la cámara federal de apelaciones de mar del plata habilitó la ovodonación b. c. y otra c up s...
TRANSCRIPT
Poder Judicial de la Nación
1
US
O O
FIC
IA
L
En la ciudad de Mar del Plata, a los 17 días del mes de diciembre de dos mil
nueve, avocados los SRes. Jueces de la Excma. Cámara Federal de
Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: “B. C. y
otra c/ UP s/ Amparo”. Expediente N° 12.021 del registro interno de este
Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Se cretaria 3 (Expte 47.997) de
esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. Alejandro Tazza, Dr. Jorge
Ferro. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer
integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N..
El Dr. Tazza dijo:
I.- Que arriban estos autos a la Alzada en virtud de los recursos de
apelación deducidos por ambas partes de esta contienda, en oposición a la
sentencia obrante a fojas 111/114vta, la cual rechazó la acción de amparo
incoada por el Sr. C. A. B. y la Sra. A. V. J. contra la Unión Personal de la
Nación, e impuso las costas en el orden causado.
Los agravios del recurso de la parte actora lucen expresados en la
memoria de fojas 119/121. Tres son las cuestiones esenciales propuestas por el
apelante a revisión de esta Alzada: 1) si el agente de salud se encuentra
obligado a cubrir la fertilización asistida requerida, a pesar de no figurar la
misma en el PMO, 2) si al expedirse sobre el objeto de la presente acción, se
invadiría competencias propias del Congreso, 3) si existe una contraposición de
derechos: el de procrear y a la salud de los amparistas, y los derechos de los
embriones que se formen durante el procedimiento de fertilización.
Por su parte, el accionado expresó agravios por medio del escrito de fs.
122/vta. En líneas generales el recurso de esta parte está orientado a criticar la
imposición de las costas por su orden efectuada por el a quo. Así, explica que
siendo que los amparistas resultaron vencidos en el pleito, corresponde que las
costas se le impongan a ellos.
Resumidos los agravios, se encuentra la causa en condiciones de
resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia decretado a fs. 127,
por lo que procedo a abocarme al conocimiento de los aspectos litigiosos tal
como ha quedado trabada la litis.
II.- Previo a resolver la cuestión traída a debate, resulta oportuno precisar
algunas cuestiones atinentes a la vía intentada por los amparistas para la
dilucidación de la temática planteada.
En primer lugar, es dable recordar que en materia de amparos el actual
texto del art. 43 de nuestra Constitución Nacional, reza: “Toda persona puede
interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro
medio judicial mas idóneo, contra todo acto y omisión de autoridades públicas o
Poder Judicial de la Nación
2
US
O O
FIC
IA
L
de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías
reconocidos por esta Constitución...”.
En efecto, la acción de amparo constituye un remedio de excepción cuya
utilización está reservada a los supuestos en que la carencia de otras vías
legales más aptas para resolverlos pudiera afectar derechos constitucionales.
Así, pues su apertura requiere de circunstancias de muy definida singularidad,
caracterizada por la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la
demostración de que el daño concreto y grave ocasionado, sólo puede ser
reparado acudiendo a la acción urgente y expdita del amparo.
En tal orden de ideas, este Tribunal ha significado en numerosos
precedentes, que la acción de amparo elaborada e instituida para hacer
efectivas las garantías constitucionales “…es un proceso excepcional, utilizable
en casos extremos, cuando se pongan en peligro las salvaguardas de derechos
fundamentales y cuando la carencia de otras vías legales no permita alcanzar
los resultados queridos… o cuando no exista medio judicial idóneo”1, o sea,
exige como presupuesto de admisibilidad, la prueba por parte del pretendiente
que el daño concreto y grave ocasionado puede eventualmente ser reparado
sólo acudiendo a la acción urgente y expedita del amparo, que no existan
remedios apropiados para obtener la protección del derecho que dice
conculcado o cuando se acredite que acudiendo a ellos, peligre la salvaguarda
de los mismos, amén de la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad e
ilegalidad manifiesta.
Específicamente, en materias relacionadas con la preservación de la
salud y la integridad física, no cabe extremar la aplicación del principio según el
cual el amparo no procede cuando el afectado tiene a su alcance una vía
administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la
normalmente presente urgencia del caso, se contraponen al ejercicio de
soluciones de esa índole.
Y en ese contexto es que frente al contundente rechazo de la obra social
a la cobertura pretendida y teniendo en cuenta que la cuestión sometida a
debate no permite que se extienda en el tiempo una larga discusión en el marco
de un proceso ordinario, porque conforme la naturaleza de los derechos
comprometidos se podría perjudicar y/o frustrar la posibilidad de procreación de
los amparistas, entiendo que no existe duda alguna respecto de la idoneidad de
esta vía para la dilucidación de los derechos constitucionales que los actores
estiman vulnerados por la obra social demandada.
1 CFAMDP, “Hogar San Agustín s/ amparo”, reg. XXXVIII – F. 7684
Poder Judicial de la Nación
3
US
O O
FIC
IA
L
III.- Sentado que el amparo resulta ser la vía idónea para debatir el objeto
de este pleito, y analizado el escrito de apelación interpuesto por la parte actora
a fs. 119/121, encuentro que las cuestiones que el recurrente propone a
revisión de esta Alzada poseen íntima relación entre sí, por lo que considero
conveniente su tratamiento de manera conjunta.
Del análisis de las constancias de autos, se observa que los amparistas
solicitan la cobertura total e integral del tratamiento de fertilización asistida, que
-conforme prescripción médica- comprende tres fases: medicamentoso,
ovodonación y Fertilización in Vitro (FIV), así como el traslado y alojamiento de
ambos cónyuges en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires donde deberá
realizarse el tratamiento requerido en el Instituto CEGYR -Centro de Estudios
de Ginecología y Reproducción-. Ello como consecuencia del padecimiento de
endometriosis severa que le produce infertilidad a la Sra. J., sumado a su
escasa reserva ovárica.
Tratándose el presente de un amparo en materia de salud, conviene
recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
tiene dicho que “el derecho a la salud, máxime cuando se trata de
enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y
es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la
Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el
sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su carácter
trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con
respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental” (doctrina
de Fallos 323:3229, 325:292, entre otros).
El derecho a la vida -no sólo a la vida sino también a una buena calidad
de vida y por consiguiente a una adecuada atención médica- asume un papel
central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido
un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición
necesaria, primera y más fundamental para la realización de los otros bienes;
por otra parte, tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre,
que es el sustrato en el que inhieren las restantes perfecciones humanas
existencialmente no autónomas. 2
En tal orden de ideas, Alberto Charzman Birenbaum3 sostuvo que: “El
estudio del derecho a la salud no tiene sentido, emancipándolo de la vida. La
salud representa un delicado equilibrio que garantiza la continuidad de la vida.
El derecho a la vida no abarca sólo un período, sino toda la vida”.
2 CFAMDP, “Lopez Andrea I. c/ Osecac s/ amparo” reg.5646, de fecha 14/7/00 3 Chartzman Birenbaum, Alberto (30-08-2007). “Una visión holística del derecho a la salud y la política de gestión”. Hologramática – Facultad de Ciencias Sociales UNLZ. Año VI, número 7, VS, pp69-85
Poder Judicial de la Nación
4
US
O O
FIC
IA
L
Asimismo, debemos recordar que el derecho a la salud incluye la salud
reproductiva y la atención sanitaria pertinente. La Organización Mundial de la
Salud ha definido a la salud reproductiva como “el estado general de bienestar
físico, mental y social, y no una mera ausencia de enfermedad o dolencias, en
todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y
procesos (Naciones Unidas, documento A/CONF: 171/13: informe de la CIPD).
Por ello, se debe tener en cuenta que la imposibilidad de procrear es una
deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo
que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos cónyuges,
además de su derecho a procrear.
Si bien la Organización Mundial de la Salud considera a la infertilidad
como una enfermedad, en el derecho argentino no sólo no está definido qué se
entiende por trastorno de fertilidad, sino que además falta determinar
previamente cuáles serían los tratamientos médicos indicados a los supuestos
clínicos que la norma individualice. Ante tal silencio legal, y pese a existir varios
proyectos en el Poder Legislativo, aún no se ha regulado los alcances, límites y
efectos jurídicos de la “fertilización asistida”, por lo que resulta preciso
determinar el alcance de la obligación de la Obra Social a la cobertura de estas
técnicas, conforme los alcances del derecho constitucional a la salud, habida
cuenta que el acceso a las técnicas de fertilización asistida se alza como una de
las múltiples aristas que conforman el derecho a la salud y, más puntualmente,
el derecho a la salud sexual y a la procreación responsable.
En efecto, el hecho que la prestación no se encuentre contemplada en el
Programa Médico Obligatorio, no resulta de por sí causa suficiente para eximir a
la demandada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud,
habida cuenta que los derechos que los amparistas estiman vulnerados son
“derechos humanos que trascienden el orden positivo vigente”.
Es más, si bien la ley 25.673 que crea el "Programa Nacional de Salud
Sexual y Procreación Responsable" no incluye expresamente el tratamiento de
la infertilidad dentro de los aspectos inherentes a esta rama del derecho a la
salud, sí lo hacen algunas legislaciones locales, tales como ley 418 de "Salud
reproductiva y procreación responsable" de la Ciudad de Buenos Aires, cuyo
art. 4°, inc. i) dispone entre sus objetivos especí ficos el de "orientar las
demandas referidas a infertilidad y esterilidad". Así también, la ley 509 de Tierra
del Fuego, cuyo art. 6°, inc. e) establece que "se garantiza la implementación"
de acciones, destinadas a "orientar las demandas referidas a infertilidad y
esterilidad". La ley 6433 de la provincia de Mendoza reza en su art. art. 2° inc. f)
que entre "los objetivos específicos del Programa Provincial de Salud
Reproductiva" se encuentra el de "efectuar la detección precoz y el tratamiento
Poder Judicial de la Nación
5
US
O O
FIC
IA
L
de las enfermedades de transmisión sexual y de las patologías del aparato
reproductor", y en su art. 4° inc. g) que el Progra ma brindará dentro de sus
servicios "información y asesoramiento sobre infertilidad". En fin, la ley 1363 de
La Pampa determina en el 3° que: "El programa opera rá en forma simultánea
en centros asistenciales de mayor complejidad, a través de los servicios de
tocoginecología y obstetricia y en las unidades del primer nivel de atención de
salud, a través de los cuales se brindarán los siguientes servicios: (…) e)
facilitar la información y la accesibilidad a los recursos necesarios para el
tratamiento de la infertilidad…".
Teniendo en cuenta todo lo anterior, resulta innegable que la
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta surge de la interpretación que hace la Obra
Social demandada de la normativa vigente, habida cuenta que –como lo indiqué
ut supra- “los derechos humanos trascienden el orden positivo vigente” y que,
en orden de garantizar la tutela de los derechos constitucionales mencionados,
la interpretación del ordenamiento positivo debe informarse y conformarse con
los principios jurídicos que emana de la Constitución Nacional. En este caso en
particular se encuentran en juego intereses vitales y superiores a tutelar, como
lo son las prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la vida, a la
salud en su sentido más amplio, a procrear, al desarrollo de la persona en la
máxima medida posible y a la protección integral de la familia (arts. 14 bis, 16,
19 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional y Tratados internacionales).
Además, no sólo es el derecho a la salud el vulnerado, sino también el derecho
a la planificación familiar, expresamente consagrado con la sanción de la ley
23.179, que aprueba la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la Mujer (aprobada por la Asamblea de la ONU el
18/12/79), cuyo art, 12 se refiere al derecho a la planificación de la familia.
Por otro lado, luego de haber realizado un pormenorizado análisis de las
constancias de la causa me encuentro en condiciones de afirmar, que los
accionantes ha logrado demostrar en el expediente que se encuentran afiliados
a la obra social demandada (fs. 5), que la dificultad para concebir se genera en
una disfuncionalidad femenina y que la Sra. J. presenta antecedentes de
endometriosis severa que le impide concebir hijos de manera natural. En efecto,
del resumen de historia clínica de fs. 9 se puede apreciar que el especialista en
Ginecología y Obstetricia, Dr. Hernán Elena, expone que la Sra. J. padece de
disminución de la reserva ovárica y de endometriosis severa, y que además
presenta antecedentes de dos laparoscopías por endometriosis severa en el
año 2006 y 2008. Asimismo, el Dr. Marcos Lutteral, expresó que se realizó una
laparoscopia el día 19/5/08, en la cual se constató: “…endometrio de 5 cm, en
ovario derecho y cuerpo lúteo hemorrágico en el ovario izquierdo… Resto de la
Poder Judicial de la Nación
6
US
O O
FIC
IA
L
pelvis con implantes endometriosicos en fondo de saco de Douglas” (v.
certificado médico de fs. 7/vta). El marco descrito llevó a los especialistas a
recomendar tratamiento por “…ovodonación dada la mala condición del tejido
ovarico remanente…” e “…intentar FIV si la condición ovárica lo permite…”.
Asimismo, en torno a la conveniencia, corrección y efectos del método de
inseminación requerido por los accionantes, es dable recordar que las técnicas
de reproducción asistida han dado lugar a numerosos cuestionamientos
basados en razones de tipo ético, moral, religioso, científico y jurídico, habida
cuenta que la misma disocia la sexualidad de la reproducción. Al respecto, es
de destacar que la fecundación in vitro es una técnica de reproducción asistida
de alta complejidad, por la cual la fecundación de los ovocitos por los
espermatozoides se realiza fuera del cuerpo de la madre. El proceso implica el
control hormonal del proceso ovulatorio, extrayendo los ovocitos de los ovarios
maternos, para permitir que sean fecundados por los espermatozoides en un
medio líquido.
Estos procedimientos, que Pedro Federico Hooft ha dado en calificar de
revolución biológica, nacieron con la finalidad de superar una situación
patológica de esterilidad que impedía concebir hijos por la vía natural, para
haber pasado a ser, en la práctica, una forma alternativa de procreación,
habiendo sido asimismo utilizados, entre otros aspectos, para la investigación y
la experimentación con embriones, así como también como una manera de
detectar enfermedades o malformaciones en el embrión, ya sea para curarlas, o
directamente para eliminarlos. Es más, inicialmente la FIV se desarrolló sólo
para superar situaciones de infertilidad ocasionadas por problemas en las
trompas de Falopio, pero posteriormente se observó que la técnica también
tenía éxito en casos de infertilidad provocados por otras enfermedades, como lo
la endometriosis que genera un tejido endometrial fuera del útero, sobre todo en
los ovarios.
Si bien el tema es complejo y notoriamente preocupante, entiendo
procedente la realización de la técnica de fertilización prescripta cuando existen
en juego intereses vitales a tutelar. No escapa a este criterio las críticas que se
han ensayado en torno a tales prácticas que son vistas como una forma de
instrumentalización de la persona humana apoyadas en una especie de filosofía
utilitarista. Tales críticas radican en la concepción de la vida humana libre de
cualquier interferencia que implique tratar al ser humano como un medio para la
realización de otro fin. A mi modo de ver, y compartiendo desde un principio
aquellos postulados elementales que propician al ser humano desde su
concepción como una forma de vida independiente, autónoma y con un fin en sí
Poder Judicial de la Nación
7
US
O O
FIC
IA
L
mismo, entiendo que en el caso existen aristas especiales que aconsejan la
autorización de esta práctica y el deber de cobertura por parte del demandado.
Y en este caso en particular, el complicado cuadro de salud que presenta
la beneficiaria de esta acción de amparo, sumado a las recomendaciones
realizadas por los médicos que la atienden (ver informe de fs. 9), me convencen
de que en el caso de autos se ha demostrado acabadamente la necesidad de la
prestación requerida y que la Fertilización in Vitro es el tratamiento adecuado
para el fin perseguido. Además, la demandada sólo opuso argumentos
negativos que no desplazan la probidad del tratamiento y que, si bien ponen en
duda su viabilidad, no implican la conveniencia cierta de que exista otro medio
de asistencia, porque la Obra Social no propuso un consultor o perito técnico
con el objeto de corroborar el padecimiento de la amparista, ni tampoco ha
sugerido u ofrecido la cobertura de otras terapéuticas de menor complejidad
que sean adecuadas y eficaces a las necesidades de los amparistas.
IV.- Que, sentado como queda el derecho de los actores a obtener la
prestación que intenta remediar el mal que los aqueja, corresponde analizar lo
esgrimido en torno al ejercicio de potestades discrecionales e invasión de
poderes del Estado.
En primer término, procede aclarar que en este caso no se está
reglamentando el derecho a la salud - materia propia del Poder Legislativo-,
sino interpretando el plexo normativo aplicable para dar solución a un conflicto
concreto, función propia, normal y cotidiana del Poder Judicial.
Es más, debe interpretarse que el art. 31 de la Carta Magna establece
que “es deber del Poder Judicial ser garante de las normas, constitucionales o
infraconstitucionales atento su rol dentro del Estado de Derecho en el que se
debe evitar el menoscabo de principios, garantías y derechos constitucionales
de las personas en las causas que se presenten para decisión”. Ello de ninguna
manera implica la rotura del principio republicano de división de poderes; por el
contrario, constituye un ámbito normal dentro de la competencia de todo juez
frente a un proceso de amparo en el cual la pretensión esgrimida tiene como
antecedente una negativa u omisión de una autoridad…”4.
La supremacía constitucional no tolera recorte alguno, menos aún
cuando a través de interpretaciones cerradas y confinadas respecto de
resoluciones sublegales en la materia, se produce la alteración de derechos
federales.
Para finalizar, advierto sin hesitación alguna que existen normas
generales que dan los lineamientos a los cuales corresponde ceñirse, y me
4 Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Nicolás, del voto del Dr. Schreginger in re: “S.A.F. y A.H.A.” del 15/12/2008.
Poder Judicial de la Nación
8
US
O O
FIC
IA
L
estoy refiriendo en particular al derecho a la vida y a la salud consagrados en la
ley fundamental y en el derecho internacional con jerarquía constitucional, única
premisa a la que está obligado el Juez, puesto que la discrecionalidad del
magistrado sólo debe ser otorgada por las reglas del sistema, que no pueden
ignorar los objetivos sociales colectivos, tales como la adopción de medidas que
integren los aspectos sanitarios con los sociales en pleno ejercicio de los
derechos constitucionalmente reconocidos.
V.- Por otra parte, de entenderse que el tratamiento de fertilización in
vitro implica costos excesivos para la obra social y que genera que el uso de los
fondos por un solo beneficiario derivara en el impedimento de los otros a gozar
de las prestaciones que le son debidas por ley, se estaría priorizando a un mero
interés comercial o mercantilista por sobre derechos humanos sagrados como
lo son: el derecho a la vida; a la salud (en particular, a la salud reproductiva y el
derecho a procrear); derecho adquirido a una mejor calidad de vida; derecho a
la integridad física; a la autodeterminación y el derecho a la igualdad,
constitucionalmente protegidos, a través de los instrumentos internacionales de
derechos humanos: art. 25, inc. 1 y 30 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos; art. 11 de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre; art. 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales “Protocolo de San Salvador”, art. 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12 de la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
Si el acceso a las técnicas de fertilización asistida constituye un aspecto
del derecho a la salud, este derecho no se puede encontrar reservado a las
personas que poseen los medios económicos para solventar los tratamientos
más sofisticados y eficaces contra la esterilidad, y resulte vedado para quienes
carecen de recursos suficientes.
Es más, no se encuentra acreditado que si la demandada afrontara el
gasto correspondiente a las prestaciones demandadas, se produciría con ello
un grave entorpecimiento en los servicios de salud que deben brindarse al resto
de los afiliados. En concreto, no se probó ni justificó con guarismos,
demostraciones contables, balances, estadísticas o cualquier otro elemento
probatorio la posibilidad de un desequilibrio económico, ni se acreditó la
imposibilidad financiera para hacer frente a la prestación reclamada por la
actora.
Por otro lado, no tomar en cuenta la carencia económica de los
amparistas, implicaría concentrar la ayuda que brinda el agente de salud en el
sector de beneficiarios con capacidad económica bastante para soportar el
Poder Judicial de la Nación
9
US
O O
FIC
IA
L
porcentaje del costo sanitario no alcanzado por la cobertura, pero no llegaría a
los sectores cuya posibilidad de acceder a dicha asistencia depende
completamente del financiamiento de la obra social. En efecto, aquellos
beneficiarios que, por su carencia o severa limitación de recursos propios, se
ven impedidos de afrontar el tramo no cubierto de sus gastos sanitarios no
demandarán el medicamento o prestación médica de que se trate y, por ende,
la obra social tampoco tendrá necesidad de aportar el porcentaje que le
corresponde. De este modo, el agente de salud concentrará financiamiento en
los beneficiarios con cierta capacidad económica propia y abandonará a los que
carecen de ella (cfr. voto en disidencia de la Dra. Carmen M. Argibay en autos:
“Reynoso, Nilda Noemí c/ I.N.S.S.J.P. s/ amparo”, CSJN; del 16/05/2006, T.
329, P. 1638).
En definitiva, si bien la obra social debe aplicar sus recursos con algún
efecto distributivo, “le corresponde financiar un porcentaje tal que permita el
acceso efectivo de todos los afiliados a las mismas prestaciones incluidas en la
cobertura, y en caso de que, por razones presupuestarias, esa cobertura no
pueda ser igual para todos, es decir el mismo porcentaje del costo final,
entonces deberá ser diferencial hasta alcanzar las posibilidades económicas del
afiliado, y si finalmente, estas son nulas, entonces deberá financiar el cien por
ciento del medicamento, pese a que otros afiliados tengan sólo una cobertura
parcial” (del voto de la Dra. Carmen M. Argibay, ya citado).
Ante tal interrogante, entiendo que la respuesta debe buscarse teniendo
en consideración que en todo estado de emergencia debe garantizarse el
acceso a la salud de todos los individuos, prestando especial protección a la
salud de los grupos más vulnerables. Dicho de otra manera, en situaciones
como la atravesada por nuestro país en estos últimos años -en los que la
profunda crisis económica-financiera, sumada a la paralización de la
producción, el desempleo y la marcada desigualdad social produjeron un
descenso importante del nivel de salud de los argentinos-, los agentes de salud
deben adoptar las medidas que sean necesarias para incrementar la protección
del derecho a la salud de sus beneficiarios.
Así las cosas, sostengo que la situación particular en la que se
encuentran los beneficiarios debe ser valorada -como criterio de distinción- por
la obra social a la hora de ejercer su facultad distributiva asistencial, pues ello
facilita el acceso de los grupos más vulnerables a la atención de su salud, a la
vez que contribuye a reducir los efectos nocivos de otros problemas
coyunturales (falta de trabajo, mala alimentación, escasa educación, vivienda
precaria o no digna, ingresos escasos, para mencionar algunos) íntimamente
relacionados con la salud.
Poder Judicial de la Nación
10
US
O O
FIC
IA
L
VI.- Sin embargo, no podemos desconocer que el tratamiento prescripto
por los médicos tratantes se gestaría a partir de una “ovodonación”, por lo que
la cuestión amerita su tratamiento por parte del este Tribunal ya que el tema
aquí expuesto resulta ser una problemática que puede ser calificada de orden
público con proyecciones de afectación a intereses generales por estar
comprometido derechos de personas nacidas de gametas donadas. Como bien
se ha sostenido, las técnicas de procreación asistida y la decisión a adoptarse
en torno a ello “desbordan el ámbito de la conducta privada para comprometer
el orden público”. (Ver Arias de Ronchietto, Catalina E., "Procreación humana
asistida. ¿Estamos generando huérfanos?", cit. por Eduardo Zambrizzi, “La
cultura de la muerte” en LL 4-7-2008).
En primer término, debemos recordar que la donación de ovocitos,
también llamada ovodonación, forma parte de una técnica de reproducción
asistida que permite que una mujer proporcione óvulos a otra a fin de que ésta
última pueda conseguir un embarazo. La utilización de estas terapias de
reproducción provoca una fractura en la unidad natural del proceso de la
maternidad, habida cuenta que en este supuesto ya no queda la procreación
determinada por los componentes fecundantes de la pareja, sino que se
requiere el óvulo de una donante para que se produzca el acto procreacional.
En realidad, no resulta conveniente hablar de donación puesto que no se
trata de un acto contractual regulado por la ley, siendo lo aconsejable referirse
al dador cuando indicamos a la persona que proporciona a otra el material
genético necesario para lograr una fecundación exitosa.
El manipuleo de elementos genéticos y la creación extracorpórea de la
vida humana, suscitan cuestiones éticas, filosóficas y teológicas que
condicionan la reflexión en torno a la toma de decisiones en el avance de la
investigación científica, en la aplicación de las técnicas apropiadas a los fines
propuestos, y en la adopción de reglas o normas jurídicas que son hoy día
indispensables habida cuenta de la trascendencia social de estas
preocupaciones humanas exteriores a las solas conciencias individuales y que
involucran a terceros extraños sin cuya participación y servicios no pueden
lograrse los resultados deseados. (Bustamante Alsina, Jorge, “Aspectos ético
jurídicos de la procreación humana artificial”, LL 1997-D-1212).
No existe un criterio unificado y pacífico en la doctrina y en la legislación
nacional e internacional respecto de estas técnicas. En líneas generales, puede
decirse que existen en Europa dos grupos de legislaciones sobre procreación
asistida con gametas donadas:
1) El primer grupo se compone de leyes que, prohíben o al menos
desalientan el uso de gametos de terceros, ya que esta práctica genera una
Poder Judicial de la Nación
11
US
O O
FIC
IA
L
fragmentación de la paternidad y/o maternidad entre diversos individuos y da
lugar a lo que algunos psicólogos denominan un “vacío de ascendencia” en el
niño, dado que los que proporcionan las gametos son normalmente anónimos.
En este grupo de legislaciones se destacan sobre todo la ley alemana de
protección del embrión de 1990 (Embryonenschutzgesetz) y las leyes
adoptadas en Austria (1992), Suiza (1998) e Italia (2004). Esta última ley
italiana n° 40 del año 2004 en su Capítulo II (Acce so a las técnicas), Art. 4. 3
establece que “…é vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente
assistita di tipo eterologo….”. Es decir, prohíbe el recurso a técnicas de
procreación asistida de tipo heterólogo, es decir, con gametos de terceros
ajenos a la pareja.
En ese mismo orden de ideas, en nuestro país se han presentado varios
proyectos de ley donde no se admite las nuevas tecnologías reproductivas –
fertilización in vitro heteróloga-. Entre otros, encontramos al Proyecto de ley
presentado en la Cámara de Diputados por Graciela Camaño (Expediente n°
3978-D-2006) que prohíbe la donación de gametos y la subrogación de
vientres; el Proyecto de ley presentado en la Cámara de Diputados por Graciela
Beatriz Gutiérrez - Juan Héctor Silvestre Begnis - Amanda Genem - González
Nancy Susana – Eva García de Moreno (Expediente n° 4931-D-2008) que
prohíbe la criopreservación de embriones, su adopción, destrucción,
comercialización y utilizarlos para la investigación; y el Proyecto de ley
presentado en la Cámara de Diputados, (Expediente n° 3465-D-2008) que
prohíbe los bancos de semen u óvulos, crioconservar embriones humanos,
donarlos y enajenarlos.
2) El segundo grupo se integra con leyes que buscan satisfacer a toda
costa el deseo de obtener un hijo a través de las técnicas de procreación
asistida con donación de gametas, defendiendo a ultranza el libre ejercicio de
los derechos amparados por la Constitución Nacional, como el derecho a
procrear, pero también intentan encontrar un equilibrio entre éstas y la
exigencia legal de proteger la vida humana embrionaria y de tutelar los
intereses del niño que resulte del procedimiento. En este grupo se destacan,
entre otras, la ley española 14/06 sobre Técnicas de Reproducción Humana
Asistida (que derogó la Ley 35/88).
Tras esta breve exposición de las diversas corrientes, que responden a
diferentes ideologías, advierto que en nuestro país hay un vacío legal sobre el
tema, por lo que se han planteado innumerables interrogantes que presentan
especial interés por la entidad de los intereses que se encuentran en juego y la
ausencia en muchos países –como el nuestro- de normativa específica que
Poder Judicial de la Nación
12
US
O O
FIC
IA
L
regle tales técnicas de procreación. Entre estos interrogantes, encontramos
que:
a) Esta práctica permite disociar la madre genética con la madre
gestacional, lo cual conlleva varios problemas, como los derivados del
emplazamiento filial del niño.
De acuerdo con el texto del art. 242 del Código Civil “la maternidad
quedará establecida, aún sin reconocimiento expreso, por la prueba del
nacimiento y la identidad del nacido...”. Esta norma se apoya en el vínculo
biológico, ya que atribuye la maternidad al hecho del parto, y constituye la
aplicación del aforismo romano según el cual “el parto sigue al vientre” (partus
sequitum ventrum), y en virtud de ello, “la maternidad siempre es cierta” (mater
semper certa est). Sin embargo, el avance de la ciencia nos ha enfrentado con
nuevos dilemas nunca imaginados por el legislador en oportunidad del dictado
del código mencionado, porque actualmente estas nuevas técnicas de
reproducción asistida con donantes disocian “la sexualidad de la reproducción,
la concepción de la filiación, padres biológicos y padres legales, y mixtura la
identidad biológica” (“L, M. L. C. c. IOMA s/ Amparo” Juzgado de Primera
Instancia Contencioso Administrativo n° 1 de La Pla ta).
b) Relacionado con esto último, se abren otros debates, como la
contraposición de dos derechos fundamentales e inherentes a toda persona
como son: el “derecho a la identidad” o a conocer el origen y el “derecho a la
intimidad del donante“ (art. 19 CN), las eventuales acciones filiatorias del
donante hacia el menor y viceversa, las acciones sucesorias entre ambos, el
desconocimiento de paternidad del marido de la mujer a la que se le inseminó
espermatozoides de un donante, etc.
Según se prime el derecho a la identidad de la persona o bien el derecho
a la intimidad del donante, con todas las consecuencias que ello acarrea, los
autores han elaborado diferentes posturas, que aparejan diversas
consecuencias jurídicas:
b.1) Anonimato total de quien proporciona el gameto: esta corriente
sostiene que debe mantenerse el anonimato del dador, a efectos de dar
seguridad acerca de que el mismo no tendrá que enfrentar futuras acciones
filiatorias, alimentarias o sucesorias. Para los sostenedores de esta teoría,
prima el derecho a la intimidad del donante y por ende no se le permite al niño
(ni siquiera al alcanzar la mayoría de edad) tomar conocimiento de los datos
personales a él referidos. “esta corriente predomina en la doctrina francesa y
algunos proyectos de nuestro país (Laferriere-Storani)”. (María Franca Alessio –
María Luciana Pietra, “Procreación Humana asistida y derecho a la identidad”).
Poder Judicial de la Nación
13
US
O O
FIC
IA
L
Sustentan su postura en que el donante anónimo no desea establecer un
relación de filiación con el menor que nazca después de practicada la
fertilización in vitro porque en ningún momento manifiesta su voluntad
procreacional.
b.2) Otros postulan que la donación será anónima, pero que el nacido
puede conocer los datos biogenéticos del donante (anonimato relativo).
Sostienen que por sobre el anonimato prevalece el derecho del hijo a conocer
su procedencia biológica, y que sólo tendrán acceso a esos datos, sin que tal
conocimiento genere responsabilidades filiatorias, personales, patrimoniales o
de cualquier otra índole. Concuerda con esta alternativa la ley española 14/06
sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (que derogó la Ley 35/88),
que en el art. 5.5 establece que “la donación será anónima”, pero reconoce a
“los hijos nacidos tienen el derecho por sí o por sus representantes a obtener
información general de los donantes que no incluya su identidad”. Sin embargo,
muchos autores rechazan esta alternativa, pues consideran que con el sólo
conocimiento de los datos genéticos del dador no queda resguardado
adecuadamente el derecho del hijo de conocer su propio origen (Quesada
González, María Corona, “El derecho ¿constitucional? a conocer el propio
origen biológico”).
b.3) Hay una tercera postura, muy ligada a la anterior, que defiende no
solo el conocimiento de los datos biogenéticos sino también el derecho a
conocer la identidad personal del donante, pero sin ninguna otra consecuencia
jurídica ni derecho alguno. Expresan que otorgarle a una persona el derecho a
conocer su origen no implica facultarlo a reclamar judicialmente por filiación, y
que la determinación de esa relación genética y el conocimiento de la identidad
del donante no implica relación jurídica alguna. El donante de gameto debe
quedar desvinculado jurídicamente del que nazca de él, no sólo en el sentido de
que no se le puede hacer reclamación alguna de maternidad o paternidad o de
sus consecuencias jurídicas sino también de cualquier otra reclamación o
indemnización o responsabilidad alguna. Concuerda con esta alternativa la Ley
sobre Inseminación Artificial de Suecia del año 1984, que reconoce el derecho
del niño nacido por inseminación a conocer la identidad del donante al alcanzar
la mayoría de edad. La ley española 14/06 si bien, en principio, admite que los
hijos nacidos tienen el derecho por sí o por sus representantes a obtener
información general de los donantes “que no incluya su identidad”, admite
excepcionalmente, que “…en circunstancias extraordinarias que comporten un
peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las
Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes,
siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para
Poder Judicial de la Nación
14
US
O O
FIC
IA
L
conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y
no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes” y que
“la revelación de la identidad en los supuestos en que procede conforme al art.
5.5 no implica en ningún caso determinación legal de la filiación”.
En tanto, en Argentina existe un vacío legal sobre el tema, habida cuenta
que “…los avances científicos, por su parte, cursan generalmente por delante
del derecho, que se retrasa en su acomodación a las consecuencias de
aquellos. Este asincronismo entre la Ciencia y el derecho origina un vacío
jurídico respecto de los problemas concretos, que deben solucionarse, si no es
a costa de dejar a los individuos y a la sociedad misma en situaciones
determinadas de indefensión….” (M., V. A. E I., G. s/ amparo, Superior Tribunal
de Justicia de Río Negro, 17-12-08).
Ante esta situación, se han presentado algunos proyectos de ley que aún
se encuentran en debate en nuestro país. Entre ellos, encontramos el proyecto
presentado en la Cámara de Diputados por Lía Bianco, Miguel Ángel Iturrieta y
Timoteo Llera (Expediente n° 2977-D-2008), que prop one que “toda mujer
puede ser inseminada con semen de un donante anónimo... El donante
anónimo en ningún caso podrá reclamar derechos vinculados a la filiación sobre
la persona nacida de las gametas por él donadas. Las personas nacidas de los
gametos donados por terceros, una vez llegados a la mayoría de edad, podrán
solicitar conocer la identidad del donante que aportó sus gametos”. En el mismo
sentido, la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva presentó un proyecto
de ley de regulación de reproducción asistida ante la Cámara de Diputados, que
incluye un capítulo sobre el uso de la gametas donadas (óvulos y
espermatozoides): “la persona nacida de gametas donadas por terceros, una
vez llegada a la mayoría de edad, podrá solicitar judicialmente conocer la
identidad del donante que aportó sus respectivas gametas. La persona nacida
de gametas donadas será reconocida como hijo biológico de los beneficiarios
de las técnicas y los donantes de gametos no tendrán en ningún caso derecho
ni obligaciones sobre el niño nacido”.
Ese mismo derecho del niño a conocer la identidad de sus padres
biológicos, se encuentra reglado expresamente en la ley 26.061 (“Protección
integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes”), que establece en
su artículo 11 que los niños “…tienen derecho a conocer a sus padres
biológicos, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en
forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres…”.
Asimismo la Corte Europea de Derechos Humanos en la causa: “M.A.J. c.
Suiza”, del 13/07/2006, resolvió que: “…el derecho a conocer su ascendencia
queda incluido en el concepto marco de “vida privada”, comprensivo de
Poder Judicial de la Nación
15
US
O O
FIC
IA
L
aspectos importantes de la identidad personal dentro de la cual la identidad de
los progenitores forma parte (caso Odiere c. Francia)…”. En este precedente, la
Corte consideró que la negativa del gobierno de autorizar la realización de la
prueba biológica afecta al demandante en su vida privada, por tratarse de un
interés vital.
Asimismo, el Proyecto presentado por Adriana Raquel Bortolozzi de
Bogado en la Cámara de Senadores (Expediente n° 011 3-S-2008), propone
permitir la utilización de células germinales –óvulo o espermatozoide-
provenientes de una tercera persona donante, pero “…para la práctica de tal
reproducción, los interesados deberán instar la jurisdicción de los juzgados con
competencia en asuntos de familia”.
De todo lo expuesto se deduce que la laguna normativa respecto al tema
planteado debe ser cubierto urgentemente con una ley de procreación humana
asistida, que tenga en cuenta la supremacía de ciertos valores, tales como la
dignidad humana, el derecho a la vida, a procrear, el derecho del niño a crecer
en un ambiente familiar, y que se respete su identidad. Ello, atento a que el niño
concebido mediante estas técnicas es más propenso a que se vulneren sus
derechos, por lo cual necesita una protección especial. Asimismo, se debe
considerar la situación de desamparo en la que se encuentra hoy el dador, y por
otro lado, los padres que tuvieron intenciones de tener un hijo, los cuales se
verían desplazados por quienes nunca lo hicieron, por el sólo hecho de que
estos últimos hayan aportado el material genético. Entiendo, entonces, que es
necesario plantear una reforma legislativa a fin de contemplar estas cuestiones,
y respetar verdaderamente el interés superior del niño consagrado en la
Convención sobre Derechos del Niño y en las nuevas leyes de infancia, por lo
que propongo ordenar al a quo que libre un oficio dirigido al Ministerio de
Justicia de la Nación y al Ministerio de Salud, haciendo saber el vacío legislativo
en torno a este tema (donación de gametas), en los términos del art. 2 de la ley
340, a fin de presentarlo oportunamente ante el Congreso de la Nación para su
eventual tratamiento por parte del órgano deliberativo.
Finalmente, advierto que si bien esta técnica no se encuentra reglada en
ninguna disposición normativa, ello no resulta un obstáculo para acceder a lo
peticionado en autos, toda vez que, esta práctica no se halla prohibida por ley, y
que existe una prescripción médica que recomienda recurrir a la ovodonación
como consecuencia del cuadro de endometriosis severa y de escasa reserva
ovárica que padece la Sra. J., que le impide concebir hijos de manera natural.
Sin embargo, previo al inicio de tal tratamiento, el centro médico
especializado deberá resguardar los datos biogenéticos e identificatorios de
todas las partes involucradas en el suceso, hasta tanto se reglamenten por el
Poder Judicial de la Nación
16
US
O O
FIC
IA
L
Poder Legislativo las modalidades de los tratamientos que utilizan gametas de
terceros y sus eventuales consecuencias, y asimismo deberá obtener el
consentimiento libre, expreso e informado otorgado personalmente, y por
separado, de todas ellas. En él se manifestará que la dadora ha sido advertida
que los óvulos serán utilizados para fines de procreación, que ha sido informada
pormenorizadamente de los objetivos que se persiguen y de sus implicaciones,
que puede surgir el derecho a la identidad biológica en los términos del art. 11
de la ley 26.061, que hasta tanto se regulen estas prácticas, será de aplicación
las normas previstas por el Código Civil en lo relativo a filiación, derechos
sucesorios, obligaciones alimentarias, impedimentos matrimoniales, etc. Del
mismo modo, se le debe hacer saber a los amparistas lo aquí dispuesto antes
de iniciar este tratamiento, y las posibilidades de éxito y de fracaso y de los
aspectos psicológicos involucrados, así como las disposiciones legales y
reglamentarias relativas a la aplicación de estas técnicas y las referentes a
formas alternativas de paternidad.
VII.- Resta aún el análisis de una cuestión fundamental: si el tratamiento
necesariamente al descartar embriones vulnera el derecho a la vida de los
embriones.
Debe tenerse como base las consideraciones siguientes.
a) En primer lugar debo aclarar que la Convención sobre los Derechos
del Niño y la interpretación del art. 1 de la misma efectuada por la ley 23.849
(art. 2), así como los demás tratados internacionales de jerarquía constitucional
suscriptos por el Estado Argentino, otorgan protección a la vida humana desde
el momento mismo de la concepción.
Es así como la citada Convención Americana de Derechos Humanos
garantiza a toda persona el respeto por su vida a partir de la concepción, al
igual que la Declaración Americana de Derechos Humanos, la Declaración
Universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos –
entre otros instrumentos internacionales de rango constitucional-, en
concordancia con lo establecido por nuestra Corte Suprema de Justicia de la
Nación, cuando a partir del precedente “Seguir y Dib” estableció que el derecho
a la vida “es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a
toda legislación positiva y que resulta admitido y garantizado por la Constitución
Nacional y las leyes” (Fallos 302:1284) a partir del cual sólo pueden ser
consagrados los demás derechos que se establecen como inherentes a dicha
condición.-
Sin perjuicio de volver circunstancialmente sobre este asunto, debemos
ocuparnos entonces del destino que habrá que otorgarles a aquellos embriones
supernumerarios o no transferidos resultantes de esta práctica.
Poder Judicial de la Nación
17
US
O O
FIC
IA
L
Para ello deviene imperioso establecer la condición jurídica de estas
formas de vida, y asignarles –frente al vacío legislativo- un status que sea
acorde con ello.
Así, debe señalarse que la cuestión del destino de los embriones “no
transferidos” de los procedimientos de fertilización asistida es frecuentemente
tratada por la doctrina, pero lamentablemente no cuenta aún con un andamiaje
legislativo claro y concreto, a diferencia de lo que sucede en otros países del
orbe, como en el caso de Suecia con su ley sobre fecundación artificial de 1984
y la ley de fecundación “in vitro” de 1988, la normativa de Noruega y Dinamarca
de 1987, la de España del año 1988, la legislación de Francia del año 1994 (ver
citas del precedente “Rabinovich” de la Cam. Nac. Civil Cap. Fed., Sala I, LL
2001-c-824) y la de Alemania –por citar sólo alguna de ellas- con la sanción de
la Ley de Protección de Embriones del año 1990, que restringe en forma
drástica el número de óvulos que pueden generarse al practicarse la
fecundación in Vitro, y que prohíbe categóricamente su creación con fines de
investigación.-
Se señala –en términos generales– que “los derechos humanos,
fundantes de todo el esquema normativo, configuran el gran límite a cualquier
tipo de legislación o decisión judicial (…)” (Kemelmajer de Carlucci, Aída;
“Reflexiones sobre algunos efectos jurídicos de las investigaciones genéticas”,
JA 1994-IV-735). Incluso en lo relativo al debate de la naturaleza médica y
jurídica del embrión y más allá de esto último, es claro que la normativa
nacional lo protege con toda su fuerza. En efecto, los arts. 63 y 70 del Código
Civil determinan que la existencia de la persona humana comienza con su
concepción. La referencia a que la concepción opere “dentro del seno materno”
que Vélez Sársfield hizo no debe interpretarse literalmente, ya que en la época
del codificador no existía (ni en la mente de los pensadores más imaginativos)
otro medio de concepción más que el natural. A lo sumo, el artículo fue
redundante, pero en la actualidad ninguna duda cabe acerca de la equiparación
de cualquier tipo de concepción, uterina o extracorpórea. Una interpretación
diferente chocaría contra los tratados internacionales de jerarquía constitucional
que prohíben la discriminación y la igualdad ante la ley (art. 24 del Pacto de San
José de Costa Rica), e incluso contra el propio Código Civil, que en otros
artículos no realiza distingo alguno respecto a los distintos tipos de concepción
(por ejemplo, art. 264 C.C.). Como si todo ello fuera poco, la Convención sobre
los Derechos del Niño determina que a los efectos de su aplicación, se entiende
por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad (art. 1), sin
distinción ni discriminación alguna por motivo alguno (art. 2); y la ley 23.849
(que aprobó la Convención y la incorporó a nuestro sistema jurídico) determinó
Poder Judicial de la Nación
18
US
O O
FIC
IA
L
que “Con relación al artículo 1° de la Convención s obre los Derechos del Niño,
la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido
que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción
y hasta los 18 años de edad” (art. 2). Entonces, es claro que desde la
concepción (corpórea o extracorpórea) estamos ante un ser, merecedor de la
protección jurídica de la Convención Internacional citada, de la propia
Constitución Nacional Argentina, y de otros Acuerdos Internacionales suscriptos
por el Estado Argentino.
Es sumamente clarificante en este aspecto lo resuelto en un precedente
similar por la Cámara Nacional Civil de la Capital Federal, cuando en
consonancia con lo expuesto señalara que “Velez receptó en este punto la
solución adoptada en el Esbozo de Freitas. y al referirse a la concepción buscó
la protección de la persona a partir de su estadio inicial, incipiente, primario.”
Agrega el mencionado Tribunal que otras disposiciones legales avalan la
posición aquí expuesta. En efecto, desde el art. 264 del Código Civil en su texto
actual que establece la regulación de la patria potestad de los padres sobre sus
hijos “desde la concepción de éstos”, hasta pasar por el art. 4 ° inc. 1° de la
Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa
Rica que garantiza el respeto por la vida “a partir del momento de la
concepción”, y llegar a la ley 23.849 que aprobó y ratificó la Convención sobre
los Derechos del Niño, aclarando el Estado Argentino que debe entenderse por
niño todo ser humano “desde el momento de su concepción”, no cabe duda
alguna que “en el ordenamiento legal y constitucional argentino, la existencia de
la persona comienza desde el momento de la concepción, sea en el seno
materno o fuera de él, a partir del cual la persona es titular de derechos y
obligaciones, entre ellos el derecho a la vida y a la integridad física y síquica”
(Cam. Nac. Civ., Cap. Fed., Sala I, “Rabinobich”, LL 2001-C-824).-
En sintonía con ello, y a nivel jurisprudencial, vale destacar que el
Tribunal Superior Español ha extendido la protección constitucional de la vida
humana también al embrión preimplantatorio, si bien con una intensidad menor
que al ya implantado, y con mayor razón, a la persona ya nacida5.-
Como bien señala el Tribunal capitalino, un amplio sector de la doctrina
reconoce al embrión la condición de persona y por ende, como sujeto de
derecho. Así entre otros –por citar arbitrariamente algunos-, se inscriben en
esta tesitura, autores como Jorge Mazzinghi (LL 1978-C-993), César Asteguieta
(ED 117-421), Roberto Andorno (ED 120-947), Atilio Aníbal Alterini (Cuerpo
humano, Persona y Familia, en “Derecho de Familia”, Rubinzal- Culzoni, 1990),
5 Cfr. STC 531/1985, de 11 de abril, cit. por Laurenzo Copello, P.: Revista de Derecho Penal. Delitos contra las pesonas II. Rubinzal-Culzoni. 2001, pag. 41 y sgtes.-
Poder Judicial de la Nación
19
US
O O
FIC
IA
L
Dolores Loyarte y Adriana Rotonda (“Procreación humana artificial: un desafío
bioético”, Depalma, 1995), Alberto Rodríguez Varela (ED 163-972) y Rodolfo
Barra (LL 1996-D-1271).-
Todo lo precedentemente reseñado nos conduce a afirmar que
indiscutiblemente y a los fines del comienzo de la existencia de las personas, el
medio físico –natural o artificial- en el cual haya tenido lugar la concepción
deviene indiferente. En otros términos, el embrión, desde ese mismo momento,
es por ende sujeto de derechos (Nallar, Florencia. “Destino de los embriones
crioconservados. Especial referencia al Instituto de Adopción”, en La ley
online).-
b). Lo expuesto anteriormente nos conduce ineludiblemente a establecer
el momento a partir del cual debe comenzar la protección de la vida, o –dicho
en otros términos-, a determinar cuál es el momento de la concepción que
queda abarcada por dicha protección legal y constitucional.
No resulta del todo sencillo establecer el comienzo de este momento de
la concepción para otorgar protección a la vida humana. A lo largo de los
últimos tiempos se han ensayado distintas variables en torno a ello
Así, hay destacados autores que sostienen la “teoría de la fecundación”,
fijando aquel momento en el instante en que el ovocito fecundado resultante de
la penetración del óvulo por el espematozoide, también llamado “cigoto”,
contiene los veintitrés pares de cromosomas aportados por los gametos
masculino y femenino, que ya le otorgan una composición genética única. Por
ello se dice que nos encontramos frente a un persona en acto.
Por otra parte, están aquellos que extienden tal protección a un momento
anterior a aquella fusión de los dos pronúcleos masculino y femenino. La célula
que los contiene recibe el nombre de ovocito pronucleado que ya no es ni
espermatozoide ni óvulo, y es ese mismo ovocito pronucleado el que marca el
inicio de la vida humana desde que aparece como un ser dotado de humanidad
que ha comenzado su propio ciclo vital, pues el desarrollo es un proceso
gradual caracterizado principalmente por su progresividad creciente hasta
alcanzar un fin estructural y funcional.
Además de lo expuesto, debe destacarse que entre 18 y 20 horas
después de la penetración del espermatozoide en el óvulo, se produce la unión
de los pronúcleos de ambas céulas, procedimiento conocido con el nombre de
singamia. Al fusionarse los pronúcleos se transmiten las informaciones
genéticas de los gametos creándose así una nueva célula (cigoto), con su
nueva y única identidad genérica, posición defendida por el destacado
especialista Jérome Lejeune, quien afirma la condición de ser humano del
embrión desde la singamia, al igual que la Academia Nacional de Medicina de
Poder Judicial de la Nación
20
US
O O
FIC
IA
L
Buenos Aires (Ver Gorini, Jorge, “La doctrina de la Corte Suprema sobre el
comienzo de la vida humana. Algo más sobre la píldora del día después”, LL,
Supl. Actualidad, 7-8-2003).-
Por último, la teoría de la implantación o anidación, que establece el
comienzo de la vida con la fijación del embrión en el útero materno, lo que
ocurre aproximadamente entre el día séptimo a catorce de la evolución, ya que
con la anidación se define la unicidad y la unidad del embrión. Se agrega a ello,
además, una nueva teoría que establece el comienzo de la vida humana a partir
del decimoquinto día posterior a la fecundación, dado que a partir de allí se
inicia la formación del sistema nervioso central, lo que constituiría –esta
circunstancia- la verdadera instancia diferenciadora.
De conformidad con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, debo coincidir con aquella postura que establece el comienzo de la vida
humana, o mejor dicho, el momento de la protección legal y constitucional de la
vida, con el momento en que tiene lugar la unión de los dos gametos, es decir,
con la fecundación, entendiendo que a partir de allí existe un ser humano en
estado embrionario; debiendo agregar –como lo hiciera la Cámara Nacional de
Capital Federal, Sala I, en el precedente ya citado-, que el debate científico y
filosófico sobre la verdadera condición del ovocito pronucleado no puede ser
dirimido judicialmente, y las pautas que conducen a ver en el embrión una
persona en los términos de nuestro ordenamiento jurídico vigente no bastan a
ese fin. No permiten afirmarlo sin extremar indebidamente la analogía, pero
tampoco negarlo toda vez que, en definitiva, el ovocito pronucleado constituye
una estructura biológica peculiar, distinta a los gametos, que contiene los
elementos con los que pocas horas después se formará el embrión. Subiste así
una duda, que debe aceptarse y asumirse como tal, y por ello “la prudencia
impone darle un trato semejante a la persona. No por aseverar que lo sea, sino
ante la duda que suscita el no poder excluirlo con certidumbre”.-
Si bien no existe un consenso científico que determine exactamente el
momento mismo de aquel suceso, lo cierto es que ya no puede sostenerse
aquella teoría que marca el comienzo de la vida cuando el embrión se anida en
la pared uterina, o la que lo hace coincidir con la aparición de la cresta
neuronal. La vida requiere su protección desde el mismo instante de que
comienza a existir un nuevo ser que ya cuenta con un código genético único e
irrepetible, mereciendo su protección desde que el óvulo es fecundado al igual
que los ovocitos pronucleados, como células peculiares que se comportan en
forma independiente (ver fallo Cámara Civil Cap. Fed. ya citado). Y más allá de
las disquisiciones científicas que puedan hacerse al respecto, no cabe duda
alguna que el embrión –como tal- debe considerarse en términos de ser
Poder Judicial de la Nación
21
US
O O
FIC
IA
L
humano aunque tal protección no sea tan intensa como otros momentos del
decurso biológico de todo un proceso en desarrollo.
En consecuencia, y por todo lo reseñado precedentemente, sostengo
que la protección legal y constitucional del ordenamiento jurídico argentino debe
alcanzar incluso al momento en el cual comienza el proceso de la generación
con el ovocito pronucleado, puesto que con la integración en el óvulo de la
carga genética del espermatozoide se inicia el proceso irreversible de la
plasmación de un individuo humano.-
Sin ninguna duda, y ante todo lo expuesto, los embriones resultantes o
no transferidos de la práctica que por este medio se autoriza deben estar
alcanzados por aquella protección legal en función de sus características
humanas, por consistir en vida humana en gestación independientemente de
que se encuentren fuera del útero materno.
Es así que para preservar sus derechos inalienables deben establecerse
una serie de restricciones que amparen los más elementales derechos,
fundamentalmente el derecho a la vida, a la integridad y a la dignidad del ser
humano que son amparados desde la concepción dentro o fuera del seno
materno.-
c). Como se ha expresado, permitir el “descarte” de embriones vulnera el
derecho a la vida de los mismos, y su “utilización en el campo experimental”
conlleva un atropello contra la dignidad de la persona humana.
Nos encontramos aquí frente a una perspectiva jurídica que exige el
respeto a la dignidad del ser humano desde el mismo momento en que ha sido
concebido, pues desde allí es que adquiere una serie de derechos inalienables
que no deben ser impunemente conculcados, independientemente de su
condición, su estado de su salud, raza o cualquier otra circunstancia6. En
definitiva, la exigencia del cabal respeto por la vida humana desde su
concepción.
Es por tanto que necesariamente debe existir un “derecho del embrión”
incluso aún cuando no tenga un soporte normativo expreso en nuestro país que
lo contemple, y que dentro de esta gama de prerrogativas exista un derecho a
no ser objeto de manipulaciones genéticas, a no ser objeto de
experimentaciones científicas de ninguna índole, y fundamentalmente el
derecho a la no eliminación o destrucción.
6 En tal sentido concordante, ver los trabajos de Eduardo Zambrizzi ya citado,; Adriana Krasnow, “El derecho a la identidad de origen en la procreación humana asistida”, LL 20-11-2007; Marcos Córdoba, “Derechos de las personas humanas no nacidas”, LL 12-9-2008; Florencia Nallar, “Destino de los embriones crioconservados. Especial referencia al instituto de Adopción”, La Ley On Line; Rodolfo Murillas, “Delitos relativos a la manipulación genética. Un aporte para el futuro Código Penal de la Nación”, ADLA LXVI-C, 3541; Jorge Gorini, “La doctrina de la Corte Suprema sobre el comienzo de la vida humana. Algo más sobre la píldora del día después”, Sup. Ac. LL 7-8-2003; Soraya Nadia Hidalgo, “Congelamiento y destrucción de embriones. Avance o retroceso?”, LL 1993-D-1103, y las profusas citas contenidas en dichos trabajos.-
Poder Judicial de la Nación
22
US
O O
FIC
IA
L
Por ello, y aunque sea moralmente discutible y hasta calificada por
algunos como “inmoral” la práctica misma de la fecundación in vitro, no
vislumbro por el momento otra alternativa más favorable en orden a su
protección, que la técnica de la crioconservación de aquellos embriones que
pudieran resultar sobrantes o “supernumerarios”, por lo menos hasta el
momento en que pueda decidirse su destino con arreglo al respeto por el
mantenimiento y la dignidad de esta forma de vida.
Efectivamente, tal como dice Soto Lamadrid “si admitimos la fecundación
in vitro y las técnicas de poliovulación inducida, entonces el método de
conservación en frío nos resultará un complemento material para garantizar que
los embriones eventualmente sobrantes, puedan sobrevivir para ser utilizados
en una segunda transferencia…ya que en realidad no se pretende afectar la
vida o la respetabilidad del ser humano” (cfr. Soto Lamadrid, Miguel A.,
“Biogenética, filiación y delito”, Bs. As. 1990, cit. por Soraya Nadia Hidalgo,
“Congelamiento y destrucción de embriones. Avance o retroceso?”, LL 1993-D-
1103), sino todo lo contrario, utilizando esta técnica de conservación como un
remedio de excepción en los casos en que no es posible la transferencia
inmediata a su madre biológica o a otra mujer receptora. Es así que
inevitablemente se impone la conservación del embrión para una sucesiva
transferencia, ya que de no seguirse este camino, ese individuo estaría
condenado inexorablemente a la muerte (ver Roberto Andorno, “El derecho a la
vida. Cuándo comienza?”, ED 131-904, cit. idem. anterior).-
Lamentablemente –por el momento- no son muchas las alternativas que
pueden asignarse a los embriones supernumerarios que son empleados en la
especie para el objetivo emprendido.
Cabe destacar –siguiendo a Nallar en la obra antes citada- que países
como Holanda y Alemania prevén la crioconservación por tiempo indefinido de
los embriones, aunque ello no pone fin a la cuestión. A diferencia de esta
mecánica, también se contempla el descarte de tales embriones una vez
transcurrido un determinado período de tiempo sin que los mismos hayan sido
reclamados por sus progenitores, como sucede en Gran Bretaña donde se
dispone la destrucción de embriones que no fuesen reclamados en un lapso de
cinco años. En igual sentido, las legislaciones de Australia, Francia y Canadá
establecen términos similares, luego de transcurridos los cuales se procede a la
destrucción de los embriones supernumerarios.
Otra alternativa que se baraja a nivel internacional consiste en la
utilización de dichos embriones en las prácticas de investigaciones científicas,
fundamentalmente a partir de 1998 cuando se demostró que del tejido
embrionario se pueden obtener cultivos de células estaminales o células
Poder Judicial de la Nación
23
US
O O
FIC
IA
L
madres que son aquellas que poseen la capacidad de reproducirse
constantemente y de transformarse en células especializadas del cuerpo
humano.
Aún más. Si bien por ahora, como dice Colautti7, por ahora no existen
datos fehacientes sobre la posibilidad de que los experimentos de clonación
conocidos, puedan transferirse sin más a seres humanos, debe de todos modos
dejarse asentada su expresa prohibición –al menos- en el caso sub-exámine.
Principalmente, en torno a ello, teniendo en consideración la resolución
ratificada por Asamblea General de las Naciones Unidas sobre Clonación,
elaborada en febrero del mismo año por el Comité de trabajo creado a tal fin,
que insta a los Estados a que “prohíban todas las formas de clonación
contrarias a la dignidad humana y a la protección de la vida”, con la salvedad
efectuada por nuestro país.
Al margen de lo expuesto, considero que tales alternativas no pueden
válidamente ser usadas dentro del marco legal y constitucional del
ordenamiento argentino ya que tal proceder atenta contra la vida, la integridad
física y dignidad de la persona humana, por lo cual debe señalarse su absoluta
prohibición en tal sentido.
Quizás, y a modo de propuesta, coincidiendo con algunos criterios
doctrinarios en este aspecto, el único camino posible sea la regulación de la
adopción de tales embriones crioconservados cuando los padres biológicos por
razones ajenas a su voluntad no puedan llevar a cabo la implantación de tales
embriones. Concuerda con esta alternativa el Proyecto de Ley sobre
Reproducción Humana Médicamente Asistida de 1997, aprobado por el Senado
de la Nación Argentina, en donde se contemplaba expresamente el instituto de
la adopción para los embriones sobrantes a efectos de posibilitar la maternidad
y paternidad a parejas que padezcan de esterilidad o infertilidad no tratables
terapéuticamente, a través de los procedimientos que deberían llevarse a cabo
por médicos o centros médicos especializados a ese fin, aplicando por analogía
las disposiciones sobre esta adopción prenatal a los óvulos fecundados. Incluso
otros proyectos presentados al Congreso Nacional contemplaban un plazo para
conservar a tales embriones, vencido el cual los padres debería aceptarlos o
autorizar las disposición judicial de los mismos para su adopción prenatal,
perdiendo en este caso todos los derechos sobre los embriones cedidos. (Ver
Proyecto Senador Sapag, cit. por Florencia Nallar en la obra ya citada).-
Por ello, propongo que, en caso de existir “embriones sobrantes” o “no
transferidos” luego de la terapia ordenada, se proceda a la inmediata
crioconservación de los mismos hasta que exista una regulación legal que
7 Colautti, Carlos, ob. cit., LL 1997-E-1452.-
Poder Judicial de la Nación
24
US
O O
FIC
IA
L
ampare y proteja sus derechos inherentes a la condición humana que ostentan,
o hasta que pudiera existir una decisión judicial que permitiera la adopción
prenatal si ello fuese considerado factible por el órgano judicial interviniente y se
dieran los demás requisitos exigidos por la legislación argentina específica y
aplicable al caso. Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos
ya referidos, propongo que se decrete medida de no innovar respecto de los
embriones resultantes crioconservados, ordenando al a quo a practicar las
diligencias necesarias para nombrar un tutor de dichos embriones en los
términos de los arts. 377, 392, 397 inc. 8, siguientes y concordantes del Código
Civil bajo la inspección y vigilancia del Ministerio Público Tutelar de la
Defensoría Oficial, quien deberá ser informado (junto al propio juez actuante
como al Ministerio Público) de cualquier medida que se intente tomar en
relación a los embriones, que deberá ser expresamente autorizada por el Poder
Judicial (luego de la intervención de los mencionados) sólo si no se vulneran los
derechos mencionados de los embriones y en tanto ello no se oponga a la
dignidad del ser humano, prohibiéndose expresamente cualquier forma de
manipulación genética, experimentación o clonación a su respecto y por su
puesto, su destrucción o descarte.
Otro aspecto no menos importante en relación a lo aquí decidido está
representado por la autoridad que debería sufragar los gastos que demande la
técnica de crioconservación dispuesta precedentemente.
En tal sentido es de destacar que el Estado Nacional no ha sido
demandado en estas actuaciones, pero a la vez, resulta aquél ser el garante y
custodio principal de todos los derechos inherentes a los ciudadanos y
principalmente, del derecho a la vida (ver arts. 33 y 75 inc. 22 C. N., arts. 1° y
4°.1 C.A.D.H, y arts. 2°. 1 y 6°. 1 P.D.C.Y.P., ent re otros).-
En tales condiciones y no siendo posible en términos jurídicos imponer
una obligación de tal naturaleza al Estado argentino, entiendo que el Ministerio
Público tutelar de la Defensoría, en forma conjunta con el tutor que sea
designado por el Sr. Juez de la Primera Instancia, deberá ocurrir en forma
inmediata por ante las autoridades pertinentes a fin de solicitar tal atención en
aras de la protección de los embriones que aquí se le encomienda, y realizar las
gestiones necesarias a efectos de obtener la íntegra cobertura de los gastos
que pueda demandar el procedimiento ordenado a fin de garantizar la integridad
y la vida de los eventuales embriones no transferidos.-
Asimismo, y en razón a que con respecto a los embriones
supernumerarios y la criopreservación de embriones a efectos de practicar
técnicas asistidas de embarazo, sería aconsejable que en primer lugar la ley
civil establezca las condiciones, características y requisitos propios de tales
Poder Judicial de la Nación
25
US
O O
FIC
IA
L
actividades, propongo ordenar al a quo que libre un oficio dirigido al Ministerio
de Justicia de la Nación haciendo saber el vacío legislativo en torno a este tema
(el destino de los embriones “sobrantes” de las técnicas de fertilización
asistida), en los términos del art. 2 de la ley 340, a fin de presentarlo
oportunamente ante el Congreso de la Nación para su eventual tratamiento por
parte del órgano deliberativo.
VIII. Finalmente, en referencia al recurso impetrado por la parte
demandada respecto de la imposición de costas por su orden en primer
instancia, debo señalar que atento la solución propiciada en los puntos
precedentes, y siendo que conforme al art. 279 del CPCCN “cuando la
sentencia o resolución fuere revocatoria o modificatoria de la de primera
instancia, el tribunal adecuara las costas…al contenido de su pronunciamiento,
aunque no hubiesen sido materia de apelación”, corresponde imponer las
costas de primera instancia por su orden atento la complejidad y novedad de la
cuestión traída a debate (art. 68 2 párrafo C.P.C.C.N.).
IX. Por todo lo expuesto, de conformidad con las disposiciones legales
nacionales e internacionales citadas, propongo al Acuerdo:
1) Revocar el decisorio fs. 111/114vta, y en consecuencia: Hacer lugar a
la acción de amparo incoada por el Sr. C. A. B. y la Sra. A. V. G., contra UP
(Unión Personal), ordenando a la obra social demandada que provea lo
conducente para cubrir total e integralmente el tratamiento de fertilización
asistida, que -conforme prescripción médica- comprende tres fases:
medicamentoso, ovodonación y Fertilización in Vitro (FIV), así como el traslado
y alojamiento de ambos cónyuges en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
donde deberá realizarse el tratamiento requerido en el Instituto CEGYR -Centro
de Estudios de Ginecología y Reproducción-.
2) Tratándose de una fecundación in vitro con óvulo de una tercera
dadora, y habiendo probables embriones restantes: a) Deberá obtenerse el
consentimiento libre, expreso e informado otorgado personalmente y por
separado, de todas las partes involucradas en el suceso, en los términos
expresados en el punto VI del presente voto, b) Deberá asegurarse el respeto
hacia su condición humana, lo que debe figurar explícitamente en el
consentimiento informado que los padres deberán formalizar por escrito
oportunamente; c) Los profesionales actuantes deberán proceder a la inmediata
crioconservación de los mismos en las condiciones necesarias para mantener
su vitalidad y preservar su completa integridad; d) Asimismo, y como medida
necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones
crioconservados, decrétase medida de no innovar respecto de ellos
prohibiéndose expresamente su utilización con fines experimentales, su
Poder Judicial de la Nación
26
US
O O
FIC
IA
L
eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y obviamente su
descarte o destrucción; e) Cualquier medida que se intente tomar en relación a
los embriones, deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial
(previa intervención del curador que se les nombre y del Ministerio Público) sólo
si no se vulneran los derechos humanos de los embriones”, interesando a dicho
Ministerio respecto de la eventual alternativa que pudiera existir en torno a una
posible aplicación del instituto de la adopción a fines de que realizara las
gestiones necesarias y las diligencias pertinentes que pudieran llegar a ser
conducentes para el análisis de su factibilidad jurídica hasta tanto exista un
tratamiento normativo por parte del órgano legislativo encargado del asunto. De
igual modo, encomendar al Ministerio Público tutelar –conjuntamente con el
tutor que sea designado- a que realice las gestiones que fuesen necesarias
ante las autoridades estatales pertinentes para obtener la inmediata cobertura
de los gastos que demande la crioconservación de los eventuales embriones no
transferidos o sobrantes de la técnica aquí autorizada.-
3) Ordenar al a quo: a) Tomar las medidas necesarias para nombrar el
tutor referido en el parágrafo anterior; b) Efectivizar la medida de no innovar
decretada en el citado parágrafo; c) Librar oficio dirigido al Ministerio de Justicia
de la Nación y al Ministerio de Salud, haciendo saber el vacío legislativo en
torno a estos tema (donación de gametas y el destino de los embriones
“sobrantes” de las técnicas de fertilización asistida), en los términos del art. 2 de
la ley 340, a fin de presentarlo oportunamente ante el Congreso de la Nación si
lo considerase pertinente;
4) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 68,
2da. parte C.P.C.C.N., art. 17 ley 16.986)
Tal es mi voto.
El Dr. Ferro dijo:
Que en razón de compartir los fundamentos expuestos por quien me
precede en orden de votación, he de adherir a la solución propiciada por cuanto
mantiene el criterio que he venido sosteniendo en causas similares, solo que
teniendo en cuenta los exiguos tiempos que impone este proceso en razón de
Poder Judicial de la Nación
27
US
O O
FIC
IA
L
su naturaleza, me permitiré añadir algunas consideraciones sobre el tema en
cuestión.
Primeramente en torno al cuestionamiento de la procedencia de la vía
intentada corresponde recordar el actual texto del artículo 43 de la Constitución
Nacional, que reza: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida
de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo
acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución.” (destaco
el tópico que considero se halla comprometido en el sublite).
Este Tribunal ha significado en numerosos precedentes, que la acción de
amparo elaborada e instituida para hacer efectivas las garantías
constitucionales, no obstante que mantiene su carácter excepcional, conforme
el art. 43 de la Carta Magna, ha de ser aceptada con un criterio tal que las
garantías o derechos protegidos por la C. N. encuentren un adecuado y eficaz
sustento, compatible con la intención de los constituyentes y con la esencia de
esta acción.
Postura que reafirma esta Alzada, en otros antecedentes
jurisprudenciales, al manifestar que “el amparo aún con la jerarquía
constitucional que ahora posee, es un proceso excepcional, utilizable en casos
extremos, cuando se pongan en peligro las salvaguardas de derechos
fundamentales y cuando la carencia de otras vías legales no permita alcanzar
los resultados queridos… o cuando no exista medio judicial idóneo”8, o sea,
exige como presupuesto de admisibilidad, la prueba por parte del pretendiente
que el daño concreto y grave ocasionado puede eventualmente ser reparado
sólo acudiendo a la acción urgente y expedita del amparo, que no existan
remedios apropiados para obtener la protección del derecho que dice
conculcado o cuando se acredite que acudiendo a ellos, peligre la salvaguarda
de los mismos, amén de la presencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta.
Y es en ese contexto, que frente al contundente rechazo de las obras
sociales a la cobertura pretendida y teniendo en cuenta que la cuestión
sometida a debate no permite que se extienda en el tiempo una larga discusión
en el marco de un proceso ordinario, conforme la naturaleza de los derechos
aquí comprometidos habida cuenta que perjudicaría y/o frustraría la posibilidad
de procreación de los amparistas, no existe duda alguna respecto de la
idoneidad de esta vía para la dilucidación de los derechos constitucionales que
los actores estiman vulnerados por las obras sociales demandadas.
8 CFAMDP, “Hogar San Agustín s/ amparo”, reg. XXXVIII – F. 7684
Poder Judicial de la Nación
28
US
O O
FIC
IA
L
Adentrándome al themae decidendum, cabe recordar lo sostenido en
reiterados precedentes en cuanto a que el derecho a la inviolabilidad de la vida
es de carácter absoluto, en el sentido que vale para todos los hombres, desde
siempre y para siempre.
El derecho a la vida -no sólo a la vida sino también a una buena calidad
de vida y por consiguiente, a una adecuada atención médica- asume un papel
central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido
un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición
necesaria, primera y más fundamental para la realización de los otros bienes;
es decir, constituye un presupuesto para los demás derechos; por otra parte,
tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el
sustrato en el que inhieren las restantes perfecciones humanas
existencialmente no autónomas. 9 Y por lo demás, las referencias más
concretas a tal derecho, surgen de las Declaraciones y Tratados Internacionales
incorporados a la Constitución Nacional.
Y me permitiré añadir otro concepto más sobre el derecho a la vida, pilar
sobre la cual me he de explayar luego sobre los asp ectos debatido en
autos , y me estoy refiriendo al ámbito de protección a tal esencial derecho en
todas sus aristas, por así llamarlas; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos refiere que el derecho a la vida es inherente a la persona humana y
está protegido por la ley; la Convención Americana, norma más avanzada, la
protege desde el momento de la concepción( acorde a nuestro Código Civil),
extremo éste que podría ocasionar algunos problemas en aquellos estados que
permiten el aborto en ciertas circunstancias, pero también la protege desde el
momento de la fecundación del óvulo, instante en que aparece un nuevo ser de
la especie con vida propia, aunque dependiente. En consecuencia, el derecho a
nacer es una especie particular del derecho a la vida, razón por la cual la
mayoría de los Estados tipifican como delito el aborto.
En este aspecto debo significar que si bien sobre la Convención sobre
los Derechos del Niño, nuestro país ha declarado que se entiende por niño todo
ser humano desde la concepción, no puedo obviar el fallo “Portal de Belén c/
Ministerio de Salud y Acción Social s/amparo” (Fallo P.709.XXXVI) en el cual en
su considerando 10, la Corte Suprema de Justicia refirió que la vida comienza,
también, con la fecundación.
De ahí, entonces, que existe derecho a la vida y no sobre la vida por
cuanto toda persona es sujeto, pero no objeto de derecho; por tanto, todas las
legislaciones parten del supuesto que la vida comienza desde la concepción y
9 CFAMDP, “Lopez Andrea I. c/ Osecac s/ amparo” reg.5646, de fecha 14/7/00
Poder Judicial de la Nación
29
US
O O
FIC
IA
L
desde la fecundación, otorgándoles derechos al nasciturus y ejemplo elocuente
de ello lo encuentro, a mi juicio, en el art. 93 del C. Civil Colombiano.
En este orden de ideas, creo atinado transcribir -como he hecho en
casos similares- lo sostenido por el profesor Alberto Charzman Birenbaum10
quien aborda la comprensión del derecho a la salud desde una visión holística,
integradora, como derecho personalísimo y de incidencia colectiva a la luz de
su jerarquía constitucional, criterio del que participo: “El estudio del derecho a la
salud no tiene sentido, emancipándolo de la vida. La salud representa un
delicado equilibrio que garantiza la continuidad de la vida. El derecho a la vida
no abarca sólo un período, sino toda la vida” .Con esta tendencia, indicó:
“…cabe referirse a la salud no solamente en relación a las condiciones
corporales y fisiológicas de la persona, sino señalando su inserción en el medio
social, tal como aparece definida en la Constitución de la Organización Mundial
de la Salud: “ La salud no es algo puramente negativo, como si la salud, en
general, consistiere en la simple exclusión de la enfermedad corporal y de las
tareas físicas, como si la salud mental, en particular, no significara otra cosa
que la ausencia de toda alienación o anomalía”. La salud comprende
positivamente el bienestar espiritual y social de l a humanidad y, por este
título, es una de las condiciones de la paz mundial y de la seguridad
común . Por lo tanto, se trata de un estado de completo bie nestar físico,
mental y social y no meramente la ausencia de afecc iones o
enfermedades ” (El destacado me pertenece).
Y específicamente, es pertinente adunar que en el marco de la
Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, celebrada en
1994, en El Cairo, a la cual Argentina asistió como Estado Participante, fue
aprobado un Programa de Acción sobre la base de los siguientes principios:
“Principio 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos. Toda persona tiene los derechos y las libertades proclamadas en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (…) Toda persona tiene
derecho a la vida , a la libertad y a la seguridad personal (…) Principio 8: Toda
persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y
mental. Los Estados deberían adoptar todas las medidas ap ropiadas para
asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso
universal a los servicios de atención médica, inclu idos los relacionados
con la salud reproductiva, que incluye la planifica ción de la familia y la
salud sexual. Los programas de atención reproductiva de la salud reproductiva
deberían proporcionar los más amplios servicios posibles sin ningún tipo de
10 Chartzman Birenbaum, Alberto (30-08-2007). “Una visión holística del derecho a la salud y la política de gestión”. Hologramática – Facultad de Ciencias Sociales UNLZ. Año VI, número 7, VS, pp69-85
Poder Judicial de la Nación
30
US
O O
FIC
IA
L
coacción. Todas las parejas y todas las personas tienen el derecho fundamental
de decidir libre y responsablemente el número y el espaciamiento de sus hijos y
de disponer de la información, la educación y los medios necesarios para poder
hacerlo. Principio 9: La familia es la unidad básica de la sociedad y como tal es
preciso fortalecerla. Tiene derecho a recibir protección y apoyo amplios… ”,
entre otros. (el subrayado es propio).
A la misma conferencia internacional, asistió en calidad de organismo
especializado la Organización Mundial de la Salud, y a partir de ello ha
conceptuado a la salud reproductiva como “un estado general de bienestar
físico, mental y social, y no la mera ausencia de enfermedades o dolencias, en
todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y
procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de
disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad
para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia.”
Ya dije que la Declaración Americana se refiere en su art. 1 al derecho a
la vida, libertad e integridad de su persona y en su art. 4, que a toda persona se
le respete su vida desde el momento de su concepción y/o desde la
fecundación del óvulo; su interpretación infiere que se reenvía a la legislación
interna de cada país la facultad de resolver en su derecho si la vida comienza y
merece protección desde el momento de la concepción y/o fecundación, pues,
conviene advertir, están interesados en ello el derecho a la vida, el derecho a la
autonomía psíquica y física, el derecho a la intimidad(art. 19CN).
Con este encuadre, en el caso en examen, debo significar tal como
sostuve in re: “L. H. A. y otra c/ IOMA y otra s/ Amparo”11 -y en sentido adverso
a los fundamentos vertidos en la sentencia de la 1° Instancia-, que tanto las
prepagas como las obras sociales están obligadas a atender todos los
embarazos, partos y tratamientos de los recién nacidos, más allá de cómo
hayan sido concebidos puesto que en caso contrario, sería una forma de
discriminación hacia ellos y respecto de la población de menos recursos que ve
frustrado su anhelo de descendencia y vulnerado su derecho en torno a la
protección de la familia -elemento natural y fundamental para la sociedad y el
Estado-, sin discriminaciones de ninguna naturaleza , consagrado en el art. 14
bis de la Carta Magna.
Debo significar, prioritariamente y en sentido adverso a los fundamentos
esgrimidos por la demandada, que tanto las prepagas y las obras sociales están
obligadas a atender todos los embarazos, partos y tratamientos de los recién
nacidos, más allá de cómo hayan sido concebidos los bebés . Y así lo
11 CFAMDP, expte. nro. 11.578. T° XCVIII F° 14563
Poder Judicial de la Nación
31
US
O O
FIC
IA
L
dispone la ley N° 24.754 que fija el Programa Médic o Obligatorio (Resolución
201/2002), que comprende los servicios básicos que deben recibir los afiliados,
incluso aquellos recién nacidos por tratamientos de fertilización asistida, puesto
que, en caso contrario, sería una forma de discriminación hacia los bebés que
nacen in vitro y entiendo, además, que se debería aplicar el art. 45 de la ley de
defensa del consumidor.
Y en ese aspecto, creo sin hesitación alguna, existen normas generales
que tienen en cuenta ciertas propiedades relevantes de las situaciones
consideradas como objeto de regulación y me estoy refiriendo al derecho que
estamos tratando, consagrados en la Ley Fundamental como en el derecho
internacional y debo advertir, que si supuestamente no hay normas particulares
sobre el tema, se debe a que los legisladores no son omnipotentes y,
obviamente, no pueden prever todas las situaciones que puedan presentar en el
futuro distintos casos, sin mencionar, claro está, que los Jueces pueden ocurrir
a las llamadas fuentes del derecho para decidir el caso, pues lo contrario
quedaría desarticulado el principio del derecho privado que impide que los
Magistrados dejen de fallar so pretexto de oscuridad o insuficiencia de las leyes.
No obstante ello, en el caso de marras aún se podría sostener que tal
situación cae dentro del principio genérico de legalidad y que todo aquello que
no está prohibido, está permitido( art.19 CN); sin embargo, frente a tal libertad
de hacer todo lo no prohibido, existe, además, el derecho a la vida; también
puede ser encuadrado dentro del derecho a la dignidad humana, toda vez que
el tratamiento a que se somete es uno acorde a sus ideales, procrear, formar
una familia lo que no es irrespetuoso a su condición de persona; más aún,
denegarle tal derecho so pretexto de una laguna o vacío legislativo, podría
implicar, lo digo casi con absoluta certeza, desconocerla como sujeto de
derecho cuando con su accionar no perjudica la salud, ni los derechos, ni un
daño a los demás.
Tampoco la solución que se arriba y propone, no es atentatoria de otros
seres humanos que podrían quizá, por imperio de sus creencias cuestionarlos u
objetarlos, ya que como tantas veces lo he pronunciado, los Jueces debemos
alejarnos de nuestras posturas morales, éticas o religiosas para aplicar el
derecho, única premisa a la que estamos obligados por más dura que pueda
parecer y alejada -asimismo- de todos los aspectos sociales que la sociedad
pueda o quiera imponer respecto de esta cuestión, puesto que la
discrecionalidad del Magistrado solo debe ser otorgada por las reglas del
sistema que no pueden ignorar los objetivos sociales colectivos.
Las sociedades humanas sienten la imperiosa necesidad de plasmar en
normas legales los valores éticos y sociales por los cuales regirse, sin advertir
Poder Judicial de la Nación
32
US
O O
FIC
IA
L
que el surgimiento del derecho internacional y nacional de los derechos
humanos para su protección es un claro reflejo de ese fenómeno; el respeto a la
dignidad humana, idea básica sobre la cual se basa el derecho a la vida, creció
a lo largo de los años hasta alcanzar un consenso de tal magnitud que se hizo
imprescindible su expresión en normas legales, con el fin de proteger
eficazmente a la persona humana.
Y, debe decirse, los proyectos de ley presentados contemplan
únicamente la práctica de inseminación artificial homóloga.12
Frente a este vacío normativo, la justicia debe asegurar y reguardar con
absoluto énfasis el respeto de los principios, garantías y derechos reconocidos
en la Constitución Nacional desde el comienzo mismo de la vida que nuestro
máximo Tribunal ha identificado en sus pronunciamientos: “se ha afirmado que
el comienzo de la vida humana tiene lugar con la fecundación, en ese momento
existe un ser humano en estado embrionario” (consid. 4). 13 (Portal de Belen
Asoc. Civil sin fines de lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación
s/ amparo).
En el ámbito internacional, cabe destacar la recomendación 1100 del
Parlamento Europeo del 16/05/1989, que subrayó: “la necesidad de proteger la
vida humana desde la fecundación”. “El derecho a la vida y a la integridad física
como criterio primario para definir el estatuto jurídico del embrión”.
Sentado lo anterior, procede aclarar que “es deber del Poder Judicial ser
garante de las normas, constitucionales o infraconstitucionales atento su rol
dentro del Estado de Derecho en el que se debe evitar el menoscabo de
principios, garantías y derechos constitucionales de las personas en las causas
que se presenten para decisión, en virtud del art. 31 de la Carta Magna toda vez
que la supremacía constitucional no tolera recorte alguno, menos aún cuando a
través de interpretaciones cerradas y confinadas respecto de resoluciones
sublegales en la materia, se produce la alteración de derechos federales.
Sostengo ello, por cuanto el concepto de justicia presupone la vida y ella
está protegida pues tiende al respeto por la persona humana habida cuenta que
los derechos humanos, hacen a la sustancia de la naturaleza humana,
protección que comienza desde el Código de Hammurabi. De ahí, entonces,
que tengo en cuenta toda la legislación internacional y de cada estado sobre la
materia, que tienen su fuente en Viena donde se escribió el Derecho de los
Tratados, otorgándoles a los tratados sobre derechos humanos parte del jus
cogens; esto significa aquellos instrumentos sobre los cuales hay un interés 12 En tal sentido, ver proyectos presentados por: el senador Roberto Ulloa (DAE,24-2000); senador Enrique Martinez Almudevar (DAE, 22-2000); senador Jorge Villaverde (DAE, 32-2000); senador Branda (DAE, 40-2000), de los diputados Isabel Foco, Marta del Carmen Argul, Marta Milesi, Humberto Volando y Haydeé Savron (TP, N°34,2001) y Silvia Martinez (0974-D-02, reproducción del proyecto presentado en marzo del 2000, TP N°13, 2000) 13 CSJN, pronunciamiento de fecha 5/03/2002.
Poder Judicial de la Nación
33
US
O O
FIC
IA
L
general de la comunidad internacional, sobre el cual no puede haber una libre
disposición de los Estados, tal como quedó sentado en el fallo de esta Cámara
Federal “Delgado, Fernando Federico y Cafarello, Nicolás s/ pres. comisión de
delitos contra el Derecho de Gentes”14.
También, el filósofo Emanuel Kant, que tanta incidencia ha tenido sobre
el derecho de nuestros días, sostenía sobre el particular que “La comunidad
entre los pueblos de la tierra, desarrollada de un modo extraordinario y en
general, ha llegado tan lejos, que la transgresión jurídica cometida en un lugar
de la tierra sentida en todo los demás; por eso, la idea de un derecho
cosmopolita no es una especie de representación fantástica y exagerada del
Derecho, sino un complemento necesario del no formulado Código, jurídico
interno como también internacional, de los derechos públicos del hombre y de la
paz perpetua”.15
Ahí, asimismo, se citó al Dr. Villan Duran, Profesor del Instituto
Internacional de Derechos Humanos de la Haya, en cuanto categóricamente
afirma que “aquellos derechos que se encuentran claramente asentados a nivel
universal y que en buena medida constituyen ya normas de jus cogens del
Derecho Internacional, no son transables ante ningún sistema particular,
regional o nacional de protección de los Derechos Humanos. En este sentido,
derechos tan esenciales para la comunidad internacional en su conjunto como
el derecho a la vida y el derecho a la integridad física y moral de las personas,
tienen una clara aceptación en el sistema universal, por lo que sería inaceptable
que el goce de estos derechos pudiera ser sometido a restricciones indebidas...
El sistema universal representa pues, el mínimo vital necesario pero
generalmente aceptado por los Estados y que por tanto solo admite ser
mejorado in bonum...”.16
En este otro orden de ideas, debo señalar que el derecho a la vida se
transforma en una ilusión, si no existe un correlativo deber de respeto al
acatamiento a ese derecho consagrado en la ley y quien ejerce ese derecho, la
actora, debe poder exigir la protección de la ley ese derecho.
Y sostengo ello, pues la postura de la parte demandada contenido en su
informe circunstanciado acerca que el tratamiento de fertilización in vitro implica
costos excesivos para las empresas y genera que el uso de los fondos por un
solo beneficiario derive en detrimento del resto de los beneficiarios, me resulta
no sorpresivo, pero sí irrazonable, discriminatorio, desigual y violatorio de la
inteligencia de las leyes que regulan el derecho a la vida, a una familia. 14 CFAMDP; exped.3371/01. 15 Manuel Kant, citado por Gustav Radbruch, “Filosofía del Derecho”, ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1952, pag. 255. 16“Curso de Derecho Internacional de los derechos humanos”, 22º sesión de esseñanza, estrasburgo (Francia), 1991, pag. 49.
Poder Judicial de la Nación
34
US
O O
FIC
IA
L
Interpreto, como expuse en casos similares, que ha sido articulado como
defensa de la negativa a la cobertura pretendida en esta causa, enmascarando
prioridad a un mero interés comercial por sobre derechos humanos sagrados
como lo son: el derecho a la vida; a la salud (en particular, a la salud
reproductiva y el derecho a procrear); derecho a una familia; derecho a la
integridad física; a la autodeterminación y el derecho a la igualdad,
constitucionalmente protegidos a través de los instrumentos internacionales de
derechos humanos: art. 25, inc. 1 y 30 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos; art. 11 de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre; art. 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales “Protocolo de San Salvador”, art. 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12 de la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
El argumento referido y esbozado respecto que este tratamiento, implica
costos excesivos para las empresas y genera por ende resistencia y negativa a
la cobertura, como se ha visto lamentablemente en estos autos y es reiteración
de lo argumentado en otros de similar naturaleza, tratando de priorizar un mero
interés mercantilista por sobre derechos sagrados, como lo son el derecho a la
vida, a una integridad física, a una familia, etc. sin advertir que tales gastos o
problemas de costos en relación con el derecho que tienden a proteger, deben
ser asumidos por las empresas pues están dentro del riesgo empresario.
Y también lo es en desmedro de los arts. 14 bis; 41 de la Constitución
Nacional y la ley 25.673, por medio de la cual se creó el Programa Nacional de
Salud Sexual y Procreación responsable cuyo objetivo es “… alcanzar para la
población el nivel más elevado de salud sexual, y procreación re sponsable
con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones
o violencia (...) garantizar a toda la población el acceso a la información,
orientación, métodos y prestaciones de servicios re feridos a la salud
sexual y procreación responsable” . (el destacado me corresponde)
Resulta oportuno añadir, que el objetivo de la política de salud no es
ofrecer iguales prestaciones para todos, igualitarismo, sino prestaciones según
necesidades que representen una igual posibilidad de gozar de buena salud,
dentro de un sistema universal y solidario17. En consecuencia, el equilibrio, no
se rompe por otorgar cobertura a un tratamiento de Fertilización In Vitro
(único método posible para que los amparistas pueda n lograr un
embarazo), sino por no otorgarla.
17 Chartzman Birenbaum, Alberto. Op. cit.
Poder Judicial de la Nación
35
US
O O
FIC
IA
L
Más aún, asiste también a los actores el derecho a gozar de los
beneficios del progreso científico y su aplicación. En tal sentido, la Sra. Juez
Patricia G. López Vergara, sostuvo: “También es dable resguardar judicialmente
este derecho. Numerosas parejas han hecho realidad el postergado sueño de
ser padres gracias a los avances científicos en materia genética, por eso
también existe un derecho de aquellas personas aquejadas de la imposibilidad
física de procrear de acudir a estos logros científicos en pos de su derecho al
disfrute más alto posible de su salud integral18”, criterio que comparto
totalmente y al cual adhiero, por lo que corresponde aplicar al sublite.
En este marco legal y consuetudinario nacional, valorando las
recomendaciones contenidas en el Programa de Acción de la Conferencia
Internacional sobre la Población y el Desarrollo de 1994 en El Cairo, y de forma
compatible con los derechos humanos universalmente reconocidos, se
desvanecen los fundamentos por los cuales el Sr. Juez aquo afirmó que la
demandada no se ha conducido en forma arbitraria e ilegal al negar la cobertura
solicitada. Creo lo contario; ha existido una prioridad económica por sobre toda
una legislación internacional de raigambre humanitaria.
Por ello, he de compartir la conclusión propiciada por mi colega
preopinante, por cuanto revoca el decisorio de fs.111/114 vta.
A partir de la solución que se adelanta, corresponde expedirme acerca
del tratamiento de fertilización asistida que fuera prescripto a la amparista.
Tal como he expuesto en casos similares, la Fecundación In Vitro (FIV
o IVF por sus siglas en inglés) es una técnica por la cual la fecundación de los
ovocitos por los espermatozoides se realiza fuera del cuerpo de la madre. La
FIV es el principal tratamiento para la infertilidad, cuando otros métodos de
reproducción asistida no han tenido éxito; tal proceso implica el control
hormonal del proceso ovulatorio, extrayendo los ovocitos de los ovarios
maternos, para permitir que sean fecundados por los espermatozoides en un
medio líquido.
Inicialmente, la FIV se desarrolló para superar situaciones de infertilidad
debido a problemas en las trompas de Falopio, pero posteriormente se observó
que la técnica tenía éxito también en otros casos de infertilidad.
En ese caso -debo señalar- que tanto las parejas fértiles como las
infértiles tienen derecho a concebir niños y aumentar su familia, razón por la
cual estas últimas, frente a esa circunstancia, tienen la disponibilidad de utilizar
los medios tecnológicos que resultan -como en el subjudice- imprescindible
para posibilitar la procreación. 18 Del voto de la Sra. Juez Patricia G. López Vergara, en autos: “A.,M.R. y otros c/Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires”, 20/11/2007. Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario nro. 6, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Poder Judicial de la Nación
36
US
O O
FIC
IA
L
Es en ese contexto y teniendo en cuenta que la Organización Mundial de
la Salud considera a la infertilidad como una enfermedad, resulta evidente para
los casos en que la aplicación de las técnicas de reproducción asistida sean
requeridas debido a infertilidad producida por una endometriosis severa -como
en el caso-, que las obras sociales deban cubrir dentro de las prestaciones
médicas obligatorias el tratamiento de la enfermedad; el procedimiento
terapéutico de reproducción humana asistida, embarazo, trabajo de parto, parto,
posparto e inclusive, cuidados neonatales del recién nacido por ajustarse a las
previsiones legales.
Para el eventual supuesto que se entendiera que el art. 2 inc. f) de la ley
25.673 no protege la situación de la persona que estamos analizando, debo
recordar lo expuesto por Carlos Nino en cuanto refirió que: “el derecho positivo
debe proteger tales derechos subjetivos; un sistema coercitivo que no lo hiciera,
no sería digno de ser llamado “derecho”.
Esta determinación sobre el derecho subjetivo, tuvo su coronación en la
Declaración de los Derechos del Hombre de 1791, como culminación de la
Revolución Francesa, en la cual se establece que el fin último de los Estados es
la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, tales
como el derecho a la libertad, a la vida, a la salud, a la salud reproductiva y
procreación, entre otros. Y sobreabundando en materia de derecho, debo
significar que ellos son derechos morales que la gente los tiene,
independientemente de lo que disponga el sistema jurídico por cuanto los
órganos estatales tienen el deber de reconocerlos dictando normas que los
reconozcan y no que los restrinjan, como en el subjudice, habida cuenta que el
objeto que todas las leyes poseen “es incrementar la felicidad general de la
comunidad y sus componentes y por lo tanto, deben excluir cualquier cosa que
tienda a destruir esa felicidad; en otras palabras, excluir lo que sea
pernicioso19”. 20
Si creo preciso destacar, que desde la Recomendació n 1046 de la
Comunidad Europea de 1986 la fecundación del óvulo la vida humana se
desarrolla de manera continua y por ende, la protec ción debida al embrión
se basa en el respeto a la dignidad humana y en el respeto de los
derechos e intereses del hijo, que se pueden resumi r en el derecho a la
vida, a la integridad física, psicológica y existen cial, en el derecho a la
familia y en el derecho a la propia identidad genét ica, la cual trataré luego.
19 Bentham: An introduction to the Principles ofMorals and Legislation. 20 Ver en idéntico sentido, lo sostenido en sentencia registrada al T° XCVIII F° 14563.
Poder Judicial de la Nación
37
US
O O
FIC
IA
L
De ahí que el respeto a aquella dignidad, impide tratarlo como un simple
objeto de investigación y debe condenarse su utilización con fines industriales
y/o comerciales.
Plasmadas estas consideraciones, vislumbro que una de las fases del
tratamiento de fertilización asistida indicado para la Sra. A. V. G. está
constituida por la “ovodonación”; a ese fin debo destacar que en materia de
genética y técnicas de reproducción asistida los avances científicos se
producen a pasos titánicos, determinando la desactualización y asincronía de
nuestro Código Civil con respecto a la realidad que se impone, y frente a ello, el
juez no puede permanecer ajeno.
Prioritariamente, quiero significar que esa donación de embriones,
persigue de alguna manera esconder la preocupación por evitar la destrucción
de los mismos, tal donación debe estar apoyada tanto en el consentimiento libre
de la donante, como de la pareja receptora con los aditamentos que todo ello
debe ser confidencial y gratuito.
Lo singular de este caso, por así decir, es que este tratamiento consiste
en realizar la Fecundación In Vitro con los óvulos de una donante y el semen de
un varón, transfiriendo después los embriones a la paciente receptora lo cual es
indicado a las pacientes que, por diferentes razones, no tienen ovocitos
capaces de dar lugar a un embrión evolutivo y sano.
Luego de las entrevistas y las pruebas pertinentes, como de las
características físicas y grupo y RH de la pareja, la paciente recibe un
tratamiento de sustitución hormonal con estrógenos y progesterona a efecto de
preparar el útero para la recepción de los embriones mientras espera la
donación; los ovocitos proceden de donantes voluntarias respecto de las cuales
no se puede conocer su identidad, aspecto que trataré más adelante.
Debo recalcar que desde la fecundación del óvulo la vida humana se
desarrolla de manera continua, con lo que no puede hacerse distinción en el
curso de las primeras fases de su desarrollo, siendo necesaria, desde ese
preciso instante, una protección del embrión.
En el caso particular, se trata entonces de una fecundación asistida
denominada heteróloga, que se caracteriza por la preservación del anonimato
del dador del material genético, como forma de fomentar la donación.
Tal como afirma la más reciente doctrina21 en el orden comparado, se
proyecta una tendencia basada en que tanto la donación de gametos como su
recepción, integrarían el ámbito de la intimidad y, en consecuencia, debería
21 Antonio Andrade, “El Derecho a conocer la verdad biológica en conflicto con otros derechos fundamentales”, DJ 17/06/2009.
Poder Judicial de la Nación
38
US
O O
FIC
IA
L
preservarse toda intrusión que vulnere el derecho de secreto o reserva de los
sujetos involucrados.
Pero frente a ese anonimato -tal como advierte mi colega - se encuentra
el derecho del hijo concebido con el empleo de esas técnicas a conocer su
realidad genética y su eventual ejercicio.
Partiendo, entonces, de la premisa que las prácticas de procreación
humana asistida deben respetar los derechos personalísimos del embrión y
teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación asimismo ha
puesto en consideración el sentido, alcance y primacía22 del derecho a la
identidad biológica (en aspectos tan sensibles como la “identidad filiatoria” y su
relación con los elementos biológico y existencial del niño23), sostengo la
imperiosa necesidad de preservar los derechos inalienables del futuro hijo
nacido a partir de esta técnica como de los embriones resultantes o no
trasferidos de la práctica, por ello he de compartir las estrictas medidas
propuestas consistentes en resguardo de los datos biogenéticos e
identificatorios de todas las partes involucradas en el proceso; consentimiento
libre, expreso e informado otorgado personalmente y por separado de todas
ellas.
En el derecho comparado, existen soluciones dispares en materia de
inseminación o fecundación in vitro heteróloga. Algunos prohibicionistas (el
sistema jurídico de Italia y del Estado de Jalisco, en México) y otros
recepcionistas de esta técnica, pero regulando de forma diferente la posibilidad
del hijo de acceder al conocimiento de su verdad de origen.
Así en Suecia24, Noruega, Alemania, Suiza o Portugal se reconoce el
derecho del hijo nacido por inseminación artificial a conocer la identidad del
tercero dador al alcanzar la mayoría de edad, pero este conocimiento no
impacta en el emplazamiento filial; Suecia es el único país con legislación sobre
la procreación humana asistida, que niega el derecho al anonimato del donante
de semen en favor de lo que considera un bien para el hijo.
Por su parte, España25 e Inglaterra26, aún reconociendo el derecho al
anonimato del donante, contemplan el acceso, por parte del hijo que nazca
procedente de semen de donante, a cierta información general, llamada
identidad genética, acerca de éste, al alcanzar la edad de 18 años; además, la
legislación española acepta que excepcionalmente se revele la identidad
biológica del donante “si existe peligro para la vida del hijo o cuando proceda
22 CSJN, fallo del 1 de noviembre de 1999 23 CS, Fallo S.1801. XXXVIII – “S., C. s/adopción”, 2 de agosto de 2005 24 Ley sobre la inseminación artificial (1985) -Niega el derecho al anonimato del donante de semen a favor de lo que considera un bien para el hijo- y Ley sobre la fecundación in vitro (1988). 25 Ley 35/88 sobre técnicas de reproducción asistida (22/11/1988) 26 Ley sobre fertilización humana y embriología (1991)
Poder Judicial de la Nación
39
US
O O
FIC
IA
L
con arreglo a las leyes procesales penales vigentes, aclarando que dicha
revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad
de la identidad de los donantes (art. 5.5 del Capítulo II “Participantes en las
técnicas de reproducción asistida”, de la ley 14/2006)”.
Francia y Grecia, reconocen el derecho al anonimato del donante,
aunque contemplan el acceso por parte del hijo a cierta información general
acerca de éste al alcanzar la edad de 18 años.
Dable es destacar, lo referido por el Dr. Abel Fleitas Ortiz de Rosas27, en
cuanto a la decisión del gobierno británico de permitir a los hijos de donantes de
esperma y óvulos y embriones, conocer la identidad de los dadores del material
genético, al tiempo que los dadores del material genético no tendrán ningún tipo
de responsabilidad legal, ni financiera sobre el niño, ni serán forzados a
encontrarse con su hijo biológico si no lo desean.
En Argentina, la tecnología reproductiva como sus efectos en relación
con los derechos personalísimos no se encuentran contemplados, ni regulados
en norma alguna; sin embargo ha sido tratada por la Corte Suprema.
Sin embargo ante la diversidad de fallos de dicho Alto Tribunal, ante la
diversidad de sus casos, no se podido seguir una pacífica doctrina judicial sobre
este tema, motivo por el cual, creo, debo aplicar lo que dimana de la
Convención sobre los Derechos del Niño en cuanto protege su derecho a
conocer su realidad biológica pero también le asiste el de preservar su intimidad
de injerencias arbitrarias, razón por la cual no se le puede dar un alcance
absoluto pues hay que preservar el interés superior del niño, motivo por el cual,
al tratarse de un derecho personalísimo, solo a él le cabe inquirir sobre su
identidad y su conjunto de elementos que lo integran, diferente, creo, es el caso
de la identidad genética.
Ya para concluir, manteniendo el criterio expuesto en precedente
análogo sobre el congelamiento de los embriones sobrantes, confieso,
nuevamente, que me produce escozor tal procedimiento pues es de público
conocimiento que hay mucha cantidad de ellos congelados y aún se desconoce
qué destino se les dará; si bien comparto la posición del Juez Tazza, me
permitiría añadir, como lo adelante en autos “L.H.A. y otra c/ IOMA y otra s/
Amparo”28 y que, precisamente es este caso, también con autorización judicial,
ante la ausencia de una regla sobre las autoridades sanitarias como lo
contempla y se exige en España, previa información, asesoramiento y expresa
voluntad de todos las partes intervinientes, se pudiera colaborar en una
27 “Derecho a la identidad”, LL 2005-F-963, en comentario a la publicación del diario La Nación (Buenos Aires), jueves 22 de enero de 2004. 28 CFAMDP; exped.11578.
Poder Judicial de la Nación
40
US
O O
FIC
IA
L
donación de embrión, pues permitiría la posibilidad de que alguien “lo done”,
solución ésta que creo armoniza la parte humana con la parte judicial.
Por ello, y aunque sea moralmente discutible y hasta calificada por
algunos como “inmoral” la práctica misma de la fecundación in vitro, no
vislumbro por el momento otra alternativa más favorable en orden a su
protección, que la técnica de la crioconservación de aquellos embriones que
pudieran resultar sobrantes o “supernumerarios”, por lo menos hasta el
momento en que pueda decidirse su destino con arreglo al respeto por el
mantenimiento y la dignidad de esta forma de vida.
De no accederse a tales destinos, otros posibles que podrían
considerarse respecto a los preembriones crioconservados, siguiendo la
tendencia de la legislación española, así como, en los casos que proceda, al
semen, ovocitos y tejido ovárico crioconservados, serían su utilización por la
propia mujer o su cónyuge; donación con fines reproductivos, siempre
supeditado al previo consentimiento informado correspondiente debidamente
acreditado y en el caso de investigación, sujeto a condiciones estrictas de
autorización, seguimiento y control por parte de las autoridades sanitarias
correspondientes, propiciando el desarrollo de instrumentos adecuados que
garanticen la protección del embrión.
Con estas argumentaciones, he de participar de la solución adoptada por
el Dr. Tazza en cuanto revoca la sentencia de grado y hace lugar al amparo en
los términos propuestos en su voto, garantizando la previa aceptación libre y
consciente de la aplicación por parte de la técnica prescripta, que deberá ser
anterior y debidamente informada a la parte actora de sus posibilidades de
éxito, así como de sus riesgos debiéndose guardar los datos biogenéticos e
identificatorios de todas las partes involucradas en este suceso en forma
confidencial impidiéndose, por ende, la publicidad de los mismos.
Tal es mi voto.
/// del Plata, 17 de diciembre de 2009.
VISTOS:
Estos autos caratulados: “B., C. y otra c/ UP s/ Amparo”. Expediente N°
12.021 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal
N° 4, Secretaria 3 (Expte 47.997) de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que
antecede
Poder Judicial de la Nación
41
US
O O
FIC
IA
L
SE RESUELVE:
1) Revocar el decisorio fs. 111/114vta, y en consecuencia: Hacer lugar a
la acción de amparo incoada por el Sr. C. A. B. y la Sra. A. V. G., contra UP
(Unión Personal), ordenando a la obra social demandada que provea lo
conducente para cubrir total e integralmente el tratamiento de fertilización
asistida, que -conforme prescripción médica- comprende tres fases:
medicamentoso, ovodonación y Fertilización in Vitro (FIV), así como el traslado
y alojamiento de ambos cónyuges en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
donde deberá realizarse el tratamiento requerido en el Instituto CEGYR -Centro
de Estudios de Ginecología y Reproducción-.
2) Tratándose de una fecundación in vitro con óvulo de una tercera
dadora, y habiendo probables embriones restantes: a) Deberá obtenerse el
consentimiento libre, expreso e informado otorgado personalmente y por
separado, de todas las partes involucradas en el suceso, debiendo
resguardarse los datos biogenéticos e identificatorios de todas las partes
involucradas en el suceso en forma confidencial impidiéndose, por ende, la
publicidad de los mismos, hasta tanto se reglamenten por el Poder Legislativo
las modalidades de los tratamientos que utilizan gametas de terceros y sus
eventuales consecuencias, y asimismo deberá obtener el consentimiento libre,
expreso e informado otorgado personalmente, y por separado, de todas ellas.
En él se manifestará que la dadora ha sido advertida que los óvulos serán
utilizados para fines de procreación, que ha sido informada
pormenorizadamente de los objetivos que se persiguen y de sus implicaciones,
que puede surgir el derecho a la identidad biológica en los términos del art. 11
de la ley 26.061, que hasta tanto se regulen estas prácticas, será de aplicación
las normas previstas por el Código Civil en lo relativo a filiación, derechos
sucesorios, obligaciones alimentarias, impedimentos matrimoniales, etc. Del
mismo modo, se le debe hacer saber a los amparistas lo aquí dispuesto antes
de iniciar este tratamiento, y las posibilidades de éxito y de fracaso y de los
aspectos psicológicos involucrados, así como las disposiciones legales y
reglamentarias relativas a la aplicación de estas técnicas y las referentes a
formas alternativas de paternidad.
b) Deberá asegurarse el respeto hacia su condición humana, lo que debe
figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán
formalizar por escrito oportunamente; c) Los profesionales actuantes deberán
proceder a la inmediata crioconservación de los mismos en las condiciones
necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; d)
Poder Judicial de la Nación
42
US
O O
FIC
IA
L
Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los
mencionados embriones crioconservados, decrétase medida de no innovar
respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utilización con fines
experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación
genética y obviamente su descarte o destrucción; e) Cualquier medida que se
intente tomar en relación a los embriones, deberá ser expresamente autorizada
por el Poder Judicial (previa intervención del curador que se les nombre y del
Ministerio Público) sólo si no se vulneran los derechos humanos de los
embriones”, interesando a dicho Ministerio respecto de la eventual alternativa
que pudiera existir en torno a una posible aplicación del instituto de la adopción
a fines de que realizara las gestiones necesarias y las diligencias pertinentes
que pudieran llegar a ser conducentes para el análisis de su factibilidad jurídica
hasta tanto exista un tratamiento normativo por parte del órgano legislativo
encargado del asunto. De igual modo, encomendar al Ministerio Público tutelar
–conjuntamente con el tutor que sea designado- a que realice las gestiones que
fuesen necesarias ante las autoridades estatales pertinentes para obtener la
inmediata cobertura de los gastos que demande la crioconservación de los
eventuales embriones no transferidos o sobrantes de la técnica aquí
autorizada.-
3) Ordenar al a quo: a) Tomar las medidas necesarias para nombrar el
tutor referido en el parágrafo anterior; b) Efectivizar la medida de no innovar
decretada en el citado parágrafo; c) Librar oficio dirigido al Ministerio de Justicia
de la Nación y al Ministerio de Salud, haciendo saber el vacío legislativo en
torno a estos tema (donación de gametas y el destino de los embriones
“sobrantes” de las técnicas de fertilización asistida), en los términos del art. 2 de
la ley 340, a fin de presentarlo oportunamente ante el Congreso de la Nación si
lo considerase pertinente;
4) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 68,
2da. parte del C.P.C.C.N., art. 17 de la ley 16.986)
REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE .
FERRO-TAZZA T° CVII F° 15485
Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de
este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N..