impugnacion tutela min interior decreto elecciones

8/9/2019 IMPUGNACION Tutela Min Interior Decreto Elecciones

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Honorables MagistradosTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIN PRIMERASUB SECCIN BE. S. D.

REFERENCIA : IMPUGNACIN SENTENCIA TUTELAREF: 2010 001315-01

ACCIONANTES : FUNDACIN PARA LA LIBERTAD DE PRENSA FLIP, CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO,JUSTICIA Y SOCIEDAD DEJUSTICIA, LA MISINDE OBSERVACIN ELECTORAL MOE, MEDIOSPARA LA PAZ Y LA ASOCIACIN DE DIARIOSCOLOMBIANOS - ANDIARIOS

ACCIONADO : MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

CLAUDIA MARCELA ROJAS FORERO, identificada con la cdula de ciudadana nmero 53.001.791 deBogot, vecina de la ciudad de Bogot, actuando como apoderada judicial de laFUNDACIN PARA LALIBERTAD DE PRENSA FLIP,Nit: 800.102.745-9;VIVIAN NEWMAN PONT,identificada concdula de ciudadana nmero 32.691.759, vecina de la ciudad de Bogot, actuando como representante legasuplente de laCORPORACIN CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO, JUSTICIA Y SOCIEDAD DEJUSTICIA, Nit: 830.131.150-1;CAMILO ALEJANDRO MANCERA MORALES, identificado conla cdula de ciudadana nmero 80.136.164 de Bogot, vecino de la ciudad de Bogot, actuando comoapoderado judicial de laCORPORACIN MISIN DE OBSERVACIN ELECTORAL MOE, Nit:900.072.185-7;MARISOL MANRIQUE MORALES, identificada con la cdula de ciudadana nmero52.487.687 de Bogot, vecina de la ciudad de Bogot, actuando como representante legal deMEDIOSPARA LA PAZ, Nit: 830.046.043-6; yNORA LUCA SANIN POSADA, identificada con la cdula deciudadana nmero 41.639.236, vecina de la ciudad de Bogot, actuando como representante legal de laASOCIACIN DE DIARIOS COLOMBIANOS ANDIARIOS, por medio de la presente impugnamos

el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dictado el pasado 8 de junio de 2010, en el marco dela accin de tutela de referencia.

Con el fin de realizar una argumentacin organizada, el presente documento se referir, en primer lugar, alas consideraciones formales sobre el fallo objeto de la impugnacin. En segundo lugar, se presentarn lasconsideraciones de fondo sobre la sentencia. Este punto se controvertirn tres temas centrales en laargumentacin del Tribunal, a saber: i) las normas acusadas no impiden a los periodistas y comunicadoresejercer su funcin, as como tampoco limitan la libertad de prensa, de expresin, ni de informacin, ii) lomedios de comunicacin tienen responsabilidad social, y iii) las restricciones resultan proporcionadas parla conservacin del orden pblico. Finalmente, se le solicitar al Consejo de Estado que tutele los derechofundamentales a la libertad de expresin, prensa e informacin y modifique la sentencia emitida por elTribunal Administrativo de Cundinamarca.


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I. Consideraciones formales

Los suscritos no tienen discrepancia alguna con respecto a la aplicacin normativa y jurisprudencialrealizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en relacin con la procedencia de la accin detutela. Por lo tanto, este punto formal no se controvertir con el presente documento, en la medida que losHonorables Magistrados declararon procedente la accin constitucional para el caso que nos ocupa.

Para resumir su posicin, el Tribunal en la pgina 11 concluye que en este caso se est frente a unasituacin inminente que en principio requerira de medidas urgentes, adems se evidencia que de la mismapuede resultar un perjuicio grave para los accionantes y para la comunidad en general, por lo que encuentrala Sala que este evento constituye un tpico caso que permite estudiar el fondo del asunto por va de tutelacomo mecanismo subsidiario, toda vez que pese a que existen otros mecanismos de defensa judicial, stos nresultan eficaces y adems en caso de no abordarse el fondo del asunto, se puede derivar un perjuicioirremediable para los interesados.En consecuencia, consideramos aconsejable proceder a continuacin con las consideraciones quecontrovierten la posicin del fallador en el fondo del asunto.

II. Consideraciones de fondo

La sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 8 de junio del presente ao niega el amparode los derechos fundamentales a la libertad de expresin, prensa, e informacin, y la proteccin especial a lactividad periodstica en cuanto a su independencia e imparcialidad, argumentando que: i) las normasacusadas no impiden a los periodistas y comunicadores ejercer su funcin, as como tampoco limitan llibertad de prensa, de expresin, ni de informacin, ii) los medios de comunicacin tienen responsabilidasocial, y iii) las restricciones resultan proporcionadas para la conservacin del orden pblico.

Teniendo en cuenta lo anterior, se procede a controvertir cada uno de estos tres puntos que fueron crucialesal momento de denegar la tutela de los derechos fundamentales mencionados.

A. El Decreto 1800 de 2010 si impide la transmisin de informacin y constituye censura previa

La ratio decidendi del fallo radica en que los artculos 3, 7, 9 y 10 del Decreto 1800 de 2010 no limitan laslibertades de prensa, de expresin, ni de informacin porque dichas normas no impiden a los mediosinformar, sino que imponen reglas razonables a la transmisin de la informacin. Al respecto, el falladorconsidera que el articulado acusado de manera alguna les prohbe informar, simplemente les impone unasreglas para que la informacin transmitida esos das no se base en especulaciones que puedan llegar agenerar desrdenes, temores o en ultimas terrorismo en la comunidad. De esta manera, el principionormativo que sirve de sustento para la decisin es que las reglas impuestas son unas sencillas pautas paraevitar el desorden pblico que no afectan las libertades informativas.

Este principio debe ser analizado con mayor detenimiento. As, debemos analizar cmo las reglas impuestano son simples regulaciones sino formas de censura previa, pues impiden o dan lugar a que se impida ladifusin de la informacin, lo que da paso a una censura previa. Para el efecto es vlido repensar la formcmo el uso de las reglas impuestas afecta la diseminacin y el acceso a la informacin, bajo tres categoras

1- Al exigir que los medios transmitan nicamente las informaciones confirmadas por fuentesoficiales, la norma conlleva censura para toda la informacin que no recibe confirmacin oficial qu

se quedar guardada en una gaveta sin que la sociedad tenga acceso a ella. Esto se causara, ya seaporque el gobierno no goza de los medios para confirmar de manera expedita una informacin o


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porque de manera abusiva el gobierno no desea confirmar alguna informacin pues puedeconsiderarla no conveniente para sus intereses (artculo 9).

2- Al definir la prelacin de mensajes durante los fines de semana de elecciones, se afecta la libertadque debe tener un periodista para decidir si transmite una noticia que considera ms importante quelos mensajes emitidos por las autoridades electorales y se configura la censura pues se le impideejercer su criterio de periodista e informador (artculo 10).

3- Al exigir que solo informe sobre resultados electorales provenientes de las autoridades electorales,le impide la norma al periodista transmitir informacin que haya recibido de otras fuentes y querepresente un contenido que deba ser conocido por la sociedad, ya sea para la toma de la decisinelectoral por parte de sus miembros o para tener acceso a la libre circulacin de informacin(artculo 7).

En la primera hiptesis, se presentan a su vez dos situaciones: el efecto directo y el efecto indirecto de lanorma. En la primera situacin o efecto directo, se da la intencin de evitar que se publique informacinfalsa sobre orden pblico y en la segunda, se da la intencin de impedir que se publique informacin sobrorden pblico con independencia de su verdad o falsedad. Es importante distinguir las dos situaciones,pues de ellas se desprende de forma contundente que la norma slo tiene sentido si le da al gobierno laposibilidad no de dar fe de la informacin porque fuente oficial no equivale a fuente veraz -, sino de impedque se publique informacin. Es decir, se le otorga al Gobierno el poder de determinar qu es convenientedivulgar. As pues, pareciera que el Tribunal admite de manera implcita que el gobierno, por razones deorden pblico el da de elecciones, tiene el control y la decisin sobre qu se informa, con independencia dsu falsedad o veracidad.

Adicionalmente, incurre el Tribunal en el mismo yerro que el Ministerio del Interior y de Justicia cuandoconsidera que las regulaciones impuestas son un filtro para que los periodistas no se basen enespeculaciones que puedan llegar a generar desrdenes, temores o terrorismo. Lo anterior, pues parte elfallador de la base de que el periodista no tiene libertad ni responsabilidad y de que el gobierno no tiene eldeber de abstenerse de censurar en pro de la democracia y no puede a su vez abusar de su control en favorde su propia conveniencia.

En las segunda y tercera hiptesis de uso de las reglas impuestas, es claro que definir qu informacin sedebe transmitir constituye una censura previa. Y no es que el orden pblico no sea un bien que no se debaperseguir. Es que en este caso, el Ministerio del Interior ha entendido el orden pblico como una parte desu todo. Para el Ministerio, el orden pblico es tranquilidad e inamovilidad de la ciudadana ignorante desus verdades. No concibe el representante del gobierno el orden pblico como esa coexistencia pacfica dlibertad y orden de A. Hauriou, sino como la imposicin del orden a costa de la desarmona y de lacoartacin de la libertad.

En resumen, las regulaciones que propone el decreto 1800 de 2010 en sus artculo 3, 7, 9 y 10 no sonsimples ajustes del orden pblico en las elecciones, son verdaderas limitaciones a la libertad de prensa,reales casos de censura previa que lejos de garantizar la armona de los derechos y deberes con el poderestatal, impiden el paso de la democracia en un momento vital. Este argumento se complementa con unanlisis ms profundo que pasamos a hacer respecto de la censura previa y la responsabilidad social de lomedios de comunicacin.

B. La responsabilidad social de los medios de comunicacin, la prohibicin de la censura previa y lasresponsabilidades ulteriores

En la sentencia que se impugna, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca cita una sentencia de la CorteConstitucional en la cual se sostiene que los medios de comunicacin son libres, pero tienen


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responsabilidad social, disposicin que la jurisprudencia constitucional ha interpretado como facultad paraque el legislador determine los alcances de dicha responsabilidad posterior.

Es evidente que los medios de comunicacin tienen una responsabilidad social la cual es intrnseca a suejercicio en la medida en que son un canal de informacin para la sociedad. No obstante lo anterior, esnecesario diferenciar entre la responsabilidad social de los medios de comunicacin, la prohibicin de lacensura previa y las responsabilidades ulteriores a las cuales pueden verse sujetos los periodistas y mediosde comunicacin.

En primer lugar, laresponsabilidad social de los medios de comunicacin est consagrada en el artculo 20 de laConstitucin Poltica y segn la jurisprudencia de la Corte Constitucional esta responsabilidad tienedistintas manifestaciones. En relacin con la trasmisin de informaciones sobre hechos, los medios estnparticularmente sujetos a los parmetros de (i) veracidad e imparcialidad, (ii) distincin entre informacioney opiniones, y iii) garanta del derecho de rectificacin1. Esta responsabilidad social no se est discutiendo,ya que somos conocedores de la misma y la promovemos constantemente.

En segundo lugar, lacensura previa est prohibida en el artculo 20 de la Constitucin Poltica y ha sidodefinida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional de la siguiente manera:

La censura, en trminos generales, supone el control previo de lo que se va a expresar y el veto deciertos contenidos expresivos antes de que la informacin, opinin, idea, pensamiento o imagen seadifundida, impidiendo tanto al individuo, cuya expresin ha sido censurada, como a la totalidad de lasociedad potencialmente receptora del mensaje censurado ejercer su derecho a la libertad deexpresin2.

Por su parte, la Convencin Americana de Derechos Humanos, parte del bloque de constitucionalidadcolombiano, ha establecido que las limitaciones a las libertades informativas deben proceder conposterioridad a su ejercicio, y no previamente, pues de lo contrario constituiran censura.3

De acuerdo con el artculo 13-2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, el ejercicio del derechoa la libertad de expresin no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores. Solohay una excepcin a esta regla contenida en el numeral 4 del mismo artculo, al determinar que losespectculos se pueden clasificar con el fin de limitar el ingreso del pblico ycon el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia.En Colombia, tenemos esta mismaexcepcin, ya que, por ejemplo, hay pelculas que debido a su contenido no pueden ser observadas pormenores de determinadas edades.

En tercer lugar, y como ya se evidenci en el punto anterior, se diferencian de la censura lasresponsabilidades ulteriores que se pueden desprender de una extralimitacin del ejercicio de la libertad deexpresin. Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido que:

la Carta Poltica admite el establecimiento de responsabilidades posteriores por los efectosnegativos que pueda surtir una determinada expresin las cuales s pueden ser acordes con laConstitucin si cumplen con los requisitos constitucionales propios de las limitaciones a estederecho fundamental4.

1 Corte Constitucional. Sentencia T-391/08. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.

2 Ibidem.3 Ibidem.4 Ibidem.


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De los dos apartes trascritos se concluye que no es constitucional que se impongan medidas quepreviamente prohban la publicacin de cierta informacin, y por el contrario, s se permite publicarcualquier informacin so pena de que pueda haber responsabilidades ulteriores como sanciones. Unosejemplos de estas sanciones ulteriores son los delitos de injuria y calumnia, o la obligacin de rectificar.

Con el fin de ejemplificar lo anterior, se presenta un caso hipottico: en algn municipio un periodista logrcaptar con su cmara una asonada que estaba teniendo lugar el da de las elecciones y la cual estaba dejandograndes prdidas econmicas y humanas. El periodista intent insistentemente obtener la versin oficialcon las autoridades policiales o administrativas del municipio, pero stas no quisieron pronunciarse sobrelos hechos. En este orden de ideas, el periodista no pudoconfirmar la noticia con una fuente oficial. Dadoque haba la restriccin de no publicar informacin sin que haya sidoconfirmada por una autoridad oficial, elperiodista no pudo trasmitir la noticia y la comunidad no pudo ser informada sobre este evento, lo cual a suvez puede desencadenar efectos adicionales.

En este caso, el periodista tena el registro en video de la asonada, pero no le fue permitido trasmitir lasimgenes ya que poda ser objeto de las sanciones contenidas en el artculo 22 del decreto 1800. ste es untpico caso de censura previa, en el cual al medio de comunicacin ni siquiera le fue posible cumplir con sresponsabilidad oficial en virtud de la restriccin.

Un caso distinto es que el periodista hubiera publicado informacin falsa mediante la cual se afirma laexistencia de hechos irreales. En este caso el periodista muy probablemente sera objeto de una solicitud derectificacin, o en su defecto una tutela con el fin de lograr la misma. Lo anterior es una responsabilidadulterior que recae sobre el periodista por no haber asumido como deba su responsabilidad social.

No obstante lo anterior, se debe presumir la buena fe de los periodistas y en general de todos losciudadanos, de acuerdo con la Constitucin, razn por la cual no se puede justificar una censura previa porpresumir la mala fe del periodista, ya que ste, en todo caso, est sujeto a responsabilidades ulteriores.

Teniendo en cuenta lo mencionado, se evidencia la imposibilidad de alegar la responsabilidad social de lomedios de comunicacin y periodistas con el fin de permitir la censura previa en el ordenamiento jurdicocolombiano. La censura previa est claramente prohibida de acuerdo con el bloque constitucional, y losmedios de comunicacin tienen una responsabilidad social evidente, lo cual no significa que en virtud deesta responsabilidad se pueda permitir la censura previa. Los medios de comunicacin son libres eindependientes, y si llegaran a abusar de su condicin y no asumen su responsabilidad social, se veranexpuestos a las responsabilidades ulteriores existentes en el sistema normativo colombiano, tales como losdelitos de injuria o calumnia, o la rectificacin.

C. Amenazas sustanciales a los derechos invocados en la expedicin del Decreto 1800 de 2010 o lafalta de proporcionalidad de las restricciones.

La sentencia del 8 de junio de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostiene que en pocaelectoral es necesario tomar medidas especiales con el fin de mantener el orden pblico y no las considerarecortes ilegales a las libertades informativas. Ya hemos analizado que a nuestro parecer s nosencontramos ante censura previa, que est prohibida constitucionalmente, por lo que no sera necesarioaplicar el test de proporcionalidad pues la misma Corte ha dicho: cuando una conducta est proscrita expresamente del ordenamiento jurdico, no puede servir de base para la ponderacin, por la sencilla razn de que es una prohibicin que no puede ser tenida como uno de los derechos a ponderar, puesto que no puede ser calificado como

tal (C-417/09)


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No obstante, en aras de la discusin y teniendo en cuenta que la libertad de expresin no es un derechoabsoluto sino que por el contrario se encuentra con frecuencia en tensin con otros derechos fundamentales,consideramos viable hacer un anlisis de proporcionalidad de las medidas propuestas para establecer si lalimitacin que conlleva se ajusta a los requisitos impuestos por nuestra Corte Constitucional.

En efecto, bajo este esquema, dichas medidas podran suponer limitaciones proporcionadas a los derechosfundamentales si superaran el test de proporcionalidad. Como bien ya se dijo en la accin de tutela, laslibertades de expresin y prensa son manifestaciones de la libertad de informacin, el cual es un derechoesencial en una democracia, pero complejo en sus lmites y en constante colisin con otros derechosfundamentales.

En virtud de lo anterior, se debe tener en cuenta los lmites internos de la libertad informativa, as como lasocasiones en que debe ceder ante otros derechos o por lo menos ser sometido a una discusin cabal eintegral, pues no se puede afectar arbitrariamente otros bienes constitucionales so pretexto de ejercer lalibertad de expresin y el acceso a la informacin. Los lmites internos son, por excelencia, la veracidad y limparcialidad, elementos sin los cuales las libertades informativas careceran de esencia. En cuanto a otrosbienes constitucionales, ante los cuales se debe ceder, consideramos vlido recordar que la honra y el buennombre, as como el derecho a la intimidad, son derechos que con frecuencia se encuentran en tensin con llibre expresin y el acceso a la informacin de la ciudadana. Lo anterior, sin desconocer que haya otrosderechos que puedan entrar en colisin con la libertad informativa.

Por lo tanto, se est de acuerdo con el fallo del Tribunal en la medida que conocemos las limitaciones de lascuales pueden ser objeto los derechos fundamentales, como la libertad informativa, en ocasiones especiales determinadas. Sin embargo, discrepamos del Tribunal en lo que refiere a su apreciacin sobre laproporcionalidad de las restricciones aplicables al caso que nos ocupa.

En la sentencia del 8 de julio, esta Corporacin sostiene que no se les est impidiendo a los periodistasinformar, ni mucho menos a la comunidad ser informada, sencillamente se estn fijando algunas pautas paraque la informacin que suministren en poca electoral no afecte el orden pblico ni influya en maneraalguna en el desarrollo de las jornadas de votacin. En conclusin, el Tribunal admite que si bien a travsde las normas se imponen algunas limitaciones stas resulta proporcionales y razonables para conseguir elfin perseguido por las autoridades a travs de ellas, es decir, la conservacin del orden pblico en poca deelecciones.

En este orden de ideas, manifestamos nuestro inconformismo con la argumentacin del Tribunal, en lamedida en que no se evidencia un juicio de proporcionalidad claro que permita observar las razones por lascuales las restricciones se consideran proporcionales. Por lo tanto, reiteramos lo ya expuesto en la tutela, enrelacin con el juicio de proporcionalidad realizado con el fin de estudiar las restricciones a la libertad deexpresin, prensa e informacin contenidas en el decreto 1800 de 2010.

Como bien lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuando se restringe un derechofundamental es necesario estudiar la norma restrictiva con el fin de establecer si sta se ajusta a la Carta entrminos de necesidad, utilidad y proporcionalidad. En palabras de esta Corporacin:

Una disposicin que comporte la restriccin de derechos fundamentales, no slo debe estarorientada a lograr una finalidad legtima y resultar til y necesaria para alcanzarla.Adicionalmente, para que se ajuste a la Constitucin, se requiere que sea ponderada oestrictamente proporcional. Este paso del juicio de proporcionalidad se endereza a evaluar si,desde una perspectiva constitucional,la restriccin de los derechos afectados es equivalente alos beneficios que la disposicin genera. Si el dao que se produce sobre el patrimonio jurdico de


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los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma est en capacidad de lograr,entonces es desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional5. (Resaltadopor fuera del texto).

Procederemos, en consecuencia, a estudiar el Decreto 1800 del 3 de marzo de 2010, en los trminossustanciales mencionados, para determinar si dicha norma es constitucional.

Estudio de utilidad de la restriccin de la libertad informativa

Se entiende que la restriccin es til, si con sta se fomenta el fin deseado. Para poder determinar la utilidadde la medida, es necesario en primer lugar identificar el fin legtimo que se est buscando proteger. En estecaso, como ya se ha repetido en varias ocasiones, el Ministerio del Interior y de Justicia busca preservar elorden pblico. Este fin es completamente legtimo y no est prohibido por la Constitucin. Lo anterior,entendiendo que:

El orden pblico no slo consiste en el mantenimiento de la tranquilidad, sino que, por sobre todo,consiste en la armona de los derechos, deberes, libertades y poderes dentro del Estado. La visinreal del orden pblico, pues, no es otra que la de ser el garante de las libertades pblicas [] Elorden pblico, entonces, implica la liberacin del hombre, porque le asegura la eficacia de susderechos, al impedir que otros abusen de los suyos6.

Con ocasin del anlisis de constitucionalidad del artculo 6 de la Ley 74 de 1966 o Ley de radio, que exigprevio aviso al Ministerio de Comunicaciones para transmitir en radio discursos de carcter poltico, laCorte Constitucional colombiana hizo un anlisis de fondo de la censura previa que contiene implcita unareflexin vlida en trminos de utilidad. En aquella ocasin se estableci muy claramente que [t]ambinhay medios indirectos, como el abuso de controles oficiales encaminados a impedir la comunicacin y lcirculacin de ideas que son censura. Por lo tanto, cualquier control indirecto preventivo debe sercuidadosamente examinado por el juez constitucional. Conforme a lo anterior, la nica forma de justificaconstitucionalmente la exigencia de que los operadores privados informen previamente al Ministerio parapoder transmitir discursos polticos, es que ese aviso constituya un medio indispensable para alcanzarfinalidades constitucionales trascendentales. No se observa que la norma obedezca a finalidades justificaday por lo tanto constituye una forma de censura previa, por lo cual el aparte demandado es declaradoinexequible7.

De lo anterior se desprende que para abordar el estudio de utilidad de la norma, es necesario discernir si lafinalidad de la misma es legtima y si lo dispuesto por la misma cumple esa finalidad.

Con respecto al decreto que se estudia, en primer lugar se observa que la finalidad que busca la norma eslegtima, en la medida que pretende preservar el orden pblico en un da tan importante como el de loscomicios nacionales. Frente a este objetivo no hay mayor discrepancia con la norma. No obstante, lapregunta que debemos hacernos es si frente a la finalidad legtima de preservar el orden pblico, la medidapropuesta tiene la potencial capacidad de ser til, de servir realmente para evitar que haya afectaciones alorden pblico.

La respuesta negativa se impone si acudimos a la nocin de orden pblico mencionada previamente, conbase en la cual no hay orden sin libertad y el recorte a esta armona no puede contribuir de manera til consu preservacin. Pero, en gracia de discusin, si se considerara que el orden pblico es solamente el

5 Corte Constitucional. Sentencia C-584/97. M.P.Eduardo Cifuentes Muoz.6 Corte Constitucional. Sentencia C-045/96. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.7 Corte Constitucional, Sentencia C-010-2000, M.P. Carlos Gaviria Daz


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mantenimiento de la calma y la tranquilidad como parece pensarlo el Ministerio del Interior, lasregulaciones propuestas son tiles para dicho mantenimiento? Es decir, la prohibicin a periodistas ymedios de comunicacin de publicar informacin sobre resultados electorales y orden pblico no confirmadcon fuentes oficiales, o no proveniente de autoridades electorales es til para preservar el orden pblico? eorden de prelacin de mensajes del artculo 10 del Decreto 1800 de 2010 contribuye con el mantenimientodel orden pblico? el prohibir la trasmisin de entrevistas con fines poltico-electorales que no constituyanpropaganda contribuye a la preservacin del orden pblico?

Nos parece que la respuesta afirmativa a la pregunta anterior es dudosa, pues la exclusividad en la fuente deinformacin solo garantiza ausencia de pluralidad y control preventivo de la informacin. Pareciera que nosencontramos ante una especie de paternalismo que le resta autonoma, capacidad e independencia a losperiodistas y a los medios de comunicacin y que adicionalmente abre las puertas al abuso que de estaposicin pueda tener el gobierno. Lo que podra afectar el orden pblico es la difusin de informacin noveraz, que genere reacciones de pnico y miedo. Pero fuente oficial no es equivalente a fuente veraz. Cadperiodista y cada medio de comunicacin es responsable de transmitir la informacin verdadera, segn suspropias fuentes. Dudar de su autonoma y de su responsabilidad no previene las alteraciones del ordenpblico ni evita que se presenten crisis.

Adicionalmente, con respecto a las vulneraciones a la libertad de informacin es necesario traer a colacin l jurisprudencia de la Corte Constitucional la cual establece que:

Se viola la prohibicin de censura y la libertad de prensa, cuando se impone al periodista laobligacin de publicar una informacin u opinin, del mismo modo que cuando se impide sudifusin. Que la prensa sea libre no admite interpretacin diferente a la que se basa en la reallibertad del periodista. Es l [o ella] quien, bajo su responsabilidad, debe decidir qu publica, ycundo y cmo lo publica8 (Resaltado por fuera del texto).

Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que el beneficio que se podra derivar de la norma, no seraconservar el orden pblico, sino la censura misma; por lo cual no se evidencia realmente la utilidad de lanorma, sino por el contrario se duda que sta se ajuste a la Carta Magna.

Con respecto al artculo 3 del decreto 1800, ni siquiera se evidencia el nexo causal entre la prohibicin detrasmitir entrevistas con fines poltico-electorales (sin que stas constituyan propaganda), con elmantenimiento del orden pblico. En el caso que se publiquen o se trasmitan entrevistas a los candidatosaspirando a llevar al poder, cmo esto puede afectar el orden pblico? Es evidente que las entrevistas nopueden constituir propaganda, ya que sta est prohibida por ley en el da de las elecciones. Sin embargo, eartculo 10 de la ley 163 de 1994 no limita los contenidos periodsticos en el da de las elecciones,prohibiendo las entrevistas. Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia la falta de nexo causal entre laprohibicin de las entrevistas a candidatos en el da de elecciones con la preservacin del orden pblico.

Por lo tanto, toda vez que el medio establecido - que afecta derecho fundamentales no puede fomentar elfin legtimo, ya que no se evidencia cmo podra efectivamente conservarse el orden pblico, entonces no eviable considerar la medida til, y por lo tanto sta es desproporcionada en sentido amplio. En este orden deideas, no sera necesario continuar con el estudio de proporcionalidad; sin embargo, en gracia de discusinse contina con el mismo.

8 Corte Constitucional. Sentencia T-484/94. M.P.: Jorge Arango Meja.


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Estudio de necesidad de la restriccin de la libertad informativa

El estudio de necesidad hace relacin a la valoracin que conduzca a que la medida propuesta sea la nicaforma o la mejor forma de lograr el objetivo buscado. Si se puede lograr dicho objetivo con una medidadiferente y menos daina, entonces el uso de la restriccin a la libertad es ilegtimo. En otras palabras, parapoder examinar el mandato de necesidad o de medio alternativo menos lesivo se debe estudiar la norma,llegndose a la conclusin que la medida esnecesari[a] cuando no puede ser establecido otro medio,igualmente adecuado para el logro del fin, pero que suponga una menor restriccin para el derechofundamental afectado9.

En el caso especfico, surgen dos problemas jurdicos: para mantener el orden pblico, hay algn mediomenos restrictivo que limitar la transmisin de informacin sobre resultados electorales nicamente a laproveniente de autoridades electorales o darle prelacin a los mensajes emitidos por dichas autoridades?Existe una medida menos gravosa que aquella que establece que los medios de comunicacin nicamentpodrn transmitir informacin sobre orden pblico confirmada previamente por fuentes oficiales?

Como respuesta a los anteriores interrogantes, no se considera que el Ministerio del Interior y de Justiciatenga que recurrir a la censura previa para poder mantener el orden pblico el da de las elecciones. Enprimer lugar, porque la censura previa est prohibida por el bloque de constitucionalidad colombiano y porla jurisprudencia internacional y nacional, tal y como se analiz previamente. En segundo lugar, porque sise quiere conservar el orden pblico no es necesario restringir la libertad de expresin al punto de exigirque slo se obtenga informacin de determinadas fuentes.

Lo anterior, pues se podra argumentar que una medida menos restrictiva podra ser suficiente para lograrlos fines legtimos de mantenimiento del orden pblico en un sentido restringido, impidiendo que sepublique informacin falsa. Por ejemplo, la norma podra limitarse a recomendar que los medios decomunicacin contrasten la informacin que obtienen con la informacin oficial, y ah se estara respetandoel pluralismo informativo y la independencia periodstica que protege el artculo 73 de la ConstitucinPoltica. Se hace la aclaracin que este argumento se realiza solo en gracia de discusin, en la medida quecomo ya qued claro en el escrito de la tutela, una regulacin y/o limitacin a libertades y derechosfundamentales slo puede realizarse mediante una ley estatutaria y no mediante un decreto del gobiernonacional, por lo cual esta norma sufre de un vicio de constitucionalidad.

Estudio de proporcionalidad propiamente dicha, en relacin con la restriccin a derechos fundamentales

Este es el ltimo paso del juicio de proporcionalidad. Se debe entender que si los perjuicios a los derechosfundamentales de los afectados que se derivan de la medida restrictiva son mayores a la importancia de larealizacin del fin, la medida debe considerarse desproporcionada.

Es importante comenzar por recordar la importancia de la libertad de expresin dentro del ordenamiento jurdico colombiano, la cual ha sido claramente delimitada por la jurisprudencia de la Corte Constitucionade la siguiente manera:

Cuandoquiera que el ejercicio de la libertad de expresin entre en conflicto con otros derechos, valoreso principios constitucionales, su posicin privilegiada exige que se haya de otorgar, en principio, unaprimaca a la libertad de expresin10.

9 Clrico, Laura. El examen de proporcionalidad: entre el exceso por accin y la insuficiencia por omisin o defecto

en El principio de proporcionalidad en el Estado Constitucional . Universidad Externado de Colombia. Primera edicin,noviembre 2007. p. 148.10 Corte Constitucional. Sentencia T-391/07. M. P.: Manuel Jos Cepeda Espinosa.


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Seguidamente, debemos mencionar casos previos en los que la Corte Constitucional ha dado variaslecciones en materia de proporcionalidad respecto de la libertad de expresin. As, en la sentencia C-10/00al preguntarse sobre la prohibicin del tono de arenga, discurso, declamacin o imitacin de voz de losprogramas de radio, la Corte considera que no resulta proporcionadaporque con tal restriccin se poneen riesgo excesivo la libertad de expresin, sin que sea claro que la disposicin favorezca el cumplimiento dun objetivo constitucional de importancia (Resaltado por fuera del texto).

Ms an, en la misma providencia, al analizar el requerimiento de ttulo de idoneidad acadmica paracumplir con la actividad de informar, considera la Corte que nos encontramos ante una forma de censura.En efecto, se estim en dicha ocasin que la libertad de informacin debe cuidarse con gran celo en unasociedad democrtica por lo que entre el eventual dao social que pudiera seguirse de una informacininadecuada, consecuencia de la libertad de informar, y la restriccin general de sta para precaverlo, lasociedad democrtica prefiere afrontar el riesgo del primero11. Para el caso en comento, es trasladable laargumentacin de la proporcionalidad con resultados semejantes, pues entre el eventual dao social quepudiera seguirse de una informacin que no proviene de fuentes oficiales, consecuencia de la libertad deinformar y la restriccin general de sta al obligar al periodista o al medio a confirmar con el gobierno lainformacin, la democracia debe preferir el primer riesgo.

Sin embargo, proponemos realizar un estudio de proporcionalidad detallado y analizar si la finalidadlegtima que se busca obtener con la restriccin es superior o equivalente a los efectos mismos de larestriccin.

As, se debe evaluar, por un lado, los perjuicios que se derivan de la medida restrictiva, para luego analizarlos beneficios de eventualmente alcanzar el fin deseado y as finalmente realizar una ponderacin. Como yse ha mencionado a lo largo del texto, se perjudica enormemente la libertad de expresin, la libertad deprensa y la libertad de informacin de los periodistas. Es inconcebible que en un Estado de Derecho selimite el ncleo esencial de la libertad de expresin de los periodistas en un da tan importante como el delas elecciones. Lo anterior, ya que en un caso hipottico en el que un desorden pblico tenga lugar encualquier lugar del pas, y no haya una posicin oficial al respecto o ningn funcionario pblico est encapacidad o desee dar declaraciones, entonces esta informacin simplemente no se publicara afectando, a svez, el derecho fundamental de acceso a la informacin de la ciudadana. Por lo tanto, el menoscabo a lalibertades fundamentales en juego es profundo.

Ahora, y con el fin de continuar con el juicio de proporcionalidad, sera necesario aplicar la regla de laponderacin segn la cual [c]uanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de un principiotanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro12. Es decir, debemos ponderar lasrestricciones y beneficios derivados de las mismas con el fin de observar si hay proporcionalidad entre unay otros, ya que no es procedente afectar el ncleo esencial de un derecho fundamental por la posiblematerializacin de consecuencias que son, a su vez, intrnsecas del ejercicio de los mismos derechos. Parpoder realizar este estudio, primero se evaluarn los efectos de las restricciones, luego los posiblesbeneficios de las mismas, y finalmente se realizar una ponderacin entre estos dos elementos.

En este caso, como se ha dicho previamente, se le est prohibiendo a los periodistas y medios decomunicacin que publiquen informacin sobre resultados electorales y orden pblico diferente a lainformacin oficial. Adems, se le obliga a los servicios de telecomunicaciones a darle prioridad a lo

11 Sentencia C-010-2000, ponencia de Carlos Gaviria Daz12 Clrico, Laura. El examen de proporcionalidad: entre el exceso por accin y la insuficiencia por omisin o defecto en El principio de proporcionalidad en el Estado Constitucional . Universidad Externado de Colombia. Primera edicin,noviembre 2007. p. 186


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mensajes emitidos por las autoridades electorales. De lo anterior, se evidencia que se les est prohibiendo alos periodistas que publiquen informacin proveniente de otras fuentes de informacin, como lo pueden serlos testigos o jurados electorales, observadores electorales nacionales o internacionales, ciudadanos, etc. Eneste orden de ideas, cualquier evento que llegase a ocurrir con relacin a resultados electorales y ordenpblico no podra ser informado, hasta que ste no sea objeto de una comunicacin oficial.

Cules seran las consecuencias de la aplicacin de esta norma? Se est restringiendo el derechofundamental de la libre expresin a los medios de comunicacin que el da de las elecciones deseen acceder difundir informacin. Asimismo, se est negando el acceso a la informacin de la ciudadana en general. Lanterior, toda vez que la Corte Constitucional ha sido clara al reiterar lo siguiente:

el bien jurdico tutelado por elderecho a la informacinno es exclusiva ni prioritariamente elderecho subjetivo del comunicador a trasmitir una determinada informacin.Lo que se protege atravs de este derecho, es que el proceso de comunicacin de la informacin seaverdaderamente libre, pluralista e igualitario13(Resaltado por fuera del texto).

De acuerdo con lo anterior, se estara vulnerando sobre todo el derecho fundamental a acceder a lainformacin que tiene la ciudadana, lo cual es sumamente grave y se debe dar solo en situaciones muyexcepcionales y que cumplan con todos los requisitos constitucionales, lo cual no se presenta en el caso quenos ocupa.

Y cules seran los beneficios de dicha restriccin? Se pensara que con respecto a los artculos 7 y 9 deDecreto 1800 de 2010, se pretende evitar potenciales desrdenes pblicos o especulaciones que generenterrorismo con la difusin de la informacin no confirmada sobre cuestiones de orden pblico. Por lomenos, esta es la eventualidad hipottica que imagina el Tribunal, pues la escasa motivacin del actoadministrativo que hoy cuestionamos, no nos permite analizar realmente los beneficios de la restriccin a lalibertad informativa.

Sin embargo, suponiendo efectos positivos de la medida, la potencial ganancia en trminos de tranquilidad ode orden pblico es mnima, frente al silenciamiento de todos los periodistas en un da de maysculaimportancia como lo es el da de las elecciones presidenciales. Sobre todo, si tenemos en cuenta que eEstado tiene formas de rectificar rpidamente, en caso de que haya informacin equivocada, pues el Estadotiene un acceso general a las comunicaciones en todo el pas.

Lo anterior, si suponemos un Estado democrtico sin tendencias a favorecer intereses de terceros. Pero esque adicionalmente, existen riesgos de que las normas sean utilizadas por gobiernos autoritarios paraimpedir el acceso a la informacin, afectando seriamente la consecuente libertad del votante o los efectodemocrticos de unas elecciones. Lo que resultara inmensamente ms grave que permitir que se transmitainformacin que deba ser corregida.

En Colombia, particularmente, ya se ha vivido este tipo de experiencias en el pasado. Ciertamente, el 19 dabril de 1970, el Ministro de Gobierno de entonces, Carlos Augusto Noriega, en circunstancias oscuras querodearon el conteo de votos para la presidencia de la Repblica, protagoniz una violacin flagrante alderecho de acceso a la informacin de la ciudadana, con un pretexto que podra ser similar al que sedesprende del decreto analizado. Orden el Ministro que se suspendieran las transmisiones sobre losresultados electorales en los cuales iba ganando el General Rojas Pinilla quien, para sorpresa de loscolombianos, no amaneci vencedor. Segn coment Alberto Giraldo, director de noticias de Todelar: [a]

13 Uprimny, Rodrigo; Botero, Catalina; Jaramillo, Juan Fernando. La Libertad de informacin en la jurisprudenciacolombiana: una perspectiva analtica y comparada en Libertad de Prensa y derechos fundamentales. Anlisis de la

jurisprudencia constitucional en Colombia (1992-2005). Primera Edicin. 1996.


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la 1 de la maana nos acostamos a dormir con el triunfo de Rojas y al otro da nos despertamos con lavictoria de Pastrana14. Esta situacin, en la cual la fuente oficial silenci otras fuentes, en lugar de ayudaral mantenimiento del orden pblico, gener sospechas y aliment desrdenes muy graves quedesembocaron en violencias posteriores, que le causaron mayor dao a nuestra democracia.

Es claro pues que no hay realmente evidencias empricas que demuestren los efectos positivos de las normacuestionadas, carga probatoria que debera corresponder al gobierno, y, por el contrario s hay pruebas delos efectos dainos a la libertad informativa de conductas que privilegien la informacin oficial. En efectopuede ser ms perjudicial para la democracia que no se ejerza libremente el periodismo el da de laselecciones, ya que al ser este da tan importante es impensable correr el riesgo de que no se informe sobre latotalidad de los acontecimientos y no se publique toda la informacin disponible sea oficial o no.

Podramos finalmente, citar otro ejemplo de la vida real, para considerar la importancia para la democraciade publicar informacin veraz proveniente de fuentes diversas a la oficial en tiempos electorales:

El 11 de marzo de 2004, en Madrid, Espaa, estallaron diez bombas en la estacin de trenes de Atocha. Elpartido popular, en el poder en ese momento, con Jos Mara Aznar como presidente, anunci en todos losmedios oficiales que los responsables de las vctimas de tan horrendo crimen se encontraban en el grupoterrorista ETA. El objeto de la medida informativa oficial, no era otro que unir a los espaoles en elsentimiento nacional y anti-terrorista que impulsaba Aznar, con lo cual se lograba la reeleccin del partidoen el poder que deba darse en esos das. No obstante, el partido socialista de oposicin y varios integrantesde la ciudadana, lograron que se colara informacin de las investigaciones que apuntaban a miembros de AQaeda como autores de los crmenes, como represalia por la reciente participacin de Espaa en la guerrade Irak, por impulso de Aznar. En esta ocasin, las fuentes no oficiales se convirtieron en origen de laveracidad de la informacin y dotaron a los votantes de armas suficientes para elegir, bajo un votoinformado, a su representante en los comicios. La manipulacin de la informacin proveniente del gobiernode turno para auto-perpetuarse en el poder, pudo ser doblegada y contrarrestada, gracias a la desobedienciacivil y multiplicidad de fuentes no oficiales de informacin que se encargaron de preservar el bienconstitucional protegido por la libertad de expresin y el acceso a la informacin, garantizando as queEspaa se mantuviera como sociedad democrtica.

Srvanos pues este ejemplo para medir los riesgos innecesarios, desproporcionados e intiles a los que severan avocados la sociedad y la democracia colombiana con una norma ilegtima e inconstitucional, como son los artculos 3, 7, 9 y 10 del Decreto 1800 de 2010 y cualquiera que pretenda reiterar sus disposicionesaqu analizadas.

De acuerdo con todos los argumentos expuestos anteriormente, se evidencia la falta de proporcionalidad delas restricciones objeto de estudio. En este orden de ideas, se evidencia la inconstitucionalidad de la normaas como los peligros que la misma representa para la democracia colombiana.

Asimismo, se le solicita respetuosamente al Consejo de Estado retomar los argumentos del escrito de tutela,especialmente en lo relacionado con los vicios formales de los artculos 3, 7, 9 y 10 del decreto 1800 d2010, a saber: la regulacin y limitacin de libertades y derechos fundamentales tiene que ser mediante unaley estatutaria del Congreso de la Repblica, y el incumplimiento de cargas impuestas por la presuncinconstitucional a favor de la libertad de expresin sobre las autoridades que pretendan limitarla.

14 El Espectador, 17 de abril de 2010, http://www.elespectador.com/impreso/bogota/articuloimpreso198701-conjura-de-los-necios


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impugnacion tutela min interior decreto elecciones

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