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PRINCIPIO DE PLANEACIPRINCIPIO DE PLANEACIPRINCIPIO DE PLANEACIPRINCIPIO DE PLANEACIÓÓÓÓN N N N CONTRACTUALCONTRACTUALCONTRACTUALCONTRACTUAL””””

ALVARO MANTILLA PADILLAALVARO MANTILLA PADILLAALVARO MANTILLA PADILLAALVARO MANTILLA PADILLAArrieta Mantilla & AsociadosArrieta Mantilla & AsociadosArrieta Mantilla & AsociadosArrieta Mantilla & Asociados. . . .

11 de Agosto, 2010

� El pasado y la coyuntura actual de la contratación pública en Colombia nos indica que existe una grave deficiencia en la aplicación del PRINCIPIO DE PRINCIPIO DE PRINCIPIO DE PRINCIPIO DE PLANEACIPLANEACIPLANEACIPLANEACIÓÓÓÓN CONTRACTUAL.N CONTRACTUAL.N CONTRACTUAL.N CONTRACTUAL.

� En reciente entrevista el Ministro de Ministro de Ministro de Ministro de TransporteTransporteTransporteTransporte, Germán Cardona señaló que:

“En la mayoría de los proyectos se prende el buldózer sin los estudios necesarios y eso sin los estudios necesarios y eso sin los estudios necesarios y eso sin los estudios necesarios y eso origina demandas y reclamacionesorigina demandas y reclamacionesorigina demandas y reclamacionesorigina demandas y reclamaciones, porque no hay licencias ambientales, ni estudios ni todo lo que se debe hacer antes de iniciar las obras”.

� ¿¿¿¿QUQUQUQUÉÉÉÉ ES EL PRINCIPIO DE PLANEACIES EL PRINCIPIO DE PLANEACIES EL PRINCIPIO DE PLANEACIES EL PRINCIPIO DE PLANEACIÓÓÓÓN CONTRACTUAL?N CONTRACTUAL?N CONTRACTUAL?N CONTRACTUAL?

◦ Es un concepto elemental del desarrollo de negocios, un principio de la contratación en general. No es un atributo aplicable exclusivamente a la contratación privada.

◦ Consiste básicamente en tener los elementos de juicio necesarios para la toma de las decisiones para la contratación y ejecución de los Proyecto, lo que equivale a lo que la Ley de Contratación Pública llama “estudios previos”.

◦ El Estado debe asumir el rol de EMPRESARIO EMPRESARIO EMPRESARIO EMPRESARIO debe manejar conEFICIENCIA los LIMITADOS RECURSOS PUBLICOS.

◦ También consiste en la implantación de una CULTURA DE LA CULTURA DE LA CULTURA DE LA CULTURA DE LA PLANEACIPLANEACIPLANEACIPLANEACIÓÓÓÓNNNN.

◦ Implica sobretodo, una VISIVISIVISIVISIÓÓÓÓN DE PAN DE PAN DE PAN DE PAÍÍÍÍS A LARGO PLAZOS A LARGO PLAZOS A LARGO PLAZOS A LARGO PLAZO, sin tener en cuenta cálculos políticos.

� La falta de planeación contractual es uno de los principales factores de atraso de Colombia en materia de infraestructura en comparación con otros países de América Latina.

ColombiaColombiaColombiaColombia ChileChileChileChile

Fuente: DNP 2010-World Economic Forum-Reporte 2010.

� La visión de corto plazo se da por el hecho de que los gobiernos son cortos gobiernos son cortos gobiernos son cortos gobiernos son cortos y los proyectos de infraestructura requieren de plazos largos de construcción y/o de operación.

� Este afán por capitalizar políticamente el desarrollo de infraestructura, castiga los intentos de adecuada planeación contractual, pues es un hecho notorio que unos buenos diseños y unos buenos estudios toman tiempo; tiempo que no todos los funcionarios han estado dispuestos a conceder.

� Ante la ausencia de estudios y diseños serios, las entidades se ven obligadas a estructurar durante los procesos de selección, trayendo como consecuencia los llamados proyectos “colcha de retazos”.

� Y lo que es más grave aún, después de adjudicados los contratos y en plena ejecución, por la ausencia de estudios y diseños adecuados´, “por el camino”los contratistas y la entidad contratante van “encontrando” aspectos nuevos, que resultan en la variación de la obra con respecto a la originalmente contratada.

� Esta falta de información de las Partes de los Contratos, es la principal causa de las millonarias es la principal causa de las millonarias es la principal causa de las millonarias es la principal causa de las millonarias reclamaciones judiciales contra las Entidades reclamaciones judiciales contra las Entidades reclamaciones judiciales contra las Entidades reclamaciones judiciales contra las Entidades EstatalesEstatalesEstatalesEstatales.

◦ El Gobierno Nacional y la Contraloría General de la Nación han coincidido en que las demandas contra el Estado ascienden a más de 100 billones de pesos. De De De De estos, estos, estos, estos, mmmmáááás de 22 billones s de 22 billones s de 22 billones s de 22 billones corresponden a corresponden a corresponden a corresponden a reclamaciones activas contra el Estado en el sector de reclamaciones activas contra el Estado en el sector de reclamaciones activas contra el Estado en el sector de reclamaciones activas contra el Estado en el sector de infraestructura y telecomunicacionesinfraestructura y telecomunicacionesinfraestructura y telecomunicacionesinfraestructura y telecomunicaciones.

� El Estado Colombiano es pues, un deficiente planeador y un regular defensor de procesos judiciales ante los privados.

� Para el efecto, el nuevo gobierno propone la creación de un Viceministerio que se encargaría de la defensa de la nación contra esta gran avalancha de procesos.

� Una muy importante consecuencia de la falta de planeación contractual es la INESTABILIDAD INESTABILIDAD INESTABILIDAD INESTABILIDAD JURJURJURJURÍÍÍÍDICA DICA DICA DICA que ésta produce....

� No se puede perder de vista que la mayor herramienta para lograr la estabilidad jurídica de un proyecto, es la ESTABILIDAD DEL CONTRATO ESTABILIDAD DEL CONTRATO ESTABILIDAD DEL CONTRATO ESTABILIDAD DEL CONTRATO mismo, ley fundamental para las Partes.

� El complemento ideal y necesario de una adecuada planeación contractual son los llamados Contratos blindados.

� El Estado, ante la evidente falta de planeación, ha utilizado la perversa herramienta de los OTROSIESOTROSIESOTROSIESOTROSIESa los Contratos

� EL REMEDIO ES PEOR QUE LA ENFERMEDAD.EL REMEDIO ES PEOR QUE LA ENFERMEDAD.EL REMEDIO ES PEOR QUE LA ENFERMEDAD.EL REMEDIO ES PEOR QUE LA ENFERMEDAD.

� La falta de planeación del Estado, que genera esta gran inestabilidad contractual, ha generado la ausencia de interés por parte de los GRANDES GRANDES GRANDES GRANDES FINANCIADORESFINANCIADORESFINANCIADORESFINANCIADORES de los proyectos.

� La falta de planeación ha hecho que se mantengan al margen del financiamiento de infraestructura a los fondos de pensiones, financiadores naturales y obvios de la misma.

� Esta falta de planeación, mantiene igualmente al margen al sector asegurador, quien se limita a expedir pólizas de seriedad y cumplimiento, pero que no se involucra en la estructuración y análisis de los proyectos.

� La normatividad vigente establece que:

◦ LEY 80 DE 1993LEY 80 DE 1993LEY 80 DE 1993LEY 80 DE 1993

� Art. 25 Núm.12: “Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberdeberdeberdeberáááán elaborarse los estudios, disen elaborarse los estudios, disen elaborarse los estudios, disen elaborarse los estudios, diseñññños y proyectos requeridosos y proyectos requeridosos y proyectos requeridosos y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia”.

� Art. 26 Núm. 3: “Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, disedisedisediseñññños, estudios, planos y evaluaciones que fueren os, estudios, planos y evaluaciones que fueren os, estudios, planos y evaluaciones que fueren os, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios,necesarios,necesarios,necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos”.

◦ LEY 1150 DE 2007LEY 1150 DE 2007LEY 1150 DE 2007LEY 1150 DE 2007

� Artículo 8°. ”De la publicación de proyectos de pliegos de condiciones, y estudios previos. Con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones a su contenido, las entidades publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes, en las condiciones que señale el reglamento. La información publicada debe ser veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuna. La publicación de los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección. Junto con los proyectos de Junto con los proyectos de Junto con los proyectos de Junto con los proyectos de pliegos de condiciones se publicarpliegos de condiciones se publicarpliegos de condiciones se publicarpliegos de condiciones se publicaráááán los estudios y n los estudios y n los estudios y n los estudios y documentos previos que sirvieron de base para su documentos previos que sirvieron de base para su documentos previos que sirvieron de base para su documentos previos que sirvieron de base para su elaboracielaboracielaboracielaboracióóóónnnn”.

◦ DECRETO 2474 DE 2008DECRETO 2474 DE 2008DECRETO 2474 DE 2008DECRETO 2474 DE 2008

� ArtArtArtArtíííículoculoculoculo 3333°°°°.... Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarlos estudios y documentos previos estarlos estudios y documentos previos estarlos estudios y documentos previos estaráááán conformados n conformados n conformados n conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elapor los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elapor los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elapor los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboraciboraciboraciboracióóóón del proyecto de pliego n del proyecto de pliego n del proyecto de pliego n del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecde condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecde condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecde condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo uadamente el alcance de lo uadamente el alcance de lo uadamente el alcance de lo requerido por la entidad, asrequerido por la entidad, asrequerido por la entidad, asrequerido por la entidad, asíííí como el de la distribucicomo el de la distribucicomo el de la distribucicomo el de la distribucióóóón de riesgos que la entidad propone. n de riesgos que la entidad propone. n de riesgos que la entidad propone. n de riesgos que la entidad propone. Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener los siguientes elementos mínimos:

� 1. La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.

� 2. La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del contrato a celebrar.

� 3. Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección.� 4. El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas

para calcular el presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de posibles costos asociados al mismo. En el evento en que la contratación sea a precios unitarios, la entidad contratante deberá soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. En el caso del concurso de méritos no publicará el detalle del análisis que se haya realizado en desarrollo de lo establecido en este numeral. En el caso del contrato de concesión no se publicará ni revelará el modelo financiero utilizado en su estructuración.

� 5. La justificación de los factores de selección que permitan identificar la oferta más favorable, de conformidad con el artículo 12 del presente decreto.

� 6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato.

� 7. El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el caso, así como la pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo con la reglamentación sobre el particular(…)”

� Las leyes 80 de 1993, la ley 1150 de 2007 y el decreto 2474 de 2008, brindan herramientas suficientes para lograr este cometido.

� No es un problema de reglas o normativoNo es un problema de reglas o normativoNo es un problema de reglas o normativoNo es un problema de reglas o normativo, es un problema de comportamientos y de voluntad política.

� Implica la aplicación a cabalidad del principio de planeación contractual.

� Desarrollar factibilidades tfactibilidades tfactibilidades tfactibilidades téééécnicas, financieras y jurcnicas, financieras y jurcnicas, financieras y jurcnicas, financieras y juríííídicas dicas dicas dicas definitivas.definitivas.definitivas.definitivas.

� Factibilidad técnica, consistente básicamente en los análisis necesarios de acuerdo con las condiciones operativas y físicas objetivas de cada proyecto.

� Factibilidad financiera, consistente en el desarrollo de un modelo financiero completo que permita la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.

� Factibilidad jurídica, consistente básicamente en el análisis de la viabilidad de todas las estructuras y relaciones jurídicas que tendrán lugar con ocasión de la realización del proyecto.

� Una política de infraestructura estable, implica llevar a cabo procesos de licitación para el desarrollo de los diseños y estudios previos que requieran las grandes obras de infraestructura.

� Antes de proceder a contratar la obra pública de gran magnitud, deben adelantarse procesos licitatorios nacionales e internacionales, para definir la factibilidad de los proyectos.

� Los estudios de factibilidad técnicos (diseños fase 3) financieros (el modelo financiero o la información completa, de acuerdo con la naturaleza del proyecto) y la factibilidad jurídica, deben constituir los “estudios y documentos previos”.

� Quien decida participar en la construcción y/o operación de un proyecto de infraestructura, deberá declarar, sin lugar a dudas, que asume como propios dichos estudios y diseños.

� En desarrollo de la autonomía de la voluntad, los potenciales proponentes, siempre podrán abstenerse de participar, si tienen reservas insalvables en cuanto al contenido de los estudios y diseños.

� Se deberá propender por la vinculación del sector asegurador a la estructuración y ejecución de los proyectos de infraestructura.

� Se deben exigir pólizas de seguro “on demand” (a primer requerimiento).

� Se debe reglamentar el “step in” de las compañías aseguradoras.

� Las compañías Aseguradoras deberán asegurar los proyectos y no a los inversionistas.

� Esto naturalmente encarecerá el aseguramiento de los riesgos para el Estado, pero incluirá valiosos jugadores dentro del desarrollo de los procesos licitatorios y de ejecución contractual.

� Las compañías de seguros se verían obligadas a evaluar y revisar cuidadosamente los estudios y diseños, con el fin de avalar la seriedad de las ofertas y la verdadera posibilidad de cumplimiento de los contratos.

� Una política de infraestructura estable implica controlar drásticamente (por vía contractual o por vía de acto administrativo) la celebración indiscriminada e injustificada de OTROSOTROSOTROSOTROSÍÍÍÍESESESES a los contratos de infraestructura. (Blindar los Contratos).

� Se debe impedir que las entidades contratantes y los particulares puedan celebrar otrosíes a los contratos, durante la etapa de construcción de los proyectos.

� Así mismo, se debe limitar drásticamente la celebración de otrosíes entre las entidades contratantes y los particulares durante las etapas de operación, de ser el caso.

� La celebración de otrosíes sólo deberá permitirse en caso de eventos de fuerza mayor o por la ocurrencia de aleas extraordinarios tal y como se definen en el decreto 2474 de 2008 (art. 88 en concordancia con el art. 4 de la ley 1150 de 2007).

� Dichas solicitudes de otrosíes deberían ser consultadas ante un órgano interadministrativo de carácter mixto, jurídico, financiero y técnico compuesto por ejemplo por: el DNP, Ministerio de Hacienda y el Ministerio del ramo de la entidad contratante. Adicionalmente, debe regularse, por acto administrativo o contractualmente, que la decisión de este órgano será definitiva, de cierre y vinculante, salvo decisión judicial o arbitral en contrario.

� Lo anterior sin perjuicio del derecho que le asiste a las partes de acudir a las correspondientes jurisdicciones en caso de desacuerdo con dicho órgano.

� La aplicación del principio de planeación impactaría positivamente el sector de la infraestructura púes:

� Se presentarán propuestas serias y definitivas.

� Se cumplirían los plazos y presupuestos

� Se generan las condiciones para que financiadores internacionales de gran capacidad se involucren en los proyectos.

� Se generan las condiciones adecuadas de riesgo para que por fin los fondos de pensiones decidan participar en el sector.

� Se contaría con un nuevo “doliente” de los procesos. las Compañías de Seguros.

� Una política pública de infraestructura estable, requiere del fortalecimiento de la capacidad gerencial de los funcionarios fortalecimiento de la capacidad gerencial de los funcionarios fortalecimiento de la capacidad gerencial de los funcionarios fortalecimiento de la capacidad gerencial de los funcionarios ppppúúúúblicos blicos blicos blicos incluidos muy principalmente los funcionarios de los entes de control.

� Implica, reconocer que el desarrollo de infraestructura envuelve definitivamente un diseño estructural de país, lo que conlleva necesariamente una visivisivisivisióóóón de largo plazon de largo plazon de largo plazon de largo plazo.

� Una planeación contractual estable, libera al Estado Colombiano de la necesidad de financiar las obras con presupuestos futuros, y crea incentivos para que las grandes bancas nacionales e internacionales asuman dicha tarea.

◦ Se propone entonces al Estado:

◦ Invertir recursos y tiempo en el desarrollo de estudios y diseños definitivos.

◦ La ampliación de los plazos para la preparación de la selección de contratistas.

◦ Asumir el mayor costo que implican las consultorías para obtener las factibilidades y viabilidades definitivas.

◦ Limitar contractualmente o por actos administrativos, la posibilidad de modificar los contratos (Contratos Blindados).

� Crear los órganos consultivos interdisciplinarios que sirvan de ente decisorio en el caso en que se deba modificar un contrato de infraestructura.

� Vincular al sector asegurador, sometiéndolo a una mayor exposición al riesgo, exigiendo la presentación de pólizas de Seguro On Demand.

� Dichos mayores plazos y costos serán marginales con relación a los costos directos y los incalculables costos indirectos en que actualmente incurre el Estado, causados por los atrasos y sobrecostos en la contratación y por las millonarias demandas que todos los días enfrenta el Estado en nombre del “equilibrio de la ecuación contractual”.