improcedencia de litispendencia y acumulación por

From the SelectedWorks of Gabriel Martinez Medrano

Summer January 23, 2021

Improcedencia de litispendencia y acumulaciónpor conexidad entre procesos colectivos eindividualesGabriel Martinez Medrano

Available at: https://works.bepress.com/martinezmedrano/76/

https://works.bepress.com/martinezmedrano/

https://works.bepress.com/martinezmedrano/76/

ABELEDOPERROT

Fundada por ISAAC HALPERIN en 1968

REVISTA DEDERECHO COMERCIALY DE LAS OBLIGACIONES

ABELEDOPERROT

ÁREA DE DERECHO COMERCIAL:Rafael M. Manóvil Osvaldo MarzoratiEfraín Hugo Richard Julio César RiveraAdolfo A. N. Rouillon María Elsa Uzal

ÁREA DE DERECHO DEL CONSUMIDOR:Gabriel Stiglitz Roberto A. Vázquez Ferreyra

COORDINADORES:Héctor O. Chomer - Carlos A. Hernández Carlos A. Molina Sandoval - Martín E. PaolantonioFulvio G. Santarelli - Jorge S. Sícoli

DIRECTORES:

HÉCTOR ALEGRIARAÚL A. ETCHEVERRY

Fundada por ISAAC HALPERIN en 1968

Enero - Febrero 2021 | 306

REVISTA DEDERECHO COMERCIALY DE LAS OBLIGACIONES

Enero - Febrero 2021 | 306 • RDCO • 39

Improcedencia de litispendencia y acumulación por conexidad entre procesos colectivos e individuales

Gabriel Martínez Medrano

Sumario: I. Introducción.— II. Litispendencia y acumulación por conexidad. Diferencias.— III. Relación entre un proceso colectivo y un proceso individual emergentes de un mismo curso de hechos.— IV. Jurisprudencia del Tribunal Europeo y del Tribunal Constitucional español.— V. Jurisprudencia nacional.— VI. Ejercicio del derecho de autoexclusión (opt out) por el consumidor que decidió litigar en forma individual.— VII. Conclusiones.

I. Introducción

En el presente artículo nos ocupamos de es-tudiar, a nivel nacional y en el derecho compa-rado, la relación existente entre un proceso co-lectivo y un proceso individual. La tesis que guía nuestra investigación es que un proceso colecti-vo sobre derechos individuales homogéneos no puede causar litispendencia ni conexidad sobre los procesos individuales iniciados antes o des-pués por los usuarios que, por defecto, integran la clase objeto del litigio colectivo.

Dos son los fundamentos: el principio de ac-ceso a la justicia más cercana a su domicilio y el derecho de autoexclusión que tienen los consu-midores respecto del proceso colectivo.

Analizaremos la situación en Brasil, Europa y en los Estados Unidos, en este último caso con la prevención de las diferencias de reglas proce-sales, ya que todos los países relevados forman parte del sistema continental, con excepción de los Estados Unidos, que poseen un sistema pro-cesal propio.

II. Litispendencia y acumulación por co-nexidad. diferencias

La litispendencia implica la existencia de tri-ple identidad (partes, objeto, causa). En el caso de que existan dos procesos idénticos, si se

plantea la litispendencia, el resultado es el ar-chivo del expediente en que se hubiera trabado la litis en segundo lugar. Por el contrario, existe conexidad entre una pluralidad de pretensiones y es posible su acumulación porque: a) es admi-sible la acumulación subjetiva de pretensiones, lo que ocurre cuento estas son conexas por la causa, por el objeto o por ambos elementos al mismo tiempo; b) por ser el actor titular de va-rias pretensiones conexas, frente al demandado, aquellas se hacen valer en otros tantos procesos, sin haber tenido lugar la acumulación objetiva; y c) el demandado, absteniéndose de reconvenir, deduce en otro proceso una pretensión conexa con la interpuesta por el actor frente a él (1). El resultado de la acumulación por conexidad es el desplazamiento de la competencia del juez del segundo proceso y el dictado de una sentencia única para ambos procesos (2).

En materia de procesos colectivos pueden en-contrarse dos tipos de litispendencia: el primer supuesto se da cuanto existe litispendencia o conexidad entre dos procesos colectivos; y el se-gundo, cuando existe la posibilidad de litispen-

(1) GOZAÍNI, Osvaldo A., “Derecho procesal consti-tucional. Protección procesal del usuario y consumidor”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 633.

(2) GOZAÍNI, Osvaldo A., “Derecho procesal constitu-cional...”, ob. cit., p. 633.

40 • RDCO • DOCTRINA

Improcedencia de litispendencia y acumulación por conexidad entre procesos colectivos…

dencia o conexidad entre un proceso colectivo y uno o más individuales (3).

El primer caso existe cuando se presentan dos acciones colectivas en representación del mis-mo grupo o clase, contra un mismo legitimado pasivo y por un mismo objeto o causa de pedir. Que estas acciones sean promovidas por distin-tos representantes colectivos es irrelevante. Lo que es fundamental es que el derecho y el gru-po representado en el tribunal sean los mismos en ambas acciones (triple identidad de sujetos, causa de pedir y pedido) (4).

El segundo supuesto, que es el que motiva el presente trabajo, es la litispendencia o conexi-dad entre un proceso colectivo y uno o varios procesos individuales, todos derivados del mis-mo hecho o curso de acontecimientos dirigidos contra un mismo demandado y con la misma causa petendi.

III. Relación entre un proceso colectivo y un proceso individual emergentes de un mismo curso de hechos

La posible litispendencia por conexidad entre un proceso individual y un proceso colectivo no tiene regulación legal en nuestro país.

En derecho comparado, la cuestión es tratada en el Proyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, en su art. 31:

“Relación entre la acción colectiva y las accio-nes individuales. La acción colectiva no genera litispendencia respecto de las acciones indivi-duales, pero los efectos de la cosa juzgada colec-tiva (art. 33) no beneficiarán a los actores en los procesos individuales, si no fuera requerida la suspensión del proceso individual en el plazo de 30 (treinta) días, a contar desde el conocimiento

(3) GIDI, Antonio, “Las acciones colectivas y la tute-la de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil”, Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, México DF, p. 115.

(4) GIDI, Antonio, “Las acciones colectivas...”, ob. cit., p 11. Para Grillo Ciocchini, los requisitos para la litispen-dencia entre dos procesos colectivos son: i) dos o más procesos colectivos; ii) que en ellos se ejerzan las mismas pretensiones (en cuanto a objeto y causa); iii) que se in-tenten contra el mismo demandado. “Litispendencia en los procesos colectivos”, cit. por VERBIC, Francisco, “Pro-cesos colectivos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 358.

efectivo del proceso colectivo. Parágrafo único. Corresponde al demandado informar en el pro-ceso por la acción individual sobre la existencia de una acción colectiva con el mismo funda-mento bajo la pena de que, de no hacerlo, el ac-tor individual se beneficiará de la cosa juzgada colectiva aun en el caso de que la demanda in-dividual sea rechazada”.

La solución en el derecho de Brasil, líder re-gional en materia de procesos colectivos, es si-milar.

Así, el art. 104 del Código de Defensa del Con-sumidor (5) de ese país dispone:

“Art. 104. Las acciones colectivas previstas en los incs. I y II del párrafo único del art. 81 no inducen litispendencia para las acciones in-dividuales, pero los efectos de la cosa juzgada erga omnes, o ultra partes a que se refieren los incs. II y III del artículo anterior no beneficiarán a los autores de las acciones individuales, si no fuere requerida su suspensión en el plazo de treinta días contados a partir del conocimiento en los autos del proceso de la acción colectiva”.

Anotamos la siguiente diferencia. Mientras que el Código Modelo se refiere genéricamente a los procesos colectivos, en el Código brasilero se hace mención de las acciones del art. 81, incs. II y III, que se refieren a derechos colectivos stricto sen-su o difusos. El texto legal brasilero no abarca las acciones relacionadas con derechos individuales homogéneos. Sin embargo, tanto la doctrina (6)

(5) Texto traducido al castellano: http://www.procon.rj.gov.br/procon/assets/arquivos/arquivos/CDC_Novem-bro_2014_Espanhol.pdf.

(6) Así, p. ej., se ha dicho: “Entretanto, segundo Anto-nio Gidi (1995, ps. 218 e 193) ‘a melhor solução é interpre-tar o art. 104 do CDC como aplicável a toda e qualquer ação coletiva, em defesa de direitos difusos, de direitos co-letivos ou direitos individuais homogêneos’, de modo que o dispositivo legal em comento ‘se aplica a toda e qualquer ação coletiva em defesa de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos’. Nesse sentido é a opinião majo-ritária da doutrina que têm entendido que o art. 104 do CDC é aplicável a todas as categorias de ações coletivas (MENDES, 2010, p. 69) (direitos e interesses difusos, coleti-vos e individuais homogêneos)”. Ver ROCKENBACH POR-TELA, Vinícius J., “Litispendência e processos coletivos”, Revista de Processo, Jurisdição e Efetividade da Justiça, 1, vol. 4, Salvador, ps. 141-162, ene.-jun. 2018. En el mismo sentido: “A doutrina, sistematicamente, vem questionan-



como la jurisprudencia (7) consideran que la solución es aplicable a todos los procesos colec-tivos sin distinción.

Con la salvedad indicada, los textos legales establecen que, en materia de procesos sobre derechos individuales homogéneos, no existe litispendencia entre un proceso colectivo y un proceso individual, aunque ambos versen sobre el mismo curso de hechos. Esto es, que el liti-gante individual sea uno de los miembros de la clase que compone el colectivo.

do se haveria um tratamento diferenciado para os casos nos quais se verificasse o trâmite concomitante entre de-mandas para tutela de direitos individuais homogêneos e direitos individuais, mormente tendo em vista o suposto ‘erro de remissão’ existente no art. 104, quando este faz remissão aos incisos do parágrafo único do art. 81 e aos incisos do art. 103, todos do Código de Defesa do Consu-midor”. MARCHI NAGAI, Daniele R., “Litispendência e conexão no âmbito do processo coletivo”, tesis, Universi-dade Ribeirão Preto, 2009, p. 74.

(7) El autor brasilero MOREIRA, Arthur Salles de Paul, en su trabajo de doctrina “Os efeitos da tramita-ção simultânea de ação individual e de ação coletiva na tutela de direitos individuais homogêneos”, Revista Lex Magister, www.lexmagister.com.br, cita varios fallos de tribunales brasileños; ejemplificamos con el siguiente: “No caso dos autos, porém, o objeto das demandas são direitos individuais homogêneos (= direitos divisíveis, individualizáveis, pertencentes a diferentes titulares). Ao contrário do que ocorre com os direitos transindivi-duais —invariavelmente tutelados por regime de subs-tituição processual (em ação civil pública ou ação popu-lar)—, os direitos individuais homogêneos podem ser tutelados tanto por ação coletiva (proposta por substi-tuto processual), quanto por ação individual (proposta pelo próprio titular do direito, a quem é facultado vincu-lar-se ou não à ação coletiva). Do sistema da tutela cole-tiva, disciplinado na lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor - CDC, nomeadamente em seus arts. 103, III, combinado com os §§ 2º e 3º, e 104), resulta (a) que a ação individual pode ter curso independente da ação coletiva; (b) que a ação individual só se suspende por iniciativa do seu autor; e (c) que, não havendo pedido de suspensão, a ação individual não sofre efeito algum do resultado da ação coletiva, ainda que julgada proce-dente. Se a própria lei admite a convivência autônoma e harmônica das duas formas de tutela, fica afastada a possibilidade de decisões antagônicas e, portanto, o conflito”. TST-RR-59276/2002-900-09-00.9, Ac. 2ª Tur-ma, relator ministro Vantuil Abdala, DJ del 09/02/2007, recuperado el 29/09/2020 del sitio: http://www.lex.com.br/doutrina_26384422_OS_EFEITOS_DA_TRAMI-TACAO_SIMULTANEA_DE_ACAO_INDIVIDUAL_E_DE_ACAO_COLETIVA_NA_TUTELA_DE_DIREITOS_INDIVIDUAIS_HOMOGENEOS.aspx.

En el sistema del Código Modelo (CM), el de-mandado que recibe una demanda individual debe informar la existencia del proceso colec-tivo conexo. Si el demandado informa, el actor individual tiene un plazo de 30 días para ejercer la siguiente opción: seguir litigando individual-mente (desengancharse del resultado del pro-ceso colectivo) o plegarse al proceso colectivo, para lo cual debe pedir la suspensión del trámi-te del proceso individual y esperar la sentencia colectiva. Si el demandado no informa, el actor individual sigue litigando en desconocimiento, pero se ve beneficiado de la eventual cosa juz-gada favorable del juicio colectivo.

El sistema del art. 104 del CDC Brasilero es similar.

Señala Gidi (8), para que el actor individual se pueda beneficiar de la cosa juzgada in utilibus debe peticionar en el juicio individual la sus-pensión sine die, dentro del plazo de treinta días a contar desde el conocimiento de la existencia del proceso colectivo. Destaca que debe haber una directa correspondencia entre el objeto procesal de uno y otro juicio. Siguiendo a Arru-da Alvim, afirma que existe una subsunción de la situación individual en aquella retratada en la acción colectiva.

Sostiene Gidi que, en caso de procedencia de la acción colectiva, el consumidor cuyo proce-so quedó suspendido solo tendrá que iniciar un proceso de liquidación de sentencia para probar la existencia y el alcance de los daños sufridos por la conducta que fue declarada ilegal en el proceso colectivo. Deberá probar también el nexo de causalidad (9). Por el contrario, si la acción colectiva es rechazada, esa decisión no afecta el derecho de reiniciar el proceso indivi-dual (10). El consumidor tendrá una “segunda bala” al intentar que progrese su acción indivi-dual que se había suspendido.

La segunda opción del litigante individual es desentenderse del proceso colectivo. En este

(8) GIDI, Antonio, “Coisa julgada e litispendência em ações coletivas”, Ed. Saraiva, 1995, p. 193. Esta obra es re-ferente en la materia y muy citada por el resto de la doc-trina que aborda la cuestión.

(9) Ibidem, p. 197.

(10) Ibidem, p. 198.



caso, una vez notificado de su existencia basta con que haga silencio dejando correr el plazo. Quedará así excluido de la extensión in utilibus de la cosa juzgada colectiva, no pudiendo ser beneficiado en caso de que esta última acción reciba un resultado favorable (11). En contra-partida, podrá continuar litigando individual-mente hasta el final.

Ahora bien, es posible que el consumidor in-dividual haya optado por suspender su proceso y esperar la sentencia colectiva, pero el trans-curso del tiempo le haga cambiar de opinión. Señala Gidi, con cita de Ada Pellegrini Grinover, que el consumidor puede peticionar apartarse de la situación colectiva y cesar el estado de sus-pensión de su proceso individual, continuando su litigio individual. En este caso ha renunciado a beneficiarse de una eventual sentencia colec-tiva favorable (12).

IV. Jurisprudencia del Tribunal Europeo y del Tribunal Constitucional español

La relación entre el proceso colectivo y el in-dividual fue abordada en Europa en sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea con sede en Luxemburgo y del Tribunal Constitucio-nal español.

El Tribunal con sede en Luxemburgo dictó la sentencia en los asuntos acumulados C 381/14 y C 385/14; por su parte, el Tribunal Constitucional de España lo hizo en el asunto 148/2016, de fecha 19/09/2016. Analizaremos cada una de ellas.

IV.1. Caso C 381/14 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

El caso de la Unión Europea se origina en Es-paña y se trata de la posible litispendencia entre una acción colectiva de consumidores y accio-nes individuales destinadas a establecer la nu-lidad de cláusulas en contratos de mutuo con garantía hipotecaria.

De acuerdo con el art. 43 de la Ley de Enjui-ciamiento española (13), el juez de Barcelona

(11) Ibidem, p. 198.

(12) GIDI, ob. cit., p. 213.

(13) El art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 07/01/2000 (BOE 7, de 08/01/2000, p. 575), dispone: “Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea ne-cesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez,

podía decretar la suspensión del trámite de un juicio individual a la espera de una sentencia sobre el mismo objeto, a recaer en un proceso colectivo de consumidores que tramitaba en Ma-drid. El juez entendía que la suspensión del pro-ceso individual era mandataria y no voluntaria. Por ello, efectuó una consulta prejudicial (14) al Tribunal Europeo acerca de si esa suspensión implicaba un perjuicio al consumidor incompa-tible con la normativa comunitaria.

El Tribunal Europeo resolvió que la suspen-sión del proceso individual y la posterior acu-mulación de ambos procesos implica la posi-bilidad de causar perjuicio al consumidor y la violación de la Directiva comunitaria. Los fun-damentos son los siguientes:

El órgano jurisdiccional remitente interpreta la Ley de Enjuiciamiento Civil española en el sentido de que le impone la obligación de sus-pender los procedimientos de los que conoce, y en los que se ejercita una acción individual de nulidad de una cláusula abusiva instada por un consumidor, hasta que finalice con sentencia firme el procedimiento iniciado por una asocia-ción debidamente habilitada para ejercitar una acción colectiva de cesación dirigida a obtener el cese del uso de una cláusula análoga.

El Juzgado de Barcelona planteó al Tribunal Europeo las siguientes cuestiones prejudiciales:

¿Hasta qué punto ese efecto suspensivo supo-ne un obstáculo para el consumidor y, por tanto,

constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo, o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá median-te auto decretar la suspensión del curso de las actuacio-nes, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial”.

(14) Una cuestión prejudicial en el sistema europeo es aquel mecanismo de carácter incidental cuyo objeti-vo es garantizar la aplicación efectiva y homogénea del derecho de la Unión Europea y evitar interpretaciones divergentes, que permite u obliga a los órganos judiciales nacionales plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las dudas relativas a la interpretación del dere-cho originario de la Unión Europea y a la interpretación o validez del derecho derivado de la Unión Europea aplica-ble a los litigios cuyo conocimiento les ha sido atribuido. Véase https://es.wikipedia.org/wiki/Cuesti%C3%B3n_prejudicial#cite_note-1.



una infracción del art. 7º, apart. 1º, de la Directi-va 93/13 (15), a la hora de denunciar la nulidad de aquellas cláusulas abusivas incorporadas a su contrato?

El hecho de que el consumidor no pueda des-vincularse de la acción colectiva, ¿supone una infracción del art. 7º, apart. 3º, de la Directiva 93/13?

¿O, por el contrario, el efecto suspensivo del art. 43 [de la Ley de Enjuiciamiento Civil] es ajustado al art. 7º de la Directiva 93/13, al en-tender que los derechos del consumidor están plenamente salvaguardados por esa acción co-lectiva, arbitrando el ordenamiento jurídico es-pañol otros mecanismos procesales igualmente eficaces para la tutela de sus derechos y por un principio de seguridad jurídica?

El Tribunal Europeo argumenta: “a falta de ar-monización de los medios procesales que regulan las relaciones entre las acciones colectivas y las acciones individuales previstas por la Directiva 93/13, corresponde al ordenamiento jurídico in-terno de cada Estado miembro establecer tales reglas, en virtud del principio de autonomía pro-cesal, a condición (...) de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el derecho de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad).

”En este asunto, debe constatarse que, tal como se desprende de la interpretación del ór-gano jurisdiccional remitente, en circunstancias

(15) “Art. 7º. 1. Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores pro-fesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebra-dos entre profesionales y consumidores. 2. Los medios contemplados en el apart. 1º incluirán disposiciones que permitan a las personas y organizaciones que, con arreglo a la legislación nacional, tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores, acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos compe-tentes con el fin de que estos determinen si ciertas cláu-sulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de di-chas cláusulas. 3. Los recursos mencionados en el apart. 2º podrán dirigirse, respetando la legislación nacional, por separado o juntamente contra varios profesionales del mismo sector económico o contra sus asociaciones que utilicen o recomienden que se utilicen las mismas cláusu-las contractuales generales o cláusulas similares”.

como las que concurren en este caso, ese órgano jurisdiccional está obligado, en virtud del art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a suspen-der la acción individual de la que conoce has-ta que se resuelva mediante sentencia firme la acción colectiva cuya solución pueda aplicar-se respecto de la acción individual y, de ese modo, el consumidor no puede hacer valer de forma individual los derechos reconocidos por la Directiva 93/13 desvinculándose de dicha acción colectiva (...) tal situación puede redun-dar en perjuicio de la efectividad de la protec-ción prevista por esta Directiva a la luz de las diferencias en cuanto al objeto y la naturaleza de los mecanismos de protección de los consu-midores que se materializan en esas acciones (...). En efecto, por una parte, el consumidor queda obligatoriamente vinculado por el re-sultado de la acción colectiva, incluso cuando decida no participar en la misma, y la obliga-ción que el art. 43 de la Ley de Enjuiciamien-to Civil, impone al juez nacional impide a este realizar un análisis propio de las circunstancias que concurren en el asunto del que conoce. En particular, no serán determinantes a efectos de la resolución del litigio individual, ni la cues-tión de la negociación individual de la cláusula respecto de la que se alega el carácter abusivo, ni la naturaleza de los bienes, o de los servicios objeto del contrato en cuestión. Por otra parte, el consumidor está sometido, en virtud del art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal como lo interpreta el órgano jurisdiccional remiten-te, al plazo de adopción de una resolución ju-dicial referida a la acción colectiva, sin que el juez nacional pueda apreciar desde este punto de vista la pertinencia de la suspensión de la acción individual hasta que exista sentencia firme en relación con la acción colectiva. Así pues, esa regla nacional resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecua-do ni eficaz para que cese el uso de cláusulas abusivas, en contra de lo dispuesto en el art. 7º, apart. 1º, de la Directiva 93/13”.

De la sentencia se desprende que el juez na-cional, a pedido del consumidor, debe conti-nuar la tramitación de la acción individual sin que exista litispendencia o prejudicialidad con la acción colectiva. La solución se asemeja a la de Brasil. Está en manos del consumidor, li-tigante individual, pedir la suspensión de su proceso y la acumulación al proceso colectivo,



o continuar su litigio individual sin que la cosa juzgada del proceso colectivo le afecte.

Se planteó el inconveniente de que pudieran existir dos sentencias contradictorias, una co-lectiva y otra individual.

El Tribunal remitió a las consideraciones del abogado general (una especie de procurador ante el Tribunal), en las que expuso que era di-fícil que existieran sentencias contradictorias porque en el caso individual la nulidad de la cláusula se estudia tomando en cuenta las ca-racterísticas del consumidor litigante; en cam-bio, en la acción colectiva es una declaración tomada en forma abstracta y general:

“72. En segundo lugar, si, tal y como se des-prende del punto 55 de las presentes conclusio-nes, se admite que el control abstracto y general del carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco de una acción colectiva de cesación persigue un objetivo distinto del perseguido por las acciones individuales, es decir, el control concreto de una cláusula a la luz de circunstan-cias específicas, deberá admitirse igualmente que, en principio, las resoluciones dictadas en el marco de las acciones colectivas e individua-les pueden ser distintas, pero rara vez contra-dictorias. [46] Así, un consumidor que decide ejercitar una acción individual no debería verse directamente afectado por la sentencia dictada en el procedimiento colectivo, aunque eviden-temente el tribunal que conozca de la acción in-dividual tendrá en cuenta dicha sentencia [47]”.

En definitiva, la conclusión del Tribunal Euro-peo es la siguiente:

“Habida cuenta de las consideraciones antes expuestas, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el art. 7º de la Di-rectiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un con-sumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automática-mente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el segundo apartado del

citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en conside-ración, si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda de-cidir desvincularse de la acción colectiva”.

IV.2. Sentencia del Tribunal Constitucional español. Caso 148/2016

La plataforma fáctica es idéntica al caso del Tribunal Europeo. Un consumidor inicia en Barcelona una demanda contra un banco con un doble objetivo: que se declare la nulidad de una cláusula de mutuo hipotecario y se le rein-tegre una suma de dinero cobrada por el banco al amparo de dicha cláusula. Al contestar la de-manda, el banco plantea una excepción de litis-pendencia con un proceso colectivo tramitado en Madrid por la Asociación ADICAE.

Pese a la resistencia del actor, tanto el Juzga-do de Primera Instancia como la Audiencia de Barcelona (Tribunal de Apelación) hicieron lu-gar a la excepción. El primero de ellos ordenó el archivo del expediente y la Audiencia dispuso la suspensión del proceso hasta que se dicte sen-tencia en el proceso colectivo.

El consumidor presentó una demanda de am-paro ante el Tribunal Constitucional, que resol-vió anular la sentencia de Barcelona por ser vio-latoria del art. 24.1 de la Constitución Española (derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e inte-reses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión).

Entre los principales fundamentos del Tribu-nal, en el consid. 6º de la sentencia se expuso:

“La lectura de los autos impugnados eviden-cia que, prescindiendo del marco normativo propio de las acciones colectivas de cesación al que debía atenderse, tanto el Juzgado, que en esto declara seguir el criterio que, entonces, conocía de la propia sección ad quem, como sobre todo esta última, han denegado la tutela jurisdiccional solicitada a través de la demanda de nulidad individual de cláusula abusiva, re-mitiendo a los actores a un proceso de cesación



iniciado casi dos años antes en un Juzgado de Madrid por una asociación de consumidores. Para ello, se aplican las reglas propias de otro tipo de acciones, las de reclamación de daños de los arts. 11.2 y 11.3, LEC, y preceptos concor-dantes de esta última, excepto el que realmente importaba aquí: el apartado cuarto del art. 15 de la LEC, que como ya se ha visto, dispensa de adoptar las medidas de llamamiento y pu-blicidad del proceso en todas las modalidades de acción de cesación, con desaparición, así, de toda posible carga procesal del reclamante individual por tener que acudir al proceso de cesación, cuyas disposiciones (Ley de Con-diciones Generales de la Contratación y texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) no prevén, siquiera la legitimación de afectados indivi-duales, aunque estos podrían confiar su caso a alguna de las entidades legitimadas, como pre-tensión acumulada, lo que aquí, sin embargo, no sucedió.

”En consecuencia, si los aquí recurrentes no eran parte en ese proceso de acción colectiva, ni estamos en un supuesto de legitimación indi-recta impuesta ex lege (como en el ámbito de la defensa colectiva de los derechos de propiedad intelectual y las entidades de gestión especiali-zadas: SSTC 196/2009, de 28 de septiembre, FJ 3 y 123/2010, de 29 de noviembre, FJ 3), la conclu-sión lógica es que falta la identidad del elemen-to subjetivo necesario entre ambos procesos, el de cesación y el individual, para poder acordar la litispendencia.

”La identidad —que no mera similitud— de objeto entre ambos procesos, de otro lado, re-sulta cuanto menos dudosa. La demanda de cesación se configura por ley como instrumen-to de control abstracto de cláusulas ilícitas, y lo que se pretende con ella es que el profesional demandado deje de recomendarlas o suscri-birlas con sus potenciales clientes. En este caso, la acción de cesación de ADICAE impugnaba, entre otras, la cláusula suelo cuyo contenido coincide con la firmada por los recurrentes años antes con la misma entidad bancaria. Pero lo cierto, es que en ese proceso no se conoció de la cláusula suelo de ‘su’ contrato, ni de las circuns-tancias concurrentes en su celebración (arts. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de

los Consumidores y Usuarios), como, p. ej., el cumplimiento del principio de transparencia. El objeto controvertido por tanto entre ambos pro-cesos es similar, pero no idéntico. Ello no obsta, por supuesto, a que el Juzgado a quo, al dictar sentencia sobre el fondo, deba de tener en cuen-ta los pronunciamientos ante todo del Tribunal Supremo, máximo intérprete de la legalidad or-dinaria (art. 123, CE), en torno a la validez o nu-lidad de este tipo de cláusula.

”Ello, determina la estimación del amparo so-licitado, por vulneración del derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1, CE) de los recurren-tes, por carecer de base legal las resoluciones recurridas”.

IV.3. Somero análisis de las sentencias

En ambos casos se trata de la superposición de una acción colectiva y acciones individuales que tienen por objeto la nulidad de una cláusula inserta en un mutuo hipotecario y la restitución de las comisiones cobradas por la entidad finan-ciera con base en dicha cláusula.

El principal fundamento para descartar la li-tispendencia entre las acciones, y así permitir el trámite independiente del proceso individual, es el derecho de acceso a la justicia de los usua-rios y consumidores.

En el fallo europeo, por aplicación del art. 7.1 de la Directiva 93/13, el cual establece el “prin-cipio de efectividad” en tanto los medios al alcance del consumidor para cuestionar la va-lidez de las cláusulas abusivas deben ser ade-cuados y eficaces. Esta norma se vincula con el derecho a la tutela judicial efectiva legislada en el art. 47 de la Carta de los Derechos Fun-damentales de la Unión Europea (16): “Toda persona cuyos derechos y libertades garantiza-dos por el derecho de la Unión hayan sido vio-lados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo”.

El principio de efectividad implica que las normas procesales nacionales no hagan virtual o prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos, en virtud del

(16) Véase https://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf.



derecho de la Unión Europea, por parte de los ciudadanos, incluidos los consumidores (17).

El Tribunal encontró que la interpretación ex-puesta por el juez de Barcelona, en el sentido de que la Ley de Enjuiciamiento Civil española le obligaba a suspender el proceso individual, era contraria al principio de efectividad del art. 7.1 de la norma citada.

En el caso del Tribunal Constitucional espa-ñol, el fundamento constitucional para la nuli-dad de la sentencia de Barcelona también repo-sa en el principio de la tutela judicial efectiva, establecido en el derecho interno español en el art. 24.1 de la Constitución Española (18). Este derecho se ve cercenado si se le impide al con-sumidor litigar en forma individual para anular “su” contrato y debe obligatoriamente verse ceñido a los argumentos que expresó la Asocia-ción ADICAE para la generalidad de los contra-tos en el proceso colectivo. Por ello, le reconoce el derecho al consumidor a litigar en soledad.

El Tribunal señala que el juez del proceso individual deberá tener en cuenta la “regla de derecho” que surja del proceso colectivo, con lo cual pensamos que, si la demanda colectiva es rechazada y se declara la licitud en abstracto de la cláusula, la sentencia del proceso indivi-dual podría declarar la nulidad en atención a las circunstancias individuales del caso (p. ej., falta de información en el caso concreto). Por el contrario, si en el proceso colectivo se anulara la cláusula con alcance general, esta solución se traslada a los procesos individuales que preten-den la anulación de la misma cláusula. Según se desprende de la sentencia, en el ordenamiento jurídico español, para las acciones colectivas de cesación, el consumidor no tiene derecho de opt out, como sí lo tiene en derecho argentino, cuestión que veremos como fundamento del fa-llo platense.

(17) Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asun-to C-49/14, “Finanmadrid”, apart. 40; asunto C-196/14, “Sánchez Morcillo y Abril García”, apart. 31, y la jurispru-dencia citada. Citado en el documento “Directrices sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo sobre las cláusulas abusivas en los con-tratos celebrados con los consumidores (Texto pertinente a efectos del EEE) (2019/C 323/04)”, de fecha 27/09/2019.

(18) Véase https://www.boe.es/eli/es/c.1978/12/27/[1]/con.

En su resolución, el Tribunal Constitucional español aclara que la solución se adopta con base en las normas que rigen las acciones co-lectivas de cesación, en las cuales el consumi-dor no tiene legitimación individual, por lo cual el objeto de uno y otro proceso no es idéntico, de lo que se desprende que no puede existir li-tispendencia. Desconocemos si esa solución se aplicaría en el caso de superposición entre una acción individual y una colectiva de reparación de daños, como es el caso de La Plata que esta-mos glosando.

V. Jurisprudencia nacional

En nuestro país podemos citar dos antece-dentes que han resuelto la materia, ambos en el mismo sentido de no causar litispendencia en-tre una acción colectiva y una individual.

En primer lugar, citamos la sentencia interlo-cutoria de fecha 19/10/2017 dictada por la Cá-mara Segunda en lo Civil y Comercial de La Pla-ta, sala II, en autos el “Perea Deulofeu, Natalia A. c. Laboratorios Andrómaco SAICI”.

Los hechos que dan lugar a la sentencia son los siguientes: en el Juzgado Nacional en lo Civil Nº 27 con asiento en la Ciudad de Buenos Aires se encuentra en trámite un proceso colectivo de consumo caratulado “Usuarios y Consumi-dores Unidos c. Laboratorio Andrómaco”, exp-te. 2284/2015, en el cual se está litigando una acción colectiva de daños masivos emergentes del consumo del producto “Protector solar Der-maglós FPS 70 Bebés”. En este proceso colecti-vo, la Asociación de Consumidores demandó al fabricante por los daños causados a usuarios y consumidores de un producto elaborado, con-sistente en un protector solar para bebés.

En forma paralela, una consumidora, madre de dos menores usuarios del mismo producto, inició un proceso individual (“Perea”) en un Juzgado provincial de La Plata, reclamando una indemnización por daños causados por el mis-mo producto.

La demandada en ambos procesos (Labora-torio Andrómaco), al contestar la demanda in-dividual en “Perea”, interpuso una excepción de litispendencia, argumentando que no podía ser juzgada dos veces por el mismo hecho, en clave colectiva y en el proceso individual. La senten-



cia de primera instancia rechazó la litispenden-cia, pero resolvió que el proceso individual de La Plata debía acumularse por conexidad con el proceso colectivo de Buenos Aires, resolución que fue apelada por la actora y que fuera revoca-da por la Cámara de Apelaciones.

La Cámara trató dos cuestiones para resolver la apelación: 1) la relación entre el proceso co-lectivo y el proceso individual, y 2) el derecho que tiene un consumidor de apartarse del pro-ceso colectivo, también llamado derecho de opt out, y litigar de manera individual.

Respecto de la primera cuestión, entendió que el proceso individual no debía ser acumu-lado con el proceso colectivo; y respecto de la segunda resolvió que la promoción de un pro-ceso individual por un consumidor miembro de la clase implicaba el ejercicio del derecho de autoexcluirse del proceso colectivo que lo tenía como interesado. En definitiva, mantuvo que cada proceso debía tramitar por separado.

Estamos en presencia de dos procesos de daños, uno reclamado en forma individual y el otro de modo colectivo. Este último se trata de uno de los pocos casos sobre daños colectivos que tramitan en nuestros tribunales.

En un trabajo anterior me ocupé sucintamen-te de este tipo de procesos. “El litigio de daños masivos ‘surge cuando un evento o una serie de eventos relacionados puede lesionar a un gran un gran número de personas o dañar sus pro-piedades’. Un agravio masivo es definido tanto por la naturaleza como por el número de recla-mos; los reclamos deben ser causados por un hecho o un producto identificable, que afecta a un gran número de personas y que genera una gran cantidad de reclamos por lesiones perso-nales o sobre la propiedad de los afectados (...). Los tribunales han reconocido desde hace tiem-po la necesidad de una gestión especial de casos en accidentes masivos, como el incendio de un hotel, el colapso de una estructura, el accidente de un avión comercial, una descarga química importante, o explosión o derrame de petróleo. Desde principios de la década de 1980, sin em-bargo, ha habido un rápido aumento en litigios que involucran lesiones masivas dispersas, que típicamente surgen de uso generalizado o ex-posición a productos o sustancias ampliamente distribuidos, a menudo durante un tiempo pro-

longado. Entre los ejemplos destacados se inclu-yen litigios con asbesto (amianto), dispositivos intrauterinos Dalkon Shield, gel de silicona para los senos, implantes y medicamentos dietéticos. Los elementos clave de tales afirmaciones son un alto volumen de litigios repetitivos que invo-lucran el mismo, o similar producto o sustancia, y un grupo en evolución e incierto de posibles demandantes y posibles demandados” (19).

Dicho esto, vemos que la sentencia se compo-ne de un voto preopinante redactado por la Dra. Bermejo y un voto de adhesión con ampliación de fundamentos del Dr. Hankovits.

Ambos votos coinciden en que el proceso co-lectivo que tramita en Capital Federal no puede causar litispendencia por acumulación y, por lo tanto, el consumidor platense tiene derecho a continuar el proceso individual en La Plata.

La Dra. Bermejo comienza por señalar que la cuestión sometida a su decisión no tiene res-puesta legislativa en nuestro país, por lo cual deberá resolverla con base en principios señe-ros de los procesos colectivos, diferentes de los tradicionales previstos para los procesos indivi-duales.

La vocal, con cita de Gidi, sostiene que ambos procesos pueden tramitar en forma simultánea, porque no existe una identificación plena entre ellos. También funda su decisión en el art. 31 del Código Modelo. La primera respuesta de la jueza, entonces, es que pueden coexistir los dos procesos.

Respecto de si deben tramitar ante un mismo juez, la respuesta es negativa, porque de otro modo se cercenaría potencialmente la posi-bilidad de reclamar en forma individual por el consumidor afectado. La afectación principal resulta de que “el afectado debiera resignar su cercanía con el órgano (...) la posibilidad que un litigante individual mantenga su proceso inde-pendiente del colectivo, le permitirá mantener

(19) MARTÍNEZ MEDRANO, “Requisitos procesales de admisión para las acciones colectivas de consumo en el Proyecto de Reforma de la Ley de Defensa del Consu-midor (año 2019)”, elDial.com, Supl. Derecho del Consu-midor (publicado el 02/10/2020); se puede recuperar un draft en la siguiente página: https://works.bepress.com/martinezmedrano/73/.



la opción de litigar ante el juez más próximo. Se facilita de tal manera el acceso a la jurisdicción y la concreción de una tutela judicial efectiva (arts. 18, CN, 15, Const. prov., 28, Convención Americana de Derechos Humanos)”. Cita, asi-mismo, la resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 09 de abril de 1985, la cual establece, entre otras directrices, que los consumidores tienen derecho a procedimientos rápidos, justos, poco costosos y asequibles.

Hasta aquí vemos, como primer fundamento de la decisión, al igual que en los casos europeo y español, el derecho a la tutela judicial efectiva de que gozan los usuarios y consumidores.

El segundo fundamento del voto reposa en el derecho de excluirse de la acción colectiva que tiene el consumidor (art. 54, párr. 2º, de la ley 24.240), llamado derecho de opt out. Sobre este tema nos explayaremos en un apartado sepa-rado.

Otra arista del voto es la posibilidad de exis-tencia de sentencias contradictorias en el pro-ceso colectivo y el individual. Sostiene la magis-trada: “no debe obligarse a que los procesos tra-miten ante el mismo órgano para evitar la exis-tencia de cosas juzgadas contradictorias. Ello pues, si bien es cierto que esta anomalía debe evitarse la solución radicará en otras respuestas, sin tener que resignarse los actores a renunciar a litigar ante el juez pertinente y aceptar la im-posición de que todos acudan a un mismo ma-gistrado, quien podría encontrarse distante y así dificultar el acceso a la jurisdicción”.

El voto del Dr. Hankovits adhiere al de su co-lega de sala.

Interpreta que la legislación provincial (ley 13.133) en su art. 26 admite la coexistencia de acciones individuales y colectivas, aun con sen-tencias diferentes. Reitera el argumento del opt out de los consumidores para litigar en forma individual. Cita el art. 31 del Código Modelo acerca de la falta de litispendencia entre pro-cesos individuales y colectivos. Trae a colación los casos de la Unión Europea y del Tribunal Constitucional de España que hemos reseñado párrafos antes. Concluye que el juez competen-te es el magistrado de La Plata, puesto que allí se cumplieron las obligaciones (art. 5º, inc. 3º, del Cód. Proc. de la provincia).

El segundo de los fallos que analizan la materia es una sentencia de la Cámara 1ª Civil y Comer-cial de Córdoba, auto 16, de fecha 20/02/2019, “Usuarios y Consumidores Unidos c. Banco Hi-potecario SA - ordinario”, expte. 6591902.

En este expediente, la misma asociación UCU inició una demanda colectiva reclamando el cese del cobro y la restitución de un cargo al Banco Hipotecario, en representación de todos los usuarios del banco domiciliados en la pro-vincia de Córdoba. Al contestar la demanda, el banco interpuso una excepción de litispenden-cia respecto de un proceso individual (“Ratto”) que tramita en otro Juzgado cordobés. La Cáma-ra entendió que no había lugar a litispendencia o acumulación entre ambos procesos.

Sus fundamentos fueron los siguientes:

La cuestión sobre la vinculación existente entre la acción colectiva y la individual no se encuentra contemplada expresa y específica-mente ni en el acuerdo reglamentario 1499 ni en la Ac. 12/2016, ni en el Código Procesal Civil y Comercial —ley 8465—. Frente a dicho vacío normativo corresponde indagar cuáles son los lineamientos que se advierten sobre la cuestión debatida en el terreno de los procesos colectivos a nivel internacional y nacional.

A nivel internacional, el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, en su art. 31, dispone que la acción colectiva no ge-nera litispendencia respecto de las acciones individuales, pero los efectos de la cosa juzga-da colectiva no beneficiarán a los actores en los procesos individuales, si no fuera requerida la suspensión del proceso individual. A su vez, establece que corresponde al demandado infor-mar en el proceso por la acción individual so-bre la existencia de una acción colectiva con el mismo fundamento, bajo la pena de que, de no hacerlo, el actor individual se beneficiará de la cosa juzgada colectiva aun en el caso de que la demanda individual sea rechazada.

A nivel nacional, en igual sentido, el Antepro-yecto de la Ley de Procesos Colectivos, en el mar-co del Ministerio de Justicia y Derechos Huma-nos de la Nación, dispone en su art. 33 que el pro-ceso colectivo no genera litispendencia respecto del proceso. El juez debe requerir al actor para que manifieste si continuará el trámite del pro-



ceso individual, con el efecto de quedar excluido de las resultas del proceso colectivo. Si manifiesta su voluntad de incluirse en el proceso colectivo, el proceso individual queda suspendido hasta la culminación del proceso colectivo, y se rige en tal caso por los efectos de la sentencia definitiva o decisión que ponga fin a este último. El silencio es interpretado como expresión de voluntad de excluirse y continuar con el proceso individual.

Entre una acción que ventila una controver-sia individual y una colectiva no existe la triple identidad de objeto, sujeto y causa. En una ac-ción individual se requiere la tutela de un dere-cho de igual orden, mientras que en la colectiva se persigue el beneficio o el interés de todo un grupo de personas. Por eso, los objetos de am-bos juicios son diversos, y la legitimación de quien reclama también —aun cuando ambos la tengan—. Incluso, en cuanto a la causa a pedir, en la acción colectiva es la pretensión del grupo como un todo, mientras que en la otra es solo la tutela del derecho individual.

Ambos procesos, el colectivo y el individual, pueden tramitar en forma simultánea, en tan-to no hay una identificación plena entre ellos y ninguna disposición especial lo prohíbe (art. 19, CN). La coexistencia de ambas causas no impli-ca que ellas deban acumularse y, por ende, tra-mitar ante el mismo juez. Obrar de esta manera, además de responder a un concepto de acumu-lación que no fue pensado para el supuesto de existir un proceso individual y otro colectivo, implicaría cercenar potencialmente la aptitud para reclamar del consumidor en forma indi-vidual, soslayando potencialmente las ventajas que la ley especial le otorga a este.

En el marco de una relación de consumo y conforme a lo prescripto por los arts. 36 y 53 de la ley 24.240, la posibilidad de que un litigante in-dividual mantenga su proceso independiente del colectivo le permitirá mantener la opción de liti-gar ante el juez más próximo, resguardando así el acceso a la justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva. La circunstancia de que se sustancie una acción individual independiente de la acción co-lectiva puede entenderse como que se ejerció el derecho de optar por apartarse del grupo.

En definitiva, ambas sentencias, a través del principio de acceso a la justicia y vecindad con el juez, deciden rechazar la acumulación.

VI. Ejercicio del derecho de autoexclusión (opt out) por el consumidor que decidió liti-gar en forma individual

Uno de los argumentos del fallo platense es que el consumidor, al litigar individualmente, es-taba ejerciendo su derecho de excluirse de la so-lución colectiva del proceso tramitado en Capital Federal. Analizaremos en qué consiste el derecho de autoexclusión, también llamado opt out.

Existen tres sistemas para incorporar damni-ficados a un proceso colectivo: 1) incorporación compulsiva, 2) opt in, y 3) opt out.

El sistema de incorporación compulsiva con-sidera que todos los miembros de la clase, tal como fue descripta en la demanda y certificada por el tribunal, resultan alcanzados por el pro-ceso, sin posibilidad de excluirse voluntaria-mente. Es, como vimos al reseñar el fallo del Tri-bunal Constitucional, el sistema del derecho es-pañol para las acciones de cesación. También es el sistema aplicado en los Estados Unidos para las acciones fundadas en la Regla 23 (b1) y (b2), es decir, cuando se litigan derechos difusos o in-divisibles. Ello es lógico porque si, por ejemplo, se condena a una empresa a retirar una publici-dad televisiva o radial del mercado, esa condena es indivisible, ya que no podría un consumidor pedir excluirse y que dicha publicidad le sea re-mitida en forma individual a su receptor.

En el sistema opt in, para sumar damnifica-dos a un proceso colectivo, los damnificados deben pedir expresamente su incorporación. Gidi señala que con este método se corre el riesgo de excluir de los beneficios de la tutela colectiva a un gran número de miembros del grupo afectado, que, por falta de conocimien-to, por recelo de represalia o por otro motivo, no solicitan o no pueden solicitar su inclusión en el grupo. La inercia de la situación hace que el grupo afectado sea muy reducido, la acción colectiva pierda fuerza y, consecuente-mente, pierda valor. Vencer esa inercia es muy difícil. La parte demandada sale fortalecida en la medida en que esquiva responder en jui-cio por la totalidad de los daños causados a la comunidad (20).

(20) GIDI, Antonio, “A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos”, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, p. 292.



La técnica del opt out, por el contrario, presu-me que los miembros del grupo desean ser par-te del proceso y condiciona su exclusión a una manifestación expresa en ese sentido (21).

Si el caso litigado colectivamente es de peque-ño valor unitario, la única tutela jurisdiccional posible es la colectiva. Establecer un sistema de opt in es ilusorio, puesto que no hay incentivo individual para adherir.

Si la pretensión individualmente considera-da es considerable, sostiene Gidi, es muy pro-bable que el miembro estará informado de la existencia del proceso colectivo y podrá ejercer su derecho de autoexclusión o incluso habrá propuesto una acción individual (22). Como vemos, Gidi entiende que proponer una acción individual implica el ejercicio del derecho de autoexclusión.

En el sistema opt out, la inercia juega a favor del proceso colectivo, se fortalece la acción y se debilita la posición del demandado. La mayor ventaja para el grupo o clase de damnificados es principalmente en las causas de pequeño valor individual, cuyos titulares son personas sim-ples que, por ignorancia, timidez, comodidad, miedo o simple inercia, jamás tomarán una de-cisión activa de intervenir en un proceso. Para esas personas la acción colectiva funciona como una actividad administrativa del Estado, donde los intereses dispersos de la comunidad son re-presentados por él (23). Gidi concluye que el sistema opt in se muestra ineficiente y moral-mente discutible (24).

El sistema argentino de procesos colectivos de consumidores se enmarca en el sistema opt out, tal como prevé el art. 54 de la ley 24.240, sobre la que volveremos más adelante.

Partiendo, entonces, de la base de un siste-ma opt out, debemos considerar el fundamento existente para permitir la exclusión de los con-sumidores del proceso y en que se basa su dere-cho a litigar en forma individual.

(21) Ibidem, p. 292.

(22) Ibidem, ps. 292-3.

(23) GIDI, ob. cit., p. 293, con cita de Benjamin Kaplan.

(24) Ibidem.

La situación fue abordada por la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso “Phi-llips Petroleum Co. vs. Shutts et al.”, 472 US 797 (1985), de fecha 26 de junio de 1985 (25). Se trataba de un proceso colectivo de aproximada-mente 100 dólares de valor individual, en el cual el demandado sostuvo ante la Suprema Corte que el derecho de defensa de los actores se veía conculcado porque no se los había llamado mediante el sistema opt in y, por el contrario, el tribunal inferior había usado el sistema opt out, presumiendo, ante la falta de respuesta de los damnificados, su deseo de integrar la clase.

La Corte americana señaló que la 14ª Enmien-da de la Constitución de los Estados Unidos (26) no requiere aplicar el sistema opt in y que, por el contrario, el sistema opt out, en la medida en que implique poner en conocimiento de los miembros ausentes de la clase su derecho a par-ticipar en el proceso, o la posibilidad de ejercitar su derecho de autoexclusión, satisface el requi-sito constitucional del debido proceso.

La doctrina de ese país ha sostenido que el derecho de autoexclusión voluntaria es un com-ponente central del argumento a favor de que las acciones colectivas de la Regla 23 (b)[3] (de-rechos individuales homogéneos) satisfacen los requisitos del debido proceso legal, a pesar de que los miembros de la clase son representados por abogados que no seleccionaron y es posible que nunca hayan conocido (27).

El derecho de ejercer la autoexclusión implica el derecho de proponer su propia acción indi-vidual, realizar un acuerdo con el demandado o incluso formar parte de otra acción colecti-va con el mismo objeto (28). Ello, porque este derecho es visto como un medio de proteger

(25) Véase https://scholar.google.com/scholar_case?case= 17276548934522419496.

(26) “[N]ingún Estado privará a ninguna persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni negara a ninguna persona dentro de su jurisdic-ción la igual protección de las leyes”.

(27) EISENBERG, Theodore — MILLER, Geoffrey, “The Role of Opt-Outs and Objectors in Class Action Litigation. Theoretical and Empirical Issues”, 57 Vanderbilt Law Re-view 1527 (2019), disponible en https://scholarship.law.vanderbilt.edu/vlr/vol57/iss5/2, p. 1534.

(28) GIDI, ob. cit., p. 299.



la autonomía de acción de los miembros de la clase para controlar su propio caso (29). Tam-bién se sostuvo que el control individual de los litigios es un importante valor incorporado en la cláusula del debido proceso, agregando que la Suprema Corte ha reconocido la “arraigada tra-dición histórica de que todos deberían tener su propio día en el Juzgado” (30).

En la Argentina, el derecho de autoexclusión fue expresamente mencionado por la Corte en el consid. 20 del famoso caso “Halabi” (31): “Es esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para garantizar la ade-cuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles, tanto la alterna-tiva de optar por quedar fuera del pleito, como la de comparecer en él como parte, o contraparte”.

La Corte, en el mismo considerando, expresa-mente sostiene el derecho de autoexcluirse y lo funda en la cláusula del debido proceso: “se tor-na indispensable formular algunas precisiones, con el objeto de que ante la utilización que en lo sucesivo se haga de la figura de la ‘acción colec-tiva’ que se ha delineado en el presente fallo se resguarde el derecho de la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien pueda verse afecta-do por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha tenido la posibilidad efectiva de participar”.

En nuestra doctrina, Salgado —con cita del fallo “Phillips Petroleum”— sostiene que el

(29) KENNEDY, John E., “Class Actions: The Right to Opt Out”, 25 Ariz. L. Rev. 3, 79 (1983), citado por VER-BIC, Francisco, “El derecho de optar por excluirse del proceso colectivo. A propósito de la sanción de la ley 27.426”, Revista Pensamiento Civil del 03/01/2018, recu-perado del sitio https://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/3366-derecho-optar-excluirse-del-proceso-colec-tivo-proposito-sancion-ley.

(30) Suprema Corte EE.UU., “Richards vs. Jefferson County”, 116 S. Ct. 1761, 1766 (1996) (quoting 18 Charles Alan WRIGHT et al., Federal Practice and Procedure § 4449, at 417 [1981]). Hemos extraído la cita de COTREAU, Steven T. O., “Notes: The Due Process Right to Opt Out of Class Actions”, New York University Law Review, vol. 73:480, mayo 1998.

(31) Véase http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verUnicoDocumentoLink.html?idAnalisis=662557&cache=1514238666236.

instituto de la autoexclusión garantiza el debido proceso para aquellos que deseen promover ac-ciones individuales, pues es un derecho que no puede verse alterado o cercenado. Y agrega: “ló-gicamente solo se encontrará justificada su utili-zación en los sistemas en que pueden coexistir sentencias individuales diferentes a la decisión colectiva (...) la posibilidad no podrá verificar-se en los derechos colectivos indivisibles” (32). Verbic añade que “el derecho de autoexclusión (...) debe entenderse como una prerrogativa ten-diente a proporcionar un equilibrio entre la au-tonomía del individuo y la necesidad de dar tra-tamiento colectivo al conflicto (...) se erige como una concesión a la individualidad de los miem-bros del grupo y al interés de cada uno de ellos en controlar su propia acción, permitiéndoles salirse del proceso sin quedar vinculados por su resultado siempre que así lo deseen” (33).

En el derecho del consumidor argentino, el instituto está legislado en el art. 54 de la ley 24.240, que regula la institución para excluirse de los alcances tanto de un acuerdo como de una sentencia colectiva.

“El acuerdo deberá dejar a salvo la posibili-dad de que los consumidores o usuarios indivi-duales que así lo deseen puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso (...). La sentencia que haga lugar a la pretensión (34) hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se en-cuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contra-rio previo a la sentencia en los términos y condi-ciones que el magistrado disponga”.

Esta norma es utilizada en el fallo platense para justificar la decisión de permitir el litigio

(32) SALGADO, José M., “Tutela individual homogé-nea”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2011, p. 267.

(33) VERBIC, Francisco, “Procesos colectivos”, ob. cit., p. 347.

(34) Excede el alcance de este trabajo analizar la utili-dad de la autoexclusión en un sistema de cosa juzgada in utilibus, es decir que, según el art. 54, la cosa juzgada que afecta al consumidor es únicamente la favorable, pero no la desfavorable. El sistema americano es pro et con-tra, con lo cual el consumidor ausente queda alcanzado por una sentencia negativa. No es el caso argentino. Al respecto, SALGADO, José M., “Tutela individual homo-génea”, ob. cit., p. 269.



individual en La Plata. El consumidor —en este caso, Perea, en representación de sus hijos me-nores damnificados por un producto elabora-do— tiene el derecho de autoexcluirse y litigar en soledad, sin que los procesos deban ser acu-mulados. Señala la sentencia: “al sustanciarse esta causa en forma independiente al proceso colectivo, puede entenderse como que se ejer-ció el derecho de optar por apartarse del grupo”.

VII. Conclusiones

Coincidimos con la solución brindada en las sentencias mencionadas en este trabajo.

La acción colectiva o acción de clase es un re-medio al cual el consumidor no está obligado a estar adherido (35). Si bien nuestro sistema es opt out, con lo cual el consumidor automática-mente pasa a ser parte de la clase representada, este puede libremente y sin tener que dar expli-caciones decidir excluirse de la solución general y pretender la obtención de una satisfacción a su derecho en forma individual.

Respecto del lugar donde el consumidor indi-vidual deba litigar, consideramos que, en caso de distancia geográfica, no puede obligarse al usua-rio a litigar en la sede donde tramita la acción colectiva. De lo contrario se afecta su derecho de defensa. Tampoco vemos viable la acumula-ción en el caso de cercanía geográfica, ya que, por disposición procesal, el juez de dos procesos acumulados debe dictar una sola sentencia, con lo cual el consumidor se ve privado de una sen-tencia específica para su caso individual.

Por ello, entendemos que una futura regula-ción debería seguir los lineamientos estableci-dos en el art. 31 del Código Modelo.

(35) El proceso colectivo vino a beneficiar al consumi-dor. Este no puede estar en una situación menos ventajosa por la existencia de un proceso colectivo que antes de su existencia. En Italia, en un proceso de reembolso de cargos indebidamente cobrados, se dijo: “L’art. 140 bis del d. lgs. 206 del 2005 —se refiere a la demanda colectiva por de-rechos individuales homogéneos— consente al singolo di procedere con l’azione collettiva ma non preclude, in alcun modo, il diritto di agire individualmente. L’azione collettiva è soltanto uno degli strumenti di tutela consentiti al singolo che rimane, in ogni caso, facultizzato all’esperimento dei ri-medi individuali”. Trib. Roma, 02/11/2016, n. 20283, cita-do en “Handbook sulla protezione dei consumatori”, p. 86, https://cjc.eui.eu/wp-content/uploads/2019/03/D-3.2.e-Handbook-on-Consumer-protection-Italian-version.pdf.

De hecho, en el Anteproyecto redactado por eminentes procesalistas argentinos (36) se pre-vé una solución similar.

En su art. 9º, que aborda las cuestiones de li-tispendencia, se dice:

“Art. 9º. Litispendencia y conexidad entre procesos colectivos. Relación con acciones in-dividuales: (...) Acciones individuales: La pro-moción de un proceso colectivo no impide la iniciación de acciones individuales fundadas en la misma causa, cuando la materia en debate lo permite. Sin embargo, luego de la apertura del proceso colectivo, el juez verificará de oficio o a pedido de parte, la existencia de procesos pen-dientes en cualquier tribunal del país. En caso afirmativo, citará a la actora para que en el plazo de diez días exprese su voluntad de continuar la acción individual, excluyéndose en tal caso de las resultas del proceso colectivo. Si manifestara su voluntad de incluirse, la acción individual queda-rá suspendida hasta la culminación del proceso colectivo, rigiéndose en este caso por los efectos de la sentencia definitiva o decisión que ponga fin al proceso. El silencio será interpretado, como voluntad de excluirse y continuar con el caso in-dividual. Corresponde al demandado informar en el proceso individual sobre la existencia de una acción colectiva con el mismo fundamento bajo apercibimiento que, de no hacerlo, el actor indi-vidual se beneficiará de la cosa juzgada colectiva aun en el caso de que la demanda individual sea rechazada. Asimismo, y bajo igual apercibimien-to, al contestar la demanda el demandado deberá presentar en el proceso colectivo un listado con todos los casos individuales que se encuentre litigando por la misma cuestión, indicando ca-rátula, fecha de inicio, número de expediente y tribunal ante el cual tramita. El juez podrá dis-poner que dicho listado sea renovado periódi-camente, bajo igual apercibimiento”.

En el Anteproyecto redactado por el brasileño Antonio Gidi (37), que se prevé como insumo

(36) Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos, redactado por Leandro J. Giannini, José M. Salga-do y Francisco Verbic. Véase https://www.academia.edu/33377952/Anteproyecto_de_Ley_de_Procesos_Colec-tivos.

(37) Véase https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? abstract_id=952455.



para países con derecho continental, se propo-ne un resultado semejante.

En su art. 20 señala: “La acción colectiva y las correspondientes acciones individuales. 20. La acción colectiva no prevalecerá sobre las corres-pondientes acciones individuales relacionadas en la misma controversia colectiva. Las acciones individuales no quedarán extinguidas.

”20.1. El miembro del grupo que presente la acción individual antes de la publicación de la sentencia colectiva firme, o de la homologación del acuerdo colectivo, será excluido del grupo y no quedará afectado en su esfera individual por la cosa juzgada colectiva (ver art. 18.3).

”20.2. El demandado deberá informar al juez de la acción colectiva y al representante del gru-po las acciones individuales relacionadas con la misma controversia, en la medida en que estas sean propuestas.

”20.3. Si el miembro del grupo demandante de una acción individual fuera notificado de la exis-tencia de una correspondiente acción colectiva, Este podrá requerir la suspensión de su proceso individual en un plazo de 60 días, en caso de que-rer vincularse a la cosa juzgada colectiva.

”20.4. Si la acción colectiva terminara con re-solución sobre el fondo, el miembro del grupo que hubiere requerido la suspensión de su pro-ceso individual quedara vinculado por la cosa

juzgada colectiva, y, si fuera el caso, la acción individual resultará extinguida (ver art. 18.3).

”20.5. Si la acción colectiva fuese rechazada quedando imprejuzgado el fondo, o sin eficacia de cosa juzgada colectiva (ver art. 18), la acción individual que estaba suspendida podrá conti-nuar.

”20.6. En ausencia de notificación a la que se refiere el art. 20.3, el miembro del grupo que ac-cione de forma individual podrá ser beneficia-do, pero nunca perjudicado, por la cosa juzgada colectiva.

”20.7. Antes de la publicación de la senten-cia colectiva, o de la homologación del acuerdo colectivo, el miembro del grupo demandante de la acción individual que haya requerido la suspensión de su proceso individual en los tér-minos del art. 20.3 podrá desligarse de la acción colectiva e instar la continuación de su acción individual”.

Para concluir, diremos que el sistema previsto en el art. 31 del Código Modelo es el que mejor se adapta a las reglas procesales del sistema continental en el que se encuentra inserto nues-tro derecho. Por ello, abogamos por la libertad del consumidor de litigar en soledad o unirse a la solución colectiva mediante la suspensión de su acción hasta tanto haya resolución en el dife-rendo de clase.

improcedencia de litispendencia y acumulación por

Documents