hernan c. - lecciones de responsabilidad civil extracontractual

LECCIONES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

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© HERNÁN CORRAL TALCIANI

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Santiago – Chile

Se terminó de imprimir esta primera edición 700 ejemplares en el mes de febrero de 2004

IMPRESORES: Imprenta Salesianos S.A.

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LECCIONES DE RESPOSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

ISBN 956-10-1489-0

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HERNÁN CORRAL TALCIANIProfesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes

LECCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

PRESENTACIÓN

Se ofrece al público en general y, en especial, a los estudiantes este texto sobre el sistema chileno de responsabilidad civil extracontractual, con dos objetivos fundamentales: 1) permitirles contar con un instrumento idóneo para complementar las lecciones orales en esta importantísima parte del Derecho de Obligaciones, y 2) hacerles accesible una exposición panorámica y, a la vez, actualizada del régimen de la responsabilidad civil por hechos ilícitos, en el ordenamiento jurídico chileno, con especial atención a sus aplicaciones jurisprudenciales.

La materia es desarrollada tomando en cuenta las ya clásicas directrices de las obras de Arturo Alessandri Rodríguez, Orlando Tapia y Carlos Ducci, que proporcionan lo que podríamos llamar el “núcleo duro” de la enseñanza tradicional del Título XXXV del libro IV del Código Civil.

Pero sobre ese núcleo hemos querido esbozar los principales lineamientos de los tratamientos más modernos de la responsabilidad civil, que es uno de los campos jurídicos que más cambios ha experimentado en el desarrollo del derecho privado en la segunda mitad del siglo XX. Se ha querido agregar así todo un capítulo para describir los sectores en los que el sistema clásico de responsabilidad por culpa parece estar siendo desplazado o complementado por una estructura de la responsabilidad fundamentada en criterios de imputación distintos del comportamiento doloso o culposo. Se comentan en su momento, además, las contribuciones más recientes de la doctrina nacional, y en parte de la extranjera.

Se ha considerado también una muestra bastante exhaustiva de la jurisprudencia de las últimas décadas, como modo de presentar la forma en que las normas de responsabilidad están siendo efectivamente aplicadas en la realidad actual.

Como las líneas que siguen intentan servir fundamentalmente a los estudiantes de la carrera de Derecho, hemos seguido la técnica de distinguir con tamaños de letras diferentes lo que, a juicio del autor, constituye las ideas medulares de la explicación, y lo que, sin dejar de ser importante y útil, es complementario o secundario en relación con aquéllas. No se pretende –como se comprenderá– que pueda prescindirse sin más de lo que va tratado en letra menor, sino que el estudiante a la hora de decidir aquello que debe retener y

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comprender con toda precisión pueda reconocerlo sin mayores dificultades y distinguirlo de lo menos fundamental.

Tenemos una deuda de gratitud especialmente con el profesor Alejandro Romero Seguel, quien a lo largo de años nos animó a entregar a la publicación lo que, en su intención original, no eran más que unos apuntes de clase. Ha tenido también la generosidad de leer el borrador final y hacernos provechosas aportaciones e importantes correcciones (y no sólo de forma). Agradecemos también la revisión del texto que hiciera el abogado Cristián Bustos Maldonado, que nos ayudó a perfeccionar el estilo y a depurar erratas.

Esperamos que estas páginas puedan efectivamente ser un buen complemento de las lecciones de clase, y contribuyan a renovar y profundizar el tratamiento docente de esta parte del Derecho Civil, que con frecuencia –por la premura del tiempo y la abundancia de los contenidos– se ve injustamente disminuida.

Si ayudan a los estudiantes a entender mejor el sistema civil de reparación de daños, y aportan algunos nuevos elementos para perfeccionar su enseñanza, nos sentiremos satisfechos.

EL AUTOREn Santiago a 28 de noviembre de 2002

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ABREVIATURAS UTILIZADAS

Por regla general, y salvo que del contexto se deduzca inequívocamente lo contrario, los artículos que se citan en el texto sin indicación de su fuente son del Código Civil. En los demás la fuente es indicada mediante abreviaturas.

Cuando se hace referencia a incisos o números de algún artículo, se les indica detrás del número del artículo y separado por punto seguido (así, art. 10.1, significa inciso primero del artículo 10; y art. 10.1º significa número primero del artículo 10).

Las abreviaturas más utilizadas son las siguientes:

Const. Constitución PolíticaCCom Código de ComercioCOT Código Orgánico de TribunalesCP Código PenalCPC Código de Procedimiento CivilCPP Código de Procedimiento PenalNCPP Nuevo Código Procesal PenalRDJ Revista de Derecho y JurisprudenciaRev. Ch. Der. Revista Chilena de Derecho (P. U. Católica de

Chile).G. J. Gaceta JurídicaF. del M. Fallos del Mes

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L E C C I Ó N P R I M E R A

CONCEPTO, DELIMITACION Y FUNCIONES

I. DE LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL A LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1. CONCEPTO GENERAL DE RESPONSABILIDAD

La palabra responsabilidad parece ser un vocablo de aparición más bien reciente. Etimológicamente viene del latín spondere, que significa prometer. Al añadirse el prefijo “re” (re-spondere) la palabra adquiere el significado de repetición o de reciprocidad, y significaría entonces prometer a alguien que espera una respuesta.1

El uso jurídico de la palabra proviene al parecer de finales del siglo XVIII, poco antes de la revolución francesa, por influencia del inglés. El término habría aparecido en el Derecho constitucional inglés.2

La palabra responsabilidad plantea una polisemia en el sentido vulgar, y también en el especializado. Se emplea el término en muy diferentes acepciones, desde la obligación de reparar los daños producidos por ciertas personas o cosas a la necesidad de afrontar las consecuencias de los actos propios.

En su vertiente más profunda, la responsabilidad aparece vinculada necesariamente con la libertad y con la naturaleza corpóreo-espiritual del ser humano. Sólo puede concebirse la responsabilidad cuando existe una voluntad humana libre, es decir, capaz de determinar sus propios comportamientos en relación a una finalidad. Por eso, un animal, una máquina, un robot, no pueden ser considerados responsables. En cambio, el ser libre ejerce una cierta titularidad sobre los actos a través de los cuales ejercita su libre arbitrio: le son predicables, son “suyos”, no sólo en la forma en que han sido queridos, sino en toda su significación y en todas las consecuencias que le son inherentes. Esta relación entre el acto propio y sus efectos y el sujeto humano que lo realiza libremente es lo que queremos significar, a rasgos muy genéricos, con el término responsabilidad. En este sentido, libertad y

1 D’ORS, ALVARO, Nueva introducción al estudio del derecho, Civitas, Madrid, 1999, p. 36.2 THIBIERGIE, CATHERINE, “Libres propos sur l’evolution du droit de la responsabilité

(vers un élargissement de la fonction de la responsabilité civile?)”, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1999 (3), p. 573.

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responsabilidad son dos manifestaciones de la dignidad del ser humano.3

Aunque normalmente se explica, como hacemos aquí, la responsabilidad como efecto de la libertad, lo cierto es que ambas realidades son autoimplicativas, hasta el punto que ha podido decirse que el hombre es libre porque es responsable y no viceversa.4

Aunque las consecuencias de los actos libres pueden ser positivas o negativas, usamos el término responsabilidad para vincular al sujeto con las consecuencias gravosas o negativas del acto.5

Podemos señalar entonces que, en una primera aproximación, puede definirse la responsabilidad como la necesidad efectiva, o eventual, en que se encuentra una persona de hacerse cargo de las consecuencias gravosas de un acto que se le atribuye como propio. La necesidad puede ser efectiva, si la responsabilidad ya ha surgido por la realización del hecho, o eventual si el acto no se ha realizado aún, pero de realizarse el sujeto debería responder (por eso decimos que una persona es responsable por los daños de sus dependientes, por ejemplo).

2. DIFERENTES TIPOS DE RESPONSABILIDAD

La responsabilidad, dependiendo del sujeto responsable, de la actividad que se le imputa y de las consecuencias gravosas que sufre puede ser moral, política y jurídica.

a) La responsabilidad moral o éticaLa responsabilidad humana más profunda es la responsabilidad moral o

ética, por la cual una persona debe afrontar las consecuencias negativas que sus actos libres producen, sea para sí mismo o para los demás. Esta responsabilidad requiere la existencia de una valoración prescriptiva previa que permita discernir qué actos son compatibles con el bien propio, ajeno y social, y qué acciones en cambio son destructivas de esos valores; criterios valorativos que tienen su fuente en la observación racional de la naturaleza humana y su aspiración de plenitud e integridad perfectiva. Por eso se habla, aunque no en sentido técnico positivo, de “ley moral” o “ley natural”. La ley moral es susceptible, aunque no sin dificultades, de conocimiento mediante el

3 Ha destacado HERVADA, JAVIER, Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho, Eunsa, 3ª edic., Pamplona, 2000, p. 299, que la responsabilidad “descansa, en su radicalidad, en una dimensión inherente a la persona: la libertad. Por ser libre, los actos de la persona son originales suyos –no dados o puestos por fuerzas o instintos– y en consecuencia ella es la causa original de sus actos. Por ello, los efectos de sus actos le son atribuidos en cuanto queridos y realizados conscientemente, pues el origen y raíz de tales efectos está en la persona. Como origen y causa original del daño, la persona está obligada a reparar, en virtud de su obligación o deber de satisfacer y cumplir el derecho”.

4 D’ORS, ALVARO, Derecho y sentido común, Civitas, Madrid, 1999, p. 36, para quien la libertad es el presupuesto subjetivo de la responsabilidad.

5 Y en este sentido la responsabilidad es una limitación de la misma libertad. Así lo explica D’ORS, A., Derecho y sentido común…, cit., p. 35: la libertad esencial del hombre “es el presupuesto racional de su responsabilidad, es decir, la necesidad de aceptar los efectos de las propias opciones. En este sentido, la responsabilidad lleva al hombre a perder parte de su libertad, pues al optar por una determinada conducta queda moralmente vinculado a sufrir los efectos de la conducta optada”.

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CONCEPTO, DELIMITACIÓN Y FUNCIONES

uso de la razón, aunque la revelación judeo-cristiana (el Decálogo y el Sermón de la Montaña) sean un elemento iluminador incluso para los que se declaran no creyentes. Sin embargo, la existencia de una moral universal y aplicable a todos los seres humanos por el hecho de ser tales presupone la idea de un Ser trascendente (Dios), que, al crear la naturaleza humana, ha incluido en ella misma las reglas y principios que permiten un buen uso de la libertad, es decir, aquel que propende a la mayor plenitud de las personas, en un estado que, por colmar todas las ansias del corazón humano, llamamos felicidad.

Para la fe católica, Dios ha venido en auxilio de la razón y ha querido ayudarle mediante la revelación de ciertos principios morales imprescindibles, que se compendian y sistematizan en el Decálogo: así surgen las normas más comunes y compartidas de la civilización occidental, como adorar a un Dios único, honrar a los padres, no matar, no adulterar, no consentir inmoralidades o perversiones sexuales, no mentir, no robar. Con la revelación evangélica esos preceptos son enriquecidos con el deber de la caridad y la igual dignidad de todos los seres humanos como criaturas a las que Dios quiere con afecto paterno.

La responsabilidad moral surge, así, de la violación consciente o culposamente ignorada de las exigencias que la ley moral establece para un buen ejercicio de la libertad en una situación concreta. Puede incurrirse en responsabilidad moral tanto por acción como por omisión. Así si profiero públicamente insultos e imputaciones ofensivas en contra de una persona, incurro en responsabilidad moral por acción; pero si me limito a guardar silencio cuando se le imputa algo de lo que yo sé es inocente, me haré responsable moralmente por omisión.

b) La responsabilidad políticaLa responsabilidad política proviene del régimen de gobierno representativo

o democrático. En la monarquía absoluta, las autoridades responden ante el rey, y éste sólo ante Dios. En cambio, en el régimen republicano las autoridades públicas que ejercen el poder deben “responder” ante los gobernados por el mal uso de las atribuciones que se les han encomendado. Se puede decir de este modo que la responsabilidad política “comprenderá el conjunto de consecuencias que trascienden a las tareas de conducción del interés general en relación a los titulares de los órganos del poder público”.6

La responsabilidad política puede entrañar responsabilidad moral o ética, si concurre con la infracción de un deber moral, pero en ocasiones será sólo la consecuencia de estar al mando de una determinada repartición pública que no ha cumplido los objetivos programados o que ha presentado irregularidades. El superior, aun no teniendo una culpa personal en los hechos, puede sufrir las consecuencias de la responsabilidad política, que se traducirán en el alejamiento del cargo que desempeñaba.

6 SILVA BASCUÑAN, ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, t. IV, p. 165.

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c) La responsabilidad jurídicaLlamamos responsabilidad jurídica a aquella que surge de la violación de

deberes jurídicos y que produce consecuencias jurídicas.Por cierto, una conducta humana puede ser objeto de responsabilidad moral

y jurídica a la vez, o política y jurídica. Incluso más, y no será infrecuente, un comportamiento puede ser constitutivo de reproche moral, político y jurídico. Así, por ejemplo, si un Ministro de Estado, en el ejercicio de su cargo, se hace culpable de malversación de caudales públicos: habrá responsabilidad moral (culpa personal), política (desviación de poder) y jurídica (sanciones penales y civiles por el delito).

c.1) Relaciones entre responsabilidad moral y jurídicaLas relaciones entre responsabilidad moral y responsabilidad jurídica

reproducen la cuestión de las relaciones entre Moral y Derecho. Si se adopta una visión positivista que desconoce las relaciones entre ambas realidades, lo mismo se afirmará respecto de responsabilidad moral y responsabilidad jurídica. Por el contrario, si se descubre la enorme raigambre ética de todo ordenamiento jurídico, será necesario también reconocer las necesarias conexiones e incluso identificaciones que se producen entre responsabilidad moral y responsabilidad jurídica.

Compartimos esta última visión de lo jurídico. Pensamos que el mundo del Derecho, aunque no se identifica con la moral, tiene su fuente y su fundamento en ella. Para seguir a los clásicos, habrá que decir que lo jurídico nace como una determinación y desarrollo de una parte de la moral: la relacionada con las exigencias de la virtud de la justicia que hacen posible la vida en comunidad.

La responsabilidad jurídica debe basarse en la moral, pero no puede abarcarla totalmente. El objetivo del Derecho es más reducido: no pretende el cumplimiento de todos los deberes morales y el ejercicio de todas las virtudes humanas, sino sólo lograr el imperio de la justicia en las relaciones sociales. De esta manera, no siempre que hay responsabilidad moral hay por el mismo hecho responsabilidad jurídica.

A la inversa, normalmente la responsabilidad jurídica se da simultáneamente con la responsabilidad moral, pero ello no siempre ocurre así (por ejemplo, en los casos de las llamadas obligaciones meramente penales, que no obligan en conciencia, o en los supuestos de la moderna responsabilidad objetiva o sin culpa).

c.2) Relaciones entre responsabilidad política y jurídicaHay también una estrecha relación entre responsabilidad política y jurídica,

ya que en casos graves la responsabilidad política podrá hacerse efectiva mediante mecanismos jurídicos que permitirán la privación de las funciones públicas del sujeto políticamente responsable.

La responsabilidad política en nuestro ordenamiento jurídico aparece recogida en términos generales en los incisos finales de los artículos 6º y 7º de la Constitución Política y en la reglamentación de la llamada acusación

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constitucional y juicio político (arts. 48 Nº 2 y 49 Nº 1 Const.). La misma Constitución se encarga, sin embargo, de señalar que los acuerdos u observaciones que la Cámara de Diputados realice en ejercicio de su facultad de fiscalizar los actos del Gobierno “en ningún caso … afectarán la responsabilidad política de los Ministros” (art. 48 Nº 1 Const.). Los Ministros de Estado, aparte de la acusación constitucional, responden ante el Presidente de la República en cuanto éste tiene la atribución de nombrarlos y removerlos “a su voluntad” (art. 32 Nº 9 Const.).

Además, puede darse un cúmulo de responsabilidad política y jurídica (civil o penal). Por eso, la Constitución señala que el funcionario que ha sido objeto de un juicio político y ha sido declarado culpable, “será juzgado de acuerdo a las leyes por el tribunal competente, tanto para la aplicación de la pena señalada al delito, si lo hubiere, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados al Estado o a los particulares” (art. 49 Nº 1 Const.).

3. LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA: CLASIFICACIÓN

La responsabilidad que denominamos jurídica puede presentarse en al menos cuatro modalidades. Puede tratarse de una responsabilidad disciplinaria (la que, a su vez, puede ser funcionaria o estatutaria), una responsabilidad sancionatoria (que puede ser de carácter penal o administrativa o infraccional) y una responsabilidad civil (que podrá ser contractual o extracontractual).

a) La responsabilidad disciplinariaLa responsabilidad disciplinaria se origina en el cumplimiento de deberes

específicos de ciertas personas en su calidad de funcionarios o integrantes, sea de instituciones de la Administración del Estado (en sentido amplio) o de corporaciones o fundaciones de derecho privado. Tales deberes dicen relación con el buen funcionamiento de dichas instituciones.

La responsabilidad disciplinaria es administrativa o funcionaria cuando se refiere a la Administración del Estado. La mayor parte de este tipo de responsabilidad se rige por la Ley Nº 18.575, Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado, y por el Estatuto Administrativo, y puede ser establecida a través de una investigación sumaria o un sumario administrativo instruido por autoridades de la misma Administración del Estado. Las sanciones pueden consistir en censuras, multa y destitución. No obstante, respecto de servicios públicos especiales pueden existir estatutos particulares. Es lo que ocurre por ejemplo con las Fuerzas Armadas y Carabineros o con el Poder Judicial. Respecto de este último, la Constitución le otorga a la Corte Suprema la superintendencia correccional de todos los tribunales de la nación (art. 79 Const.). El ejercicio de las facultades disciplinarias que se otorga a los jueces y magistrados judiciales se encuentra regulado en los arts. 530 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales.

Las facultades disciplinarias para imponer este tipo de sanciones no sólo corresponden a los órganos del Estado, sino también a instituciones de

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Derecho Privado que, de alguna manera, cumplen una función de bien público. Así los arts. 553 y 554 señalan que los estatutos de una corporación obligan a los miembros a obedecer las penas que ellos impongan y que toda corporación tiene sobre sus miembros el derecho de policía correccional que los estatutos le confieran (con el límite de no vulnerar la garantía constitucional del debido proceso). Esto se aplica también a las fundaciones (art. 563).

b) La responsabilidad sancionatoriaLa responsabilidad sancionatoria es aquella en que se incurre por la

violación de deberes no meramente funcionarios, sino que dicen relación con valores y bienes jurídicos que a la sociedad le interesa resguardar en interés del bien público general. Aunque puede tener semejanzas con la responsabilidad disciplinaria, se diferencia de aquélla en la naturaleza del deber infringido, en la autoridad llamada a imponer la sanción y finalmente en la forma de sanción que impone. Así, por ejemplo, un empleado público puede incurrir en responsabilidad disciplinaria si llega tarde a su trabajo o incumple alguna otra regla de buen servicio, pero incurre en responsabilidad sancionatoria (penal) si se hace reo de malversación de caudales públicos o de exacciones ilegales.

El Código Penal declara expresamente que “no se reputan penas … la separación de los empleos públicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas” (art. 20 CP).

Se discute si la diferencia entre sanciones penales y administrativas (disciplinarias o infraccionales) es de carácter cualitativo (las sanciones administrativas no son penas) o de carácter cuantitativo (las sanciones administrativas son penas aunque de menor entidad y aplicables por órganos de la Administración). La doctrina nacional, invocando el art. 20 CP, se decanta por la primera teoría. No obstante, hay argumentos fuertes para acoger la segunda posición, en atención a que el art. 20 del Código Penal no dispone que no sean penas, sino que no se reputan tales para los efectos de su normativa. La aplicación a la responsabilidad administrativa sancionatoria de garantías como la necesidad de culpabilidad (dolo o culpa), la prohibición del non bis in idem, la presunción de inocencia, la exigencia de alguna forma de tipificación del ilícito, entre otras, apoyan la idea de la igual naturaleza de las sanciones administrativas y las sanciones penales.7

b.1) Responsabilidad penalEl prototipo de la responsabilidad sancionatoria es la responsabilidad penal.

Se incurre en responsabilidad penal cuando el comportamiento ilícito, por afectar gravemente el orden social, está expresamente sancionado (tipificado) por una ley anterior a su perpetración, su conocimiento es exclusivo de un

7 En este sentido, CURY, ENRIQUE, Derecho Penal. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edic., Santiago, 1988, t. I, pp. 76-81

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tribunal constituido previamente, y da lugar a las sanciones más severas, pudiendo incluso afectar la libertad del culpable.

El objetivo primordial de la responsabilidad penal es reprimir o sancionar hechos que constituyen atentados graves contra la moralidad pública o el orden social. Aparte del posible ofendido que puede existir, la víctima en la responsabilidad penal es toda la sociedad. No es menester acreditar daño de una persona determinada para que surja esta responsabilidad. Así, por ejemplo, en los llamados delitos de peligro (conducción en estado de ebriedad) o en los delitos tentados o frustrados se incurre en responsabilidad penal, aun cuando no haya existido ningún daño a determinada persona. En el sistema chileno, la responsabilidad penal se genera a consecuencia de la perpetración de un delito o cuasidelito penal, esto es, de una acción u omisión voluntaria (dolosa o culposa) penada por la ley (arts. 1º y 2º CP).

b.2) Responsabilidad infraccional o contravencionalJunto a la responsabilidad penal, debe colocarse otro tipo de responsabilidad

jurídica de naturaleza sancionatoria: se trata de la responsabilidad por la infracción de normas administrativas o contravencionales, que las leyes suelen sancionar con medidas especiales como clausura del establecimiento o penas pecuniarias (multas), y cuyo conocimiento puede encargarse indistintamente a autoridades administrativas, a jueces de policía o a jueces letrados.

Este tipo de responsabilidad se ha incrementado ostensiblemente en el Derecho contemporáneo, ya que, en general, constituye un sustituto para encausar actividades particulares sin recurrir a la herramienta fuerte que es la ley penal. Legislaciones especiales como las de carácter económico, previsional, sanitario, las que regulan el tránsito vehicular, etc., son pródigas en sanciones contravencionales.

c) La responsabilidad civil o reparadoraLa responsabilidad civil aparece vinculada esencialmente al daño que sufre

una o más personas individualizables, y al deber que tiene alguien de repararlo o compensarlo con medios equivalentes. Para conceptualizar esta responsabilidad se ha señalado que ella es “la necesidad en que un individuo se coloca, de satisfacer toda violación dañosa a la conducta que debe observar en su vida en sociedad, sea que ella se encuentre regida por normas jurídicas, morales o religiosas”.8 Más sucintamente, se puede decir que “una persona es responsable siempre que debe reparar un daño… el responsable es el que responde”.9

La imputación a una persona de la obligación de reparar un perjuicio es lo que constituye el contenido esencial del concepto de responsabilidad civil.

8 TAPIA SUAREZ, ORLANDO, De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual entre los contratantes, Escuela Tipográfica Salesiana, Concepción, 1941, p. 18.

9 MAZEAUD, H., MAZEAUD, L., y TUNC, A., Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, trad. de la 5ª edic. francesa por L. Alcalá-Zamora, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1961, t. I., v. I, Nº 3, p. 2.

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La Corte Suprema ha dicho en este sentido que “Por responsabilidad debe entenderse, en general, la obligación en que se coloca una persona para reparar adecuadamente todo daño o perjuicio causado; la que resulta ser civil si se origina en la transgresión de una norma jurídica que afecte el interés de una determinada persona, o penal si es el resultado de un hecho ofensivo que tiene señalada una sanción punitiva por el perjuicio que agravia al afectado y a la sociedad en que actúa” (C. Sup., 6 de noviembre de 1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4ª, p. 181).

“La sanción jurídica de la conducta lesiva –escribe el tratadista español Ricardo de Angel– responde a una elemental exigencia ética y constituye una verdadera constante histórica: el autor del daño responde de él, esto es, se halla sujeto a responsabilidad. Y, en principio, la responsabilidad se traduce en la obligación de indemnizar o reparar los perjuicios causados a la víctima”.10 Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón sostienen, por su parte, que “la responsabilidad significa la sujeción de una persona que vulnera un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto a la obligación de resarcir el daño producido”.11 El Código Civil de Portugal contiene una definición legal de responsabilidad civil: “La responsabilidad civil consiste en la obligación para el autor del hecho o de la omisión, de reponer a la persona lesionada en la situación de que gozaba antes de la lesión, y de indemnizarla de todo el daño que ella ha sufrido” (art. 2364).

4. RESPONSABILIDAD CIVIL Y OTROS TIPOS DE RESPONSABILIDAD

a) Concurrencia con responsabilidad moral o políticaYa hemos visto que si el hecho que es reprochable a título moral o político

causa además un daño concreto a una persona determinada, se producirá una confluencia entre responsabilidad moral y civil o entre responsabilidad política y civil. Así, respecto de esta última se prevé la posibilidad de instruir un juicio para hacer valer la responsabilidad por los daños y perjuicios causados por quien ha sido acusado constitucionalmente (art. 49 Nº 1 Const.), y se contempla la necesidad de una autorización especial por parte del Senado para poder ejercer acciones de responsabilidad civil en contra de los Ministros de Estado por actos realizados en el desempeño de sus cargos (art. 49 Nº 2 CC). Los Ministros responden solidariamente por los actos que suscribieren o acordaren con otros Ministros (art. 36 Const.; cfr. art. 32 Nº 22 Const.).

b) Concurrencia con responsabilidad disciplinariaDel mismo modo, la responsabilidad funcionaria puede concurrir con

responsabilidad civil. Es lo que ocurre si un funcionario por su mal desempeño causa injustamente un daño a la misma Administración o a un administrado. El art. 115 del Estatuto Administrativo, Ley Nº 18.834, de 1989, establece que la responsabilidad administrativa es independiente de la responsabilidad civil o penal que pudiere afectar al funcionario público. Así lo ha entendido la Contraloría General de la República (Dictamen Nº 26.179, de 1983).

10 DE ANGEL YAGÜEZ, RICARDO, Tratado de Responsabilidad Civil, Civitas, 3ª edic., Madrid, 1993, p. 13.

11 DIEZ-PICAZO, L., y GULLON, A., Sistema de Derecho Civil, Tecnos, 4ª edic., Madrid, 1983, v. II, p. 612.

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c) Concurrencia con responsabilidad penalUn mismo hecho puede generar ambas responsabilidades: civil y penal, por

causar daño a una persona determinada y estar expresamente sancionado por la ley penal con penas adicionales.

Es decir, tanto para la responsabilidad penal como para la contravencional, rige la regla del art. 2314, norma pórtico de la regulación del Código Civil sobre la responsabilidad civil extracontractual: “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito” (cfr. art. 24 CP).

Un caso de aplicación especial a este principio lo contienen los arts. 325 y 326 COT, que disponen que “Todo juez delincuente será, además, civilmente responsable de los daños estimables en dinero que con su delito hubiere irrogado a cualesquiera personas o corporaciones” y que “la misma responsabilidad afectará al juez si el daño fuere producido por un cuasidelito”.

d) Concurrencia con responsabilidad infraccionalAunque es discutido cuál es la naturaleza propia de estas sanciones, si son

penales o administrativas, lo cierto es que para efectos de su concurrencia con la responsabilidad civil funcionan del mismo modo que las transgresiones penales. Es decir, un hecho que es sancionable administrativamente (con multa, por ejemplo) si produce daño a otro (y el daño es consecuencia directa de la conducta sancionada), da lugar a ambas responsabilidades: contravencional (para los efectos de cumplir la sanción legal impuesta) y civil (para reparar el daño producido).

Si bien emanadas del mismo hecho, la responsabilidad reparatoria (civil) y la sancionatoria (penal o contravencional) se rigen por normas y principios diferentes. Por razones de economía procesal, se suele admitir que un mismo proceso judicial sirva para dilucidar la existencia de ambos tipos de responsabilidad.

5. CLASIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL O REPARADORA

La responsabilidad civil puede dividirse en responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual.

La contractual es aquella que nace a consecuencias de la violación de un vínculo obligatorio generado por un contrato existente entre las partes. Es el deber de reparar que se produce como consecuencia de haberse incumplido un contrato.

La responsabilidad extracontractual es aquella que proviene de un hecho ilícito perpetrado por una persona en perjuicio de otra, que no constituye la violación de un deber contractual. El deber de reparar surge de la trasgresión, no de una obligación propiamente tal, sino de un deber genérico de no dañar a otro (alterum non laedere), que es un principio general de todo ordenamiento jurídico.

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6. ¿RESPONSABILIDAD CIVIL O DERECHO DE DAÑOS? LA CUESTIÓN DE LA DENOMINACIÓN

Como acabamos de ver, cuando el deber de reparar el daño surge sencillamente de la realización de un hecho ilícito que no consiste en una violación de un contrato, la responsabilidad recibe el nombre de responsabilidad civil extracontractual o más sintéticamente responsabilidad extracontractual. La denominación no está exenta de críticas, sobre todo por su falta de especificidad, ya que define su objeto por oposición a lo que no es. Por tradición histórica se suele hablar también de responsabilidad aquiliana, por ser la lex aquilia la primera fuente romana en la que se observa un germen de un régimen jurídico de reparación de daños no convencionales. En Francia, es frecuente la utilización de la expresión responsabilidad delictual, ya que los ilícitos que dan lugar a ella son calificados, al igual que entre nosotros, como delitos o cuasidelitos civiles (por oposición a penales). En Italia, por obra del Código Civil, se intentó acuñar la expresión responsabilidad por hecho ilícito, pero los autores suelen preferir la de responsabilidad civil (que en principio designa sólo la extracontractual).

Por influencia del common law (torts law) y también por la necesidad de propiciar una nueva inteligencia de las normas para centrar la mirada no tanto en el responsable (autor del daño) sino en la víctima o perjudicado, se ha extendido en el último tiempo la expresión “derecho de daños”. Con ella se quiere también destacar la progresiva consolidación de una disciplina autónoma con sus propias reglas, principios y criterios. No es inusual que quienes prefieran esta expresión aboguen por un tratamiento conjunto de la responsabilidad contractual y extracontractual, en cuanto ambas serían igualmente fuente de daños.

No obstante, advertimos que la doctrina en general continúa resistiéndose a abandonar la expresión tradicional de responsabilidad civil o responsabilidad extracontractual, sin perjuicio de utilizar esporádicamente la denominación de derecho de daños. Aparte del conservadurismo tan característico de los juristas, la perseverancia en estas expresiones quizás tenga que ver con que ellas son más neutras y carecen de la carga ideológica que puede tener la de derecho de daños.

En esta obra ya desde su título preferimos la expresión tradicional en toda nuestra doctrina, de responsabilidad civil extracontractual o simplemente responsabilidad extracontractual, sin perjuicio de recurrir a las otras denominaciones cuando parezca oportuno.

II. DELIMITACION DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

a) Discusión acerca de la dualidad o unidad de regímenesLa tesis clásica es la que opta por la dualidad: se sostiene que en la

responsabilidad contractual existe un vínculo obligatorio preexistente, de cuya violación resulta el deber de indemnizar; mientras que en la responsabilidad extracontractual no hay obligación previa entre las partes, sino que es

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justamente el hecho ilícito el que genera la obligación de resarcir. En Chile, esta constituye la opinión predominante: los autores entienden que la responsabilidad contractual supone una obligación anterior y se genera entre personas ligadas por un vínculo jurídico preexistente, a cuya violación sirve de sanción; en cambio, la responsabilidad delictual o cuasidelictual supone la ausencia de obligación previa, se produce entre personas hasta entonces jurídicamente extrañas (por lo menos en cuanto al hecho de que deriva), y es ella la que crea la obligación de reparar el daño (Alessandri12 y Meza Barros13).

Pero en el extranjero un fuerte sector doctrinal ha impugnado la teoría clásica y ha propiciado la unificación de ambas responsabilidades. En Francia, Planiol sostendrá que la diferencia no se justifica, y que ambas responsabilidades se identifican, básicamente por dos razones: 1º) porque no es efectivo que no exista en la responsabilidad extracontractual una obligación anterior; ésta existe y consiste en el deber de no lesionar o perjudicar ilícitamente a otro; y 2º) porque en la responsabilidad contractual también se crea una nueva obligación, que sustituye a la anterior de cumplir el contrato.14

Se opone Josserand afirmando que es falso que el contrato sea realmente una ley y que la ley sea un contrato de gran envergadura.15

Otros autores han intentado dar vida a teorías eclécticas: se sostiene que en ambas responsabilidades se observa que nace una obligación y esa obligación produce efectos. No existen diferencias de naturaleza, pero sí de carácter práctico (Mazeaud;16 y en Chile, Tapia17 y Abeliuk18).

Este planteamiento moderado es el que parece predominar en la doctrina comparada.

Según el Sistema de Díez-Picazo y Gullón, se encuentran superadas las teorías sobre la distinción de la naturaleza del deber transgredido y se reconoce que no hay más que diferencias de régimen entre ambas responsabilidades, pero el asiento en que se fundamentan es el mismo: una acción u omisión culposa que daña a otro.19

12 ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, p. 42.

13 MEZA BARROS, RAMON, Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 9ª edic. actualizada por Pedro Pablo Vergara, Santiago, 1997, t. II, Nº 381, pp. 250-251.

14 PLANIOL, MARCEL, Traité Elémentaire de Droit Civil, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 7ª edic., Paris, 1917, t. II, Nº 876, p. 284: “la diferencia que se pretende establecer entre las dos especies de culpa carece enteramente de base; no es más que una suerte de ilusión resultante de un examen superficial: una y otra culpa crean igualmente una obligación, la de reparar mediante una indemnización el daño causado; una y otra suponen igualmente la existencia de una obligación anterior; una y otra consisten igualmente en un hecho que es una violación de esa obligación”.

15 JOSSERAND, LOUIS, Derecho Civil, trad. Santiago Cunchillos y Manterola, Bosch, B. Aires, 1950, t. II, vol. I, Nº 484, p. 364.

16 MAZEAUD, HENRI, “Responsabilidad delictual y responsabilidad contractual”, en RDJ, t. XXVII, Derecho, pp. 6-7. El artículo es traducción de Gonzalo Barriga Errázuriz, del original aparecido en la Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1929, pp. 551 y ss.

17 TAPIA, O., ob. cit., p. 260.18 ABELIUK MANASEVICH, RENE, Las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 4ª edic.,

Santiago, 2001, t. II, Nº939, p.839, aunque propicia una regulación común, al modo del Código Civil alemán.

19 DIEZ-PICAZO y GULLON, A., ob. cit., v. II, p. 611.

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Las regulaciones positivas suelen mantener la diferencia y establecen regulaciones diversas. El Código Civil italiano de 1942, por ejemplo, regula en forma autónoma la responsabilidad extracontractual (título IX, libro IV: Dei fatti illeciti). El Código Civil peruano de 1984 le dedica la sección VI del libro VII con el título “De la responsabilidad extracontractual”. El Código Civil de Québec de 1991 contempla también una regulación separada para la “responsabilidad civil” (cap. 3º, tít. I, libro V) y la ejecución de las obligaciones en su equivalente (cap. VI, tít. I, libro V).

Algunos partidarios de la tesis de la unificación parecen hoy día menos categóricos: Yzquierdo Tolsada, después de haber sostenido la teoría unitaria, hoy prefiere propiciar más bien una “moderada unificación”, que mantenga ciertas diferencias.20

b) La distinción en el Código Civil chilenoNo hay dudas de que nuestro Código Civil ha seguido la tesis clásica de la

dualidad de regímenes. Para concluirlo, basta constatar lo siguiente:1º) El art. 1437 opone como fuentes de obligaciones el contrato y “el hecho

que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos o cuasidelitos”.

2º) El art. 2284 vuelve a distinguir como fuente de las obligaciones la convención y los hechos voluntarios ilícitos cometidos con o sin intención de dañar (delitos y cuasidelitos, respectivamente).

3º) La responsabilidad extracontractual tiene un régimen legal especial determinado en el título XXXV del libro IV, arts. 2314 y ss. (“De los delitos y cuasidelitos”). La responsabilidad contractual está regulada en el título XII del libro IV, “Del efecto de las obligaciones”, arts. 1545 y ss.

Debe apuntarse que el Código Civil francés, en cambio, trata de los delitos o cuasidelitos en el título IV “De las obligaciones que se forman sin convención”, incluido en el libro III, sobre los modos de adquirir la propiedad. En el Proyecto 1841-1846 Bello seguía este mismo esquema, pero fue modificado en el Proyecto de 1853.

La existencia de dos regímenes de responsabilidad civil, aun cuando puedan ser objeto de tratamiento común o paralelo en la docencia, es más acorde con la realidad de las cosas, que la tesis de la unificación de la culpa civil: “el llamado principio de la unidad de la culpa civil –ha escrito Luis Díez-Picazo– es una falacia. Evidentemente no es la misma la situación en que se encuentra quien ha comprometido su actividad o el resultado de ella frente a otro y que, como consecuencia de este compromiso aceptado, se encuentra en una situación que le coloca notoriamente ante un tipo de deberes, frente a quien causa daño a otro sin previa relación jurídica, ni especial compromiso. El contrato, además de ser una reglamentación de intereses que las partes efectúan, puede contener no sólo reglas sobre la diligencia a prestar … sino, lo que es más importante, especial distribución de riesgos y especiales definiciones de la responsabilidad”.21

20 YZQUIERDO TOLSADA, MARIANO, Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual, Dykinson, Madrid, 2001, pp. 82 y ss.

21 DIEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, p. 264.

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c) Principales diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractualLa diversidad de regímenes de responsabilidad se traduce en muchas

diferencias. En especial, pueden anotarse las siguientes:1º) Prueba de la culpa: En la responsabilidad contractual, producido el

incumplimiento, se presume la culpa del deudor, y a éste corresponderá probar que actuó con la diligencia debida (art. 1547.3). En la responsabilidad extracontractual, la culpa del deudor debe probarla el acreedor (la víctima).22

No es tan absoluto este principio, sin embargo: como veremos, en ciertos casos se presume también la culpa extracontractual. Además, la doctrina comparada ha considerado que respecto de las obligaciones contractuales de medios (cuando lo que se pactó es el desarrollo diligente de una cierta actividad sin que se garantizara un determinado resultado), es necesario probar la culpa (así, por ejemplo, en los contratos de prestación de servicios médicos).

2º) Graduación de la culpa: En materia contractual, la culpa admite graduaciones: leve, levísima, grave (art. 44) y existe responsabilidad dependiendo del grado de culpa exigible (la que se fija según lo pactado o la naturaleza del contrato). En materia extracontractual toda culpa, incluso la levísima, genera obligación.23

3º) Necesidad de la mora: Para que exista responsabilidad contractual, salvo tratándose de obligaciones de no hacer, es necesaria la constitución en mora del deudor (arts. 1557 y 1538). En la responsabilidad extracontractual la constitución en mora no es necesaria; se debe la indemnización desde el mismo hecho dañoso. En realidad, se equipara su régimen a las obligaciones contractuales de no hacer.

La improcedencia de las reglas sobre la mora ha sido confirmada por la Corte Suprema. Dijo la Corte: “Que el autor de un delito o cuasidelito queda obligado a indemnizar el perjuicio que causó por la sola comisión del hecho ilícito que es su fuente, es decir, el origen de la obligación de indemnizar está en el hecho mismo que causa daño y que la ley obliga a reparar, sin que sean aplicables en tal caso las disposiciones legales del Código Civil propias de la responsabilidad contractual sobre mora del deudor, especialmente los artículos 1551, 1553, 1556, 1558 y 1559 de ese cuerpo legal” (C. Sup., 9 de mayo de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 67).

4º) Capacidad o imputabilidad del obligado: La capacidad o imputabilidad en la responsabilidad contractual coincide con la capacidad general para obligarse. En cambio, la capacidad delictual civil está regulada especialmente y es más amplia.

5º) Solidaridad: En materia contractual, la obligación solidaria sólo tiene lugar en tres casos: cuando es establecida por la ley, por testamento o convención (art. 1511). En la responsabilidad extracontractual hay solidaridad

22 Cfr. CLARO SOLAR, LUIS, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Nascimento, Santiago, 1937, t. XI, Nº 1069, p. 525.

23 Cfr. DUCCI CLARO, CARLOS, “La culpa del acreedor en la responsabilidad contractual”, en RDJ, t. 81, Derecho, pp. 1-8, CLARO SOLAR, L., ob. cit., t. XI, Nº 1063, p. 519. En contra, MEZA BARROS, R., ob. cit., t. II, Nº 395, p. 263, piensa que la culpa exigible en sede extracontractual debe ser también la culpa leve por hablar el art. 2323 de “buen padre de familia”, que es el estándar jurídico propio de dicha culpa.

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en todos los casos en que un delito o cuasidelito civil es cometido por dos o más personas, salvas ciertas excepciones (art. 2317.1). Sin embargo, la doctrina extiende esta solidaridad a los casos en los que el incumplimiento contractual se ejecuta con dolo o culpa grave por parte de dos o más deudores, porque entonces se aplica el art. 2317.2 (cfr. también el art. 1526 Nº 3).

6º) Extensión de la obligación de reparar: Se sostiene habitualmente que la extensión de la obligación de resarcir es más restringida en la responsabilidad contractual, ya que se aplicarían los arts. 1556 y 1558 y no se comprenderían en la reparación debida ni los perjuicios imprevistos ni tampoco el daño moral. En la responsabilidad extracontractual todo perjuicio (daño emergente y lucro cesante, perjuicios previstos e imprevistos, daño patrimonial y moral) debe ser indemnizado, ya que el art. 2329 habla de “todo daño” y el art. 2317 de “todo perjuicio”. Pero esta diferencia ya no aparece tan radical como se la suele presentar. En primer lugar, porque se comienza a admitir con fuerza la procedencia de la reparación del daño moral en sede contractual.24 Por otra parte, nos parece errado sostener que en el “todo daño” al que se refieren las normas de la responsabilidad delictual se comprendan también perjuicios absolutamente imprevisibles, si se tienen en cuenta las exigencias del nexo de causalidad que debe haber entre hecho ilícito y daño.

En nuestra opinión, el juicio de previsibilidad de los perjuicios en materia contractual es diverso del que debe hacerse en materia de responsabilidad extracontractual: la previsibilidad contractual tiene como marco de referencia el mismo contrato y como momento de examen la época de su celebración (no del incumplimiento dañoso); mientras que en la responsabilidad aquiliana la previsibilidad, que integra el elemento imputación causal, debe hacerse sin un marco previo de distribución de riesgos y siempre a la época en la que se desarrolla la conducta ilícita dañosa. Por eso en caso de dolo contractual se responde de perjuicios que no hayan podido preverse al tiempo del contrato, pero en la medida en que se acredite nexo de causalidad (y una previsibilidad), esta vez, entre el incumplimiento y el daño, es decir, como sostiene la norma, “que fueron una consecuencia inmediata o directa” del incumplimiento (art. 1558).25

24 La jurisprudencia reciente tiende a reconocer la indemnizabilidad del daño moral en sede contractual (cfr. DOMINGUEZ A., RAMON, y DOMINGUEZ B., RAMON, Comentario a la sentencia de Corte Suprema de 20 de octubre de 1994, en Revista de Derecho U. de Concepción, Nº 196, 1993, pp. 155 y ss.). La Corte Suprema ha declarado la procedencia de la indemnización del daño moral en sede contractual: “el daño moral, entendido como el sufrimiento o afección sicológica que lesiona al espíritu, al herir los sentimientos de afecto y familia, manifestándose en lógicas y notorias mortificaciones, pesadumbres y depresiones de ánimo, necesariamente debe ser indemnizado cuando se produce en sede contractual, porque el legislador no lo excluye en el art. 1558 y el art. 69 de la Ley 16.744 expresamente lo hacen procedente” (C. Sup., 16 de julio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3ª, p. 94). En otro pronunciamiento, la Corte Suprema señala que el daño moral, siguiendo las tendencias doctrinales modernas, puede entenderse comprendido en la expresión “daño emergente” que utiliza el art. 1556 (C. Sup., 5 de noviembre de 2001, G.J. Nº 257, p. 39).

25 En Francia, se ha discutido sobre el fundamento de la regla que restringe la indemnización contractual a los perjuicios previstos (art. 1150). Algunos piensan que es la aplicación de la exigencia de relación de causalidad; otros que es el respeto al principio de la autonomía de la voluntad; finalmente hay quienes piensan que, al menos modernamente, no es más que una opción de política legislativa que buscar impedir una carga demasiado gravosa que pueda llegar a impedir o paralizar la libre iniciativa. Cfr. VINNEY, GENEVIÈ, La responsabilité: effets. Traité de Droit Civil (Jacques Ghestin) V, LGDJ, Paris, 1988, pp. 436-441).

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7º) Avaluación de los perjuicios: En materia contractual se permite la avaluación anticipada de los perjuicios sufridos por el contratante diligente mediante la estipulación de una cláusula penal, de manera tal que puede exigirse la pena por el solo incumplimiento y sin necesidad de que se prueben los daños sufridos. Esto no es admisible en la responsabilidad extracontractual, ya que ésta no es concebible sin que se acredite el monto de los daños, que son la justificación y la medida del deber de reparar.

8º) Hecho de la víctima: Aunque en ambas responsabilidades si el daño es atribuible a un hecho de la víctima desaparece la responsabilidad del autor material, en la responsabilidad extracontractual es posible la llamada “compensación de culpas”, de modo que se permite al juez rebajar la indemnización si se comprueba que la víctima se expuso imprudentemente al daño (art. 2330).

9º) Cláusulas modificatorias de responsabilidad: Estas cláusulas son más usuales en la responsabilidad contractual que en la extracontractual. Por ello algunas de estas cláusulas son excluidas en los contratos de adhesión. Así lo establece expresamente la Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos del Consumidor, en su art. 16, letra e.

10º) Competencia judicial: La responsabilidad contractual puede sujetarse antes de su surgimiento a un juicio arbitral. No parece procedente esto en materia de responsabilidad extracontractual, en la que el autor del delito o cuasidelito y la víctima no tienen relación jurídica entre sí. A falta de compromiso, la acción de responsabilidad contractual debe ejercerse ante los jueces de letras de jurisdicción civil y si se reclama una indemnización dineraria, deberá conocer el juez del lugar que las partes hayan estipulado en el contrato y, a falta de estipulación, el del domicilio del demandado (art. 138 COT). La acción de responsabilidad extracontractual se interpondrá ante el juez letrado con jurisdicción civil, pero del lugar del domicilio del demandado (art. 134 COT). En los casos en que el ilícito es castigado penalmente, ambos tipos de responsabilidad pueden hacerse valer ante el juez del crimen competente según las reglas del proceso penal. Si el ilícito es contravencional de conocimiento de los juzgados de policía local, estos serán competentes para conocer de las demandas civiles de indemnización.

11º) Ley aplicable: La determinación de la ley aplicable, sea en cuanto al territorio o en cuanto al tiempo, tiene matices diferentes según se trata de responsabilidad derivada de contrato o de responsabilidad por ilícitos extracontractuales. La responsabilidad del contrato se rige por la ley vigente en el lugar y tiempo en que fue otorgado (arts. 16 del Código Civil y 22 Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes26), salvo que se trate de un contrato otorgado en el extranjero, caso en el cual si la responsabilidad se hace valer ante los tribunales chilenos, deberá acogerse a las leyes chilenas, en conformidad con el inciso 3º del art. 16. La responsabilidad por un delito o

26 La excepción que contempla el art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes respecto a que “las penas para el caso de infracción a lo estipulado en ellos” se regirán por las leyes vigentes a la fecha de comisión de la infracción, no se refiere a la responsabilidad civil, ya que ésta no tiene el carácter de pena.

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cuasidelito civil se rige por la ley del lugar y tiempo en que se hubiere cometido el hecho ilícito.27

12º) Prescripción de la acción: En la responsabilidad contractual se aplican las reglas comunes de la prescripción (art. 2515); en la responsabilidad extracontractual se establece una prescripción especial de cuatro años (art. 2332).

d) Interconexiones entre responsabilidad contractual y extracontractual

d.1) Cúmulo o concurso de responsabilidadesLa doctrina y los tribunales se han preguntado si un mismo hecho puede dar

lugar a responsabilidad civil contractual y extracontractual a la vez, y cuál de las regulaciones debería aplicarse. Al menos tres posturas pueden distinguirse al respecto: a) La teoría de la no acumulación (el non cumul de la jurisprudencia francesa), según la cual existiendo contrato las reglas de la responsabilidad contractual excluyen la aplicación de las normas de la responsabilidad delictual; b) La teoría del cúmulo opcional o concurso de acciones (seguida por la jurisprudencia italiana), de acuerdo con la cual la víctima dispondría de dos acciones y podría optar entre ejercer una u otra; y c) La teoría del concurso de normas, en virtud de la cual la acción es una sola: la petición de reparar los perjuicios, por lo que perfectamente pueden ser aplicables al supuesto de hecho normas propias de la responsabilidad contractual en ciertos aspectos y normas de la responsabilidad extracontractual para otros.28 Esta elección puede considerarse un derecho de la víctima, la que elegiría las normas más favorables (se habla entonces de cúmulo amplio o efectivo) o reservarse a la interpretación judicial.

En general, el “cúmulo efectivo” es considerado una posición demasiado extrema. Se discute, en cambio, la procedencia del “cúmulo de opción” o la del concurso de normas sujetas a interpretación judicial. La cuestión tiene alcance práctico, ya que las reglas de una y otra responsabilidad son diferentes, y bien podría a la víctima convenir más una que otra (por ejemplo, para acreditar la culpa, para evitar la excepción de prescripción, para eludir una limitación del grado de culpa o del monto indemnizable pactado en un contrato, etc.).

La doctrina chilena, en su mayor parte, se pronuncia por la teoría de la no acumulación fundada en la obligatoriedad y primacía de la voluntad de las partes expresada en el contrato.

Escribe Alessandri: “Cuando las partes o la ley, supliendo o interpretando la voluntad de aquéllas (art. 1547), han determinado la culpa de que responderá el deudor, lo han eximido de responsabilidad o han limitado ésta en tal o cual forma, esa voluntad es ley (art. 1545). Admitir que el acreedor pueda prescindir del contrato y perseguir la responsabilidad del deudor fuera de sus términos con arreglo a los arts. 2314 y siguientes

27 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 26, p. 51.28 Cfr. CAVANILLAS MUGICA, SANTIAGO, y TAPIA FERNANDEZ, ISABEL, La concurrencia

de responsabilidad contractual y extracontractual. Tratamiento sustantivo y procesal, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1992, pp. 59 y ss. Los autores se decantan por aplicar al derecho español la teoría de la confluencia indistinta de normas de acuerdo a la finalidad teleológica de cada una de ellas.

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del Código Civil, sería destruir la fuerza obligatoria de la convención…”.29 Sólo admite el cúmulo de opción cuando las partes así lo hayan convenido y cuando la infracción al contrato constituye un delito o cuasidelito penal. Igual piensan Carlos Ducci30 y Abeliuk.31

En contra, se pronuncia Orlando Tapia32 y, más recientemente, Rodrigo Borcia.33

La jurisprudencia chilena ha sido reacia a aceptar el cúmulo. Algunas veces esto va en beneficio de las víctimas, ya que se entiende que las releva de la carga de probar la culpa bastando con acreditar el incumplimiento (C. Sup., 30 de junio de 1915, RDJ, t. XIII, sec. 1ª, p. 110; C. Sup., 1º de diciembre de 1917, RDJ, t. XV, sec. 1ª, p. 302). En otras funciona en perjuicio del demandante, ya que le impide el resarcimiento del daño moral, que, en esta época, es considerado propio de la responsabilidad aquiliana y no de la contractual (C. Sup., 18 de abril de 1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1ª, p. 127). Existe, empero, una antigua sentencia que recayó en un proceso de responsabilidad por daños causados en un accidente ferroviario y que, implícitamente, acogió la tesis del “cúmulo efectivo”, ya que calificó el hecho como cuasidelito, y no obstante lo cual aplicó la presunción de responsabilidad del porteador prevista en el Código de Comercio para el contrato de transporte (C. Sup., 13 de diciembre de 1920, G. 1920, 2º sem., Nº 67, p. 357).

En 1951 la Corte Suprema vuelve a reafirmar la tesis de la separación de responsabilidades, pero juzga que si las partes han pactado en el contrato (de transporte) la aplicación del régimen de responsabilidad extracontractual, debe estarse a lo pactado (C. Sup., 3 de julio de 1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 1ª, p. 252). No parece haber problemas tampoco para acoger el cúmulo de opción, cuando la infracción contractual constituye a la vez un ilícito penal (C. Stgo., 19 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, p. 79).34 En los últimos años existe una cierta indecisión: hay pronunciamientos categóricos en contra de la posibilidad de la opción y que imponen la aplicación de la normativa contractual (C. Stgo., 14 de julio de 1994, RDJ, t. XCII, sec. 2ª, p. 85; C. Stgo. 8 de septiembre de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2ª, p. 129; C. Sup. 30 de julio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 1ª, p. 40; C. Stgo. 4 de noviembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, p. 100). Pero en otras sentencias se abre la posibilidad de recurrir a la vía extracontractual, no obstante la presencia de un contrato: la Corte de Santiago, en fallo de 1993 en el que se analizaba la responsabilidad de una clínica en el tratamiento de un enfermo, ha dicho que “La existencia de una relación contractual no impide al actor demandar la indemnización de daños conforme a las reglas de la responsabilidad extracontractual” (C. Stgo., 23 de enero de 1993, G.J. Nº 151, p. 54). No obstante, la misma Corte, esta vez tratándose de un contrato de obra pública, ha dicho que “siendo el fundamento de la demanda la responsabilidad contractual (contrato de obra pública) de la parte demandada, no procede que al mismo tiempo se dirija acción en su contra por la responsabilidad extracontractual o delictual que nacería de los mismos hechos” (C. Stgo. 8 de septiembre de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2ª, p. 129). Una sentencia más reciente de la Corte de Apelaciones de Concepción, no casada por la Corte Suprema, reconoce que la existencia de un contrato

29 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 46, p. 84.30 DUCCI CLARO, CARLOS, Responsabilidad civil (extracontractual), Empresa periodística

El Imparcial, Santiago, 1936, p. 13.31 ABELIUK, RENE, ob. cit., t. II, Nº 935, pp. 834-835.32 TAPIA, O., ob. cit., pp. 367 y ss.33 BARCIA LEHMANN, RODRIGO, “Algunas consideraciones sobre el principio de

responsabilidad”, en AA.VV., Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Conosur, Santiago, 1996, pp. 562 y ss.

34 Señala el fallo: “Se ha estimado por la doctrina y la jurisprudencia que cuando la inejecución de una obligación contractual constituye, a la vez, un delito o un cuasidelito penal, el acreedor puede invocar la responsabilidad contractual o la delictual o cuasidelictual, a su arbitrio, conforme a lo previsto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Penal, en relación con los artículos 2314 y siguientes del Código Civil…” (C. Stgo., 19 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, p. 79). Como es lógico, se advierte que para que prospere la acción civil de responsabilidad extracontractual deberá acreditarse la responsabilidad penal en el proceso criminal correspondiente.

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entre empleador y trabajador no excluye la posibilidad de que éste demande por la vía extracontractual (C. Sup. 17 de marzo de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3ª, p. 26).

En nuestro criterio, procede el concurso de responsabilidades cuando prescindiendo del contrato, el daño causado sería igualmente indemnizable por generar responsabilidad extracontractual. No vemos por qué esto sólo podría ser aplicable, como sostiene la doctrina tradicional, únicamente cuando el hecho sea sancionable penalmente.35 Lo mismo debiera aplicarse, por imperativos lógicos, cuando el ilícito es sancionado por normas civiles o contravencionales o por violación del principio general del neminem laedere. Ahora bien, si el comportamiento dañoso es ilícito con prescindencia de la norma contractual, tendremos configurado el presupuesto normal de procedencia de la acumulación de regímenes reparatorios. Pero es necesario avanzar un poco más: pensamos que, no obstante lo anterior, el cúmulo no será admisible y deberá aplicarse imperativamente el régimen contractual cuando las partes lo hayan expresamente establecido en el contrato o cuando, a falta de estipulación expresa, el sometimiento a la distribución de los riesgos previstos en el contrato es una cláusula que emana de la naturaleza de la relación contractual o es impuesta por el principio de buena fe. En efecto, si existen cláusulas contractuales que regulan la distribución de ciertos daños previsibles en ejecución del contrato, sería contrario a la buena fe que se admitiera a una de las partes eludir esas cláusulas invocando las normas de responsabilidad extracontractual.36 Esta especie de presunción de que las partes han valorado y asumido los riesgos propios de la ejecución del contrato será aplicable para aquellos acuerdos en los que ambas partes han libremente determinado su contenido. No puede decirse lo mismo respecto de los contratos de adhesión o predispuestos, en los que sería irreal estimar que las personas o consumidores han realizado una valoración de la carga de los riesgos al contratar.37

En los casos en los que procede, la opción de acciones corresponde, a nuestro juicio, al demandante, y debe ejercerla al momento de interponer la

35 Pueden verse las críticas que a esta posición formula MAZEAUD, H., ob. cit., p. 71.36 Cfr. DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., pp. 266-267, señala que la opción no puede tener lugar en

aquellos casos en los que el contrato contiene reglas de específica distribución de los riesgos o incluso reglas contractuales sobre la distribución de los daños previsibles. Comenta el ejemplo de Monateri consistente en que los organizadores de un raid aéreo con antiguos aeroplanos habían acordado con los periodistas que asistieran a cubrir el evento que no responderían de los riesgos de accidentes. Al caer un aeroplano murió uno de los periodistas, y para evitar la cláusula de asunción de riesgos del contrato, se pretendió invocar la responsabilidad extracontractual. Tal demanda fue correctamente desestimada. MAZEAUD, H., ob. cit., pp. 68 y ss., excluye la posibilidad del cúmulo toda vez que las partes han previsto en el contrato la responsabilidad en la que se incurrirá en caso de incumplimiento o cuando pactan que se apliquen reglas de responsabilidad menos severas que las contempladas para la responsabilidad extracontractual.

37 YZQUIERDO, M., ob. cit., p. 105: “Cuando los contratantes tienen la ocasión de pactar, de asumir los riesgos conscientemente, de ‘verse las caras’, en una palabra, la regulación por ellos querida desplazará a las normas extracontractuales, y allí sí es lógico seguir manteniendo la dualidad de sistemas … Pero tanto más nos alejemos del modelo de la autonomía contractual, tanto más recomendable será unificar las esras, no ya sólo desde el punto de vista metodológico, sino también en el orden de las consecuencias prácticas”.

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demanda. No procede que demande nuevamente por la otra responsabilidad; en tal caso podría ser procedente la excepción de litispendencia para evitar el doble juicio. Si una de las demandas ha sido fallada, no podría interponerse una nueva acción fundada en la otra forma de responsabilidad (se ha fallado que si la responsabilidad contractual ha sido materia de un contrato de transacción, procede la excepción de cosa juzgada frente a la demanda que, fundándose en los mismos hechos, pretende indemnización por la vía extracontractual: C. Stgo., 4 de noviembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, p. 100).38

Interpuesta la acción elegida, habrá de estarse plenamente a su régimen jurídico, sin que le sea admitido al actor invocar beneficios jurídicos que correspondan al régimen de la acción no deducida. La tesis del concurso normativo parece presentar demasiados frentes abiertos a la discrecionalidad y conlleva una desnaturalización por conmixtión de los regímenes de responsabilidad, que, siendo diferentes, deben mantener su regulación en todos los supuestos regidos por ellos.

No hay propiamente cúmulo de responsabilidades si un hecho reviste las características de incumplimiento contractual para una persona y al mismo tiempo genera un daño para otra persona no vinculada por el contrato. Así, por ejemplo, si por negligencia de un empleado bancario un banco protesta indebidamente unos cheques de una sociedad, y ello causa un daño a la persona natural que es representante de la persona jurídica, se acepta que se interpongan conjuntamente las acciones de responsabilidad contractual (de la sociedad contra el banco) y de responsabilidad extracontractual (de la persona natural afectada contra el mismo banco). Las acciones diversas pueden acumularse en vía principal, ya que pueden emanar de los mismos hechos (en la terminología procesal estaríamos frente a un litisconsorcio voluntario simple).

No hay tampoco cúmulo cuando se imputa a uno de los contratantes haberse puesto voluntariamente en la imposibilidad de cumplir el contrato, como parece sostenerlo el fallo de la C. Sup., 26 de enero de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1ª, p. 36, al estimar acreditada la responsabilidad extracontractual de un promitente vendedor que se pone en imposibilidad de cumplir con la promesa por la enajenación a un tercero del bien prometido. El hecho ilícito aquí no es la enajenación en sí, sino el incumplimiento contractual en el que se resuelve la conducta. Hay por tanto responsabilidad contractual y no extracontractual.

d.2) Ejercicio conjunto de acciones de responsabilidad contractual y extracontractualEn los casos en los que se admite el cúmulo, puede preguntarse si es

admisible que se ejerzan simultáneamente por la víctima en un mismo proceso la acción de responsabilidad contractual y la de responsabilidad extracontractual. En la medida en que concordemos en la procedencia del cúmulo de opción, el demandante podrá deducir ambas acciones, pero una en

38 Sobre la aplicación de la cosa juzgada a los supuestos de concursos de acciones, cfr. ROMERO SEGUEL, ALEJANDRO, La cosa juzgada en el proceso civil chileno. Doctrina y jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, pp. 83-87.

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subsidio de la otra, ya que ambas deben entenderse incompatibles entre sí (art. 17.2 CPC).39

Cuando un mismo hecho importa responsabilidad contractual para las partes y extracontractual para un tercero, no habrá inconvenientes en admitir la acumulación procesal de ambas acciones, en conformidad al art. 18 CPC, ya que las acciones proceden directa e inmediatamente del mismo hecho.

La Corte de Santiago declaró que, si bien el problema del cúmulo de opción de responsabilidades en nuestro Derecho es cuestión discutida, “no es la que se ha ejercido en autos. En el caso en que nos ocupa, quien mantuvo y mantiene una relación contractual con el banco ha demandado la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de cuenta corriente mientras que … [un] tercero ajeno a la relación contractual ha demandado la indemnización de perjuicios que se le han causado conforme a las normas de responsabilidad extracontractual. Ambas peticiones no se contraponen y pueden, como se ha dicho, interponerse en forma simultánea y no en subsidio una de otra” (C. Stgo., 27 de diciembre de 1996, G.J. Nº 198, p. 55).

d.3) Derecho común en materia de responsabilidadTradicionalmente se ha sostenido en Chile que las normas de

responsabilidad contractual son el derecho común en la materia, mientras que las de responsabilidad extracontractual constituirían la excepción (Claro Solar,40 Alessandri,41 Abeliuk42). De esta manera, la responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones cuasicontractuales y de obligaciones simplemente legales se regiría por los principios y criterios normativos de la responsabilidad contractual. Se cita en apoyo de esta tesis el contenido de los arts. 201, 250, 391, 427, 2308 y 2288, que hablan de culpa leve, de buen padre de familia y culpa levísima, etc. (graduaciones de culpa admisibles sólo en el terreno contractual), no obstante referirse a obligaciones legales o cuasicontractuales. En oposición a este criterio, Ducci defiende que las normas supletorias son las de los arts. 2314 y siguientes relativas a los delitos y cuasidelitos civiles.43

En Francia, en cambio, prevalece la opinión de que la responsabilidad extracontractual constituye el régimen general.44 En Italia, De Cupis postula que en la denominación de daño contractual debe considerarse todo incumplimiento de una obligación preexistente, aunque no sea de origen contractual.45

En un fallo reciente la Corte de Apelaciones de Santiago, sin plantearse el problema de manera explícita, parece seguir la tesis tradicional, pues afirma que la prescripción que se

39 Se trataría de lo que la doctrina procesalista llama “acumulación eventual de acciones”. Cfr. ROMERO SEGUEL, ALEJANDRO, La acumulación inicial de acciones (Artículos 17 y 18 del Código de Procedimiento Civil), Conosur, Santiago, 2000, pp. 80 y ss.

40 CLARO SOLAR, L., ob. cit., t. XI, Nº 1067, pp. 521-523.41 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 28, p. 54.42 ABELIUK, R., ob. cit., t. II, Nº 929, pp. 761-762.43 DUCCI, C., Responsabilidad…, cit., pp. 8 y ss.44 MAZEAUD, H., ob. cit., pp. 7-10; CARBONIER, JEAN, Droit Civil, Paris, 1972, t. IV,

Nº113, p. 424.45 DE CUPIS, ADRIANO, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, trad. A.

Martínez Sarión, Bosch, Barcelona, 1975, pp. 133 y ss.

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aplica a la responsabilidad generada por el incumplimiento de una obligación de origen legal, no es la del art. 2332, sino la general aplicable a las acciones contractuales (art. 2515).46

A nuestro juicio, las normas comunes en materia de responsabilidad por hechos ilícitos son las del título XXXV del libro IV del Código Civil, esto es, las de responsabilidad por obligaciones no convencionales. El argumento de que existen artículos que tratándose de obligaciones no contractuales emplean conceptos aplicables a la responsabilidad contractual es demasiado literalista para resultar convincente. Por otro lado, está claro que las reglas de responsabilidad contractual fueron dispuestas para su aplicación en el marco de una relación contractual y no corresponde una aplicación extensiva.47

Tal vez, quepa propiciar una solución intermedia, distinguiendo el tipo de obligación: si se trata de obligaciones derivadas de un cuasicontrato, asemejándose éste a la regulación convencional, pueden aplicarse las normas de la responsabilidad contractual (y por lo cual resultarían congruentes los arts. 2287, 2288 y 2308, que suponen la graduación de la culpa); pero si se trata de obligaciones legales, la normativa a aplicar será la de la responsabilidad extracontractual, destinada justamente a regular los casos de violación de un principio jurídico general, como el de no dañar a otro injustamente.48

d.4) Responsabilidad precontractualLa solución que se dé al problema anterior sirve para determinar cuál es el

régimen de la llamada responsabilidad precontractual, esto es, la que se genera por el daño causado en las fases preparatorias que aún no han concluido en la celebración de un contrato. Fue Rudolf von Ihering quien forjó la teoría de la culpa in contrahendo asentando que la diligencia propia del contrato no sólo se exigía en las relaciones ya establecidas, sino también a las relaciones contractuales en vías de formación. Por ello la responsabilidad del que genera un daño en esta etapa debía ser considerada contractual.49

Saleilles, en Francia, acuña el término de responsabilidad “precontractual”, y fundamenta la obligación de indemnizar por parte de aquel que causa daño

46 La Corte de Apelaciones de Santiago, en relación con la obligación del Fisco dispuesta por la Ley Nº 8.886, de 7 de octubre de 1949 (que autoriza al Presidente de la República para entregar a un particular terrenos fiscales), rechazó el criterio del juez de primera instancia que había acogido la excepción de prescripción aducida por el Fisco en virtud del artículo 2332 del Código Civil. La Corte modifica la sentencia y, reconociendo expresamente que se trata de una obligación ex lege, declara la prescripción, pero en virtud del art. 2515 del Código Civil. Debe notarse, sin embargo, que recomienda al Presidente de la República cumplir la obligación como natural (C. Stgo., 17 de junio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 2ª, p. 68).

47 Sobre los argumentos de una y otra posición, cfr. BORCIA, R., ob. cit., pp. 559-560.48 MAZEAUD, H., ob. cit., p. 8, rechaza esta posibilidad, sostenida en 1891 por Rourd di

Card, por considerar que parte de la errada concepción de que los cuasicontratos son asimilables a los contratos. Es evidente, sin embargo, que la obligación de los cuasicontratos son obligaciones que se aproximan a las contractuales no en la génesis (donde no hay consentimiento), pero sí en su estructura.

49 El famoso ensayo de R. von Ihering se titula “Culpa in contrahendo, oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen”, y fue publicado en los Iherings Jahrb. f. d. Dogm., 1860, pp. 1 y ss. Una síntesis de su posición en CLARO SOLAR, L., ob. cit., t. XI, Nº 1073, pp. 530-533.

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por el retiro arbitrario de las negociaciones previas al contrato, en la creación por la voluntad de una seguridad parcial cuya extensión debe buscarse en los usos y la equidad comerciales.50

La fundamentación contractualista de la responsabilidad precontractual ha tenido defensores en la doctrina nacional.51 Como se mantiene que el derecho común lo conforman las reglas de la responsabilidad contractual, se estima que ellas también deben aplicarse a supuestos de responsabilidad en la formación de los contratos, ya que se trata del incumplimiento de obligaciones legales, como las de indemnizar en caso de retractación tempestiva de la oferta o de falta de aviso de la retractación de la oferta en caso de aceptación no oportuna (arts. 98 y 100 CCom).52

Para Hugo Rosende Alvarez,53 deben distinguirse las distintas etapas que pueden presentarse en la formación del contrato:

– Tratativas: Si hay convención que las regule, se aplicará la responsabilidad contractual; si no la hay, deberá aplicarse la responsabilidad extracontractual;

– Oferta: El Código de Comercio establece el derecho a pedir indemnización en los casos de retractación tempestiva de la oferta (art. 100 CCom) y de omisión del aviso de retractación de la oferta en caso de aceptación extemporánea (art. 98 CCom). El primer caso sería un supuesto de responsabilidad legal, con aplicación subsidiaria de las reglas de la responsabilidad contractual. En cambio, para el caso de omisión del aviso de la retractación de la oferta, deben aplicarse las normas de la responsabilidad delictual (no existe vínculo preexistente, ya que la oferta ha caducado).

– Cierre de negocio: El cierre de negocios suele proceder cuando se trata de contratos que, además del consentimiento, requieren la realización de formalidades ulteriores. Se trata de una oferta aceptada, pero sin reunir aún los elementos de perfección del contrato. Aquí existiría una responsabilidad cuasicontractual (hecho voluntario no convencional que produce obligaciones), que se regiría por las reglas de la responsabilidad contractual.

– Contrato preparatorio: Si se ha ya acordado un contrato preparatorio o preliminar, la responsabilidad que origine su incumplimiento será contractual. Así, el incumplimiento de un contrato de promesa de celebrar un contrato origina responsabilidad contractual.

En nuestro criterio, las reglas de responsabilidad aplicables a los casos de obligaciones legales relacionadas con la oferta deben ser complementadas por las normas de la responsabilidad extracontractual. En caso del cierre de negocios, no parece sencillo visualizar un verdadero cuasicontrato, ya que existe una convención (oferta aceptada). Por ello su incumplimiento originará responsabilidad contractual, pero siempre y cuando sea reconocido como válido y eficaz como convención innominada.

50 SALEILLES, R., “De la responsabilidad precontractual. A propósito de un estudio sobre la materia”, en RDJ, t. V, Derecho, pp. 127-160, especialmente pp. 152-155.

51 RISUEÑO, MANUEL MARIA, “De las obligaciones precontractuales”, en RDJ, t. XXXI, Derecho, pp. 42-72, según el cual el acto desleal según la costumbre o los usos sociales no es un delito o cuasidelito civil, “sino una violación de la buena fe con que debe procederse en las convenciones de negocios, enteramente análoga a la culpa contractual” (p. 92).

52 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 29, p. 57, pero aclara que si se trata de la ruptura dolosa o culposa de tratativas meramente preliminares, habrá responsabilidad extracontractual. En el mismo sentido, ABELIUK, R., ob. cit., t. II, Nº 931, p. 764.

53 ROSENDE ALVAREZ, HUGO, “La responsabilidad precontractual en la formación del consentimiento en los contratos reales y solemnes”, en AA.VV., Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Conosur, Santiago, 1996, pp. 337 y ss

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En caso contrario la responsabilidad por su ruptura será extracontractual por violación del principio general de la buena fe. Como sostiene Ducci no parecía equitativo autorizar la indemnización en caso de retractación tempestiva de la oferta y negarla en caso de revocación de este negocio precontractual.54

La institución de las arras en garantía que regulan los arts. 1803 y 1804 traducen la posibilidad de regular anticipadamente la indemnización de perjuicios por ejercicio del derecho a la retractación antes de la perfección del contrato.

En doctrina comparada suele prevalecer el criterio contractualista. Esta es la opinión que predomina en el panorama doctrinal español.55 También lo propicia De Cupis en el ámbito italiano considerando preferible la teoría extracontractualista, pero señala que el daño causado en las tratativas preliminares al establecer el art. 1337 del Código Civil italiano el deber de proceder de buena fe, resultaría ser una responsabilidad contractual.56

No obstante, la jurisprudencia señala que la norma del art. 1337 es un supuesto de responsabilidad extracontractual, y así lo sostiene una gran parte de la doctrina.57

d.5) La responsabilidad del que causa la nulidad de un contratoLa doctrina extranjera se ha preguntado sobre el régimen de

responsabilidad que debe aplicarse a los casos de ilícitos cometidos por una de las partes en contra de otra cuando ha existido un contrato entre ellas, pero ha sido declarada su nulidad, y particularmente cuando uno de los contratantes generó con su conducta dolosa o imprudente el vicio constitutivo del acto. Para algunos la teoría de la culpa in contrahendo puede fundamentar la idea de que se trata de responsabilidad contractual, en el sentido de que existiría un acuerdo tácito entre las partes de hacer todo lo posible por no incurrir en causales de nulidad. La solución no es compartida por quienes, con razón, denuncian su irrealidad. Si no hay contrato válido, no puede haber responsabilidad por incumplimiento contractual y debe aplicarse entonces el régimen de la responsabilidad aquiliana. Esto es manifiesto en caso de nulidad absoluta, pero se aplica incluso a los supuestos de nulidad relativa por vicios del consentimiento.58

En Chile, de la previsión del art. 1455.2, que obliga a indemnizar en caso de que el error en la persona produzca la nulidad de un contrato, puede deducirse que si existe dolo o culpa en la celebración de un contrato que deviene nulo se produce responsabilidad. La doctrina nacional estima que la responsabilidad es extracontractual ya que la nulidad del contrato impedirá la generación de responsabilidad contractual.59 Lo propio debe decirse si el defecto no es vicio de nulidad, sino la falta de un elemento constitutivo cuya

54 DUCCI, CARLOS, Derecho Civil. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edic., Santiago, 1988, pp. 234 y 235.

55 DE ANGEL, R., ob. cit., pp. 74 y ss.56 DE CUPIS, A., ob. cit., p. 167.57 Cfr. PALMIERI, DAVIDE, La responsabilità precontrattuale nella giurisprudenza, Giuffrè,

Milano, 1999, pp. 106 y ss.58 MAZEAUD, H., ob. cit., pp. 23-31.59 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 30, p. 58. En contra sostiene que la fuente de esta

responsabilidad es la ley, si bien supone dolo o culpa, RODRIGUEZ GREZ, PABLO, Inexistencia y nulidad en el Código Civil chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, pp. 300-303.

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ausencia produce la inexistencia del contrato, como, por ejemplo, la inexistencia de la cosa vendida. En este caso, sin embargo, el art. 1814 exige dolo, es decir, haber obrado a sabiendas de que la cosa no existía en todo o en parte.

Para el mandato, se prevé que si el mandatario ejecuta de buena fe un mandato nulo, se convierte en agente oficioso (art. 2122), y por tanto, cabría responsabilidad que, según las diferentes posiciones, podría regularse por la responsabilidad contractual.

d.6) Responsabilidad poscontractualLa doctrina se ha cuestionado cuál de los dos regímenes debe regir para la

reparación de los daños causados por una de las partes a otra con motivo de la celebración del contrato, pero por hechos posteriores a su expiración. Por ejemplo, si después de terminado un contrato de trabajo o de arrendamiento de servicios profesionales el trabajador o profesional trasfiere información reservada de la otra parte a empresas de la competencia. Se plantea también este problema respecto de la facultad de revocación o terminación que tiene una de las partes y que es ejercida abusivamente (por ejemplo, en los contratos de trabajo con la facultad del empleador de despedir al trabajador).

Algunos ven aquí casos de proyección de la responsabilidad contractual por entender que existen acuerdos tácitos que pueden sobrevivir al contrato mismo (de secreto, de no concurrencia). Para otros, esta construcción elude la realidad: que el contrato ha expirado y no puede regir la responsabilidad que se genera con posterioridad, de modo que se postula la aplicación del régimen extracontractual.60 Nos inclinamos por este segundo partido, pero con la salvedad de que si la ley sanciona el ejercicio abusivo de la facultad de poner término a un contrato con la conservación del contrato, la responsabilidad que se genera será contractual.

2. RESPONSABILIDAD CIVIL Y RESPONSABILIDAD PENAL

a) Diferencias entre ambas responsabilidadesEs posible reconocer varias diferencias que distinguen la responsabilidad

civil extracontractual de la responsabilidad penal. A saber:1º) Capacidad o imputabilidad del responsable: Las reglas de capacidad o

imputabilidad para responsabilidad civil extracontractual y responsabilidad penal no coinciden. Cfr. art. 10, Nos 1, 2 y 3 CP, y arts. 2318 y 2319 CC.

2º) Calidad del responsable: La responsabilidad penal sólo afecta a las personas naturales que participan en el hecho. La responsabilidad civil es más amplia: pueden incurrir en ella las personas jurídicas, pueden existir terceros civilmente responsables, la obligación se transmite a los herederos. Se establece así que “La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales” y que “por las personas jurídicas responden los que hayan intervenido en el acto punible”, pero ello “sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecta a la corporación en cuyo nombre hubieren obrado” (art. 39.2 CPP; art. 58.2 NCPP). La acción civil derivada de delito puede entablarse

60 En este sentido, MAZEAUD, H., ob. cit., pp. 22-23.

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contra los terceros civilmente responsables en el antiguo proceso penal (art. 40 CPP), y en el nuevo ante el tribunal civil competente (art. 59.3 NCPP).

3º) Extensión de la reparación: La extensión de la responsabilidad penal se gradúa en atención a la gravedad del delito en cuanto atentado contra el orden social (ejemplo un homicidio es más grave que un hurto). La extensión de la obligación de reparar en la responsabilidad civil se determina en relación con el daño causado.

4º) Transmisibilidad de la responsabilidad: La responsabilidad civil es transmisible a los herederos tanto de la víctima como del responsable, por lo que la acción civil procede contra los herederos del imputado (art. 40 CPP; art. 58.2 NCPP). La responsabilidad penal es personalísima y se extingue por la muerte del responsable (art. 93 Nº 1 CP). Sólo se transmite a los herederos la obligación de pagar una pena pecuniaria que, a la fecha de la muerte, ya estaba aplicada por sentencia ejecutoriada (art. 93 Nº 1 CP).

5º) Renuncia de la acción: La acción civil es siempre renunciable. En cambio, la acción penal puede ser renunciable, si se trata de acción privada, o irrenunciable, si se trata de acción pública (art. 56 NCPP).

6º) Transigibilidad de la acción: La acción penal, tanto pública como privada, no puede ser objeto de transacción; la acción civil sí (art. 2449 CC).

En el nuevo proceso penal se contempla la posibilidad de que la víctima y el imputado, en ciertos casos previamente determinados (delitos que lesionan bienes jurídicos patrimoniales disponibles, delitos de lesiones menos graves y delitos culposos), lleguen a lo que el Código denomina “acuerdo reparatorio” y que versa obviamente sobre la responsabilidad civil. Aprobado el acuerdo por el juez, la acción penal resulta total o parcialmente extinguida, debiéndose sobreseer (art. 242 NCPP). En otros términos, frente a una transacción de la acción civil, el Estado renuncia a punir. Nos parece que con ello, atendiendo a razones utilitarias, se ha herido el principio de la intransigibilidad de la responsabilidad penal, consagrando lo que se denomina vulgarmente como “compra de la acción penal”.

7º) Prescripción de la acción: La prescripción de la acción penal se rige por el art. 94 CP (15 años para crímenes sancionados con las penas de muerte o presidio, reclusión o relegación perpetuos; 10 años para los demás crímenes; 5 años, para simples delitos y 6 meses para faltas). En la responsabilidad civil, la acción prescribe en cuatro años desde la perpetración del ilícito (art. 2332).

8º) Tribunal competente: La responsabilidad penal sólo puede perseguirse ante tribunales con jurisdicción en lo criminal. La responsabilidad civil debe hacerse valer en los tribunales con jurisdicción civil, pero se admite, por razones de economía procesal, que se deduzca la acción civil en el tribunal que conoce del delito o cuasidelito penal que genera también responsabilidad civil. Algo similar sucede con los procesos contravencionales que son de competencia de los jueces de policía local, ante los que pueden sustanciarse conjuntamente la denuncia o querella infraccional y la demanda civil por responsabilidad.

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b) Régimen independiente de las accionesAunque de un mismo hecho pueda generarse responsabilidad penal y

responsabilidad civil extracontractual, la diferencia de régimen se manifiesta en varias previsiones normativas:

1º) Se pueden interponer en modo independiente: Para intentar la acción civil no es menester deducir previa o conjuntamente la acción penal, ni que una sentencia haya establecido el delito penal. Las dos acciones: civil y penal, pueden ejercerse en forma independiente, una ante el tribunal con jurisdicción civil y la otra en el proceso penal (art. 5º CPP; art. 59.2 NCPP). Por excepción las acciones civiles que tienen por objeto único la “restitución de la cosa”, deben necesariamente hacerse valer ante el tribunal que conoce del delito penal (art. 5º CPP; art. 59.1 NCPP).

El Nuevo Código Procesal Penal impone la interposición separada de las acciones cuando se demandare la reparación de las consecuencias dañosas del hecho punible por parte de personas distintas de la víctima del delito o se dirigieren contra personas diferentes del imputado (art. 59.3 NCPP). Se restringe de esta manera la legitimación tanto activa como pasiva de la acción civil derivada de delito. Tratándose de los terceros civilmente responsables, esta exclusión del juicio penal unida a la eficacia civil de la sentencia penal en el proceso civil, planteará dificultades en cuanto al principio del debido proceso, ya que se invocará en contra de un tercero la sentencia de un proceso en el cual no tuvo oportunidad de participar.61

2º) Se extinguen por sus propios modos: La extinción de la responsabilidad civil no acarrea la de la responsabilidad penal, y viceversa: “Extinguida la acción civil, no se entiende extinguida por el mismo hecho la acción penal para la persecución del hecho punible” (art. 18 CPP; art. 65 NCPP). Si se dicta sentencia absolutoria en el juicio civil, esto no obsta a que pueda hacerse valer la responsabilidad penal por la acción penal pública (art. 14.2 CPP62). Por su parte, la extinción o falta de responsabilidad penal no implica necesariamente ausencia de responsabilidad civil: así, por ejemplo, las excusas legales absolutorias impiden aplicar la pena, pero dejan subsistente la ilicitud del hecho y la responsabilidad civil consiguiente; otras causas de extinción de la responsabilidad penal, como la muerte del procesado, el cumplimiento de la condena y el indulto no conllevan la extinción de la responsabilidad civil.63

Se ha fallado que de todos los cuasidelitos penales fluye la responsabilidad civil, pero no de todos los cuasidelitos civiles fluye responsabilidad penal (C. Stgo., 18 de octubre de 1956, RDJ, t. LIII, sec. 4ª, p. 138). Así, “es perfectamente concebible y armónico que un mismo hecho pueda calificarse como no constitutivo de cuasidelito criminal y ser, sin embargo, constitutivo de cuasidelito civil, ya que el Código Civil obliga a la indemnización

61 En este sentido, DE LA FUENTE, FELIPE, “La acumulabilidad de la acción en el proceso penal”, en AA.VV., Derecho de Daños, LexisNexis, Santiago, 2002, pp. 138-140.

62 Aunque el Nuevo Código no conservó este precepto, es manifiesto que se aplica el mismo criterio.

63 Más duda existe sobre la amnistía, ya que según el art. 93 N° 3 CP ella no sólo extingue la pena sino todos sus efectos. Podría pensarse que desaparece la ilicitud, que sería un requisito para la responsabilidad civil. En contra, es posible argumentar que el Estado si bien puede olvidar el delito no puede disponer del derecho de un particular a ser indemnizado por un hecho ilícito (cfr. FONTECILLA, RAFAEL, “La responsabilidad civil derivada de delito”, en RDJ, t. XLII, Derecho, pp. 134).

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de todo daño que pueda imputarse a negligencia de otra persona, lo que no puede constituir un cuasidelito penal, como acontece en el caso que la culpa no reúne los requisitos y circunstancias necesarios según la ley para producir responsabilidad criminal” (C. Chillán, 10 de agosto de 2000, G.J. Nº 244, p. 98; en el caso se afirmó la responsabilidad civil del empleador por la muerte de un trabajador, aunque había sido sobreseído en el proceso penal).

3º) La renuncia opera de manera independiente: Se ha sostenido que la renuncia de la acción penal privada (única permitida) no comporta la de la acción civil.64 La renuncia de la acción civil no implica la renuncia de la acción penal pública (cfr. art. 64 NCPP, que admite el desistimiento de la demanda civil en el proceso penal). Por excepción, la renuncia de la acción civil implica la renuncia de la acción penal privada (art. 12 CPP; art. 66 NCPP).

c) La responsabilidad civil derivada de ilícito penal. InterconexionesPero es evidente que existen muchas relaciones entre ambas

responsabilidades, y ellas se reflejan en varios puntos de derecho procesal y de derecho sustantivo. Se habla entonces de la acción civil derivada del hecho punible. Para que exista esta concurrencia debe haber unidad de ilicitud en el hecho, es decir, el mismo hecho es ilícito penal y civilmente.65

La responsabilidad civil derivada de ilícito penal se suele relacionar únicamente con los delitos consumados de resultados, pero, aunque no sea lo común, lo cierto es que también los delitos de peligro (abstracto y concreto) pueden hacer surgir responsabilidad civil si la acción del culpable es causa de un daño (por ejemplo, de carácter moral).66 Lo mismo ha de decirse respecto del delito frustrado y la tentativa.67

La acción civil derivada de hecho punible no es una acción civil diferente de la acción ordinaria de responsabilidad civil. La acción no deriva propiamente del delito penal, sino de la concurrencia de los elementos del ilícito civil conjuntamente con los requisitos del hecho punible. De allí que sea más correcto hablar de acciones civiles ejercitables en el proceso penal.68

64 Cfr. ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 21, p. 37.65 Se señala en consecuencia que para que pueda haber concurrencia de responsabilidades

penal y civil, el fundamento de hecho de la demanda civil debe importar exclusivamente el mismo juzgamiento que reclama la responsabilidad penal: “Es decir, debe el órgano jurisdiccional estar en condiciones de emitir un solo juicio de ilicitud acerca del ‘hecho’ –acción u omisión de los encausados–, del que se desprendan tanto las consecuencias penales cuanto civiles que derivan de sus comportamientos” (RUIZ PULIDO, GUILLERMO, “La acción civil en el nuevo proceso penal”, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, año 1, N° 2, pp. 172-173).

66 Así, ACHIARDI ECHEVERRIA, CARLOS, “Sobre la procedencia de la responsabilidad civil ex delito en ciertas hipótesis penales”, en Revista de Derecho (Universidad Católica de Valparaíso), XX, 1999, pp. 196-200.

67 ACHIARDI, C., ob. cit., pp. 200-201, a los que agrega el supuesto del arrepentimiento o desistimiento que configura una causal de exclusión de la punibilidad. Si hay daño, deberá indemnizarse.

68 Cfr. DE LA OLIVA, ANDRES, en De la Oliva y otros, Derecho Procesal Penal, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1995, p. 238. En contra, aunque de lege ferendae, se pronuncia en nuestra doctrina penal FONTECILLA, R., ob. cit., pp. 119-121, para quien la responsabilidad civil ex delito tiene fisonomía propia y debiera ser regulada por el Código Penal.

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No obstante, se producen una serie de interconexiones entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal cuando concurren respecto de un mismo hecho:

1º) Interposición obligatoria de acción civil en el proceso penal: No puede ejercitarse separadamente la acción civil proveniente del hecho punible que tiene por objeto la restitución de una cosa, que debe ser deducida precisamente ante el juez que conozca del respectivo proceso penal (art. 5º CPP; art. 59.1 NCPP).

En realidad esta acción restitutoria, si bien es civil, no es propiamente de responsabilidad, porque el demandante no procede a título de perjudicado sino como dueño, poseedor o, en su caso, mero tenedor de la cosa. Se tratará de una acción reivindicatoria, posesoria o las que tutelan la tenencia de las cosas.69

2º) Interposición facultativa de la acción civil en el proceso penal: Por comprensibles razones de economía procesal y para facilitar la reparación de los daños causados por el delito, la ley permite la interposición de las acciones civiles, que no sean simplemente restitutorias, en el juicio penal.

El Código de Procedimiento Penal dispone que “En el proceso penal podrán deducirse también, con arreglo a las prescripciones de este Código, las acciones civiles que tengan por objeto reparar los efectos civiles del hecho punible, como son, entre otras, las que persigan la restitución de la cosa o su valor, o la indemnización de los perjuicios causados” (art. 10.2 CPP). Aclara que pueden intentarse las acciones civiles que persigan la reparación de los efectos patrimoniales que las conductas de los procesados por sí mismas hayan causado o que puedan atribuírseles como consecuencias próximas o directas, de modo que el fundamento de la respectiva acción civil obligue a juzgar las mismas conductas que constituyen el hecho punible objeto del proceso penal (art. 10.3 CPP).

El Nuevo Código Procesal Penal es coincidente. Señala que “durante la tramitación del procedimiento penal la víctima podrá deducir respecto del imputado, con arreglo a las prescripciones de este Código, todas las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible” (art. 59.2 NCPP). En caso de que se ejerzan y se admitan a trámite las acciones civiles en el juicio penal, el actor no podrá deducirlas ante el tribunal civil (art. 59.2 NCPP). No obstante, la acción civil, que no tiene por objeto pedir la restitución de la cosa, sólo tiene cabida en el juicio oral, y no así en los procedimientos especiales: procedimiento simplificado (art. 393.2 NCPP), procedimiento de acción penal privada (art. 393.2 aplicable por remisión del art. 405 NCPP), y procedimiento abreviado (art. 412.4 NCPP). Las posibilidades de que la acción civil sea resuelta en el nuevo proceso penal son calificadas de “bajas”.70

En el juicio penal escriturado (antiguo) es discutido si el juez que conoce de un delito conserva competencia para fallar la demanda civil aun cuando dicte sentencia absolutoria penal, inclinándose la jurisprudencia por la tesis negativa que hace depender la competencia civil del juez penal de que haya condena penal. Se trata sin embargo de una teoría cuestionable, ya que de acuerdo con el actual art. 10 CPP las facultades del juez están conectadas, no con el acertamiento de un delito propiamente tal, sino de un hecho punible que puede ser entendido como aquel hecho que presenta las características de

69 YZQ.UIERDO, M., ob. cit., pp. 466 y ss. En contra, FONTECILLA, R., ob. cit., p. 12770 DE LA FUENTE, F., ob. cit., p. 145. Para que proceda, señala este autor, debe tratarse de

un delito de acción pública, que requiera de una pena superior a presidio menor en su grado mínimo y que no se sustituya el procedimiento por uno abreviado. A ello deben unirse las facultades del fiscal para desestimar el caso, llegar a un acuerdo de suspensión condicional con el imputado, pedir el sobreseimiento o no continuar hacia el juicio oral

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delito (satisface el tipo legal), lo que se mantiene incluso cuando se absuelve.71 En el nuevo procedimiento la cuestión es resuelta en favor de esta última tesis: “La circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia penal no impedirá que se dé lugar a la acción civil, si fuere legalmente procedente” (art. 67 NCPP).

Como las normas no distinguen, debe concluirse que puede hacerse valer en el proceso penal tanto la responsabilidad civil extracontractual como la responsabilidad contractual.72

3º) Régimen probatorio: El régimen probatorio que rige para la acción civil ejercida en el proceso penal es el mismo que rige en el proceso civil. Así lo aclara ahora, aun cuando lo mismo se deducía para el sistema anterior, el Nuevo Código Procesal Penal (art. 324 NCPP).

4º) Suspensión del procedimiento civil: Si se ejercen separadamente las acciones civil y penal, se faculta al juez para suspender el procedimiento civil desde que el proceso criminal (que versa sobre la existencia del delito que ha de ser el fundamento de la sentencia civil o que tenga en ella influencia notoria) pase al estado de plenario (art. 167 CPC).

5º) Prescripción de la acción civil: La prescripción de la acción civil que se deduce en el proceso penal se rige en general por el art. 2332, pero se le aplican además algunas normas peculiares referidas a la interrupción del plazo por ejercicio de la acción en sede penal (arts. 41.1, 103 bis y 450 bis CPP; arts. 61.3 y 68 NCPP).

6º) Presunción de renuncia de la acción penal privada o mixta por ejercicio exclusivo de la acción civil: Se establece que cuando se ejercite sólo la acción civil respecto de un hecho punible que no puede perseguirse de oficio se considerará extinguida por ese hecho la acción penal (art. 12 CPP; art. 66 NCPP).

El Nuevo Código Procesal Penal precisa que debe tratarse de un delito de acción privada y que no constituye ejercicio de la acción civil la solicitud de diligencias destinadas a preparar la demanda civil o a asegurar su resultado que se formularen en el procedimiento penal (art. 66.2 NCPP).

7º) Efecto de cosa juzgada de la sentencia criminal en el juicio civil: Se hace necesario distinguir entre sentencia penal condenatoria y absolutoria. La sentencia condenatoria produce cosa juzgada en el juicio civil respecto de la existencia del hecho y la culpabilidad del condenado (arts. 13 CPP y 178 CPC). La sentencia que absuelve al acusado o lo sobresee definitivamente produce cosa juzgada en el proceso civil cuando se funda en: i) la no existencia del delito o cuasidelito (no se entienden comprendidos casos de existencia de circunstancias eximentes); ii) no existir relación alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada (sin perjuicio de la responsabilidad por actos de terceros o daños de accidentes), y iii) no existir indicio alguno en contra del acusado (art. 179 CPC).

71 En este sentido, y con razones fuertes, DE LA FUENTE, F., ob. cit., pp. 125-135. ACHIARDI, C., ob. cit., pp. 207-210, sostiene la mantención de la competencia sobre la acción civil cuando se dicte sobreseimiento temporal o definitivo durante el plenario.

72 Cfr. COURT MURASSO, EDUARDO, Algunas consideraciones sobre la responsabilidad civil médica a la luz de la doctrina y jurisprudencia nacionales, Cuadernos Jurídicos U. Adolfo Ibáñez, Nº 7, p. 12.

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d) Jurisprudencia reciente sobre responsabilidad civil y penalNuestros tribunales han tenido ocasión de profundizar en las diferencias e

interrelaciones entre responsabilidad civil y responsabilidad penal. En primer lugar, se ha debido destacar la diferencia para impedir que se consagre una confusión entre responsabilidad civil y penal, cuando la pena establecida para una infracción penal se traduce en una sanción pecuniaria que se asemeja a la reparación que suele llevar aparejada la responsabilidad civil. Así sucede, por ejemplo, en las infracciones aduaneras por internación ilegal de mercadería. La Corte Suprema ha debido constatar las diferencias entre multa y comiso de mercaderías ilegalmente internadas con la indemnización de perjuicios irrogados al Fisco, ya que la sentencia de segunda instancia se resistía a acoger la pretensión fiscal de obtener reparación del daño, por estimar que el comiso de vehículo internado ilegalmente y la multa eran suficiente compensación del daño sufrido: “de otra manera –arguyó la Corte de Apelaciones– habría una doble reparación del mismo perjuicio”. La Corte Suprema casó este fallo y distinguió claramente entre sanción penal y reparación propia de la responsabilidad civil (C. Sup., 7 de enero de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 1).73

También se ha establecido que para que haya responsabilidad penal la conducta debe estar tipificada penalmente, lo que no se precisa para la responsabilidad civil. En un caso en que se extirpó el útero a una mujer, sin que se practicaran los exámenes adecuados, lo que impidió emitir un diagnóstico de certeza y recomendar un posible tratamiento médico previo, se consideró que había negligencia y cuasidelito, pero la Corte distinguió la situación del médico que recomendó la operación de aquella del individuo que sin tener esa calidad la efectuó: respecto del primero declaró la existencia de cuasidelito civil de lesiones graves; en cambio, respecto de la persona que ejerciendo ilegalmente la medicina operó a la afectada, declaró la existencia de un cuasidelito penal de lesiones graves (C. Stgo., 23 de octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 159).

Otro punto en que nuestros tribunales han debido intervenir para establecer las diferencias y relaciones entre responsabilidad civil y penal, es el relativo a los efectos de las resoluciones dictadas en el proceso penal sobre el juicio de responsabilidad civil seguido por los mismos hechos. Se advierte en esta materia un cúmulo de dificultades que oscurecen la situación.

En alguna sentencia se ha considerado –contra todo criterio legal– que la responsabilidad civil por un hecho penal sólo puede hacerse valer ante un procedimiento criminal, por lo que la demanda deducida en juicio civil ha de

73 Dice el fallo: “La indemnización de perjuicios a que la ley obliga a los causantes o participantes de un delito, no es propiamente una pena, sino un resarcimiento de los daños causados por la acción delictual o cuasidelictual a la víctima de él … en el caso de autos el ‘comiso’ aplicado tiene el carácter de ‘pena’ y no pueden resarcirse con el valor del remate de las mercaderías afectadas por él los perjuicios irrogados al Fisco con el delito de fraude aduanero” (C. Sup., 7 de enero de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 1). Pensamos que la doctrina de la Corte Suprema es correcta, pero el razonamiento judicial deja la duda de si no faltó un mayor análisis acerca de la existencia y acreditación de los perjuicios, dado que no basta para el surgimiento de la responsabilidad civil la sola comisión de un ilícito penal, sino que éste haya irrogado daño o perjuicio al demandante.

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ser desechada sin más. Así lo juzgó la Corte de Apelaciones de Santiago respecto de un juicio civil por injurias (C. Stgo., 10 de septiembre de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 2ª, p. 60).74 Igual doctrina establece otro fallo de la misma Corte en un juicio civil de responsabilidad extracontractual basado en hechos que habían sido sobreseídos en el proceso penal. La decisión acerca de si un hecho es configurativo o no de un cuasidelito penal –se dice– constituye una cuestión de orden netamente criminal, que debe ser adoptada en el proceso respectivo por el juez competente y si éste ha sido sobreseído temporalmente, no puede el tribunal civil entrar a dilucidar si los hechos que se imputan a los demandados constituyen un cuasidelito penal, presupuesto del que hacen emanar los actores la responsabilidad extracontractual (C. Stgo., 19 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, p. 79).75

Se ha fallado, además, que si en el proceso penal se determina la imposibilidad de calificar como delito la conducta investigada, no cabe dar lugar a la acción civil que se ha deducido en el mismo proceso y que está fundada en los mismos hechos. Así lo resolvió la Corte de Apelaciones de San Miguel, una vez concluido que los hechos constituían una tentativa de hurto de energía eléctrica de cantidad imposible de cuantificar, y que debía estimarse una tentativa de falta no punible. De esta afirmación la Corte deduce la necesidad de desechar la demanda (C. San Miguel, 6 de agosto de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 81).76 Por el contrario, se ha juzgado que el sobreseimiento temporal dictado en el proceso penal no impide determinar en un juicio civil posterior la existencia de la responsabilidad civil derivada de los mismos hechos (C. Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96).77

También han dado lugar a divergencias los efectos que debe reconocerse a la sentencia recaída en el proceso penal sobre un posterior juicio civil, pero incoado contra el tercero civilmente responsable que no ha intervenido en el primero. El problema se ha planteado respecto del propietario de vehículo a

74 Dice la sentencia: “… si la acción indemnizatoria que se impetra emana de un delito o cuasidelito y en este último caso, de uno de los que la ley penal sanciona, el juzgamiento del dolo en el primer caso y de la imprudencia o negligencia, en el segundo, escapan a la calificación del juez civil, ante quien se ha recurrido, ya que aquellas circunstancias deben ser investigadas, juzgadas y sentenciadas en el respectivo juicio criminal” (C. Stgo., 10 de septiembre de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 2ª, p. 60).

75 Continúa la sentencia señalando que “… apareciendo de los antecedentes que el procedimiento judicial en lo criminal se encuentra suspendido, por haberse dictado auto de sobreseimiento temporal, fundado en que no está completamente justificada la perpetración del hecho punible que ha dado motivo a la formación del sumario, no puede prosperar la demanda entablada de indemnización de los perjuicios causados a la postre por un ilícito penal” (C. Stgo., 19 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, p. 79).

76 Sostuvo la Corte: “Que la acción civil deducida en esta causa emana de la comisión de un presunto hecho punible, y como en definitiva el acusado no podrá ser sancionado penalmente, esta Corte revocará la sentencia en la parte que condena al querellado a pagar una cantidad de dinero” (C. San Miguel, 6 de agosto de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 81).

77 Se dice en el fallo que la resolución que sobresee temporalmente el proceso penal “… no produce cosa juzgada en los juicios penales ni civiles y por lo mismo, no impide al juez civil investigar la responsabilidad delictual o cuasidelictual originada por un hecho ilícito que causa daño…” (C. Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96; la queja fue rechazada por la Corte Suprema por sentencia de 18 de julio de 1985).

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motor, al que la ley le asigna una responsabilidad solidaria por los daños causados por el conductor del vehículo. En el caso, el tribunal de primera instancia había resuelto que el art. 427, inciso final, del Código de Procedimiento Penal (hoy 428, inciso final), que autoriza al querellante a deducir la acción civil en un juicio civil posterior, era aplicable al querellante en un proceso por cuasidelito penal de lesiones que pretendía demandar posteriormente en juicio civil la responsabilidad del propietario del vehículo con el que se causaron esos daños, y que no había sido parte del proceso criminal. La Corte de Apelaciones de Santiago, en cambio, consideró que la citada norma no podía autorizar que se demandara a una persona extraña a las que han figurado en el proceso criminal, “porque de no interpretarse así, se extenderían los efectos de la sentencia criminal, en lo que dice relación con las responsabilidades civiles derivadas del cuasidelito, a quien no fue parte en ese proceso”. No obstante, la Corte Suprema, por la vía del recurso de queja, dejó sin efecto esta sentencia, y confirmó el criterio del tribunal de primera instancia (C. Sup., 8 de mayo de 1986, F. del M. Nº 330, sent. Nº 9, p. 204).

Nos parece acertada esta última resolución, ya que de lo contrario tienden a confundirse responsabilidades que son diversas, y por lo mismo susceptibles de juicios distintos. Se supone, no obstante, que en el proceso civil deberán acreditarse los presupuestos de la responsabilidad solidaria del propietario del vehículo, y entre ellos el daño causado.

En un fallo más reciente, la Corte Suprema ha reiterado que el art. 178 del Código de Procedimiento Civil “sólo prohíbe discutir la verdad de los hechos establecidos en el proceso penal, pero ello no impide que en otro juicio (civil) se investiguen las responsabilidades concomitantes (civiles)” (C. Sup., 26 de noviembre de 1998, G.J. Nº 221, p. 69).

e) La responsabilidad civil derivada del ilícito infraccionalNo se encuentra estudiada entre nosotros la relación entre la

responsabilidad civil y la responsabilidad contravencional o infraccional. Es claro que un mismo hecho puede fundamentar la sanción administrativa-penal (multa) y una acción de responsabilidad civil frente al perjudicado.

Estando la responsabilidad infraccional dispersa en muchas fuentes legales y reglamentarias, se hace difícil dar reglas generales sobre el tratamiento procesal de las acciones infraccionales y civiles. Para las infracciones que son de competencia de los juzgados de policía local, hay normas expresas que aclaran la interposición conjunta (cfr. arts. 9º y 29 Ley Nº 18.287). Estas reglas son las siguientes:

1º) El juez de policía local es competente para conocer de la acción civil derivada de una contravención (art. 9º Ley Nº 18.287).

2º) El perjudicado puede interponer la acción civil en el mismo proceso infraccional. Se trata de una interposición facultativa y en ningún caso obligatoria (art. 9º Ley Nº 18.287).

3º) La demanda civil interpuesta en el proceso infraccional debe ser interpuesta y notificada oportunamente de acuerdo con reglas expresas que establece la ley. Si no se interpone demanda civil o no se interpone o notifica

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dentro de los plazos establecidos, la acción puede interponerse ante el juez ordinario (art. 9º Ley Nº 18.287).

4º) Si la demanda se interpone ante juez ordinario, no hay normas sobre la posibilidad de suspender ese proceso para esperar la sentencia del juez de policía local sobre la existencia de la contravención. Quizás podría aplicarse la suspensión por aplicación directa (si se mantiene la naturaleza penal de las sanciones) o analógica del art. 167 CPC.

5º) Si la demanda civil se intenta con posterioridad a la sentencia contravencional condenatoria, debe interponerse ante el juez ordinario, pero se le somete al procedimiento sumario, sin que se aplique la conversión del procedimiento prevista en el art. 681 CPC (art. 9º Ley Nº 18.287).

6º) El proceso infraccional influye en la prescripción de la acción civil. En efecto, la prescripción de cuatro años del art. 2332 se entiende “suspendida” (en realidad, es una interrupción sin pérdida del tiempo anterior) mientras se tramita el proceso infraccional (art. 9º Ley Nº 18.287).

7º) La sentencia condenatoria infraccional produce cosa juzgada en el proceso civil en los mismos términos que la sentencia penal (art. 29 Ley Nº 18.287, en referencia a los arts. 178 a 180 CPC). La sentencia condenatoria es inoponible al tercero civilmente responsable que no hubiere sido notificado de la denuncia o querella infraccional antes de la dictación de la sentencia.

Sin embargo, se ha matizado esta falta de efectos de la sentencia condenatoria, y se ha dicho que produce cosa juzgada al menos respecto de la existencia de la falta y de la culpabilidad del conductor. Ello no conduce necesariamente a la determinación de la responsabilidad del propietario, ya que en el juicio civil debe discutirse la existencia de los perjuicios y la concurrencia de excepciones personales del tercero, como por ejemplo, no ser dueño del vehículo o que el conductor lo tomó sin su conocimiento o autorización. Es lo que ha resuelto la Corte de Concepción (C. Concep., 23 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 2ª, p. 99).78

No aclara la ley la influencia de la prescripción de la acción contravencional sobre la acción civil. Es manifiesto que si prescribe la acción contravencional, se extinguirá la acción civil aneja a la infracción, ya que ésta no podrá constatarse judicialmente. Por cierto, la acción civil ordinaria fundada en las normas generales de los arts. 2314 y siguientes seguirá vigente mientras no se extinga por la prescripción de cuatro años del art. 2332, pero en tal caso se deberá interponer ante el juez civil.

3. RESPONSABILIDAD CIVIL E INDEMNIZACIONES ASISTENCIALES O PREVISIONALES

La responsabilidad civil debe diferenciarse de los mecanismos indemnizatorios que forman parte de las instituciones del derecho público por las cuales el Estado intenta proteger a las personas más desprotegidas y hacer efectiva la aspiración de la igualdad de oportunidades.

La responsabilidad civil es una institución de derecho privado. Su misión es señalar qué particular debe hacerse cargo de un daño sufrido por otro particular. Si puede haber responsabilidad extracontractual del Estado, es

78 Dijo la Corte: “Es incuestionable que la sentencia dictada contra el infractor una vez ejecutoriada, produce el efecto de cosa juzgada en cuanto a la existencia de la contravención y a su culpabilidad, pero no sobre otros elementos de la responsabilidad civil, … como los perjuicios … Por una parte no puede volverse a examinar la culpa del conductor, y por la otra, queda abierta la posibilidad del dueño del vehículo de ser oído de sus excepciones personales …” (C. Concep., 23 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 2ª, p. 99)

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porque éste es considerado como un particular que ha producido daño (aunque se le apliquen reglas e incluso principios diversos, como más adelante tendremos ocasión de revisar).

En cambio, las pensiones o indemnizaciones que se devengan para ciertas personas por los daños sufridos a consecuencias de una enfermedad, invalidez, incapacidad laboral, o la vejez, no tienen naturaleza reparatoria. Son propios del derecho previsional o de seguridad social.

También las pensiones o indemnizaciones asistenciales que el Estado otorga por leyes especiales a categorías de personas que han sufrido algún daño particular están excluidas del derecho de daños. Es lo que sucede por ejemplo en Europa con leyes dictadas para instaurar mecanismos de ayuda en favor de las víctimas del terrorismo.79 Entre nosotros, podría mencionarse la Ley Nº 19.223, de 1992 que estableció, entre otros beneficios, una “pensión de reparación” en favor de los familiares de las víctimas de violaciones a los derechos humanos o de la violencia política durante el período 1973 a 1990.80

La importancia de esta distinción radica en que el responsable civilmente no puede pretender que se imputen a la indemnización debida las cantidades que la víctima haya percibido como beneficiario de estas indemnizaciones o pensiones de carácter previsional o asistencial. Por excepción, la misma ley puede otorgar a estas prestaciones previsionales o asistenciales el carácter de indemnizaciones reparatorias y en tal caso la víctima no podría demandar perjuicios por la cantidad cubierta por el régimen legal, ya que se produciría un enriquecimiento indebido (cúmulo de indemnizaciones). Pero la entidad prestadora de la indemnización social puede accionar demandando el reembolso del que actuó con dolo o culpa, o incluso el beneficiario podría demandar perjuicios en contra de éste si prueba que son superiores a los cubiertos por la prestación previsional (es lo que sucede con las indemnizaciones de la Ley Nº 16.744, sobre accidentes del trabajo).

4. RESPONSABILIDAD CIVIL Y FIGURAS CIVILES SEMEJANTES

a) Restituciones mutuasLas restituciones mutuas a que dan lugar algunas formas de ineficacia

contractual, como la nulidad y la resolución, o la relación entre reivindicante y poseedor vencido, no pueden ser incluidas dentro del derecho de daños, aunque asuman la forma externa de indemnizaciones. Así, por ejemplo, las prestaciones mutuas a que da lugar la acción reivindicatoria establecidas en los arts. 904 y siguientes, aplicables también a las partes de un contrato que se declara nulo en virtud del art. 1687, tienen su régimen propio y obedecen a principios diversos de los de la responsabilidad. De este estilo es la facultad que el art. 669 le atribuye al dueño del terreno en que otra persona hubiere edificado, plantado o sembrado para hacer suyo el edificio, plantación o

79 DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., pp. 62 y 63.80 Cfr. SALGO DURAN, SEBASTIAN, El régimen jurídico especial aplicado a las personas

desaparecidas con motivo de la ruptura constitucional de 1973, Memoria de Licenciatura (inédita), Universidad de los Andes, Santiago, 2000.

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sementera, mediante el pago de “las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe…”.

b) Enriquecimiento sin causaEl principio del enriquecimiento sin causa obliga también a restituir lo

indebidamente percibido. Es el caso paradigmático del pago de lo no debido, cuyas prestaciones regulan los arts. 2295 y siguientes. La distinción fundamental es que para la restitución de lo indebido no debe existir ningún factor de imputabilidad (dolo o culpa), basta que el enriquecimiento sea debido a la ocupación de un derecho ajeno, aunque fuera de buena fe.

Como señala Díez-Picazo, “cuando una persona obtiene o recibe bienes patrimoniales procedentes de la invasión de un derecho ajeno, aunque tal invasión no sea culposa, siempre que el derecho invadido pertenezca al campo de los que otorgan un contenido atributivo, … existe una obligación de restituir, cuyo régimen jurídico y estudio no pertenecen al derecho de daños, sino al derecho de enriquecimiento”.81

La responsabilidad del que recibe provecho del dolo ajeno, sin haber participado ni como autor ni como cómplice en el delito civil (arts. 1458 y 2316), parece ajustarse más a un supuesto de enriquecimiento sin causa que a uno de responsabilidad.82

c) Indemnizaciones por afectación lícita de derechosEn ocasiones las leyes usan el vocablo “indemnización” de un modo amplio,

para designar una suma que debe pagarse a quien debe soportar una carga o privación de un derecho por un imperativo jurídico justificado. Es lo que ocurre por ejemplo en el caso de expropiación por causa de necesidad o utilidad pública (art. 19 Nº 24 Const.), o cuando se constituye una servidumbre legal (art. 847 y demás disposiciones relativas a servidumbres mineras o eléctricas).

A estas prestaciones Díez-Picazo les atribuye el ilustrativo nombre de “indemnizaciones por sacrificio”: “El hecho de que la responsabilidad civil extracontractual cumpla la función de indemnizar un daño, obliga a separar de nuestro campo las compensaciones que las leyes atribuyen, en muchos casos, a determinados sujetos, como consecuencia de la pérdida, ablación o limitación forzosa de derechos subjetivos o como recompensa parcial del sacrificio que se exige a los titulares”.83

Esta explicación deben tener algunos casos fallados por nuestros tribunales que otorgan indemnización a particulares que son afectados en el goce de sus derechos por actos de autoridad necesarios para el bien común (es paradigmático el caso “Galletué con Fisco” por el cual la Corte otorgó indemnización a los propietarios de araucarias afectados por una prohibición de corte y explotación de esta especie que fue declarada monumento nacional: C. Sup., 7 de agosto de 1984, RDJ, t. LXXXVI, sec. 5ª, p. 181). La indemnización en estos casos no se funda en la responsabilidad del Estado,

81 DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., p. 5082 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 121, p. 169.83 DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., pp. 56-57.

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sino en el deber de éste de propiciar la igual repartición de las cargas públicas (art. 19 Nº 20 Const.).84

5. RESPONSABILIDAD CIVIL DE DERECHO INTERNACIONAL

El esquema típico de la responsabilidad civil por hechos ilícitos o extracontractual se encuentra no sólo en el ámbito de los derechos internos de cada Estado, sino en el derecho internacional. Los sujetos de la responsabilidad son aquí los Estados y la fuente de la ilicitud no son las normas del derecho interno, sino las reglas y principios del derecho internacional. Se señala, de este modo, que “el fundamento de la responsabilidad internacional es la violación por parte del Estado de una obligación internacional, como consecuencia de la cual se debe una reparación al Estado perjudicado por el acto ilícito”.85

Las características peculiares de la responsabilidad internacional son estudiadas en sede de derecho internacional, por lo que son naturalmente excluidas en obras de derecho civil, como la presente. Debemos advertir, sin embargo, que últimamente se ha desarrollado una forma de responsabilidad internacional que excede el marco clásico de la responsabilidad entre Estados86 y que se proyecta e inserta en el derecho interno: es la responsabilidad del Estado por la violación de derechos humanos. Cuando el ilícito consiste en la violación de alguno de los derechos humanos, el Estado puede ser considerado responsable de reparar los daños causados por sus órganos a nacionales del propio Estado, si estos lo han solicitado ante una Corte Internacional con jurisdicción para juzgar si se han cometido las violaciones denunciadas y para ordenar reparaciones civiles. Esta modalidad de responsabilidad internacional, en la medida en que el Estado ha recepcionado los instrumentos internacionales que la establecen, pasa a permear el derecho interno y se transforma en una nueva forma de responsabilidad del Estado por el hecho de sus agentes u órganos. Es lo que sucede en Chile con la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisdicción que se reconoce a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Volveremos sobre este tema cuando nos refiramos a la responsabilidad civil del Estado.

84 En todo caso, no cualquier limitación o restricción de un derecho da lugar a esta indemnización. Se piensa que para que ello suceda la carga debe tener naturaleza aleatoria (recae sólo en algunos) y ser desproporcionada o grave. En este sentido, BARROS BOURIE, ENRIQUE, Curso de responsabilidad civil (Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Escuela de Graduados), inédito, s.l., s.d., p. 200. Agradecemos al profesor Barros el habernos permitido utilizar el manuscrito.

85 LLANOS MANSILLA, HUGO, Teoría y práctica del derecho internacional público, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1980, p. 459.

86 En la doctrina tradicional, la responsabilidad nace por el daño efectuado contra los derechos de otro Estado o contra los derechos de un extranjero, caso en el cual la responsabilidad se contrae para con el Estado del cual el extranjero es nacional. Cfr. LLANOS, H., ob. cit., p. 460.

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III. FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1. FINALIDAD PRIMORDIAL Y FUNCIONES CONCURRENTES

La responsabilidad civil extracontractual apunta ciertamente a un gran y fundamental fin: reparar el daño causado, dejar a la víctima indemne. Es claro que no se pretende que el daño como tal desaparezca, puesto que éste ya se ha producido y la reparación que se obtenga mediante el ejercicio de la correspondiente acción de responsabilidad sólo conseguirá que otra persona asuma el costo que significa compensar, hasta donde sea posible, la pérdida sufrida por el perjudicado.

Aunque esta noción de la responsabilidad centrada en la idea de reparación del daño causado a la víctima ha venido a ser un punto casi no debatido en la actualidad, no puede desconocerse que el régimen de responsabilidad, al mismo tiempo y de manera casi inevitable y complementaria, desempeña otras funciones que deben serle reconocidas. Estas funciones concurrentes o complementarias son las de delimitación de la libertad de los privados, la prevención de futuros hechos dañosos por el autor u otros que se encuentren en su misma posición, y –aunque controversial– la función punitiva o sancionatoria.

2. LA FUNCIÓN DE GARANTÍA DE LA LIBERTAD DE ACTUAR

Es conocido el aforismo que reza que en derecho privado, a diferencia de lo que ocurre en el campo del derecho público, las personas pueden hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido. La regla general es la libertad de acción; la excepción es la limitación o prohibición de conductas privadas, que como tal excepción debiera fundarse en una norma explícita y categórica.

La verdad es que este aforismo, tal como se lo formula, es poco exacto. Primero, porque no es infrecuente que en las leyes civiles se veden conductas mediante la utilización de estándares normativos abiertos: como son las buenas costumbres, la moral, el orden público, la buena fe, etc. Y, segundo, porque la libertad de los privados no sólo debe detenerse frente a una prohibición directa o indirecta del ordenamiento jurídico, sino cuando causa un daño a otro, que no encuentra justificación en el mismo ordenamiento. Nadie tiene derecho a actuar si con ello perjudica a alguien que no debe soportar ese daño. Los romanos acuñaron como principio inmanente de la justicia, la regla de oro en esta materia: alterum non laedere (nadie debe dañar a otro injustamente).

Por eso, el sistema de responsabilidad civil extracontractual, en la medida en que se explicita y se concreta mediante criterios legales y jurisprudenciales, sirve a los particulares para conocer la esfera de libertad que el ordenamiento les reconoce. En este sentido puede decirse que la responsabilidad, fundada en la culpa, es un “elemento de garantía de la persona” que “permite saber a priori cuáles eventos pueden serle imputados a

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quien actúa y consiente a la persona una libre elección de sus propios comportamientos”.87

Nos parece que esto es aplicable incluso a la responsabilidad sin culpa, delimitada por otros factores de atribución reconocibles, y particularmente al ámbito empresarial, donde las empresas deberán evaluar las formas de responsabilidad que se les atribuyen para determinar las limitaciones de su accionar o, a veces incluso, la necesidad de abandonar faenas productivas cuyo lucro no alcance a cubrir los costos de los siniestros a ellas vinculados.88

3. LA FUNCIÓN PREVENTIVA

El derecho de daños cumple también una función disuasiva, tanto en el sentido particular del que ya ha sufrido la condena civil por un actuar injusto, como del resto de los integrantes de la sociedad. Parece lógico que, desde el punto de vista psicológico, la persona que ha obrado dañinamente y en virtud de esta acción se ve conminada a soportar en su patrimonio el costo del daño causado, tratará de evitar en el futuro la conducta descuidada o dolosa que le produjo tal pérdida.

Lo mismo puede decirse de los demás miembros de la sociedad que son advertidos de no producir ciertos daños o de ser más cuidadosos para evitar incurrir en los desembolsos de aquellos que han sido condenados por algún hecho culposo o doloso.

Esta función preventiva tiende a difuminarse, o al menos a cambiar su estructura tradicional, en los regímenes de responsabilidad objetiva o sin culpa.89

4. LA FUNCIÓN PUNITIVA

Suele decirse que los regímenes de responsabilidad civil actuales más que centrarse en la culpa del autor y en su castigo, se asientan en la consideración de la víctima y en la reparación del daño. Se considera que la función represiva de la responsabilidad es una incoherencia que sólo puede estimarse un resabio de épocas superadas, cuando no se hacía la distinción entre sanción penal y sanción civil, y la indemnización cumplía el rol de reparación y también de pena privada.

Esta idea es correcta en sus términos generales. Pero necesita alguna precisión. Primero se debe constatar que existen sistemas de derecho de daños que cumplen también una función punitiva en forma explícita y declarada. Es el caso del régimen de responsabilidad que existe en el sistema jurídico angloamericano (tort law). En este esquema se reconoce que el derecho de torts cumple tres funciones: compensation (reparación), deterrence (disuasión) y punishment (sanción). La aplicación de los llamados punitive damages frente a ilícitos civiles (torts) es la forma de cumplir esta función punitiva.

87 PERLINGIERI, PIETRO, Manuale di Diritto Civile, Edizione Scientifiche Italiane, 3ª edic., Napoli, 2002, p. 627

88 DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., pp. 43-44.89 ALPA, GUIDO, y BESSONE, MARIO, La responsabilità civile, Giuffrè, Milano, 2001, p. 23.

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Los daños punitivos son una suma de dinero que el juez puede ordenar pagar a la víctima más allá de la indemnización reparatoria. Aunque la imposición de estos daños se deja a la discreción del juez, la práctica ha establecido que sólo son procedentes en casos de ilícitos de especial malignidad o gravedad. No es necesario que el culpable haya obrado con dolo, y pueden concederse incluso en caso de culpa grave. En el derecho inglés, los daños punitivos también se aceptan, pero su procedencia sufrió una fuerte limitación en 1964 a través de una sentencia de la House of Lords (Rookes v. Barnard). Se permite su imposición sólo en tres supuestos: 1) en caso de acción represiva, arbitraria e inconstitucional de los funcionarios del gobierno; 2) en caso de que el demandado haya calculado su conducta dañina de manera de sacar un provecho superior a la indemnización meramente reparatoria que correspondería al demandante; y 3) cuando tales daños son expresamente autorizados por algunos statute, por ejemplo, el Copyright, Designs and Patent Act, de 1988.90 La figura de los daños punitivos tiende a ser considerada excepcional y mirada con recelo por los autores en atención a que el proceso civil no concede al demandado todas las garantías que se le aseguran en el proceso criminal.91

En los sistemas de derecho civil continental, la figura de los daños punitivos es desconocida. Se estima que acordar al demandante una cantidad de dinero, no como reparación, sino como pena privada, atentaría contra los principios constitucionales que reglan el debido proceso y la aplicación de penas.92

No obstante, debe señalarse que incluso en nuestro sistema la finalidad sancionatoria no está del todo excluida, sino que concurre con la reparatoria. En efecto, la indemnización, aunque regulada en términos del daño causado es también comprendida psicológicamente tanto por la víctima como por el ofensor como una sanción al actuar imprudente o doloso de éste. Así también lo entienden los tribunales, siendo inevitable una apreciación de la gravedad de la culpa cuando se regulan los daños extrapatrimoniales, en los que la discreción judicial es amplísima. En tal evento, factores como la gravedad o ligereza de la culpa del victimario, el cálculo de utilidades que haya podido hacer, su situación económica, son elementos que sirven, explícita o implícitamente, al juzgador para arribar a la cuantía de la indemnización.

En ocasiones, la misma ley civil mezcla la finalidad reparatoria con la sancionatoria. Es lo que sucede por ejemplo con el art. 1768, que dispone que aquel de los cónyuges que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada. Algo similar ocurre con la privación de la acción de nulidad de un contrato al que lo celebró sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1683) y al incapaz que actúa con dolo para inducir a contratar con él (art. 1685).

Por otro lado, el hecho de que la ley contemple que la culpa de la víctima determine una reducción de la indemnización del demandado puede ser visto en términos sancionatorios (pérdida del derecho a la indemnización que se regula sobre la base de la gravedad de la culpa).

En definitiva pensamos que la figura de los daños punitivos no debe ser importada a un sistema como el nuestro, en el que se diferencia la

90 MARKESINIS, B. S. y DEAKIN, S. F., Tort Law, Claredon Press, Oxford, 4ª edic., 1999, pp. 726-730.

91 MARKESINIS, B. S. y DEAKIN, S. F., ob. cit., p. 37.92 En este sentido, DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., p. 46.

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responsabilidad civil y la responsabilidad penal. Es indudable que la finalidad primordial y esencial del derecho de daños es la reparación. Pero ello no quiere decir que junto con esa finalidad no coexista también, en cierto grado y muchas veces encubierta, la función punitiva.

Reconocer lo anterior no debiera ser demasiado extraño. La responsabilidad civil contractual contiene supuestos claros de extensión de la reparación y del monto de los perjuicios indemnizables según la gravedad de la culpabilidad del agente, como sucede con los daños imprevistos de los que debe responder sólo el que actúa dolosamente (art. 1558) y como ocurre en toda cláusula penal, en la que se mezcla la finalidad reparatoria con la finalidad sancionatoria.

5. LA FUNCIÓN INSTITUCIONAL

La llamada escuela del Análisis Económico del Derecho (Law and Economics) aplicada en los Estados Unidos al sistema de torts, posee el mérito de haber destacado la función económica de los sistemas de responsabilidad, como instituciones de distribución eficiente de los costos de los accidentes y eventos dañosos suscitados en la vida social. La responsabilidad, por medio de normas y estructuras funcionarias, indica quién debe soportar en definitiva los costos de las pérdidas que produce la vida en sociedad; si la víctima, si el autor del daño, si los consumidores a través de internalización en los costos de producción de los gastos de provisiones o seguros de responsabilidad de las empresas llamadas a responder objetivamente. De esta manera, se puede decir que una función de las reglas de responsabilidad civil es la de organizar las confluencias de actividades de los privados; y con ello tienden a distribuir entre varios sujetos los costos de su actividad y, en este sentido, “regulan, o mejor inducen, una regulación espontánea”.93

Por cierto, un sistema de responsabilidad eficiente, desde el punto de vista económico, será el que pueda asignar los costos de los accidentes de modo que esa distribución contribuya a un mayor bienestar general de la población y reduzca la ocurrencia de los accidentes. Puede decirse que un sistema razonable de asignación de recursos y costos debería tender a robustecer la función preventiva del derecho de daños, ahora en la perspectiva de la racionalidad de la actividad del homo economicus en que se basan estos análisis.94

IV. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1. RESPONSABILIDAD Y JUSTICIA

El cambio de comprensión que ha tenido la ley constitucional en las últimas décadas en cuanto a dejar su papel de mero distribuidor de cuotas de poder en la organización del Estado y pasar a ser norma garantizadora de las libertades y derechos de las personas y, por tanto, con vocación para no sólo delimitar los

93 MONATERI, PIER GIUSSEPPE, La responsabilità civile (Trattato di Diritto Civile dir. Rodolfo Sacco), Utet, Torino, 1998, p. 22

94 DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., p. 48.

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ámbitos de competencia del legislador, sino para controlar su labor y para influir en la interpretación y aplicación de todo el ordenamiento jurídico, no ha dejado de repercutir en el derecho privado. De allí que la mayor parte de las instituciones tradicionales del derecho civil: persona, patrimonio, propiedad, contrato, responsabilidad, no puedan hoy ser correctamente apreciadas ni aplicadas en el contexto del orden jurídico con prescindencia de las normas y principios consagrados por la Constitución.

Surge entonces la pregunta de si la reparación de los daños sufridos en la convivencia social es una exigencia de tipo constitucional o no. La pregunta puede especificarse más si nos interrogamos sobre si los daños deben ser reparados mediante mecanismos de orden civil que imponen la reparación al que ha actuado culpablemente en la producción del daño.

Antes de analizar el texto constitucional conviene precisar si estas preguntas pueden ser contestadas en el plano del derecho natural o, más bien, de la justicia, ya que hemos de entender que toda norma positiva, y quizás con mayor razón la norma fundamental, encuentra su justificación en ser instrumentos para construir un orden social que sea lo más justo posible.

No parece haber muchas dudas en afirmar que los daños sufridos por las personas por causas ajenas a ellas mismas deben ser reparados o compensados en la medida de lo posible. Ya los romanos afirmaron que el alterum non laedere (no dañar a otro) es uno de los tres grandes principios del derecho (Ulpiano, D., 1.2.10.1). Por ello se sostiene que “se trata de un principio de tal rango jurídico que puede llegar a trascender el propio texto constitucional, en el sentido de no ser necesaria su mención expresa para que haya que entenderlo incluido en él”.95

Pero la exigencia de obtener reparación de los daños puede cumplirse a través de mecanismos diferentes. Es posible que la necesidad de ayudar al que sufre el daño sea considerada una obligación para todo el cuerpo social, de manera que serán todos los ciudadanos los que soporten el pago de las indemnizaciones que reparen los daños de las víctimas. Este es el mecanismo de los seguros obligatorios y más directamente de la seguridad social. En este caso, la reparación de los daños es enfrentada con mecanismos propios de la justicia distributiva, y por tanto, del derecho público. Nuestra Constitución contempla esta forma de reparación de los daños al establecer “el derecho a la seguridad social” (art. 19 Nº 18).

Pero el sistema de seguridad social nunca podrá llegar a cubrir todos los daños; necesariamente estará limitado a aquellos que se estimen más esenciales; la Constitución aclara que la acción del Estado en esta materia estará dirigida a garantizar “prestaciones básicas” (art. 19 Nº 18). Queda entonces la necesidad de verificar si la reparación del daño sufrido por la víctima puede ser impuesta, no ya a toda la sociedad, si no a una persona individual. La justificación de la transferencia del daño del patrimonio de la víctima al patrimonio del “responsable” es ahora propia de la justicia conmutativa o correctiva: se trata de obtener una restauración de la

95 REGLERO CAMPOS, L. FERNANDO, “Conceptos generales y delimitación”, en Reglero, L. Fernando (coord.), Tratado de responsabilidad civil, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 75

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desigualdad que se ha producido por la acción del que causa un daño.96 La razón que hace que la desigualdad sea injusta es, en general, el comportamiento insolidario del autor del daño (dolo o culpa). No obstante, también los sistemas de responsabilidad objetiva pueden fundarse en la justicia correctiva en la medida que en todos ellos se propende a una transferencia del costo del daño entre particulares y en que admiten como excusa que el daño no es antijurídico.

Para Enrique Barros incluso la mejor expresión de la justicia conmutativa en materia de responsabilidad la constituyen los modelos de responsabilidad estricta (objetiva) o de culpa presumida.97 Por nuestra parte, pensamos que la imputación subjetiva al autor del daño añade una razón más poderosa para provocar la transferencia del costo del daño y para calificar de inadmisible la desigualdad que se desea restaurar.

Concluyendo, nos parece que por razones tanto de justicia distributiva como conmutativa es un principio inmanente a nuestro derecho el deber de reparar los daños sufridos por las víctimas por causas ajenas a ellas. La justicia distributiva exige que, al menos en lo referido a ciertas prestaciones básicas (vinculadas a la vida y salud de las personas), los daños deben ser reparados con cargo a toda la sociedad, mediante sistemas regidos por los criterios del derecho público (Seguridad Social). La justicia conmutativa exigirá en cambio que exista una tutela civil que provea un medio para que la víctima obtenga la reparación de los daños mediante la transferencia de su costo a otro particular al cual el daño le es imputable.98 Los sistemas de responsabilidad civil extracontractual son así, en sus grandes rasgos, necesarios por razones de justicia, de manera que una ley que negara toda reparación de la víctima con cargo del causante del daño merecería la tacha de injusta, y por ello no compatible con los valores y principios de la Constitución.99

96 Así aparece ya en ARISTOTELES, Etica a Nicómaco, 1132b. Sostiene el Estagirita que en esta justicia, “la ley sólo mira a la naturaleza del daño y trata ambas partes como iguales, al que comete la injusticia y al que la sufre, al que perjudica y al perjudicado. De suerte que el juez intenta igualar esta clase de injusticia, que es una desigualdad; así, cuando uno recibe y el otro da un golpe, o uno mata y otro muere, el sufrimiento y la acción se reparten desigualmente, pero el juez procura igualarlos con el castigo quitando de la ganancia” (trad. Julio Paellí Bonet, Gredos, Madrid, reimp. 1988, p. 246). Tomás de Aquino aborda explícitamente si la restitución (concepto en el que comprende la indemnización de los daños causados injustamente) es un acto de justicia conmutativa, y la resuelve afirmativamente: “está el hecho de que la restitución se opone a la sustracción. Pero sustraer una cosa ajena es un acto de injusticia cometido en los cambios. Luego la restitución es un acto de justicia que dirige las conmutaciones” (Summa Teologica II-II, q. 62, a. 1, B.A.C., Madrid, 1990, t. III, p. 516).

97 BARROS, E., Curso… cit., pp. 18-19.98 Sostiene HERVADA, J., ob. cit., p. 295, que “lo injusto conmutativo se caracteriza por el

daño al bien ajeno y por el enriquecimiento desproporcionado a costa de otro. En este caso el deber de reparación se satisface con la restitución o, si ésta no es posible, con la compensación”.

99 En este sentido, REGLERO, L., “Conceptos…”, cit., p. 75. También haciendo ver cómo el principio alterum non laedere ha asumido jerarquía constitucional, lo que implica una nueva forma de interpretación de las reglas legales sobre responsabilidad, KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA, “Los dilemas de la responsabilidad civil”, en Rev. Ch. Der. 28 (4), 2001, pp. 672-673.

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2. EL SISTEMA DE REPARACIÓN DE DAÑOS ANTE LA CONSTITUCIÓN

Por lo anterior, puede sostenerse que el sistema de reparación de daños está implícitamente asumido por la Constitución, al menos en su pretensión de que el Estado esté al servicio de la persona humana y promueva el bien común (art. 1º).

Pero la Constitución chilena menciona expresamente la responsabilidad civil como medio de reparación de daños en varios preceptos. Así, por ejemplo, con ciertos supuestos en los que se alude a la responsabilidad de autoridades o funcionarios públicos: como en los arts. 36, 38.2, 49 Nº 1. Son también relevantes algunos casos en los que se regula un ilícito constitucional típico que da lugar a indemnización de daños y perjuicios, como el caso del error judicial (art. 19 Nº 7, letra I) o de la infracción de la honra por un medio de comunicación social (art. 19 Nº 4 inc. 2º).

Sin embargo, nos parece que la norma constitucional clave en materia de responsabilidad en la Constitución es la del art. 6º, que después de señalar que los preceptos constitucionales no obligan solo a los órganos del Estado, sino “a toda persona”, dispone que “La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.

Se observa que se distingue lo que son sanciones (derecho sancionatorio penal o administrativo) de las responsabilidades, que no podrán ser, si se trata de un particular, más que responsabilidades civiles.

La transgresión de derechos constitucionales que causa daño debe ser materia de responsabilidad civil. La regulación de estos sistemas de tutela civil de los derechos constitucionales debe hacerse por ley y no por normas de inferior jerarquía.

Es manifiesto que algunos derechos constitucionales son los que más importancia tienen en cuanto a un sistema de reparación de daños: los derechos a la vida y a la integridad física y psíquica (art. 19 Nº 1), a la libertad (art. 19 Nº 7), a la protección de la salud (art. 19 Nº 9), a la honra y a la vida privada (art. 19 Nos 4 y 5), a la propiedad (art. 19 Nos 23, 24 y 25). Si bien los sistemas de responsabilidad por daños no pretenden la protección directa de estos derechos, en cuanto cumplen una función preventiva es innegable que contribuyen a su tutela, si bien indirectamente.100 Como la lesión de algunos de estos derechos produce daños no patrimoniales, puede decirse que su consagración constitucional apoya la tesis de la indemnizabilidad del daño moral101 y que ésta sería imperativa no sólo para el juez, sino también para el legislador.102 Normas como la del art. 2331 del Código Civil, que niegan la posibilidad de obtener reparación de daños no patrimoniales por imputaciones injuriosas (violación del derecho a la honra), podrían ser correctamente impugnadas por inconstitucionales.

100 REGLERO, L., “Conceptos…”, cit., p. 76.101 DOMINGUEZ AGUILA, RAMON, “Aspectos de la constitucionalización del derecho civil

chileno”, en RDJ, t. XCIII, Derecho, pp. 132-133, sostiene que la reparación del daño moral, tanto en responsabilidad contractual como extracontractual, “tiene asidero constitucional” en los derechos de los Nos 1, 4 y 9 del art. 19 de la Constitución

102 AEDO BARRERA, CRISTIAN, El daño moral en la responsabilidad contractual y extracontractual, Libromar, Valparaíso, 2001, p. 233.

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3. LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

Puede cuestionarse si los regímenes de responsabilidad sin culpa u objetiva cumplen con las exigencias constitucionales, y más aún si sería admisible, en el plano constitucional, la sustitución completa del sistema subjetivo por el de responsabilidad estricta.

Esta última posibilidad debe descartarse, en cuanto que prohibir a la víctima recabar indemnización del que causó culpablemente un daño injusto sería contrario a la justicia conmutativa y, por tanto, inconstitucional. La responsabilidad civil por culpa tiene un respaldo constitucional fuerte.

Por el otro lado, no puede decirse que el hecho de que un régimen de responsabilidad no se funde en la culpa del autor del daño lo transforme inmediatamente en injustificado e inconstitucional. Evidentemente un sistema de responsabilidad objetiva en el que se imponga el deber de reparar en forma absolutamente aleatoria y arbitraria sería contrario a la Constitución. Algún nexo de imputación diverso de la culpa es necesario que exista para que sea explicable el deber de reparar en una determinada persona. Por de pronto, se hace necesario un vínculo causal entre el actuar del que ocasiona el daño y el daño producido, y además una razón que opere como justificante de que el que causa el daño debe soportarlo en definitiva aunque no haya obrado por culpa. En seguida, parece que es necesario efectuar un juicio prudencial sobre la conveniencia social de que en una determinada materia o sector de actividades sea regida por un modelo de responsabilidad objetiva, ya que el modelo de la culpa se hace inadecuado e ineficiente. Este juicio de conveniencia debe ser reservado al legislador, sin que sea aceptable que se impongan regímenes de responsabilidad objetiva por decisión judicial.

Los sistemas objetivos así como los de culpa presunta no violan el principio constitucional de inocencia, en la medida en que no se trata de instrumentos sancionatorios.103 Nuestra Constitución señala explícitamente que “la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal” (art. 19 Nº 3 inc. 6º), de lo que cabe deducir que esa presunción de derecho sí es admisible tratándose de responsabilidad civil. Tendrá que cumplir empero algunas exigencias mínimas, como las que hemos referido en el párrafo anterior.

4. PROBLEMAS CONSTITUCIONALES DE LA LIMITACIÓN Y TASACIÓN LEGAL DE LOS DAÑOS

Los aspectos de la responsabilidad civil que han sido discutidos en sede constitucional son los que conciernen a la posibilidad de que por ley se avalúen ciertos daños (por ejemplo, corporales) o que se limite la indemnización a daños de una determinada naturaleza, excluyendo los de otra.

Esta última cuestión fue presentada a la justicia constitucional italiana, mediante un recurso que tachaba de inconstitucional el art. 2059 del Código Civil, que sólo admite la indemnización del daño no patrimonial en los casos de ilícito sancionado penalmente (por remisión al art. 185 del Código Penal). El Tribunal Constitucional italiano por sentencia Nº 184, de 30 de junio de 1986, respaldó la norma civil y sostuvo que, dado que la responsabilidad civil cumple no sólo funciones reparatorias, sino también preventivas y sancionatorias, el

103 REGLERO, L., “Conceptos…”, cit., pp. 101-104.

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legislador está autorizado constitucionalmente para limitar la procedencia de la reparación del daño moral y reservarla para aquellos actos del autor del daño que sean particularmente calificados, como los ilícitos penales.

En el sistema chileno, si bien no existe esta limitación general, la encontramos prevista para el caso de imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona. El art. 2331 del Código Civil dispone, a contrario sensu, que la víctima no puede demandar una indemnización pecuniaria por el daño no patrimonial que hubiere sufrido.

A nuestro juicio, si existe culpa o dolo en el autor del daño, no parece justificable, desde un punto de vista constitucional, que el legislador excluya la posibilidad de que la víctima obtenga una reparación cumplida de todos los daños jurídicamente significativos, sin que pueda discriminarse según la naturaleza del daño. La razón aducida por el Tribunal Constitucional italiano no tiene en cuenta que, si bien la responsabilidad puede cumplir otras funciones, no puede renunciar a su cometido más propio, que es el de reparar o compensar los daños.

La cuestión de si ciertos daños pueden ser tasados previamente dice relación con los sistemas objetivos. Los regímenes objetivos necesitan para su funcionamiento que los que tienen el riesgo de ser responsables de daños puedan contratar seguros que les permitan funcionar en la actividad riesgosa de que se trate. Ahora bien, los seguros necesitan, para calcular las primas, tener una cierta seguridad del monto de las indemnizaciones a las que puede verse obligado a pagar un asegurado. De allí que en ocasiones la ley se allane a limitar el máximo de indemnizaciones reclamables a través de esta vía, aunque sin vedar la posibilidad de demandar más probando la culpa. ¿Es constitucional esta decisión legislativa?

El tema ha sido muy discutido en España con ocasión de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, que estableció un sistema de indemnización tarifada por los daños corporales sufridos por las víctimas. El Tribunal Constitucional español, por sentencia 181 del 2000, ha justificado las pautas legales en la medida en que establezcan una indemnización suficiente en el sentido de ser respetuosa con la dignidad inherente al ser humano. Ha declarado, sin embargo, que es inconstitucional excluir que la víctima pueda obtener una indemnización superior a la tasada por incapacidad temporal cuando esta tiene por causa exclusiva la “culpa relevante” del agente causante del hecho lesivo.

En realidad, no parece haber dudas en que en los sistemas de responsabilidad objetiva, al no estar exigidos por la Constitución –aunque tampoco prohibidos–, pueden quedar sujetos a la discreción del legislador en cuanto a los daños indemnizables y a sus cuantías. Se hace ver que “se considera que a cambio del plus de protección de que disfruta la víctima (imputación objetiva, garantías en la percepción de la indemnización mediante el sistema de aseguramiento obligatorio-fondos de garantía), ésta haya de soportar en ciertos casos una parte del daño cuando no sea imputable culpablemente al agente”.104

104 REGLERO, L., “Conceptos…”, cit., p. 99

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L E C C I Ó N S E G U N D A

EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y ACTUALES TENDENCIAS

I. EL DERECHO ROMANOEs en el derecho romano donde surgen las primeras reglas de reparación

civil de los daños causados a otros. En un primer momento, no hay una clara distinción entre responsabilidad penal y responsabilidad civil. El ilícito que causa daño es motivo de imposición de una pena. El derecho romano distinguió dos suertes de atentados ilícitos: los crimina eran atentados contra el Estado, que se reprimían por la autoridad pública con penas corporales y multas en favor del erario; en cambio, los delicta eran juzgados sólo a instancia de la parte ofendida. Entre los delicta estaban el hurto, las lesiones personales y el daño en las cosas.

La base sobre la cual los juristas romanos fueron autorizando la indemnización por daños patrimoniales (en cosas ajenas) fue la llamada lex aquilia (plebiscito probablemente del año 286 a. C., propuesto por el Tribuno Aquillius) (cfr. D. 9.2; C. 3.35), por la cual los daños a cosas ajenas (incluidos ganados y esclavos) se sancionaban, pero con la obligación de pagar una cantidad de dinero en favor del perjudicado. La denominación, aún en uso, de “responsabilidad aquiliana” para hacer referencia a la responsabilidad extracontractual constituye un recuerdo de esta importantísima ley.

La lex aquilia tipifica tres grupos de delitos de daño:1º La muerte de un esclavo o ganado grande ajenos, con pena que se fija en el valor

máximo de lo dañado durante el último año.2º Todo daño causado a otro por lesión o destrucción de alguno de sus bienes. En este

caso la pena a aplicar corresponde al valor máximo de la cosa dañada durante los treinta días anteriores (proximi).

3º Daño que causa a un acreedor el acreedor adjunto (adstipulator) que se queda con el crédito una vez percibido. En esta parte la ley cayó pronto en desuso, porque se otorgó al perjudicado en este caso la actio mandati en vez de la actio legis aquiliae.105

Según algunos, la ley aquilia sólo suponía el damnum iniuria datum y funcionaba a la manera de lo que hoy conocemos como responsabilidad objetiva, y habrían sido los maestros de la escuela oriental, inspirados en la obra de Ulpiano, los que introdujeron la idea de “culpa”, extendiendo el texto de la ley aquilia.106 No obstante, voces autorizadas, como D’ors y entre nosotros Guzman Brito, sostienen que fue la jurisprudencia clásica la

105 Cfr. D’ORS, ALVARO, Derecho privado romano, Eunsa, Pamplona, 7ª edic., 1989, § 373, pp.426-427.

106 MAZEAUD, H., MAZEAUD, L., y TUNC, A., ob. cit., t. I, v. I, pp. 42-43.

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que interpretó la palabra iniuria en el sentido de que se debía responder por actos de negligencia que causaban daño y para ello se acudió al término de culpa, resultando que el damnum iniuria datum es el prototipo de delito culposo (por oposición al doloso).107

Según Schipani, la jurisprudencia romana con la ayuda del pretor fue interpretando el vocablo iniuria primeramente como ausencia de una causal de justificación y luego como exigencia de culpa. De allí surgiría la regla general de que toda culpa que causa un daño es punible, regla que cumplía la función de integrar el sistema cuando ocurrían hechos dañosos que no estaban especialmente tipificados. Pero junto con la culpa existían ilícitos típicos que generan el deber de reparar que no se fundaban en la culpa, como por ejemplo la responsabilidad del propietario de la casa por daños causados por vertidos o cosas que caen de ella a la calle (D. 9.3).108

II. EL DERECHO MEDIEVALCon la influencia del cristianismo, en la Europa Medieval, comienza a

esbozarse una concepción más moralista de la responsabilidad que se modela sobre la idea de la atribución por culpa personal. Se separa así el objeto de la reparación de la pena correctiva (o penal), la responsabilidad deja de ser colectiva (por comunidades, ciudades o familiar), y la justificación de la obligación de reparar viene a fundarse en un actuar reprochable del actor.

Se ha estudiado que en Francia el principio del sistema de responsabilidad, que pasaría luego al art. 1382 del Código Civil de 1804, encuentra su punto de partida en el derecho medieval, y en una progresiva evolución jurisprudencial entre los siglos XII y XIV, luego sistematizada doctrinalmente en los siglos XV y XVI. La evolución creadora del sistema clásico de responsabilidad comienza a fines del siglo XII y se consolida en el siglo XVI.

Pueden encontrarse en la obra magna de Tomás de Aquino, la Summa Teologica, ya formulados varios lineamientos del sistema moderno de la responsabilidad. En primer lugar, el principio de que debe repararse todo daño injustamente causado: “El que infiere daño a alguien está obligado a repararlo … El hombre está obligado a la restitución de aquello en que perjudicó a otro”.109 Se aprecia ya una distinción entre la responsabilidad civil y el castigo penal: la obligación de restitución se limita a lo injustamente quitado y si el juez impone más de ello, lo hace a título de multa, la que se debe sólo desde la condena.110 Se permite la reparación por equivalente en caso de daño corporal o lesión del honor.111

107 D’ORS, A., Derecho…, cit., § 374, p. 427; GUZMAN BRITO, ALEJANDRO, Derecho privado romano, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, t. II, p. 258, aunque según GUZMAN el concepto de culpa comprende también la creación sin cautelas de una situación de peligro para personas o cosas.

108 SCHIPANI, SANDRO, “El sistema romano de la responsabilidad extracontractual: el principio de la culpa y el método de la tipicidad”, en Atilio Alterini y Roberto López Cabana (dir.), La responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Abeledo-Perrot, B. Aires, 1995, pp. 21 y ss., especialmente pp. 33-35.

109 AQUINO, T., Summa Teologica II-II, q. 62, a. 4, ob. cit., t. III, p. 519.110 AQUINO, T., Summa Teologica II-II, q. 62, a. 4, ob. cit., t. III, pp. 518-519. Distingue

Santo Tomás entre la desigualdad objetiva que causa el hecho ilícito y “la culpa de injusticia” que constituye el delito; la primera se remedia mediante la restitución, para lo cual es suficiente que se restituya tanto cuanto se tuvo del otro, “pero en lo concerniente a la culpa se aplica el remedio por la pena, cuya imposición pertenece al juez. Por consiguiente, antes de que el reo sea condenado por un juez, no está obligado a restituir más de lo que tomó; pero después de condenado está obligado a pagar el castigo”.

111 AQUINO, T., Summa Teologica II-II, q. 62, a. 2, ad. 1, ob. cit., t. III, p. 517: “cuando lo que se ha quitado no es posible restituirlo por algo igual, debe hacerse la compensación del modo que sea posible; por ejemplo, cuando uno le ha quitado a otro un miembro, debe recompensarle en dinero o en algún honor, considerada la condición de ambos, según el juicio

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La jurisprudencia del Parlamento de París indica que la responsabilidad civil ya aparece como un mecanismo independiente tanto de la composición voluntaria (la transacción que tiende a reparar el daño, pero también a componer la paz familiar) como de los daños producidos por el incumplimiento contractual.112 Se produce también una ampliación de los daños reparables: la acción fundada en la lex aquilia se dirigía a la reparación de daños materiales. Sin embargo, ya los glosadores dan una acción útil en caso de lesión corporal sufrida por un hombre libre y también en caso de homicidio por el perjuicio pecuniario causado a los familiares de la víctima. Solamente resulta excluido el daño puramente moral. La jurisprudencia del Parlamento de París, sin embargo, parece ir distinguiendo entre “restituir lo dañado” y “enmendar la injuria”. La víctima puede invocar pro injuria sua una multa (amende) que tiende a reparar un perjuicio moral, al menos en los casos de actuación dolosa o intencional.113 Finalmente, por influencia de los canonistas la obligación de indemnizar el daño se hace transmisible tanto activa como pasivamente, lo que no era aceptado sino excepcionalmente por el derecho romano y por la Escuela de los Glosadores.114

En España, el cambio se observa ya en el Código de Alfonso el Sabio Las Siete Partidas, en el cual, aunque se conserva la tipificación característica del derecho romano, se advierte ya un giro hacia la generalización de la responsabilidad individual por culpa. La ley VI del Título XV de la Séptima Partida se intitula de un modo amplio “Cómo aquel que ficiere daño a otro por su culpa, es tenudo de facer enmienda dél”.

El abandono del sistema romano parece consumado al final del siglo XIV, y los elementos emergentes de un nuevo principio rector de la responsabilidad podían ser objeto de una exposición teórica. Esta labor se atribuye fundamentalmente a los juristas franceses Domat y Pothier, que trabajarán sobre el derecho romano y los principios proclamados por el Derecho Natural Racionalista (partiendo de Hugo Grocio).

III. ELABORACIÓN DEL RÉGIMEN CLÁSICO DE RESPONSABILIDADEl principio sobre el que se erigirá el sistema clásico de responsabilidad

elaborado doctrinalmente es expresado por primera vez por el fundador de la Escuela Racionalista del Derecho Natural, el holandés Hugo Grocio. En su obra más clásica, Del Derecho de la guerra y de la paz, se observa ya en forma rotunda la afirmación de que cuando se ha causado daño por culpa se está obligado “naturalmente” a repararlo.115

de un hombre prudente”.112 Cfr. AUZARY-SCHMALTZ, BERNADETTE, “La responsabilité délictuelle dans l’ancien

droit français. Les origines des articles 1382 et suivants du Code Civil”, en Revue Historique de Droit Français et Etranger, 77,2, 1999, pp. 163 y ss.

113 AUZARY-SCHMALTZ, B., ob. cit., pp. 173-174.114 AUZARY-SCHMALTZ, B., ob. cit., p. 178.115 Cfr. GROTIUS, HUGO, Le droit de la guerre et de la paix, trad. P. Pradier-Fodéré,

Presses Universitaires de France, Paris, 1999, Libro II, cap. XVII, § 1, pp. 414-415: “Nosotros llamamos aquí delito toda culpa, sea en la acción, sea en la inacción, en oposición a lo que los hombres deben hacer o comúnmente, o en razón de una cualidad determinada. De tal culpa, si ha habido un daño causado, nace naturalmente una obligación, que tiene por objeto repararlo”. Algunos estudios han demostrado que Grocio, a su vez, recibió en esta materia la influencia de la Escuela Española de Derecho Natural, conocida como Escuela de Salamanca. Cfr. AUZARY-SCHMALTZ, B., ob. cit., p. 182.

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Pero quien ha producido la doctrina de la responsabilidad civil que luego predominaría en la tradición occidental ha sido el jurista francés Jean Domat, en cuya obra aparece por primera vez en forma sistemática la distinción entre incumplimiento contractual, delito penal y hecho ilícito que obliga al resarcimiento si fue realizado con dolo o negligencia. En su teoría aparecen los elementos romanos fraguados con la doctrina canónica del deber moral y el principio de libertad individual de la Escuela Iusnaturalracionalista.

Dice Domat: “Débense distinguir aquí tres clases de hechos, los cuales pueden ser causa de ciertos daños que acontezcan: unos que constituyen un verdadero crimen o delito; otros que son obra de las personas que faltan al cumplimiento de sus obligaciones en los contratos … y otros que no tienen relación con las convenciones, pero que tampoco pasan a ser un crimen o delito, como si por una imprudencia se arroja por la ventana una cosa con la que se manche un vestido de una persona que esté debajo; si unos animales mal guardados causan algún daño; si se ocasiona un incendio por efecto de poca precaución; si un edificio que amenaza ruina por no haberse reparado oportunamente se desploma sobre otro y causa en él algún daño. De estas tres clases de hechos sólo los últimos son objeto del presente título, pues los crímenes y delitos no deben mezclarse con las materias civiles, y todo cuanto atañe a las convenciones se ha explicado ya en el libro primero”.116

Aparece también en la obra de Domat el principio general de que todo daño debe ser reparado si se debe a culpa: “Todas las pérdidas y todos los daños que pueden sobrevenir por obra de alguna persona, sea por imprudencia, ligereza o ignorancia de lo que debe saber, o por otras faltas semejantes, por más leves que sean, deben ser indemnizados por aquel cuya imprudencia o falta haya dado lugar a ellos; pues son un mal que ha hecho aun cuando no tuviese intención de dañar”.117

Un siglo más tarde, Robert Joseph Pothier, el jurista que servirá de puente entre el derecho antiguo francés y el Code Civil de Napoleón, reproducirá y perfeccionará el régimen diseñado por Domat. Recogiendo la clasificación de las fuentes de las obligaciones de Gayo, precisará que los hechos de los que pueden derivar responsabilidad son los delitos (cometidos intencionalmente) y los cuasidelitos (cometidos por mera negligencia).

“Se llama delito –dirá Pothier– al hecho por el cual una persona, por dolo o malignidad, causa perjuicio o daño a otra. El cuasidelito es el hecho por el cual una persona, sin malignidad, sino por una imprudencia que no es excusable, causa algún daño a otro”.118

En conclusión, podemos concordar en que Domat y Pothier han forjado la teoría clásica de la responsabilidad con los elementos iniciales compuestos por el derecho romano, reformulados por la interpretación de los glosadores,

116 DOMAT, JEAN, Las leyes civiles en su orden natural, trad. Felio Vilarrubias y José Sarda, Imprenta de José Taulo, 2ª edic., Barcelona, 1844, lib. II, tit. VIII, intr., t. II, p. 65.

117 DOMAT, JEAN, ob. cit., lib. II, tit. VIII, sec. 4, § 1, t. II, p. 76. Se ha escrito, sin embargo, que no ignora Domat algunos casos de responsabilidad sin culpa, como por ejemplo la responsabilidad del dueño de la casa por los daños causados por las cosas caídas o desprendidas de ella, en lo que sigue al derecho romano, pero en su exposición aparecen como “culpas que no constituyen delito”. Cfr. TALE, CAMILO, “La extensión del resarcimiento y otras cuestiones actuales de responsabilidad civil en la obra de Domat (Homenaje a su memoria y reflexiones para nuestro tiempo)”, en El Derecho, Nº 9.300, 1997, pp. 1 y ss.

118 POTHIER, ROBERT J., Tratado de las obligaciones, Bibliográfica Omeba, B. Aires, 1961, Nº 116, p. 72.

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canonistas, teólogos y jurisprudencia francesa medieval, y cristalizados por las doctrinas del derecho natural racionalista.119

IV. LA COSIFICACIÓN. CONSAGRACIÓN DEL SISTEMA CLÁSICODe Domat, pasando por Pothier, el principio de la responsabilidad por culpa

pasó a los arts. 1382 y 1383 del Code Napoléon (1804), que establecen como regla general que todo daño inferido a otro debe ser reparado si se debe al “hecho o culpa” del autor.

Dispone el art. 1382 que “Todo hecho del hombre que causa daño a otro, obliga a aquel por cuya culpa se ha producido, a repararlo”. Y agrega el art. 1383: “Cada uno es responsable de los daños causados no solamente por su hecho, sino incluso por su negligencia o por su imprudencia”.

No obstante, la exigencia de dolo o culpa es relativizada por la responsabilidad indirecta o vicaria, que se reconoce respecto del hecho de terceros y de cosas que se encuentran al cuidado del responsable. El art. 1384 contiene el principio en términos generales: “Se responde no solamente del daño que se causa por el hecho propio, sino también por el causado por el hecho de las personas por las cuales se debe responder o de las cosas que están bajo su cuidado”. Además, se ha destacado que, acogiendo los planteamientos de Pothier,120 el Código es más riguroso con los empresarios o amos impidiéndoles alegar que no pudieron evitar el hecho lesivo del dependiente.121

Pero en la concepción que prevalece en la doctrina que comenta exegéticamente el Código Civil se insiste en la conexión de esta responsabilidad por el hecho ajeno o por tenencia de las cosas con la culpa: culpa por no haber sabido educar a los hijos o vigilar a los dependientes o por no haber cuidado las cosas para que no causaran daño. Además, los autores tienden a restringir la aplicación de estas normas, considerándolas excepcionales y por lo tanto de “relieve bastante marginal”.122

La construcción del sistema de responsabilidad sobre el principio de la culpa es común a todo el derecho occidental. Aparece, por cierto, en todas las legislaciones derivadas del Código Civil francés, entre ellas la nuestra, pero también en aquellas experiencias que le son más lejanas. Así, en el sistema germano, el Código Civil prusiano de 1794 presentará la culpa como el presupuesto del hecho ilícito generador de la obligación de reparar. El Código Civil alemán de 1900 mantendrá el principio en el § 823, según el cual “El que, intencionalmente o por culpa, lesione injustamente la vida, la persona, la salud, la propiedad o cualquier derecho de otro, es obligado a resarcir los daños que se deriven”. También se configura, en la misma época, una visión

119 Cfr. MAZEAUD, H., MAZEAUD, L., y TUNC, A., ob. cit., t. I, v. I, Nº 36, pp. 51 y ss.120 POTHIER, R., ob. cit., Nº 121, p. 74.121 Cfr. ZELAYA ETCHEGARAY, PEDRO, “La responsabilidad civil del empresario por el

hecho del dependiente en el Código Civil francés”, en AA.VV., Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Conosur, Santiago, 1996, pp. 463 y ss.

122 ALPA, G., y BESSONE, M., ob. cit., pp. 30-31.

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semejante en el derecho anglosajón, el common law, el que, por medio de precedentes jurisprudenciales, forjará el principio de “no liability without fault”.

La coincidencia es explicada como una posible encarnación en el plano jurídico de los principios de la economía liberal del laissez faire, como una traducción del principio más general de que el que actúa lo hace a su propio riesgo, al modo de “quien actúa a su propio riesgo es libre de actuar (pero debe soportar las consecuencias de sus acciones, si ellas provocan daños a terceros culpablemente)”.123 Pero pareciera que no puede sencillamente afirmarse que la estructura económica ha sido la que determinó un modelo jurídico, siendo más plausible que se trate de procesos culturales de influencia y potenciamiento recíprocos. El sistema de responsabilidad por culpa ha sido interpretado conforme a las percepciones de la época, pero no se agota en la mera traducción en ropajes jurídicos de una necesidad derivada de un determinado modelo económico, como lo prueba su increíble resistencia a las críticas devenidas durante los procesos económicos de socialización de la propiedad y de dirigismo estatal.

V. LA EXPANSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.Las transformaciones, a la vez económicas, sociales, políticas y culturales,

que se generan a partir de la segunda mitad del siglo XIX y primeras décadas del XX, comienzan a poner en cuestión el principio de que sólo se responde por culpa personal apreciada en concreto. Por una parte, existe una mayor tendencia a enfatizar los deberes de solidaridad social por sobre la exaltación individualista de la libertad propia de los siglos anteriores. Por otro lado, una economía eminentemente agropecuaria ha dejado paso a otra industrializada y altamente tecnificada, que convoca a una masa de operarios y una ingente cantidad de recursos pecuniarios. Además, los avances científicos y técnicos junto con favorecer el bienestar se convierten en nuevas fuentes de daño (ferrocarriles, automóviles, vacunas, productos farmacéuticos). Finalmente, una valoración más integral de la persona produce la aspiración a que la reparación no se detenga en los rubros económicos del daño, sino que incursione en aspectos espirituales, estéticos, psicológicos. La preocupación por la víctima del hecho dañoso pasa a tener tanto o más relevancia que la indagación de si hay culpa en el autor del daño.

La doctrina y la jurisprudencia de los distintos países comienza entonces, sin renunciar al principio general de la culpa, a establecer paliativos o morigeraciones que permitan, ante este nuevo panorama, conceder la indemnización, aunque no se logre acreditar culpa en un individuo determinado.

Los principales paliativos de la teoría subjetiva son:1º) Una revalorización de los supuestos de responsabilidad del hecho ajeno:

aunque presentes ya en los Códigos Civiles, se comienza a ver en estas “presunciones de culpa” no un criterio excepcional o residual, sino uno casi paralelo en importancia al criterio clásico. La interpretación que se hará de estas presunciones llevará a ampliar el concepto de “empresario” para incluir a las grandes sociedades comerciales o personas jurídicas, a aligerar la prueba

123 ALPA, G., y BESSONE, M., ob. cit., p. 101. Según estos autores, las tres instituciones: propiedad, contrato y responsabilidad son entendidas en la época en clave individualista, funcional a las directivas de la política económica del laissez faire.

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del vínculo de la dependencia y a dificultar la exoneración del tercero responsable.

2º) Extensión del concepto de culpa: la jurisprudencia opera una suerte de ampliación del concepto de negligencia, de manera que comportamientos que podrían considerarse de “cuidado ordinario o normal” son considerados “descuidados” y originadores de responsabilidad.

3º) Objetivación de la culpa: se comienza a considerar que para estimar la existencia de culpa no es necesario escudriñar en la conciencia psicológica del agente, sino que basta comparar su comportamiento con un estándar objetivo: el hombre medio razonable.

4º) Ampliación del ámbito de la responsabilidad contractual: frente a situaciones producidas a raíz de un contrato, pero que no son estrictamente incumplimientos contractuales (por ejemplo, accidentes de personas producidos con ocasión de un contrato de hospedaje, transporte, o en ferias de diversiones), se comienza a extender la cobertura del contrato para hacer caer dentro de su ámbito los hechos dañosos. Se sostiene que existe una obligación de seguridad (que se contiene tácitamente en el contrato), la que, al ser incumplida, permite considerar incluido el hecho dentro del régimen de la responsabilidad contractual. Este se considera más favorable a las víctimas, básicamente por eximirlas de la carga de probar la culpa o negligencia del contratante incumplidor.124

VI. LA TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O POR RIESGOLos correctivos anteriores son, sin embargo, estimados insuficientes para

dar solución a todos los casos planteados por la sociedad industrializada.Surge, así, la teoría de la responsabilidad objetiva, según la cual la

obligación de reparar debe ser configurada al margen de consideraciones culpabilísticas; de allí la calificación de “objetiva”, que se contrapone a la de “subjetiva”, supuestamente centrada en la conciencia del sujeto. La teoría fue formulada en Alemania por Mataja (1888), en Italia por Orlando (1894) y en Francia por Saleilles y Josserand (1897).125 Según esta teoría, quien crea un riesgo debe sufrir las consecuencias si el riesgo llega a producir un daño; quien con su actividad irroga un daño, debe repararlo, haya o no dolo o culpa de su parte.

Esta teoría ha sido muy recurrida frente a los daños producidos por organizaciones en las que es muy complejo individualizar al culpable, o en que no existe propiamente culpa en estricto rigor, ya que el daño es estadísticamente necesario a una determinada actividad productiva.

Un primer campo de objetivación de la responsabilidad fue el de los accidentes del trabajo, pero aquí rápidamente el sistema evolucionó hacia un

124 Cfr. MAZEAUD, H., ob. cit., pp. 40 y ss., donde se discute la obligación de seguridad en contratos como el de transporte, de trabajo, de enseñanza, de juegos al aire libre, de hospedaje e incluso de venta.

125 Saleilles publicó en 1897 “Les accidents du travail et la responsabilité civile”; Josserand, el mismo año, publicó “De la responsabilité du fait des choses inanimées”, proponiendo la nueva teoría que se basaba en el adagio ubi emolumentum, ibi onus, según el cual el que saca provecho del riesgo debe soportar sus cargas.

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modelo de seguro obligatorio y por tanto de seguridad social, escapándose así de los márgenes del derecho privado.

Un segundo campo en el que comienza a defenderse la aplicación de la responsabilidad sin culpa es el de las actividades o cosas peligrosas. En Francia, la jurisprudencia utilizó el art. 1384 del Código Civil (responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas) para cubrir supuestos de daños producidos por tranvías y ferrocarriles. En otros países, como Italia o España, la aceptación de la doctrina de la responsabilidad objetiva fue acogida por razones de equidad por la jurisprudencia.

En el plano dogmático, se comenzó a contraponer una responsabilidad objetiva indiscriminada (llamada también, por influencia anglosajona, responsabilidad “estricta”) que se fundaba sólo en la causalidad material entre el obrar del agente y el daño, con diferentes tipos de responsabilidad sin culpa pero atribuibles a otros factores de imputación diversos del mero nexo causal. El más recurrido de todos ellos fue el concepto de riesgo, en sus dos versiones: “riesgo provecho” (el que realiza una actividad riesgosa de la cual obtiene beneficios económicos debe responder por los perjuicios que se causen en ella) y “riesgo creado” (el que dirige una actividad que crea riesgos en su propio interés, sea o no pecuniario, debe responder de los daños causados). De allí que muchas veces se usa como sinónimo el concepto de responsabilidad objetiva y el concepto de responsabilidad por riesgo.126

Si bien muchos autores se entusiasmaron con el proceso objetivador y comenzaron a hablar de “la socialización del riesgo”, otros, en la década de los sesenta, comenzaron más bien a tratar de delimitar qué riesgos podían justificar la atribución de responsabilidad sin culpa. De lo contrario, se aducía, nadie podía quedar libre de ser responsable, ya que la creación de un cierto nivel de riesgo es inseparable de toda actividad humana. Las posiciones “objetivadoras” encontraron en la empresa el centro focalizador del riesgo. El riesgo que sirve de fundamento a la responsabilidad es el riesgo de empresa. Es lo que propone el italiano Pietro Trimarchi en el año 1961, y que será posteriormente recibido hasta hoy en innumerables trabajos doctrinarios.

Muchos autores sostienen que el sistema de la responsabilidad va hacia una nueva superación de las doctrinas tradicionales, por medio de “la difusión social del daño” y su imputación a aquellos agentes que están en mejores condiciones de efectuar una distribución del costo de los accidentes.

De este modo, la atención que el sistema tradicional ha puesto en el autor del daño, comienza a trasladarse hacia el perjudicado, lo que motiva incluso una denominación diferente de la materia, que soslaye el problema de la sanción y se radique en el de la reparación.127 Se propone sustituir la denominación de “responsabilidad civil” por la más comprensiva de “derecho de daños”, siguiéndose así los derroteros del sistema del common law.128 De

126 Una revisión de las distintas teorías objetivadoras de la responsabilidad puede verse en YUSEFF QUIROS, GONZALO, Fundamentos de la responsabilidad civil y la responsabilidad objetiva, La Ley, Santiago, 2000, pp. 155 y ss.

127 Cfr. MESSINA DE ESTRELLA, GRACIELA, La responsabilidad civil en la era tecnológica. Tendencias y prospectiva, Abeledo-Perrot, B. Aires, 1997, pp. 21 y ss.

128 Cfr. ACOSTA RAMIREZ, VICENTE, La responsabilidad objetiva, Cuadernos Jurídicos U. Adolfo Ibáñez, Nº 6, Viña del Mar, 1996, p. 31; AEDO, C., ob. cit., p. 93.

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alguna manera, parece querer retornarse al sistema romanista, más preocupado de distribuir cargas y costos, que de indagar en la conciencia psicológica de las partes involucradas.129

Sin embargo, la doctrina de la responsabilidad objetiva o sin culpa ha tenido también grandes impugnadores. En Francia, por ejemplo, Marcel Planiol la criticó rotundamente. La estima poco adecuada por varias razones: 1º) Porque suprime el elemento moral, que es esencial en toda responsabilidad; 2º) Porque paraliza la iniciativa privada e inhibe la actuación particular, y 3º) Porque tiende a convertirse en una responsabilidad por seguro, lo que trae mayor descuido y mayores accidentes.130

Autores inspirados en la doctrina marxista vieron también en esta “responsabilidad por riesgo” una herramienta eficaz del capitalismo para beneficiar a los grandes empresarios (que pueden internalizar en los costos de producción los gastos de seguros), en perjuicio de los artesanos y pequeños empresarios (que desaparecerían del mercado al no poder sostener los costos de la reparación de todos los daños causados por su actividad).131

Por otra parte, se ha advertido que ciertas actividades empresariales que, en sus primeras etapas, son muy riesgosas, difícilmente podrían haberse desarrollado y consolidado de aplicarse el modelo de la responsabilidad por riesgo. Piénsese por ejemplo en el transporte aéreo en la primera mitad del siglo XX. La aplicación de la responsabilidad objetiva habría conducido a la quiebra a cualquier empresa que en esos momentos, por el progreso alcanzado, operaba con niveles muy altos de riesgo.

VII. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL COMMON LAWEn el sistema inglés del common law la obligación de reparar y el deber de

soportar una sanción se mantienen unidos en directa semejanza con el derecho romano. La disciplina anglosajona de los torts, sólo parcialmente coincide con el sistema latino de responsabilidad. Las dos fundamentales diferencias se refieren a la tipicidad de los ilícitos y a la función sancionatoria que se atribuye a ellos.

Como en el sistema romano, el derecho de torts se ha desarrollado sobre la base de ilícitos típicos que son configurados jurisprudencialmente. El tipo

129 SOTO KLOSS, EDUARDO, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, t. II, pp. 244 y ss., lo sostiene al menos para el ámbito de la responsabilidad del Estado. En su concepto, “toca al juez, básica y primariamente, decir lo debido en este problema del daño/restitución, lo justo, y lo ha de hacer no entrometiéndose en lo subjetivo del autor, que es lo que los ordenamientos civiles han elevado a principio, como consecuencia de una visión moralista (siglos XVII y XVIII), y que es lo propio de Dios, sino ateniéndose a los datos exteriores que le muestra la realidad, y estos datos son primaria y básicamente un desequilibrio producido en la situación de una persona por una lesión, o sea, un daño, y la situación de la víctima. Estos son los datos originarios del problema de la responsabilidad en el derecho, esto es, de la responsabilidad jurídica” (p. 266).

130 Cfr. PLANIOL, MARCEL, y RIPERT, GEORGE, Traité pratique de Droit Civil Français, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1930, t. VI, Nº 480, pp. 664 y ss. PLANIOL, M., Traité…, cit., t. II, Nº 863, p. 274, llega a decir que “esta nueva doctrina, lejos de ser un progreso, constituye un retroceso, que nos retorna a los tiempos bárbaros, anteriores a la ley aquilia, donde se atendía a la materialidad de los hechos”.

131 Cfr. DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., pp. 116-117.

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inicial fue el de trespass aplicable en principio a la propiedad inmueble. Al aplicar la teoría del trespass al ámbito personal surgen nuevas figuras de torts, como battery (aplicación de fuerza física a otra persona), assault (intención o amenaza de fuerza física no consumada) y el false imprisonment (privación ilegal de libertad de otro). Más adelante, aparece la figura del tort de nuisance, que más o menos equivale a los daños causados entre propiedades vecinas. Son también creaciones recientes otros torts, como deceit, defamation y privacy. La negligence es entendida como una noción general que se inserta en todos los torts, pero a falta de un tort específico puede darse responsabilidad sobre un tort autónomo de negligencia, que supone la existencia de un específico deber de cuidado (duty of care), la previsibilidad del resultado lesivo, el descuido del agente y el nexo causal entre la actuación y el daño.

Esta fragmentariedad produce dificultades a los autores para convenir una noción unitaria de tort. Muy ampliamente se sostiene que el tort es un “ilícito civil, distinto del incumplimiento contractual, por el cual los tribunales proveerán una solución en la forma de una acción por daños”.132

Otra característica disímil con el sistema latino continental es la existencia de torts que producen la obligación, no sólo de reparar el daño causado, sino de sufrir la condena a pagar una cantidad adicional como pena civil por la transgresión culpable. Es la institución de los punitive o exemplar damages.

La responsabilidad objetiva o por riesgo también ha penetrado en diversos sectores del derecho de torts, dando vida a la llamada Strict Liability. Esta forma de responsabilidad tiene su precedente en el caso inglés fallado en 1865, Rylands v. Fletcher, por el cual se juzgó que si un propietario hace un uso no natural de un inmueble acumulando alguna sustancia que pudiera escapar y penetrar en otra propiedad y, por ello, causa daño a una propiedad vecina, es responsable de los perjuicios directamente causados. De aquí se desarrolla toda una forma de responsabilidad objetiva, hasta llegar a la responsabilidad por daños producidos por productos con defectos de fabricación: la product liability.133

VIII. SISTEMAS CONTEMPORÁNEOS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Pensamos que, en muy grandes rasgos, los modelos normativos de reparación de los daños causados por comportamientos indebidos no contractuales son básicamente dos: aquellos que utilizan la técnica de disponer una regla general y abstracta prohibiendo inferir daño a otro y reservando a la labor judicial el precisar en concreto qué hechos pueden tener cabida dentro de ese principio general; y aquellos que prefieren tipificar ya a nivel normativo o legal, con mayor o menor amplitud, los comportamientos precisos que generarán el deber de responder.134

132 PROSSER, WILLIAM, KEETON W., PAGE, y otros, Prosser and Keeton on The Law of Torts, West Publishing Co., St. Paul, 1984, p. 2.

133 MARKESINIS, B. S. y DEAKIN, S. F., ob. cit., pp. 492 y ss. y 558 y ss. En este libro se mencionan además como “Stricter Forms of Liability”, la Liability of Animals, la Employer’s Liability, y la Vicarious Liability.

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Una gran parte de los ordenamientos jurídicos actuales siguen el modelo adoptado por el Código Civil francés, que enuncia como marco general de toda la regulación de la responsabilidad civil una norma que actúa como cláusula general, a la que deberán reconducirse los supuestos específicos: todo hecho del hombre que haya causado daño a otro obliga al culpable a repararlo (art. 1382). Nada se dice sobre qué daño y cómo debe ser causado para que imponga responsabilidad. Se trata sólo de la recepción legal del principio general de que nadie debe causar un daño a otro: alterum non laedere.

El modelo no pretende que todo daño sea indemnizable, ya que ello significaría violar la libertad para realizar actividades que se saben dañosas, pero que no pueden ser prohibidas: por ejemplo, abrir un nuevo negocio que dañará a los que ya existían sin esa nueva competencia. La regla presupone una cierta valoración de la injusticia del daño y de los intereses de las partes en conflicto. Pero esta valoración se reserva a la prudencia de los jueces, que decidirán en cada caso concreto si el hecho genera o no responsabilidad.

Una técnica diversa es la utilizada por el common law, el que, siguiendo más fielmente los precedentes romanos, no llega nunca a enunciar una regla general de que todo daño injusto debe ser indemnizado, sino que procede a través de la previa caracterización de ciertos comportamientos dañosos que merecen ser considerados para imponer la responsabilidad. En Estados Unidos o Inglaterra, una Corte tratará siempre de encuadrar el caso dentro de un “tort” tipificado previamente para afirmar el deber de indemnizar.

Pero el sistema de tipificación casuista de los ilícitos civiles no es del todo ajeno a los derechos de tradición continental. El Código Civil alemán (B.G.B.) desconoce también la enunciación de una cláusula general similar a la existente en el Código francés y, por el contrario, vincula la responsabilidad a la lesión de ciertos valores enumerados taxativamente en el § 823: vida, cuerpo, salud, libertad, propiedad y otros derechos del sujeto perjudicado.

El jurista italiano Di Majo pone de relieve cómo estos dos sistemas, si bien muy diferentes en el plano teórico, se aproximan bastante cuando se trata de su funcionamiento y desarrollo en la práctica. Así, por ejemplo, la aparición en el common law del tort de negligence, para cobijar una serie de hechos dañosos que no eran incluibles en los torts tradicionales, asemeja el modelo al que opera con ilícitos no típicos. En el sistema del B.G.B. alemán jurisprudencia y doctrina han expandido los casos atribuibles a los valores tipificados y han hecho uso de la mención genérica de “otros derechos” para abrir la tipificación a supuestos no expresamente contemplados. Por su parte, se constata que también en los sistemas de cláusula general, la jurisprudencia termina por elaborar una suerte de catálogo de conductas que no respetan los deberes de cuidado exigibles. En todo caso, lo que es un punto común a ambos sistemas es que ninguno de ellos conoce una regla general y absoluta de que cualquier daño debe ser reparado, por lo que siempre se exige una mediación valorativa del evento dañoso, sea a través de una opción normativa predispuesta, sea a través de la exigencia de antijuridicidad o el balance de los intereses involucrados.135

No hay duda que el régimen chileno se alinea junto con el francés en los que utilizan una cláusula general: nuestros arts. 2314 y 2329 del Código Civil

134 Seguimos en este apartado las reflexiones de DI MAJO, ADOLFO, La tutela civile dei diritti, Giuffrè, 2ª edic., Milano, 1993, pp. 164 y ss.

135 DI MAJO, A., ob. cit., pp. 167-169.

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recogen el principio general del neminem laedere. Ello no quita, sin embargo, como veremos, que el legislador de vez en cuando proceda a describir anticipadamente conductas que deben ser consideradas ilícitas y generadoras de responsabilidad vinculando así el poder de apreciación del juez.

IX. LA VISION DE LA RESPONSABILIDAD DESDE EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO

Las corrientes objetivadoras han recibido el respaldo de los estudios realizados en el ámbito del movimiento nacido en los Estados Unidos, que busca explorar la función del derecho como un elemento que incide en el funcionamiento de un sistema económico liberal, que ve en el mercado y en una libre elección de los consumidores la mejor herramienta para la asignación de los recursos. La Escuela de Law and Economics (surgida en la Universidad de Chicago) ha tenido como uno de sus principales tópicos el análisis económico del derecho de torts.

Sobre la base del famoso teorema de Coase,136 estudios como los de Calabresi137

consideran que un sistema de responsabilidad civil no es más ni menos que un conjunto de reglas que establecen criterios de distribución de los costos de los accidentes; por lo que la función principal de la responsabilidad civil sería reducir el costo de los accidentes y el costo de evitarlos. El sistema que con mayor eficiencia logre esta distribución será el más adecuado. De aquí se seguiría que el sistema tradicional de responsabilidad por culpa, que intenta reducir los accidentes mediante el encarecimiento de su valor respecto de aquel que los ocasiona culpablemente, no cumpliría esas funciones de un modo eficiente, sobre todo en cuanto el sujeto responsable puede prescindir de las conductas preventivas y trasladar los costos de transacción (negociación y litigación) mediante el contrato de seguro, cada día más frecuente.138 En cambio, el derecho podría lograr una mejor asignación de los recursos si identifica a aquel que con menor costo puede evitar el accidente (“least cost avoider”) para atribuirle a él la responsabilidad. Esta parte normalmente será la que tiene mayores recursos económicos, ya que en este caso podrá negociar con más eficiencia al margen de lo que definan los tribunales. Así, por ejemplo, señala Calabresi que si una empresa contamina en perjuicio de los residentes de un barrio, resulta más factible ver a la empresa pagando a los residentes por el daño más que a los residentes comprando la empresa. Si se asigna a los residentes el derecho a controlar la contaminación, la empresa les comprará a ellos si el valor del derecho a contaminar le resulta más alto que el costo de la compra. En cambio, si se asigna a la

136 El trabajo de COASE está basado justamente en la responsabilidad civil de las empresas por las actividades que causan perjuicio. Según él, el problema a resolver no es cómo evitar que A cause daño a B, sino si debe permitirse que A dañe a B, o que B dañe a A, o sea, se trata de saber cuál es el daño mayor que debiera ser evitado. El teorema postula que mientras menores sean los costos de transacción (litigación), los derechos de las partes serán reasignados, con independencia de los fallos judiciales, en favor de aquellos que más los valoren. Cfr. COASE, RONALD, “El problema del costo social”, en Estudios Públicos, Nº 45, 1992, pp. 81 y ss. (el original “The Problem of Social Cost”, 1960, 3 J. Law & Econ. 1).

137 CALABRESI, G., El costo de los accidentes (análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil), trad. J. Bisbal, Ariel, Barcelona, 1984. La edición original: The Cost of Accidents: A Legal and Economic Analysis, es de 1970.

138 Cfr. SCHAFER, H., y OTT C., Manual de Análisis Económico del Derecho Civil, trad. M. Von Carstenn-Lichterfelde, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 98 y ss.; PEÑA GONZALEZ, CARLOS, “Sobre el análisis económico de la responsabilidad civil”, en AA.VV., Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Conosur, Santiago, 1996, pp. 516 y ss.

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empresa el derecho de contaminar, es muy improbable que los residentes, atendida su escasez de recursos y de asesoramiento técnico, puedan negociar para comprar a la empresa el derecho de contaminar incluso si ellos lo valoran más altamente.139

Las tesis del Análisis Económico del Derecho, cristalizadas en los años setenta en el seno de profesores de common law, en un principio parecieron favorecer la responsabilidad sin culpa, sobre todo en el ámbito de las actividades productivas. Según Calabresi, el sistema basado en la culpa resulta defectuoso tanto en su función de buen distribuidor de las pérdidas como de control primario de los costos.140

Luego, por contraste, se haría ver que en muchos sectores la responsabilidad por culpa era aun más eficiente que la responsabilidad objetiva, la que, aplicada indiscriminadamente, termina por imponer costos excesivos al desarrollo de ciertas actividades y desnaturalizar el funcionamiento del seguro, por desaparición de los incentivos por reducción de siniestros culposos. Es lo que parece estar sucediendo en el campo de la responsabilidad por productos defectuosos en los Estados Unidos, que fue uno de los primeros en proclamar la responsabilidad objetiva.

El movimiento ha sido fuertemente criticado por diversos autores en el mismo ámbito anglosajón, y se mantiene todavía ajeno al razonamiento general de los tribunales. Resulta difícil asumir la cientificidad con la que se proponen las tesis de esta escuela, si no se está dispuesto a aceptar el presupuesto ideológico que les sirve de base, a saber, la mensurabilidad del bienestar humano en términos de dinero, o lo que se ha llamado “el mito del bienestar como fin último y del eficientismo como medio para el fin”.141

Aun así, es posible admitir que estas teorías son un aporte para la comprensión de las funciones y efectos económicos de las decisiones legales o judiciales en un sistema de responsabilidad, sin que ellas puedan ser miradas como determinantes o excluyentes de otras perspectivas igualmente necesarias.

139 Cfr. MARKESINIS, B. S., y DEAKIN, S. F., ob. cit., p. 29.140 Las tesis de Calabresi aparecen ampliamente expuestas, comentadas y criticadas en

ALPA, G., y BESSONE, M., ob. cit., pp. 560-578.141 GORASSINI, ATILIO, “Analisi economica del Diritto: chiose sul ruolo attuale di un

metodo nella responsabilità civile”, en Europe e America. Rivista di Diritto dell’Integrazione e Unificazione del Diritto en Europe e in America Latina, 11, 2001, p. 187: “Si puede aceptarse que una libre actividad que produzca bienestar aunque a un solo individuo sin empeorar el bienestar de los otros, sea una realidad deseable –incluso como expresión de libertad– no aparece igualmente descontado que el mismo juicio pueda hacerse si para realizar el bienestar de la libre actividad de un sujeto sea necesario un comportamiento de mayor cuidado por parte de todos los otros sujetos, como comportamiento de prevención jurídicamente debido. En este caso parece, en efecto, que la elección de un modelo de vida adoptado por algunos deberá ser necesariamente soportado por los otros y esto choca con el Grundwert del hombre valor-en sí y no aparece ya gestionable con un presunto sistema de análisis jurídico científico neutral. Es solo una opción política que se intenta imponer con un método fraudulento en cuanto no abiertamente declarado… En realidad, la sensación del jurista continental es que, al menos relativamente al instituto de la responsabilidad civil, el análisis económico del derecho no es más que el resultado de la conseguida experiencia histórica de un grupo de juristas de common law que tenían una exigencia práctica que realizar y que han conseguido su objeto” (pp.187-189).

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X. ACTUALES TENDENCIASEn los inicios del siglo XXI, la discusión y la reflexión sobre la mejor

reparación de los daños a las personas en la sociedad, desde un sistema de derecho privado justo y eficiente no ha cesado. Pareciera no obstante que, después de un largo período, en el que se propiciaba toda innovación de atribución de responsabilidad fundada en la causalidad o el riesgo y se pretendía la desaparición del concepto de culpa como noción eje del sistema de responsabilidad civil, se está girando hacia un redescubrimiento de los elementos normativos de la culpabilidad como factores necesarios de conexión entre el autor y la víctima y hacia un esfuerzo por delimitar mejor el riesgo como factor de atribución de responsabilidad, asignándole una función más bien complementaria y no sustitutiva de la culpa.

La explosión de nuevos daños, innovadoras orientaciones sobre el nexo de causalidad, formas de atribución de riesgos diversos de la culpa, se propiciaron en los años sesenta de un modo bastante inorgánico y sin referentes dogmáticos y sistémicos que otorgaran coherencia a los cambios propiciados. En la actualidad, aunque con diversos matices, se propone un reencauzamiento de la responsabilidad civil que aparece desperdigada y fraccionada en normas y criterios disímiles. Ha hecho fama la llamada “paradoja de la responsabilidad civil” formulada por Busnelli, según la cual se asemeja la responsabilidad a un curso de agua que, teniendo una sola fuente, recorre y riega una sola explotación de naturaleza agraria. Al pasar de la economía agraria a la sociedad industrial, el curso de agua se hace insuficiente y los expertos hacen todo tipo de obras de ingeniería para permitir que se utilice de la mejor forma el agua disponible. Pero entonces el antiguo curso de agua se incrementa notablemente con la afluencia de diversos arroyos, y las aguas desbordan las obras previstas. Hay que volver a llamar a los ingenieros expertos, pero ahora no para hacer obras de aprovechamiento del agua, sino de contención o reencauzamiento, pues el peligro radica en que el exceso de agua termine inundando la explotación.142

Este proceso de “reencauzamiento” de la responsabilidad civil está aún en ciernes, ya que en muchos ámbitos se mantienen los ecos de la “explosión” de la responsabilidad de los años sesenta.

Como hitos de este proceso, aun no del todo delineado, pueden mencionarse los siguientes:

1º) El redescubrimiento de la función limitada del régimen de responsabilidad civilLa visión de que todo daño debe ser evitado y reparado y que esto le

corresponde a un subsistema del derecho privado como el de responsabilidad es claramente utópica. Parece necesario recordar que, en la sociedad humana, los daños no pueden ser evitados, y muchos de ellos no son reparados. Por otra parte, no todo daño puede ser indemnizado a través del modelo de responsabilidad, que busca esencialmente traspasar costos de accidentes entre particulares, y de acuerdo a mecanismos propios del derecho privado. La llamada “socialización del riesgo” ha demostrado su insuficiencia como

142 Citado por DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., p. 242.

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sistema de responsabilidad. Es necesario distinguir claramente un sistema de responsabilidad de otros mecanismos distributivos de compensación del costo de accidentes que operan desde la óptica del derecho público: es lo que sucede con los seguros sociales, fondos de indemnización para grupos de víctimas, leyes especiales de reparación de ciertos daños típicos, etc.

2º) La delimitación de los ámbitos de responsabilidad objetiva o por riesgoLa doctrina se esfuerza hoy en día por justificar en qué casos es plausible la

imposición de la responsabilidad objetiva o por riesgo. Los seguidores del Análisis Económico del Derecho proporcionan elementos útiles en esta identificación. Pero se observa que, en los sistemas latino-continentales, no parece aceptable que cambios de la atribución de responsabilidad sean realizados de modo intuitivo por una creación pretoriana de los tribunales. Hoy parece más razonable que los supuestos de responsabilidad objetiva sean definidos y regulados por la ley, lo que supone una previa discusión política con suficiente posibilidad de participación ciudadana.143

La responsabilidad objetiva o por riesgo parece razonable sólo en ciertos sectores de la legislación en que los daños resultan difícilmente reparables si se exige demostrar la culpa de algún individuo. Sin embargo, en todo caso, esta responsabilidad aparece vinculada a ciertos presupuestos que la hacen viable: 1º que el agente responsable sea fácilmente identificable; 2º que se exija a todos los posibles responsables un seguro obligatorio; 3º que las indemnizaciones tengan máximos fijados legalmente (tarificación de las indemnizaciones); 4º que el daño se produzca en un círculo de actividad determinada, y 5º que se establezcan causales objetivas de exoneración, como el caso fortuito, la culpa exclusiva de la víctima, y otras.144

3º) La sectorización o “descodificación” de la responsabilidadLos sistemas de responsabilidad civil de los ordenamientos latino-

continentales no sucumbieron a las tendencias objetivadoras de los años sesenta, sino que optaron por una fórmula intermedia. Mantuvieron las normas clásicas de los Códigos Civiles que se fundan en el principio de “no hay responsabilidad sin culpa”, pero al mismo tiempo fueron creando microsistemas normativos de responsabilidad para sectores especiales donde se ha estimado que convenía la adopción de otros criterios que favorecieran a la víctima sin afectar en demasía el costo de las actividades productivas. Así, se puede hablar de una sectorización del derecho de daños, si se observan los regímenes normativos especiales que regulan la responsabilidad por el uso de

143 Cfr. DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., p. 118.144 Cfr. DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., p. 117. GORASSINI, A., ob. cit., p. 184, señala que de

acuerdo con las conclusiones más recientes de la Escuela del Análisis Económico del Derecho, un modelo de responsabilidad civil objetiva mantiene un nivel de eficiencia sólo si se da en presencia de ciertas condiciones: a) en las situaciones de posible previsión unilateral del daño (sólo el autor del daño puede reducir su entidad y frecuencia); b) cuando es posible un resarcimiento perfecto (esto es, resulte indiferente para la víctima la ocurrencia de un accidente); c) si autor del daño y perjudicado son identificables ex ante; d) si existen costos de transacción elevados o dificultades de prueba para acreditar la responsabilidad en las situaciones de prevención bilateral de los daños.

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vehículos motorizados, por el uso de la energía nuclear, por la navegación aérea, por los daños al medio ambiente, por la fabricación defectuosa de productos manufacturados, por los daños causados por obras de construcción, por la actuación ilegítima de los agentes del Estado, etc.

4º) La conservación de la “culpa” como factor común y general de atribución de la responsabilidadExiste ya un cierto consenso en que las pretensiones de extinguir la

responsabilidad fundada en la culpa han fracasado, y que el factor subjetivo continúa siendo el eje principal del sistema de responsabilidad civil. De hecho, los regímenes sectoriales de responsabilidad no abrogan el régimen común de los Códigos, sino que establecen normas especiales que suponen la conservación del rol supletorio y complementario de éste. Se estima, así, que el régimen de la responsabilidad por culpa continúa teniendo vigencia, incluso en estos sectores, como sistema subsidiario para cuando no pueda operar el de la responsabilidad objetiva (por ejemplo, para demandar indemnizaciones mayores a la cuantía máxima legalmente determinada).145

Se hace ver además que el principio de responsabilidad por culpa es el más idóneo para armonizar la libertad y el respeto de los demás.146

Hay que concordar en que estamos en presencia de un sistema plural de responsabilidad, donde coexisten diversos modelos de responsabilidad por riesgo delimitado, de presunciones de culpa, de atenuaciones del nexo causal, pero en el que la responsabilidad subjetiva (fundada en la culpa) sigue siendo el centro y la base.147 Por otro lado, los mismos supuestos de responsabilidad objetiva están lejos de prescindir por completo de formas de imputación que los acercan a la negligencia: riesgo creado, riesgo provecho, control de actividades o cosas peligrosas. Además, la exigencia de que también en la responsabilidad objetiva se acredite un vínculo de causalidad entre el hecho y el daño, y su valoración normativa, hacen que se sostenga que “gran parte del territorio de la responsabilidad objetiva pertenece a la negligencia”.148

De que el sistema de la responsabilidad extracontractual por culpa no puede considerarse caducado, es prueba el Código de Derecho Canónico (1983), que consagra

145 Cfr. CAVANILLAS MUGICA, SANTIAGO, “Tendencias en materia de responsabilidad civil”, en Mckay, Federico (edit.), Responsabilidad civil del empresario, Universidad de los Andes, Santiago, 1996, pp. 9 y ss.

146 BIANCA, CESARE MASSIMO, “Supervivencia de la teoría de la culpa”, en Alberto Bueres y Aída Kemelmajer (dir.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini, Abeledo-Perrot, Santiago, 1997, pp. 137-151.

147 PONZANELLI, GIULIO, La responsabilità civile. Profili di diritto comparato, Il Mulino, Bologna, 1992, habla de tres modelos sucesivos: el de función sancionatoria fundada en la culpa; el del crecimiento de reparación de daños por la aparición del estado de bienestar (vigente hasta la década de los setenta) y el tercer modelo, que estaría en plena configuración y caracterizado por la búsqueda de nuevos equilibrios. Frente a quienes proclaman la muerte del sistema de responsabilidad por nuevos mecanismos de reparación de daños, advierte que “la responsabilidad civil comprende un conjunto tan profunda y estructuralmente heterogéneo de intereses y de libertades, que es casi imposible pensar en la eliminación automática y completa de las reglas del sector, en función de esquemas alternativos de solución de conflictos” (p. 181).

148 SALVADOR CODERCH, PABLO, “Causalidad e imputación”, en Europa e Diritto Privato, 2001 (3), p.573.

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un canon a la materia para recoger solemnemente el viejo principio: “todo aquel que causa a otro un daño ilegítimamente por un acto jurídico o por otro acto realizado con dolo o culpa, está obligado a reparar el daño causado” (c. 128). El Código Civil de Quebec de 1994, señala que quien falta al deber de las reglas de conducta es responsable del perjuicio que se causa por “esta culpa” a otro (art. 1457). En el Proyecto de Código Civil argentino de 1998 se dispone que, a falta de disposición legal o estipulación de las partes, el factor de atribución de la responsabilidad es la culpa (art. 1602). En Francia, el principio de que toda culpa que genera un daño obliga a la reparación es entendido como un valor de carácter constitucional.149

Este “redescubrimiento” del rol de la culpa ha sido incluso asumido por los partidarios del Análisis Económico del Derecho: “después de la explosión de una asumida superioridad de los sistemas con modelos de responsabilidad objetiva –señala un autor–, se ha pasado a considerar los modelos mixtos como más eficientes, con una continua recuperación en el tiempo de espacios siempre mayores a la responsabilidad culposa, redescubierta siempre como más eficiente”.150

Derecho privado romano, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, t. II, p. 258, aunque según GUZMAN el concepto de culpa comprende también la creación sin cautelas de una situación de peligro para personas o cosas.

Distingue Santo Tomás entre la desigualdad objetiva que causa el hecho ilícito y “la culpa de injusticia” que constituye el delito; la primera se remedia mediante la restitución, para lo cual es suficiente que se restituya tanto cuanto se tuvo del otro, “pero en lo concerniente a la culpa se aplica el remedio por la pena, cuya imposición pertenece al juez. Por consiguiente, antes de que el reo sea condenado por un juez, no está obligado a restituir más de lo que tomó; pero después de condenado está obligado a pagar el castigo”.

149 Así lo juzgó el Consejo Constitucional por sentencia de 22 de octubre de 1982, por la cual declaró la inconstitucionalidad de un precepto legal que establecía la inadmisibilidad de la acción intentada contra los trabajadores asalariados, representantes del personal u organizaciones sindicales para la reparación de los daños causados por un conflicto colectivo de trabajo o con ocasión de éste. Cfr. WEILL, ALEX, y TERRE, FRANÇOIS, Droit Civil. Les obligations, Dalloz, 4ª edic., París, 1986, pp.609 y ss.

150 GORASSINI, A., ob. cit., p.182.

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L E C C I Ó N T E R C E R A

LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

I. FORMAS DE SISTEMATIZACIÓNCon frecuencia se sostiene que los elementos necesarios para que exista responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno son: 1º Capacidad, 2º Dolo y culpa, 3º Daño y 4º Relación de causalidad.151 Consideramos que esta clasificación no es del todo apropiada, porque tiene poco en cuenta la estructura del hecho dañoso. Por nuestra parte, preferimos distinguir entre la capacidad como presupuesto general de la responsabilidad civil y los requisitos o elementos del hecho particular que causa esa responsabilidad.

Los elementos del hecho generador de responsabilidad pueden analizarse del siguiente modo: en primer lugar, se necesita que el hecho o acto sea originado en la voluntad del ser humano. Sólo las personas, y actuando como tales, con su inteligencia y voluntad, pueden incurrir en responsabilidad. A continuación, debe exigirse que ese hecho voluntario contraste con el derecho, es decir, sea injusto o ilícito desde un punto de vista objetivo (contraste entre la conducta y las normas y principios del ordenamiento). Al hecho voluntario antijurídico debe añadirse el que haya efectivamente causado daño (nocividad), requisito que se desdobla en dos: el daño propiamente tal y el vínculo causal entre el hecho ilícito y el perjuicio (causalidad). Pero esto no basta, es necesario que el hecho sea subjetivamente antijurídico, es decir, que sea reprochable o imputable a una persona. Las formas de imputación ordinaria son el dolo y la culpa. Formas de imputación extraordinarias configuran los supuestos de la llamada responsabilidad objetiva (riesgo creado, riesgo-provecho).

Tenemos, entonces, que la responsabilidad civil surge cuando puede verificarse un hecho voluntario, ilícito, imputable que ha sido la causa de un daño a las personas.

En el common law inglés, el tipo de tort general llamado negligence se construye sobre la base de cuatro elementos: el deber de cuidado, la ruptura de ese deber (la que implica un comportamiento distinto del standard del “hombre razonable”), el daño y la relación de causalidad. Los torts especiales tienen la misma estructura, pero con peculiaridades y

151 Así, ALESSANDRI, A., ob. cit., p. 129.

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defensas especiales. La estructura del tort de negligence es concéntrica: determinada la existencia de un elemento, se continúa con el siguiente, hasta que uno falle. Si esto no sucede, habrá responsabilidad.152

II. PRESUPUESTO COMÚN: LA CAPACIDAD DELICTUAL

1. REGLA GENERAL

Cuando hablamos de capacidad en esta materia nos referimos a la imputabilidad personal, es decir, a la aptitud que tiene una persona para contraer la obligación de reparar un daño.

Al igual que para la responsabilidad contractual, la regla general es que toda persona es capaz de delito o cuasidelito, salvo aquellas que la ley declara expresamente incapaces. El estudio de la capacidad delictual, en consecuencia, se resuelve en el de las incapacidades.

2. INCAPACIDADES

Las incapacidades en materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual civil pueden sintetizarse en dos causas: falta de razón y minoría de edad.

a) Incapacidad por discapacidad mental. Los dementes

a.1) ConceptoPor deficiencia del uso de la razón, son incapaces los dementes (art.

2319.1). Dice Alessandri que jurídicamente son dementes “los que, al tiempo de ejecutar el hecho, están privados de la razón por causas patológicas”.153 Un concepto amplio es también el de Tapia.154 La legislación más actual prefiere el término de enajenado mental (cfr. arts. 682 y ss. CPP, y 465 NCPP) o de discapacitado mental (leyes 18.600 y 19.284).

a.2) RequisitosPara que la demencia sea causa de imputabilidad, se precisan los siguientes

requisitos:1º Que la demencia sea actual: La discapacidad mental es una situación

permanente. Pero lo importante es que al momento de ejecutarse el hecho el agente estuviera imposibilitado de deliberar normalmente. Por eso se admite que la privación de juicio o enajenación sea transitoria.

A este respecto se plantea el problema de los intervalos lúcidos. En la psiquiatría moderna se tiende a negar la posibilidad de que existan realmente estas “lagunas de cordura” dentro de una enfermedad mental. No obstante, la doctrina jurídica se contenta con declararlas admisibles en cuanto sean consideradas médicamente posibles en algún caso determinado. En dicho evento, el demente sería responsable por lo obrado en

152 SEROUSS, ROLANDO, Introducción al derecho inglés y norteamericano, Rolando Sérouss, Barcelona, 1998, p. 61.

153 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 86, p. 133.154 TAPIA, O., ob. cit., p. 150.

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intervalo lúcido (así, Alessandri,155 Tapia156). Igualmente, los autores coinciden en que no resulta aplicable el art. 465 a la responsabilidad extracontractual, de manera que la interdicción por demencia no impediría la responsabilidad si se prueba intervalo lúcido; el artículo 465 se aplica sólo a los actos y contratos (Alessandri,157 Tapia,158 Meza Barros159). Barros va más allá y sostiene que el mismo decreto de interdicción no es prueba de la demencia en materia extracontractual, sino que es un antecedente que debe servir de base para la declaración de demencia que debe hacer el juez que conoce del litigio de responsabilidad.160

2º Que la demencia sea total: El sujeto debe estar absolutamente impedido de darse cuenta del acto y de sus consecuencias.161 La doctrina piensa que para que se pueda hablar de demencia no es suficiente una incapacidad para discernir lo que es justo o injusto, sino que el sujeto debe ser incapaz de determinar su voluntad de acuerdo al conocimiento adquirido.162

3º Que la demencia no sea imputable a la voluntad del sujeto: Este es un requisito no generalmente admitido por los autores. Alessandri se opone; según él, la ley no distingue, como sí hace el Código Penal: “El que por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón” (art. 10 Nº 1 CP).163

Pero el caso del ebrio, que pasamos a estudiar, revela la existencia de un principio general que debe aplicarse también aquí.

a.3) La ebriedad como caso especialDispone el art. 2318 que “El ebrio es responsable del daño causado por un

delito o cuasidelito”.

Pothier explica el fundamento de esta disposición señalando: “Aunque la embriaguez haga perder el uso de la razón, una persona no deja por esto de estar menos obligada a la reparación del daño que ha hecho a alguien en estado de embriaguez; pues es por su culpa si se encuentra en tal deplorable estado. Y en eso difiere un hombre embriagado de los niños y de los insensatos, a quienes no se puede imputar falta alguna”.164

En realidad, se trata de la aplicación del principio moral de las actiones liberae in causa (acciones libres en su causa), y que puede ser aplicado en supuestos diversos de la ebriedad.

Por extensión se entiende que el art. 2318 se aplica también a las llamadas locuras tóxicas: privación de razón por empleo de morfina, opio, cocaína u otro tipo de drogas o

155 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 87, p. 134.156 TAPIA, O., ob. cit., p. 151.157 ALESSANDRI., ob. cit., Nº 87, p. 134.158 TAPIA, O., ob. cit., p.152.159 MEZA BARROS, R., ob. cit., t. II, N 410, p. 273.160 BARROS, E., Curso…, cit., p.33.161 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 87, p. 135.162 BARROS, E., Curso…, cit., p. 33, sostiene, de este modo, que el sujeto que teniendo

voluntad carece de discernimiento es plenamente responsable. Nos parece que si bien esto puede ser efectivo para estimar la capacidad la responsabilidad puede fallar por ausencia del elemento subjetivo: culpa o dolo.

163 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 86, p. 133.164 POTHIER, R., ob. cit., Nº 119, p.73.

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estupefacientes (Tapia;165 Alessandri166). Pero si la embriaguez o locura tóxica es independiente de la voluntad, podría ser inimputable el agente directo, y la responsabilidad podría reclamarse del real autor de la embriaguez o intoxicación.167

La ebriedad debe ser ocasional, ya que el alcoholismo puede ser considerado una enfermedad permanente, que puede llegar a asimilarse a la demencia si produce pérdida permanente de la capacidad de razonar.

b) Incapacidad por menor edad. Infantes y menoresPara determinar la capacidad delictual hay que distinguir dos situaciones:1º) Infantes: Según el art. 2319.1, “No son capaces de delito o cuasidelito

los menores de siete años…”; o sea, los infantes (cfr. art. 26).2º) Mayores de siete años y menores de dieciséis: En este caso, el Código

Civil ha dispuesto que la inimputabilidad se determine judicialmente caso a caso: “Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior” (art. 2319.2).

La declaración de discernimiento para estos efectos no es competencia del juez de menores (como en el caso de responsabilidad penal), sino del mismo juez que conoce del delito o cuasidelito.

Dos formas de comprender el discernimiento son posibles: o como posibilidad del menor de representarse los riesgos o peligros de su conducta, o como aptitud para juzgar si está o no incumpliendo un deber jurídico de cuidado. En general, la doctrina se inclina por la primera alternativa.168

3. RESPONSABILIDAD DEL GUARDIÁN DEL INCAPAZ

Quien cuida al incapaz puede incurrir en responsabilidad por los daños causados por este último. Dice el art. 2319.1: “pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia”.

La responsabilidad no se aplica sólo a los padres ni a los tutores o curadores, sino que a cualquier persona que tenga a su cargo el cuidado del incapaz. Puede tratarse por tanto de una situación fáctica sin reconocimiento jurídico.

Se ha observado que el guardián responde por su propia culpa, y no por la del incapaz. Por ello, se dice, es necesario acreditar negligencia de su parte.169

Esta es la teoría tradicional, pero nos parece discutible: la frase “si pudiere imputárseles negligencia” del art. 2319.1, bien podría ser interpretada en un sentido contextual que incluyera como forma de comprobar esa negligencia las presunciones de culpa por hecho ajeno, establecidas en el art. 2320.

En cualquier caso, el guardián no puede pretender ser reembolsado por lo que se vio obligado a pagar en los bienes del incapaz. Así se deduce a

165 TAPIA, O., ob. cit., p.154.166 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº93, p.137.167 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 92, p. 137.168 BARROS, E., Curso…, cit., p. 34.169 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 100, p. 144; ABELIUK, R., ob. cit., t. I, Nº 245, p. 199.

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contrario sensu del art. 2325, que da derecho a pedir restitución del que “era capaz de delito, cuasidelito, según el art. 2319”.

4. DERECHO EXTRANJERO

Puede apreciarse una tendencia en las legislaciones extranjeras por hacer responsable al incapaz, al menos subsidiariamente, cuando no pueda responder el guardián.

El Código Civil italiano señala que “No responde de las consecuencias del hecho dañoso quien no tenía la capacidad de entender o de querer en el momento en que lo ha cometido, a menos que el estado de incapacidad derive de su culpa” (art. 2046). Pero agrega que “En caso de daño causado por la persona incapaz de entender o de querer, la reparación es atribuida a quien tenía el deber de vigilancia del incapaz, salvo que pruebe no haber podido impedir el hecho. En el caso en el cual el perjudicado no haya podido obtener la reparación de quien tenía el deber de vigilancia, el juez, en consideración de las condiciones económicas de las partes, puede condenar al autor del daño a una equitativa indemnización” (art. 2047).

El Código Civil francés dispone simplemente que “Aquel que ha causado un daño a otro estando bajo la influencia de una perturbación mental, no por eso deja de estar sujeto a la reparación” (art. 489-2, reformado por Ley Nº 68-5, de 2 de enero de l968).

El Código Civil de Portugal, a semejanza del italiano, establece: “Si la víctima no puede obtener reparación del representante legal del incapaz de ejercicio que actúa sin discernimiento, puede el juez considerar una indemnización equitativa a cargo del autor directo” (art. 1977).

III. EL ACTO HUMANO

1. LA VOLUNTAD: ACCIÓN U OMISIÓN

Para que haya responsabilidad es menester que se dé un acto humano, es decir, lo que suele denominarse en la nomenclatura civilista un hecho del hombre voluntario. Puede consistir en una conducta positiva (facere) u omisiva (non facere). Un ejemplo de responsabilidad por omisión la proporciona el art. 2333, por el que se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que, por imprudencia o negligencia de alguien, amenace a personas indeterminadas.

La omisión se configura cuando el deber general de cuidado prescribía al agente el asumir una determinada conducta y éste no la realizó. Esta posición en la que el agente “debe” actuar la conocen los penalistas como “posición de garante”, es decir, de protección de ciertos bienes jurídicos valiosos. No es necesario que el acto omisivo se dé en el contexto de una conducta activa; por ejemplo, conducir un vehículo o construir una casa. Es suficiente que el autor no haya actuado, debiendo y pudiendo hacerlo sin grave menoscabo para su propia persona. La omisión de socorro prevista como falta en el art. 494 Nº 14 CP (“El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio”), proporciona una buena herramienta conceptual para construir el ilícito civil por omisión.

En la dogmática penal se habla de omisión pura (para designar los casos tipificados expresamente como delitos omisivos, como la omisión de socorro) y de comisión por omisión (para aludir a los tipos que parecen describir conductas activas y que se aplican también en caso de omisión, por ejemplo, un homicidio por omisión). La posición de garante se requiere para configurar estos últimos. La ciencia penal encuentra dificultades

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para punir los delitos de comisión por omisión en razón de que, si los tipos penales describen conductas activas, castigar la omisión vulnera el principio de legalidad. Por eso, se abre paso una corriente que quiere ver en los tipos llamados “de acción” no una descripción de un resultado causal, sino más bien una atribución normativa de un determinado resultado. De modo que cuando el agente vulnera un deber de evitación de un resultado (posición de garante), éste le es imputable y su conducta satisface el tipo.170

En derecho civil la cuestión es más simple porque no existe el principio de legalidad ligado a un tipo como en el derecho penal. Los desarrollos de la posición de garante (por vínculo familiar, comunidad de peligro, asunción voluntaria, injerencia, control de peligros que se encuentran en el propio ámbito de dominio y deberes de control para con la conducta de terceros) pueden ser utilizables en sede civil. Pareciera, sin embargo, que la construcción de estos deberes de actuación, si no están expresados en la ley o sancionados penalmente, debe ser excepcional, pues de lo contrario podría llegar a ponerse en crisis la esfera de libertad del individuo.171

Es necesario no confundir la estructura del acto humano que está en la base de la responsabilidad y la calificación de culpabilidad que se establece sobre ella. Aunque la culpa emane de una omisión en haber adoptado medidas de cuidado en la realización de la conducta, no por ello ésta debe calificarse de omisiva.172

2. CASOS DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD POR FALTA DE VOLUNTAD

La doctrina suele asimilar a la demencia estados transitorios de pérdida del uso de la razón. Se entiende, así, exonerado de responsabilidad el que actúa en estado de hipnosis o sonámbulo.173 Tapia agrega que podría llegar a considerarse estado de demencia, si bien transitoria, la ausencia de voluntad producida por una violencia física o moral.174

A nuestro juicio, estos casos no deben asimilarse a la demencia que es una causal de falta de capacidad delictual y que por lo tanto califica la situación de una persona de un modo permanente. Los estados transitorios de falta de uso de razón son más bien causales de exoneración por falta de voluntariedad de la acción.

3. EL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

El caso fortuito es el imprevisto a que no es posible resistir (art. 45). A nuestro juicio, aunque el caso fortuito puede ser conceptualizado como causal de exoneración de responsabilidad por falta de antijuridicidad, o de culpa, o de nexo causal entre el hecho y el daño, lo más propio es ubicarlo como causal de supresión de la voluntariedad del hecho. Es efectivo que cuando el daño se produce por fuerza mayor o caso fortuito puede decirse que no hay ni ilicitud,

170 Cfr. CARNEVALI RODRIGUEZ, RAUL, “El delito de omisión. En particular, la comisión por omisión”, en Revista de Derecho (U. Católica del Norte), Nº 9, 2002, pp. 69 y ss.; en especial pp. 75 y ss.

171 Así, VISINTINI, GIOVANNA, Trattato Breve della Responsabilità Civile, Cedam, Padova, 1997, p. 66. AEDO, C., ob. cit., pp. 103-104, cree posible hablar de omisión pura en sede civil sin que haya un precepto jurídico que atribuya al sujeto un deber de actuación en virtud de una posición de garante y por violación directa del principio general de no hacer daño a otro expresado en el art. 2314. Esta tesis es demasiado abierta y propende a la creación de deberes de actuación sobre la base de la apreciación discrecional y a posteriori del juez.

172 En este sentido y criticando la postura de Alessandri, que habla de una “abstención en la acción”, AEDO, C., ob. cit., pp. 104 y ss.

173 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nos 90 y 91, pp.136-137.174 TAPIA, O., ob. cit., p. 155.

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ni culpa ni tampoco causalidad. Pero no los hay porque primeramente ha quedado suprimida la voluntariedad básica sobre la cual se edifica toda la construcción de la responsabilidad. Cuando un daño se produce por un caso fortuito, en rigor no puede ser vinculado a una voluntad humana.

Se incluyen en el concepto de caso fortuito o fuerza mayor no sólo los hechos naturales (terremotos, incendios, naufragios), sino también actuaciones humanas. Así si a alguien lo empujan de un modo irresistible y cae sobre una vitrina de una tienda, estará exento de responsabilidad, porque ha sido materialmente utilizado (sin su voluntad) para causar un daño. Será en todo caso el instrumento, pero no el autor del perjuicio. En el supuesto general del caso fortuito deben quedar incluidas algunas causales de exención de la responsabilidad penal (aplicables también al derecho civil), cuales son: causar un mal por mero accidente mientras se realiza un acto lícito no negligente (art. 10 Nº 8 CP), obrar violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable (art. 10 Nº 9 CP), e incurrir en una omisión hallándose impedido por causa legítima o insuperable (art. 10 Nº 12 CP).

Se ha pensado que también hay caso fortuito si los daños se producen por el cumplimiento de una orden de una autoridad legítima. Se sostiene que la orden debe provenir de la ley o de la autoridad pública, no de autoridades privadas, como los padres, el patrón o el mandante.175 Pareciera que lo relevante no es la fuente de la autoridad, sino más bien el grado de coerción que conlleva, es decir, si es capaz de suprimir la voluntariedad del agente en la producción de daño. Esto raramente sucederá, ya que la mayor parte de las órdenes requieren de una obediencia reflexiva. No obstante, el mandamiento del superior podría ser considerado como causal de exclusión de la ilicitud por aplicación del art. 10 Nº 10 del Código Penal, que exime de responsabilidad al que “obra en cumplimiento de un deber”.176

Nuestra jurisprudencia ha fallado que las características de irresistible e imprevisto del caso fortuito deben apreciarse objetivamente: “Ello implica que la imposibilidad de prever o resistir el acontecimiento debe ser absoluta … la presentación de una dificultad, que puede subsanarse por un hombre prudente, jamás puede tener el carácter de caso fortuito” (C. Concepción, 7 de noviembre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 288). La misma sentencia requiere que el caso fortuito sea la causa única del daño y que no contribuya a él la culpa del agente.

La imprevisibilidad del resultado presenta serias dificultades para ser demostrada. Los tribunales suelen ser muy severos a la hora de analizar este requisito, llegándose incluso a niveles que parecen extremos. Se ha fallado que es previsible para un conductor el que, a altas horas de la madrugada, los demás conductores no respeten las reglas del tránsito, por cuanto “es posible prever un accidente del tránsito en un cruce de calle en horas de la madrugada, si no se maneja con sumo cuidado, ya que es de ordinaria frecuencia que a esa hora no siempre se observen las normas del tránsito por los conductores” (C. Sup., 12 de agosto de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 120). La Corte considera que tampoco concurre la inevitabilidad del resultado.

175 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 524, p. 604.176 HERVADA, J., ob. cit., pp. 279-280, sostiene en general que el ejecutor de una orden

injusta es coautor del daño junto con el que la impera, ya que no hay deber de obedecer una orden ilegítima. Concordando con esta conclusión, en la práctica no siempre el subordinado tendrá elementos de juicio para calificar de injusta la orden del superior. No siempre estará en condiciones de libertad para rehusar su cumplimiento.

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Alessandri piensa que el caso fortuito no es eximente cuando hay responsabilidad objetiva.177 Díez-Picazo y Gullón sostienen lo contrario.178 En verdad, en algunos casos de responsabilidad objetiva la misma ley dispone su inaplicabilidad si el daño se produce por eventos como guerras, subversiones, etc.

4. EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Si se exige voluntad humana para generar responsabilidad, surge el problema de la posibilidad de que respondan las personas jurídicas. Para la doctrina que ve en la persona jurídica una mera ficción, no cabe hablar de responsabilidad de ella, puesto que, al carecer de voluntad propia, no podría incurrir en ilicitudes. La ficción sólo puede alcanzar los fines lícitos del ente. Los daños ilícitos no pueden ser imputables a la persona jurídica, sino únicamente a las personas naturales que la integran, que tienen voluntad real, no fingida, y que por lo tanto pueden delinquir.

Para la teoría de la realidad de la persona jurídica, ésta sí tiene un espíritu y una voluntad propia, y por lo tanto no puede excluirse que a la voluntad del ente colectivo, manifestada de acuerdo con su forma de existir, le sea atribuido un daño ilícito que debe ser reparado con cargo al patrimonio de la misma persona jurídica, y no al de sus integrantes individuales.

En Chile, la responsabilidad civil extracontractual de las personas jurídicas cuenta con un respaldo legal: el art. 39 CPP, dispone que “Por las personas jurídicas responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecte a la corporación en cuyo nombre hubieren obrado”. En forma casi idéntica se expresa el art. 58 NCPP: “Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que les afectare”.179

Lo cierto es que la persona jurídica es más que una mera ficción legal, y aunque también sea exagerado absolutizar la realidad de la personalidad técnica que se le atribuye, bien puede identificarse una voluntad colectiva generadora de un daño que será imputable a la persona como tal, en la medida en que esté manifestada a través de las personas naturales que actúan como representantes u órganos de la misma. Incluso respecto de la responsabilidad de la persona jurídica es posible hablar de hechos voluntarios, y se mantiene la exigencia de la voluntariedad como elemento de la responsabilidad civil extracontractual.

En Chile la posibilidad de que las personas jurídicas puedan delinquir civilmente ha sido aceptada sin cuestionamientos por la doctrina y jurisprudencia tradicionales, a través de la recepción de la teoría del órgano como contrapuesta a la de la representación (C. Sup., 16 de noviembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, p. 192). Recientemente, sin embargo, se ha hecho ver que ambas teorías se basan en una ficción de voluntad y que si la responsabilidad por culpa es básicamente imputación de culpabilidad, las personas jurídicas, no siendo seres humanos, no pueden responder. Como no se quiere extraer la consecuencia de que las personas jurídicas sean liberadas de soportar el costo de los daños ilícitos que causen, se pretende que, a falta de responsabilidad por culpa, se

177 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 521, p. 603.178 DIEZ-PICAZO, L., y GULLON, A., ob. cit., p. 628.179 Es obvio que la expresión “que les afectare” se refiere a las personas jurídicas.

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explique su imputación como una suerte de responsabilidad objetiva o por la actividad desarrollada en el giro de la persona jurídica.180

5. LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS COLECTIVOS

Hay coautoría no sólo cuando dos o más voluntades concurren en la realización de un hecho ilícito, lo que da lugar a la solidaridad del art. 2317, sino igualmente cuando se contribuye con el voto a la formación de una voluntad de un ente o persona colectiva. Es lo que sucede, por ejemplo, con la responsabilidad de directores de una sociedad anónima que adoptan negligentemente un acuerdo que causa daño a la sociedad, a los accionistas o terceros.181

IV. ANTIJURIDICIDAD

1. MANIFESTACIÓN LEGAL Y AUTONOMÍA

Para que haya responsabilidad es necesario que el daño provenga de un comportamiento objetivamente ilícito, contrario al ordenamiento, contrario a lo justo. Así se deduce de las siguientes disposiciones:

1º) El art. 1437 señala que las obligaciones nacen de, entre otras fuentes, un “hecho que ha inferido injuria o daño”.

2º) El art. 2284 dispone que “Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito”.

La valoración de la licitud de la conducta generadora de la responsabilidad puede fundarse en una infracción a un deber legal expreso o en la transgresión del principio general de que no es lícito dañar sin causa justificada a otro.

En la doctrina nacional generalmente se ha descuidado el estudio especial de esta faceta del ilícito civil, por cuanto se le suele subsumir en la culpabilidad: si hay dolo o culpa, es porque hay ilicitud; o en el daño: sólo se indemniza el daño injusto. Sostenemos sin embargo que el juicio objetivo de contrariedad de la conducta con específicos deberes de cuidado emanados de fuente legal o con principios y valores constitutivos del ordenamiento jurídico, es una exigencia autónoma e independiente de la culpabilidad: dolo o culpa, y del daño. Es cierto que muchas veces van relacionados, pero no siempre es así: puede haber culpa, pero no ilicitud y un daño puede causarse de manera justificada. Incluso debe sostenerse que el elemento de la antijuridicidad o contrariedad del comportamiento a derecho es exigido tratándose de responsabilidad por riesgo u objetiva, ya que para que ésta surja debe existir alguna conducta –activa u omisiva– transgresora al menos de un deber genérico de garantizar seguridad a las eventuales víctimas.182

180 AEDO, C., ob. cit., p. 121.181 Son coautores del acto injusto –dice HERVADA, J., ob. cit., p. 282– cuantos dan su voto a

favor del acto lesivo del derecho, por cuanto contribuyen positivamente a la formación de la voluntad injusta”.

182 Cfr. QUINTANILLA PEREZ, ALVARO, “¿Responsabilidad del Estado por actos ilícitos?”, en Revista de Derecho (Consejo de Defensa del Estado), Nº 1, 2000, pp. 58-65.

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2. ANTIJURIDICIDAD Y TIPICIDAD. EL ILÍCITO CIVIL TÍPICO

En la responsabilidad penal se suele examinar la ilicitud de la conducta en dos etapas: la tipicidad (o adecuación de la conducta punible al tipo o figura legal que describe el delito) y la antijuridicidad (contraste entre la conducta típica y el contexto general del ordenamiento jurídico). El “tipo legal”, esto es, la descripción legal de la concreta conducta incriminada, desempeña una función indiciaria de la antijuridicidad. Si una conducta particular satisface las exigencias de un tipo penal, debe entenderse en principio antijurídica, a menos que concurra una causal de justificación que lleve a la conclusión de que, en ese caso particular, la conducta no era contraria al ordenamiento jurídico. Así, aunque el matar a una persona queda cubierto por el tipo penal del homicidio, y es, por tanto, ilícito, si la muerte es causada en legítima defensa (causal de justificación), la conducta será en definitiva considerada lícita.

En materia civil, la tipicidad y antijuridicidad tienden a confundirse en una sola etapa: no es posible exigir que haya “tipos” preestablecidos de todos los hechos que generan responsabilidad. El análisis de la ilicitud se centrará, por tanto, en la constatación de si el hecho en cuestión constituye una infracción a una norma positiva o va contra el principio general de que nadie puede dañar injustamente a otro (alterum non laedere).

Al respecto vale la pena reproducir lo que escriben Díez-Picazo y Gullón: “La doctrina y jurisprudencia destacan, sin embargo, el carácter antijurídico que siempre debe tener el acto, aunque en la órbita no penal su concepto es necesariamente más genérico, menos perfilado y concreto. En efecto, en el derecho penal las conductas sancionadas están plenamente tipificadas en la ley; obrar contra ella es antijurídico. Pero fuera de este campo es imposible encontrar una serie de normas que minuciosamente obliguen a una conducta para no causar daño a tercero, o, si se quiere, que puntualicen cómo hemos de comportarnos con los demás. Sería una tarea prácticamente imposible, y de ahí que el derecho nunca pueda llegar a la certeza en el campo de la responsabilidad extracontractual. Así, pues, lo antijurídico no penal no consiste solamente en la violación de normas que impongan una conducta (p. ej., la empresa suministradora de energía eléctrica ha de cumplir las disposiciones sobre la protección de los cables que la transportan para evitar daños), sino también en la contravención del principio alterum non laedere, que es un principio general del derecho que informa todo el ordenamiento jurídico y que está integrado en él, fuente de una serie de deberes que nos obligan a comportarnos respecto a terceros con la corrección y prudencia necesaria para que la convivencia sea posible”.183

No obstante, el mismo Díez-Picazo advierte la necesidad de concretizar el contenido del principio alterum non laedere, pues podría incurrirse en la anfibología de sostener que un daño es antijurídico porque viola una regla de no causar un daño antijurídico.184 Ante la dificultad de hacer operativa la regla del neminem laedere, algunos se contentan con plantear la exigencia de antijuridicidad desde el punto de vista negativo: todo daño irrogado a una persona en sus sentimientos, en su cuerpo o en sus bienes jurídicos ha de ser reparado mientras el agente no proceda en el ejercicio regular y no abusivo de un derecho (y con la debida diligencia) o medie una causa de justificación.185 No parece del todo satisfactoria esta visión puramente negativa, aunque, como ha sostenido Monateri, haya que resignarse a no establecer un contenido unitario al juicio de antijuridicidad. En

183 DIEZ-PICAZO, L., y GULLON, A., ob. cit., p. 621.184 DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., p. 292.185 LACRUZ BERDEJO, JOSE LUIS, y otros, Elementos de Derecho Civil. II Derecho de

obligaciones, Bosch, 2ª edic., Barcelona, 1985, vol. I, p. 502.

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su concepción, los criterios sobre los cuales puede calificarse un daño de “injusto” (antijurídico) pueden ser considerados en una especie de cuatripartición que depende mucho de las clases de hechos dañosos; el daño sería injusto si se da alguna de las siguientes situaciones: 1º) Lesiona un derecho subjetivo de la víctima; 2º) Viola una norma dirigida a proteger a la víctima; 3º) Existe una determinada combinación entre elemento subjetivo y daño causado (por ejemplo, en los supuestos de competencia desleal), y 4º) Ha mediado una promesa ineficaz o una declaración no negocial que es capaz de suscitar una legítima confianza sobre una apariencia diversa de la realidad.186

Por cierto, el hecho de que una conducta esté tipificada penalmente constituye un indicio manifiesto de ilicitud, que sólo podría quedar desvirtuada por la acreditación de una causal de exclusión de la antijuridicidad. Nuestra jurisprudencia, por ejemplo, ha declarado que si se acredita la responsabilidad por el delito de giro doloso de cheques, debe darse lugar a la demanda civil de indemnización de perjuicios deducida por el afectado (C. Sup., 25 de enero de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 4ª, p. 2). No piensa lo mismo respecto de los fallos de la Comisión Resolutiva Antimonopolios, la que, según la Corte Suprema, no tienen carácter sancionatorio, sino preventivo respecto de lo futuro (C. Sup., 30 de julio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 1ª, p. 40).

Algo semejante sucede cuando una infracción contravencional produce daño a la víctima. En estos casos, el tipo infraccional funcionará a la vez como tipo de la responsabilidad sancionatoria y de la responsabilidad civil. Es decir, la tipificación prevista para contravencionales servirá también como factor indiciario de la antijuridicidad de la responsabilidad civil anexa a la infraccional.

En ocasiones, incluso la misma ley civil desciende a describir ciertas conductas que considera causantes de responsabilidad civil extracontractual de modo especial. Por ello puede hablarse de “ilícito civil típico”.187 Muchas disposiciones pueden citarse del mismo Código Civil que contienen verdaderas tipificaciones de responsabilidad civil extracontractual. Rodríguez enumera las siguientes: los arts. 423, 631, 667, 926, 934, 1287 y 1336.188 A ellas pueden agregarse otras como los arts. 141.5, 130.2, 188.4, 1768 y 1792.18. La técnica de la tipificación del ilícito civil no es propia del Código Civil, sino que se extiende a otras leyes.

¿Cuál es la función de esta tipificación? La función del tipo civil no es otra que la misma que el tipo penal, aunque para los efectos de la responsabilidad civil, es decir, servir de indicio de la antijuridicidad de la conducta. Cuando la responsabilidad extracontractual se fundamenta en una conducta tipificada por la ley civil como generadora del deber de indemnizar, no será necesario hacer mayores esfuerzos para sostener la ilicitud, y sólo si concurriere por excepción una causal de justificación (que deberá probarla el demandado), podrá descartarse la presunción de antijuridicidad que surge del tipo. En ocasiones la tipificación devendrá en la exigencia de que el comportamiento se produzca dolosamente, como sucede en el supuesto del art. 2119, que señala que si un consejo “se da maliciosamente, obliga a la indemnización de

186 MONATERI, P. G., ob. cit., pp. 225-226.187 RODRIGUEZ GREZ, PABLO, Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de

Chile, Santiago, 1999, p. 455.188 Ibídem, pp. 456-461.

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perjuicios”. En este caso la ley exige dolo para que se genere responsabilidad civil extracontractual, por lo cual debe descartarse la configuración de un ilícito civil cuando el consejero obra imprudentemente.189 Lo propio debe decirse del art. 1814, que obliga a indemnizar al vendedor de una cosa inexistente si procedió “a sabiendas”.

Debe rechazarse, tanto para la responsabilidad civil que surge de un tipo penal o contravencional como para aquella que nace del “ilícito civil típico”, la idea de que no es necesario acreditar los demás requisitos generales de la responsabilidad, tales como la capacidad delictual y la imputación subjetiva (dolo o culpa). Los tipos penales o contravencionales y los tipos meramente civiles requieren que la conducta se realice intencional o imprudentemente. De este modo, será necesario acreditar la reprochabilidad o culpabilidad para configurar definitivamente la obligación de indemnizar. De lo contrario, la responsabilidad civil surgida de un tipo legal devendría en una suerte de responsabilidad objetiva que resultaría a todas luces hipertrofiada en su extensión.

Disentimos de la tesis propuesta por Rodríguez, para quien el ilícito civil típico funcionaría de un modo semejante a la responsabilidad objetiva, en el sentido de que la ley atribuye a una determinada conducta el deber de reparar sin que sea necesario probar que hubo culpa o dolo en el agente. La única diferencia residiría en que en la responsabilidad objetiva el único antecedente de la responsabilidad es la relación de causalidad, en la del ilícito típico el antecedente es la ejecución de la conducta descrita por el “tipo civil”.190 A nuestro juicio, esto contribuye a una expansión indeseable de la responsabilidad objetiva, contraviniendo la idea del legislador, que en muchos tipos civiles explícitamente hace referencia a un actuar doloso, de mala fe, o negligente (o al menos lo supone). Por otra parte, si se admitiera que respecto del ilícito civil típico la responsabilidad se presume de derecho, no se entendería por qué ello no sucede cuando el deber de reparar surge de la realización de una conducta tipificada por la ley penal o contravencional. Pero si se admitiera esto, entonces debiera llegarse a la conclusión de que nuestro sistema es de responsabilidad objetiva y no de responsabilidad subjetiva, como afirma en forma unánime la doctrina, incluido el mismo Rodríguez.

3. LA RESPONSABILIDAD POR HECHO LÍCITO

Entre las nuevas tendencias de la responsabilidad civil se ha observado que, en el afán de atender a la reparación del perjudicado, podría prescindirse del requisito de la antijuridicidad del hecho dañoso.191 Incluso un hecho lícito, autorizado por la ley, generaría responsabilidad si es susceptible de causar daño. Se menciona que el acto expropiatorio indemnizable de acuerdo con la

189 Cfr. STITCHKIN, DAVID, El mandato civil, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edic., Santiago, 1975, p. 204. La solución de nuestro Código es tomada de los tratados del mandato de Pothier y de Troplong.

190 RODRIGUEZ, P., Responsabilidad..., cit., p. 464. De esta forma, este autor cree que la responsabilidad extracontractual admite tres formas de presentación: el ilícito civil genérico (que surge de la infracción al neminem laedere), el ilícito civil típico y la responsabilidad objetiva.

191 Cfr. MESSINA DE ESTRELLA, G., ob. cit., p. 249.

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Constitución (art. 19, Nº 24 Const.) cabe en esta categoría. Pero aun más: se ha sostenido en forma general, entre nosotros, que la ilicitud no es un requisito tratándose de la responsabilidad del Estado.192

En el campo del Derecho privado se invocan las disposiciones que autorizan a imponer servidumbres bajo la condición de pagar los perjuicios que se causen al propietario del predio sirviente (así, por ejemplo, el art. 847, y las servidumbres mineras y eléctricas). Igualmente, las indemnizaciones que se prevén para la exploración y explotación de pertenencias mineras. También podría agregarse el caso de retractación tempestiva de la oferta que, a pesar de considerarse legítima, impone el deber de indemnizar (art. 98 CCom).

No nos parece razonable, al menos de modo general, prescindir del requisito de la ilicitud del hecho si queremos seguir hablando de un sistema de responsabilidad personal. Los casos de indemnización de daños ocasionados por conductas legalmente autorizadas son supuestos especiales en los que la ley condiciona la licitud de la actuación al pago de la indemnización. No hay propiamente responsabilidad extracontractual.193

Para la responsabilidad del Estado pareciera que tampoco puede afirmarse sin más la prescindencia de la antijuridicidad. A veces ésta se la hace surgir de una vulneración del principio de la igual repartición de las cargas públicas consagrado en la Constitución (art. 19, Nº 20 Const.), pero a nuestro entender ese principio, así como el del enriquecimiento sin causa, funcionan de modo autónomo y no como supuestos de responsabilidad.

Según De Cupis, la responsabilidad por daño no antijurídico debe quedar sometida a criterios muy excepcionales: “Es inconcebible un daño antijurídico desprovisto de sanción, ya que la norma encargada de tutelar el interés dañado estaría desprovista del nervio de la fuerza jurídica, mientras que no sólo no hay razón alguna para imponer una reacción general contra el daño no antijurídico, sino que es más, si se estableciera, se vulneraría la misma entraña de la convivencia social. En línea de principio debe valer, y no puede ser de otra manera, que el daño no antijurídico debe ser soportado por el sujeto del interés lesionado, lo cual no es óbice, por supuesto, para que en casos especiales, como son los que se han examinado, se produzca una determinada sanción jurídica”.194

4. EL PROBLEMA DEL ABUSO DEL DERECHO

Cuando el daño proviene de un derecho reconocido, y cuyo ejercicio se ajusta a lo regulado por la ley, no puede haber responsabilidad, porque no existe ilicitud en el comportamiento. Así, por ejemplo, no son indemnizables los daños que se producen al deudor por la traba de embargo sobre sus bienes, ni tampoco los que sufre un comerciante por efectos de la instalación de un competidor. Rige aquí el principio ya consagrado en el Digesto: qui iure suo utitur, neminem laedit (quien ejerce su derecho a nadie ofende).

192 FIAMMA, GUSTAVO, “La acción constitucional de responsabilidad y la responsabilidad por falta de servicio”, en Rev. Ch. Der., vol. 16, Nº 2, pp. 434-435.

193 QUINTANILLA, A., ob. cit., p. 62, piensa que estas obligaciones indemnizatorias no tienen como fuente la responsabilidad extracontractual, sino la ley.

194 DE CUPIS, A., ob. cit., pp. 99-100.

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Pero el ejercicio de un derecho, en sí mismo justo, puede llegar a ser ilícito o injusto: puede causar daño ilegítimamente. Nace así la teoría del abuso del derecho, que sostiene que el ejercicio abusivo de un derecho genera obligación de reparar los perjuicios producidos. En Chile, la teoría no está consagrada en forma general, pero existen indicios de aceptación (cfr. art. 2110 y art. 56 del Código de Aguas).

Nuestra doctrina ha reconocido que el ejercicio abusivo de un derecho es una especie de acto ilícito que, si se ejecuta con dolo o culpa, genera responsabilidad.195 Esto explicaría normas como la del art. 280 CPC, respecto de las medidas prejudiciales solicitadas sin fundamento. Se considera que si el abuso se constituye por el ejercicio con exclusiva finalidad de dañar, habrá necesidad de probar la intención dolosa, pero en cambio si se trata de una conducta que lesiona las buenas costumbres o la buena fe, esa misma infracción será constitutiva de culpa.196

La jurisprudencia también ha reconocido la aplicación de la teoría del abuso, reconduciendo estos casos a las normas sobre responsabilidad extracontractual: “A diferencia de otras legislaciones –ha sostenido la Corte de Apelaciones de Santiago–, en Chile el abuso del derecho no aparece formulado en la ley de un modo expreso como principio genérico y fuente de responsabilidad civil. Si el ejercicio de un derecho origina un daño, mediante culpa o dolo, se transforma en la comisión de un delito o cuasidelito civil que, como fuente de obligaciones, se rige por los preceptos del título XXXV del libro IV del Código Civil” (C. Stgo., 27 de julio de l943, RDJ, t. XLI, sec. 2ª, p. 1). Más recientemente la misma Corte ha declarado: “Este tribunal no ve inconveniente … en aplicar sus fundamentos … [del abuso del derecho] en aras de lograr una moralización en las relaciones jurídicas y en definitiva lograr que se obtenga justicia, cuando las contraprestaciones a que se encuentran vinculadas las partes, ceden en un provecho ilegítimo de una de ellas, rompiéndose, de este modo, el debido equilibrio que debe existir entre las equivalencias de las obligaciones. El juzgador no puede eludir el compromiso de establecer la justicia de lo discutido, avanzando en la interpretación de las normas legales existentes o cumpliendo el mandato señalado en subsidio en el N° 5 del art. 170 del CPC, que lo obliga a aplicar, en último término, los principios de equidad … Cualquiera sea el ámbito de aplicación de la doctrina sobre el abuso del derecho, dolo, culpa o negligencia, irracionalidad en su ejercicio, falta de interés o necesidad legítima, intención del agente en perjudicar, o con desvío de los fines de la institución para los que fue concebida e incluso aplicado a procedimientos judiciales, es evidente que, de parte del agente causante del mal, debe existir un ánimo manifiesto de perjudicar o una evidente falta de interés o necesidad de lo que promueve o un actuar motivado por el afán de causar un perjuicio de su contraparte o contratante. Esa intención de perjudicar no sólo debe manifestarse, como es lógico, cuando se actúa en la órbita de la responsabilidad extracontractual, sino que también para el caso en que el acto se ejecuta excediendo el interés jurídicamente protegido … En nuestro ordenamiento procesal, tiene aplicación el principio de probidad o de buena fe, que exige a los contendientes una actuación leal en el uso de sus pretensiones, defensas o recursos, sancionándose cualquier exceso en el caso de expedientes dilatorios o pretensiones infundadas. Ejemplo de lo aseverado lo constituyen el pago de costas, la obligación de depósitos previos para formular incidentes que han sido formulados más de dos veces o el pago de multas, si estimare el juez que en su interposición ha existido mala fe” (C. Stgo., 9 de diciembre de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2ª, p. 177). En el mismo sentido, ha fallado la Corte de Coyhaique (C. Coyhaique, 9 de

195 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 171, p. 261.196 BARROS BOURIE, ENRIQUE, “Límites de los derechos subjetivos privados. Introducción

a la doctrina del abuso del derecho”, en Revista de Derecho y Humanidades Nº 7, 1999, pp. 28-29.

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mayo de 1997, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, p. 57, con recurso de casación en el fondo desestimado).

En el extranjero la teoría del abuso de los derechos ha sido consagrada legalmente. El art. 7.2 CC español dispone: “… La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepasa manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.

No procede invocar el abuso del derecho respecto del ejercicio de derechos que por su misma naturaleza parecen exigir la facultad discrecional del titular de ejercerlos sin consideración a la oportunidad o a los intereses ajenos involucrados. Son los llamados derechos absolutos, en los que cabe incluir el derecho a consentir en el matrimonio de un menor de edad, el derecho a revocar el testamento, el derecho a pedir una partición, el derecho a revocar un mandato o un testamento, entre otros.197

En el derecho inglés existe un tipo especial de responsabilidad extracontractual: el tort de private nuisance. Consiste en el mal uso de un inmueble que causa daño o molestia en el goce de la propiedad ajena. Bajo este concepto entran ruidos molestos, malos olores, humo, etc. Se puede decir que es una forma de abuso del derecho. En las relaciones de vecindad se exige cierta “tolerancia”, pero superado el umbral de lo tolerable (marcado por la previsibilidad de que el acto molestará al prójimo) se incurre en responsabilidad. El nivel de tolerancia varía según la localidad, la duración de la molestia, la existencia de dolo, el beneficio público que reporta la actividad molesta, entre otros factores.

5. CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN LA ILICITUD

La ley no ha reglamentado las causas eximentes de responsabilidad civil, pero la doctrina ha ido identificándolas. Las más relevantes son las que se exponen a continuación:

a) Legítima defensaNo hay responsabilidad por los daños que se causen en legítima defensa

frente a una agresión injusta, siempre que se den todas las condiciones de esta eximente: agresión ilegítima, falta de provocación y proporcionalidad de la respuesta. La legítima defensa puede aplicarse a lesión de personas o a daño de bienes.198

Se ha sostenido que la legítima defensa en sede civil requiere al igual que en materia penal la agresión ilegítima y la falta de provocación, pero que la racionalidad del medio empleado debe ser sustituida por la proporcionalidad al daño que se evita.199

Los tribunales afirman que debe exigirse el requisito penal de la racionalidad del medio, pero sostienen que si éste no concurre, si bien no operará como causal justificatoria, podrá autorizar al juez a reducir la indemnización por la imprudencia de la víctima. La Corte Suprema ha dicho así que procede la rebaja de la indemnización “… en atención a que el occiso se expuso imprudentemente al mal al agredir ilegítimamente y sin provocación, armado de un cortaplumas, al demandado…” (C. Sup., 8 de abril de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 4ª, p. 22).

197 Cfr. JOSSERAND, L., ob. cit., t. II, vol. I, Nº 435, p. 321.198 Cfr. MAZEAUD, H., MAZEAUD, L., y TUNC, A., ob. cit., t. I, v. I, Nº 489, p. 464.199 RODRIGUEZ, P., Responsabilidad…, cit., p. 154.

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b) Estado de necesidadSe define el estado de necesidad como el daño causado para evitar la

realización del que amenaza a su autor o a un tercero. Por ejemplo, los bomberos que para evitar la propagación del fuego dañan edificios contiguos o el individuo que hurta pan acosado por el hambre. El estado de necesidad se diferencia de la legítima defensa en que en el primero no hay agresión injusta por parte de la víctima del daño.

El estado de necesidad exime de responsabilidad si el daño que se trata de evitar es inminente y no hay otro medio practicable y menos perjudicial. Si el valor de lo salvado es igual o inferior a lo dañado, hay responsabilidad. Los bienes en juego deben ser mensurables de modo de permitir una comparación.

Por eso, que jamás puede legitimarse un daño a las personas invocando el estado de necesidad, ya que no es posible comparar bienes materiales con bienes de la personalidad, ni éstos entre sí (por ejemplo, no hay estado de necesidad que autorice dar muerte a una persona con el fin de salvar a otras muchas).200 No procede justificar el aborto terapéutico en virtud de un supuesto estado de necesidad, en que habría que optar por inferir un mal “menor” (dar muerte a la criatura no nacida) para preservar la salud o vida de la madre. La vida humana, en cualquier etapa de su desarrollo, es inestimable e imposible de sopesar o comparar con otras.

En todo caso, el hecho de que no haya acción para pedir la reparación del daño a título de responsabilidad no quiere decir que el afectado deba sufrir todo el costo del salvamento. Este tendrá derecho a pedir restitución para evitar el enriquecimiento injusto (no se demandarán todos los perjuicios sufridos, pero sí la compensación del daño que restaure el equilibrio entre los dos patrimonios involucrados).

Se ha dicho también que el estado de necesidad no eximirá de responsabilidad civil cuando el necesitado se haya colocado culposamente en la situación disminuida.201

c) Otros supuestosSerá causal de exclusión de la ilicitud el que el agente al causar el daño

haya actuado con una autorización legal. Se aplicará entonces la causal del art. 10 Nº 10 del Código Penal, que exculpa de responsabilidad penal al que “obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo”. El ejercicio de un derecho para excluir la responsabilidad debe ser “legítimo”, con lo cual no habrá causal de justificación si se actúa abusando del derecho o con desviación de poder de la autoridad, cargo u oficio.202

La ignorancia o error respecto de la naturaleza del hecho dañoso exime de responsabilidad si en las mismas circunstancias un hombre prudente hubiere incurrido en ella o él.203 Es decir, el error debe ser excusable para constituir causa de exclusión de responsabilidad, aunque en tal caso parece que estamos

200 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 527, p. 611.201 FONTECILLA, R., ob. cit., p. 132.202 Cfr. DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., pp. 303-304.203 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 533, p. 624.

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frente a un supuesto de ausencia de culpa, más que de una causal de justificación.

La causal de exención de responsabilidad que el Código Penal describe como haber obrado “violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable” (art. 10 Nº 9 CP), a nuestro juicio, debe operar no como causal de exclusión de la ilicitud del hecho, sino de su voluntariedad. En efecto, cuando alguien obra por fuerza o por miedo invencibles, su voluntad queda seriamente disminuida, si no suprimida del todo.

En lo que se refiere a los daños causados a la honra, por medio de imputaciones injuriosas, la exceptio veritatis puede tener lugar, de acuerdo con lo preceptuado por el art. 2331: “Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación”. Debe entenderse así que la veracidad de la imputación franquea su licitud, de modo que no es posible generar responsabilidad.

Lo anterior se aplicará sólo a las lesiones al honor. No se puede extender a las conductas violatorias del derecho a la intimidad ni al derecho a la imagen, donde la veracidad de lo atribuido o manipulado es parte constitutiva de lo ilícito (la violación de la vida privada supone que lo difundido es exacto, pero a pesar de ello nadie tiene derecho a comunicarlo sin el consentimiento del afectado).

d) El incumplimiento de la promesa matrimonialSegún el art. 98.2, “No se podrá alegar esta promesa … para demandar

indemnización de perjuicios”. La norma es abierta y da para entender que la indemnización de perjuicios no puede reclamarse a título de responsabilidad civil extracontractual. La ley no quiere que la eventual demanda de perjuicios coarte al novio renuente en su libertad para rechazar el matrimonio llevándolo a unas nupcias que contraería por la fuerza que opera en su ánimo la posible merma patrimonial que le reportaría, en caso de admitirse, la reparación de los daños causados por el rompimiento de su promesa.204

En otras legislaciones, sin embargo, se ha admitido, con ciertos requisitos, la procedencia de la indemnización por ruptura de los esponsales. Entre nosotros puede discutirse si la prohibición del art. 98.2 se aplica realmente tanto a la responsabilidad contractual como a la extracontractual.

Podría pensarse que el art. 98.2 sólo se refiere a la responsabilidad contractual, o sea, la derivada del incumplimiento de una obligación surgida del contrato de desposorio. Ello resulta lógico, ya que la ley civil ha optado por declarar ineficaz dicho contrato y, por lo tanto, es natural que no pueda invocarse para obtener la indemnización de los perjuicios. Pero nada se opondría a que, hecha abstracción del contrato de esponsales como tal, se llegue a la conclusión de que ha existido un ilícito civil que genera daño (responsabilidad civil extracontractual) y que en ese supuesto regirían los arts. 2314 y siguientes que ordenan la reparación de todo daño atribuible a dolo o culpa de una persona. La cuestión es compleja. Por una parte, puede decirse que los términos absolutos de la norma llevan a

204 Cfr. ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 117, p. 165.

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pensar que no procede indemnización, cualquiera sea el título que se invoque (sea el incumplimiento del contrato, sea la simple transgresión del principio general de no hacer daño a otro).205 Pero, por otro lado, se puede señalar que tratándose de una norma de excepción procede una interpretación restrictiva, por lo que sólo cabe aplicarla al contrato de esponsales y su cumplimiento, ya que a ello apuntan los preceptos de los arts. 98 y 99 CC, y que sería injusto privar a quien ha incurrido en gastos con miras al matrimonio y habiendo confiado en la promesa de su prometido o prometida, de una justa compensación. En esta dirección se orientan los Códigos modernos: los Códigos Civiles español (art. 43), alemán (§ 1298 y 1299) e italiano (art. 81) dan lugar a la indemnización, aunque, en general, la limitan a las expensas y a las obligaciones contraídas en atención al matrimonio. El mismo Código de Derecho Canónico señala que “la promesa de matrimonio no da origen a una acción para pedir la celebración del mismo; pero sí para el resarcimiento de daños si en algún modo es debido” (c. 1062.2). La frase final es, sin embargo, indicativa de que la indemnización no siempre procede y que amerita un juicio prudencial.

Aunque la cuestión es difícil de solucionar, estimamos que el valor principal que debe tutelarse en este conflicto de intereses es el de la libertad matrimonial. Quien promete matrimonio no se obliga a contraerlo, y sería inconveniente que alguien se sintiera apremiado a casarse para evitar una eventual demanda de indemnización de perjuicios en su contra.206

Entendemos, por consecuencia, que el art. 98 se refiere tanto a la responsabilidad contractual como a la extracontractual, en el sentido de que no se puede alegar la promesa de matrimonio en cuanto fuente de un deber jurídico cuya transgresión ocasione el deber de reparar. Pero ello debe tener como límite el comportamiento doloso: en efecto, nos parece que si una de las partes actuó con la intención de engañar y sacar algún provecho material de la promesa de matrimonio y sin haber tenido jamás la voluntad de casarse, en tal caso los esponsales pueden ser considerados como un elemento de la estafa, que generaría el deber de indemnizar.207

205 Así, TOMASELLO HART, LESLIE, El daño moral en la responsabilidad contractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1969, pp. 216-217.

206 En este sentido se ha pronunciado en Argentina Guillermo Borda (“¿Es indemnizable la ruptura de la promesa de matrimonio?”, en El Derecho, t. 149, p. 841, citado por SAMBRIZZI, E., ob. cit., pp. 89-90), quien invoca incluso contra el precepto del Código Civil que admite la indemnización, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que dispone expresamente que “no tendrán ningún efecto jurídico los esponsales…” (art. 16.2). SAMBRIZZI, E., ob. cit., p. 90, señala que la norma tiene por objetivo impedir la costumbre de matrimonios acordados por los padres y está lejos de pretender negar efecto indemnizatorio a la ruptura de los desposorios.

207 En todo caso, los autores que propugnan la justicia de la indemnización incluso en caso de ruptura culpable de los esponsales, hacen ver que debe tratarse de casos muy excepcionales, ya que el noviazgo, por su propia naturaleza, contempla la posibilidad de que cualquiera de los esposos retire su consentimiento al matrimonio: “Deberán … los jueces –afirma SAMBRIZZI, E., ob. cit., p. 86–, en estos casos, casi diríamos extremar la prudencia con la que en toda ocasión deben actuar, para evitar que el libre ejercicio por parte de uno de los prometidos, del derecho de arrepentirse del compromiso asumido y, en consecuencia, de no casarse, se transforme en una causa de indemnización de perjuicios”.

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6. LA ASUNCIÓN VOLUNTARIA DE LA POSIBILIDAD DEL DAÑO

a) Los pactos de irresponsabilidadSe discute sobre la validez de un pacto de irresponsabilidad

extracontractual. Alessandri sostiene que las cláusulas de irresponsabilidad son válidas, salvo en dos situaciones: 1ª) No pueden aplicarse al dolo o culpa grave, puesto que no vale la condonación del dolo futuro y la culpa lata se equipara al dolo, y 2ª) No pueden referirse a daños contra las personas, ya que la persona está fuera del comercio humano.208

b) Aceptación de los riesgosLa mera aceptación de los riesgos o el consentimiento de la víctima no

exime de responsabilidad por el daño causado. Sólo autoriza a reducir el monto de la indemnización si se estima que la víctima actuó con imprudencia (cfr. art. 2330). Los Mazeaud señalan que “debemos ser prudentes aun respecto de quienes nos soliciten no serlo”.209

Sin embargo, la doctrina ha ido forjando algunos supuestos en los que el consentimiento de la víctima o la aceptación de los riesgos funciona como causa legitimante. Se aplica así el adagio volenti non fit injuria.

Cuando la víctima se expone al daño a sabiendas y con la debida información de que puede sobrevenir, no podrá después demandar su reparación. Por ejemplo, los que participan en un duelo, o la persona que consiente en que se le aplique un tratamiento médico riesgoso, o los que participan en deportes o actividades en las que las lesiones son comunes o incluso la vida es puesta en peligro. Debe tratarse de un consentimiento previo al daño, ya que si la voluntad se manifiesta con posterioridad estaremos más bien en el ámbito de la renuncia al derecho de demandar reclamando la responsabilidad ya surgida. El consentimiento de la víctima en ponerse en situaciones de riesgo puede funcionar como legitimante de la conducta del agresor, siempre que no haya dolo, y cuando el riesgo tenga un valor socialmente relevante. Se exige también que el autor de la lesión actúe en interés del lesionado y de acuerdo con la voluntad presumible de éste.210

La aceptación del riesgo exime de responsabilidad cuando ha sido la causa única del daño. Por ejemplo, si se sufre un perjuicio por penetrar en un sitio de acceso prohibido.211

En el common law inglés si la víctima recibe un daño por una actuación ilegal no hay responsabilidad; sin embargo, para aplicar esta causal de exoneración, el daño debe relacionarse directamente con el acto ilegal, por ejemplo, si dos ladrones detonan una caja de seguridad y la explosión daña a uno de ellos. En cambio, si las acciones son independientes, la causal no se aplica y hay responsabilidad extracontractual, por ejemplo, si durante el robo un ladrón roba a otro su billetera. Parece que no hay problemas para aceptar estos mismos criterios en nuestro sistema, aplicando el principio de causalidad.

208 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nos 548 y ss.; pp. 634 y ss.209 MAZEAUD, H., MAZEAUD, L., y TUNC, A., ob. cit., t. II, Nº 1488, p. 381.210 DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., p. 305.211 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 530, p. 619.

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c) El caso del cigarrillo: La experiencia norteamericana

En los juicios de responsabilidad por daños atribuidos al consumo de tabaco instruidos en las Cortes norteamericanas una de las cuestiones más discutidas ha sido justamente la relevancia de la aceptación voluntaria de los riesgos como causal de exoneración. La litigación en contra de la industria tabacalera en los Estados Unidos ha tenido varias etapas:212 La primera ola de demandas contra las empresas del tabaco (1950-1960) se fundaron en la teoría del engaño (deceit), incumplimiento de garantías contractuales y en el tort de negligence. En Lartigue v. R.J. Reynolds Tobacco Co. (317 F.2d 19, 5th Cir. 1963), el jurado exoneró a la empresa demandada, pues sostuvo que las compañías de tabaco no podían haber previsto los efectos dañinos del fumar. En la mayoría de estos casos se desecharon las demandas por no haberse acreditado el nexo causal por imprevisibilidad de los daños. Esta primera etapa concluye con el Restatement (Second) of Torts, consolidación de los criterios sobre derecho de daños, que en un comentario sobre la responsabilidad por productos defectuosos, asentó que “good tobacco is not unreasonably dangerous merely because the effects of smoking may be harmful” (el tabaco no es irrazonablemente peligroso sólo por el hecho de que fumar pueda ser dañino) (§ 402A cmt. y).

La segunda etapa se inicia cuando oficialmente el Surgeon General concluyó que fumar podía ser una amenaza para la salud de las personas. Sobre la base de esta conclusión, el Congreso aprobó las Cigarette Acts de 1965 y 1969, que ordenaron que se pusiera en toda cajetilla la siguiente leyenda: “Caution: Cigaretts Smoking May Be Hazardous to Your Health” y prohibieron cualquier otra advertencia al respecto. Los demandantes ahora fundaron sus alegaciones en la teoría de la responsabilidad objetiva por productos defectuosos o inseguros (product strict liability). Sin embargo, las demandas nuevamente volvieron a ser rechazadas, básicamente por estimar las Cortes que los fumadores eligieron una actividad que conocían como dañosa. Ante el reclamo de que las compañías de tabaco no informaron suficientemente sobre los riesgos del consumo de tabaco, las compañías demandadas paradójicamente se ampararon en las leyes que les prohibían colocar otras leyendas que la impuesta por la ley. Así lo sostuvo la Corte Suprema en Cipollone v. Ligget Group, Inc. (789 F.2d 181 3D Cir. 1986), aunque concedió tutela a la viuda del fumador fallecido sobre la base de un intentional tort.

La tercera etapa de la litigación comienza en los años noventa, en la que los demandantes cambian de estrategia para hacer frente a los cuantiosos recursos financieros de la industria tabacalera. Ya no se intentan juicios individuales, sino colectivos, de miles o millones de fumadores representados por equipos de abogados, bien provistos y organizados. Además, se suman a las demandas los Procuradores de Justicia de los Estados que piden que se indemnicen los gastos en salud que se han debido invertir para tratar las enfermedades atribuidas al tabaquismo. La primera demanda la interpuso el Attorney General del estado de Mississippi, en 1994 en conjunto con el abogado Richard Scruggs, que representaba a demandantes particulares. Esta vez se trató de refutar la teoría de la aceptación voluntaria de los riesgos mediante la presentación de víctimas que sufrieron el daño por exposición no voluntaria al tabaco. Además, se presentó evidencia de que las compañías tabacaleras tenían información incluso antes del Surgeon General de que el tabaco era peligroso y que la nicotina tenía carácter adictivo en una serie de personas, y optaron por ocultar y negar la existencia de esta información. De esta manera, las demandas comienzan a ser consideradas por los jurados, aunque no ya sobre la base de la teoría de la responsabilidad por productos, sino por conspiración (conspiracy), dolo (deceit) y fraude (fraud). En el año 2000, una Corte del estado de Florida permitió una class action contra la industria tabacalera. El jurado concedió una indemnización, culpando a la industria por fraude y dolo, de 145 mil millones de dólares en favor de 500.000 fumadores de Florida. Se sostiene que esta indemnización ha sido la más cuantiosa en la historia de la jurisdicción civil estadounidense y que excedió el valor de

212 Seguimos a JENSEN, BRAYCE A., “From Tobacco to health care and beyond. A critique of lawsuits targeting unpopular industries”, en Cornell Law Review, vol. 86 (6), 2001, pp. 1334 y ss.

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mercado de las cinco compañías demandadas.213 Finalmente, las cinco empresas demandadas llegaron a un acuerdo con Mississippi, Florida, Texas y Minnesota por 40 mil millones de dólares. Luego han llegado a acuerdos con otros 46 estados para pagar 206 mil millones de dólares en los próximos 25 años.

La forma en la que se ha enfrentado el juicio a las tabacaleras amenaza con reproducirse contra otras industrias “impopulares” como las fábricas de armas y de pinturas. Lo que es criticado, puesto que lleva a los tribunales a pronunciarse sobre lo que es más propio de las autoridades políticas, en cuanto a las decisiones para que funcione y con qué costos una determinada actividad empresarial. Se señala que el acuerdo de las tabacaleras con sus demandantes no ha servido para reducir los riesgos del tabaco, desarrollar programas contra la adicción, etc., y puede ser comprendido más bien como la compra de una licencia para continuar con el negocio como hasta ahora.214

En nuestro medio, Pablo Rodríguez ha llegado a la conclusión de que en el caso del fumador debe aplicarse la causal de exención de responsabilidad de asunción voluntaria del riesgo, en la medida en que se trata de una actividad lícita, que causa un riesgo que es incierto (ya que no todos los fumadores desarrollan las enfermedades típicas del tabaquismo), que se advierte la naturaleza y extensión del riesgo y que se adoptan las medidas sanitarias y preventivas prescritas por la autoridad.215

7. ANTIJURIDICIDAD Y ACTIVIDAD PROBATORIA

La ilicitud misma, esto es, la antijuridicidad de la conducta, no amerita prueba, ya que se trata de un juicio de derecho que corresponde al juzgador. No obstante, el comportamiento, activo u omisivo, que se tacha de injusto, dañoso, sí debe ser acreditado por el demandante.

Así, se ha fallado que, según el art. 1698 del Código Civil, corresponde al actor probar el hecho ilícito en que funda su demanda (C. Sup., 18 de abril de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 1ª, p. 57).

Si existe sentencia penal (o infraccional) condenatoria, y se ejerce la acción civil en un juicio posterior, la sentencia produce cosa juzgada en lo que se refiere a la existencia del hecho y su ilicitud.

Los supuestos de hecho de una causal de exclusión de la ilicitud deberán ser probados por el demandado que intenta liberarse de la obligación de reparar alegando su concurrencia. No obstante, tampoco procederá esta prueba si la causal de exoneración de responsabilidad fue ya ventilada y rechazada en un juicio penal previo. Según el art. 180 CPC, si la sentencia criminal produce efectos de cosa juzgada en el juicio civil, “no será lícito en éste tomar en consideración pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha sentencia o con los hechos que le sirvan de necesario fundamento”.

V. LA NOCIVIDAD. EL DAÑO

1. NOCIÓN DE DAÑO

Para que exista responsabilidad civil es menester que el hecho ilícito haya causado daño. Así lo establecen los arts. 1437 y 2314. La Corte de Apelaciones de Santiago ha dicho en este sentido que “para que un hecho culposo cause

213 JENSEN, B., ob. cit., p. 1346.214 JENSEN, B., ob. cit., p. 1380.215 RODRIGUEZ, P., Responsabilidad…, cit., pp. 427 y ss., en especial pp. 432 a 436

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responsabilidad civil es indispensable que cause daño y se pruebe su monto” (C. Stgo., 5 de junio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2ª, p. 67).

Este elemento debe haberse ya producido para que pueda accionarse de responsabilidad civil. Este es el principio general. No obstante, en ciertos supuestos se permite que la responsabilidad civil actúe por anticipado antes de que un daño inminente se produzca y para que se adopten las medidas necesarias para evitarlo. Se trata de la responsabilidad preventiva, que veremos en la Lección 7ª. En la responsabilidad preventiva el daño también existe, pero sólo como amenaza o riesgo cierto (se lesiona la seguridad en el goce de un bien o derecho).

La doctrina más tradicional define el daño como “el detrimento, perjuicio o menoscabo que se recibe por culpa de otro, en la hacienda o la persona”.216 La jurisprudencia ha dicho en términos similares que es “todo detrimento o menoscabo que una persona experimente, por culpa de otra, sea en su persona, en sus bienes o en cualquiera de sus derechos extrapatrimoniales” (C. Chillán, 5 de octubre de 1970, RDJ, t. LXVII, sec. 2ª, p. 85).

Es evidente que el daño como simple fenómeno existencial es connatural a la vida humana. La convivencia reporta un sinnúmero de pérdidas, molestias, situaciones desfavorables que pueden ser calificadas en el lenguaje ordinario de “daño” o “perjuicio”. Es claro, sin embargo, que no todos ellos producen la obligación de reparar en qué consiste la responsabilidad. De allí que sea necesario añadir a la realidad naturalística del daño una relevancia jurídica. En este sentido, el “daño jurídico”, capaz de desencadenar la reacción del derecho consistente en el deber de reparación, es una especie del daño en el orden físico o existencial.217

2. ¿CUÁL ES EL DAÑO RESARCIBLE?No es fácil señalar cuál es el factor que “juridiza” el daño haciéndolo idóneo

para solicitar el resarcimiento. Una teoría piensa que sólo hay daño resarcible en la medida en que el menoscabo lesiona un derecho subjetivo de la víctima. Sin embargo, esta concepción del daño parece demasiado restringida, por lo que la doctrina y la jurisprudencia modernas prefieren ampliar la noción de daño resarcible a la lesión o afectación, sea de un derecho subjetivo reconocido formalmente, sea de un interés en la satisfacción de necesidades o bienes humanos de carácter privado.

En la concepción de Adriano de Cupis, el concepto de interés deriva del concepto de bien; bien es todo lo que puede satisfacer una necesidad humana, el interés es entendido como la posibilidad de que una necesidad, experimentada por uno o varios sujetos determinados, sea satisfecha mediante un bien.218

Entre nosotros desde la obra de Alessandri en 1943 se ha afirmado casi sin excepción que basta que se lesione un interés para que se genere daño

216 ESCRICHE, JOAQUIN, Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, nueva edición anotada por Juan G. Grim, Madrid, s.f., voz “daño”, p. 528.

217 DE CUPIS, A., ob. cit., p. 84; en el mismo sentido AGOGLIA, MARIA MARTHA, El daño jurídico. Enfoque actual, La Ley, Buenos Aires, 1999, pp. 9 y ss.

218 DE CUPIS, A., ob. cit., p. 111.

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indemnizable. Es también la posición de la jurisprudencia y de los estudios doctrinales más recientes.219

Por ejemplo, los tribunales reconocieron a un padre ilegítimo el derecho a pedir indemnización por la muerte del hijo, ya que vivía a sus expensas, aunque el padre ilegítimo no tuviera un derecho propiamente tal para reclamar alimentos (C. Sup., 4 de agosto de 1933, RDJ, t. XXX, sec. 1ª, p. 524). En nota al fallo dice Alessandri que “la Corte no fundó la noción de perjuicio en la privación de un derecho que formaba parte del patrimonio de la víctima sino lisa y llanamente en la privación de los beneficios que el actor recibía, en el hecho del accidentado”. Se ha juzgado igualmente que debe indemnizarse el daño que sufre un tercero por el uso indebido de una propiedad intelectual, aunque no sea el titular del derecho de autor (en el caso de una sociedad creada por los autores para explotar el uso de un programa computacional), ya que “no es necesario que el perjuicio consista en la lesión o pérdida de un beneficio o derecho en particular, sin que el Código Civil lo exija, pues los artículos 1437, 2312, 2316, 2323 a 2329, disponen la facultad de actuar frente a un daño, es decir, a todo detrimento o menoscabo y no lo limita a uno nacido de un derecho en especial” (C. Sup., 15 de septiembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, p. 158).

Pero debe tratarse de un interés legítimo, es decir, de alguna manera tutelado por el derecho. A este respecto es pertinente plantearse el problema del concubinato y si el concubino tiene derecho a ser reparado por la ruptura de la relación o por la muerte del conviviente causada por un tercero. En general, debe afirmarse que, salvo excepciones muy señaladas, la convivencia concubinaria y, sobre todo, la adulterina no son situaciones que puedan ser calificadas de lícitas o tuteladas por el ordenamiento jurídico. Una cosa es que no sean prohibidas o reprimidas, y otra que sean promovidas y afianzadas por el legislador. Diferimos en esto de la opinión que piensa que por el relajamiento general de las costumbres, las uniones extramatrimoniales deben gozar de la misma protección a estos efectos que la familia legalmente constituida a través del matrimonio.220

Por de pronto, no parece que pueda aceptarse la demanda del concubino que reclama indemnización de los daños causados por la ruptura unilateral de la relación concubinaria, puesto que ésta se fundamenta justamente en la

219 En este sentido, DIEZ SCHWERTER, JOSE LUIS, El daño extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 25. AEDO, C., ob. cit., pp. 140-161, piensa que el daño es siempre lesión a un interés humano jurídicamente tutelado y que no es posible lesionar en sí mismo al derecho subjetivo (en cuanto medio técnico que da poder a un privado para alcanzar el interés que se tutela de esa forma).

220 En contra, DIEZ, J. L., ob. cit., p. 53, para quien tanto en el matrimonio como en el concubinato puede haber inmoralidad. Pero su postura, como la de muchos otros que plantean un criterio similar, se resiente de incoherencia, porque señala que sí serían ilícitas las uniones incestuosas, las adulterinas y eventualmente las homosexuales. Se ve que el criterio de la pura “adecuación a lo que sucede en la realidad” no es suficiente para establecer parámetros normativos, que necesariamente envuelven valoraciones éticas que se desarrollan en una dimensión superior a la mera facticidad. El matrimonio es una institución jurídica protegida y regulada jurídicamente como ámbito adecuado para la fundación de una familia, lo que lo pone en un plano muy diverso de las relaciones concubinarias o de mera convivencia, con mayor o menor estabilidad (lo cual deja en pie que algunas uniones entre hombre y mujer, si bien no han cumplido con las formalidades legales por falta de acceso a ellas, pueden ser verdaderos matrimonios, en la medida en que conforman una unión interpersonal exclusiva, plena e irrevocable y abierta a la procreación).

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libertad de las partes para poner fin en cualquier momento a la convivencia sin incurrir en responsabilidades.

La legitimación del conviviente para demandar como víctima indirecta contra el tercero que causa la muerte o incapacidad de su compañero puede fundarse en el afecto de hecho más que en la juridicidad de un vínculo que no existe como tal. Pero será necesario acreditar la existencia de esa afectividad, la pérdida producida por la falta del conviviente y la razonable probabilidad de que ella no se hubiere producido por la decisión unilateral de éste de romper la relación de hecho. Se trata por tanto de una situación muy diferente a la producida por el matrimonio.221

Por otra parte, cada vez es mayor la extensión que se da al daño: se acepta lesión contra bienes de la personalidad,222 la lesión de un crédito (doctrina italiana), el perjuicio o daño al medio ambiente, la pérdida de una ventaja o una “chance” (doctrina francesa).

3. REQUISITOS DE LA RESARCIBILIDAD DEL DAÑO. CÚMULO DE INDEMNIZACIONES

La doctrina y la jurisprudencia han ido delimitando las diversas condiciones que deben cumplirse para que el daño tenga relevancia jurídica y pueda ser fundamento de un resarcimiento a título de responsabilidad civil. Hay bastante consenso en que tales requisitos se refieren a la certidumbre del perjuicio, a su directa relación con el hecho ilícito que funda la responsabilidad, a su previsibilidad y a su subsistencia.

a) Certeza del daño. La “perte d’une chance”El daño resarcible debe ser cierto, real y efectivo. No se indemniza aquel

daño que presenta caracteres de incierto, hipotético o eventual.No quiere decir que se exija que el daño sea actual. Es indemnizable el daño

futuro, pero sólo en la medida en que, al momento en que se dicta la sentencia, haya certeza –siquiera moral– de que necesariamente sobrevendrá. Como señala un autor: “la certidumbre del daño debe ser actual, pero el perjuicio puede ser futuro”.223

Como veremos, se admite también la responsabilidad sobre un daño contingente, que aún no ha ocurrido pero que puede producirse de no adoptarse medidas preventivas. En tal caso, la certidumbre deberá recaer sobre la inminencia o amenaza de producirse el daño.

En la doctrina francesa se ha acuñado la expresión “perte d’une chance” para aquellos casos en los que el demandante pide indemnización porque la conducta culpable del demandado le impidió aprovechar una oportunidad o ejercer un derecho del cual con mayor o menor probabilidad, pero no con certeza, obtendría un beneficio. Son típicos los casos de negligencia profesional del abogado por la cual el cliente no pudo ejercer una acción y por lo tanto pierde la oportunidad de ganar el pleito. Los tribunales se ven así

221 En este sentido, debe entenderse que en el juicio penal se llame a demandar civilmente al conviviente (art. 108 NCPP) pero después del cónyuge.

222 FUEYO, FERNANDO, Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1990, pp. 29 y ss.

223 FERNANDEZ MADERO, JAIME, Derecho de daños, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 49.

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enfrentados a reconstruir ficticiamente qué habría sucedido si se hubiera ejercido la chance (son los llamados casos de “juicio dentro del juicio”). Nos parece que si bien la pérdida de una chance, siempre que se trate de una facultad lícita, es un daño resarcible, éste no puede ser identificado con el valor total de la pérdida del beneficio que se podría haber logrado de haberse aprovechado la oportunidad. Este último es un daño hipotético, aunque la probabilidad de obtenerlo pueda calificarse de muy alta. Lo que debe indemnizarse es sencillamente la frustración de la oportunidad de postular a la obtención del beneficio; este es el daño cierto que se ocasiona en estos casos.

b) Relación directa con el hecho ilícitoLa relación entre el daño indemnizable y la actuación que genera

responsabilidad debe ser directa, sin intermediarios. Los daños secundarios o indirectos no pueden ser indemnizados, por cuanto fallará la relación de causalidad, que es un elemento indispensable para configurar la responsabilidad civil.224

c) PrevisibilidadEn general, nuestra doctrina afirma que en la responsabilidad

extracontractual deben indemnizarse tanto los perjuicios previsibles como los imprevisibles, ya que el art. 2329 dispone la reparación de “todo daño”, y puesto que no existe en materia de responsabilidad extracontractual una norma como la del art. 1558 CC, que excluye la indemnización de los perjuicios que no pudieron preverse cuando se actúa con culpa.

Pero estos argumentos, demasiado apegados a la letra de los textos, pierden de vista que la previsibilidad es esencial para que pueda haber un factor de conexión de causalidad: el daño que, por un desenvolvimiento anormal y extraordinario de las circunstancias, no sólo fue imposible de prever por el agente concreto que actuó en el caso, sino que era imprevisible para cualquier hombre medio razonable, no puede considerarse un efecto directo de la acción dañosa. El art. 1558 CC cuando atribuye al ejecutor doloso el deber de reparar los perjuicios imprevistos es una norma especial que tiene una función sancionatoria, más que reparatoria. Por otro lado, pensamos que se trata de perjuicios no completamente imprevisibles, pues en tal caso fallaría la relación de causalidad que el mismo precepto exige (daños directos), sino imprevisibles en atención al razonable desenvolvimiento de la dinámica contractual.

En el derecho inglés es muy importante la relación entre el daño y su previsibilidad. Se ha pensado que, como las consecuencias de los actos se proyectan infinitamente al futuro, es necesario poner un límite a la responsabilidad derivada de ellos. La regla general es responder sólo de los perjuicios previsibles, no importando la manera en que ocurrió el suceso, la magnitud del daño ni la forma en que éste se produjo.

Por lo demás, para construir el concepto de culpa en la responsabilidad extracontractual es imposible no acudir al concepto de previsibilidad. Es decir, como sucede en los cuasidelitos penales, sólo podrá ser considerado agente culposo aquel que, si bien no previó las consecuencias de su actuar dañoso, sí podía haberlas previsto. Numerosas sentencias relacionan los conceptos de culpa y previsibilidad del resultado

224 Así ABELIUK, R., ob. cit., t. I, Nº 256, p. 208, y DIEZ, J. L., ob. cit., pp. 71-72.

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dañoso: C. Concepción, 29 de marzo de 1962, RDJ, t. LIV, sec. 4ª, p. 21; C. Sup., 23 de enero de 1975, F. del M. Nº 194, p. 292; C. Sup., 7 de abril de 1958, RDJ, t. LV, sec. 1ª, p. 35; C. Concepción, 8 de junio de 1974, RDJ, t. LXXI, sec. 4ª, p. 226; C. Concepción, 7 de noviembre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 288.

d) Subsistencia. Compensación de lucros y daños y cúmulo de indemnizacionesNo puede indemnizarse un mismo daño dos veces, pues habría un

enriquecimiento injusto. Por ello, si el victimario ya ha reparado espontáneamente el daño, no procederá la indemnización. Ello no ocurre si el daño es reparado por la propia víctima o por un tercero que no es el responsable, como sucede con el asegurador. En estos casos, el daño es subsistente.225

Es clásico en la literatura especializada poner el problema de si debe rebajarse la indemnización cuando el hecho dañoso ha sido a la vez causa de lucro para el perjudicado. De Cupis coloca el caso de quien ve pisoteado su campo por las ovejas del vecino, pero a la vez se beneficia por el estiércol fertilizante que potenció sus cosechas.226 Se sostiene que en tal evento debe aplicarse una compensación entre daño y lucro reduciéndose el monto de la indemnización. Pero la doctrina moderna es más bien restrictiva a esta compensación: se exige que el lucro provenga del mismo hecho ilícito y no de otro acontecimiento desconectado directamente del daño o que tiene título propio (como la herencia en caso de muerte);227 además se sostiene que el lucro debe ser de la misma naturaleza del daño.228

A este último respecto, surge el problema del llamado cúmulo de indemnizaciones. Por regla general, se sostiene que no procede acumular dos indemnizaciones por el mismo daño. Pero ¿qué pasa si existe seguro? Si la muerte de una persona asegurada da derecho a cobrar un seguro de vida, ¿podrá además demandarse la indemnización por responsabilidad extracontractual en contra del que causó culpablemente la muerte? Tapia piensa que tratándose del seguro de vida, es legítimo el cúmulo (es decir, se puede cobrar el seguro y además la indemnización), pues el seguro no tiene un fin reparatorio. Esto no sucedería, señala este autor, tratándose del seguro de daños a cosas. Por cierto, la compañía aseguradora que paga el siniestro podrá repetir contra el responsable civilmente.229 La razón de la distinción es que la prestación del seguro de personas no parece tener una naturaleza reparatoria; en cambio el seguro de daños en las cosas sí la tiene. Este criterio debería aplicarse a todas las prestaciones a las que puedan ser obligados terceros en favor de la víctima y que se verifiquen a causa del daño.

La cuestión debiera analizarse a la luz de la subrogación personal que se produce en el contrato de seguro (art. 522 CCom.). De lo contrario, podría incurrirse en un enriquecimiento sin causa. Esto no es exclusivo del seguro de cosas, sino que podría presentarse en el seguro de personas. En efecto, si la

225 FERNANDEZ, J., ob. cit., pp. 51-52.226 DE CUPIS, A., ob. cit., p. 329.227 Cfr. DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., p. 320.228 VICENTE DOMINGO, ELENA, “El daño”, en Reglero Campos, L. (coord.), Tratado de

Responsabilidad Civil, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 264.229 TAPIA, O., ob. cit., pp. 171 y 172.

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muerte es causada por culpa de un tercero, la compañía se subrogará en los derechos y repetirá contra el culpable. No puede aceptarse el cúmulo de indemnizaciones, ya que si se acepta, el tercero culpable sería demandado tanto por la aseguradora como por los deudos de la víctima y la indemnización adoptaría una finalidad más sancionatoria que reparadora. Para determinar la solución aceptable, habrá que analizar la cobertura de la póliza. El cúmulo será posible sólo si la indemnización pagada por la aseguradora resulta inferior al perjuicio realmente causado.

En materia de accidentes del trabajo en cambio debe señalarse que las prestaciones legales tienen carácter indemnizatorio y por lo tanto no podría el trabajador demandar al empleador por la misma suma. Podría sí ejercer la acción civil en caso de que las prestaciones legales no cubran la totalidad del daño. Lo mismo sucederá con las prestaciones de la seguridad social que tengan por objeto reparar o financiar los gastos de un accidente; como por ejemplo, los seguros médicos legales o los subsidios remuneracionales por enfermedad (licencias médicas). Como dice Yzquierdo Tolsada, por mucho que la causa de la indemnización sea distinta, no puede consentirse en una duplicidad indemnizatoria que provocaría un enriquecimiento injusto de la víctima.230

El cúmulo de indemnizaciones se plantea también respecto de prestaciones a las que puede ser obligado el mismo autor del daño; por ejemplo, las que el art. 410 del Código Penal obliga a hacer al autor del delito de homicidio, lesiones o duelo (pensiones alimenticias, pago de gastos de curación, etc.). Aunque existen pronunciamientos judiciales contradictorios, parece imponerse la conclusión de que estas prestaciones tienen carácter reparatorio y por lo tanto no pueden acumularse a la indemnización por responsabilidad civil.231

e) Magnitud suficiente. El principio de tolerancia del daño ínfimoLa magnitud del daño puede ser tomada en cuenta también para calificar

sobre la justicia y conveniencia de su reparación. Aunque en general se suele enfatizar el principio de la reparación integral que impone que “todo” daño debe ser indemnizado, lo cierto es que si las personas reclamaran por todos los daños que sufren en su diario relacionarse con los demás, el sistema judicial colapsaría. Parece lógico en consecuencia que el “todo” daño se refiere a un daño que tenga una entidad mínima proporcionada a la actividad que deberá desplegarse para obtener su reparación. Dicho de otra manera, la convivencia social y una cierta solidaridad comunitaria nos lleva necesariamente a tolerarnos unos a otros perjuicios y molestias que no alcanzan a lesionar nuestros intereses de un modo que merezca reclamar la reacción del derecho (esto es, especialmente relevante en las relaciones de vecindad).

La tolerabilidad del daño ínfimo se exige especialmente en áreas en las que un cierto menoscabo o perjuicio parecen inevitables por el solo hecho del actuar humano. Así sucede por ejemplo con los daños ambientales. Se entiende, por tanto, que la Ley Nº 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente, haya exigido que el daño que produce la responsabilidad ambiental sea “significativo” (art. 2º, letra e).

230 YZQUIERDO, M., ob. cit., p. 500.231 DIEZ, J. L., ob. cit., pp. 63-64.

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También el principio de tolerancia del daño no significativo adquiere importancia en ámbitos en los que la misma naturaleza de la relación existente entre las partes exige una cierta comprensión para las actuaciones molestas o incómodas de los demás. En el plano de la vida familiar, esto tiene particular aplicación (por ello, no sería admisible la pretensión indemnizatoria de un hijo porque el padre prefería a un hermano o por una supuesta carencia afectiva o falta de preocupación en su educación232). Lo mismo sucederá en las relaciones de vecindad.

4. PRUEBA DEL DAÑO

El daño debe ser probado en el proceso, de lo contrario no puede ser objeto de indemnización.

La jurisprudencia ha debido afirmar este criterio tratándose de la reclamación de perjuicios incluidos tanto en el concepto de daño emergente como en el de lucro cesante. Así se ha fallado que no es posible dar lugar a la indemnización del daño emergente si no hay prueba idónea, como por ejemplo si la pretensión se funda en instrumentos privados no reconocidos en juicio (C. Stgo., 26 de mayo de 1981, RDJ, t. LXVIII, sec. 2ª, p. 67); o si no se acreditan los gastos efectivos que ocasionaron las lesiones (C. Stgo., 7 de diciembre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 266). Respecto al lucro cesante, se ha exigido prueba completa sobre la pérdida de utilidad o ganancia que representa para la familia la desaparición del padre: se resolvió, en este sentido, que los comprobantes de los emolumentos del padre fallecido no son suficientes para probar la pérdida: “… más aun cuando no se ha probado en qué proporción la actora y sus hijos habrían podido beneficiarse de las remuneraciones que eventualmente habría podido percibir” (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 138).

En realidad, pareciera que los tribunales cuando estiman que un daño por ser futuro y eventual no debe ser indemnizado, lo rechazan por la vía de considerarlo no probado (cfr. C. Stgo., 12 de septiembre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 248).

Por el contrario, cuando se piensa que el daño debe ser indemnizado, las normas probatorias se interpretan flexiblemente. Por ejemplo, se ha estimado que no debe invalidarse la sentencia que estima acreditado el daño concediendo valor a un acta notarial y a fotografías, aunque no sean éstos medios de prueba admitidos legalmente. La Corte de Apelaciones de Santiago sostuvo que el recurrente olvidaba que la concordancia entre ambos elementos probatorios era constitutiva de presunción judicial que bastaba para acreditar el hecho (C. Stgo., 17 de julio de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 96).

5. CLASES DE DAÑO

a) Daño patrimonial y no patrimonialEl daño es patrimonial cuando consiste en una pérdida pecuniaria, en un

detrimento del patrimonio. Se distingue el daño emergente (pérdida actual en el patrimonio) y el lucro cesante (frustración de una legítima utilidad que hubiera incrementado el patrimonio de no haber sucedido el hecho dañoso).

Desde antiguo la jurisprudencia ha admitido que el art. 1556 que distingue entre daño emergente y lucro cesante es aplicable a la responsabilidad extracontractual, ya que la generalidad de sus términos así lo indica y puesto que ambas reparaciones no son incompatibles (C. Sup. 19 de junio de 1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1ª, p. 234).

232 SAMBRIZZI, EDUARDO A., Daños en el Derecho de Familia, La Ley, B. Aires, 2001, pp. 287 y ss., defiende la no resarcibilidad de estos casos, aunque con otros fundamentos.

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El lucro cesante es un daño que presenta dificultades de precisión, aun cuando se trate de perjuicios patrimoniales, ya que se trata de daños derivados de una previsión hipotética. El juez debe ser cauto para que esta partida no se transforme en una indemnización no fundamentada, sobre todo cuando se reclama por la pérdida de ganancias derivadas de muerte, lesiones corporales o discapacidades. En todo caso, lo indemnizable es el lucro frustrado en cuanto renta líquida, es decir, descontando los recursos que el perjudicado hubiera debido invertir para producir la ganancia.233

Se ha fallado que la desvalorización que sufre la cosa afectada por el ilícito es un tipo de daño patrimonial que debe ser indemnizado (C. Stgo., 12 de agosto de 1943, RDJ, t. XL, sec. 2ª, p. 42). En el mismo sentido se ha declarado que la desvalorización de un vehículo dañado, incluso ya reparado, debe tomarse en cuenta como perjuicio indemnizable (Juez de instancia, 24 de julio de 1986, C. Antofagasta, 29 de abril de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2ª, p. 50). Pero se exige que sea debidamente acreditado en el proceso (C. Stgo., 5 de mayo de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2ª, p. 62).

El daño moral es tradicionalmente conceptualizado como la molestia o dolor, no apreciables en dinero; el sufrimiento moral o físico que produce un determinado hecho. La indemnización del daño moral sería la determinación del pretium doloris: “El daño moral es el sufrimiento o aflicción psicológica que lesiona el espíritu y se manifiesta en dolores e inquietudes espirituales y pesadumbres” (C. San Miguel, 11 de junio de 1998, G.J. Nº 216, p. 198; en el mismo sentido C. Sup., 13 de noviembre de 1997, G.J. Nº 209, p. 80).

El concepto de daño moral, en la doctrina moderna, es reformulado para dar cabida a otras facetas de perjuicios, que no se identifican con el dolor como fenómeno psicosomático. Daño moral es todo daño no patrimonial, capaz de comprender otros menoscabos que no admiten apreciación pecuniaria directa como, por ejemplo, el daño corporal o biológico, el daño a derechos de la personalidad, el perjuicio estético o la pérdida del gusto vital.

Aunque se ha propuesto sustituir la denominación por inexacta, se sigue hablando de daño moral para aludir a cualquier daño de naturaleza extrapatrimonial. Carmen Domínguez señala así que puede concebirse el daño moral en el sentido más amplio posible, incluyendo todos los daños a la persona en sí misma o a sus intereses extrapatrimoniales.234

Es de destacar que una misma lesión puede dar lugar a daño patrimonial y moral.235 Así por ejemplo la destrucción de unas joyas puede reportar un daño patrimonial (representado por el valor comercial del bien) y un daño extrapatrimonial (por el valor de afección que tenían por ser un recuerdo de familia). A la inversa, una lesión a un interés no patrimonial puede dar lugar de manera refleja a un perjuicio patrimonial: así una lesión corporal puede producir una incapacidad laboral y una privación de ganancias.

b) Resarcibilidad del daño moralLa ley admite la indemnización del daño moral. El Código Civil no lo señala

expresamente, pero hoy es una tesis unánimemente compartida tanto por la

233 DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., p. 324.234 DOMINGUEZ, CARMEN, El daño moral, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, t. I,

p. 83.235 DE CUPIS, A., ob. cit., pp. 124-125.

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doctrina como por la jurisprudencia. Respaldan esta opinión varios preceptos del Código, a saber:

1º Los arts. 2314 y 2329 hablan de que debe repararse “todo daño”, sin hacer distinciones en cuanto a su naturaleza patrimonial o moral;

2º El art. 2317 se refiere del mismo modo a “todo perjuicio”;3º El art. 2331, al regular el caso especial de las imputaciones injuriosas,

limita expresamente la reparación al daño patrimonial, de lo cual se deduce que la regla general es que la indemnización no sólo incluye el daño avaluable en dinero, sino también el llamado daño moral.

A lo anterior debe agregarse el hecho de que en la legislación general se ha incorporado el concepto de daño moral:236 La ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, sucesora de la Ley de Abusos de Publicidad, dispone que la comisión de delitos de injuria o calumnia a través de un medio de comunicación social, dará derecho a indemnización por daño emergente, lucro cesante y daño moral (art. 40.2). La Ley Nº 19.496, de 1997 establece el derecho de los consumidores a “la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales” (art. 3º, letra e). El concepto ha encontrado acogida incluso a nivel constitucional: la misma Constitución reconoce la posibilidad de reparación del daño moral en caso de error judicial: el afectado “tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido” (art. 19 Nº 7, letra y). Además, la tutela civil de los derechos a la vida, a la integridad corporal, a la honra y vida privada y a la salud del art. 19 Nos 1, 4 y 9, permite sostener que la reparación del daño moral producido por la afectación de estos derechos tiene fundamento constitucional.237

Aunque resistida en sus principios, la indemnizabilidad del daño moral ha sido consagrada por la jurisprudencia, tanto que puede llegar a decirse que es “perfectamente acertado tratar del daño moral como una de las instituciones sin consagración codificada y de mera creación jurisprudencial”.238 En verdad, nos parece que el principio de la integridad de la reparación ya estaba asumido por los textos y al menos implícitamente la indemnizabilidad del daño moral. La jurisprudencia fue dilucidando y desarrollando estos conceptos en conjunto con los criterios sociales. Varios casos han sido hitos significativos en este desarrollo jurisprudencial:

1º) En 1922 un padre demandó por la muerte de su hijo de dos años producida por un tranvía eléctrico. La empresa demandada alegó que no había daño y que el dolor o pena no eran susceptibles de apreciación pecuniaria. La Corte Suprema acogió esta tesis (C. Sup., 13 de enero de 1922, RDJ, t. XXI, 2ª parte, sec. 1ª, p. 529). Era todavía la fuerza de la posición negativa.239

236 Ya en el Código Penal se podían leer preceptos inspirados en este criterio, como aquel que obliga al responsable de violación, estupro y rapto a hacerse cargo de las necesidades de la ofendida, viuda o soltera, y de la prole (art. 370 CP original). Hoy día la norma impone la obligación de suministrar alimentos al condenado por violación o abusos deshonestos en favor de sus víctimas.

237 DOMINGUEZ, R., “Aspectos de la constitucionalización…”, cit., pp. 132-133.238 DOMINGUEZ, C., ob. cit., t. I, p. 263.239 La doctrina venía avanzando la idea contraria al menos desde comienzos del siglo veinte.

En 1909, la Revista de Derecho y Jurisprudencia publica un artículo de M. J. Peritch, profesor de la Universidad de Belgrado, en el que se defiende la indemnización del daño moral: PERITCH, M. J., “Del epicureísmo en el Derecho Privado (la reparación pecuniaria del perjuicio moral)”, en RDJ, t. VII, Derecho, pp. 183-203. Al año siguiente se publica el trabajo

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2º) En el mismo año, en un caso muy similar (un padre demanda a la Compañía Chilena de Electricidad por la muerte de un hijo de ocho años), la Corte Suprema afirma la tesis contraria: “El legislador –dice la sentencia–, al hablar en el título XXXV citado, de los daños sufridos a otro (artículo 2314), ha distinguido entre el daño causado a las cosas (art. 2315) y el inferido a las personas (artículo 2329), y entre estos últimos ha comprendido tanto el inferido a la persona física o los de orden material como los de orden inmaterial o psíquico, pues unos y otros están comprendidos en el sentido absoluto y genérico de los términos ‘todo daño’, y porque así lo manifiesta claramente el mismo legislador, cuando estimó necesario excepcionar de la responsabilidad que establecía, ciertos daños de carácter puramente moral (art. 2331), lo que prueba que los consideraba comprendidos en la regla general del art. 2329” (C. Sup., 16 de diciembre de 1922, RDJ, t. XXI, sec. 1ª, p. 1053).

3º) Luego, ésta es la tesis que pasa a ser dominante y hoy indiscutida: C. Sup., 3 de agosto de 1932, RDJ, t. XXIX, sec. 1ª, p. 549; C. Sup., 20 de junio de 1934, RDJ, t. XXXI, sec. 1ª, p. 1053, p. 463; C. Sup., 26 de agosto de 1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1ª, p. 203; C. Stgo., 26 de mayo de 1944, RDJ, t. XLI, sec. 1ª, p. 41; C. Stgo., 25 de marzo de 1958, RDJ, t. LVI, sec. 4ª, p. 195; C. Sup., 23 de mayo de 1977, F. del M., Nº 222, sent. 4ª, p. 108.

4º) Hasta hace pocos años la jurisprudencia mantenía la exclusión de la reparación del daño moral en sede contractual, fundándose en que el art. 1556 sólo se refería a daño emergente y lucro cesante, como rubros del daño económico o patrimonial. Ello unido a la negativa a aceptar el cúmulo de responsabilidades les llevaba a rechazar la demanda de indemnización de daños no patrimoniales cuando entre la víctima y el demandado existía relación contractual, como sucede con frecuencia en accidentes ocurridos en el transporte de pasajeros (C. Sup., 18 de abril de 1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1ª, p. 127). Esta doctrina está en revisión: concretamente en sentencia de 20 de octubre de 1994, la Corte Suprema admitió por primera vez de manera expresa la indemnización del daño moral por incumplimiento contractual (C. Sup., 20 de octubre de 1994, RDJ, t. XCI, sec. 1ª, p. 100; reafirmada, aunque con disidencia, en C. Sup., 5 de noviembre de 2001, G.J. Nº 257, p. 39; puede verse afirmada ya sin asomo de discusión en C. Stgo., 2 de julio de 2002, G.J. Nº 265, p. 85, cons. 8º, en relación con el daño corporal sufrido por los trabajadores por incumplimiento de las obligaciones de seguridad del empleador). La doctrina, que ha sido favorable a este giro, se mantiene cauta frente a una posible expansión abusiva del daño moral contractual si comienza a alegarse que todo disgusto o molestia sufrido por el incumplimiento obliga a la reparación.240

c) El daño moral de las personas jurídicasNo hay duda de que el daño moral pueden padecerlo las personas naturales.

Pero ¿qué sucede con las personas jurídicas? La tesis de que el daño moral no es más que el pretium doloris, unida a la concepción que enfatiza la artificialidad de la persona jurídica, induce a negar tal posibilidad. Sin

de FERNANDEZ PRADEL, ARTURO, “Indemnización de perjuicios en caso de accidentes. Responsabilidad de la Empresa de Ferrocarriles del Estado”, en RDJ, t. VII, Derecho, pp. 71-78, en el que postula la admisibilidad del daño moral en la normativa del Código Civil chileno. En 1920, se publica en el mismo sentido otro artículo: BUTRON, ROBERTO, “La indemnización del daño moral en nuestra legislación”, en RDJ, t. XVII, Derecho, pp. 33-51.

240 DOMINGUEZ, C., ob. cit., t. I, p. 355, sostiene que “La infracción del contrato supone siempre molestias o desagrados, pero ello no significa que éstos puedan y deban ser indemnizados como daño moral. Por el contrario, sólo debe ser resarcido por vía contractual el perjuicio extrapatrimonial producido a resultas del incumplimiento y no ocasionalmente por él…”. ILLANES, CLAUDIO, El daño moral en la responsabilidad contractual, Folleto del Colegio de Abogados de Chile, Santiago, 1994, p. 13, señala que la procedencia del daño moral en materia contractual debe ser calificada de excepcional: “no tiene la concretización tan clara que presenta en la responsabilidad extracontractual. Por eso el criterio de un tribunal debe ser restrictivo y la prueba muy concluyente”.

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embargo, se abre paso la posición que admite a las personas jurídicas reclamar el resarcimiento de daño moral, entendido éste en un concepto más abierto y elástico que el dolor psicológico, cuando se lesionan derechos de la personalidad como el honor, la reputación, el crédito y la confianza comerciales, y estos pueden aplicarse, de acuerdo a sus propias modalidades de presentación en la vida social, a los entes personificados.241

Se ha dicho que es menester distinguir entre la naturaleza de la persona jurídica. Si se trata de una persona jurídica con fines de lucro, como una sociedad, es cierto que una imputación que le menoscabe el crédito y la confianza de sus clientes le ocasiona daño, pero este perjuicio es de naturaleza patrimonial: una especie de lucro cesante. En cambio, una fundación o corporación que persigue finalidades de beneficencia o de desarrollo personal o comunitario puede padecer un atentado contra su prestigio o la posibilidad de cumplir sus fines como entidad que sea calificado y reparado como daño moral.242 Creemos que la cuestión tiene que ver con el tipo de interés lesionado: si se trata de un interés pecuniario (disminución de la clientela o de la cuota de mercado), habrá daño patrimonial; en cambio, si se hiere un interés de naturaleza extrapatrimonial: como la posición del ente en la sociedad, la consideración pública de su finalidad, su relación con otros organismos de la misma clase, el uso de su nombre, la privacidad de la correspondencia o documentación privada, etc., podrá pedirse resarcimiento a título de daño moral. Ahora bien, es manifiesto que las personas jurídicas con fines de lucro tienen predominantemente intereses patrimoniales y por ello, en la generalidad de los casos, la imputación se traducirá en un daño patrimonial. Lo contrario sucederá con los entes sin fines de lucro.

Por cierto, deberá cuidarse de precisar que el daño sea atribuible a la persona jurídica como tal, y no a los intereses de bien público o corporativo que desea fomentar o proteger.243

6. EXTENSIÓN DEL DAÑO MORAL. SUS POSIBLES CATEGORÍAS

El daño moral, entendido en su sentido amplio como todo daño extrapatrimonial que sufre la persona en sus sentimientos, atributos y facultades, ha dado lugar a una tipología bastante abierta de categorías, no del todo delineadas y aceptadas. En un esfuerzo por resumir los principales rubros de daño moral que se conocen en la doctrina y jurisprudencia comparadas pueden mencionarse los siguientes:

a) El daño emocional: “pretium doloris”Este es el concepto original del daño moral, el clásico “pretium doloris”. La

indemnización intenta paliar o compensar hasta donde sea posible el

241 FUEYO, F., ob. cit., p. 119; DOMINGUEZ, C., ob. cit., t. II, pp. 723 y ss.; AEDO, C., ob. cit., p. 397.

242 En este sentido, FERNANDEZ, J., ob. cit., pp. 109-111. En Argentina, TALE, CAMILO, “Daño moral a las personas jurídicas”, en El Derecho (B. Aires), Nº 8422, 1994, p. 2, defiende la resarcibilidad del daño moral “al menos” para las personas sin fines de lucro.

243 DOMINGUEZ, C., ob. cit., t. II, pp. 719 y ss.

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sufrimiento psíquico, la amargura, la aflicción o pena que el hecho ilícito ha producido a la víctima.

Se suele decir que el daño moral comprende dos aspectos: el dolor físico producido por la lesión y también la amargura o angustia moral de haberla padecido. Esta última es la que alegarán las llamadas víctimas indirectas (familiares del lesionado).

Si, como se sostiene en estas lecciones, el daño corporal debe tener su autonomía como partida del daño moral, es posible pensar que el dolor físico es propio de aquel, con lo que se reservará el concepto de daño emocional al sufrimiento o pesadumbre moral.244

Esta partida del daño moral deberá ser avaluada según las circunstancias subjetivas de cada víctima. Incluso puede que no se dé, por ejemplo, en aquellas personas que estén inconscientes o que son incapaces de comprender el daño recibido.

b) La lesión de derechos de la personalidadCon independencia del dolor psíquico que ha producido a la víctima, habrá

daño moral si se lesiona en forma directa e ilegítima un derecho de la personalidad, como la honra, la intimidad, la imagen, el derecho de autor. En este sentido, una persona en estado de coma, que no es consciente ni puede sufrir síquicamente por la afectación de su honra o de su privacidad, tiene derecho a reclamar la indemnización del daño infligido. Esta fórmula hace posible que las personas jurídicas, que no pueden sentir o sufrir, sean no obstante dañadas moralmente si se lesionan algunos de sus derechos propios de naturaleza extrapatrimonial (buen nombre, reputación, intimidad, imagen, etc.).

En la doctrina española, Díez-Picazo se manifiesta crítico frente a una excesiva extensión del daño, y piensa que no puede confundirse lesión de un derecho con existencia del daño, por lo que “el denominado daño moral debe reducirse al sufrimiento o perturbación de carácter psicofísico en el ámbito de la persona”, y producido como consecuencia de lesiones de los derechos de la personalidad.245

c) El daño corporal o fisiológicoLa tesis de la autonomía de un daño biológico o a la salud surgió en Italia

como una forma de eludir la limitación contenida en el art. 2059 del Código Civil italiano respecto de la reparación del daño moral (sólo indemnizable en caso de delito penal). Luego ha sido retomada por otros ordenamientos. El daño es corporal cuando afecta la integridad física y psíquica de una persona natural, y se distingue del daño puramente moral en que no recae como éste en la pura esfera emotiva o espiritual: “cuando los daños afectan al cuerpo, es decir, a la integridad física de la persona, tanto desde el punto de vista externo como interno, los conocemos como daños corporales, entre los que se encuentran también las lesiones a la integridad psíquica, cuando médicamente sea posible identificarlas, como por ejemplo, los supuestos de shock nervioso o

244 VICENTE, E., “El daño…”, pp. 238-240.245 DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., p. 328.

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de depresiones”246 El daño corporal puede traer consecuencias patrimoniales indemnizables: los gastos de atención médica y la pérdida de una ganancia por la inhabilidad física (lucro cesante). Además puede dar lugar a otros rubros de daños extrapatrimoniales, como el sufrimiento o dolor psíquico, el daño estético y la privación del gusto por la vida.

En Chile, Elorriaga ha propiciado la autonomía del concepto de daño corporal, de manera de excluirlo de la categoría de daño material, donde sólo se aprecian las consecuencias patrimoniales pero no el daño fisiológico en sí. En opinión de este autor, el daño corporal debe situarse como una categoría de daño extrapatrimonial de carácter personal independiente del daño moral.247 Si bien esta posición es atendible, nos parece que en una acepción amplia de daño moral, como equivalente a daño extrapatrimonial, es incluible el daño corporal si lo conceptualizamos como un detrimento valorable en forma separada de las consecuencias pecuniarias: gastos médicos y privación de rentas probables, que conforman un daño propiamente patrimonial; y del daño emocional, pretium doloris, que constituiría un rubro distinto de daño moral (por lo cual, una víctima que no puede sufrir por haber quedado inconsciente después del accidente, no podrá reclamar daño moral en la versión de daño emocional, pero sí en la categoría de daño corporal).

La jurisprudencia chilena suele concebir el daño corporal como una concurrencia de daño patrimonial indirecto y daño moral (cfr. C. Stgo., 25 de mayo de 1945, RDJ, t. XLIII, sec. 1ª, p. 495; C. Sup., 13 de julio de 1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 1ª, p. 252; C. Sup. 23 de agosto de 1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 4ª, p. 186; C. Stgo., 9 de agosto de 1960, RDJ, t. LVII, sec. 4ª, p. 229). Se conceptualiza la muerte como un daño corporal, casi estrictamente patrimonial: “En la indemnización de la muerte como daño pecuniario, como un lucro cesante de los legitimados para reclamarlo, debe estimarse, para fijar el monto de aquella, la juventud o edad del occiso, el trabajo que desempeñaba, la remuneración o sueldo que percibía” (C. Sup., 23 de mayo de 1977, F. del M. Nº 222, sent. 4, p. 108).

Una comprensión más integrada del daño corporal ha sido de alguna manera recepcionada por fallos recientes. Se ha dicho así que en la ponderación de la indemnización del daño moral influye “la circunstancia de tratarse el actor de un hombre joven, al cual se le restaron posibilidades serias de una vida más grata y placentera” (C. Sup., 6 de septiembre de 1998, G.J. N 219, p. 168).

d) El daño estéticoComo una consecuencia del daño corporal ha sido advertida la necesidad de

reparar el daño estético o a la apariencia física. “La reparación del perjuicio estético –señala Elorriaga– está orientada a compensar los sufrimientos que experimenta el sujeto en su fuero interno al saberse y sentirse negativamente modificado su aspecto”.248 En nuestra opinión, es discutible la autonomía de este rubro de daño moral, porque en la generalidad de los casos estaremos frente a un dolor o daño emocional, no ya por la lesión corporal, sino por su permanencia en el tiempo.

246 VICENTE DOMINGO, ELENA, Los daños corporales. Tipología y valoración, Bosch, Barcelona, 1994, p. 51

247 ELORRIAGA DE BONIS, FABIAN, Configuración, consecuencias y valorización de los daños corporales, Cuadernos Jurídicos, U. Adolfo Ibáñez Nº 1, Viña del Mar, 1995, p. 4. Lo sigue AEDO, C., ob. cit., p. 295.

248 ELORRIAGA, F., Configuración…, cit., p. 18.

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Nuestra jurisprudencia ha tenido en cuenta el daño estético. Se ha dicho que las secuelas de las quemaduras sufridas por la víctima provocaron “un fuerte impacto psíquico y emocional, deprimiendo y acomplejándolo moralmente, lo que es natural y fácilmente comprensible en un menor adulto de su edad [que sufre] depresión espiritual al observar su rostro dañado tan seriamente en su estética facial” (C. Temuco, 29 de junio de 1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4ª, p. 66).

e) La pérdida de los placeres de la vida: “préjudice d’agrément”En la doctrina y jurisprudencia francesa el perjuicio del gusto de vivir (lo

que en la experiencia inglesa se denomina loss of amenities of life), es uno de los más importantes rubros de las indemnizaciones de daño moral. Se suele definir como “la privación de las satisfacciones de orden social, mundano y deportivo de las cuales se beneficia un hombre de la edad y de la cultura de la víctima”.249 Por cierto hay nociones restringidas y otras más abiertas de este perjuicio, pero en general se señala que debe contabilizarse en el daño físico que produce incapacidad permanente o temporal, y que la indemnización debe aumentarse si se prueba que la víctima presenta un daño superior al promedio por haber cultivado con éxito alguna capacidad creativa, un talento particular, un hobby, etc.250

f) ¿Daño a la esfera existencial?En los últimos desarrollos de la doctrina italiana se ha advertido la

necesidad de reagrupar diversos tipos de daños bajo el nombre de “danno esistenziale” (daño existencial), que se escapan del daño corporal o a la salud por cuanto quienes lo sufren son personas distintas del lesionado: así por ejemplo el cónyuge de aquel que por culpa de un tercero queda incapacitado para desarrollar una vida sexual normal, los padres de un niño que por negligencia médica en el parto sufre una discapacidad grave permanente, los que por negligencia de un tercero ven frustradas sus vacaciones, etc. Se sostiene que estamos frente a un nuevo rubro del daño no patrimonial distinto del daño corporal, del daño emocional y de la pérdida del gusto vital, y que se caracterizaría por reunir todas las consecuencias negativas en el actuar “no redituable” de la víctima, es decir en el desarrollo de su existencia o vida de relación.

Se señala así que en los supuestos de daño existencial hay siempre un individuo que, después de haber estado golpeado por el hecho ilícito, se encuentra impedido para desarrollar una o más actividades a través de las cuales tomaba cuerpo la dimensión existencial que le es propia: “No poder, por ejemplo, nunca más salir de la casa, en el caso de violación de la privacy, sin ser importunado por los curiosos que por aquel suceso han sido puestos al corriente; no poder más dormir un sueño tranquilo en la propia habitación golpeada por inmisiones de ruidos intolerables; renunciar a relaciones sociales para dedicar todo el tiempo propio a la asistencia de la persona cercana discapacitada. He aquí otros tantos ejemplos del perjuicio que se intenta resarcir”.251

249 PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, ANTONINO, La riparazione dei danni alla persona, Edizione Scientifiche Italiane, Napoli, 1993, p. 227.

250 PROCIDA, A., ob. cit., p. 231.251 ZIVIZ, PATRIZIA, “Alla scoperta del danno esistenziale”, en Cendon, Paolo (dir.), La

responsabilità extracontrattuale. Le nuove figure di risarcimento del danno nella giurisprudenza, Giuffrè, Milano, 1994, p. 61.

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Nos parece que la mayor parte de los perjuicios que se intenta reunir bajo la común denominación de “daño existencial” pueden ser suficientemente cubiertos por el uso de las nociones de daño emocional y lesión a los derechos de la personalidad, por lo que la nueva noción quizás puede prestar cierta utilidad para una exposición más sistemática de la materia, pero no para una modificación de los criterios en la decisión práctica.

En la misma Italia, la noción ha sido sometida a críticas por prestarse a una excesiva dilatación del concepto de daño y por estimarse que los supuestos de daño existencial podrían quedar cubiertos con una apertura de la noción de salud, no entendida como la simple ausencia de enfermedad sino como un estado de bienestar tanto físico como mental y social.252

g) “Wrongful birth” y “wrongful life”: ¿la vida como daño?Desde hace ya algunos años, primero en Estados Unidos y luego en Europa,

se están presentando demandas que, de alguna forma, plantean que el hecho de que un niño haya nacido es constitutivo de daño indemnizable en favor de los padres que deben acogerlo o incluso del mismo niño que llega a la vida con alguna limitación física. Los casos suelen ser de dos tipos: en algunos supuestos los padres reclaman por tener que hacerse cargo de las responsabilidades paternas frente a un nacimiento imprevisto de un hijo e imputan una negligencia médica o una falta de información en la práctica de una esterilización o de un aborto frustrado. Son los casos que la doctrina, siguiendo los usos anglosajones, denomina “wrongful birth”.

Más complejos son algunos casos de más reciente data, en los que se pretende que si existió algún error en la práctica de exámenes y diagnósticos prenatales y por ello no se advirtió a la madre que su hijo venía con alguna malformación o discapacidad, los centros o profesionales médicos deben indemnizar los daños patrimoniales y morales que representa para los padres el nacimiento de un niño enfermo (son los casos de “wrongful life”). Se hace ver que la madre, de haber sabido la tara que afectaba al hijo, habría podido impedir su llegada al mundo por medio de un aborto, que en los países en los que estos casos se plantea está legalizado. Se trataría de una “pérdida de una chance”: el médico, con su error de diagnóstico, habría impedido a la madre ejercer la posibilidad de elegir suprimir la vida del niño enfermo y evitarse así la carga de cuidarlo.

Si este panorama se presenta como escalofriante para cualquier persona que mantiene un mínimo respeto y consideración por la vida humana en general y por la del ser naciente en particular, la situación se vuelve pavorosa al contemplar los casos en los que es el mismo hijo discapacitado el que pretende exigir la reparación a los médicos por haber impedido a su madre hacer uso del derecho de abortar y haberle obligado así a llegar a la existencia con una seria discapacidad. Un caso de estos ha conmocionado la cultura francesa, ya que la Corte de Casación accedió a la demanda. Ya muchos se preguntan si llegaremos a presenciar demandas de los hijos contra los padres por haberlos traído a un mundo que ellos ven como dañino.

252 PEDRAZZI, GIORGIO, “Il danno esistenziale”, en Ponzanelli, Giulio (edit.), La responsabilità civile. Tredici variazioni sul tema, Cedam, Milano, 2002, pp. 51 y ss.

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El fallo adoptado por la asamblea plenaria de la Corte de Casación francesa en el llamado “affaire Perruche” ha encendido la polémica no sólo en el foro, sino en la opinión pública. El caso trataba de la indemnización solicitada por el hijo que fue afectado por la rubéola de la madre mientras estaba en gestación y por ello sufre de graves secuelas, en contra del médico y del laboratorio que practicaron un examen a la madre embarazada y erróneamente descartaron que ella estuviera contagiada. Se argumenta que de haberse practicado correctamente el examen y de haberse alertado de la posibilidad de que el niño in utero sufría malformaciones, la madre habría podido optar por abortarlo. Aunque los tribunales de instancia en dos oportunidades rechazaron la demanda por falta de nexo causal y por no tratarse de un daño resarcible, el pleno de la Corte determinó que “desde que las culpas cometidas por el médico y el laboratorio en la ejecución de los contratos contraídos con la Sra. X…, han impedido a ésta ejercer su derecho de interrumpir su embarazo [abortar] a fin de evitar el nacimiento de un hijo afectado por una discapacidad, este último puede demandar la reparación del perjuicio resultante de esta incapacidad y causado por las culpas referidas” (Cours de cassation, Arrêt Nº 457 de 17 de noviembre de 2000). Este fallo produjo estupor en muchos sectores de la sociedad francesa y en especial en las organizaciones de defensa de los discapacitados, que, con razón, vieron aquí campear la tesis que pretende mensurar la vida según estándares de calidad y declarar solemnemente que es mayor daño vivir con una disminución física que no vivir. El legislador ha debido reaccionar para evitar un torrente de pretensiones indemnizatorias. La Ley Nº 2002-303, de 4 de marzo de 2002, relativa a los derechos de los enfermos y a la calidad del sistema de salud, dispone ahora que “nadie [aunque haya nacido discapacitado] puede alegar un perjuicio por el solo hecho de su nacimiento”.

A nuestro modo de ver, el planteamiento de estos casos pone de manifiesto el desquiciamiento al que se puede llegar cuando el derecho deja de reconocer al ser humano y a su dignidad esencial como un fin en sí, que exige respeto incondicionado y está por encima de todo análisis utilitarista. Un hijo no puede ser nunca concebido como daño, ni económico ni moral, aunque esté aquejado de una dolencia. Con razón se ha dicho respecto del “affaire Perruche” en Francia que siguiendo los argumentos de la sentencia de casación podría llegarse a la conclusión de que para un minusválido la muerte es preferible a la vida.253 Pero no: Un hijo es siempre un don, y nunca una carga. Un ser humano, aunque limitado y enfermo, es siempre una persona que incrementa la bondad y la belleza del mundo. Tampoco la propia existencia puede ser considerada como un daño: no se puede comparar, ni es admisible que alguien lo plantee, la no existencia con la existencia. Si la vida humana es un valor fundamental de todo sistema jurídico civilizado, su conceptualización como daño reparable no puede ser sino un síntoma de barbarie.

Por de pronto, hemos de dejar constancia que las leyes que autorizan el aborto, por más que algunos las planteen sólo como técnicas de despenalización limitadas al campo penal, terminan por introducir la licitud del aborto en todo el ordenamiento jurídico y determinan que la facultad de abortar alcance en la práctica la categoría de un derecho subjetivo absoluto y discrecional de la mujer: el derecho de matar al hijo que lleva en sus entrañas.

253 SERIAUX, ALAIN, “Perruche y otros. La Cour de Cassation entre mystère et mystification”, en Le Dalloz 2002, Nº 25, p. 2000, señala que “Admitiendo implícita si no necesariamente que una injusticia puede resultar de una vida desgraciada que sólo una muerte puede impedir, la Corte de Casación habrá contribuido de manera decisiva a entronizar entre nosotros la idea profundamente perversa, que se encuentra además ya en el corazón de nuestra legislación sobre el aborto, que más vale no vivir que vivir privado de los goces de la existencia”.

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En estos países, al menos debe reconocerse que los médicos que omiten informar a la madre de las malformaciones del feto cuando no existe ninguna posibilidad de tratamiento y sí que la madre lo elimine recurriendo al aborto, no incurren en un hecho ilícito, ya que no hacen sino cumplir con una exigencia de derecho natural que debe prevalecer por sobre leyes positivas injustas.254

Por cierto lo anterior no se opone a que el hijo pueda reclamar el daño corporal que le haya sido causado in utero o por una manipulación en técnicas de procreación artificial. Tampoco a que el hijo reclame por la falla de un diagnóstico prenatal que de haber sido hecho correctamente hubiera podido permitir un tratamiento oportuno que le sanara de la dolencia que le aquejaba in utero. En estos casos lo que se reclama es la lesión a la salud (por tanto de un bien propio de la vida) del propio nasciturus.

Nada se opone tampoco a que los llamados casos de wronglife sean objeto de prestaciones y ayudas de la seguridad social para permitir un mejor desenvolvimiento e integración familiar, escolar y social del discapacitado. Esto es justamente lo contrario que tratarlo como daño y rebajarlo a la categoría de indemnización monetaria: es considerarlo como persona cuya vida y desarrollo es un bien para todos.

7. ¿ES NECESARIO PROBAR EL DAÑO MORAL?Como todo daño, el de carácter moral debe probarse. Proceden para ello

todos los medios de prueba admisibles legalmente.255

Alguna jurisprudencia más reciente exige la prueba del daño moral, y rechaza la demanda que no es respaldada por ningún medio probatorio presentado en juicio: “La solicitud relativa al daño moral deberá ser desestimada, porque no se ha producido ninguna prueba relativa a este capítulo de la demanda” (C. Stgo., 24 de junio de 1997, G.J. Nº 204, p. 141).

No obstante, existe una fuerte tendencia jurisprudencial a relajar la exigencia de prueba del daño moral. Se sostiene, así, que es necesaria una mayor flexibilidad a la hora de ponderar la prueba de este tipo de perjuicios.

Se ha sostenido que siendo el daño moral de índole netamente subjetiva: “esa especie de daño escapa, un tanto, al rigor de la prueba admisible…” (C. Stgo., 26 de mayo de 1981, RDJ, t. LXVIII, sec. 2ª, p. 67). Se ha dicho también, aplicando este criterio, que “La declaración del médico, la ficha clínica y demás antecedentes del tratamiento médico son contestes en cuanto al sufrimiento soportado y la afección sicológica del autor”, de modo que bastan como prueba del daño (C. Stgo., 15 de julio de 1997, G.J. Nº 205, p. 174).

En ocasiones se cree que no es necesario ni siquiera la aportación de medios indirectos. Numerosos fallos sostienen que en determinadas situaciones el daño moral no requiere de una acreditación por medios formales, ya que su ocurrencia se desprende de las circunstancias en las que ocurre el hecho y las relaciones de los partícipes.

254 SAMBRIZZI, E., ob. cit., p. 290.255 FUEYO, FERNANDO, ob. cit., p. 105; LECAROS SANCHEZ, JOSE MIGUEL, “La

determinación del ‘cuántum’ en la indemnización del daño moral”, en AA.VV., Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Conosur, Santiago, 1996, p. 459.

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Así, se ha dicho que “… Las lesiones físicas y mentales de una persona producen un sufrimiento a ella misma y a las personas familiares más próximos, que no requiere de demostración … debiéndose hacer al respecto una apreciación equitativa y razonable por el tribunal” (C. San Miguel., 8 de agosto de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 4ª, p. 73); que “Es obvio el sufrimiento de la madre de la víctima” (C. Stgo. 22 de agosto de 1990, G.J. Nº 122, p. 72); que “El daño moral por la muerte de una hermana es una realidad que emana de la naturaleza de las cosas y, por ende, no necesita probarse” (C. Stgo., 22 de mayo de 1991, G.J. Nº 131, p. 92); que “El daño moral representado por las actoras [muerte del cónyuge y del padre] no requiere mayor prueba, atendida su naturaleza” (C. Stgo., 29 de marzo de 1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 4ª, p. 193); que no es necesario que se rinda prueba para acreditar el daño moral, “por cuanto es obvio que la pérdida de un ser querido produce dolor y aflicción en la víctima” (C. Sup., 13 de noviembre de 1997, G.J. Nº 209, p. 80); que “de todo mérito de autos fluye la necesaria angustia que ha debido sufrir la demandante … por el solo hecho de las graves lesiones que en el accidente recibió su hijo … que se traduce en la prolongada preocupación e incertidumbre en torno a la recuperación del aquél” (C. Stgo., 7 de mayo de 1997, G.J. Nº 203, p. 161); que “atendida la gravedad de los hechos, la aflicción que debía significar, el ser atacado en su oficina profesional no sólo para el ofendido directo sino que también su familia…” son factores para determinar prudencialmente la indemnización por daño moral (C. Sup., 4 de noviembre de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 4ª, p. 258); que “el resarcimiento del daño moral experimentado por las demandantes a raíz del accidente en que perdió la vida su deudo, cuya determinación pecuniaria queda entregada a la discreción del juez de la causa y que los sentenciadores regularán prudencialmente y en la forma en que más condigna con el mérito del proceso, teniendo en cuenta no sólo el pesar o dolor que aquéllas han debido soportar, sino también la actuación que le cupo a la víctima” (C. Valparaíso, 27 de abril de 1998, G.J. Nº 214, p. 93); y que influyen en la determinación del daño moral “lo irracional e incomprensible de la muerte … ocurrida en un sitio exento de todo riesgo o peligro”, lo que ha debido intensificar hasta el extremo el dolor y aflicción sufridos por los progenitores” (C. Sup., 27 de abril de 1998, G.J. Nº 226, p 56).

Según una posición más extrema, el daño moral no requeriría prueba, puesto que la sola constatación de una lesión a un derecho extrapatrimonial genera el perjuicio, quedando el juez atribuido de la facultad discrecional de constatarlo y avaluarlo.

Así, se ha dicho que “cualquiera sea la estabilidad emocional de una embarazada, es un hecho indubitable que un choque de la envergadura del objeto de esta causa –en la que el vehículo que conducía la demandada resulte con pérdida total– provoca en la afectada un estado emocional de, a lo menos, preocupación por el estado de la criatura que nacerá, lo que por otra parte en el proceso está acreditado con prueba testimonial … en los casos de atentados en contra de derechos personalísimos del ser humano que no tienen contenido económico, el solo hecho de producirse el hecho atentatorio produce el daño moral, cuyo monto a indemnizar queda entregado a la determinación del juez, atendida las facultades del responsable, pero especialmente deberá considerar las facultades, condiciones y situación personal del ofendido, tanto individual como en la comunidad y la manera en que ha sido afectado en sus actividades normales” (C. Stgo., 1º de julio de 1997, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, p. 79).

En otros fallos se estima que la naturaleza inmaterial del dolor impide la prueba del daño moral. Así se ha fallado que “El daño moral consiste en los dolores físicos, sufrimiento y angustia experimentados por la víctima, … daño que –sin duda– no es de naturaleza propiamente pecuniaria y no implica, por ende, un deterioro o menoscabo real en el patrimonio de la misma, susceptible de prueba y determinación directa para ser avaluado en dinero con relación a la época en que el daño se produjo; motivo por el cual su reparación monetaria sólo puede procurar, en lo posible, que el perjudicado obtenga en reparación satisfacciones racionalmente equivalentes que sean de la misma índole…” (C. Stgo., 16 de agosto de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 140).

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En el mismo sentido, se ha defendido que el daño moral no requiere prueba si se acredita el hecho externo que afecta la integridad física o moral del individuo (C. Stgo., 11 de octubre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 2ª, p. 121). Algunas sentencias sostienen que tratándose de lesiones corporales, el hecho de acreditar éstas permite prescindir de la prueba del daño moral. Se sostiene que si se conceptualiza el daño moral como una lesión o agravio de un derecho subjetivo de carácter inmaterial o inherente a la persona: “… se sigue de este concepto, como consecuencia necesaria, que la demostración de la transgresión o agravio del derecho subjetivo importa, al mismo tiempo, la prueba de la existencia del daño moral” (Cuarto Juzgado de Policía Local Santiago, 4 de junio de 1984, C. Stgo., 13 de marzo de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2ª, p. 6). En otros casos, los tribunales asumen un planteamiento teórico distinto pero que se asemeja en sus resultados prácticos; estiman que de las mismas lesiones físicas puede presumirse el daño moral: “Esta decisión de acoger la acción civil por daño moral se fundamenta en el hecho de que, por tratarse de lesiones corporales propias, resultan posibles de presumir sin necesidad de mayor probanza” (Juez de instancia, 24 de julio de 1986, C. Antofagasta, 29 abril de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2ª, p. 50).

A nuestro juicio, esta última postura es inadmisible, y desnaturaliza la función reparadora de la responsabilidad civil. El daño moral como requisito de la acción de responsabilidad debe ser acreditado legalmente. La sola transgresión de un derecho patrimonial o no patrimonial no es bastante para sostener la reparación, es necesario que se acredite que la violación ha causado un daño; una pérdida efectiva, un menoscabo de las condiciones materiales o inmateriales de la persona afectada. Sostenemos por tanto la vigencia del principio general de que el daño debe ser probado en el proceso.256

Pero la prueba del daño moral debe acomodarse a su naturaleza especial: si se alega un daño corporal, debe acreditarse la pérdida que la lesión o enfermedad produce a la víctima (no es necesario acreditar dolor si la indemnización se concibe como una reparación del daño corporal, y no el pretium doloris); si se trata de un daño estético, debe apreciarse por el juez que efectivamente el daño es real; si se trata del dolor psíquico, la prueba deberá centrarse en la acreditación de los hechos que ordinariamente para una persona normal en la misma situación hubiera sentido. De este modo, la prueba por presunciones adquiere especial relevancia. Pero debe tenerse cuidado en no convertir la presunción en una mera ficción de daño. La presunción debe fundarse en hechos conocidos, probados y existentes en el proceso y el juez debe explicar el raciocinio lógico por el cual del hecho conocido es posible arribar al hecho ignorado y que se quiere establecer.257

8. LA AVALUACIÓN DEL DAÑO MORAL. TENDENCIAS HACIA LA TARIFICACIÓN

Aparte de las dificultades de prueba del daño moral, los tribunales se enfrentan a la dificultad de traducir lo que es un concepto intangible en una realidad monetaria y lucrativa. La avaluación del daño es una facultad privativa de los tribunales del fondo y no es susceptible del control de casación (C. Sup., 7 de mayo de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, p. 38).

256 En el mismo sentido, DOMINGUEZ, C., ob. cit., pp. 716-718.257 AEDO, C., ob. cit., p. 314.

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Como resultado de esta libertad de apreciación, no es raro que imperen en la jurisprudencia los criterios más dispares, como veremos más adelante. Hasta cierto punto parece inevitable que la discrecionalidad judicial en estas materias produzca resultados que pueden estimarse atentatorios a la igualdad ante la ley. Por otra parte, aquí resurge con fuerza la función punitiva que desde sus orígenes inspira los modelos de responsabilidad. Es también una tentación no sólo para las víctimas, sino para sus abogados y demás asesores profesionales, el hacer de la indemnización del daño moral no una reparación, sino una fuente de lucro y de especulación.258

Ante estas dificultades, que son más patentes en los llamados daños corporales, se han propiciado por la doctrina, y aceptado por la legislación, sistemas de tarificación previa de los daños corporales. Es lo que sucede en España para los accidentes de circulación, para los que se ha establecido una especie de sistema de puntuación atendiendo a las lesiones sufridas por el accidentado. Sin embargo, el sistema es cuestionado y tachado de inconstitucional por violentar el principio de igualdad ante la ley. Según sostiene Díez-Picazo, el principio de igualdad se opone a estos sistemas por tres razones: primero, ya que no se entiende por qué los daños causados por accidentes sufren limitación legal y no los ocasionados en otros sectores; segundo, no hay razón para que los daños a las cosas sean indemnizables sin baremos legales y sí lo sean los daños a las personas, siendo estos de valoración constitucional superior; tercero, no se entiende por qué ciertos daños tienen limitación o no según si son consecuencia de lesiones corporales o materiales (así el lucro cesante del taxista por el daño al vehículo sería reparable íntegramente; mientras que el mismo lucro cesante fundado en una lesión física sufrida por el conductor quedaría afecto a la tarificación legal).259

Herramientas más moderadas para evitar las indemnizaciones excesivas son la difusión pública de los criterios judiciales, la exigencia de que los fallos especifiquen cada categoría de daño moral que incluyen en la reparación y las fundamenten separadamente. Ha escrito Carmen Domínguez, que esto no puede suponer una limitación a las facultades de los tribunales, sino un auxilio en una tarea que les corresponde y que es especialmente ardua: “Ellas constituyen el único modo posible de armonizar la doctrina jurisprudencial y de reducir los posibles excesos a que una aplicación incorrecta de la discrecionalidad judicial conduce y que, con toda razón, son fuente de permanente crítica”.260

258 Entre nosotros, se señala que de un extremo (negar la indemnización del daño moral) se está pasando al otro (convertir la indemnización en objeto mercantil sometido al espíritu de lucro que es propio de la actividad comercial). Cfr. VERGARA BEZANILLA, JOSE PABLO, “La mercantilización del daño moral”, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado Nº 1, 2000, pp. 67-79.

259 Cfr. DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., pp. 219 y ss., en especial, pp. 233-234.260 DOMINGUEZ, C., ob. cit., t. II, p. 714.

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9. JURISPRUDENCIA RECIENTE SOBRE DAÑO MORAL

i) Sobre la indemnizabilidad del daño moralSe encuentra sólidamente afirmada en nuestra jurisprudencia, diríamos que de manera

unánime, la tesis de que en nuestro sistema de responsabilidad civil el daño moral es indemnizable y debe ser reparado por el autor del ilícito, cualquiera sea su naturaleza, sea civil, sea penal. Una gran cantidad de fallos lo afirman sin asomo de dudas y de manera absoluta: el daño moral es indemnizable de acuerdo con nuestra legislación (C. Stgo., 11 de octubre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 2ª, p. 121; C. Stgo., 18 de abril de 1990, RDJ, t. LXXVII, sec. 2ª, p. 28; C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141). Se ha considerado que la circunstancia de que el delito haya producido daño patrimonial al ofendido no impide que además le sea indemnizado el daño moral (C. Stgo., 13 de junio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 72).

Pero se advierte una resistencia a indemnizar el daño moral cuando es producto del descrédito de una persona jurídica con fines de lucro, a través de una mayor severidad en la exigencia de la prueba. La Corte Suprema ha estimado que “Es verdad que el descrédito de una firma comercial puede ocasionarle perjuicios indemnizables, pero ello siempre que acarree un daño efectivo, material, concreto, derivado de ese desprestigio y que resulte comprobado y posible su apreciación prudencial, lo que aquí no sucede” (C. Sup., 25 de abril de 1986, F. del M. Nº 329, sent. 19, pp. 149-156). A veces se niega por principio: C. Sup., 2 de abril de 1997, G.J. Nº 202, p. 97.

ii) Sobre el concepto de daño moralLos tribunales por regla general coinciden en definir el daño moral identificándolo con

un sufrimiento, dolor, pesar o angustia que afecta a la víctima como consecuencia del hecho doloso o culposo. Así se señala que “El daño moral consiste en la aflicción o dolor que experimenta una persona como consecuencia de un hecho que tiene la virtud de afectarla en su espíritu como consecuencia, en la especie, de la pérdida de un ser querido, lo que es totalmente indemnizable” (C. Stgo., 26 de mayo de 1987, G.J. 1987, t. 83, Nº 5, p. 91. Cfr también 2º Juzgado de Concepción, confirmada por queja rechazada por C. Sup., 15 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p. 128). Más recientemente la Corte Suprema ha dicho que “el daño moral consiste en el dolor psíquico y aun físico, o sea, los sufrimientos que experimenta una persona a raíz de un suceso” (C. Sup., 13 de noviembre de 1997, G.J. Nº 209, p. 80).

Según otras sentencias, el daño moral se fundamenta en la naturaleza del ser humano y en una lesión objetiva en sus facultades afectivas, motivada por algún hecho externo. Se advierte de esta forma que “Consideración aparte merece el daño moral, de índole netamente subjetiva, cuyo fundamento se encuentra en la naturaleza misma del ser humano, de manera que puede tener origen en cualquier acción u omisión capaz de lesionar las facultades espirituales del hombre, sus afectos o condiciones sociales o morales…” (C. Stgo, 26 de mayo de 1981, RDJ, t. LXVIII, sec. 2ª, p. 67. Cfr. también C. Stgo., 11 de octubre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 2ª, p. 121).

Existe un pronunciamiento que, extremando esta línea, identifica el daño moral con una lesión de un derecho subjetivo, con prescindencia de las repercusiones psíquicas de dicha lesión objetiva: “Se entiende el daño moral como la lesión o agravio, efectuado culpable o dolosamente, de un derecho subjetivo de carácter inmaterial o inherente a la persona y que es imputable a otro hombre. Se sigue de este concepto como consecuencia necesaria que la demostración de la trasgresión o agravio del derecho subjetivo importa, al mismo tiempo, la prueba de la existencia del daño moral. Que por consiguiente … resultan indiferentes para su existencia las repercusiones de orden psíquico que el agravio originaría en el individuo que lo sufre. Sea que se exprese en dolor, sufrimiento, aflicción, incomodidad u otras penalidades” (Cuarto Juzgado de Policía Local de Santiago, 4 de junio de 1984, C. Stgo., 13 de marzo de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2ª, p. 6).

Se advierte, de esta forma, una cierta tendencia a superar un concepto meramente sentimental o emocional del daño moral, pero que aún no se encuentra del todo afirmada.

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iii) Algunos casos considerados como daño moralPara nuestros tribunales la gran fuente de daño moral es el dolor producido por la

muerte de un ser querido o por las lesiones e incapacidades sufridas con ocasión de un hecho que afecta la integridad física. No hay una distinción, como se observa en otras latitudes, entre daño corporal o biológico (daño a la salud) y daño espiritual o propiamente moral.

De esta forma, se declaran indemnizables los tratamientos, la enfermedad y la suspensión de estudios que son consecuencia del hecho ilícito (C. Sup., 13 de octubre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 109).

Como daño moral son consideradas también las lesiones que motivan dolor físico y psíquico. No se hacen mayores distinciones entre el sufrimiento físico y el de carácter espiritual o emocional: “Las personas afectadas por la ilicitud del hecho del reo han debido soportar un dolor físico y moral, como se acredita con los informes de lesiones … que acreditan que el querellante y su esposa sufrieron lesiones de mediana gravedad, con una incapacidad de 26 a 28 días, en cada caso, y que debe serles indemnizado” (C. Pdte. Aguirre Cerda, 11 de julio de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 123).

El hecho de quedar huérfana la víctima, unido a las lesiones físicas sufridas, son estimados también claras especies de daño moral (C. Sup., 28 de diciembre de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 235). Igualmente, la Corte de Apelaciones de Santiago ha estimado fuente del daño moral las cicatrices permanentes causadas por lesiones corporales: “Que el dolor, sufrimiento, preocupaciones y molestias sufridos por la ofendida al ser herida con cuchillo, en diversas partes del cuerpo, en un sitio público, el quedar con una cicatriz en la cara y tener un período de recuperación prolongado, constituyen el llamado daño moral, que debe ser indemnizado” (C. Stgo., 8 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 90).

Como daño moral también se justifica la indemnización que se ordena pagar para compensar la pérdida de un órgano o una función corporal; así, se concede reparación a título de daño moral por una lesión sufrida en un ojo, que le provoca a la víctima la pérdida definitiva de visión (C. Stgo., 3 de octubre de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 4ª, p. 135).

En raras ocasiones, los tribunales han incluido en el concepto de daño moral sufrimientos diversos a los provocados por lesiones físicas, como cuando se trata de imputaciones injuriosas, y además, cuando los hechos han provocado al afectado una situación de por sí angustiante. Por ejemplo, se ha juzgado que si se procede ejecutivamente contra una persona, se le embargan y se le rematan bienes, todo ello en virtud de un supuesto aval en un pagaré que se acredita como falsificado, deben serle indemnizados los perjuicios morales, pues “tiene que haber tenido un sufrimiento moral muy intenso” (C. Stgo., 13 de junio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 72).

iv) Sobre la necesidad de incluir en la demanda la reclamación por el daño moral y su montoLa jurisprudencia suele ser muy comprensiva para admitir la indemnización del daño

moral, aun cuando no se haya especificado el monto en la demanda. Se ha determinado que no hay vicio de ultra petita en la sentencia que condena a indemnizar el daño moral, aun cuando la actora haya avaluado en una suma general los perjuicios, y no haya precisado la parte que reclamaba como daño moral (C. Sup., 5 de junio de 1986, F. del M. Nº 331, pp. 384-385). En el mismo sentido se ha fallado que “la circunstancia de no haber precisado el actor el monto de la indemnización pedida por daño moral, no puede causar el vicio de ultra petita en una acción indemnizatoria por daño moral, porque éste … se regula de manera prudencial, criterio que hace del todo innecesario que sea señalado el monto de la pretensión” (C. Stgo., 30 de septiembre de 1997, G.J. Nº 207, p. 190).

Tampoco se exige que la demanda califique correctamente el perjuicio demandado como daño moral. Así, aun cuando en la demanda se pida daño emergente, si éste no se logra acreditar, bastará sostener al tribunal que en realidad se solicita daño moral para que la indemnización sea otorgada. Es lo que sucede en un caso fallado por la Corte de Apelaciones de Santiago: “Que si se tiene en cuenta que el daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo padecido por quien pide que se le indemnice, hay que

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concluir que la actora … no ha deducido demanda por este capítulo, ya que el daño al que da este nombre, consistente en el menoscabo físico causado por las lesiones, cae bien más [sic] dentro del concepto de daño moral” (C. Stgo., 7 de diciembre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 266).

v) Daño moral por vínculo afectivo o familiarMuy socorrido es el criterio de estimar acreditado el daño moral considerando los lazos

de parentesco o de familia que ligan al demandante con la víctima directa del hecho dañoso.

Por regla general, los tribunales declaran sin problemas esa presunción de sufrimiento cuando se trata de parentesco próximo o directo (de sangre), aunque suelen apoyarse también en declaraciones testimoniales: “Que, sin embargo, a fin de evitar la multiplicidad de acciones por daño moral, ya que podrían ser numerosísimas las personas que se lamentaran del mal acaecido a otra a pretexto del afecto que le tenían, su indemnización sólo debe acordarse en favor de aquellas que acrediten haber sufrido real y efectivamente un dolor profundo y verdadero. Esta prueba, dice el autor antes citado [Alessandri], será fácil cuando el demandante sea un pariente muy próximo del difunto (cónyuge, padre, hijo): su parentesco legal hará presumir la efectividad de ese dolor, a menos que se demuestre lo contrario, como por ejemplo, tratándose de cónyuges que estaban divorciados o de padres e hijos que estaban en malas relaciones. El vínculo de parentesco hace suponer la depresión, dolor o angustia en que se traduce el daño moral invocado” (Se citan fallos anteriores como RDJ, t. LIII, sec. 4ª, p. 38; RDJ, t. XXXVIII, sec. 1ª, p. 239; RDJ, t. LXIII, sec. 1ª, p. 235; RDJ, t. LXVIII, sec. 4ª, p. 193) (2º Juzgado de Concepción, confirmada mediante queja rechazada por C. Sup., 15 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p. 128).

Con esta doctrina, se ha fallado que el parentesco de padres y de hermanos legítimos con la víctima permite presumir el daño moral “… ya que es natural que entre ellos haya existido una conexión afectiva” (C. Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96).

Incluso se ha estimado que debe concederse indemnización por daño moral cuando el demandante no logra acreditar daños materiales ni representación de la víctima, pero sí su calidad de hermano. La Corte Suprema estuvo por estimar que “La acción debió acogerse en lo que atañe a los daños morales sufridos por el actor, pues si bien no existe prueba directa al efecto, puede deducirse del parentesco de hermano que lo ligaba con E.G. cuyo asesinato en las circunstancias en que ocurrió ha debido causarle aflicción y sufrimientos de índole moral” (C. Sup., 17 de enero de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 11).

Los tribunales han estimado igualmente que el hecho de que los padres de un lesionado hayan anulado su matrimonio, no les impide demandar daño moral por la lesión sufrida por el hijo (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141). Tampoco se ha estimado óbice el hecho de que la cónyuge de la víctima haya contraído nuevo matrimonio (C. P. Aguirre Cerda, 1º de abril de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 52).

No obstante, hay casos en los que se ha exigido algo más que la acreditación del vínculo. Se ha considerado insuficiente la mera comprobación de la calidad de hermana de la víctima: “Sólo hay el hecho en el proceso de que es hermana legítima de la ofendida; pero fuera del parentesco no se ha establecido que entre ellas haya, además del vínculo legal, uno afectivo, ni tampoco alguna circunstancia tal como, por ejemplo, que vivan juntas, que se visiten con frecuencia, que la querellante cuidaba de la ofendida durante su enfermedad, ni ninguna otra que haga presumir que N.N. sufrió, a causa de la agresión de que fue víctima su hermana, un daño que deba ser indemnizado. Por lo tanto, procede rechazar su acción” (C. Stgo., 8 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 90).

En otra oportunidad, tratándose también de una hermana, esta vez natural, el tribunal no desechó la demanda, pero rebajó el monto de la indemnización sobre la base de que no se acreditaba el vínculo real que ligaba a la demandante con la víctima (C. Stgo., 26 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 151).

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vi) Criterios de avaluaciónEstán contestes los tribunales en que la avaluación del daño moral es una cuestión que

está entregada a la discreción y prudencia del juzgador. Sin embargo, no se trata de una decisión caprichosa o que pueda proceder sin fundamento racional. Más bien, se aprecia un gran esfuerzo por justificar la avaluación del perjuicio moral mediante la aplicación de criterios diversos, aunque todavía no aparezcan del todo afinados ni suficientemente sistematizados.

En lo que se refiere a las lesiones o daño corporal, los tribunales suelen conceder importancia a la gravedad de la lesión y a la incapacidad que determinan en el individuo afectado. Así señala un fallo: “… el daño moral de que se trata, debe regularse prudencialmente –en concepto de esta Corte– en la cantidad de $ …. atendida la naturaleza de las lesiones sufridas por el ofendido, el tiempo de su mal y menor capacidad deambulatoria” (C. Stgo., 16 de agosto de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 140. Cfr. en el mismo sentido C. Stgo., 21 marzo de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 35). No se puede alegar en contra que el daño médico producido (operación de una cadera diversa de la que correspondía) podía ser provechoso para la salud del paciente, ya que “… el mal causado no puede analizarse con la consideración de si la artoplastía total de la cadera izquierda que indebidamente se le hizo al paciente (en lugar de la derecha) le causó o no provecho, puesto que el daño sufrido por éste se consumó y agotó al haber sido intervenido en un miembro sano sin indicación quirúrgica ninguna” (C. Sup., 20 de junio de 1996, F. del M. Nº 451, p. 1228).

Otras decisiones judiciales ponen el acento para efectuar la tasación del daño moral en la situación de menoscabo en la que queda el ofendido: “Corresponde al juez regular prudencialmente la satisfacción mediante una suma de dinero, del daño moral, pero teniendo como parámetros para fijar su monto tanto la naturaleza del hecho culpable y del derecho agraviado como las facultades del autor; pero, principal y esencialmente, deberá considerar las facultades, condiciones y situación personal del ofendido tanto individual como en la comunidad, y la manera como ha sido afectado en sus actividades normales” (Cuarto Juzgado de Policía Local de Santiago, 4 de junio de 1984, C. Stgo., 13 de marzo de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2ª, p. 6).

Se considera, en ocasiones, el grado de cercanía o de relación afectiva que el actor tenía con la víctima. Así, por ejemplo, se reduce significativamente la indemnización cuando además del parentesco (hermana natural) que liga al demandante con la víctima, no se acreditan en el proceso otros antecedentes sobre el grado de cercanía entre ambos y sus concretas relaciones sociales (C. Stgo., 26 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec., 4ª, p. 151).

Otro factor que se suele tener en cuenta ha sido la gravedad de la imprudencia del autor que causó el perjuicio. Así se ha determinado que “Para la reparación del doloris pretium deben considerarse las consecuencias sociales y morales que naturalmente debe producir el comportamiento imprudente del querellado, como asimismo, las condiciones en que se ocasionó el cuasidelito, esto es, al incurrir en gravísimas infracciones a la Ley del Tránsito, como la de no respetar un disco de señalización ‘Pare’, como también de conducir a velocidad excesiva en un área urbana y no disminuirla al aproximarse a una intersección” (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 138).

El mismo criterio aparece en otro fallo en que se avalúa el daño moral provocado por imputaciones injuriosas, y en que la gravedad de la injuria parece relevante a los efectos de cuantificar la indemnización (C. Sup., 19 de abril de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 29).

Un elemento que con frecuencia creciente aparece como gravitante en la avaluación del daño moral es la situación patrimonial o económica no sólo del ofendido sino también –y ello es más discutible– del ofensor. Se ha introducido quizás aquí un elemento que parece transformar la reparación del daño moral en una sanción pecuniaria, que debe medirse por la capacidad patrimonial del culpable, cuando en rigor la indemnización debería solamente tender a reparar el daño efectivamente causado en la víctima, sin considerar si el autor está en condiciones económicas de hacer frente a esa reparación o no. Varias sentencias enuncian, entre los elementos que se han tenido a la vista para determinar el monto de la indemnización del daño moral, la situación económica del

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ofendido y la del ofensor. Por ejemplo, la Corte de Rancagua declara que “Siendo el daño moral de orden espiritual y por lo mismo no susceptible de apreciación aritmética, precisamente corresponde al sentenciador fijar prudencialmente el monto de su indemnización ponderando los antecedentes del caso, tanto en relación a la persona que lo solicita como a la capacidad económica del responsable…” (C. Rgua., 18 de marzo de 1988, RDJ, t. LXXXIII, sec. 4ª, p. 36).

La Corte Suprema no ha estado ausente en estos razonamientos. En la determinación del daño moral causado por injurias, ha sostenido que “El daño moral que se reconoce debe ser compensado por el ofensor; y su monto ha de guardar armonía y relación con el peso de la ofensa, estado y dignidad de las personas del ofendido y del ofensor, así como de las circunstancias y trascendencias del suceso, además de las facultades económicas de quien causó el agravio” (C. Sup., 19 de abril de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 29).

Más recientemente, se tiende a hacer una enumeración de los factores que el sentenciador asegura haber tenido en cuenta en la avaluación del daño moral, pero sin que se entreguen detalles sobre cuál ha sido la forma en que esos antecedentes han influido en la cuantificación del daño moral acordado.

La Corte de Apelaciones de Santiago ha considerado la doctrina de Fernando Fueyo261

que enumera diversos elementos que ponderan el quantum de la indemnización del daño moral: “Para regular el daño moral … esta Corte tomará en cuenta todas las consecuencias físicas, psíquicas y familiares que la conducta ilícita del imputado ha originado y que fluyen de las motivaciones precedentes, especialmente cuando ellas han afectado a una persona en su plena juventud y que tanto esperaba de su futuro, sin desatender, por otra parte, la forma en que fueron causadas las lesiones, esto es, en un accidente de tránsito en que se cometió una infracción grave por parte del querellado, quien conducía bajo el influjo del alcohol y que desapareció por más de tres horas, sin constar que en ese entonces ni después se haya preocupado de la situación del ofendido” (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141). Agrega la sentencia que la capacidad económica del encausado debe ser considerada en el quantum de la indemnización, pero se limita a declarar que aunque no se ha rendido prueba sobre el particular, se le han embargado acciones y se ha afirmado sin contradicción que es un corredor de la Bolsa de Comercio. Volvemos a reiterar que no parece suficientemente clara la relevancia de estos criterios, y menos la justificación de que entre a tañer la capacidad económica, tanto de la víctima como la del autor del daño.262

vii) Titularidad para reclamar el daño moralEn relación con quiénes se encuentran habilitados para pedir indemnización del daño

moral, se ha vuelto tesis de general aceptación que no sólo la víctima puede solicitar reparación del perjuicio moral sufrido, sino a su vez aquellos que por su relación con ésta han sufrido también por el atentado al directamente perjudicado. Se ha fallado que “Tratándose de daño moral, pueden demandar su reparación la víctima inmediata o directa, esto es, la persona misma en quien recae la lesión, ofensa o injuria que lo causa, y los que sin tener esa calidad también lo sufren en razón de que el daño inferido a aquélla los hiere en sus propios sentimientos o afectos, incluso aun cuando no sean sus herederos o parientes” (2º Juzgado de Concepción, confirmada en queja por C. Sup., 15 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p. 128). Y se ha aceptado por ello que, conjuntamente con la víctima, reclamen indemnización del daño moral sus parientes próximos. Así en un caso se otorga indemnización en favor de los padres de la víctima, lesionada en accidente de tránsito y también demandante de su propia indemnización (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141).

261 FUEYO, F., ob. cit., p. 110.262 En contra, LECAROS, JOSE MIGUEL, ob. cit., pp. 458-459, piensa que éste es un factor

que normalmente no es explicitado en las sentencias, pero que está presente, ya que el juzgador tratará de no imponer una situación ruinosa al condenado, de manera de no sustituir una injusticia por otra.

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En un caso que permanece aislado, se estimó que los padres legítimos del menor no pueden pedir indemnización separada por el daño moral que cada uno de ellos ha sufrido. Se funda la sentencia en que este tipo de daño resulta ser indivisible. Veamos la sentencia: “No puede aceptarse el pago de indemnizaciones separadas para cada uno de los padres del menor, … por concepto de daño moral que puede haber experimentado cada uno de ellos a consecuencia de las lesiones sufridas por su hijo, porque por su propia naturaleza el dolor que afecta a varias personas a la vez, en las condiciones conocidas, tiene como origen un solo hecho, y aunque se extienda a todos ellos constituye un todo indivisible, ya que no podría determinarse si cada persona ha sufrido un daño distinto y el grado o intensidad de ese dolor para poder solicitar las sumas de dinero adecuadas y equivalentes a la intensidad que cada cual experimentó a consecuencias del hecho ilícito que le da origen” (C. Stgo., 23 de julio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 105). El fundamento del fallo no parece sólido, y está contradicho por resoluciones de la misma Corte, como la que se cita más arriba, en que no tuvo problemas para dividir la indemnización considerando que los padres habían anulado su matrimonio.

viii) Daño moral y persona jurídicaLa titularidad de las personas jurídicas para reclamar daños extrapatrimoniales es

resistida por la jurisprudencia. Asentado que el daño moral es el pretium doloris o perturbación anímica, y puesto que las entidades colectivas no pueden sufrir dolor, las sentencias se pronuncian por la negativa: “El daño moral es aquel que la ley autoriza al que ha sufrido perjuicios derivados de la comisión de un hecho ilícito … [el daño moral] ha de entenderse referido a las personas naturales, dado las características que tiene el mismo, las que son de carácter subjetivo, y no pueden por consiguiente darse en una persona jurídica” (C. Sup., 2 de abril de 1997, G.J Nº 202, p. 97). Del mismo modo, se ha dicho que resulta improcedente acceder a la demanda de reparación del daño moral, ya que éste tiene por objeto “reparar fundamentalmente el dolor causado, un bien intangible que no puede ser sufrido por una sociedad, en cuanto es una ficción legal” (C. Stgo., 9 de junio de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, p. 46).

Tampoco se admite la reclamación fundada en la afectación de la honra de la persona jurídica. Se ha fallado, en un recurso de protección, que “resulta a lo menos discutible que las personas jurídicas tengan honra, pues parece ser un atributo exclusivo de las personas naturales. En las personas jurídicas el equivalente a la honra es el ‘crédito o prestigio’, bien que indudablemente la ley ampara, pero que no tiene la jerarquía del ‘honor u honra’ de las personas naturales, y por ello no queda comprendido en la garantía constitucional” (C. Concepción, 17 de abril de 2002, confirmada por C. Sup., 10 de julio de 2002, G.J. Nº 265, p. 33).

VI. LA IMPUTACIÓN CAUSAL

1. LA EXIGENCIA DEL NEXO CAUSAL

Entre el comportamiento voluntario e ilícito del autor y el daño sufrido por la víctima debe existir una relación o nexo. La relación es la de “causa-efecto”: el hecho ilícito ha de ser considerado la causa del daño, y el daño el efecto del hecho ilícito. Este requisito, llamado “relación de causalidad”, está contenido implícitamente en el Código Civil. Así, el art. 2314 señala que, para ser fuente de responsabilidad, el delito o cuasidelito debe haber “inferido daño a otro”; el art. 2318 dice que el ebrio es responsable del daño “causado por su delito o cuasidelito”; el art. 2319 habla de los “daños causados” por incapaces; el art. 2325 se refiere también a “daños causados” por dependientes, etc.

El requisito aparece en forma expresa en algunas leyes especiales. La Ley sobre Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local dispone que “El solo hecho de la

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contravención o infracción no determina necesariamente la responsabilidad civil del infractor, si no existe relación de causa a efecto entre la contravención o infracción y el daño producido” (art. 14.1, Ley 18.287). Lo mismo repite la Ley del Tránsito (art. 171 Ley 18.290). La Ley de Bases Generales del Medio Ambiente también menciona el requisito tratando de la responsabilidad por daño ambiental derivado de infracciones normativas: “sólo habrá lugar a la indemnización, en este evento, si se acreditare relación de causa a efecto entre la infracción y el daño producido” (art. 52, inc. 2º Ley Nº 19.300, de 1994).

La Corte Suprema ha dicho que “la relación de causalidad no está definida por el legislador, por lo que debe entenderse en su sentido natural y obvio … Entre un acto ilícito y un determinado daño existirá relación causal si el primero engendra al segundo y éste no puede darse sin aquél” (C. Sup., 16 de octubre de 1954, RDJ, t. LI, sec. 1ª, p. 488).

El requisito de la relación causal es común a todos los sistemas de responsabilidad, y se hace aún más gravitante en los modelos de responsabilidad objetiva o por riesgo, donde la imputación de la causalidad es la que descubre al responsable sin que se pueda recurrir a su comportamiento culposo o doloso.

También en el derecho de torts el problema de la causalidad es central. Los tribunales han elaborado la expresión “proximate cause” para aludir al necesario vínculo causa-efecto que debe existir entre el hecho ilícito y el resultado dañoso. No obstante, los análisis para determinar cuándo existe ese nexo son también muy complejos y en general transcurren por carriles similares a los del derecho latino-continental.263

2. EL ANÁLISIS DE LA CAUSALIDAD. CAUSAS Y CONDICIONES

El análisis de las relaciones de causalidad en el devenir humano es una de las cuestiones más complejas y sinuosas que es posible concebir, y cuyo tratamiento más profundo pertenece a la filosofía (que se interesa justamente por las “últimas causas”).

Para los efectos jurídicos, la identificación de la causa de un daño puede ser, en muchas ocasiones, de resolución sencilla, porque intuitivamente imputamos el perjuicio al comportamiento humano que nos parece ha sido el “causante”. Pero la cuestión a veces se complica y surge entonces el problema de precisar el concepto de causa y la forma en que ésta debe identificarse en una determinada situación.

Lo anterior sucede porque un comportamiento humano no ocurre nunca en un vacío, sino en medio de una constelación de factores concurrentes, tanto activos como pasivos. Si un conductor de un vehículo motorizado atropella a un peatón que atraviesa la calzada, hay que considerar no sólo la acción del conductor, sino los factores que pudieron concurrir en la escena: así, por ejemplo, que un policía antes de la colisión no detuvo el vehículo a pesar de que iba a exceso de velocidad, que un perro minutos antes intentó cruzarse en el camino y el conductor trató de evitarlo y por eso no vio al peatón; que los frenos del vehículo fallaron inesperadamente; que el peatón, pudiendo haber eludido al vehículo, no lo vio porque en ese momento otro vehículo en tránsito lo encegueció con sus luces altas. ¿Cómo entonces precisar, dentro de ese conjunto de factores que se da en una situación concreta que culmina con una

263 Cfr. PROSSER, W., y otros, ob. cit., pp. 263 y ss.

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persona dañada, cuál de todos ellos ha sido la verdadera causa del perjuicio sufrido?

Usualmente se da el nombre de condiciones a todos los factores humanos y naturales que han intervenido en el hecho dañoso y sin cuya existencia el daño no se hubiera producido. El problema surge entonces al preguntarse si cabe asignar el rol de causa del daño a alguno de ellos, prescindiendo de la concurrencia del resto.

El problema de la causalidad ha sido estudiado no sólo por la dogmática civil, sino por la ciencia penal. El problema de determinar el nexo causal se da igualmente en todos los delitos de resultado (como el homicidio o las lesiones) en los que el tipo penal exige que la acción u omisión produzca (sea la causa de) un determinado resultado. No puede extrañar entonces que el estudio de este problema en materia penal y materia civil esté estrechamente vinculado. Hay que reconocer, por otro lado, que la doctrina penal, estimulada por los bienes personales que están en juego cuando se trata de punir a una persona, se ha preocupado mucho más del tema y ha dado lugar a una impresionante literatura sobre la materia. El enfoque civil no puede prescindir de las reflexiones y aportes de la ciencia penal, aunque debe analizarlos a la luz de sus propias categorías y finalidades.

3. LOS CASOS PROBLEMÁTICOS

Los estudios de derecho penal suelen mencionar diversos casos típicos en los que la conexión causal es compleja, y que pueden servir para testear el funcionamiento de las diversas teorías que se proponen resolver el problema. Estos casos son los siguientes:

a) Casos de inducción a autoasumir riesgos o peligros ordinarios: es usual el ejemplo de quien, con la intención de que muera, le aconseja a alguien pasear por un lugar donde se desata una tormenta y hay probabilidades de que caiga un rayo. También se menciona el de quien induce a otro a tomar un avión con la esperanza de que perezca en un desastre aéreo o el de aquel lo entusiasma para hacer un viaje por algún lugar exótico donde existe alguna epidemia, con la idea de que contraiga la enfermedad y fallezca. En todos estos casos, si la previsión del autor se produce, es decir, si efectivamente cae un rayo y mata al paseante, o el avión cae o el turista se contagia de la enfermedad, ¿puede decirse que el comportamiento del autor ha sido la causa del daño?

b) Casos de agravamiento del mal por defecto imperceptible de la víctima: se pone aquí el caso de quien golpea a otro sin más ánimo que causarle lesiones leves, pero por un defecto constitutivo de la víctima, el golpe le provoca la muerte. ¿Ha sido la acción del agente causa del homicidio?

c) Casos de desviación del curso causal normalmente esperable: en este rubro, es típico el ejemplo del que golpea a alguien causándole lesiones leves, pero que luego al ser trasladado a un centro médico en una ambulancia fallece con motivo de la colisión de ésta con otro vehículo, o fallece por el incendio que se desata en el hospital adonde fue trasladado. ¿Debe juzgarse al que causó el golpe inicial como agente causante del daño final en el que devino el curso causal?

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4. TEORÍAS PARA RESOLVER EL PROBLEMA DE LA CAUSALIDAD

Las teorías que se han forjado para determinar la causa en materia de responsabilidad penal y civil son numerosísimas. Algunas son las que más influencia han ejercido en doctrina y jurisprudencia. Muy en general estas construcciones pueden agruparse en dos grandes corrientes: las teorías de carácter empírico y las teorías normativas. Las primeras intentan localizar el momento causal observando los fenómenos empíricos o naturales, y emplazando la conducta humana dentro del cortejo de acontecimientos que ocurren en la naturaleza según las leyes físicas. Las segundas, si bien parten de la observación del suceder causal empírico, estiman imprescindible, para asignar el rol de causa, efectuar valoraciones normativas que superen el marco de las previsiones y conexiones de la mera causalidad física.264

a) Teorías empiristas

1º) La causalidad como equivalenciaLa teoría más clásica es la denominada “teoría de la equivalencia de las

condiciones” o de la “condictio sine qua non”. Se señala que se basa en las reflexiones del pensador inglés Stuart Mill. Fue expuesta y desarrollada por los penalistas alemanes Julius Glaser y Maximilian von Buri y adoptada por el Tribunal Supremo del Reich.265 Según esta teoría, no es posible distinguir de entre las varias condiciones que concurren para producir un resultado (dañoso), cuál es más causa que otra. Todas ellas son equivalentes en cuanto a la causalidad. De esta forma, aunque hayan concurrido otros factores, si el hecho voluntario del eventual autor del daño es una de las condiciones que intervinieron en la producción del resultado lesivo, vale como causa, y puede establecerse una relación de causalidad suficiente para estimar la responsabilidad.

Para conocer si un factor es verdaderamente condición del resultado, y por tanto equivalentemente causa, la teoría utiliza el procedimiento de la “supresión mental hipotética”. Así, si queremos saber si un determinado factor es condición (y por ende causa) del resultado, debemos reconstruir mentalmente la situación sin el factor analizado: si en este supuesto el resultado igualmente hubiere acaecido, quiere decir que dicho factor no fue una condición del mismo. En cambio, si al prescindir mentalmente del factor en análisis el resultado no se hubiera producido, entonces dicho factor tiene la categoría de condición (conditio sine qua non: condición sin la cual el resultado no hubiera tenido lugar). Y siendo condición, eso lo habilita para ser tratado como causa, ya que, como queda dicho, todas las condiciones son

264 Exponemos estas teorías siguiendo fundamentalmente a LARRAURI, ELENA, “Imputación objetiva. (Notas preliminares para una discusión sobre la imputación objetiva)”, en BUSTOS RAMIREZ, JUAN, y LARRAURI, ELENA, La imputación objetiva, Temis, Bogotá, 1989, pp. 39 y ss. y a ALTERINI, ATILIO, Responsabilidad civil, 3ª edic., reimp. Abeledo-Perrot, 1999, pp. 143 y ss.

265 ROXIN, CLAUS, Derecho Penal. Parte general, trad. D. Luzón, M. Díaz y J. de Vicente, Civitas, Madrid, 1997, t. I, pp. 348-349.

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causa del resultado, en el sentido de que sin su concurrencia el hecho dañoso no habría tenido lugar.

Resulta curioso que esta teoría sea también muy popular en el ámbito anglosajón. Muchos tribunales del common law aplican para determinar la causalidad la regla “but for” o “sine qua non”, que sostiene lo siguiente: la conducta del demandado es una causa del hecho si el hecho no habría ocurrido si no fuera por (“but for”) esta conducta; a la inversa, la conducta del demandado no es causa del hecho, si el hecho habría ocurrido sin ella.266

La teoría tiene la gran virtud de la simplicidad, lo que explica el arraigo que hasta ahora encuentra en los tribunales. Sin embargo, en el plano doctrinal ha sido objeto de severas críticas que denuncian sus deficiencias en supuestos causales más complejos, como, por ejemplo, cuando existe causalidad acumulativa en que actúan dos causas independientes que por su confluencia producen el resultado, pero que si se eliminara mentalmente cualquiera de ellas debería llegarse a la conclusión de que ninguna es la causa, produciendo la impunidad del hecho, o cuando se ignora la ley causal general bajo la cual puede hacerse el ejercicio de la supresión mental hipotética (así, por ejemplo, en los casos de daños imputados a la talidomida cuando se ignoraba la relación causa-efecto entre el medicamento y las malformaciones ocurridas). Otra crítica de esta teoría provino de advertir que, aplicada con rigor, conducía a una extensión exagerada de la responsabilidad, ya que cualquier hecho situado en la cadena de acontecimientos en la que luego se inserta el resultado podía ser considerado causa del mismo. En los casos típicos reseñados en el Nº 3, esta teoría afirma en todos la responsabilidad del agente, incluso del que aconseja a alguien viajar en avión, si éste cae. Llevando las cosas al extremo, podría imputarse la causalidad de un homicidio a los padres que procrearon al asesino.

La principal objeción que se le ha dirigido es de carácter conceptual. La supresión mental hipotética sólo es eficaz si se ha hecho un juicio previo sobre si el factor suprimido es o no causa del resultado.

Roxin plantea esta refutación en los siguientes términos: “Si por ejemplo se quiere saber si la ingestión del somnífero ‘contergan’ durante el embarazo ha causado la malformación de los niños nacidos subsiguientemente, … no sirve de nada suprimir mentalmente el consumo del somnífero y preguntar si en tal caso habría desaparecido el resultado, pues a esa pregunta sólo se puede responder si se sabe si el somnífero es causal o no respecto de las malformaciones, pero si eso se sabe, la pregunta está de más. En una palabra: la fórmula de la supresión mental presupone ya lo que debe averiguarse mediante la misma”.267

2º) La causalidad como adecuaciónLa teoría de la “causa adecuada” viene a tratar de corregir las deficiencias

de la teoría de la equivalencia, haciendo una distinción entre las condiciones que concurren en la producción del daño. La teoría ha sido atribuida a Johannes von Kries, aunque fue desarrollada por Von Bar.

266 PROSSER, W., y otros, ob. cit., p. 266.267 ROXIN, C., ob. cit., t. I, p. 350.

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Esta construcción afirma que no todas las condiciones son idóneas o adecuadas para generar el resultado, y que por tanto no todas ellas pueden considerarse causas del mismo. Se hace necesario entonces, para determinar la relación de causalidad, una valoración de adecuación entre las condiciones y el resultado. Sólo será causa del mismo la condición que es adecuada por sí misma para generar el resultado realizado en la situación concreta. El juicio de adecuación proviene de los datos de la experiencia afincados en el prototipo de un hombre prudente más los conocimientos particulares del autor. De esta manera, se afirma que deben considerarse las circunstancias fácticas del hecho que sean conocidas o cognoscibles para un hombre medio (saber ontológico) más el conocimiento que se tenga o sea posible tener sobre el funcionamiento de las leyes de la naturaleza física respecto del hecho (saber gnomológico). La teoría toma en cuenta lo que habría podido conocer (en el plano de lo fáctico y de la experiencia general) un hombre promedio, pero a ello añade los conocimientos particulares que tenga el autor. Con este cúmulo de conocimientos, se puede analizar si la condición puesta por el autor aparece como apropiada para producir el resultado, en el sentido de que era previsible que lo generara.

La teoría tiene el mérito de limitar la extensión de la causalidad, y así, en los ejemplos típicos mencionados, llevaría a descartar la relación de causalidad, porque aconsejar hacer un viaje turístico no puede ser causa apropiada de la muerte, ni tampoco un simple golpe que, en el contexto de la situación y con los conocimientos del autor, no daría lugar más que a una lesión poco significativa.

No obstante, la teoría ha sido objeto de múltiples críticas en el ámbito penal. Se aduce, por ejemplo, que es inconsecuente al negar la calidad de causas a las condiciones inadecuadas que para las ciencias empíricas son indudablemente causas, y que al introducir la valoración de adecuación se sale del plano de la mera causalidad para incursionar en lo normativo. Se le cuestiona también que al identificar la adecuación con la previsibilidad se confunde la causalidad con la culpabilidad (el dolo y la culpa que suponen también un juicio de previsibilidad del resultado). Es difícil de aceptar, igualmente, que el conocimiento particular que tenga el autor (por ejemplo de que el avión en que aconseja viajar lleva una bomba de tiempo que explotará en el trayecto) transforme la acción en causal, mientras que el mismo hecho, sin ese conocimiento, no lo sería. Tampoco la restricción de la causalidad operada por esta teoría está exenta de deficiencias: se ha observado que la teoría no resuelve bien las situaciones en las que conductas peligrosas son permitidas y en las que el resultado lesivo, aun actuando con diligencia, es previsible, así como aquellas en las que el autor actúa, previendo el resultado lesivo, pero tratando de disminuir sus efectos (como, por ejemplo, si intenta desviar la bala que se dirige hacia un centro vital del cuerpo de la víctima).

3º) La causalidad como prioridadLas críticas de la teoría de la adecuación indujeron al forjamiento de nuevas

reflexiones para tratar de identificar la causa dentro del conjunto de factores concurrentes en el hecho lesivo. Se forjaron así diversas teorías, como la de la

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causa eficiente, que pretende atribuir la cualidad de causa a la condición que podía considerarse como la más operativa en el conjunto de la situación, o la de la causa próxima, que daba relevancia a la condición más directamente conectada con el resultado.

En el ámbito anglosajón, los tribunales han opuesto a la teoría de la equivalencia de las condiciones la teoría del factor substancial, según la cual la conducta del demandado es una causa del hecho si ha sido un elemento material y un factor sustancial para producirlo.268

Tampoco estas teorías han suscitado la aceptación generalizada, básicamente porque se niega que puedan establecerse criterios de jerarquía, prioridad o eficacia, si se permanece en el plano ontológico de los fenómenos naturales.

b) Teorías normativas

1º) La causalidad como relevancia jurídicaMezger ha sido el autor de la teoría que por primera vez reconoce en forma

explícita que la cuestión de la identificación de la causalidad funciona en dos planos diversos: el ontológico o empírico y el normativo. Para saber qué condiciones son causas en el plano empírico se reconoce la validez de la teoría de la equivalencia: todas las condiciones son causas desde el punto de vista meramente empírico. Pero este análisis no basta al jurista, ya que, jurídicamente, no todas las causas son equivalentes. Para el derecho sólo pueden ser tomados en cuenta los procesos causales relevantes. La relevancia de la causa se determina siguiendo los criterios de previsibilidad utilizados por la teoría de la adecuación.

Como se ve, la teoría aparece como una conciliación y perfeccionamiento de las teorías de la equivalencia y de la adecuación. Tal vez por lo mismo no ha sido acogida plenamente, y más bien se le reconoce el mérito de haber sido precursora de la teoría de la imputación que parece imponerse en las últimas reflexiones en el derecho penal.

2º) La causalidad como imputaciónLas reflexiones de Larenz en el campo de la responsabilidad civil han sido

atentamente analizadas por la dogmática penal. En el pensamiento de Larenz la relación de causalidad es una investigación acerca de la existencia de una imputación, es decir, el intento de delimitar dentro de los acontecimientos accidentales un hecho que puede ser considerado como propio (imputable) de un hombre. Cuando se pone el caso del que envía a otro a un paraje tormentoso con la esperanza de que le caiga un rayo, la pregunta que interesa en derecho no es si la acción del primero ha sido la causa de la muerte del segundo, ya que ello es obvio desde un punto de vista empírico. La cuestión debería ser si se le puede imputar como un “hecho propio” o si debe ser visto como un mero acontecimiento accidental. La pregunta por la causalidad pasa

268 PROSSER, W., y otros, ob. cit., p. 267.

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así a ser una pregunta por una imputación. Larenz piensa que esta imputación es posible cuando el hecho puede ser visto como la realización de la voluntad del sujeto que actúa desde una perspectiva teleológica (la posibilidad de prever y dirigir o dominar el curso causal hacia una determinada finalidad). De esta manera, habrá causalidad (imputación) cuando el hecho, con sus consecuencias, es previsible y dominable. Esta tesis será más tarde complementada por el pensamiento de Honing, quien afirma que sólo son imputables (causales) los resultados que aparecen como previsibles y dirigibles, en el sentido de colocados finalmente por la voluntad.

Larenz y Honing son considerados los precursores de la teoría de la imputación objetiva, que es la que parece predominar, no sin cuestionamientos, en la dogmática penal moderna. La formulación de la teoría es obra de Roxin. En esta visión, se asume la posición de que causalidad debe ser jurídicamente entendida como imputación medida por parámetros objetivos. Sólo un resultado imputable al acto del autor puede generar responsabilidad. Ahora bien, en las acciones existe un nivel de riesgo general de la vida que no puede ser evitado o incluso riesgos que deben ser tolerados o fomentados para bien de la colectividad. La creación de una situación en la que se mantiene el riesgo general de vida no puede ser considerada causa del resultado producido por ese riesgo. Para Roxin la imputación de un resultado a un ilícito penal típico “presupone la realización de un peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo”.269

Así, en los casos en los que alguien manda a otro a un bosque donde amenaza una tormenta, si le induce a tomar un avión con la esperanza de que caiga o a visitar un país contagiado con una epidemia con la ilusión de que contraiga la enfermedad, el hecho de que se produzca el resultado lesivo esperado por el actor no puede serle imputado objetivamente, ya que nada ha hecho para incrementar el riesgo general que hubiera estado presente igualmente sin su proceder. Sólo la creación de un riesgo superior al riesgo general de la vida y que, además, sea jurídicamente desaprobado puede ser imputable al autor y generará responsabilidad. De esta forma, se afirma la imputación (causalidad) si la acción humana ha creado un riesgo jurídicamente desvalorado siempre que éste se haya dado en el resultado.

El principio general de la teoría ha sido complementado con varios criterios particulares que permiten aplicarla a casos concretos. Estos criterios son: 1º) La disminución del riesgo: si el actor actúa para disminuir el riesgo ya existente, su actuar no es imputable, como por ejemplo si intenta desviar el proyectil para que lesione una zona corporal menos vital; 2º) La creación de un riesgo jurídicamente relevante: aquí se acude al criterio de la adecuación que estima que sólo es relevante el riesgo que era objetivamente previsible (así, por ejemplo, el que golpea a otro y da lugar a que muera como resultado del choque de la ambulancia que lo llevaba al hospital, no puede ser imputado por el resultado muerte, ya que dar lugar a un recorrido en ambulancia no es un riesgo jurídicamente relevante); 3º) Aumento del riesgo permitido: si el actor ha actuado con negligencia pero el resultado lesivo se hubiera producido del mismo modo aunque hubiera obrado correctamente, se puede afirmar la imputación en la medida en que el actor con su proceder negligente ha aumentado el riesgo permitido por la norma (así por ejemplo si un fabricante entrega, con infracción de los reglamentos, un material no

269 ROXIN, C., ob. cit., t. I, p. 364.

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desinfectado a sus operarios, y alguno de estos fallece por la contaminación, habrá responsabilidad aunque se pruebe que aun cumpliendo con los reglamentos no se hubiera evitado la muerte de la víctima); 4º) La esfera de protección de la norma: los daños que pueden ser imputados son aquellos causados dentro del ámbito de protección de la norma que los prohíbe: así, por ejemplo, no puede imputarse al homicida el shock emocional que le produce a un tercero la noticia de la muerte de la víctima, ya que el riesgo de estas consecuencias secundarias no está incluido en la prohibición del homicidio; 5º) La realización del plan del autor: este criterio sirve para afirmar la imputación (causalidad) cuando se produce una desviación del curso causal, pero que es adecuado a la finalidad planeada por el autor, como si alguien lanza a otro a un río con la finalidad de que muera ahogado y éste muere al golpearse la cabeza con un puente.

5. NUESTRA POSICIÓN

A nuestro entender, la relación de causalidad como elemento fundante de la responsabilidad no puede ser analizada desde una perspectiva ni meramente naturalística ni meramente normativa. Coincidimos con Larenz en la distinción fundamental que debe existir entre el actuar humano y el resto de la causalidad de la naturaleza física (las consecuencias accidentales). Evidentemente un ser humano puede intervenir en el suceder causal sin que su voluntad pueda reputarse causa responsable de un acontecimiento. Si alguien se desmaya involuntariamente y rompe una vitrina, su acción se entrelaza en el suceder causal, pero en nada se distingue de otras condiciones naturales concurrentes del hecho, como la debilidad de la vitrina o el viento que inclinó el cuerpo hacia ella al momento del desmayo. Lo que interesa en el tema de la responsabilidad es cómo puede atribuirse a una voluntad humana un proceso causal, en cuanto voluntad, y no en cuanto intervención física y natural de un cuerpo de un hombre. De allí que sea necesario complementar el análisis de la causalidad natural con criterios normativos que en el fondo permitan sostener que un determinado hecho debe “imputarse” como efecto a una determinada voluntad humana, en cuanto tal, esto es, en cuanto diferenciada de lo meramente fáctico en su condición de libre para determinar y dirigir procesos causales hacia fines susceptibles de representación intelectual. La formulación de la relación de causalidad, aunque supone el nexo o conexión de los acontecimientos, según las reglas de regularidad proporcionadas por la experiencia general, no se agota allí, sino que debe elevarse para descubrir si el resultado debe atribuirse como efecto a la voluntad humana.

La teoría de la equivalencia de las condiciones y su test de la supresión mental hipotética, ayuda a despejar el camino, pues nos aclara cuándo el accionar humano no puede considerarse causal por fallar la conexión natural o física entre el comportamiento humano y el efecto dañoso, en la medida en que existan experiencias similares ya conocidas. Valen por tanto sus resultados para excluir la relación de causalidad. Pero, por el contrario, no pueden considerarse igualmente válidos a los efectos de la inclusión: no todos los actos humanos que intervienen en el acontecimiento dañoso pueden ser considerados causa en el sentido jurídico o normativo del término. El test tampoco es útil cuando no existe experiencia o conocimiento acumulado sobre la incidencia del factor en el resultado, pues en tal caso la supresión mental

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hipotética sólo puede tener respuesta si le asignamos previamente o no el rol de causa.

Para corregir estos puntos, nos parece que la teoría de la imputación objetiva, con sus adecuaciones al campo civil, debería proporcionar resultados satisfactorios. Estimamos de este modo que la previsibilidad del resultado complementado con el análisis del incremento ilícito del riesgo ordinario de la vida constituyen el nexo de causalidad para los efectos de atribuir responsabilidad civil al agente.

La previsibilidad del resultado dañino debe introducirse en el análisis de la causalidad para descartar aquellos procesos causales en los que la acción humana interviene decisivamente (y por ello es causa en el sentido natural o para la teoría de la equivalencia de las condiciones), pero en los que parece imposible imputar ese resultado a ese comportamiento humano concreto al carecer el agente de toda posibilidad de prever las consecuencias que se derivarían de su acción y no poder así atribuirse a su actuación ninguna forma de dirigibilidad del proceso. Es lo que nos parece debe suceder en aquellos casos en los que el daño es mayor por un defecto interno de la víctima imposible de conocer por el sujeto que actúa o en los que el comportamiento del agente genera una lesión menor, pero que ocasiona un proceso causal que termina provocando un daño mucho mayor a la víctima (caso del choque de la ambulancia). En tales eventos, la relación de causalidad, y por ende la responsabilidad, podrá predicarse sólo por el daño efectivo que el actor pudo prever y dirigir, aunque él sea subsumido en el daño mayor que se produce como consecuencia de circunstancias imprevisibles.

La previsibilidad requerida por la relación causal puede confundirse con la previsibilidad del elemento culpabilidad (especialmente con la culpa o negligencia). Se suele señalar que la diferencia reside en la forma de determinar su existencia: si se evalúa en términos abstractos, de acuerdo a las reglas generales de la experiencia, la previsibilidad es requisito de la causalidad. En cambio, si se determina respecto de la situación concreta y de cómo actuó el agente en el caso, la previsibilidad es elemento de la culpabilidad.270 A nuestro juicio, la cuestión no queda bien resuelta de este modo, puesto que, como veremos, la culpa en derecho civil también se aprecia in abstracto, es decir, de acuerdo a la situación de un hombre medio cuidadoso en un caso similar. No parece haber distinción entre la previsibilidad de la causalidad y previsibilidad de la culpabilidad en la generalidad o particularidad de su apreciación. Pensamos que la diferencia se sitúa más bien en el contenido. En la relación de causalidad se analiza el resultado objetivo que se produjo después de un comportamiento: es ese resultado el que nos interesa relacionar, por medio de la previsibilidad, con el actuar del agente. En cambio, en la culpabilidad la previsibilidad estará referida a las consecuencias generales dañosas que permiten calificar una acción humana como imprudente. Para que haya culpa bastará que el actor haya tenido la posibilidad de prever que su actuación engendra peligro para otro, es decir, puede causarle algún tipo de daño o perjuicio, sin que sea necesario que haya existido la posibilidad de representarse en qué daño concreto pudo realizarse ese peligro general. Puede pues haber culpa (previsibilidad de un peligro de

270 Cfr. ALTERINI, A., ob. cit., p. 160.

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daño para la víctima) sin que exista relación de causalidad (previsibilidad de que ese peligro se realizara en el resultado concreto que suscitó la acción).

El incremento del riesgo ordinario debe también ser tomado en cuenta para excluir como causales las acciones humanas que, aun cuando hayan operado sobre hechos previsibles, no son constitutivas por sí mismas de un incremento real de los riesgos generales e inevitables de toda convivencia humana. De esta forma, un simple consejo de pasear por un paraje donde suelen desatarse tormentas con relámpagos o de tomar un avión que puede caerse o de visitar una zona inhóspita donde se puede contraer una enfermedad mortal, no puede atribuir jurídicamente responsabilidad en el resultado si la muerte en realidad se produce, aun cuando el hecho haya sido efectivamente previsto (y deseado) por el agente. En todos estos casos, el agente no pone nada de su parte para incrementar con su acción el riesgo general que todas esas actividades poseen y por ello no puede afirmarse que la realización del siniestro pueda ser atribuible a su voluntad. Por la misma razón deberá negarse la causalidad en los procesos en los que el agente actúa para mitigar los efectos de un riesgo que no fue causado por él (como si intenta desviar el proyectil para que no impacte en una zona vital del cuerpo de la víctima, aunque sea previsible para él que la bala igualmente la herirá).

Para determinar cuándo se ha producido el incremento del riesgo que configura la causalidad, habrá que preguntarse si el mismo resultado se hubiera producido igualmente si el agente hubiera obrado con total diligencia. En caso de respuesta afirmativa, se excluirá la causalidad, ya que la acción del agente no habrá aumentado el nivel normal de riesgos.271

Por último, pensamos que el criterio del ámbito de protección de la norma, en principio, no se aplica a la responsabilidad civil, ya que, por regla general, esa responsabilidad no emana de tipos normativos, en los cuales pueda incluirse una cierta finalidad de protección especial. La responsabilidad civil emana del principio general del neminem laedere y en ese sentido el ámbito de protección es global. No obstante, entendemos que si se pretende reclamar la responsabilidad civil extracontractual que emana de un ilícito civil típico, la observación del ámbito o la finalidad de protección de la norma en concreto (penal, administrativa o civil) podrá incidir en el juicio de existencia de la relación de causalidad.

6. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA

Nuestros tribunales han preferido muchas veces pasar por alto el problema y resolverlo sin entrar en mayores explicaciones. Así por ejemplo en el caso “Puelche”, la Corte Suprema ordenó que se indemnizara el daño moral de la víctima que, con motivo de la retención ilegal de la embarcación y el largo proceso para liberarla, sufrió depresiones, una grave enfermedad derivada de ese estado, que en definitiva le condujo a la muerte por

271 En este sentido, PANTALEON, FERNANDO, “Causalidad e imputación objetiva. Criterios de imputación”, en Asociación de Profesores de Derecho Civil, Centenario del Código Civil, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, t. II, p. 1578: “no habrá existido tal incremento de riesgo y, por ende, no cabrá imputar objetivamente el resultado, cuando se constate con seguridad o con una probabilidad rallana en la certeza que un resultado sustancialmente idéntico al acaecido se habría producido también de haber obrado el dañante diligentemente”.

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cáncer pulmonar (lo que ocurrió durante la tramitación del proceso). El tribunal, sin mayores consideraciones, prescindió del hecho de la muerte, estimando implícitamente que no tenía su causa en el hecho ilícito: “Naturalmente que este tribunal no puede pronunciarse acerca del grado en que estos sucesos pudieron influir en su posterior fallecimiento, y por consiguiente esta circunstancia no es susceptible de ser motivo de indemnización en la presente causa” (C. Sup., 6 de noviembre de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 5ª, p. 326). En otro caso, un motociclista a consecuencia de un accidente sufre fracturas, tiene que permanecer hospitalizado y es intervenido quirúrgicamente; luego, durante su tratamiento contrae una osteomielitis crónica que le ocasiona como secuela el acortamiento de una pierna. La Corte Suprema con la expresión general de que “A causa del accidente” la víctima ha permanecido largos períodos en reposo y sometido a tratamientos, ha debido interrumpir sus estudios universitarios en La Serena y habiendo sido una persona alegre y comunicativa, se ha tornado retraída y huraña, y como secuela del accidente padece de cojera, ordena indemnizar todo ello como daño moral (C. Sup., 13 de octubre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 109).

En algunas situaciones los tribunales han entrado directamente al problema de la determinación del vínculo causal, y para ello emplean la doctrina de la equivalencia de las condiciones, y extienden notablemente la causalidad. De este modo, se ha resuelto que si el accidente, y posterior muerte de la víctima, se debió a que el actor no respetó con su vehículo un disco Pare, “existe relación de causalidad entre tal conducta y el resultado que se produjo, esto es, la muerte del conductor del otro vehículo, al que interceptó en su derecho preferente de tránsito, pues de haberse respetado la señalización, el accidente no se habría producido” (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 138).

Con este mismo razonamiento, en ocasiones se ha excluido la responsabilidad por falta de causalidad, al considerarse que el daño se habría producido con independencia de la conducta reprochada. Así, respecto de la eventual responsabilidad civil de un Conservador de Bienes Raíces por la entrega de un certificado defectuoso, se ha dicho que “Al tenerse como hecho cierto que el otorgamiento del certificado de prohibiciones y gravámenes que resultó erróneo o incompleto se llevó a efecto con posterioridad a la fecha en que la demandante se adjudicó la propiedad a que dicho certificado se refería, aparece de manifiesto que el error u omisión en que incurrieron los demandados al otorgar dicho documento fue irrelevante entre el actuar descuidado o culpable del agente y su resultado, puesto que aun en el caso de haberse otorgado en forma completa y perfecta, el daño de que se hace mérito en el recurso, de ser real, ya se había producido, como quiera que la actora debía cargar con una adjudicación que se dice inconveniente para sus intereses patrimoniales. En consecuencia, faltó la vinculación causal entre el acto del sujeto y el resultado” (C. Sup., 26 de julio de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 1ª, p. 105).

Igualmente, en otro caso, en que se reclamaba indemnización en contra de una empresa por discriminación en sus precios y entregas, conducta que había sido ya sancionada por la Comisión Antimonopolios, se consideró que no había responsabilidad, por falta de causalidad: “Aun cuando Citroën Chile haya incurrido en una infracción legal y aun cuando esta infracción pudiese ser calificada como delito civil o penal, lo cierto es que entre esa conducta, debidamente sancionada por el tribunal competente, y el perjuicio cuya indemnización reclama N.N. no existe la indispensable relación de causalidad en el sentido de que el proceder de Citröen Chile haya sido determinante, en forma precisa, necesaria y directa para ocasionar los perjuicios sufridos por N.N. en la compra referida de vehículos a precios anticomerciales, así como su reventa sin margen de ganancia, gratificando, además, a sus distribuidores con una comisión del 3% sobre el precio final de venta al público. Por el contrario, de lo que se viene razonando puede desprenderse que tales perjuicios obedecieron única y exclusivamente a una decisión libre y voluntaria de la demandante, que aceptó, como se dijo, los riesgos de un negocio imprudente aun para un lego” (C. Stgo., 18 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 2ª, p. 92).

Pero, como se observa, se rehúye indicar en este caso si se aceptó una tesis distinta de la equivalencia de las condiciones. Por el contrario, la Corte Suprema en forma expresa mantiene su adhesión a esta teoría. Ya en 1960 sostenía que “Hay concatenación causal entre la acción del reo, que manejó su automóvil en forma deficiente e imprudente y que chocó o rozó el otro automóvil que lo precedía, y el hecho de que el chofer de éste al sufrir

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esa colisión perdiera el control del vehículo y chocara contra la muralla, produciendo lesiones a sus pasajeros. Por tanto, es indudable que dentro de la teoría comúnmente aceptada de la equivalencia de las condiciones, en que se estiman de igual valor las distintas condiciones o causas que generan el resultado producido, la acción del reo fue causa del accidente y de las lesiones que sufrieron los ocupantes del auto chocado por él” (C. Sup., 11 de enero de l960, RDJ, t. LVII, sec. 4ª, p. 7).

El problema de la causalidad ha sido abordado por la Corte Suprema en un fallo que puede ser paradigmático. En el caso, el inculpado, conduciendo una camioneta en un cruce, colisionó por un costado a un automóvil que iba a exceso de velocidad, no respetó el disco Ceda el Paso y era conducido por la víctima en estado de ebriedad. A consecuencia de la colisión, el automóvil siguió arrastrándose hasta la solera de la calle y como consecuencia del golpe con la solera el conductor fue expelido hacia afuera azotándose en la vereda, recibiendo contusiones diversas y falleciendo poco después en el hospital. La Corte expresamente acoge la tesis de la equivalencia de las condiciones: “Es evidente que el procesado M.M., desde un punto de vista físico, puso una condición sine qua non del resultado [lesiones y muerte de S.F.A.], pues eliminando mentalmente su intervención, esto es, el choque o impacto que ocasionó, sería forzoso concluir que no habría sobrevenido toda la serie de consecuencias señaladas … Una condición de esta naturaleza debe ser considerada causa, dada su equivalencia con otras condiciones que también se dieron, según se verá más adelante, y ya que la causa de la causa es causa del resultado … el impacto inicial de la camioneta fue la causa de una causa y en definitiva la causa del resultado” (C. Sup., 12 de agosto de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 120). En voto disidente el Ministro Erbetta y el abogado integrante Luis Cousiño rechazaron la tesis de la equivalencia, que en el caso revela sus más extremas consecuencias, y señalaron que “aún aceptando que el reo N.N. puso una ‘condición física’ del resultado fatal, no puede considerársela ‘causa’ de éste, por no ser una condición adecuada para producir normalmente ese evento”. Plantearon, pues, los discrepantes las tesis de la “condición adecuada” como criterio para determinar la causalidad.

En un reciente caso, los tribunales se negaron a aplicar la doctrina de la equivalencia de las condiciones. Se trataba de un accidente ocurrido a un menor en una piscina pública. La Corte señaló que la ausencia de salvavidas y los bordes resbaladizos de la piscina no eran causa del daño sufrido por la víctima: “La ausencia de salvavidas en las inmediaciones de la piscina … [no] puede ser considerada causa necesaria de las lesiones sufridas por el menor. [No se puede presumir] que un salvavidas hubiese prevenido el daño … la piscina con los bordes resbaladizos constituye en su funcionamiento una situación de normal ocurrencia, particularmente si se tiene en cuenta la gran cantidad de personas que comúnmente ingresan y salen del agua…” (C. Stgo., 1 de abril de 1999, G.J. Nº 226, p. 84). Asimismo, se ha juzgado que no hay vínculo causal si el comprador en una venta forzada se ve privado del bien vendido por ser de propiedad de un tercero, entre la venta de cosa ajena y el perjuicio consistente en el valor comercial de la propiedad, por ser un daño indirecto: “Al respecto se debe tener presente –afirmó la Corte Suprema– que la relación de causalidad no está definida por el legislador, sin embargo, debe entenderse que entre un acto ilícito y un determinado daño hay relación causal cuando el primero engendra el segundo y éste no puede darse sin aquél, en otros términos, existe relación de causalidad cuando el hecho doloso o culposo es la causa directa y necesaria del daño causado” (C. Sup., 7 de septiembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, p. 148). Da la impresión de que la Corte tímidamente parece considerar otros elementos y no la sola concurrencia de una causa, valorando cuál de ellos es “necesario” para que se produzca el daño.

Cuando se trata del análisis penal, se contemplan ya las doctrinas modernas de la imputación objetiva, para en casos de concurrencia de causas escoger la llamada en los medios forenses “causa basal”. Se ha dicho así que debe considerarse causa basal aquella que se realiza en el resultado y por ello es imputable al autor, ocupándose como criterios para determinar esta realización “la necesidad de la conducta para explicar razonablemente la forma en que se ha producido el resultado” y el “fin de protección de la norma” (C. Sup., 28 de enero de 1998, G.J. Nº 214, p. 115).

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7. LA MULTIPLICIDAD DE CAUSAS

a) Caso fortuito y culpaSe plantea el problema cuando coexisten en la producción de un resultado

dañino, por una parte, un acontecimiento inevitable, imprevisible e irresistible (caso fortuito), y por otra, un comportamiento imprudente del agente. Para determinar la responsabilidad habría que cuestionar si el comportamiento imprudente puede ser considerado causa del daño, con independencia de la existencia de la fuerza mayor o caso fortuito, es decir, si la acción hubiese causado el perjuicio, aun cuando no hubiere intervenido el caso fortuito. En este caso, debe afirmarse la relación de causalidad, y por lo tanto la responsabilidad del agente. Al revés, si la causa del daño es el caso fortuito y éste se hubiera producido con independencia del comportamiento negligente del sujeto, no habrá relación de causalidad entre esta conducta y el daño.

Si en algún supuesto cabe imaginar que caso fortuito y comportamiento negligente actúan como concausas en forma necesaria y simultáneamente, quizás lo más justo sería no absolver totalmente de responsabilidad al agente, pero sí reducir el monto de la indemnización de manera proporcional a la entidad del aporte causal del agente.272

b) Pluralidad de agentesSi en un hecho existe participación de una pluralidad de personas, es

necesario determinar si es posible predicar una relación de causalidad respecto de todas ellas.

En primer lugar, puede resultar que la acción de un segundo agente excluya la causalidad del primero, es decir, que interrumpa el nexo causal entre la primera acción y el resultado lesivo. Se trata de lo que en doctrina se denomina hecho de un tercero. Es lo que sucede, por ejemplo, si alguien golpea levemente a otro, y por ello éste se dirige a un hospital, y en el trayecto es atropellado por el vehículo conducido por un tercero a exceso de velocidad. En el fondo se trata de dos acciones, una de las cuales no es causa del daño.

Se ha señalado que el hecho de un tercero puede funcionar de un modo diferente en los regímenes de responsabilidad objetiva, ya que en tal caso la intervención puede estar comprendida dentro de las situaciones de riesgo que pretende cubrir el régimen. Por tanto, para que la acción de un tercero pueda servir de exclusión de la responsabilidad ha de ser considerada del todo ajena al ámbito de aplicación de la ley especial.273

Otro supuesto ocurre cuando las acciones de los agentes, en cambio, pueden considerarse todas causas del daño, aunque fueron realizadas de modo independiente, como por ejemplo si dos industrias vierten sus desechos tóxicos a un cauce de agua, que produce la intoxicación de quienes beben de él. En este caso, pareciera que, siendo ambas conductas causa del daño, deben

272 CONCEPCION RODRIGUEZ, JOSE LUIS, Derecho de daños, Bosch, 2ª edic., Barcelona, 1999, p, 89.

273 REGLERO, L. FERNANDO, “El nexo causal. Las causas de exoneración de responsabilidad: culpa de la víctima y fuerza mayor. La concurrencia de culpas”, en Reglero, L. Fernando (coord.), Tratado de responsabilidad civil, Aranzadi, Navarra, 2002, pp. 356-359.

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contribuir a su reparación en proporción a la entidad causal de sus comportamientos.274

En tercer término, puede suceder que los agentes no sólo hayan puesto causas independientes del daño, sino que sean partícipes de la acción dañosa, cuya autoría puede considerarse plural. Existiendo, entonces, unidad de hecho y pluralidad de agentes responsables, procederá la responsabilidad solidaria que establece el art. 2317.

c) Concurrencia de culpa de la víctimaEn el conjunto de circunstancias que determinan la producción del resultado

dañoso puede existir también el actuar voluntario de la propia víctima. En algunos casos, el comportamiento de la víctima puede adquirir una entidad tal que deba concluirse que se trata de la única causa del daño, y que la conducta del agente no es más que una condición que no reviste el carácter de causa. En tal evento, deberá concluirse que, al fallar el elemento de relación de causalidad, el agente no debe responder del daño, debiendo la víctima soportar las consecuencias de sus propias actuaciones.

Pero si el actuar impropio de la víctima aparece no como la causa exclusiva del daño, sino como una de las concausas, el deber del agente de reparar subsistirá, aunque deberá atenuarse su responsabilidad. Es el principio que para el derecho chileno manifiesta el art. 2330, que dispone que “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.

De esta manera, la sola intervención de la imprudencia de la víctima no conlleva la supresión de la relación de causalidad entre el hecho del agente y el daño.

Se ha fallado que la imprudencia de la víctima no debe ser tomada en cuenta para excusar la responsabilidad del autor que ha transgredido los reglamentos: “La imprudencia de las víctimas no excluye ni excusa la responsabilidad del conductor acusado … pues su imprudencia e infracción a los reglamentos del tránsito debe sancionársele sin que importe a este respecto la culpa de las víctimas” (C. P. Aguirre Cerda, 2 de octubre de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 166). También en un caso en que fue la víctima la que motivó el accidente al no respetar un disco de Ceda el Paso, la Corte Suprema no descartó la responsabilidad del autor del daño sosteniendo que “La víctima puso por su parte, también, una condición del resultado, sin la cual no se habría desarrollado la cadena causal y no se habría producido su muerte, contribuyendo a ellas con su acción causal y culpable; pero sin excluir la condición puesta por el reo ni tampoco la culpabilidad que a éste le afecta” (C. Sup., 12 de agosto de 1982, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 120).

274 CONCEPCION RODRIGUEZ, J. L., ob. cit., pp. 98 y ss. Señala sin embargo que se discute esa conclusión si no es posible deslindar con precisión las diferentes responsabilidades, decantándose en tales casos la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, por establecer una especie de solidaridad impropia o “por necesidad”. Entre nosotros, no podría afirmarse la solidaridad por falta de unidad del hecho ilícito, pero si se acepta el litis consorcio pasivo eventual, podría concebirse que se demandara a todos los eventuales responsables para que en el juicio se determine a cuál o cuáles les corresponde asumir la obligación de reparar. En este sentido, ROMERO SEGUEL, ALEJANDRO, La acumulación…, cit., ConoSur, Santiago, 2000, p. 95.

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Pero si la imprudencia de la víctima ha desempeñado el rol de concausa junto con el obrar del agente responsable, procede la disminución, de acuerdo con el art. 2330.

La jurisprudencia exige que la imprudencia de la víctima tenga algún nexo de causalidad con el daño producido, pues de lo contrario no ha de tomarse en cuenta para estos efectos. Si la víctima actúa con imprudencia pero el accidente es ocasionado por circunstancias completamente diversas e imputables sólo al autor, no procede aplicar la reducción prevista en el art. 2330 (C. Sup., 23 de julio de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 4ª, p. 58). De este modo, no tiene relevancia que la víctima haya también concurrido con su negligencia a la verificación del hecho dañoso si, excluida esta culpa, el accidente igual se hubiera producido por la negligencia del actor: “No obsta a esta conclusión, el que la víctima haya cometido otras infracciones como manejar con licencia y renovación técnica vencidas, neumáticos lisos y conducir a exceso de velocidad” (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 138). En el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Suprema, al señalar que si concurren por una parte el exceso de velocidad de un motorista y el viraje indebido del conductor del automóvil, ha de considerarse causa del hecho sólo la última conducta, ya que de haber venido a menos velocidad el motorista igualmente habría colisionado con el automóvil (C. Sup., 22 de abril de 1998, G.J. Nº 214, p. 115).

Otra corriente jurisprudencial señala, sin embargo, que debe aplicarse la norma aun en el caso en que se compruebe que sin la imprudencia de la víctima el daño se hubiera igualmente producido, pero con menor intensidad. Así se reduce la indemnización por no haber el demandante respetado la normativa sobre velocidad vigente, ya que de haberlo hecho, el accidente no hubiera provocado en la misma medida los daños y lesiones que se causaron (Juez de primera instancia de Antofagasta, 24 de julio de 1986, C. Antofagasta, 29 de abril de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2ª, p. 50). En otro caso, el tribunal reduce la indemnización por haber, el que resultó lesionado en accidente de tránsito, conducido su vehículo bajo la influencia del alcohol y a una velocidad que materialmente no era la que correspondía al aproximarse a una intersección: “… pues si bien tales factores no constituyen la causa basal del accidente, y carecen de relevancia para el aspecto penal, donde no hay compensación de culpas, las consecuencias del mismo pudieron si no evitarse por lo menos aminorar sus efectos”(C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141).

La reducción opera también cuando se trata de responsabilidad por falta de servicio de organismos públicos: la culpa de la víctima no exculpa la deficiente señalización de las vías públicas imputable a una municipalidad, pero permite reducir la indemnización (C. Sup., 29 de enero de 2002, F. del M., Nº 498, p. 660).

La imprudencia de la víctima debe ser tenida en cuenta para la reducción de la responsabilidad del autor. Los términos imperativos de la norma excluyen que ésta sea una mera facultad discrecional del juzgador. Pensamos, igualmente, que no es necesario que se haya alegado como defensa por parte del demandado, pudiendo procederse de oficio a la reducción si se ha acreditado en el proceso la concurrencia del actuar culposo de la víctima.

Cuestión compleja es la de decidir si, para aplicar la norma de la reducción, debe tratarse de una persona con capacidad delictual. En nuestra opinión, aquí no hay propiamente una exención de responsabilidad del autor fundada en la responsabilidad de la víctima, por lo que no es necesario acreditar que exista responsabilidad civil por parte de ésta con todos sus elementos. Se trata más bien de una conducta de la víctima por la que se interviene el suceder causal que da como resultado el daño. Siendo así, la exposición imprudente puede ser debida a una persona inimputable. Sería difícil sustentar la rebaja

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de la indemnización cuando una misma conducta ha sido desarrollada por una víctima capaz y negarla cuando ha sido llevada a cabo por un menor o incapaz.275

La jurisprudencia parece fijarse más en la aptitud de discernimiento que en la capacidad legal. Cuando es un niño de corta edad, se entiende que es necesaria la capacidad delictual para dar lugar a la reducción en caso de imprudencia, sin perjuicio de la que proceda respecto de los padres demandantes por el descuido en que hayan incurrido al vigilar la conducta del menor (C. Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96). Pero si la víctima imprudente es un menor de 15 años que cursa estudios secundarios, se piensa que posee discernimiento y que corresponde aplicar la reducción (C. Stgo., 26 de mayo de 1944, RDJ, t. XLI, sec. 1ª, p. 41).

La norma del art. 2330 es general y se aplica a toda clase de hechos punibles, ya que no se consideran excepciones a su respecto ni en el Código Penal ni en leyes especiales (C. Stgo., 23 de julio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 105).

La jurisprudencia suele fundar la imprudencia de la víctima en su inobservancia de normas legales o reglamentarias Así, un fallo de la Corte de Santiago ha señalado: “El conductor de la bicicleta, P. O., de sólo 13 años de edad, también tuvo una conducta imprudente, ya que de su propia declaración se infiere que al virar hacia el poniente desde la calle Pezoa Véliz para entrar a la calzada norte de la Avenida Bernardo O’Higgins, se limitó a mirar atrás y no obstante haber visto como a una cuadra la camioneta, en maniobra de viraje, ingresó a una vía de fluido tránsito vehicular, desplazándose a través de la calzada hasta tomar la tercera pista de la mencionada arteria; además, sobre el mismo punto es útil destacar que dicho conductor carecía de la licencia respectiva y no podía tener una adecuada visibilidad ni libertad de movimiento, ya que en la parte trasera de la bicicleta iba de pie sobre los pedalines y afirmado en sus hombros su amigo L.D., también de sólo 13 años de edad, todo lo cual deja de manifiesto que existió por parte de las víctimas exposición imprudente al daño” (C. Stgo., 17 de diciembre de 1981, RDJ, t. LXVIII, sec. 4ª, p. 267).

Sin embargo, se distingue la imprudencia motivada en la inobservancia de normas reglamentarias y la que no la supone: “… puede haber perfectamente infracción reglamentaria sin que ello signifique exponerse con imprudencia; o a la inversa, puede ocurrir que la víctima por un hecho suyo se exponga imprudentemente sin que por ello resulte infracción reglamentaria alguna” (C. Sup., 24 de junio de 1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4ª, p. 95).

Pero lo cierto es que, cuando no hay transgresión evidente de normas reglamentarias, la comprobación de la imprudencia resulta compleja y queda a la discreción de los tribunales. De esta forma, una sentencia de la Corte Suprema considera que no procede la reducción si se comprueba que el vehículo de la víctima se movía a una velocidad de 70 a 90 km. por hora. Sostuvo la Corte: “Que desde luego, la velocidad que acaba de indicarse, por tratarse de una carretera que, en el lugar del accidente, presentaba una recta de más de 500 metros … no obstante el estado del clima [lloviznando], pero con buena visibilidad … debe ser estimada como prudente en ruta de viaje, de manera que tal velocidad no puede ser considerada para fundar una posible reducción en que ha habido una exposición imprudente al daño” (C. Sup., 28 de diciembre de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 235).

Se han invocado incluso normas de experiencia o hechos notorios para descartar la imprudencia: “… no puede considerarse que por el solo hecho de que la carretela de mano que empujaba una de las víctimas, llevando en ella a la otra, careciera de luces, se hubieran éstas expuesto imprudentemente al daño que sufrieron. El accidente tuvo lugar alrededor de las 21 horas en un día del mes de noviembre de 1977, y es sabido que en

275 CONCEPCION RODRIGUEZ, J. L., ob. cit., p. 96.

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dicha época del año a tal hora, no está totalmente oscuro” (2º Juzgado de Concepción, confirmada en queja por C. Sup., 15 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p. 128).

Una vieja cuestión en la materia es la de si la reducción procede sólo respecto de la reparación solicitada por la víctima a la que es imputable directamente el comportamiento imprudente, o si también la deben sufrir los que piden indemnización de los perjuicios morales derivados por repercusión del daño causado a la víctima imprudente. Los fallos manifiestan criterios diversos. Así, por una parte se ha dicho que la norma se aplica también a víctimas por repercusión: respecto del daño moral reclamado por parientes de las víctimas fallecidas, se ha resuelto que se debe regular la indemnización considerando también “… la exposición imprudente al daño recibido por parte de los fallecidos” (C. P. Aguirre Cerda, 2 de octubre de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 166). En sentido inverso se ha dicho que si los beneficiados con indemnización del daño moral no fueron los que se expusieron al daño que reclaman, no procede la reducción. La sentencia sostiene que “La disminución de la indemnización que forzosamente debe hacerse con relación a la víctima imprudente, no cabe aplicarla respecto de sus progenitores, por no haber sido los causantes de tal comportamiento, criterio que también lo ha seguido nuestra doctrina…” (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141). Se sigue la doctrina expuesta por Alessandri.276

En otras ocasiones, los tribunales buscan fundar la reducción en la misma imprudencia de los parientes que reclaman el daño moral. En un caso de muerte de un infante en un accidente, si bien la sentencia deja en claro que no procede reducción por parte de la víctima por su incapacidad, sí se da lugar a la reducción respecto de los padres que al ausentarse del hogar y dejar solo al niño en un sitio donde se realizaban faenas de excavación donde ocurrieron los hechos, incurrieron en una manifiesta imprudencia, que autoriza la reducción de la indemnización pedida (C. Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96).1

Sobre la cuantía de la reducción, los tribunales deciden en función de sus atribuciones discrecionales.

“La cuantía de esta reducción no tiene ningún índice matemático…” (C. Sup., 24 de junio de 1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4ª, p. 95). En la especie, el embestido por otro conductor que pasó con luz roja enfrentó el cruce a 60 km. por hora. La Corte dictaminó que no se justificaba una reducción tan alta de la apreciación del daño, del 50%, que había impuesto la Corte de Apelaciones de Santiago.

Pero en todo caso es necesario que la exposición imprudente sea acreditada con los medios legales de prueba, no pudiendo los tribunales suplir esta falta.

Se ha resuelto que si no se ha rendido prueba sobre el pretendido exceso de velocidad del vehículo de la víctima, incurre en falta la sentencia que acoge la rebaja del monto de la indemnización fundada en esa circunstancia: “… no obstando el hecho de que la prueba pueda apreciarse en conciencia, porque tal apreciación es procedente cuando se ha rendido alguna prueba, pero no cuando se la ha omitido sobre el hecho que determinó la rebaja” (C. Sup., 12 de mayo de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p. 32).

8. PRUEBA DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

En general, el que invoca la existencia de la obligación de indemnizar debe probar sus presupuestos, entre ellos la causalidad entre el hecho y el daño.

En nuestro parecer, el art. 2329 contiene más que presunciones de culpa por el hecho propio, presunciones simplemente legales de causalidad en los

276 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 481, p. 576. Aclara que los herederos o cesionarios de la víctima sí resultarían afectados por la reducción, ya que ejercen la misma acción que tenía esta última.

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hechos que se enumeran. Al tratar de las presunciones de culpa volveremos sobre esto.

Aun a falta de disposición que presuma la relación, en cursos causales complejos bastará que el demandante acredite que la actuación del demandado puede ser razonablemente considerada causa de la lesión. Corresponderá en tal caso al demandado acreditar las circunstancias que determinen la inexistencia de la relación de causalidad entre su obrar y el resultado lesivo. En los casos complejos, será necesario al juez hacerse asesorar por peritos.

Nuestra jurisprudencia señala que la apreciación del nexo causal es una cuestión de hecho que es exclusiva de los tribunales de instancia y no controlable por la vía de la casación en el fondo (C. Sup., 7 de mayo de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 1ª, p. 41; C. Sup., 16 de octubre de 1954, RDJ, t. LI, sec. 1ª, p. 448; C. Sup. 5 de noviembre de 2001, G.J. Nº 157, p. 39; C. Sup., 7 de septiembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, p. 148).

Nos parece que de lo que queda dicho, es controvertible que la afirmación de causalidad sea una mera cuestión fáctica. En los casos complejos los hechos podrán estar establecidos, y sin embargo los criterios normativos que deben aplicarse (previsibilidad, creación de un riesgo, ámbito de protección del tipo civil) podrán ser enfocados desde ángulos diversos. Sostenemos, por tanto, que sólo son de competencia exclusiva de los tribunales de instancia los hechos y las circunstancias que los ligan, pero no la afirmación misma de la causalidad, que por tratarse de una cuestión jurídica (de imputación) estará sujeta al control de casación.

VII. LA REPROCHABILIDAD O CULPABILIDAD

1. EXIGENCIA DE CULPABILIDAD

El hecho no sólo debe ser ilícito, sino también culpable, en el sentido de que ha de poderse dirigir un juicio de reproche personal al autor. Este juicio de reprochabilidad puede fundarse en la comisión dolosa (con dolo) o culposa (con culpa).

Chironi, en su clásica obra sobre la culpa, señala que al elemento objetivo, que es el acto injustamente cometido, va unido el subjetivo, esto es, el estado particular de su ánimo con relación a una determinada injuria: “pero respecto al acto ilícito, la conducta del agente puede cambiar de carácter al efecto de originar, según sus varias manifestaciones, diversas instituciones jurídicas. O se ha dado vida al hecho con la directa intención de dañar, o bien esta intención no existe; en la primera hipótesis se tiene lo que se llama dolo; en la segunda se tendrá la culpa”.277 Como veremos, la culpa se aprecia objetivamente por referencia a un modelo abstracto de comportamiento (el hombre prudente), pero ello no desconoce la relevancia subjetiva del juicio de reproche que se dirige al autor: él debió haberse comportado de otro modo y es su conducta displicente o descuidada la que funda la obligación de reparar.

277 CHIRONI, G. P., La culpa en el Derecho Civil Moderno, trad. A. Posada, Madrid, Reus, 1907, t. I, p. 16.

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Cuando el hecho ilícito es cometido con dolo, estaremos frente a un delito civil. Si no hay dolo pero sí negligencia o culpa, habrá un cuasidelito civil.

2. DISTINCIÓN ENTRE DELITO Y CUASIDELITO

Puede definirse el delito civil como el hecho ilícito cometido con intención de dañar que ha inferido injuria o daño a otra persona (cfr. arts. 1437, 2284 y 2314). Cuasidelito civil es, en cambio, el hecho ilícito, pero cometido sin intención de dañar, que ha inferido injuria o daño a otra persona (cfr. arts. 1437, 2284, 2314).

¿Cuál es la importancia de esta distinción? Alessandri estima que es inútil,278 pero luego señala importantes diferencias:

1º) En materia de accidentes del trabajo: la Ley Nº 16.744 exceptúa los accidentes del trabajo “producidos intencionalmente por la víctima” (art. 5º).

2º) Las cláusulas de irresponsabilidad no proceden respecto del acto cometido con dolo (delito).

3º) Es posible asegurarse contra el riesgo proveniente del propio cuasidelito (salvo culpa lata); pero no del propio delito. Según el art. 552 CCom, se prohíbe al asegurador constituirse en responsable de los hechos personales del asegurado.

A estas diferencias cabe añadir otras:4º) Sólo en caso de dolo se autoriza la demanda contra el tercero, que sin ser autor o

cómplice del delito, ha recibido provecho de la actuación dolosa (arts. 1458 y 2316).5º) En ciertos ilícitos típicos se exige el dolo, por lo que se descarta la responsabilidad

por culpa (incluso grave): así sucede con el consejo malicioso (art. 2119) y con la venta de cosa inexistente (art. 1814).

3. EL DOLO EXTRACONTRACTUAL

El Código Civil lo define expresamente: “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (art. 44 in fine).

Es un concepto unitario en materia civil, aunque tiene modalidades diversas de aplicación en varias materias: se distingue así el dolo como vicio del consentimiento (maquinación engañosa destinada a obtener que una parte consienta en un negocio jurídico); el dolo como causa de inejecución de una obligación que genera responsabilidad contractual (la intención deliberada de incumplir una obligación), y el dolo como elemento de la responsabilidad extracontractual.

Pensamos que el dolo es un concepto general de todo el sistema jurídico, por lo que se aplica no sólo en el derecho civil, sino también en otras ramas o disciplinas jurídicas.

En especial, el dolo es también un concepto aplicado en el derecho penal. No obstante, la forma de utilización del dolo por el derecho penal no es exactamente la misma del derecho civil. De allí que los penalistas, en general, señalen que el dolo en materia penal difiere totalmente del dolo civil.

Tradicionalmente se ha sostenido que el dolo civil implica un animus nocendi, es decir, un ánimo específico de causar un perjuicio o daño a otro; intención que no exige el dolo penal. La jurisprudencia ha señalado que sólo hay dolo civil cuando hay una manifestación de voluntad encaminada a causar daño (C. Sup., 3 de marzo de 1927, RDJ, t. XXV, sec. 1ª, p. 117). De esta manera, tampoco se aplicaría en derecho civil el llamado dolo eventual del derecho penal. Alessandri, en este sentido, llega a sostener que “Si el actor del hecho u

278 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 5, p. 15.

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omisión no quiso el daño, si el móvil de su conducta no fue causarlo sino otro diverso, aunque haya podido preverlo o haya obrado a sabiendas de que su acción u omisión debía originar el daño, no hay dolo”. 279

Esta posición es, a nuestro juicio, criticable. Se basa en una interpretación demasiado apegada al texto literal de los arts. 44, 143 y 2284 que hablan de intención de inferir daño o intención de dañar. El concepto de dolo es uno solo: la conciencia de hacer lo injusto. Injuria en el art. 44 debe tomarse en este sentido: de obrar contra derecho. Si existe esta intención general, haya o no ánimo específico de causar daño, existirá dolo también en materia civil. Basta, en consecuencia, que el sujeto se haya representado como posible el resultado lesivo y lo haya querido, aunque a su pesar, como resultado directo de su acción (es lo que los penalistas llaman dolo eventual para distinguirlo del dolo directo).280 Si el autor, en cambio, lo ha previsto como posible, pero lo ha rechazado pensando que el evento dañoso no se producirá, habrá culpa o negligencia (llamada con representación). Otra cosa es que para que surja la obligación de indemnizar no sea suficiente con la conciencia del autor de obrar ilícitamente, sino que su hecho haya causado daño efectivamente.

Según Monateri, lo que sucede es que el dolo admite graduaciones como la culpa. Así, el dolo puede ser entendido como la voluntad de provocar un específico daño a una específica persona (animus nocendi), la voluntad de provocar un daño genérico o, finalmente, la mera conciencia de la eficacia dañosa de los propios actos.281 En ocasiones, la ley exigirá un dolo específico, es decir, con intención de provocar un preciso daño, como sucedería con los llamados actos emulativos, es decir, aquellos actos amparados por el derecho de propiedad, pero que el dueño realiza sólo para dañar a un tercero.282

Para saber si el agente ha actuado con dolo es necesario apreciar sus circunstancias personales, es decir, si estaba en su intencionalidad actuar ilícitamente a sabiendas de que su conducta podía causar un daño. Por eso se dice que el dolo se aprecia “in concreto”.283

4. LA CULPA

4.1. ConceptoSuele definirse la culpa como la “omisión de la diligencia a que se estaba

jurídicamente obligado” (Tapia);284 o también como “la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus actos y negocios propios” (Alessandri).285

Cuando hablamos de culpa suponemos que el sujeto no quiso causar el daño (“el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar”, dice el art. 2284), pero actuó ilícitamente al no observar en su comportamiento el cuidado debido que le hubiera permitido evitar la lesión: “le basta al derecho que el sujeto haya ‘querido’ el acto para atribuirle la consecuencia dañosa si su

279 ALESSANDRI, A., ob. cit., N 116, p. 163.280 RODRIGUEZ, P., Responsabilidad…, cit., p. 165, señala como elementos del dolo “la

previsibilidad racional del resultado dañoso y la aceptación del mismo”. Más que previsibilidad (que es un concepto a apreciarse en abstracto) debiera hablarse de efectiva previsión: el autor previó el resultado, aunque sólo como posible, y aceptó su acaecimiento para el caso de suceder.

281 MONATERI, P. G., ob. cit., p. 129.282 MONATERI, P. G., ob. cit., pp. 133-140.283 ABELIUK, R., ob. cit., t. I, Nº 216, p. 177.284 TAPIA, O., ob. cit., p. 132285 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 123, p. 172.

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conducta se ha despreocupado del deber social de ajustarla de modo de no dañar injustamente a los demás, a través de la adopción de las diligencias necesarias en cada caso”.286

Es cierto que las tendencias modernas que juegan en favor de la reparación integral del daño llevan en ocasiones a difuminar el elemento culpabilístico, al estimar que la sola producción del daño revela una violación de un deber de cuidado y constituye culpa. Parece darse así una confusión entre culpa, falta de diligencia exigida de acuerdo a pautas razonables, y mero error, inevitable o incluso muchas veces producto de una conducta refleja. Como dice Díez-Picazo, en tal caso el factor de imputación se esteriliza, porque pierde toda posibilidad de funcionar como prevención general y no llega a saberse por qué es un buen factor de atribución de responsabilidad. Se hace necesario por tanto excluir del concepto de culpa los daños que son debidos a inadvertencias y descuidos disculpables y en la práctica inevitables.287

Los tribunales han señalado que la culpa tiene un aspecto subjetivo, que conecta al hechor con el acto, y un aspecto objetivo que la relaciona con la infracción de un general deber de cuidado. Así se ha juzgado que “Se incurre en culpa si se actúa sin diligencia, esto es, sin atención, en forma displicente, descuidada o imprudente, infringiéndose el deber de cuidado y de evitación del resultado de la figura incriminada. La culpa tiene una cierta base psicológica que entrelaza al hechor con su acción … Pero también la culpa, y por sobre todo, tiene un carácter normativo que la entrelaza con la antijuridicidad, ya que se incurre en ella precisamente porque se infringen deberes de cuidado impuestos por la norma, o sea, por el orden jurídico que los implanta” (C. Sup., 12 de agosto de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 120).

Ultimamente la doctrina chilena ha puesto énfasis en la objetividad del concepto de culpa, sobre la base de comparar la conducta del agente con la que debía haber observado teniendo en cuenta un modelo objetivo: el hombre razonable, excluyendo el juicio de reproche a la persona del autor del daño.288 Pero no parece que sea incompatible el calificar la culpa sobre la base de un deber de cuidado deducido objetivamente y el dirigir un reproche que consistirá justamente en que el autor del daño no se condujo como un hombre razonable y prudente.

4.2. Determinación de la culpa: ¿en abstracto o en concreto?La culpa debe apreciarse en abstracto, esto es, comparando la conducta del

agente con la que habría observado un hombre prudente, el “buen padre de familia”, que es el paradigma de hombre medio cuidadoso que utiliza el art. 44. El análisis no se hace “en concreto”, o sea, según las circunstancias exclusivamente personales del agente o sus disposiciones psicológicas o anímicas.289 Pero este análisis en abstracto debe ser relativizado para ponerlo acorde con el nivel de especialización de las actividades riesgosas que existen en las sociedades modernas. Pensamos que el prototipo de hombre prudente con el que se debe contrastar el actuar del agente debe ser el que corresponde al hombre prudente promedio de la actividad en la que se desempeñó el actor

286 ALTERINI, A., ob. cit., p. 94.287 DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., p. 236.288 BARROS, E., Curso…, cit., pp. 40 y ss., quien hace ver el equívoco que resulta de

manejar un concepto de culpa objetivo y seguir denominando el sistema como de responsabilidad “subjetiva”.

289 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 124, p. 173; ABELIUK, R., ob. cit., t. I, Nº 218, p. 203.

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para causar el daño. Así, por ejemplo, si el autor es un médico, el hombre prudente medio deberá ser un médico de la misma especialidad. Si el autor es un conductor de autobuses, su conducta deberá ser comparada con lo que se exige a un conductor del mismo tipo de máquinas.

Esta consideración de factores más individualizadores no convierte la apreciación de la culpa in concreto, como parece pensar Rosso, quien sostiene con buenos argumentos la inaplicabilidad del art. 44 a la responsabilidad extracontractual y defiende la completa libertad del juez para determinar la culpa en esta materia.290 El actuar del agente y sus circunstancias personales debe compararse con un arquetipo (promedio o modelo de conducta), sólo que con mayores rasgos especificadores que el de un hombre medio cualquiera. Como ya sostenía Chironi, la apreciación de la culpa extracontractual según un modelo de conducta (buen padre de familia) no excluye la posibilidad de incluir en el análisis algunas circunstancias particulares del agente: “el tipo de comparación del hombre diligente o diligentísimo deberá referirse a la figura abstracta de una persona en el mismo estado o condición del agente, de su grado de cultura y educación civil”.291

Hemos de precisar sin embargo que estas circunstancias singularizadoras deben ser generalizables en una cantidad indeterminada de personas (por ejemplo, una enfermera, un zapatero, etc.), pues de lo contrario caeríamos en una determinación en concreto de la culpa.

4.3. Graduación de la culpaLa culpa como elemento de la responsabilidad extracontractual se distingue

de la contractual en que no admite graduaciones: cualquier culpa, incluso la llamada levísima (la falta de esmerada diligencia de un hombre juicioso), impone responsabilidad. En el fondo esto significa que el modelo de comportamiento con el que se contrasta la conducta del agente es el de un hombre promedio, pero esmeradamente diligente.292 Así lo ha confirmado la jurisprudencia (C. Sup., 29 de agosto de 1917, RDJ, t. XV, sec. 1ª, p. 131, cons. 16; C. Sup., 16 de septiembre de 1921, RDJ, t. XXI, sec. 1ª, p. 119, cons. 12).

La culpa grave se equipara al dolo (art. 44), lo cual, en materia de responsabilidad extracontractual, sólo adquiere relevancia para juzgar la validez de las cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad.

4.4. Culpa y previsibilidadLa falta del deber de cuidado incluye la previsibilidad del daño. Es decir,

para el autor, y de acuerdo al modelo objetivo del hombre prudente medio, debe haber sido previsible el peligro de causar un daño derivado de ese

290 ROSSO, GIAN FRANCO, “El buen padre de familia como criterio de apreciación de la culpa y su aplicación a la responsabilidad cuasidelictual”, en AA.VV., Derecho de Daños, LexisNexis, Santiago, 2002, pp. 3 y ss., en especial pp. 38 y ss. Critica también el criterio de la apreciación in abstracto, AEDO, C., ob. cit., pp. 89 y ss.

291 CHIRONI, G. P., ob. cit., t. I, p. 145.292 CHIRONI, G. P., ob. cit., t. I, p. 129, se refiere a que la culpa apreciada en abstracto se

determina según el parámetro del buen padre de familia, pero en su versión más cuidadosa: el buen padre de familia diligentísimo. La doctrina chilena se inclina por la improcedencia de la graduación de la culpa en la responsabilidad extracontractual: ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 130, p. 196; DUCCI, C., “La culpa…”, cit., pp. 1-8; ABELIUK, R., ob. cit., t. I, Nº 219, p. 203. En contra, MEZA BARROS, R., ob. cit., t. II, Nº 398, p. 264; BARROS, E., Curso…, cit., pp. 45 y ss., quienes con buenos argumentos sostienen que la culpa exigible es la que consiste en la falta del cuidado ordinario propio de la culpa leve.

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comportamiento. La previsibilidad constitutiva de la culpa se diferencia de la previsibilidad de la relación de causalidad en que aquella se refiere en general al peligro o riesgo de algún daño del tipo del que fue efectivamente causado,293

mientras que la segunda debe concernir al resultado dañoso que efectivamente se produjo en razón del comportamiento descuidado.

La previsibilidad de la culpa dice relación con su dimensión normativa, y resulta de la existencia de un deber de cuidado. Este deber de cuidado puede proceder de una norma concreta aplicable a determinada situación, o puede provenir como deducción del principio general de no dañar a otro, que nos obliga a observar un cuidado general que evite que nuestras acciones lesionen a otros.

4.5. Culpa e infracción legal: la llamada “culpa contra la legalidad”En ocasiones el deber de cuidado, de actuar con diligencia o prudencia para

evitar que los actos propios lesionen a otros, no está constituido sólo por un principio general de actuación (neminem laedere), sino que se ha explicitado en reglas, normas, reglamentos, que en forma expresa señalan cuál es el comportamiento cuidadoso exigido. En estos casos, el solo hecho de que el agente ha transgredido con su conducta la norma expresada da pie para considerar que ha existido culpa en su actuación. Se habla en este caso de “culpa contra la legalidad”.

Es lo que sucede, por ejemplo, cuando no se respetan las leyes u ordenanzas del tránsito. Este criterio se aplica, asimismo, para la vulneración de las reglas profesionales y de los reglamentos que rigen deportes o juegos de destreza corporal.294 Apreciando culpa contra la legalidad, se ha fallado que el incumplimiento de la empresa demandada del Reglamento de Piscinas, consistente en no haber dotado a la piscina que dependía de ella, de una rejilla de protección o seguridad, la hace responsable de la muerte de un menor que fue succionado por el desagüe (C. Stgo., 22 de junio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 92).

La idea de que existiendo infracción legal no es necesaria la prueba de la culpa debe ser matizada. En efecto, lo que se pretende decir con ello no es que la responsabilidad se transforme en objetiva y que el solo acto material contrario a la norma genere el deber de reparación. Lo que se sostiene en estos casos es que la culpa infraccional, que deberá ser probada, es suficiente como culpa civil. Así, si se establece que un conductor infringió las normas del tránsito sobre límites de velocidad y merece una sanción por esta infracción, esa culpa (que deberá haberse acreditado en el proceso) es suficiente para que se genere el deber de reparar el daño causado por el atropellamiento de un peatón.

Por eso, pensamos que es menester que el agente haya conocido la regla o norma incumplida o al menos que haya debido conocerla y pueda estimarse inexcusable su ignorancia. La Ley de Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local acepta la alegación de la ignorantia iuris: el juez “podrá absolver al infractor en caso de ignorancia excusable o buena fe comprobada” (art. 19.2, Ley Nº 18.287).

Asimismo, para que se produzca responsabilidad civil es necesario que la infracción haya sido la causa de la producción del daño. Así, por ejemplo, si alguien circula en su

293 Así, DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., p. 363. No basta que se trate de cualquier modalidad de daño en abstracto ni es necesaria la previsibilidad del daño ocasionado en concreto. Es suficiente que haya sido previsible el tipo genérico de daño y que la víctima pertenezca al conjunto de personas respecto de las cuales era previsible que resultaran perjudicadas.

294 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 125, pp. 175 y ss.

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vehículo sin cinturón de seguridad comete una infracción, pero ella no podrá ser considerada causa de una colisión con otro vehículo que circulaba en la misma vía.

4.6. Culpa, negligencia e imprudenciaNo hay distinción en nuestro derecho entre los conceptos de culpa,

negligencia o imprudencia. En el plano terminológico a veces se concibe la negligencia como una actitud omisiva en la que el sujeto se abstiene de actuar para evitar el resultado dañoso, y la imprudencia como el comportamiento activo pero precipitado e irreflexivo que provoca el daño.295 No obstante, entre nosotros los conceptos de negligencia e imprudencia no son sino formas de referirse a la culpa. El art. 2329 lo señala al poner frente a la malicia (dolo) la noción de “negligencia” como sinónimo de culpa. Además, el art. 44 habla de culpa grave o “negligencia” grave como términos intercambiables.

El Código Penal distingue la “imprudencia temeraria” y la “negligencia culpable” para determinar la penalidad de los cuasidelitos (arts. 490 y ss. CP) y de las faltas (art. 495 Nº 21 CP), pero esta distinción no tiene relevancia para la responsabilidad civil.

Una culpa puede dar lugar a mera responsabilidad civil, si el comportamiento no está tipificado como cuasidelito penal, o puede dar lugar a ambas responsabilidades.

Se ha fallado que si se extirpa el útero a una mujer, sin que se le hayan practicado los exámenes adecuados, lo que impide emitir un diagnóstico de certeza y recomendar un posible tratamiento médico previo, hay negligencia y cuasidelito. Pero la Corte juzga que respecto del médico que recomendó la operación hay cuasidelito civil, y en cambio respecto de la persona que, ejerciendo ilegalmente la medicina, la operó, hay cuasidelito penal de lesiones graves (C. Stgo., 23 de octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 159).

5. PRUEBA DE LA CULPABILIDAD

La culpabilidad, en sus dos modalidades: dolosa y culposa, debe ser probada por quien la alega. Esta es la regla general. Recuérdese que incumbe probar las obligaciones a quien alega su existencia (art. 1698).

En este punto existe una diferencia respecto de la responsabilidad contractual, ya que tratándose de la inejecución de un contrato compete probar al deudor que ha empleado la diligencia debida (art. 1547), de lo cual se suele señalar que en esta materia la culpa se presume. No sucede lo mismo con la responsabilidad extracontractual, donde tanto el dolo como la culpa deben ser acreditados por el acreedor, esto es, por quien reclama la existencia de la obligación de indemnizar los perjuicios derivados del delito o cuasidelito.

Para probar el dolo o la culpa son admisibles todos los medios de prueba. No se consideran las normas que limitan la prueba testimonial, ya que los arts. 1707 y siguientes del Código Civil se aplican a los “actos y contratos” y no a los hechos jurídicos.

Sin embargo, en ciertos casos la ley ha considerado conveniente liberar de la prueba de la culpa a la víctima y presumir la culpabilidad del hechor. Las llamadas “presunciones de culpa” forjadas por las disposiciones generales del

295 ALTERINI, A., ob. cit., p. 94.

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Código Civil y referidas a la responsabilidad por el hecho propio, por el hecho de terceros y por el hecho de las cosas, son figuras en las que la culpabilidad o la relación causal son presumidas para facilitar a la víctima el obtener la reparación de los daños.

VIII. LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA. RESPONSABILIDAD OBJETIVA

1. LOS FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA

En el derecho contemporáneo existen sectores de responsabilidad en los que el elemento de la culpabilidad no forma parte de la estructura del deber de reparar. Se trata de la llamada responsabilidad objetiva, que recibe dicho nombre por prescindir de los contenidos subjetivos (dolo o culpa) del modelo clásico. En el common law se habla de strict liability.

Pero se ha advertido que, aunque la culpa no desempeñe en estos casos el rol de justificación de la responsabilidad, es necesario que algún otro concepto la sustituya de manera de evitar una atribución de responsabilidad discrecional y que puede aparecer como arbitraria e injusta. Surgen entonces propuestas sobre factores de imputabilidad diversos de la culpa que podrían reemplazar el rol justificatorio que ejerce la culpa en el régimen tradicional.

Los factores propuestos son los siguientes:296

a) La teoría del riesgo-beneficioSegún esta teoría, la responsabilidad tendría su fundamento y justificación

en el aprovechamiento pecuniario de una actividad riesgosa o susceptible de causar daños. El responsable no es el que actúa con culpa, sino aquel que es beneficiado por la producción del riesgo que determinó el resultado dañoso.

La teoría ha sido acogida como fundamento de la legislación sobre accidentes del trabajo y para la responsabilidad objetiva de otras actividades productivas riesgosas. Pero ha sido considerada insuficiente, por no alcanzar los casos en los que el accidente se produce como consecuencia de una actividad que no reporta beneficio económico.

b) La teoría del riesgo creado o agravadoSegún esta teoría, la responsabilidad puede justificarse no en el provecho

económico o pecuniario que se reporta de una actividad riesgosa, sino en el simple hecho de haber generado un riesgo particular o haber agravado un riesgo ya existente. En el fondo, se presume que quien genera un riesgo lo hace porque le reporta algún beneficio, aunque no sea de carácter material o económico.

Entre nosotros, Pablo Rodríguez acepta esta teoría, pero sólo como fundamento para la imposición legislativa de una responsabilidad objetiva excepcional.297

296 RODRIGUEZ, P., Responsabilidad…, cit., p. 195.297 YUSEFF, G., ob. cit., pp. 202 y ss., propone como factores de responsabilidad objetiva

distintos del riesgo la garantía, la equidad, la situación económica de las partes, la igualdad ante las cargas públicas e incluso la seguridad social.

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La teoría no está exenta de críticas, principalmente porque de aceptarse de manera generalizada, al ser todas las actividades humanas potencialmente riesgosas, existiría una inhibición del actuar humano que restringiría la libertad y coartaría el surgimiento de actividades que, aunque peligrosas, necesitan desarrollarse en beneficio de la sociedad, y que con la carga de responder objetivamente por todos los perjuicios no podrían llevarse a cabo. Así, puede sostenerse que si el transporte aéreo hubiera tenido que cargar desde sus comienzos con el gravamen de responder objetivamente de todos los daños, el rubro de la aviación comercial no habría podido desarrollarse.

Otras construcciones se distancian de la teoría del riesgo creado para fundamentar la objetivación de la responsabilidad sobre la base de una pretendida “culpa social”, que se daría por el solo hecho de transgredir ciertas normas positivas, o de una “obligación de garantía” que se traduciría en un derecho a la seguridad de toda víctima que le permite reclamar la indemnización de los daños sufridos a aquel que está en mejor posición para soportar el costo del daño.298

Se objeta a todas estas teorías el que ignoran los fundamentos moralizadores que tiene todo sistema de responsabilidad, y que lo distancian de los modelos públicos de seguridad social. Prescindir completamente de la culpa en la generación del daño, incluso del comportamiento imprudente de la misma persona dañada, no parece sostenible si se desea mantener un sistema de reparación de daño que responda a las intuiciones sociales compartidas sobre lo justo y lo injusto.299

c) Las teorías mixtasFrente a las dificultades de las teorías objetivadoras se ofrecen teorías

sincréticas que tienden a ver en la culpa y el riesgo los dos factores de imputabilidad de la responsabilidad. Entre estas corrientes existen algunas que ponen en una posición equivalente ambos factores de imputación, sin que ninguno de ellos tenga preeminencia sobre el otro, pero tal solución es criticada por falta de certidumbre sobre los casos no expresamente contemplados en las normas.300 Otros piensan que el criterio de imputación subjetiva (culpa) debe considerarse el fundamental, aunque no exclusivo. El fundamento del riesgo funciona de manera excepcional para ciertas materias, en las cuales, por razones de política legislativa, se hace inconveniente la adopción de los enfoques culpabilísticos.

298 YUSEFF, G., ob. cit., pp. 202 y ss., propone como factores de responsabilidad objetiva distintos del riesgo la garantía, la equidad, la situación económica de las partes, la igualdad ante las cargas públicas e incluso la seguridad social.

299 Por entender que con la responsabilidad objetiva se impone el deber de reparar a una persona con independencia de que el daño causado sea voluntario (acción injusta) o involuntario (mero accidente), HERVADA, J., ob. cit., pp. 299-300, piensa que este tipo de responsabilidad encierra una injusticia, “porque impone al causante del daño accidental una obligación que no le es propia”. En su pensamiento, los daños no atribuibles a culpas pueden ser reparados, pero a través de mecanismos propios de la seguridad social y no por medio de la responsabilidad.

300 Es la tesis de Josserand. Un resumen de las críticas a estas teorías puede verse en YUSEFF, G., ob. cit., pp. 199 y ss.

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Esta última parece ser la posición más aceptada y más sensata, en el estado actual de nuestro derecho. Como hemos dicho, la responsabilidad debe conservar su vínculo nutricio con la intencionalidad del agente. Los paliativos de la responsabilidad objetiva son importantes y necesarios, pero deben cubrir sólo áreas en las que dicha responsabilidad es factible, y siempre permaneciendo como referente general y mecanismo supletorio el de la responsabilidad por culpa.

2. LA SECTORIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA Y SU ACOTAMIENTO LEGAL

La responsabilidad sin culpa ha dejado de ser, en la actualidad, un modelo de responsabilidad que aspire a sustituir al criterio de la negligencia. La recepción legal del modelo ha sido fragmentaria y sectorizada. En ciertos ámbitos de actividades especialmente riesgosas se han dictado normas sobre responsabilidad por culpa presunta o por riesgo creado; por ejemplo, por daños empresariales al medio ambiente, productos defectuosos, accidentes de circulación, navegación marítima o aérea, daños por actos terroristas, y otros de naturaleza similar.

Por ello se señala que la llamada responsabilidad objetiva no es un sistema monolítico, sino más bien un género definido por una circunstancia negativa: la prescindencia de la culpa para fundar la imputación, pero que comprende un número variable de tipos o especialidades que se caracterizan por la concurrencia mayor o menor de otros factores de imputación, y que deben su creación y aplicación a cierto sector de la actividad social y a la decisión del legislador.301

Además de su aplicación sectorial, el modelo de la responsabilidad objetiva suele ser moderado con ciertas formas de limitación de la responsabilidad. Se mencionan entre ellas la tarificación o limitación del monto de la indemnización reclamable, la consideración de causas especiales de exoneración, la constitución de fondos de limitación de responsabilidad o de garantía y la obligatoriedad en la constitución de seguros.

3. LA RECEPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA EN EL SISTEMA CHILENO

Al seguir la tendencia del derecho extranjero, la legislación y jurisprudencia nacional han experimentado una evolución hacia una progresiva aplicación de criterios diversos a los de la culpa subjetiva para fundar la obligación de reparar un daño injusto. Se va abriendo paso, aunque con reticencias, la idea de una responsabilidad objetiva, sin culpa, o con culpa presunta, respecto de ciertos sectores acotados en los que parece inconveniente poner de cargo de la víctima el probar la negligencia de alguno de los agentes que intervienen en la producción del daño.

Estas zonas de responsabilidad por riesgo o sin culpa son admitidas a veces expresamente por los textos legales. Más allá de eso, la interpretación que la jurisprudencia hace de las normas relativas a la responsabilidad por el hecho de los dependientes, parece configurar una responsabilidad que ya no se funda

301 REGLERO, L., “Conceptos…”, cit., pp. 196-197.

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únicamente en la culpa o negligencia individual, sino en el riesgo creado por ciertas actividades empresariales.

No obstante, hay que reconocer que la regla general y el prototipo de responsabilidad en nuestro ordenamiento continúa siendo el de la responsabilidad por culpa.

Sobre la responsabilidad objetiva o sin culpa, se ha juzgado que no es la regla general de nuestro sistema de responsabilidad (cfr. C. Stgo., 9 de marzo de 1987, G.J. 1987, Nº 8, pp. 48-49).302 La responsabilidad objetiva “no puede establecerse con una interpretación extensiva de las normas legales, pues por ser de carácter excepcional, debe establecerse en forma expresa” (C. Stgo., 31 de enero de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2ª, p. 13). Es decir, en nuestro sistema no puede haber objetivación de la responsabilidad por analogía o interpretación judicial, siendo necesaria la intervención del legislador. En los casos dudosos, habrá de seguirse el criterio de la responsabilidad subjetiva.

4. LOS REGÍMENES LEGALES DE LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA

Existen ya varios ejemplos en la legislación chilena en los cuales claramente se ha aceptado la responsabilidad sin culpa. La mayor parte de ellos puede justificarse en la teoría del riesgo-provecho, o en la del riesgo creado.

Los casos más representativos de esta forma de responsabilidad son los siguientes:

1º Responsabilidad por daños causados por animales fieros: El art. 2327 contiene un claro caso de responsabilidad objetiva al hacer responsable de los daños causados por un animal fiero que no es útil para la guarda o servicio de un predio, aun cuando no hubiera culpa, al dueño o tenedor del animal.303

2º) Responsabilidad por daños causados por vehículos motorizados: La Ley Nº 18.290 en su art. 174 dispone que el propietario de un vehículo motorizado es responsable solidario con el conductor de los daños y perjuicios que se ocasionan con motivo del uso del vehículo, sin que pueda excusarse probando falta de culpa. Las únicas causales de exoneración son que el vehículo haya sido usado sin su conocimiento o autorización.

3º) Responsabilidad por daños causados por aeronaves: El Código Aeronáutico contempla una suerte de responsabilidad objetiva con límites de indemnización para daños que sufran los pasajeros, la carga o terceros en la superficie (arts. 142 y ss. y 155 y ss.).

4º) Responsabilidad por daños nucleares: La Ley Nº 18.302 establece un régimen de responsabilidad objetiva para el explotador de una instalación o establecimiento nuclear (arts. 49 y ss.).

302 Sostuvo la Corte que “La responsabilidad objetiva no ha sido establecida en nuestra legislación de manera general en materia de transporte aéreo, ya que la norma del art. 52 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 221 sólo tiene por objeto establecer la solidaridad a que él se refiere, no pudiendo ampliarse su referido alcance”. Es cierto que el D.F.L. Nº 221, de 1931, ha sido sustituido por la Ley Nº 18.196, que aprobó el Código Aeronáutico, el que establece casos de responsabilidad objetiva (cfr. arts. 142 y ss.), pero el principio restrictivo sentado por la Corte sigue en pie.

303 No parece ser un caso de auténtica responsabilidad objetiva el previsto en el art. 2321, que impone a los padres responder por los daños causados por los hijos, que provengan de una mala educación, ya que se funda justamente en la culpa de los responsables. Cfr. ACOSTA, ob. cit., p. 13.

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5º) Responsabilidad por daños en la construcción: El art. 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (D.F.L. Nº 458, de 1975, modificado por la Ley Nº 19.472) establece la responsabilidad del propietario primer vendedor por los daños que provengan de fallas o defectos de construcción. Se trata de una responsabilidad objetiva, pero este primer responsable puede repetir contra el constructor o profesional que haya causado la anomalía constructiva.

6º) Responsabilidad por derrames de hidrocarburos: La Ley de Navegación, D.L. 2222, de 1978, contempla una responsabilidad objetiva o sin culpa para el dueño, armador u operador de una nave o artefacto naval que produce el derrame o descarga de hidrocarburos u otras sustancias contaminantes (art. 144).

7º) Responsabilidad por daños causados por medios de comunicación social: En cuanto la Constitución atribuye una responsabilidad solidaria a los propietarios, editores, directores y administradores del medio de comunicación social a través del cual se comete un delito contra la honra o la vida privada de la persona, consagra una suerte de responsabilidad objetiva, aunque fundada en la comisión de un ilícito punible (que requiere dolo) (art. 19 Nº 4, inc. 2º Const.).

Hay casos en los que la responsabilidad, si bien tiende a la objetivación, supone todavía alguna relación con el concepto de culpabilidad. Es lo que sucede con la responsabilidad del Estado, municipalidades y organismos públicos: existen disposiciones legales que obligan a las municipalidades, a los organismos de la Administración o al Fisco, en sus casos, a responder por la suspensión indebida de un medio de comunicación (art. 16 Ley Nº 12.297), por los accidentes que son consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su señalización (art. 174 Ley Nº 18.290), o por los daños que provengan de una “falta de servicio” (art. 44 Ley Nº 18.575). Hay autores que defienden la responsabilidad objetiva del Estado sobre la base de reglas y principios constitucionales, pero su posición es controvertible.

En otras ocasiones la ley contempla una presunción de culpa, que admite como defensa la prueba de que el autor actuó con la diligencia debida. Así sucede con los daños causados al medio ambiente (Ley Nº 19.300, art. 52) o por productos oficialmente declarados peligrosos (Ley Nº 19.496, art. 47).

Se mencionan también como casos de responsabilidad objetiva los contemplados en la Ley General de Servicios Eléctricos (D.F.L. Nº 4, de 31 de agosto de 1959, Ley Nº 18.091, de 1981, y D.F.L. Nº 1, de 1982) en relación con las indemnizaciones a las que tiene derecho el propietario del terreno afectado por este tipo de servidumbres (art. 68, D.F.L. Nº 1, de 1982). Algo similar parece suceder con las indemnizaciones ordenadas por el Código de Minería en relación con la facultad de catar y cavar, y de concesiones de exploración y explotación (arts. 14, 16 3ª, 18, 113 y 116 del Código de Minería), o con las servidumbres constituidas en beneficio de la explotación minera sobre el predio superficial (arts. 19, 122 y 123 del Código de Minería). Todo ello en conformidad con el principio manifestado por el art. 14 de la Ley Nº 18.097, Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, en el sentido de que el concesionario está obligado a indemnizar el daño que cause al propietario del terreno o a otros concesionarios “con ocasión de los trabajos que ejecute”. Asimismo, el art. 21 del Código de Minería impone al Estado el deber de reparar los perjuicios que cause el Servicio Nacional de Geología y Minería con ocasión de sus trabajos de geología. El D.L. 3.557, de 1981, que establece disposiciones

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sobre protección agrícola, dispone, por su parte, diversas normas sobre la responsabilidad cuando se producen perjuicios por la realización de actividades relacionadas con la prevención y tratamiento de plagas (arts. 8º, 11, 12, 36 y 45). Se limita la indemnización al monto del daño emergente causado cuando se trata de daños provocados por trabajos realizados por el S.A.G. o por terceros designados por éste (art. 8º).304

A nuestro juicio, es discutible que estos casos –a los que podrían añadirse las indemnizaciones que prescribe el Código Civil por la imposición de servidumbres legales (arts. 847, 848, 850)– sean propiamente de responsabilidad objetiva, porque nos parece que no son supuestos de auténtica responsabilidad, ya que falta el requisito de la ilicitud del daño. Por el contrario, se trata de intervenciones en el patrimonio de terceros que son autorizadas por la ley. La indemnización que se prescribe por tanto no tiene su fundamento en la responsabilidad civil, sino en la afectación lícita de derechos o lo que Díez-Picazo denomina “indemnizaciones por sacrificio”.305

304 Cfr. ACOSTA, V., ob. cit., pp. 15 y ss.; YUSEFF, G., ob. cit., pp. 220 y ss.305 DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., pp. 56-57.

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L E C C I Ó N C U A R T A

LA RESPONSABILIDAD REFLEJA. LAS LLAMADAS “PRESUNCIONES DE CULPA”

I. FUNDAMENTOS Y CLASIFICACIONEl Código Civil establece en los arts. 2320 a 2329 varias formas de

responsabilidad indirecta o refleja, que son formalizadas al modo de presunciones de culpa o de responsabilidad culpable. Estas formas son clasificadas tradicionalmente en tres grupos, dependiendo del hecho que produce el daño y genera la presunción de responsabilidad: éste puede ser, 1º) propio y personal del responsable, 2º) de un tercero ajeno al responsable, pero que depende de éste, y 3º) de cosas cuya propiedad, tenencia o cuidado corresponde, al menos en parte, al responsable.

Es dudoso, sin embargo, que estemos frente a verdaderas presunciones simplemente legales de culpa, como en general han sido comprendidas estas normas. La llamada “presunción general de responsabilidad por el hecho propio”, cuya formulación se encontraría en el inciso primero del art. 2329, ha sido controvertida y tiende hoy a ser rechazada por falta de descripción del hecho base. Las supuestas presunciones especiales del mismo precepto parecen más presunciones de nexo causal que del elemento subjetivo de la negligencia.

La responsabilidad por el hecho de terceros es un régimen de atribución de responsabilidad que excede los límites de la mera presunción de culpa, para incursionar en lo que en el ámbito del common law se prefiere denominar responsabilidad vicaria. Lo mismo parece suceder en el ámbito de las cosas, en el que el Código Civil, más que establecer presunciones, está distribuyendo los riesgos de los daños entre los distintos posibles responsables.

Estas formas de responsabilidad refleja están, sin embargo, fundadas en último término en la culpa. De allí que se permita la exoneración, por regla general, si se acredita que el imputado ha actuado con el cuidado y la diligencia que se prescriben en atención a su situación.

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II. PRESUNCIONES DE RESPONSABILIDAD POR HECHOS PERSONALES

1. LA LLAMADA “PRESUNCIÓN GENERAL DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO”Dice el art. 2329: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a

malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”.Siguiendo a Ducci,306 Alessandri piensa que el artículo consagra una

presunción de carácter general que se aplica cuando el daño proviene de un hecho que, por su naturaleza o por las circunstancias en que se ha realizado, es susceptible de ser atribuido a culpa o dolo del agente. Así sucede, por ejemplo, si se produce una colisión de trenes: los trenes deben movilizarse en condiciones de no chocar, si chocan hay culpa.307

Meza Barros discrepa de este criterio y sostiene que la norma es una explicitación del principio general de que el que ha cometido con dolo o culpa un hecho ilícito dañoso debe responder.308 Lo mismo piensa Rodríguez.309

La jurisprudencia está dividida, pero últimamente parece inclinarse por la tesis de la presunción. Se ha sostenido en contra que el art. 2329 “se limita, en verdad, a repetir en otra forma pero en términos más absolutos, la regla que se contiene en la primera parte del artículo 2314” (C. Sup., 3 de agosto de 1932, RDJ, t. XXIX, sec. 1ª, p. 549). A favor de la tesis de la presunción se ha fallado que “El art. 2329 del Código Civil no se limita a dogmatizar sobre la necesidad de los elementos subjetivos de malicia o negligencia para imponer responsabilidad, sino que se anticipa a dar por establecida la concurrencia de los elementos necesarios para imponer dicha responsabilidad cada vez que una persona sufra un daño que constituya la razonable consecuencia de haberse ejecutado un hecho o dejado de cumplir un deber y tal acción u omisión es susceptible de perjudicar a terceros” (C. Valpso., 3 de diciembre de l948, RDJ, t. XLIX, sec. 1ª, p. 281). Más recientemente, se ha vuelto a defender la tesis estimando que la anormalidad en el desarrollo de una actividad (en el caso de unas labores de una empresa constructora que dañaron una construcción vecina) hace presumir la culpa haciendo recaer la carga de la prueba de la diligencia en el demandado (C. Stgo., 7 de septiembre de 2000, G.J. Nº 243, p. 74).

Por nuestra parte, no creemos que la regla general del inciso primero del art. 2329 contenga una presunción propiamente tal. Pensamos que lo sostenido por Ducci y Alessandri, seguidos por parte de la jurisprudencia, no es más que una presunción tautológica: según su opinión, la ley presume culpa, cuando por las circunstancias deba presumirse culpa. Se confunde aquí lo que es una presunción legal, con lo que puede dar pie a presunciones judiciales. Mas, tampoco parece convincente la opinión contraria, que ve en

306 DUCCI, C., ob. cit., p. 134.307 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 195, p. 292. Cfr. C. Stgo., 12 de octubre de 1909, RDJ, t. IX,

sec. 2ª, p. 25.308 MEZA BARROS, R., ob. cit., t. II, Nº 419, p. 277, aunque sostiene que la norma del art.

2329 no reproduce la del art. 2314, ya que éste tiene por objeto mostrar más bien la conexión de la responsabilidad civil con la penal.

309 RODRIGUEZ, P., Responsabilidad..., cit., pp. 210-211. Sostiene que los casos a los que se refiere Alessandri, como el choque de trenes, pueden solucionarse con un criterio más flexible para la acreditación de la culpa.

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LA RESPONSABILIDAD REFLEJA. LAS LLAMADAS “PRESUNCIONES DE CULPA

esta norma una mera repetición de la exigencia de culpa contenida en el art. 2314.

Una tercera lectura que podría ser razonable es la siguiente: la regla del inciso primero del art. 2329 tiene un cometido propio, y éste no es otro que el de manifestar la exigencia de la “relación de causalidad” que debe existir entre el hecho culpable y el daño producido. Así deben entenderse las expresiones todo daño “que pueda imputarse” a culpa; en suma, se está diciendo que debe indemnizarse todo daño que sea el resultado causal de una conducta dolosa o culposa.

2. DISPOSICIONES PARTICULARES

El art. 2329, en su inciso segundo, señala que son especialmente obligados a esta reparación:

1º) El que dispara imprudentemente un arma de fuego.2º) El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin

las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche.

3º) El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.

La doctrina, seguida por la jurisprudencia, señala que estos casos enumerados en el art. 2329 son propiamente supuestos de presunciones de culpa que se basan en hechos del mismo autor (por el hecho propio). Se trataría de presunciones simplemente legales, que admiten prueba en contrario.

A nuestro juicio, los números del art. 2329 tampoco contienen presunciones de culpa, sino presunciones de causalidad: la culpa debe ser objeto de prueba, pero la relación de causalidad entre la conducta negligente (disparar el arma, remover las losas, tener en mal estado el acueducto o puente) y el daño causado (muerte o lesión de una persona) se tiene por establecida (se presume legalmente), mientras no se demuestre lo contrario.

De que la culpa no se presume en estas hipótesis, sino que hay que probarla, da cuenta la misma dicción de la ley en el Nº 1 del art. 2329. Nótese que habla del que dispara “imprudentemente” un arma de fuego, lo que obligará al que invoca esa regla a acreditar la imprudencia (culpa) de la acción, como requisito para hacer aplicable el precepto.310

III. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHODE TERCEROS DEPENDIENTES

1. NOCIONES GENERALES

En derecho comparado la responsabilidad de una persona por el hecho de otras puede configurarse sobre la base de tres modelos: 1º) el de la responsabilidad vicaria, refleja o sustituta, por el cual el empresario es

310 Así ABELIUK, R., ob. cit., t. I, Nº 288, p. 268, quien señala que no se trata de casos de responsabilidad objetiva, ya que en los tres supuestos se requiere una actitud culpable.

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objetivamente responsable si se demuestra que sus dependientes causaron daño con dolo o culpa; 2º) el de la responsabilidad por riesgo, por el cual se imputa objetivamente el daño al “operador” o explotador de la empresa, por estar en mejor posición para prevenir los accidentes y para distribuir eficazmente su costo;311 y 3º) el de la responsabilidad por culpa presunta, en el cual el empresario responde por una culpa propia en la vigilancia o en la elección del dependiente, la cual resulta presumida por la ley, a falta de prueba en contrario.312 Nuestra legislación parece haber seguido una mezcla entre el sistema de la responsabilidad vicaria y el sistema de la responsabilidad por culpa.

La atribución de responsabilidad se fundamenta en el deber de vigilancia o en el deber de correcta selección que tienen ciertas personas respecto de otras. Por tanto, no se responde sólo por la culpa ajena, sino también por la propia, que consiste en la falta de esos deberes (culpa in vigilando y culpa in eligendo) y que permite el desplazamiento de la culpa desde el agente directo al tercero responsable, pero que no permitirían encausar directamente al principal ya que faltaría el nexo causal entre una culpa in eligendo o in vigilando y el daño producido por el dependiente. De allí que se haya sostenido que el principal es un deudor sin responsabilidad, ya que el único responsable es el dependiente. Esto es equivocado, pues ambos son responsables, aunque por atribuciones de responsabilidad diferentes: el dependiente por su culpa directa, y el principal por haber posibilitado dentro de la esfera de sus atribuciones que por intermedio de un agente suyo se cause un daño a la víctima.313

La vulneración del deber de vigilancia o de selección que justifica este desplazamiento se presume. Tal presunción se aplica a toda persona que, por cualquier razón, tiene un deber de cuidar o vigilar los actos de otra: “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieran a su cuidado” (art. 2320.1).

En consecuencia, la enumeración contenida en el art. 2320 no es taxativa, sino meramente ejemplar (C. Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96).

La jurisprudencia ha entendido que la falta del deber de vigilancia es lo que fundamenta esta presunción de responsabilidad,314 en especial aquella que se

311 Es la interpretación que hace PLANIOL, MARCEL, “Estudios sobre la responsabilidad civil. Responsabilidad por el hecho de otro”, en RDJ, t. VI, sec. Derecho, pp. 120-152, para la responsabilidad del empresario del Código Civil francés, que no admite la prueba de la diligencia como excusa liberatoria.

312 Cfr. ZELAYA ETCHEGARAY, PEDRO, “La responsabilidad civil del empresario por el hecho de su dependiente”, en RDJ, t. XC, Derecho, pp. 121 y ss.

313 En este sentido, para la legislación argentina, ACOGLIA, MARIA; BORAGINA, JUAN, y MEZA, JORGE, Responsabilidad por hecho ajeno, Depalma, B. Aires, 1995, pp. 36-37.

314 Así la Corte de Concepción ha señalado que “La ley considera que cuando una persona tiene a otra bajo su cuidado o dependencia, cuando hay una persona a las órdenes de otra, ésta debe vigilar a aquélla para evitar que ocasione daño. De consiguiente, el fundamento de la responsabilidad por los hechos ajenos es la culpa en que incurre la persona que tiene a otra en las condiciones anotadas, siendo de advertir que esta culpa en lugar de probarse, la ley la presume” (C. Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96, con recurso de queja rechazado por C. Sup., 18 de julio de 1985).

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refiere a los padres por los hechos de los hijos, ya que aquéllos tienen por la ley el deber de cuidarlos.315 Lo mismo se ha indicado respecto de la responsabilidad de las empresas educativas por las conductas de sus funcionarios: “La responsabilidad del sostenedor del establecimiento educacional [por los delitos de sodomía y abusos deshonestos en que incurrió un auxiliar del colegio ...] proviene ... de la falta de vigilancia que ha debido ejercer sobre el subordinado o dependiente. [El sostenedor del colegio tiene] la obligación de velar por la seguridad corporal, física y síquica del alumno” (C. Stgo., 22 de julio de 1997, G.J. Nº 205, p. 136). También se ha indicado la falta del deber de correcta selección de los dependientes como fundamento de esta responsabilidad presunta: “El fundamento de esta responsabilidad es la culpa in eligendo o in vigilando, ya que la ley considera que el amo debe proceder con prudencia cuando busca a sus servidores, los que deben ser prudentes, honestos y de buen comportamiento” (C. Concepción, 7 de noviembre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 288).

Se ha discutido si la obligación de reparar el daño que surge del dependiente autor directo del delito o cuasidelito y del tercero civilmente responsable de sus hechos, es simplemente conjunta o solidaria. Alessandri ha sostenido que no procede la solidaridad, ya que la víctima tiene dos responsables, a los que puede demandar separada o conjuntamente por el total del daño.316 En este sentido, se ha pronunciado parte de la jurisprudencia, cuando se demanda con fundamento en el art. 2320: “sí puede demandar primero a uno de los responsables; y en el evento de no tener éxito, hacerlo con el otro; pero en caso alguno a ambos conjuntamente por el total de la obligación; porque ello imputa [sic] ejercer una facultad inherente a la solidaridad pasiva, que en la presente situación el precepto mencionado no autoriza” (C. Punta Arenas, 26 de octubre de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 2ª, p. 113). En otros fallos, los tribunales han aceptado que se trata de una obligación solidaria entre el empresario y el dependiente (C. La Serena, 3 de mayo de 1978, RDJ, t. LXXV, sec. 4ª, p. 343; C. Stgo., 11 de agosto de 1997, G.J. Nº 206, p. 160).

A nuestro juicio, no se trata propiamente de una obligación solidaria (que no procede a falta de texto legal expreso). No hay una obligación con pluralidad de sujetos, sino dos obligaciones, si bien ambas tienen por objeto la satisfacción del mismo interés (la reparación del daño). Como las acciones para exigirlas emanan de los mismos hechos, procede su acumulación, pero acogida una necesariamente se deberá rechazar la otra, ya que obtenido el interés del acreedor por el pago de una de las deudas se extingue por falta de objeto la segunda.

315 De esta forma, se ha dicho que “El fundamento de la responsabilidad del padre respecto del hecho del hijo menor emana principalmente de su deber de vigilancia hacia éste ...” (C. P. Aguirre Cerda, 11 de julio de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 123). En el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte de San Miguel, sosteniendo que la presunción de responsabilidad de los padres es consecuencia lógica de la obligación del padre o madre de tener el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos que les impone el Código Civil (C. San Miguel, 2 de diciembre de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 4ª, p. 191).

316 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 226, p. 323, nt. 3. ABELIUK, R., ob. cit., t. I, Nº 277, p. 256, sostiene que procede demandar a ambos, pero en forma subsidiaria.

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2. REQUISITOS

La doctrina ha señalado que para que se dé esta presunción deben cumplirse los siguientes requisitos:

1º) Capacidad delictual del tercero civilmente responsable: No puede predicarse responsabilidad si no se cumple con el presupuesto esencial de la capacidad para ser sujeto pasivo de esta obligación.

2º) Comisión de un hecho ilícito dañoso por parte del dependiente.3º) Capacidad delictual del autor material del daño: El art. 2319 prevalece y

si el subordinado es incapaz, no se aplica la presunción y habría que probar la culpa del civilmente responsable.317

Así lo ha resuelto la Corte Suprema al determinar que, si en el juicio criminal se ha absuelto a la acusada por demencia, no corresponde aplicar la responsabilidad por el hecho ajeno fundada en el art. 2320, respecto del empleador (C. Sup., 28 de enero de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, p. 1).

4º) Prueba de la responsabilidad del subordinado o dependiente: El dolo o la culpa del subordinado deben ser probados por la víctima. Establecida la responsabilidad del subordinado, se presume la del civilmente responsable.

Así lo ha considerado la jurisprudencia: “Habiéndose justificado la culpa del dependiente o subordinado, surge la presunción legal de responsabilidad de la empresa ..., a cuyo cargo estaba el autor del daño” (C. Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96). Se ha fallado que si la culpa del subordinado ha sido constitutiva de cuasidelito penal, la sentencia del proceso penal produce cosa juzgada en el juicio civil en contra del tercero civilmente responsable (C. Sup., 8 de enero de 1943, RDJ, t. XL, sec. 1ª, p. 394).

La culpa del subordinado debe ser comprobada en el mismo juicio en el que se demanda al responsable reflejo. No es necesario que se le demande, pero si no ha concurrido como parte en el proceso, la sentencia no le será oponible. En cambio, entendemos que si primero se demanda únicamente al dependiente, la sentencia que establezca su culpa tendrá efectos en el juicio posterior que se siga contra el superior, aunque sólo en cuanto al establecimiento del hecho culposo.

5º) Vínculo de subordinación o dependencia entre el responsable y el autor material del daño: El vínculo de dependencia no requiere formalización jurídica, sobre todo cuando se trata de dependientes de un empresario; es una situación fáctica caracterizada por la autorización expresa o tácita del principal para que alguien gestione en interés del primero un determinado negocio siguiendo sus instrucciones, órdenes u orientaciones. De este modo, cabe requerir “la subordinación jurídica o posibilidad virtual de dirigir y controlar la tarea encomendada (incumbencia subordinada) y que la actividad autorizada esté dirigida ab initio a satisfacer un interés, servicio, utilidad o beneficio del principal”.318

Así lo ha entendido la jurisprudencia, que no exige acreditar la existencia de un vínculo laboral formal: “Basta que una persona preste servicios a las órdenes de otra para que aquélla tenga el carácter de dependiente respecto de ésta, sin que se tome en cuenta ninguna otra consideración. No es ni siquiera

317 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 218, p. 317.318 ACOGLIA, M.; BORAGINA, J., y MEZA, J., ob. cit., pp. 43 y 44.

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necesario un vínculo contractual, como quiera que debe aun ser estimado ‘dependiente’ el que presta su trabajo voluntariamente” (C. Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96). Se ha sostenido, igualmente, que cuando no hay contrato de trabajo, si bien no puede aplicarse el art. 2322, puede serlo el artículo 2320 inc. 5º del Código Civil. Por ello perfectamente puede tratarse de una dependencia que se origine en un servicio gratuito: “La calidad de dependiente no proviene de la forma de su designación, sino del hecho de estar al servicio de otro. El empresario que se allana o tolera admitir su servicio, lo hace su dependiente por este solo hecho, sea que esos servicios se presten gratuita o remuneradamente y cualquiera que sea la duración, carácter del empleo, permanente, transitorio o accidental. Como expresa Demogue, la calidad de dependiente es más bien un estado de hecho que una relación jurídica” (C. Stgo., 22 de junio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 92).

El art. 2322 del Código Civil se ha extendido también por la vía de la interpretación judicial, y los conceptos de “amo” y “criado” han sido comprendidos de una manera que difícilmente podemos suponer que era la prevista por el redactor del Código. Se ha aplicado la norma en el caso de un empleado de CORFO que atropella a una persona conduciendo un vehículo a exceso de velocidad (C. P. Aguirre Cerda, 1º de abril de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 52), como también a un chofer de un empresario transportista privado (C. Concepción, 7 de noviembre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 288).

Se ha juzgado, además, que para que proceda la responsabilidad basta que la subordinación sea coetánea al hecho que causó el daño, sin que pueda modificarse por el hecho de que ella varíe o se extinga a posteriori: “El fundamento de la responsabilidad del padre respecto del hecho del hijo menor emana principalmente de su deber de vigilancia hacia éste y como la indemnización, por regla general, debe determinarse según el monto del daño al tiempo del delito o cuasidelito cometido, debe concluirse que la responsabilidad del padre queda determinada y fijada por la edad del hijo a la fecha del hecho punible, no importando si con posterioridad, y a la fecha de la acción civil, éste ya es mayor de edad” (C. P. Aguirre Cerda, 11 de julio de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 123).

El vínculo de dependencia se ha ido abriendo también para dar cabida al caso en que el empleador o tercero civilmente responsable es un organismo público, contrariamente a lo que se sostuvo durante largo tiempo y a lo que defiende expresamente la obra de Alessandri, quien estima que el vínculo debe ser de derecho privado (en el mismo sentido, todavía, la sentencia de C. Sup., 28 de enero de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, p. 1). Pero se tiene en cuenta que para que se produzca la responsabilidad es necesario que el hecho dañoso se haya producido dentro del ámbito de funciones o servicios atribuidos al dependiente.

En el caso de los funcionarios de Carabineros declarados culpables de varios delitos de homicidio cometidos en la Quinta Región y que alcanzó conmoción pública, la Corte Suprema rechazó la demanda de indemnización dirigida por las víctimas en contra del Fisco. Sostuvo el Alto Tribunal que “En el caso de

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autos supuesto de aceptarse –lo que muchos tratadistas rechazan– que esa relación de cuidado pueda ser también de índole administrativa, es obvio que en este supuesto deba restringirse al cuidado dentro del servicio o respecto de actuaciones ejecutadas con ocasión de él, dada la naturaleza de esa dependencia, no pudiendo estimarse que se cumpla con esas exigencias, que son obvias, en los casos concretos de que se trata, pues los hechores actuaron en horas en que estaban de franco, sin uso alguno de sus uniformes ni de armas fiscales, respecto de hechos que nada tienen que ver con el empleo o función y que, a no dudarlo, los habrían podido cometer igualmente si en esos momentos ya no hubiesen pertenecido a la institución” (C. Sup., 17 de enero de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 11). Más recientemente, se ha juzgado que el solo uso de un arma proporcionada por el empleador no le atribuye a éste responsabilidad si el funcionario la utiliza fuera del horario laboral para fines ajenos al servicio: así, el homicidio perpetrado por un funcionario de Carabineros cuando se encontraba de franco y en estado de ebriedad, no genera responsabilidad para el Estado, porque el autor “no investía [en ese momento] la calidad de agente del Estado, ni se encontraba ejerciendo autoridad pública de ninguna especie. La muerte no guarda relación con la labor funcionaria de quien la provocó, [por lo tanto] se rige por el derecho común y no por el derecho público, no obligando, por ende, al Fisco. [El hecho que el carabinero haya utilizado] un arma proporcionada por el Fisco en nada modifica lo señalado … de la misma forma, los actos realizados fuera del horario de trabajo no revisten el carácter de actos de servicio por el solo hecho de cometerlos con arma fiscal” (C. Sup., 13 de enero de 1997, G.J. Nº 199, p. 87).

3. ENUMERACIÓN PARTICULAR DE LOS TERCEROS CIVILMENTE RESPONSABLES

1º) El padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa (art. 2320 inc. 2).

Ya antes de la reforma al estatuto de la filiación por la Ley Nº 19.585, se sostenía que la norma se aplica a todos los padres: legítimos, naturales, ilegítimos o adoptantes.319 La conclusión debe mantenerse para los padres matrimoniales y no matrimoniales (los que incluyen a los adoptivos). Para determinar cuándo se entiende faltar el padre, pueden aplicarse los arts. 109 y 110 respecto del asenso matrimonial.320 Creemos que también se entenderá faltar el padre, si éste no habita de modo permanente con los hijos en el hogar común.

2º) El tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado (art. 2320 inc. 3º).

3º) Los jefes de colegio y escuela responden del hecho de los discípulos, mientras estén bajo su cuidado (art. 2320 inc. 4º). Se trata de una responsabilidad de los directivos y no de los docentes o profesores.

4º) Los artesanos responden del hecho de sus aprendices, mientras estén bajo su cuidado (art. 2320 inc. 4º).

319 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 237, p. 332.320 ABELIUK, R., ob. cit., t. I, Nº 268, p. 244.

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5º) Los empresarios responden del hecho de sus dependientes, mientras estén bajo su cuidado (art. 2320 inc. 4º).

6º) Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista (art. 2322).

La Ley Nº 18.802, de 1989, excluyó de la lista de responsables del art. 2320 al marido por los hechos de la mujer casada, puesto que dicha ley suprimió la potestad marital y la representación legal a la que ésta estaba sometida.

Existen otros casos de responsabilidad por el hecho ajeno contenidos en disposiciones especiales. Así, el naviero responde por los hechos de sus dependientes ocurridos durante la navegación, conforme al Código de Comercio (art. 885 CCom). El naviero, por ejemplo, responde por la culpa del capitán. El Código Aeronáutico establece igualmente que “El transportador y el explotador serán responsables de sus propios hechos como de los ejecutados por sus dependientes, durante el ejercicio de las funciones de éstos” (art. 171).

4. EXONERACIÓN DEL TERCERO RESPONSABLE

La ley presume la culpa del civilmente responsable y la relación de causalidad.321 La jurisprudencia ha entendido que habría una relación de causalidad entre la omisión del deber de vigilancia y el daño producido por el dependiente.

Así lo ha sostenido una sentencia de la Corte de Concepción: “Habiéndose justificado la culpa del dependiente o subordinado, surge la presunción legal de responsabilidad de la empresa ..., a cuyo cargo estaba el autor del daño, la que comprende también la relación causal entre la culpa y el daño cometido, ya que en este evento la ley presume de parte de la persona que tiene a otra a su cuidado, falta de vigilancia, y que esta omisión conductual ha sido una de las causas que han originado el resultado dañoso que motiva la demanda indemnizatoria” (C. Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96).

Se trataría, en todo caso, de una presunción simplemente legal, que admite prueba en contrario.

Se ha dicho que “El verdadero propósito [del art. 2320 CC] es establecer, a partir del presupuesto debidamente establecido de que una acción de un dependiente causó daño, una presunción simplemente legal de responsabilidad de la persona bajo cuyo cuidado y vigilancia se encontraba dispensando al ofendido de probar la culpa de este último” (C. San Miguel, 6 de septiembre de 1995, G.J. Nº 183, p. 88).

La prueba en contrario consiste en no haber faltado al deber de vigilancia: “Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho” (art. 2320, inc. final). Tratándose de los amos por hechos de sus criados, la prueba contraria es aun más estricta: consiste en que los criados han ejercido sus funciones de modo impropio que los amos no tenían medio de


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prever o impedir, empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente (art. 2322).

Sin embargo, en ciertos casos la ley niega toda prueba en contrario, convirtiendo la presunción en presunción de derecho. No se admite la exoneración:

1º) Cuando los hijos menores cometen delitos o cuasidelitos que conocidamente provengan de mala educación o de los hábitos viciosos que los padres les han dejado adquirir (art. 2321).

2º) Cuando el subordinado obra por orden del civilmente responsable. Así lo deduce Alessandri del art. 2325.322 En este caso, el superior es coautor del ilícito y responderá solidariamente junto con el hechor material (art. 2317).

En un antiguo fallo, se sostuvo que si un chofer de una persona saca clandestinamente el auto y atropella a alguien causándole la muerte, se configura la causal de exculpación del art. 2322, porque para que haya responsabilidad se requiere que el dependiente haya realizado un acto propio del servicio y que haya habido culpa del amo (C. Sup., 9 de septiembre de 1924, RDJ, t. XXIV, 1927, sec. 1ª, p. 670). Posteriormente, la jurisprudencia ha ido restringiendo la aplicación de las causales de exoneración por la vía de asimilar los arts. 2320 y 2322: así en C. Sup., 21 de noviembre de 1927, RDJ, t. XXV, sec. 1ª, p. 512; y recurriendo a la idea de culpa in eligendo: si bien no pudo evitar el comportamiento indebido del dependiente, el empresario incurre en culpa al elegir a alguien inadecuado para desarrollar la actividad (C. Sup., 8 de enero de 1943, RDJ, t. XL, sec. 1ª, p. 394).

Pero aun fuera de estos casos, los tribunales son reacios a dar por establecidas las causales de exoneración. Se ha dicho, por ejemplo, que la sola ausencia del padre del país no lo exime de responder del accidente de tránsito causado por un menor de 17 años que conducía sin licencia y no respetó el semáforo en rojo (C. Stgo., 23 de junio de 1997, G.J. Nº 204, p. 148).

5. ACCIÓN DE REGRESO CONTRA EL SUBORDINADO

El Código Civil dispone que “Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas dependan, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito según el art. 2319” (art. 2325).

Luego, la acción de reembolso procede si:1º) El subordinado no actuó por orden del civilmente responsable.2º) El subordinado era capaz de delito o cuasidelito.3º) El subordinado tiene bienes para responder.En realidad, el único requisito de la acción de reembolso es la capacidad del

subordinado. En efecto, si el subordinado actuó por orden, habrá responsabilidad solidaria por coautoría, y el principal podrá pedir el reembolso de la cuota de su coautor (a menos que éste sea exonerado en razón de la falta de voluntariedad por imposibilidad de resistir la orden). El requisito de que el


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subordinado sea solvente no es un requisito de procedencia de la acción, sino de su eficacia.

Se ha advertido últimamente que esta acción de reembolso no se justifica si la responsabilidad por el hecho ajeno se fundamenta en una responsabilidad por culpa presunta del empresario, ya que si éste pagó por su culpa, no cabría que ahora se liberara de ella procediendo contra el dependiente. Por eso, se concluye, a nuestro juicio con razón, que el empresario sólo podrá repetir contra el dependiente culpable en la cuota que le corresponda en la obligación indemnizatoria.323

6. OBJETIVACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO

Aunque la jurisprudencia se ha mantenido apegada formalmente a los esquemas del sistema clásico de responsabilidad subjetiva o por culpa, lo cierto es que progresivamente parece haber recorrido un camino en el que se reconoce una objetivación implícita y hasta cierto punto disimulada de la responsabilidad, cuando ésta es invocada en contra de organizaciones empresariales o productivas. La principal herramienta que ha utilizado ha sido la prevista en los arts. 2320, inc. 5º y 2322, que determinan la responsabilidad del empresario (o amo) por el hecho de sus dependientes (o criados), haciendo una interpretación bastante extensiva de ambos preceptos legales.324 Aunque algún fallo antiguo ha negado que se aplique el art. 2322 (responsabilidad de los amos) a los dependientes de una empresa (C. Stgo., 26 de mayo de 1944, RDJ, t. XLI, sec. 1ª, p. 41), en general la jurisprudencia ha tendido a usar ambos preceptos para afirmar la responsabilidad de la empresa de un modo cercano a la responsabilidad sin culpa. Incluso el concepto de empresario es interpretado en forma amplia como todo aquel que ejecuta una obra (C. Sup., 11 de diciembre de 1958, RDJ, t. LV, sec. 4ª, p. 209).

Un primer expediente de objetivación parece ser el restringir la prueba liberatoria que consiste en que el empresario no hubiere podido impedir el hecho.

Desde los inicios del siglo XX, la jurisprudencia comenzó a aplicar rigurosamente las excusas liberatorias cuando el demandado era una empresa, en especial tratándose de la Empresa de Ferrocarriles del Estado: así, aunque haya culpa de la víctima si los empleados infringieron normas reglamentarias en su actuar, la empresa debe responder (C. Sup., 14 de abril de 1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1ª, p. 141; C. Sup., 2 de diciembre de 1943, RDJ, t. LXI, sec. 1ª, p. 409). Del mismo modo, se asegura que si se acredita que los dependientes actuaron con negligencia, la empresa debe responder (C. Sup., 14 de junio de 1945, RDJ, t. LXII, sec. 1ª, p. 26) y se declaran insuficientes las probanzas presentadas para justificar la causal de exoneración C. Sup., 7 de noviembre de 1949, RDJ, t. XLVI, sec. 1ª, p. 842). En un caso paradigmático en materia de responsabilidad civil, la Corte Suprema conoció de la demanda que un propietario dedujo contra la Empresa de Ferrocarriles del Estado para que le indemnizara los perjuicios que le produjo un incendio causado por chispas que salieron de la locomotora al pasar por su propiedad (una viña que resultó

323 ZELAYA, P., “La responsabilidad civil del empresario...”, cit., p. 132.324 Así, ZELAYA, P., “La responsabilidad civil del empresario...”, cit., pp. 121 y ss.

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destruida). La demandada recurrió de casación en el fondo invocando que se estaba presumiendo la culpa de los dependientes, lo que vulneraba el art. 2320; la Corte rechazó el recurso y estimó que si la empresa no había acreditado que la locomotora llevara un canastillo que previniera el salto de chispas fuera del tren, el art. 2320 había sido correctamente aplicado. (C. Sup., 29 de marzo de 1901, Gaceta 1901, t. I, Nº 263, p. 229).

Del mismo modo, se ha enfatizado que la excusa sólo puede admitirse cuando haya verdadera imposibilidad y no solamente dificultad, aunque seria: “Al amo no le basta probar que fue difícil prever o impedir que el criado ejerciera sus funciones de un modo impropio; debe establecer que le fue imposible moral y materialmente. La ley no se contenta con que haya habido dificultad, exige una verdadera y real imposibilidad” (C. P. Aguirre Cerda, 1º de abril de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 52).325 Se rechaza también la idea de que al empleador le basta para liberarse de responsabilidad el acreditar que tomó medidas precautorias a intervalos de tiempo, sosteniendo la Corte que, por el conjunto de infracciones del dependiente (un chofer), era necesario concluir que se requería de una vigilancia a toda hora por parte del empleador (C. Sup., 14 de noviembre de 1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1ª, p. 482). No es suficiente tampoco que el demandado acredite que todos sus vehículos se encuentran en perfecto estado técnico, que tiene personal que fiscaliza el trabajo de sus choferes y que les ha dado normas sobre sus obligaciones, si no prueba que en el caso del chofer de que se trata se tomaron esas medidas o se trató de impedir su desempeño impropio (C. Sup., 23 de julio de 1970; C. Sup., F. del M. Nº 140, p. 155). Las facultades de supervisión de la autoridad pública no pueden sustituir las medidas de vigilancia del empresario y por lo tanto no son suficiente excusa (C. Sup., 24 de marzo de 1958, RDJ, t. LV, sec. 1ª, p. 27). No obstante, se reconoce que en caso de huelga ilegal de los trabajadores procede la excusa liberatoria del art. 2322 (C. Sup., 14 de octubre de 1955, RDJ, t. LII, sec. 1ª, p. 331).

En otros eventos, los tribunales terminan afirmando la culpa por hecho propio de la empresa. Así se estimó que la muerte de algunos obreros por la caída de un andamio atribuía responsabilidad a la empresa que ejecutaba las obras aun cuando los carpinteros que incurrieron en culpa al construir las crucetas del andamio no habían sido identificados en el proceso. Se juzgó que la empresa en el conjunto de la ejecución no había actuado con la diligencia del buen padre de familia. La Corte aplica entonces las presunciones de los arts. 2323 y 2328, que, en estricto rigor, sólo pueden aplicarse al dueño del

325 Respecto de otros casos de responsabilidad por el hecho ajeno del art. 2320, el criterio parece ser el mismo. Se ha sostenido que para quedar exento de responsabilidad no es suficiente que el padre afirme que no pudo evitar el hecho imputado al hijo por no encontrarse en el lugar en que éste bebió y en que ocurrió el accidente: “El cuidado que se exige para los efectos liberatorios de responsabilidad no puede entenderse que debe ocurrir en el momento mismo de la comisión del hecho ilícito ... El cuidado personal de la crianza y educación del hijo se manifiesta no sólo cuando el padre se encuentra presente, sino que también, y en mayor medida, en su ausencia, pues deriva de esa obligación que es anterior al hecho ilícito” (C. San Miguel, 2 de diciembre de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 4ª, p. 191). Aunque un fallo reconoce que la ausencia puede constituir impedimento, se refiere a la responsabilidad que correspondía al marido por los hechos de la mujer, antes de que la Ley Nº 18.802, de 1989, derogara la potestad marital (C. Stgo., 12 de septiembre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 248).

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edificio y no a la empresa constructora (C. Stgo., 18 de octubre de 1956, RDJ, t. LIII, sec. 4ª, p. 138). Tratándose de los perjuicios ocasionados por el conductor de un vehículo de propiedad de la empresa demandada, se estima que la sentencia que no da lugar a la excusa liberatoria del art. 2320 porque el mismo accidente revela que las precauciones fueron insuficientes, no es casable a pesar de lo discutible de tal afirmación si además se funda en que la demandada no demostró haber instruido a sus choferes para evitar accidentes como el de la especie (C. Sup., 21 de diciembre de 1969, RDJ, t. LXVI, sec. 1ª, p. 297).

En algunos casos se ha sido más explícito en la objetivación de la responsabilidad. Así sucedió en varios juicios de responsabilidad contra la Compañía Chilena de Electricidad por accidentes provocados por tranvías en momentos en los que estaba intervenida y era administrada por el Intendente de Santiago, incluso si éste había contratado al personal (C. Sup., 13 de junio de 1946, RDJ, t. XLIII, sec. 1ª, p. 495, en el que el tribunal de primera instancia llega a declarar que uno de los fundamentos de las responsabilidades de la empresa por el hecho de los dependientes es el riesgo evidente que la maquinaria moderna crea a toda una población y que es de toda justicia que corra con el riesgo quien lo creó. En similar sentido, C. Sup., 29 de junio de 1947, RDJ, t. XLV, sec. 1ª, p. 98; C. Sup., 8 de mayo de 1945, RDJ, t. XLIII, sec. 1ª, p. 10; C. Sup., 29 de noviembre de 1946, RDJ, t. XLIV, sec. 1ª, p. 264; C. Sup., 4 de diciembre de 1946, RDJ, t. XLIV, sec. 1ª, p. 296; C. Sup., 18 de abril de 1950, RDJ, t. LXVII, sec. 1ª, p. 127).

Una segunda forma de objetivación de esta responsabilidad ha sido la extensión con la que se ha interpretado el vínculo de subordinación.

Se ha considerado que no requiere existencia de contrato de trabajo (C. Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96), y que puede tratarse de un servicio prestado gratuitamente (C. Stgo., 22 de junio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 92; G.J. 1987, t. 84, Nº 3, p. 78). Se aplica también a servicios públicos como CORFO (C. P. Aguirre Cerda, 1º de abril de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 52). Incluso parece aplicarse a los médicos que figuran en un listado oficial de una Isapre: en el caso se consideró que la Isapre que tiene incorporada a su lista de médicos a una persona que ejerce ilegalmente la profesión, “con el evidente peligro y riesgo para quienes lo consultaran sin dudar de su calidad de auténtico profesional de la medicina”, es responsable civilmente de los daños causados por este último (C. Stgo., 23 de octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 159). La Corte justifica su proceder estimando que la empresa es un tercero civilmente responsable, pero el razonamiento indica más bien que se consideró prioritariamente la culpa por hecho propio de la entidad (descuido en la confección del listado de facultativos disponibles).

La tercera fórmula que emplean los tribunales para objetivar la jurisprudencia del empresario es la interpretación restrictiva de la alegación del demandado de que el dependiente obró fuera del ámbito de sus funciones.

Se ha desechado el criterio simplemente cronológico para considerar casos en los que existe una extralimitación de funciones del dependiente, que actúa sin el conocimiento, sin las órdenes o autorizaciones del empresario, o incluso

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contra sus propias directivas. Así, por ejemplo, responde el empresario por las lesiones causadas a un cliente de un bar por vigilantes privados que actuaron sin autorización de su empleador (C. Sup., 8 de mayo de 1968, RDJ, t. LXV, sec. 4ª, p. 88); o también por el daño que los empleados causan a un cuentacorrentista, al depositar en la cuenta de un tercero un cheque nominativo girado en su favor (C. Punta Arenas, 27 de junio de 1991, G.J. Nº 133, sent. 4, p. 63); o por los delitos sexuales cometidos por uno de los auxiliares de un colegio municipal en contra de un escolar (C. Sup., 29 de abril de 1991, RDJ, t. LXXXIX, sec. 4ª, p. 46). En contra, se ha sostenido que los funcionarios de Carabineros culpables de delitos de homicidio no permiten la aplicación de la responsabilidad del empresario (en este caso, el Estado) por cuanto “los hechores actuaron en horas en que estaban de franco, sin uso alguno de sus uniformes ni de armas fiscales, respecto de hechos que nada tienen que ver con el empleo o función y que, a no dudarlo, los habrían podido cometer igualmente si en esos momentos ya no hubiesen pertenecido a la institución” (C. Sup., 17 de enero de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 11).

Otra forma de objetivación de la responsabilidad del empresario consiste en atribuir una culpa contractual al empleador mediante el reconocimiento de una obligación de seguridad envuelta en el contrato que lo liga con la víctima. Es lo que ha sucedido en el derecho laboral, por obra de la disposición del art. 184 del Código del ramo. Así, la responsabilidad del empleador se ve afirmada con la sola constatación de que no adoptó las medidas adecuadas para evitar que el accidente se produjera. No es necesaria la prueba de la concreta culpa de alguna persona individual.

Así, por ejemplo, se ha dicho que “El actor sufrió el accidente laboral porque no se adoptaron ni previeron por la demandada ... los métodos adecuados y seguros de ejecución de faenas, incumpliendo el empleador la obligación de protección que le impone el art. 184 del Código del Trabajo” (C. Stgo., 7 de diciembre de 1998, G.J. Nº 222, p. 196); y que el empleador tiene un deber contractual de protección y seguridad destinado a evitar accidentes del trabajo, como si se permite al trabajador no usar la ropa y elementos de seguridad necesarios para operar una maquinaria que no se mantenía en óptimo estado de funcionamiento (C. Sup., 9 de marzo de 1999, G.J. Nº 225, p. 175).

Puede observarse, por tanto, una tendencia hacia la objetivación de la responsabilidad del empresario obrada por la jurisprudencia, que tiene aun alcances relativos y no totalmente consolidados.

Coincidimos en que “Estos mecanismos correctores constituyen, sin duda, ingeniosas fórmulas ideadas por nuestra jurisprudencia para hacer cada día más estricta la responsabilidad civil de las empresas que causan daños en el ejercicio de las actividades propias de su giro o tráfico comercial e industrial. Sin embargo, y queremos advertirlo desde luego, los criterios sentados por esta jurisprudencia constituyen sólo tendencias que no configuran principios definitivamente establecidos, pero que apuntan claramente a una finalidad común: una mayor protección de la víctima inocente”.326

326 ZELAYA, P., “La responsabilidad civil del empresario...”, cit., p. 134.

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IV. RESPONSABILIDAD POR LA PROPIEDAD O TENENCIA DE COSAS DAÑINAS

1. AUSENCIA DE REGLA GENERAL

No existe una regla general, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos, como el francés y el argentino, que haga responsable a una persona por los daños causados por objetos que le son propios o que han sido puestos bajo la órbita de su vigilancia (responsabilidad por custodia). Se trata sólo de casos específicos enumerados por la ley, que no pueden extenderse a situaciones diversas a las descritas.327

2. DAÑOS CAUSADOS POR UN ANIMAL

Señala el Código Civil que “El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado” (art. 2326).

Se extiende la responsabilidad a todo el que se sirva de un animal ajeno. Pero éste tiene acción contra el dueño si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que éste con mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento (art. 2326).

Se admite la exoneración del responsable sólo si acredita la ausencia de negligencia en el hecho: no hay responsabilidad si se prueba que la soltura, extravío o daño no puede imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal (art. 2326).

Pero si se trata de un animal fiero, que no es útil para la guarda o servicio de un predio, la presunción no admite prueba en contrario: si el que tiene el animal alega que no le fue posible evitar el daño, “no será oído” (art. 2327). Se trata claramente de un supuesto de responsabilidad objetiva o sin culpa, que a modo de sanción, la ley establece en contra de quien, sin necesidad, mantiene un animal peligroso. Por ello, pensamos que no se aplicará la norma si el animal presta algún servicio o utilidad, aunque no sea en beneficio de un predio. Así, por ejemplo, si se trata de animales que usa un circo o un zoológico, para necesidades de entretención y diversión del público infantil. En estos casos, se aplicará la regla general y la presunción devendrá en simplemente legal.

3. DAÑOS CAUSADOS POR LA RUINA DE UN EDIFICIO

a) Responsabilidad del o los propietariosEl dueño del edificio es responsable a terceros de los daños que ocasione su

ruina (art. 2323). La ley estima que el dueño ha incumplido sus deberes de cuidado y vigilancia si el edificio causa daño por su ruina. En caso de copropiedad, la indemnización se divide a prorrata de las cuotas de dominio, y no hay solidaridad (art. 2323, en relación con el art. 2317).

Los requisitos para que se dé esta presunción son:1º) Que el daño lo ocasione un edificio;


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2º) Que el daño provenga de la ruina del edificio: Se sostiene tradicionalmente que existe ruina cuando los materiales que forman el edificio han desempeñado un papel activo en la producción del daño. No es necesario que el edificio completo se venga abajo, basta una ruina parcial (la jurisprudencia lo ha aplicado incluso a la caída de un andamio en las obras de construcción: C. Stgo., 18 de octubre de 1956, RDJ, t. LIII, sec. 4ª, p. 138). También es concebible una ruina funcional, si el edificio provoca daño por no funcionar del modo como debiera;

3º) Que la ruina se deba al hecho de haberse omitido las necesarias reparaciones, o de haberse faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia o a un vicio de construcción (art. 2323).

Pero si la víctima que sufre el daño es un vecino del edificio ruinoso que no ha interpuesto y notificado la correspondiente querella de obra ruinosa, no podrá después cobrar indemnización de los perjuicios: “no habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido notificación de la querella” (art. 934). Por eso el art. 2323 dispone que el dueño de un edificio es responsable a terceros “que no se hallen en el caso del artículo 934”. En este caso, la culpa de la víctima libera de responsabilidad al autor presunto del daño.

b) Responsabilidad de los profesionales de la construcciónSi el daño proviene de un vicio de construcción, el responsable no será el

propietario, sino el constructor o arquitecto (art. 2324 en relación con los arts. 2003.3º y 2004).

4. DAÑOS CAUSADOS POR UNA COSA QUE CAE O SE ARROJA

Cuando alguien sufre daño por efecto de una cosa que es arrojada o que cae desde un lugar elevado, responden todos los que habitan la parte del edificio desde la cual se ha arrojado o caído. Los requisitos para que se dé la presunción de culpa en este caso son:

1º) Que el daño haya sido causado por una cosa que cae o se arroja.2º) Que la cosa caiga o sea arrojada de la parte superior de un edificio.3º) Que esa parte del edificio esté habitada.4º) Que no se acredite culpa de una persona determinada. Si se prueba que

el hecho se debe a la culpa o dolo de alguna persona exclusivamente, será responsable esta sola (art. 2328.1).

Cumpliéndose estos requisitos, se presume la culpa de todas las personas que habitan la parte del edificio de la que cayó o fue arrojada la cosa. Se trata, en verdad, de una responsabilidad colectiva, en la que la ley entiende legitimado al grupo dentro del cual se encuentra un responsable único pero anónimo. La obligación de responder no es solidaria, ya que la indemnización se divide entre todos los presuntamente culpables (arts. 2328.1 y 2317.1).

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L E C C I Ó N Q U I N T A

SISTEMAS SECTORIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

I. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS A LOS TRABAJADORES CON OCASION DE LA RELACION LABORAL

1. LA RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

El sistema de responsabilidad por accidentes o enfermedades producidas con ocasión de la relación laboral ha devenido en un modelo de sistema de seguridad social, gestionado por entidades privadas, y regulado por una ley especial. Los arts. 209 a 211 del Código del Trabajo establecen la obligatoriedad del seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y se remiten a la Ley Nº 16.744, de 1968.328

La Ley Nº 16.744 regula este seguro obligatorio que entrega indemnizaciones que tienen por finalidad reparar los daños producidos por un accidente laboral. La indemnización se devenga independientemente de si hubo culpa o no en el empleador; sólo se excluyen “los accidentes debidos a fuerza mayor extraña que no tenga relación alguna con el trabajo y los producidos intencionalmente por la víctima” (art. 5º Ley Nº 16.744).

Las formas de reparación y su monto (prestaciones médicas, subsidios por incapacidad temporal, indemnizaciones y pensiones por invalidez y pensiones de supervivencia) están fijados por la ley, y este hecho ha dado pie para que se afirme que se aplica el esquema de responsabilidad objetiva con indemnización tasada legalmente.329 Nos parece que, más que de responsabilidad objetiva, aquí ya hemos entrado en el campo del derecho público y de la Seguridad Social. Se trata de indemnizaciones que son propiamente previsionales. Pero con una diferencia, su finalidad no es solo

328 DOMINGUEZ AGUILA, RAMON, “Responsabilidad civil del empresario por el daño moral causado a sus trabajadores”, en Mckay, Federico (edit)., Responsabilidad civil del empresario, Universidad de los Andes, Santiago, 1996, p. 28, precisa que no se trata propiamente de un sistema de responsabilidad por accidentes del trabajo, ya que no hay una auténtica atribución de un deber de reparar. Lo que la ley establece es más bien un sistema de seguridad social de reparación de daños laborales. Pero reconoce que este régimen no elimina el sistema de responsabilidad, sino que coexiste con él, en virtud del art. 69 de la Ley Nº 16.744.

329 Así, TOMASELLO HART, LESLIE, “Aseguramiento de los créditos indemnizatorios”, en Estudios de Derecho Privado, Edeval, Valparaíso, 1994, p. 80.

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asistencial sino también de reparación. Hay una mezcla híbrida entre previsión social y seguro obligatorio de responsabilidad.

Por eso, si el organismo asegurador paga la indemnización que fija la ley, tiene derecho a repetir en contra del responsable del accidente (art. 69, letra a, Ley Nº 16.744). En consecuencia, procede acción de reembolso si logra acreditarse la culpa o negligencia subjetiva de un tercero (que bien podría ser el empleador). Esta norma hace ver que las prestaciones del seguro de accidentes del trabajo tienen finalidad reparatoria.

Los mismos afectados, vale decir, la víctima y las demás personas a quienes el accidente o enfermedad cause daño, “podrán reclamar al empleador o terceros responsables del accidente, también las otras indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho común, incluso el daño moral” (art. 69, letra b, Ley Nº 16.744).330 Como hemos considerado que las prestaciones o beneficios del seguro tienen finalidad reparatoria, debemos entender que esta norma permite a la víctima o los demás afectados el reclamar del responsable, comprobando dolo o culpa, la parte del daño que no hubiere sido cubierta por las indemnizaciones legales. De lo contrario, estaríamos frente a un cúmulo de indemnizaciones, que no tendría justificación.331 De esta forma, los accidentes laborales son cubiertos en primera instancia por un seguro obligatorio, que es un mecanismo de seguridad social, aunque con fines indemnizatorios, pero es complementado por la responsabilidad civil por culpa como régimen supletorio.

La Corte de Apelaciones de Concepción ha declarado que “el artículo 69 [de la Ley 16.744] establece la plena compatibilidad entre las prestaciones que establece la Ley 16.744 y las indemnizaciones que pueden reclamarse del empleador culpable del accidente [del trabajo]... Luego, el empresario puede ser responsabilizado de un acto u omisión imputable a su culpa o dolo que provoca un accidente de trabajo, se encuentra obligado a indemnizar a pesar y más allá de las obligaciones de la Ley 16.744” (C. Sup., 17 de marzo de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3ª, p. 26, que rechaza el recurso de casación).

Se discute cuál sería el “derecho común” aplicable a estas acciones. Algunos sostienen que debe distinguirse entre la acción deducida por el mismo trabajador afectado, que se regiría por la responsabilidad contractual, y la de los parientes y demás terceros afectados, que tendría naturaleza extracontractual.332 La misma sentencia de la Corte Suprema ya citada señala que, como el art. 184 del Código del ramo introduce una obligación esencial en el contrato de trabajo que pesa sobre el empleador de dar seguridad efectiva a sus trabajadores para impedir que se dañe su vida o salud, la responsabilidad

330 Antes de la Ley 16.744, existe jurisprudencia que negaba que pudiera demandarse al empleador conforme al régimen común, porque el art. 261 del Código del Trabajo vigente no lo permitía expresamente y debía aplicarse la ley especial, es decir, la laboral (C. Sup., 19 de octubre de 1948, RDJ, t. XLVI, sec. 1ª, p. 75; C. Sup., 22 de noviembre de 1949, RDJ, t. XLVI, p. 874.

331 Señala TOMASELLO, L., ob. cit., p. 80, que la expresión “también” utilizada por la norma sólo tiende a connotar que asimismo se pueden reclamar las indemnizaciones conforme al derecho común, pero no hacerlas acumulables con las obtenidas en virtud del seguro de accidentes del trabajo. En el mismo sentido, DOMINGUEZ, R., ob. cit., p. 28.

332 Cfr. DOMINGUEZ, R., ob. cit., p. 32.

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que surge por accidentes laborales es de origen contractual, lo cual “no excluye la posibilidad de que el hecho u omisión del empleador causante del accidente del trabajo pueda configurar delito o cuasidelito civil que genere responsabilidad extracontractual” (C. Sup., 17 de marzo de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3ª, p. 26). Muchas sentencias parecen fundar la responsabilidad contractual en esa obligación de seguridad nacida del contrato de trabajo que impone al empleador la protección de la vida y salud del trabajador (C. Stgo., 7 de diciembre de 1998, G.J. Nº 222, p. 196; C. Sup., 9 de marzo de 1999, G.J. Nº 225, p. 175; C. Stgo., 2 de julio de 2002, G.J. Nº 265, p. 85). La diligencia exigida al empleador en el cumplimiento de esta obligación de seguridad se identifica con la llamada culpa levísima, por lo previsto en el art. 189 del Código del Trabajo y por naturaleza del bien jurídico que se busca amparar: la vida, salud e integridad física del trabajador (C. Stgo., 25 de octubre de 2000, G.J. Nº 245, p. 233).1

Si se demanda por responsabilidad contractual, los juzgados del trabajo serían competentes para conocer y determinar las indemnizaciones, incluidas las que corresponden al daño moral: “el art. 420 del Código del Trabajo establece que los juzgados del trabajo conocerán de las acciones relativas a la responsabilidad contractual del empleador derivada de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales ... incluida la indemnización del daño moral (por aplicación del art. 69 de la Ley 16.744)” (C. Stgo., 23 de septiembre de 1997, G.J. Nº 207, p. 187).

2. RESPONSABILIDAD CIVIL POR DESPIDO INJUSTIFICADO

Aunque podría caer dentro de la órbita de la responsabilidad contractual, merece considerarse el sistema de responsabilidad por despido laboral injustificado, ya que está contemplado específicamente por la ley. El Código del Trabajo establece en sus arts. 162 y 163 las indemnizaciones que corresponden cuando el empleador ponga término al contrato de trabajo invocando la causal “necesidades de la empresa” (mes de aviso e indemnización por años de servicios). El art. 168 del Código se pone en el caso de que el empleador haya invocado una causal que el tribunal declare injustificada, indebida o improcedente y dispone que en este caso el juez ordenará el pago de las indemnizaciones de los arts. 162 y 163 aumentadas, según los diversos casos, en un treinta, en un cincuenta, en un ochenta y hasta en un ciento por ciento.

De esto se desprende que estamos nuevamente frente a un sistema de responsabilidad objetiva (no hay que demostrar culpa o negligencia, sino únicamente que no se ha acreditado la causal) y con indemnización limitada o tarifada legalmente.333 Pero surge otra cuestión: ¿esta indemnización es la única que puede reclamar el trabajador afectado por la invocación de una

333 No parece en cambio que la indemnización por años de servicio que se devenga cuando se pone término al contrato de trabajo por la causal de “necesidades de la empresa” sea un caso de propia responsabilidad civil, ya que la terminación del contrato por causa legal no es antijurídica y no puede dar lugar a reparación (en contra, TOMASELLO, L., ob. cit., p. 88; YUSEFF, G., ob. cit., p. 261). Esa indemnización es un apoyo al contratante débil para evitar los perjuicios que le significará el perder su fuente laboral.

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causal inexistente; o podría demandar por el daño que no ha sido cubierto por el monto que establece la ley? Se ha sostenido que la indemnización prevista, incluso la incrementada, no tiene realmente naturaleza indemnizatoria, ya que no toma en cuenta el daño, sino más bien la antigüedad, razón por la cual el trabajador afectado podría demandar independientemente por la vía civil la reparación del daño moral sufrido por la invocación de una causal de despido ilegal.334 Pronunciamientos recientes de nuestros tribunales parecen consagrar esta doctrina, pero amparándose en que el hecho ilícito no estaría en el despido injustificado, sino más bien en la contestación y secuela del juicio por parte del empleador.335

En nuestra opinión, la indemnización por despido injustificado presenta también una finalidad reparatoria, sólo que ha sido limitada legalmente, como en otros casos similares. Ahora bien, nada impide que el trabajador pretenda reclamar un monto superior, acreditando daños por un valor mayor, pero en tal caso deberá imputar a él lo que haya recibido en virtud de la indemnización laboral.

3. LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL DUEÑO DE LA OBRA, EMPRESA O FAENA

Según el art. 64 del Código del Trabajo, el dueño de la obra, empresa o faena será subsidiariamente responsable “de las obligaciones laborales y previsionales” que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de ésta. Igual responsabilidad subsidiaria se impone al dueño respecto de los trabajadores de los subcontratistas, y al mismo contratista por las obligaciones de los subcontratistas.

Podría sostenerse que en la expresión “obligaciones laborales” se encontrarían contempladas las obligaciones de responder por los accidentes del trabajo, de modo que habría en este supuesto algo similar a la responsabilidad por el hecho ajeno, pero que la ley no permite hacer valer inmediatamente, sino una vez comprobada la incapacidad de cumplir del principal responsable. Sería una responsabilidad de garantía, similar a la fianza. Por ello procedería una defensa similar al beneficio de excusión con señalamiento de bienes. También procedería que el que ha pagado los daños se subrogue en la acción para repetir contra el principal responsable.

334 Así, DOMINGUEZ, R., ob. cit., p. 24, según el cual la finalidad de lo que la ley llama indemnización es permitir al trabajador subsistir durante el tiempo del despido, bajo la forma de un pago en dinero, o sea, se le devuelve, en alguna medida, la capacidad de trabajo que él entregó a su empleador. En el caso del incremento, lo que habría sería una sanción al empleador más que una reparación. COURT MURASSO, EDUARDO, “La indemnización del daño moral por despido injustificado”, en AA.VV., Derecho de Daños, LexisNexis, Santiago, 2002, pp. 229-230, también opina que procede la indemnización del daño moral del trabajador por sobre la indemnización legal, pero sólo “cuando se trate de situaciones excepcionales en que se configure un despido especialmente injustificado y siempre que el daño moral sea de cierta entidad, esto es, distinto del normal que produce la ruptura abusiva del contrato”.

335 Así, C. Sup., 1º de junio de 1999, rol Nº 1882-98, y C. Sup., 5 de mayo de 1999, rol Nº 390-98 (no publicados, según nuestras noticias). En el primer fallo, se señala que la conducta ilícita imputada al empleador es la contestación de la demanda. En el segundo caso la Corte estimó que la indemnización procedía no por el despido injustificado, que ya era cubierto por el art. 168 del Código del Trabajo, sino por el actuar abusivo del empleador en la secuela del juicio laboral.

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En todo caso, es bien discutible que en la expresión “obligaciones laborales” el legislador haya querido incluir los deberes de indemnizar. Como hemos visto, en el estado actual de nuestro derecho los accidentes laborales son materia de la seguridad social, y las posibles indemnizaciones que puedan corresponder al empleador son entregadas a la regulación del “derecho común”, esto es, al Derecho Civil. En consecuencia, parece razonable pensar que las obligaciones propias de la responsabilidad por daños causados en el desempeño laboral (sean contractuales o extracontractuales) son verdaderas obligaciones civiles y no laborales. Si el legislador hubiera querido imponer un régimen de responsabilidad subsidiario y de carácter objetivo, lo habría hecho de un modo expreso y no de una manera tan difuminada.

II. RESPONSABILIDAD POR EL USO DE COSAS PELIGROSAS

1. DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES FIEROS

La responsabilidad por la utilización de cosas que potencialmente pueden causar daños está ya contenida en el texto original del Código Civil, respecto de los daños causados por un animal fiero. El art. 2327 dispone que “el daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputado al que lo tenga, y si alega que no le fue posible evitar el daño, no será oído”. Se trata de un claro supuesto de responsabilidad objetiva, ya que no es menester probar negligencia ni tampoco se admite como causa de exoneración la falta de culpa.336

Con la expresión “fiero” el Código ha querido aludir a los animales bravíos o salvajes, según la conceptualización del art. 608, es decir, a aquellos que viven naturalmente libres e independientes del hombre, “como las fieras y los peces”. No se aplica la norma a los animales domésticos ni a los domesticados.

Insistimos en que la utilidad recreativa (circo, zoológico) es suficiente para descartar la responsabilidad objetiva del art. 2327.

2. DAÑOS CAUSADOS POR VEHÍCULOS MOTORIZADOS

La Ley del Tránsito Nº 18.290, de 1984, se ha preocupado de establecer una norma especial de responsabilidad civil por los daños que pueden ocasionar los vehículos motorizados, e imputa objetivamente esa responsabilidad al titular del dominio del vehículo.

Se dispone que el propietario de un vehículo motorizado es solidariamente responsable de los daños que produzca, aun cuando no haya intervenido personalmente en el accidente: “El conductor y el propietario del vehículo, a menos que este último acredite que el vehículo fue usado sin su conocimiento o autorización expresa o tácita, son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se ocasionaren con motivo del uso del vehículo; todo sin perjuicio de la responsabilidad de otras terceras personas, en conformidad a la legislación vigente” (art. 174.2, Ley 18.290, modificado por la Ley Nº 19.495, de 8 de marzo de 1997).

336 En el mismo sentido, ACOSTA, V., ob. cit., p. 9.

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Se trata de un caso de responsabilidad objetiva (del propietario) que se edifica sobre una responsabilidad por culpa (del conductor). Por ser responsabilidad objetiva, “no es necesario acreditar culpabilidad personal del dueño en relación con el daño provocado por el vehículo de su dominio” (C. P. Aguirre Cerda, 19 de julio de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, p. 66).

Pero la responsabilidad solidaria (objetiva) del titular del dominio no excluye, sino que viene a superponerse al régimen común de responsabilidad, por lo que procede la aplicación de los criterios de responsabilidad por el hecho ajeno contemplados en los arts. 2320 y 2322 del Código Civil. Así lo ha señalado la jurisprudencia, que ha entendido que la obligación del propietario del vehículo se encuentra reglamentada no sólo por el art. 2320, sino por la norma de la Ley del Tránsito, siendo ésta una disposición sustantiva y de aplicación general.337 La Corte Suprema ha establecido, por otro lado, que la norma no establece una responsabilidad subsidiaria, sino solidaria, y que por ello no obsta el retiro de la demanda presentada contra el conductor (C. Sup., 21 de septiembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p. 88).

La responsabilidad se conecta a la propiedad del vehículo. De allí que una de las alegaciones que suele hacer el demandado para exonerarse es la de que no es el dueño actual del vehículo. Para tales efectos, debe tenerse en cuenta que, según el art. 38 de la Ley Nº 18.290, se presume propietario de un vehículo motorizado la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario. La jurisprudencia ha debido resolver ciertos casos en los que se pretendía desvirtuar esta presunción simplemente legal.338

La causal de exoneración prevista por la norma consiste en que el vehículo haya sido tomado sin conocimiento o autorización expresa o tácita del

337 “Esta obligación de concurrir el propietario del vehículo al pago de los perjuicios se encuentra en la actualidad reglamentada no sólo por el artículo 2320 del Código Civil, sino que también en cuanto a su responsabilidad solidaria por el inciso 2º del artículo 67 de la Ley 15.231, norma sustantiva esta última que es de aplicación general y que determina la relación jurídica que resulta de un conflicto de derechos patrimoniales y establece las personas obligadas al pago de la indemnización a favor del ofendido por un delito vinculado directamente con el tránsito vehicular, como lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia del más alto tribunal de justicia” (2º Juzgado de Concepción, confirmada en queja por C. Sup., 15 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p. 128).

338 Un fallo confirmado por la Corte de Antofagasta ha resuelto que no resulta suficiente como prueba en contrario un contrato de compraventa que consta de un instrumento privado que no fue autorizado por el notario por falta de pago de los impuestos que gravaban la transferencia: “... toda vez que existen en el proceso otros antecedentes que prueban que, pese a la existencia del contrato, el demandado ejecutó actos demostrativos de su ánimo de señor y dueño sobre el vehículo, aún después del accidente...” (Juzgado de Antofagasta, 24 de julio de 1986; C. Antofagasta, 29 de abril de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2ª, p. 80). Del mismo modo, se ha hecho primar la presunción registral por sobre las reglas de los regímenes matrimoniales y, en especial, sobre las de la sociedad conyugal. Se ha dicho que no basta para destruir la presunción la presentación de un certificado de matrimonio de la mujer que aparece como dueña en el registro, ya que éste “... sólo prueba que está casada bajo el régimen de sociedad conyugal, pero no acredita por sí mismo que el vehículo es un bien social” (C. Sup., 12 de mayo de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p. 32). Consideró, además, la Corte Suprema que como el vehículo era explotado como taxi en último caso se aplicaba a la mujer el art. 150 del Código Civil por disposición del art. 11 del Código de Comercio, debiendo considerársela separada de bienes respecto de esa actividad y por ello propietaria del vehículo.

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propietario. Se trata de un supuesto de hurto de uso. La cuestión puede ser compleja de acreditar. En general, la jurisprudencia ha sido estricta en la apreciación de esta causal, estimando que el propietario debe responder incluso si el conductor no ha devuelto el vehículo en el lugar, día y hora convenidos (C. Sup., 22 de noviembre de 1976, RDJ, t. LXXIII, sec. 4ª, p. 234). Se ha juzgado que la sola prueba de que el dueño se encontraba en el extranjero a la fecha de los hechos no lo exime de responsabilidad, por cuanto su ausencia no excluye su autorización en el uso del vehículo (C. Sup., 26 de enero de 1994, F. del M. Nº 422, p. 8).339

Aunque no es reconocido expresamente por el texto de la ley, se deduce que también debiera exonerarse el propietario cuando haya cedido el uso y goce del vehículo a un tercero, que asume su explotación (cesión abdicativa). Un fallo de la Corte de Apelaciones de Rancagua parece inspirarse en este criterio, pues ha establecido que el dueño no es responsable si ha entregado el vehículo a un tercero que se obliga a repararlo, y éste provoca el daño mientras lo conducía sin que hubiera necesidad de ello (C. Rgua., 18 de marzo de 1988, RDJ, t. LXXXIII, sec. 4ª, p. 36).340

La existencia de estas causales de exoneración parece conducir a la conclusión de que la responsabilidad del propietario del vehículo establecida en la Ley del Tránsito no es propiamente una responsabilidad estricta in re ipsa, sino más bien una responsabilidad por riesgo creado, que supone la explotación del vehículo y la atribución de la responsabilidad a quien obtiene provecho de ella. De allí que parece justo sostener que las empresas que dan en arrendamiento vehículos debieran responder, aun cuando no sean propietarias de ellos, y que en cambio no les asiste tal responsabilidad a las empresas que los ofrecen bajo un contrato de leasing, ya que en tal caso se cede en forma permanente la dirección y el control del vehículo al arrendatario, quien asume la responsabilidad por la utilización del mismo.341

339 VODANOVIC, ANTONIO, Derecho y jurisprudencia del tránsito y de los vehículos motorizados, Conosur, Santiago, 1994, pp. 460-461, hace ver que si se hubiera aplicado la responsabilidad por hecho ajeno del art. 2320, la excusa de la ausencia del propietario podría haber servido para eximirle de responsabilidad.

340 La Corte restringe el concepto de autorización para excluir de responsabilidad al propietario: “... este acto no tiene el alcance de la autorización tácita o expresa de que habla el art. 65 de la Ley Nº 15.231 vigente al tiempo de los hechos. En efecto, dentro del contexto de esa disposición tal consentimiento constituye un acto de mera liberalidad por parte del dueño y por lo mismo es lógico que se le haga solidariamente responsable de lo que pueda ocurrir como consecuencia del manejo que el tercero haga del vehículo. Por el contrario, el entregarlo a un mecánico para ser reparado supone un contrato de prestación de servicios –o cualquiera otro innominado– en cuya virtud aquél se compromete a repararlo y el dueño del automóvil a pagar una suma determinada por el trabajo. Ahora bien, entregar el vehículo mediando dicho contrato implica, a juicio de esta Corte, traspasar la responsabilidad del cuidado de éste al mecánico que se obliga a repararlo, extendiéndose esta responsabilidad a lo que puede ocurrir si es necesario poner en movimiento el coche para verificar si el trabajo efectuado ha tenido éxito”. Debe notarse que en el caso el reo alegó que había ido a Las Cabras para probar el vehículo, pero la Corte consideró que ello era innecesario según los antecedentes del proceso (C. Rgua., 18 de marzo de 1988, RDJ, t. LXXXIII, sec. 4ª, p. 36.

341 Seguimos en esto a ZELAYA ETCHEGARAY, PEDRO, “Responsabilidad civil del empresario en el uso de vehículos de transporte. Un estudio de la jurisprudencia chilena”, en Mckay, Federico (edit.), Responsabilidad civil del empresario, Universidad de los Andes,

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Una reforma reciente, Ley Nº 19.495, de 8 de marzo de 1997, ha establecido también responsabilidad por los daños causados por un vehículo motorizado al o los funcionarios responsables del otorgamiento de una licencia de conducir realizado con infracción a las normas legales. Son considerados solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se ocasionen por culpa del conductor a quien se le hubiere otorgado la licencia (art. 174, inc. 3º Ley Nº 18.290). Asimismo, se establece responsabilidad solidaria al concesionario de plantas de revisión técnica, por los daños originados por un accidente de tránsito causado por desperfectos de un vehículo respecto del cual se hubiese expedido un certificado falso, ya sea por no haberse practicado la revisión o por contener afirmaciones de hechos contrarios a la verdad (art. 174, inc. 4º Ley Nº 18.290).

3. DAÑOS CAUSADOS POR AERONAVES

El Código Aeronáutico (Ley 18.916, de 1990) establece una completa regulación de la responsabilidad por los daños causados en vuelos aeronáuticos, estableciendo una responsabilidad objetiva tanto por daños causados a los pasajeros o al equipaje o mercaderías transportadas (arts. 142 y ss.) como por daños causados a terceros en la superficie (arts. 155 y ss.).

Respecto de estos últimos, se señala que el explotador indemnizará los daños que se causen a las personas o cosas que se encuentren en la superficie “por el solo hecho de que emanen de la acción de una aeronave en vuelo, o por cuanto de ella caiga o se desprenda” (art. 155). Se objetiviza la responsabilidad, pero debe acreditarse el vínculo de causalidad entre la acción o cosa caída o desprendida de la aeronave y el daño causado. Se exceptúan de esta regla los casos de privación del uso de la aeronave por acto de autoridad pública, daños derivados de acto de guerra o conflicto armado, actos de sabotaje o apoderamiento ilícito de la aeronave (art. 156). También la culpa de la víctima puede funcionar como eximente o morigerante de la responsabilidad (art. 170).

La indemnización tiene límites que establece el mismo Código (arts. 158, 159 y 160), pero se permite demandar por sobre ellos probándose dolo o culpa (art. 172).

También se regula la responsabilidad en caso de abordaje (colisión entre dos o más aeronaves en vuelo). Si se producen daños a terceros en la superficie, los explotadores de las naves responden solidariamente de los daños, dentro de los límites establecidos (art. 166).

El Código hace responder al explotador de la aeronave entendiendo por tal a la persona que la utiliza por cuenta propia y conservando su dirección técnica. Se presume que el propietario es el explotador (art. 99). Cuando existe dualidad entre explotador y propietario, este último es solidariamente responsable de cualquier daño que la aeronave produzca, salvo que el acto o contrato por medio del cual se cede su explotación sea inscrito en el Registro Nacional de Aeronaves (art. 100). También hay responsabilidad solidaria entre el explotador y el transportador, si se trata de personas diferentes (art. 174,

Santiago, 1996, pp. 105 y ss.

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inc. 2º). Si el daño fue causado por la aeronave mientras era usada por persona distinta del explotador, ambos responden solidariamente; pero el explotador en tal caso puede eximirse probando que “adoptó todas las medidas necesarias para evitar el uso de la aeronave, o que le fue imposible hacerlo” (art. 157).

La responsabilidad regulada por esta ley especial tiene un plazo de prescripción breve: un año contado desde el día de los hechos (art. 175).

III. RESPONSABILIDAD POR DAÑO AL MEDIO AMBIENTE

1. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LA LEY DE BASES DEL MEDIO AMBIENTE

La Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, de 9 de marzo de 1994, establece un régimen general de responsabilidad en caso de producirse daños al medio ambiente. La ley conceptualiza el daño ambiental como “toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes” (art. 2º, letra e).

El sistema de responsabilidad por el que optó la ley es el subjetivo, fundado en el dolo o culpa del demandado. Así lo establece el art. 3º, que dispone que “todo el que culposa o dolosamente cause daño al medio ambiente, estará obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley”. Lo mismo reitera el art. 51. No obstante, la misma ley establece una presunción de responsabilidad (culpa) en caso de acreditarse infracción a normas de calidad ambiental, normas de emisiones, planes de prevención o descontaminación o normas sobre protección, preservación o conservación ambientales, establecidas en leyes o reglamentos, siempre que se acredite relación de causa a efecto entre la infracción y el daño producido (art. 52).

En presencia de daño ambiental causado por dolo o culpa, la ley otorga dos acciones: la “acción indemnizatoria ordinaria”, que tiene por objeto reparar el perjuicio causado a la persona directamente afectada, y la “acción ambiental” o de restauración, que tiene por objeto reparar materialmente el medio afectado, en tanto ello fuere posible.

La titularidad en el ejercicio es diversa: la acción ordinaria debe interponerla únicamente la persona natural o jurídica perjudicada. En cambio, la acción ambiental puede ser ejercida (además de la persona natural o jurídica que haya sufrido el daño) por las municipalidades por hechos acaecidos en sus respectivas comunas y el Estado, por intermedio del Consejo de Defensa. Es más: en estos casos, la ley articula una especie de acción popular, al establecer que cualquier persona puede requerir a la municipalidad en cuyo ámbito se desarrollan las actividades que causan el daño, para que ésta deduzca, en su representación, la acción ambiental. La municipalidad tiene un plazo de 45 días para analizar la presentación y responder. La negativa debe constar en resolución fundada notificada al requirente por carta certificada. La falta de pronunciamiento determina la responsabilidad solidaria de la municipalidad por los perjuicios que el hecho denunciado causare al requirente (art. 54).

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Tratándose de la acción ambiental, la ley dispone que no se admitirá la pluralidad de demandantes, por lo que, deducida la acción por uno de los posibles actores, no podrán interponerla los restantes, los que deberán acceder al pleito como terceros. En tal caso, para los efectos del art. 23 CPC, se presume que las municipalidades y el Estado tienen interés actual en los resultados del juicio (art. 54, inc. 1º).

El cumplimiento cabal e íntegro de las obligaciones impuestas por planes de prevención o descontaminación es considerado una causal de exoneración frente al ejercicio de la acción ambiental (no así de la acción indemnizatoria ordinaria), salvo que el daño provenga de causas no contempladas en el respectivo plan (art. 55).

Es competente el juez de letras en lo civil del lugar en que se origine el hecho que causa el daño, o el del domicilio del afectado, a elección de este último (art. 60). Se aplica el procedimiento sumario, con algunas normas especiales relativas a la prueba pericial (art. 61).

Finalmente la acción ambiental y la indemnizatoria prescriben en el plazo de cinco años, que se cuenta desde la manifestación evidente del daño (art. 63).

Todo este sistema es considerado el régimen general, sobre el cual deben aplicarse con preferencia las regulaciones establecidas en leyes especiales. Asimismo, en lo no previsto en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente recupera vigencia el título XXXV del libro IV del Código Civil (art. 51).

Entre las regulaciones especiales que establecen responsabilidad objetiva por daño al medio ambiente, y que deben aplicarse con preferencia al sistema subjetivo de la Ley de Bases, se encuentran los regímenes de responsabilidad por daños nucleares y por derrame al mar de hidrocarburos.342

2. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS NUCLEARES

La Ley Nº 18.302, de 2 de mayo de 1984, Ley de Seguridad Nuclear, establece en sus arts. 49 y siguientes un esquema objetivo de responsabilidad. La responsabilidad compete al que tenga la calidad de explotador de una instalación, planta, centro, laboratorio o establecimiento nuclear, lo que consta en la licencia o autorización dada por la Comisión de Energía Nuclear (art. 50). Si son varios los explotadores responsables, y no puede precisarse la parte que compete a cada uno, serán solidariamente responsables (art. 53). La responsabilidad se impone también a los que transportan sustancias nucleares y a los que manipulan desechos radiactivos, y si son varios, se aplica igualmente responsabilidad solidaria (art. 54).

La responsabilidad es objetiva (art. 49), por lo que el explotador responde incluso del caso fortuito y de la fuerza mayor (art. 56). Pero se reconocen

342 Sobre el tema puede verse BARROS BOURIE, ENRIQUE, Responsabilidad civil en materia del medio ambiente, en AA.VV., Derecho del Medio Ambiente, Facultad de Derecho U. de Chile, Conosur, Santiago, 1998, pp. 47-71. CORRAL TALCIANI, HERNAN, “Daño ambiental y responsabilidad civil del empresario en la Ley de Bases del Medio Ambiente”, en Rev. Ch. Der., vol. 23, 1996, pp. 143 y ss.; “El sistema de impacto ambiental y la responsabilidad civil por daño al medio ambiente”, en Revista de Derecho Administrativo Económico, vol. 1, Nº 1 (1999), pp. 79-93.

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como causas de exoneración el conflicto armado exterior, insurrección o guerra civil, si el accidente nuclear se debe a ellas (art. 56).

La responsabilidad tiene un límite: por cada accidente nuclear el explotador responderá hasta un máximo de 75 millones de dólares estadounidenses (art. 60). Además, se establece la obligación de todo explotador de caucionar su responsabilidad mediante la contratación de seguros o la constitución de garantías, por el límite máximo (arts. 62 y ss.).

La acción para reclamar por el daño nuclear prescribe en el plazo de 10 años, el que se cuenta desde la fecha en que ocurre o se denuncia por un inspector el accidente nuclear. Pero se admite que el demandante pueda modificar su demanda en razón de la agravación del daño sufrido, hasta el momento de dictarse sentencia definitiva de segunda instancia (art. 66).

Sobre la misma materia, puede verse también el art. IV de la Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daño Nuclear, de 21 de mayo de l963, publicada en D. Oficial del 8 de marzo de l990, y el art. 9º de la Convención sobre Seguridad Nuclear de Viena, de 20 de septiembre de 1994, publicada en el Diario Oficial de 3 de junio de 1997.

3. DAÑOS POR DERRAME AL MAR DE HIDROCARBUROS U OTRAS SUSTANCIAS CONTAMINANTES

La Ley de Navegación, D.L. 2.222, de 31 de mayo de 1978, establece un régimen de responsabilidad objetiva que afecta solidariamente al dueño, armador u operador a cualquier título de la nave, naves o artefacto naval que produzca el derrame o descarga de cualquier clase de materias o desechos que ocurra dentro de las aguas sometidas a la jurisdicción nacional.

Se dispone que para tales casos se aplicará el Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños causados por la Contaminación de las Aguas del Mar por Hidrocarburos, de 29 de noviembre de 1969, aprobado por el D.L. 1.808, de l977, y promulgado por D.S. 475, de 12 de agosto de 1977, con las normas complementarias que establece el art. 144 del D.L. 2.222.

Entre ellas está la responsabilidad solidaria en caso de pluralidad de naves responsables de los derrames o descargas (art. 144.1). Se reconocen como causas de exoneración la prueba de que los daños se debieron exclusivamente a acto de guerra, hostilidades, guerra civil o insurrección, o un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable e irresistible, o bien a una acción u omisión dolosa o culpable de un tercero extraño al dueño, armador u operador (art. 144.2).

El propietario, armador u operador de la nave o artefacto naval puede limitar la responsabilidad por los perjuicios derivados de cada siniestro hasta un máximo equivalente en moneda nacional a 2.000 francos por tonelada de registro de la nave o artefacto causante del daño. No podrá exceder de un máximo equivalente a 210 millones de francos. Para gozar de esta limitación, debe constituirse un fondo de garantía regulado por el art. 145 del D.L. 2.222, de 1978. Se aplica también un seguro obligatorio a las naves o artefactos navales de más de tres mil toneladas (art. 146).

En este régimen, se incluyen las instalaciones terrestres que produzcan daños al medio ambiente marítimo por vertimientos o derrame de sustancias

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contaminantes (art. 147), pero no las naves de guerra o las operadas directamente por el Estado en actividades no comerciales (art. 148).

IV. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOSUn ámbito en el cual las legislaciones extranjeras han incursionado en

fórmulas de responsabilidad objetiva, o por riesgo, es el que se refiere a los daños producidos por productos manufacturados causados al usuario o consumidor final.

Nuestra ley de protección al consumidor, Ley Nº 19.496, de 7 de marzo de 1997, no abordó en forma clara el régimen de responsabilidad por el daño que producen al consumidor los productos manufacturados. Más bien, estableció un derecho optativo para exigir la reparación, reposición o devolución del precio en ciertos casos enumerados en el art. 20.

Este derecho optativo, salvo en lo que concierne a la devolución del precio, puede ejercerse contra el fabricante o importador únicamente en caso de ausencia del vendedor por quiebra, término de giro u otra circunstancia semejante (art. 21). Respecto de la reparación de los daños extrínsecos, la ley sólo expresa que el derecho optativo se entiende “sin perjuicio de la indemnización por los daños ocasionados” (art. 20, inc. 1º). Y agrega que el fabricante o importador debe soportar los costos de las indemnizaciones que los proveedores hayan debido pagar en virtud de sentencia condenatoria, “siempre que el defecto que dio lugar a una u otra les fuere imputable” (art. 22), lo que parece indicar exigencia de acreditación de culpa subjetiva.

Un régimen más claro de responsabilidad por culpa presunta establece la ley respecto de productos o servicios declarados oficialmente como peligrosos. En tal caso se establece que los daños o perjuicios que de su consumo provengan serán de cargo solidariamente del productor, importador y primer distribuidor o del prestador del servicio en su caso (art. 47.1). Pero se permite la exoneración cuando se acredite que se cumplieron las medidas de prevención legal o reglamentarias establecidas y los demás cuidados y diligencias que exija la naturaleza de los productos o servicios (art. 47.2).343

V. RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES DE LA CONSTRUCCIONLa responsabilidad del constructor por la ruina de un edificio proveniente de

un vicio de construcción se rige en principio por las normas de los arts. 2324 y 2003, regla 3ª, que a nuestro juicio establecen un tipo de responsabilidad extracontractual de culpa presunta. No obstante, la Ley Nº 19.472, de 16 de septiembre de 1996, incorporó a la Ley General de Urbanismo y Construcciones (D.F.L. Nº 458, de 1975) un régimen especial de responsabilidad que viene a superponerse al sistema del Código Civil.

343 Sobre este tema, véase CORRAL TALCIANI, HERNAN, “Responsabilidad civil por productos defectuosos. Análisis desde el punto de vista de la responsabilidad de la empresa en los textos legales de protección al consumidor”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XVIII, 1996, pp. 285 y ss.; “Ley de Protección al Consumidor y responsabilidad civil por productos o servicios defectuosos”, en H. Corral (edit.), Derecho del consumo y protección al consumidor. Estudios sobre la ley Nº 19.496 y las principales tendencias extranjeras, Universidad de los Andes, Santiago, 1999, pp. 163-211.

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Este régimen especial está contenido en los arts. 18 y 19 del D.F.L. Nº 458, de 1975, según los cuales son responsables el propietario primer vendedor, el proyectista, los constructores y los proveedores, fabricantes o subcontratistas.

Frente al perjudicado el principal responsable es el “propietario primer vendedor” de una construcción, que responde por todos los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, sea durante su ejecución o después de terminada. Se trata de una responsabilidad objetiva, aunque presupone la prueba de la falla o defecto de construcción y la existencia del perjuicio.

El propietario primer vendedor puede repetir en contra de quienes sean responsables de las fallas o defectos de construcción que hayan dado origen a los daños (art. 18.1). Así, podrá repetir en contra de los proyectistas por los errores en que hayan incurrido (art. 18, inc. 2º), y contra los constructores por las fallas, errores o defectos en la construcción (art. 18, inc. 3º). Estos responden por las obras ejecutadas por subcontratistas y por el uso de materiales o insumos defectuosos, pero a su vez pueden ejercer las acciones legales que procedan contra proveedores, fabricantes y subcontratistas (art. 18, inc. 3º).

Respecto de las personas jurídicas que intervienen en la construcción, se contemplan dos normas: primero, que ellas serán solidariamente responsables con el profesional competente que “actúe por ellas como proyectista o constructor” respecto de los daños y perjuicios (art. 18, inc. 4º). Segundo, que si la responsabilidad compete a personas jurídicas que se hayan disuelto, ella se hará efectiva respecto de quienes eran sus representantes legales “a la fecha de celebración del contrato” (art. 18, inc. 6º).

El procedimiento es el que corresponde al juicio sumario, pero las partes pueden someter las controversias a la resolución de un árbitro mixto, aunque nombrado por el juez civil (art. 19).

La responsabilidad prevista en este cuerpo legal prescribe en cinco años contados desde la fecha de recepción definitiva de la obra por la Dirección de Obras Municipales (art. 18, inc. final).344

VI. RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS DE LA ACTIVIDAD PERIODISTICALos medios de comunicación social pueden ocasionar daños a las personas,

sobre todo al lesionar derechos tales como el honor, la intimidad o vida privada y la imagen. Entre nosotros no existe una regulación orgánica que considere la responsabilidad civil de este tipo de empresas, pero deben tenerse en cuenta algunos preceptos.

Por de pronto, la misma Constitución –después de disponer que la infracción del derecho al respeto a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia, cometida a través de un medio de comunicación social con ciertas condiciones que ella precisa, será constitutiva de delito y tendrá la sanción que determine la ley–, agrega: “Además, los propietarios, editores, directores y administradores del medio de comunicación social respectivo serán

344 Sobre la materia, puede verse CORRAL TALCIANI, HERNAN, “La responsabilidad civil de los empresarios constructores y arquitectos por ruina o construcción defectuosa de edificios”, en RDJ, t. XCII, Derecho, pp. 47 y ss.; “Responsabilidad civil extracontractual en la construcción”, en G.J., 1999, Nº 223, pp. 31 y ss.

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solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan” (art. 19, Nº 4 inc. 2º Const.).

El texto constitucional debe complementarse con la regulación que establece la Ley Nº 19.733, de 4 de junio de 2001, sobre Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, y que sustituyó a la anterior Ley Nº 16.643, sobre Abusos de Publicidad.

El principio fundamental que inspira la normativa constitucional y legal es reconocer la libertad para informar y opinar sin censura previa, pero respondiendo de “delitos y abusos” cometidos en dicho ejercicio. Se establece desde ya la procedencia tanto de la responsabilidad penal como de la civil.

Los delitos que pueden cometerse a través de las empresas periodísticas son los de injuria y calumnia contemplados en los arts. 413, 418.1 y 419 del Código Penal, con penas pecuniarias agravadas (art. 29 Ley Nº 19.733) y los de intromisión indebida en la vida privada previstos en los arts. 161-A y 161-B del Código Penal (art. 39 Ley Nº 19.733).

La acción civil para obtener las reparaciones de perjuicios se rige en principio por las reglas generales del derecho común, esto es, del Código Civil (art. 40.1 Ley Nº 19.733). Se hace excepción, sin embargo, a lo que previene el art. 2331, y se reconoce que puede obtenerse reparación del daño emergente, del lucro cesante y del daño moral (art. 40.2 Ley Nº 19.733).

En materia de autoría, la ley considera como coautor al director del medio (no al propietario) o al que lo reemplace legalmente (art. 39.2 Ley Nº 19.733). No se trata, empero, de una responsabilidad objetiva, sino simplemente por culpa presunta, ya que se permite al director o su reemplazante legal el probar que no obró con negligencia: “salvo que se acredite que no hubo negligencia de su parte” (art. 39.2 Ley Nº 19.733).

Cabe preguntarse, sin embargo, si esta norma que limita la responsabilidad a los directores no debe considerarse inconstitucional, ya que la Constitución dispone perentoriamente que “Además, los propietarios, editores, directores y administradores del medio de comunicación social respectivo serán solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan” (art. 19 Nº 4, inc. 2º). Si se mantiene que los preceptos de la Constitución tienen aplicación directa, podría considerarse ampliada la responsabilidad civil respecto de los demás sujetos mencionados por la norma.345

VII. RESPONSABILIDAD POR TRATAMIENTO INDEBIDO DE DATOS PERSONALES

1. LA RESPONSABILIDAD EN LA LEY Nº 19.628La Ley Nº 19.628, sobre protección a la vida privada, estableció un estatuto

para la protección de los derechos de las personas frente a la actividad de tratamiento de datos o información de carácter personal. La regla general es que se requiere el consentimiento de la persona a la que se refiere una

345 Sobre esta materia, pero bajo la legislación anterior, véase CORRAL TALCIANI, HERNAN, “Derechos al honor, vida privada e imagen y responsabilidad civil por los daños provocados por las empresas periodísticas”, en Revista de Derecho, U. Católica del Norte, vol. V, 1996, pp. 73 y ss.

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información (a la que la ley llama titular de los datos) para que ésta sea manejada, almacenada y comunicada por otras personas. No es necesario el consentimiento cuando la ley lo autorice en ciertos casos o cuando los responsables de registros o bancos de datos obtengan la información personal de “fuentes accesibles al público”, esto es, de registros o recopilaciones de datos de acceso no restringido o reservado a los solicitantes. No es necesario tampoco el consentimiento para el tratamiento de datos de carácter comercial o económico cuando éstos consten de los instrumentos que se determinan en la ley o en decreto supremo especial, siempre que se ajusten a los períodos de tiempo establecidos en la ley (si la obligación ha sido pagada hasta ese momento, y en caso contrario hasta por cinco años desde su exigibilidad: art. 18 Ley Nº 19.628, reformado por la Ley Nº 19.812, de 2002).

Junto con establecer variados derechos para las personas en relación con los bancos de datos (de acceso, de cancelación, de modificación, de bloqueo), la ley contempla también una regulación sobre la responsabilidad que puede recaer en quienes mantienen registros o bancos de datos de carácter personal. El art. 23 señala que la persona natural o jurídica privada o el organismo público responsable del banco de datos debe indemnizar los daños que causare por el tratamiento indebido de los datos, sin perjuicio de proceder a eliminar, modificar o bloquear los datos de acuerdo a lo requerido o, en su caso, lo ordenado por el tribunal.

Sobre la naturaleza de la responsabilidad, si es contractual o extracontractual, hay que decir que se establece una responsabilidad de carácter extracontractual, ya que incluso en los casos en los que el uso de la información se deba al consentimiento del titular, no es posible configurar, sobre la base de lo que sin duda es un acto unilateral, si bien recepticio, una relación contractual.

2. FACTOR DE IMPUTACIÓN: ¿CULPA O RESPONSABILIDAD OBJETIVA?El tono imperativo del precepto “deberá indemnizar” podría hacernos

pensar que estamos ante un nuevo caso de responsabilidad objetiva o sin culpa.346 Pero debemos rechazar esta interpretación por varias razones, entre ellas porque la responsabilidad configurada en el art. 23 es una responsabilidad derivada de un ilícito infraccional y éste sólo procede cuando se acredita el elemento subjetivo y puesto que el vocablo “indebido” revela, atendiendo a la historia del establecimiento del precepto, que se quería que se aplicaran los criterios comunes del Código Civil, esto es, la responsabilidad por culpa.

3. PERJUICIOS INDEMNIZABLES

El art. 23 de la Ley Nº 19.628 dispone que la reparación puede comprender tanto los perjuicios patrimoniales como los morales: “deberá indemnizar el daño patrimonial o moral”. Para fijar el monto de la indemnización, el juez debe considerar las circunstancias del caso y “la gravedad de los hechos” (art.

346 Así lo sostiene ABELIUK, R., ob. cit., t. I, Acápite Nº 13, p. 286.

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23.3 Ley Nº 19.628). Se observa aquí la función punitiva que, aun en nuestro régimen, sigue manteniéndose, si bien en forma soterrada.

4. EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL

La acción civil puede deducirse conjuntamente con la de amparo e infracción contravencional prevista en el art. 16 ante el juez de letras en lo civil del domicilio del responsable del banco de datos. Procederá en este caso diferir la discusión sobre el monto de los perjuicios en la ejecución del fallo o en otro juicio, de acuerdo con el art. 173 del Código de Procedimiento Civil (art. 23.1 Ley Nº 19.628).

Si la responsabilidad surge por una conducta infraccional que no es de las señaladas en el art. 16 (y en el art. 19 que se remite a él), según el art. 23.2 de la Ley Nº 19.628, debe aplicarse para el establecimiento de la infracción y para la indemnización de perjuicios el procedimiento sumario.

Cabe preguntarse sobre la acción de responsabilidad civil que se ejerce en forma independiente del proceso infraccional. Podría sostenerse que se aplica también el mismo inciso 2º del art. 23, y que corresponde competencia al juez civil en procedimiento sumario.347

El juez aprecia la prueba en conciencia (art. 23.2 Ley Nº 19.628).

VIII. RESPONSABILIDAD MÉDICA Y PROFESIONAL

1. LA RESPONSABILIDAD POR EL EJERCICIO DE PROFESIONES LIBERALES. PERFIL DEL PROFESIONAL LIBERAL

El concepto de profesión liberal o intelectual suele aludir a dos características. Se trata de oficios en los que predominan las destrezas intelectuales por sobre las manuales, por una parte, y por la otra, que se ejercen “liberalmente”, es decir, sin subordinación por parte del prestador de servicios respecto del cliente.

Actualmente, sin embargo, no siempre suelen darse ambas características puras, y así hay quien considera que un técnico que ha seguido estudios y que desarrolla una actividad independiente bajo propio riesgo (como un plomero y un electricista) es también profesional, aunque su oficio sea predominantemente manual. Por otro lado, muchos profesionales liberales son hoy día dependientes de empresas o del Estado.348

A nuestro parecer, la profesión liberal debe seguir siendo caracterizada por la intelectualidad (predominante) y la liberalidad (falta de dependencia). Es cierto que un profesional liberal puede contratarse como asalariado o como

347 Así lo sostuvimos en “De los derechos de las personas sobre los responsables de bancos de datos: el hábeas data chileno”, en Wahl, Jorge (edit.), Tratamiento de datos personales y protección de la vida privada, Universidad de los Andes, Santiago, 2001, p. 57, pero en una segunda lectura nos parece una conclusión discutible toda vez que el artículo 23 al utilizar la expresión “incluida la indemnización de los perjuicios” da la impresión de que necesariamente la acción civil debe ejercerse junto con la denuncia o querella infraccional.

348 YZQUIERDO TOLSADA, MARIANO, La responsabilidad civil del profesional liberal. Teoría general, Reus, Madrid, 1989, pp. 12-13.

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funcionario público, pero en tal caso su estatuto será el que rige para los trabajadores dependientes o para el personal de la Administración del Estado.

De esta manera, el Código Civil distingue dos tipos de profesiones liberales. La primera consiste en la realización de obras inmateriales o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, ya se trate de un servicio puntual (como la corrección de un impreso) (art. 2006), ya se trate de una larga serie de actos (como un profesor particular) (art. 2007), y que se regulan como un contrato de arrendamiento de servicios (arts. 2006 y ss.). La segunda clase de profesión liberal corresponde a las “profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros” (art. 2118). Los servicios de estas profesiones son regulados por las reglas del contrato de mandato y, supletoriamente, por las del contrato de arrendamiento de servicios inmateriales (arts. 2118 y 2012).

2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL PROFESIONAL LIBERAL

La responsabilidad del profesional liberal es derivada del incumplimiento de las obligaciones que le ha impuesto el contrato, sea que se hayan explicitados o se deriven “de la naturaleza de la obligación” o que “por la costumbre pertenecen a ella” (art. 1546).

Concretamente, se aplicará la norma del art. 1999, al que se remite el art. 2006, y que expresamente dispone: “Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido o se haya retardado su ejecución” (art. 1999). Esta misma norma rige para las profesiones que se regulan por las reglas del mandato, con las graduaciones de responsabilidad que establece el art. 2129.

Habrá también supuestos de responsabilidad precontractual, como el que regula el art. 2125, que obliga a las personas que por su profesión se encargan de negocios ajenos y que se excusen de asumir un encargo que les fuere ofrecido, a tomar todas las providencias conservativas urgentes. El incumplimiento de esta obligación precontractual dará lugar a la correspondiente acción de perjuicios.

Por último, habrá casos en los que la responsabilidad profesional deba ser considerada extracontractual o, al menos, no derivada de contrato.349 Es lo que sucede cuando el deber de actuación profesional proviene de un imperativo legal, como por ejemplo cuando el Estado nombra a un abogado de turno para representar a quien no puede procurárselo por sí mismo, o cuando un profesional presta sus servicios no en calidad de tal, sino como amigo, por caridad o espíritu de beneficencia.350 También habrá responsabilidad extracontractual (según la posición que se asuma respecto al derecho común en materia de responsabilidad) cuando la gestión profesional se realice sin el consentimiento del interesado y se den los supuestos de la agencia oficiosa. Interpretando extensivamente el art. 2122 debe estimarse que si el profesional ejecuta un contrato inválido o se excede del campo de las atribuciones que le

349 YZQUIERDO TOLSADA, M., La responsabilidad civil…, cit., pp. 133 y ss.350 ALESSANDRI, A., De la responsabilidad…, cit., Nº 42, p. 77.

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han sido otorgadas por el cliente, responde como agente oficioso. Por otra parte, todos los daños que el profesional cause a terceros en ejecución del contrato se regirán evidentemente por la responsabilidad extracontractual, ya que para ellos el contrato no les resulta oponible.

También habrá responsabilidad extracontractual si se acepta el cúmulo de responsabilidades, cuando la conducta dañosa, además de comportar un incumplimiento de los deberes profesionales, constituye una actividad ilícita de acuerdo a las normas generales de cuidado y prudencia que la sociedad exige a sus miembros.

3. ESTATUTOS ESPECIALES DE CIERTAS PROFESIONES

Existen profesiones para las cuales la ley puede regular un régimen particular de responsabilidad. Es lo que hace el Código Civil respecto de los arquitectos (art. 2004), y la Ley General de Urbanismo y Construcciones para los proyectistas y otros profesionales de la construcción (art. 18).

Han resultado excluidos los profesionales liberales de la responsabilidad que se regula por la Ley Nº 19.496 sobre Protección de Derechos de los Consumidores, ya que tales profesionales no ejecutan actos de comercio y no se da el requisito del art. 2º de dicha ley de que se trate de un acto mixto: mercantil para el proveedor y civil para el consumidor.351

4. LA RESPONSABILIDAD DEL EQUIPO O EMPRESA DE PROFESIONALES

En las sociedades modernas las profesiones liberales difícilmente se ejercen de manera individual y lo corriente es que se formen equipos en que confluyen profesionales de la misma o diversas profesiones. La confluencia puede darse de hecho, como una organización no formalizada jurídicamente, pero que opera como grupo, o mediante la constitución de una sociedad de servicios profesionales.

¿Cómo se responde si uno de los miembros del grupo o socio causa el daño por su desempeño profesional? En Francia, por la ley de sociedades civiles profesionales de 1966, cada asociado es responsable de sus actos, pero, al mismo tiempo, la sociedad también resulta responsable. Se sostiene que como la sociedad es quien es parte del contrato, ella también debe responder. Esta solución parece razonable, aunque nos asalta la duda sobre el fundamento de la responsabilidad del profesional individual, ya que él como persona no ha sido parte del contrato de prestación de servicios. Es posible que este sea un supuesto de responsabilidad extracontractual, de modo que la sociedad (y todos los socios) responderán en virtud del contrato y el socio que causó el daño podrá ser demandado con fundamento en la responsabilidad extracontractual.352

351 JARA AMIGO, RONY, “Ambito de aplicación de la ley chilena de protección al consumidor. Inclusiones y exclusiones”, en Corral, Hernán (edit.), Derecho del Consumo y Protección al Consumidor, Universidad de los Andes, Santiago, 1999, p. 60.

352 Nuevamente debe decirse que las sociedades profesionales no responden por la Ley Nº 19.496 de Protección al Consumidor, ya que, a pesar de que en la historia de la ley algunos parlamentarios pensaron que quedaron incluidas, el texto del art. 2º les hace inaplicable la ley al no ejecutar dichas sociedades actos mercantiles. Cfr. JARA AMIGO, R., ob. cit., pp. 60-61.

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Para los grupos no constituidos como sociedad, la respuesta debe ser distinta. El contrato de prestación de servicios se habrá otorgado entre el cliente y el miembro que causó el daño, de manera que sólo él será responsable de su deficiente desempeño profesional, y no el resto de los profesionales que integran la comunidad.

Yzquierdo Tolsada sostiene en cambio que la responsabilidad tanto en los grupos de hecho como en las sociedades, debe ser individual, pues, aunque para la víctima es beneficioso poder demandar a la sociedad, esta regla puede ocasionar una relajación de los profesionales individuales que se verán descargados del riesgo de un comportamiento negligente.353

5. LA RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO

a) La judicialización del “daño médico” y sus consecuenciasPreocupación particular por la relevancia de su accionar ha suscitado la

profesión liberal cuyo objeto es la salud de las personas. La responsabilidad médica es uno de los tópicos más analizados en la hora actual, puesto que, de un tiempo a esta parte, la salud se mira como un derecho y se ha perdido esa veneración casi religiosa que se tenía respecto del médico. Hoy se le ve como un profesional más que debe responder por sus hechos como cualquier otro. Es cierto sí que de un extremo puede pasarse a otro: y es que se atribuya al médico todo tipo de riesgos y males que se produzcan a consecuencia del desarrollo de una enfermedad y su tratamiento, no distinguiéndose entre errores médicos excusables por imprevisibles, de las negligencias o malas prácticas inexcusables por impericia o imprudencia. La línea no es siempre fácil de fijar, y un proceso de reparación del daño médico a “ultranza” por medio de la objetivación de su responsabilidad, puede presentar serios inconvenientes en la organización del sistema de salud de un país. Es conocida la situación norteamericana en que el médico debe procurarse todo tipo de “consentimientos” antes de intervenir, pedir todo tipo de exámenes previos y contratar un seguro que lo respalde económicamente ante una posible demanda. Todo ello redunda en un encarecimiento del sistema de salud, y, en el fondo, las indemnizaciones recibidas por las víctimas terminan siendo soportadas por todos los usuarios y, más aún, por todos los contribuyentes.

En nuestro país, el proceso de la judicialización de la malpractice médica está todavía en cierne, pero se aprecia un importante número de casos recientes que permiten prever que podemos ir por una senda similar.

b) Naturaleza de la responsabilidad del médicoSe ha discutido desde antiguo sobre la naturaleza de la responsabilidad del

profesional médico. La postura mayoritaria en nuestro país sostiene que se trata de una responsabilidad derivada de contrato, y que se rige, por lo tanto, por las normas de la responsabilidad contractual.354 También se estima que

353 YZQUIERDO, M., ob. cit., p. 163.354 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 42, p. 75; TOMASELLO, LESLIE, “La responsabilidad civil

médica”, en Estudios de Derecho Privado, Edeval, Valparaíso, 1994, pp. 34-35; COURT, E., “Algunas consideraciones…”, cit., p. 2.

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hay responsabilidad contractual cuando el paciente contrata con un hospital, Isapre o centro médico y éstos le asignan un médico, o cuando el médico tratante del paciente contrata su atención en un hospital o cuando el médico tratante pide exámenes del paciente a laboratorios elegidos por él. La figura de la estipulación en favor de otro (art. 1449) y la aceptación tácita del tercero beneficiado (paciente) permitirían construir la responsabilidad del médico bajo la forma contractual.355

La responsabilidad del médico sería netamente extracontractual cuando el profesional en ejercicio de sus funciones causa daño a un tercero, como lo serían las víctimas por repercusión que sufren daño por la muerte o menoscabo físico del paciente.356 También lo sería cuando ejerce su profesión por mera benevolencia y sin que haya intención de celebrar un contrato. La voluntad de celebrar un contrato supone que haya existido consentimiento por parte del paciente o de sus representantes legales, aunque sea tácitamente (por ejemplo, si la víctima acude a un servicio de urgencia). El consentimiento debe ser el que se necesita para estimar celebrado un contrato de prestación médica en general respecto del malestar o enfermedad que motiva la consulta. Ahora bien, como parte de ese contrato general es de entender que el médico se ha obligado a consultar al paciente capaz o al representante del incapaz las distintas actuaciones médicas (intervenciones quirúrgicas, tratamientos de quimioterapia, ultrasonido, u otros), exponiendo los posibles riesgos y efectos secundarios. El error médico en cuanto al órgano afectado es considerado fuente de responsabilidad, pero difícilmente se puede admitir que no hay contrato por faltar el consentimiento del paciente a la intervención del médico sobre el órgano equivocado. Así lo sostuvo la sentencia de 1ª instancia respecto del caso Beraud (rol Nº 43.556-93), mereciendo en este sentido el reproche de la doctrina.357

Ahora bien, en la actuación del médico puede volver a plantearse el problema del cúmulo de responsabilidades. La doctrina afirmativa, que nosotros apoyamos, permitirá a la víctima optar por hacer valer la responsabilidad derivada del contrato o la que corresponde con prescindencia de él por delito o cuasidelito.358 Es más, la confluencia puede darse entre la responsabilidad civil y la penal, consignada en el art. 491 CP, que castiga al médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión. La acción civil (sea la de responsabilidad contractual o la extracontractual)359 podrá

355 GUAJARDO CARRASCO, BALTAZAR, Aspectos de la responsabilidad civil médica. Doctrina y Jurisprudencia, Librotecnia, Santiago, 2002, pp. 50 y ss.

356 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 42, p. 78.357 COURT, E., “Algunas consideraciones…”, cit., p. 8. La sentencia fue confirmada por la

Corte de Apelaciones de Santiago, y la Corte Suprema rechazó los recursos de casación (C. Sup., 20 de junio de 1996, F. del M. Nº 451, p. 1.228).

358 En contra, sosteniendo que la ausencia de vínculo contractual es un requisito para la responsabilidad extracontractual, COURT, E., “Algunas consideraciones…”, cit., p. 12.

359 COURT, E., “Algunas consideraciones…”, cit., p. 12, critica la opinión de Alessandri en el sentido de que el art. 10 CPP permitiría el cúmulo de la acción penal sólo con la de responsabilidad civil extracontractual, sosteniendo que “Del precepto referido sólo puede colegirse que un ilícito penal puede también dar lugar a responsabilidad civil. Pero, obviamente, las acciones civiles correspondientes serán contractuales o extracontractuales

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interponerse en el mismo proceso penal. Esto es lo que sucede con más frecuencia entre nosotros.

Es claro que hay diferencias relevantes entre estimar si la acción del paciente es por responsabilidad contractual o extracontractual, en términos de cláusulas de exención de responsabilidad, de determinación de los perjuicios, de plazos de prescripción, etc. La cuestión más relevante, sin embargo, es el problema de la carga de la prueba sobre la negligencia médica. En el régimen de la responsabilidad extracontractual, la negligencia debe ser probada por la víctima. En la responsabilidad contractual puede pensarse en aplicar la norma del art. 1547 y estimar que la culpa se estima producida por el incumplimiento médico, debiendo el profesional demostrar que procedió de acuerdo a las reglas de su arte. Para evitar esta conclusión se ha forjado en la doctrina francesa la distinción entre obligaciones de medio y de resultado. De esta manera, el médico sólo se obligaría a poner los medios terapéuticos aconsejados pero no garantizaría la salud o recuperación del enfermo. En tal sentido, la culpa –es decir, que no se pusieron los medios correctos– debe probarla la víctima. En Chile se discute si nuestra legislación acepta la distinción. A nuestro juicio, el art. 1546 al relativizar el deber contractual a la naturaleza de la obligación asumida permite concluir que ciertas obligaciones médicas son de actuación; es decir, de actuar diligentemente conforme a los conocimientos y habilidades de su profesión. Pero ello no significa que aquí no se aplique la regla del art. 1547, sino únicamente que debe probarse el incumplimiento mediante la acreditación de la negligencia. La sola falta del resultado esperado: la salud recuperada, no basta para estimar incumplido el contrato.360

No siempre las obligaciones médicas son de actuación o de medios. Así, por ejemplo, las intervenciones de cirugía plástica pueden ser concebidas como resultado en cuanto el médico ha prometido lograr una determinada reparación estética. Lo mismo puede predicarse de la hemoterapia, la radiología, la anatomopatología y los análisis bioquímicos, en que lo contratado es un determinado resultado o fin.361

c) El equipo médicoSurge la pregunta sobre la responsabilidad que incumbe al equipo médico

que interviene en una determinada operación. Parece claro que el personal auxiliar que se subordina (sea por contrato directo o por contrato con el centro hospitalario) al médico que ejerce de jefe, compromete a éste bajo responsabilidad indirecta por el hecho del dependiente, sea en virtud del art.

según haya existido o no vínculo obligacional previo entre víctima y hechor”.360 En contra, GUAJARDO, B., ob. cit., pp. 98-99, sostiene que el Código Civil no admite la

distinción entre obligaciones de medio y de resultado para los efectos de la carga de la prueba, pero sí en cuanto al contenido, de manera que si bien la ley presumiría la culpa del médico por el daño producido éste podría exonerarse probando que cumplió con sus deberes contractuales conforme a la lex artis.

361 PEREZ DE LEAL, ROSANA, Responsabilidad civil del médico. Tendencias clásicas y modernas, Edit. Universidad, B. Aires, 1995, p. 89.

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1679 o 2320, según exista o no relación contractual entre el médico-jefe y el paciente.362

La responsabilidad que corresponde a los otros médicos que colaboran en la intervención sin tener un vínculo de dependencia del médico-jefe, puede ser concebida en dos formas: individualmente considerada, es decir, cada médico responde sólo por sus actos; colectivamente considerada, esto es, por el acto dañoso de uno responden todos. En este segundo caso, la responsabilidad colectiva puede ser simplemente conjunta (el monto de la indemnización se reparte entre las partes) o solidaria: cualquiera de ellos puede ser demandado por el total. A nuestro juicio, si la responsabilidad es contractual podría estimarse que se trata de una obligación indivisible y que procede aplicar el art. 1526 Nº 3. En cambio, parece complejo aplicar al mismo supuesto la norma del art. 2317 para la responsabilidad extracontractual, salvo que el hecho negligente haya sido de autoría de todo el equipo. Otra cosa es que pueda predicarse respecto del médico que interviene como jefe del equipo una culpa propia fundada en la elección inadecuada de un profesional asistente (culpa in eligendo) o en la falta de supervisión de los actos de su colaborador (culpa in vigilando). Así, por ejemplo, aunque el cirujano no puede responder por las negligencias que cometa el anestesista en lo que son los conocimientos y destrezas propias de este último profesional, sí deberá hacerse responsable por los daños causados por una deficiente supervisión, si permite al anestesista retirarse temporalmente del quirófano.363

6. LA RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS Y SERVICIOS PÚBLICOS MÉDICOS

La organización empresarial de los servicios médicos plantea la cuestión de cómo atribuir responsabilidad, no ya al médico o profesional de la salud directamente culpable del daño, sino a la empresa hospitalaria en la que se produjo el daño. Por cierto, puede configurarse una responsabilidad contractual cuando el paciente ha contratado los servicios con el centro médico y hospital, o en los casos en los que se aplique la estipulación en favor de otro del art. 1449.364 Pero lo usual, en la experiencia chilena, es el tratamiento de esta responsabilidad en sede extracontractual, en la que se configura la responsabilidad de la empresa por medio de la calificación del personal sanitario negligente como dependiente y haciendo valer la responsabilidad por hecho ajeno del art. 2320.

Para que opere esta responsabilidad es necesario acreditar la culpa del directamente responsable. Así lo establece la sentencia de la C. Stgo., de 28 de enero de 1993, G.J. Nº 151, 1993, p. 54: “establecido en este proceso que, por culpa de la pabellonera de la clínica, que intervino en la operación del actor, se irrigó durante la intervención del paciente su vejiga con una solución de

362 PAILLAS, ENRIQUE, Responsabilidad médica, Conosur, 3ª edic., Santiago, 1999, p. 45, sostiene que, en una operación quirúrgica, el cirujano responde no sólo de sus propios hechos, sino de la culpa en que haya incurrido alguno de sus colaboradores en el equipo: “él responde porque la conducción y la organización general de la operación están a su cargo”.

363 PEREZ DE LEAL, R., ob. cit., p. 179.364 En este sentido, ZELAYA ETCHEGARAY, PEDRO, “Responsabilidad civil de hospitales y

clínicas (modernas tendencias jurisprudenciales)”, en RDJ, t. XCIV, Derecho, pp. 70 y ss.; GUAJARDO, B., ob. cit., p. 119.

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cloruro de sodio, … preciso es concluir que en la especie se encuentran acreditados todos los presupuestos que hacen procedente la responsabilidad civil por el hecho ajeno atribuida a la clínica demandada”. Aunque formalmente la jurisprudencia parece afrontar el tema con los criterios de la responsabilidad refleja del art. 2320, lo que en teoría permite a la empresa hospitalaria el exonerarse si prueba que no habría podido evitar el hecho con la diligencia debida, hay indicios de que en la práctica se está introduciendo –como en otros ámbitos de responsabilidad del empresario– una objetivación de la responsabilidad, de modo que la empresa hospitalaria, como cualquiera organización de prestación de servicios debe responder directamente de los daños causados por una actuación deficiente. Se sostiene que hoy se estaría transitando de un sistema de responsabilidad presunta por el hecho ajeno a un sistema de responsabilidad vicaria, según el cual, acreditada una culpa en el agente directo (que incluso no necesita ser individualizado), la empresa debe responder sin que quepa la posibilidad de exoneración por haber desarrollado una diligencia debida.365

El sistema público de prestaciones médicas recae en los Servicios de Salud, que son personas públicas organizadas regionalmente y dotados de autonomía técnica, administrativa y patrimonial (D.L. 2763, de 1979). Cuando se produce un daño a un paciente atendido por un consultorio, clínica u hospital dependiente de alguno de estos servicios, se presenta el problema de la responsabilidad del Estado en virtud de sus órganos o servicios.366 La jurisprudencia en estos casos se mantiene adherida a la tesis de que corresponde aplicar la responsabilidad indirecta del empresario por el hecho de sus dependientes, en conformidad con el art. 2320, o incluso una responsabilidad directa en virtud del art. 2314. Parte de la doctrina critica esta solución y sostiene la inadecuación de las normas civiles para resolver estos problemas.367 Se piensa que la invocación de la falta de servicio regulada por el art. 42 de la Ley Nº 18.575 podría otorgar un fundamento mejor a las sentencias condenatorias de los Servicios de Salud,368 o incluso la aplicación de una responsabilidad objetiva o por riesgo basada directamente en preceptos constitucionales.369 Una consecuencia de esta opinión es que no se aplicará a este tipo de responsabilidad la prescripción prevista en el art. 2332, y que, a falta de un precepto de derecho público al respecto, debería

365 Si la prestación se realiza en el sistema de libre elección de la Ley Nº 18.469, en el que el paciente elige el médico o establecimiento sanitario, habrá responsabilidad contractual (o extracontractual si se admite el cúmulo) entre las partes, y si la prestación se desarrolla en establecimientos administrados por el Servicio de Salud, procederá también la responsabilidad de este servicio estatal. Cfr. GUAJARDO, B., ob. cit., pp. 57-58

366 Si la prestación se realiza en el sistema de libre elección de la Ley Nº 18.469, en el que el paciente elige el médico o establecimiento sanitario, habrá responsabilidad contractual (o extracontractual si se admite el cúmulo) entre las partes, y si la prestación se desarrolla en establecimientos administrados por el Servicio de Salud, procederá también la responsabilidad de este servicio estatal. Cfr. GUAJARDO, B., ob. cit., pp. 57-58.

367 Así, VASQUEZ ROGAT, ANDRES, Responsabilidad del Estado por sus Servicios de Salud, ConoSur, Santiago, 1999, p. 21.

368 GUAJARDO, B., ob. cit., p. 234, para quien la responsabilidad por falta de servicio es una especie dentro del género de la responsabilidad del Estado.

369 VASQUEZ, A., ob. cit., pp. 48-49 y 83 y ss.

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sostenerse que la acción de la víctima es imprescriptible. Tampoco sería procedente la solidaridad del art. 2317.370 Como vemos, se trata de determinar cómo y bajo qué reglas deben responder el Estado y sus organismos, materia que abordaremos al final de esta lección.

Por de pronto, nos resulta curioso que la legislación civil sea el derecho común para todos, menos para el Estado, y nos parece que la consecuencia que se extrae sobre la prescriptibilidad de la acción es atentatoria contra el principio de igualdad ante la ley: ¿por qué el paciente atendido en un hospital privado tendría una acción que se extingue a los cuatro años y el que sufre el mismo daño pero en un hospital público gozaría de una acción imprescriptible?

En un caso de mala práctica de un examen del virus VIH (Sida) que dio un falso positivo, la Corte estimó que la responsabilidad –contractual– debía recaer en el laboratorio que practicó el examen, y eximió al Fisco por entender que el Instituto de Salud Pública, que ratificó dicho examen, operó sobre las muestras que le proporcionó el laboratorio (C. Stgo., 2 de marzo de 2000, G.J. Nº 257, p. 39, confirmando el fallo de primera instancia). Se ve que la Corte no aplicó el criterio de la responsabilidad objetiva, sino el de la negligencia. En otro caso, la Corte Suprema se ha negado a casar una sentencia de instancia que establece la responsabilidad de un Servicio de Salud, ya que, si bien efectúa consideraciones sobre la responsabilidad del Estado, lo hace a mayor abundamiento y no como razón decisoria, la que es, por el contrario, haber acreditado negligencia de la demandada (C. Sup., 24 de enero de 2002, F. del M. Nº 497, p. 370).

IX. LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y GERENTES DE SOCIEDADES ANONIMAS

1. LA REGULACIÓN NORMATIVA

En materia de funcionamiento de sociedades de capitales, administradas no por los socios, sino por un directorio legalmente constituido, se ha planteado, más allá de la responsabilidad que puede imputarse por su actuación directamente a la persona jurídica, si es posible hacer efectiva la responsabilidad personal de los administradores. Esto tiene importancia, porque bien puede suceder que la sociedad no tenga un patrimonio suficiente para hacer frente a las indemnizaciones que se deban.

Se hace ver que a diferencia de lo que sucede en los supuestos de daños causados por la Administración Pública, donde se impone al perjudicado que demande al Estado, el que después podrá repetir contra el funcionario culpable, en el ámbito jurídico privado los esfuerzos de doctrina y legislación parecen dirigirse a lograr que la afirmación de la responsabilidad directa de la persona jurídica no suponga la negación de la posibilidad de hacer valer la responsabilidad individual de los dirigentes de la sociedad. La diferencia puede encontrarse en que el funcionario público no posee la solvencia que

370 GUAJARDO, B., ob. cit., p. 238.

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tiene la Administración, mientras que en las sociedades puede darse muchas veces que la sociedad sea insolvente, pero no sus directores.371

Nuestra Ley sobre Sociedades Anónimas, Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981, contiene una regulación que está lejos de tener la claridad y sistematicidad que ameritaría un tema tan neurálgico en el funcionamiento del mercado de capitales.372 Existe una fragmentariedad, multiplicidad y ambigüedad de normas que obliga a hacer un esfuerzo interpretativo de vasto alcance, y que por lo mismo difícilmente quedará libre de críticas.

Una primera cuestión que, creemos, debe tenerse en cuenta es que la regulación que ofrece la Ley Nº 18.046 no es un sistema sectorial que se baste a sí mismo. Es un conjunto normativo que aborda algunos puntos, pero que guarda silencio en otros. Este núcleo de normas especiales se aplica a todos los daños que puede causar la actuación de un director o gerente en su calidad de tal, independiente de quien lo haya sufrido: si es un tercero, un accionista o socio, o la misma sociedad. En este sentido, estas disposiciones especiales no discriminan entre si el daño es contractual (como podría serlo el daño causado a la sociedad) o extracontractual (como con seguridad lo es cuando los perjudicados son los accionistas o los terceros).

Pero como estas normas no son autosuficientes, en los aspectos no regulados habrá que buscar un sustento normativo recurriendo a las disposiciones generales, y, dado que éstas distinguen entre responsabilidad contractual y extracontractual, habrá entonces que diferenciar el régimen de la llamada acción social (si se pretende la reparación de daños causados a la sociedad) y el de la llamada acción individual (si se persigue la reparación de los perjuicios ocasionados a accionistas o terceros).

Es necesario analizar, en primer lugar, las disposiciones especiales contenidas en la Ley Nº 18.046. Aunque estas disposiciones parecen resistirse a todo intento de sistematización y orden lógico, nos parece que pueden agruparse en tres “subsistemas”. El primero es el que establece la responsabilidad por culpa o dolo en el desempeño general de las funciones del director, aunque no exista una tipificación específica de una infracción o incumplimiento (art. 41); el segundo es el que imputa responsabilidad a los directores por medio de presunciones de culpa derivadas de ciertos hechos (arts. 44, 45, 106 Ley Nº 18.046). Finalmente, el tercero es el que atribuye responsabilidad cuando el daño proviene de una específica infracción a una norma legal, reglamentaria o estatutaria (art. 133 Ley Nº 18.046).

371 PARRA LUCAN, MARIA ANGELES, “Responsabilidad civil de administradores de sociedades”, en Reglero Campos, L. (coord.), Tratado de Responsabilidad Civil, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 1263.

372 Normas similares y con parecidos defectos se encuentran en la Ley Nº 18.045, de Mercado de Valores, modificada por la Ley Nº 19.601, de 18 de enero de 1998: arts. 55 a 57, y en la Ley General de Cooperativas, modificada por Ley Nº 19.382, de 4 de noviembre de 2002: arts. 43 y 44.

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2. BLOQUES NORMATIVOS ESPECIALES

a) Responsabilidad general por culpa o doloEn general, debemos comprobar que el estatuto especial de la

responsabilidad de directores y gerentes mantiene el principio de la responsabilidad subjetiva o por culpa. La norma central de todo el sistema es la del art. 41 de la ley, que dispone: “los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios…”. Es decir, la responsabilidad que puede imputárseles es por culpa leve, de acuerdo a la clasificación del Código Civil (art. 44). La exigencia de culpa leve se aplicará tanto si se trata de responsabilidad contractual como extracontractual.

Los directores serán responsables si se acredita culpa o dolo en su actuación sea individual (aunque en desempeño de sus funciones) o colectivamente, por acuerdos del directorio. Puede tratarse de una acción o de una omisión.373

En caso de que actúen culposa o dolosamente en un mismo hecho ilícito (por ejemplo, en la adopción de un acuerdo), responden solidariamente (art. 41 Ley Nº 18.046). Para que proceda la solidaridad, la culpa debe ser probada por el demandante. Cuando se trate de un acto o acuerdo celebrado en sesión del directorio, la culpa será atribuible a todos los que concurren en su realización. El art. 48 inc. 4º de la ley dispone que “el director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio, deberá hacer constar en el acta su oposición”, de modo que en estos casos la única forma de liberarse de la solidaridad por la actuación colectiva negligente será mediante una prueba preconstituida: la oposición expresada en el acta. Si el director se abstiene o no salva su responsabilidad, habrá culpa y responsabilidad solidaria (la ley entiende que es coautor del hecho ilícito).374 Pensamos, en cambio, que si el director no asistió a la sesión donde se cometió el ilícito, no puede considerársele coautor ni solidariamente responsable, pero bien podría incurrir en culpa propia si su ausencia no es justificable.

La responsabilidad por culpa o dolo de los directores no es renunciable anticipadamente. El art. 41 de la ley dispone que el estatuto social o el acuerdo de la junta de accionistas no puede liberar o limitar esta responsabilidad, so pena de nulidad (bien podría sí agravarla para hacerlos responder por culpa levísima).

Lo anterior se confirma con lo dispuesto en el inciso tercero del mismo precepto, que aclara que ni la aprobación de la memoria o balance ni la aprobación específica de ciertos negocios, exonera a los directores de responsabilidad, “cuando se hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o dolo”.

373 CONCHA GUTIERREZ, CARLOS, “Responsabilidad civil de directores de sociedades anónimas”, en Mckay, Federico (edit.), Responsabilidad civil del empresario, Universidad de los Andes, Santiago, p. 56.

374 Hace excepción el caso previsto en el art. 54 inc. 3º de la Ley Nº 18.046, que imputa responsabilidad por la declaración de reserva sólo a los directores que culposa o dolosamente concurren con su voto favorable al acuerdo.

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Esta misma responsabilidad se impone a los gerentes, a las personas que hagan sus veces y a los ejecutivos principales, “en lo que sean compatibles con las responsabilidades propias del cargo o función” (art. 50 Ley Nº 18.046). En el caso de los gerentes, responden también como coautores del acuerdo ilícito, aun cuando sólo tengan derecho a voz en las reuniones del directorio, salvo que dejen constancia en el acta de su posición contraria (art. 49 inc. 2º Ley Nº 18.046).

b) Responsabilidad por supuestos particulares de culpa presuntau objetivadaEn varias ocasiones la ley presume la culpa de los directores, de manera que

el perjudicado es eximido de la carga de probar la falta de diligencia para reclamar la reparación de los daños.

La culpa es presumida en los casos siguientes:

i) Si la sociedad no llevare sus libros o registros (art. 45 Nº 1 Ley Nº 18.046);ii) Si se reparten dividendos provisorios habiendo pérdidas acumuladas (art.

45 Nº 2 Ley Nº 18.046);iii) Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o

simulare enajenaciones (art. 45 Nº 3 Ley Nº 18.046);iv) Si los directores se benefician en forma indebida, directamente o a través

de otra persona natural o jurídica de un negocio social que, a su vez, irrogue perjuicio a la sociedad (art. 45 inc. final Ley Nº 18.046);

v) Si la sociedad es disuelta por sentencia judicial ejecutoriada o revocada por resolución fundada de la Superintendencia (art. 106 Ley Nº 18.046).

Aunque no están formuladas a manera de presunción, parece que además deben asimilarse a ellas los siguientes casos:

vi) Si el directorio incumple su obligación de proporcionar a los accionistas o al público las informaciones que la ley o la Superintendencia determinen (art. 46 Ley Nº 18.046);

vii) Si uno o más directores tienen interés por sí o como representantes de otro en actos o contratos celebrados por la sociedad, sin que se cumplan los requisitos previstos en el art. 44 de la Ley Nº 18.046. La norma señala que “la infracción de este artículo … otorgará a la sociedad, a los accionistas o a los terceros interesados, el derecho de exigir indemnización por los perjuicios ocasionados…”, a los directores interesados.

Estas presunciones de culpa son aplicables, en su caso, también a los gerentes, a las personas que hagan sus veces y a los ejecutivos principales (art. 50 Ley Nº 18.046). La presunción del art. 106 resulta aplicable en cambio sólo a los directores y gerentes.

Estas presunciones de culpa generan una responsabilidad solidaria para todos los directores (arts. 45 inc. 1º y 106). Por excepción, la solidaridad se restringe a los directores que hayan cometido la infracción en caso de omisión de información (art. 46 inc. 2º Ley Nº 18.046) y a los que concurrieron al acuerdo de repartición de dividendos habiendo pérdidas acumuladas (art. 45 Nº 2 Ley Nº 18.046).

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Es doctrina común entre los comentaristas que se trata de presunciones simplemente legales,375 por lo que procedería la prueba en contrario, es decir, de la diligencia. Pero hay casos en los que esto no es posible. Por ejemplo, si se reparten dividendos habiendo pérdidas acumuladas hay responsabilidad sin que sea admisible que los directores aleguen que al hacerlo no violaron los deberes de cuidado que les eran exigibles. La violación de dichos deberes está ya incluida en la presunción. La única excusa admitida es no haber concurrido con el voto al acuerdo (art. 45 Nº 2 Ley Nº 18.046). Si no se entrega la información exigida, será difícil que se pruebe en contra de la presunción, ya que siempre podrá imputárseles responsabilidad por omisión o falta de vigilancia (art. 45 inc. 2º Ley Nº 18.046).

Los supuestos de negociación incompatible regulados por el art. 44 tampoco admiten prueba de la diligencia, por lo que pueden calificarse de responsabilidad sin culpa u objetiva: basta que se haya celebrado el acto incompatible para que haya que indemnizar los perjuicios causados.376 El supuesto de esa responsabilidad es que el acto sea calificado de incompatible según las condiciones previstas en la norma. La Ley Nº 19.705, de 20 de diciembre de 2000, agregó a este respecto una inversión de la carga de la prueba: en caso de demandarse los perjuicios, corresponde al director demandado probar que el acto se ajustó a las condiciones de mercado o que las condiciones de negociación reportaron beneficios a la sociedad. Esta inversión del onus probandi no se aplica si la operación fue aprobada por la junta extraordinaria de accionistas (art. 44 inc. final Ley Nº 18.046).

La responsabilidad es también objetiva en el caso de disolución de la sociedad por sentencia judicial o revocación administrativa, ya que no procede la prueba de la diligencia. La única excusa admisible es la falta de participación o la oposición a los hechos que sirvieron de fundamento a la resolución judicial o administrativa y siempre que ellas “consten expresamente” (es decir, deben ser documentadas).

c) Responsabilidad por infracción normativa o estatutariaLos que sean considerados culpables de una infracción a alguna de las

siguientes fuentes: la Ley Nº 18.046, su reglamento, el estatuto social o las normas impartidas por la Superintendencia, son responsables de los daños ocasionados a otro por dicha infracción, sin perjuicio de las demás sanciones civiles, penales o administrativas que correspondan (art. 133 inc. 1º Ley Nº 18.046).377

375 En este sentido, PUELMA ACCORSI, ALVARO, Sociedades, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, t. II, p. 547; CAREY B., GUILLERMO, De la sociedad anónima y la responsabilidad civil de los directores, Editorial Universitaria, Santiago, 1993, p. 45.

376 ILLANES, CLAUDIO, La responsabilidad civil de los directores y gerentes de las Sociedades Anónimas y Empresas Bancarias, Folleto del Colegio de Abogados de Chile, Santiago, 1998, p. 13, sostiene que el art. 44 contiene un caso de presunción de derecho de la culpa.

377 En varias ocasiones, la ley junto con tipificar un deber o prohibición insiste en lo que este precepto establece de modo general: que la infracción genera responsabilidad; así, por ejemplo, en los arts. 15 inc. 3º, 42 inc. 2º y 89 inc. 2º.

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Los directores, gerentes y liquidadores que incurran en responsabilidad por infracción normativa o estatutaria se obligan solidariamente al pago de todas las indemnizaciones civiles (art. 133 inc. 3º Ley Nº 18.046). Se trata de una solidaridad por coautoría del hecho ilícito.

Si es la sociedad la que infringe la ley, el reglamento o las normas de la Superintendencia (se excluirá el estatuto social, que no puede ser infringido por el mismo ente social) y con ello causa daño a otro (pueden ser accionistas o terceros), la ley atribuye además responsabilidad a los administradores o representantes legales (art. 133 inc. 2º Ley Nº 18.046). El hecho de que el ilícito sea imputable a la sociedad no excluye la responsabilidad de los directores. Es más, la ley señala que los directores responden solidariamente con la sociedad y entre sí (art. 133 inc. 3º Ley Nº 18.046). De este modo, el demandante podrá dirigir su acción de responsabilidad por el total de los perjuicios, sea contra la sociedad o contra cualquiera de sus administradores o representantes.

La responsabilidad que se asigna a los directores en este último caso tiene carácter objetivo, ya que no es necesario probar culpa o dolo en el respectivo director. Basta acreditar la culpa de la sociedad en la infracción y la relación de causalidad entre ésta y el daño. La única excusa liberatoria que es admisible a los directores es que conste su falta de participación o su oposición al hecho constitutivo de la infracción. La constancia de esta falta de participación o de oposición deberá ser acreditada por el respectivo director o gerente.

d) Superposición de bloques normativosLa ley no ha cuidado de señalar cómo deben armonizarse estos tres grupos

de normas. Pensamos que la cuestión puede resolverse del siguiente modo:i) Si la responsabilidad emana del incumplimiento de deberes generales de

comportamiento cuidadoso y no de una infracción a una obligación tipificada específicamente por una fuente normativa o estatutaria, debe aplicarse la responsabilidad por culpa comprobada del art. 41 de la Ley Nº 18.046.

ii) Si la responsabilidad no sólo emana del incumplimiento de deberes de cuidado generales, sino de la transgresión de una obligación tipificada por la ley, el reglamento, las normas de la Superintendencia o el estatuto o por la realización de un hecho ilícito descrito en forma específica por éstos, se aplicará la norma del art. 133. Auspiciamos, así, una interpretación restrictiva del concepto de “infracción normativa”, parangonable a la noción de responsabilidad infraccional.

iii) Si la responsabilidad emana de una infracción normativa, pero que contiene reglas especiales de responsabilidad, deben aplicarse éstas con preferencia a las del art. 133. De esta manera, las normas de presunción de culpa o responsabilidad objetiva previstas en los arts. 44, 45, 46 y 106 prevalecerán por sobre las reglas, tanto del art. 41 (no es necesario probar la culpa) como del art. 133.

Queda por dilucidar, sin embargo, qué normas y criterios deben aplicarse en relación con aspectos de la responsabilidad que no están regulados en la Ley Nº 18.046 en ninguno de los tres bloques normativos que hemos

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caracterizado, como por ejemplo, la carga de la prueba de la culpa (cuando no haya presunciones), la prescripción, la extensión de la reparación, la legitimación procesal, la competencia judicial. Para ello se hace indispensable distinguir los casos en los que la sociedad es quien ejerce la acción de responsabilidad (acción social) de aquellos en los que los demandantes son los accionistas o terceros interesados (acción individual).

3. LA LLAMADA ACCIÓN SOCIAL

a) TitularesCuando la que experimenta el perjuicio por la acción impropia de directores

o gerentes es la sociedad, la acción debe ser intentada a nombre de ésta por quienes ejercen su representación legal. Es posible, sin embargo, que los que controlan la administración de la sociedad no deseen ejercer la acción de responsabilidad. Surge entonces la duda de si pueden los socios o terceros interesados ejercer una acción subrogatoria, indirecta o derivativa para deducir por la sociedad y ante la inacción de ésta, la acción de responsabilidad contra los directores culpables del daño, y así incrementar el patrimonio de la entidad social o asegurar su solvencia.

La acción subrogatoria está prevista en dos supuestos: en caso de infracción normativa (art. 133 bis, agregado por la Ley Nº 19.705, de 2000) y en el evento de actos o contratos en los que un director tiene interés celebrados por la sociedad sin las exigencias de ser aprobados por el directorio y ajustarse a condiciones de equidad similares a las de mercado (art. 44 Ley Nº 18.046).

La acción subrogatoria en caso de negociación incompatible puede ser ejercida por cualquier accionista o por un tercero interesado, pero se limita a pedir al director involucrado el reembolso de una suma equivalente a los beneficios que a él, a sus parientes o a sus representados les hubieran reportado dichas negociaciones (art. 44 inc. 15 Ley Nº 18.046). Se trata, por tanto, de una indemnización tasada legalmente.

La acción subrogatoria por infracción normativa puede ser ejercida por uno o más accionistas que representen a lo menos el 5% de las acciones emitidas o por cualquiera de los directores, individualmente considerados. En este caso, el objeto de la acción es la reclamación de todos los perjuicios que correspondieren a la sociedad. Los que ejercen la acción actúan “en nombre y beneficio de la sociedad” (art. 133 bis Ley Nº 18.046). Sin embargo, la ley les permite apropiarse de las costas a que sean condenados los vencidos. En cambio, si son los demandantes los condenados en costas, ellos deben soportar la pérdida sin que puedan trasladarla a la sociedad.

Antes de la reforma de la Ley Nº 19.705, algún autor sostenía que podía construirse analógicamente, sobre la base del art. 44, una acción indirecta o subrogatoria general en favor de accionistas y terceros.378 Opinamos que el razonamiento no era aceptable atendido el parecer común de la doctrina civil de que la subrogación necesita texto legal expreso. La reforma de la Ley Nº

378 CAREY, G., ob. cit., pp. 213-215.

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19.705 viene a respaldar la tesis de que la acción subrogatoria sólo procede en los supuestos y con las condiciones previstas por la ley.

b) Régimen jurídico aplicableCuando la sociedad ejerce la acción en contra de sus directores es necesario

plantearse si se está reclamando una responsabilidad contractual o extracontractual.

Es un hecho que la Ley Nº 18.046 descartó que entre la sociedad y sus directores existiera contrato de mandato. De allí que algunos piensen que no puede hablarse de responsabilidad contractual cuando los directores causan daño por faltar de alguna manera a sus funciones. Se habla así de responsabilidad legal.379 Si seguimos esta línea de argumentación, y sostenemos que la responsabilidad en la que incurren los directores es la violación de sus deberes legales, entonces se nos abren dos posibilidades según cual sea nuestra opinión sobre el derecho común en materia de responsabilidad: para quienes afirman que el derecho común es la responsabilidad contractual será claro que esta responsabilidad legal tendrá que ser regulada por las normas que rigen los incumplimientos contractuales; en cambio, para quienes, como nosotros, estiman que el derecho común en la materia está representado por las normas del título XXXV del libro IV del Código Civil, esta responsabilidad legal debe asimilarse a la responsabilidad por delito o cuasidelito.380

Pero hay quienes piensan que la relación entre sociedad y directores individualmente considerados, si bien ya no de mandato, sigue siendo contractual por una especie de contrato innominado de prestación de servicios.381 Si esto es así, es evidente que el incumplimiento de sus deberes producirá directamente responsabilidad contractual.

En nuestro parecer, no resulta razonable pensar que el vínculo entre sociedad y directores (individualmente considerados) sea de génesis legal. Una cosa es advertir que la ley regule detalladamente la figura y deberes del director, y otra muy diversa negar que existe la relación negocial típica de los contratos entre la sociedad que designa (a través de la junta de accionistas) y el director que acepta ejercer el cargo. Siendo así, como ya dijimos, la responsabilidad por los daños causados a la sociedad por el incumplimiento de los deberes del cargo de director es contractual.

Ello no puede discutirse respecto de los gerentes y personas que hagan sus veces, porque respecto de éstos no hay duda de que existe vínculo contractual (contrato de trabajo, arrendamiento de servicios o mandato).382

Ahora bien, afirmada la responsabilidad contractual, debemos constatar que muchos de los deberes de los directores y gerentes están recogidos expresamente por la ley. Si hemos sostenido que la infracción de ley produce

379 PUELMA, A., ob. cit., pp. 535-538; ABELIUK, R., ob. cit., t. II, acáp. 20, p. 832.380 Esta parece ser la posición de PUELMA, A., ob. cit., t. II, pp. 535-538, quien defiende la

naturaleza legal del vínculo entre sociedad y directores y parece identificar responsabilidad legal con responsabilidad aquiliana.

381 En este sentido, CAREY, G., ob. cit., pp. 100 y ss., y CONCHA, C., ob. cit., p. 49.382 PUELMA, A., ob. cit., p. 550.

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responsabilidad extracontractual, tendremos que afirmar en este momento que en tales casos se producirá un concurso o cúmulo de responsabilidades, el que, en nuestra opinión, permitiría elegir a la sociedad entre una u otra acción.

4. LA LLAMADA ACCIÓN INDIVIDUAL

a) TitularesLa acción individual puede ser ejercida tanto por los accionistas de la

sociedad como por terceros, en la medida en que reclamen la reparación del daño que personalmente han sufrido por la actuación de un director o gerente de una sociedad que ha actuado en su calidad de tal.

Pueden plantearse dudas sobre la legitimación de los terceros para ejercer la acción individual cuando el daño causado por el director no provenga de la infracción de algún deber específico (caso en el que opera el art. 133, que contiene una legitimación amplia), sino de la falta de cuidado ordinario que le es exigida por el art. 41 de la Ley Nº 18.046. En efecto, esta disposición menciona sólo a la sociedad y a los accionistas como posibles demandantes.383

Pensamos, sin embargo, que se trata solamente de una inadvertencia que debe ser suplida por el intérprete invocando el espíritu de la legislación (no se divisa qué motivo justificatorio podría tener la limitación) o, en último caso, la aplicación subsidiaria de las reglas generales de la responsabilidad extracontractual que, como veremos a continuación, son las que cabe aplicar en estos supuestos.

En doctrina extranjera, se ha cuestionado que el tercero pueda a la vez demandar a la sociedad y al director. Se ensayan diversas teorías que tratan de discernir cuándo la actuación del director compromete la responsabilidad de la sociedad, cuándo compromete la suya en cuanto director y cuándo compromete la suya pero en cuanto persona individual sujeta a las normas generales. Una posición sostiene que la actuación representativa de los administradores, aunque hayan obrado fuera de su competencia, compromete frente a los terceros exclusivamente la responsabilidad de la sociedad, sin perjuicio de que ésta pueda exigir reembolso al administrador que obró con culpa. Según otra corriente, toda actuación ilícita de un director compromete su propia responsabilidad y la de la sociedad. Se permitiría así a un acreedor acumular la acción de cumplimiento contractual en contra de la sociedad (o de responsabilidad contractual) y la acción de responsabilidad individual del administrador. Los supuestos de hecho son variadísimos y de alta complejidad, por lo que exceden el propósito de este escrito. En todo caso, se estima que no procedería la acción del acreedor en contra del administrador que con su impericia o negligencia produce una disminución del patrimonio social con la consiguiente imposibilidad de pagar el crédito, en razón de que se trataría de un daño indirecto.384

383 PUELMA, A., ob. cit., t. II, p. 547, piensa que hay limitación.384 Puede verse un desarrollo detallado de toda esta sinuosa problemática en PARRA

LUCAN, M. A., ob. cit., pp. 1312 y ss.

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b) Régimen jurídico aplicableEn este caso hay claridad de que no media vínculo contractual entre

demandante y demandado. Será necesario aplicar el régimen de la responsabilidad extracontractual. A la misma conclusión debe arribarse en caso de que el daño se haya causado por la infracción de un deber expresado en la ley, ya que la violación de obligaciones legales, en nuestro criterio, produce responsabilidad aquiliana.385

X. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

1. FACETAS DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL

Las facetas en las que puede actuar el Estado y los órganos que lo integran son variadas. Para efectos de la responsabilidad se suelen contemplar los campos de la actividad legislativa (daños causados por la aprobación de una norma legal o de un tratado), de la actividad judicial (daños causados por resoluciones o actuaciones judiciales consideradas indebidas o ilícitas) y, finalmente, de la actividad de gobierno o por actos de la administración.

En la actividad administrativa debe distinguirse la responsabilidad que puede competer al Fisco como cara jurídico-patrimonial del Estado, o a otros organismos públicos con patrimonio propio. Importancia especial reviste la responsabilidad que debe atribuirse a las municipalidades como personas jurídicas de derecho público por los actos administrativos desarrollados dentro de la comuna.

2. RESPONSABILIDAD POR LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA

Se discute si la dictación y aplicación de una ley puede ser fuente de responsabilidad extracontractual que obligue al Estado. En principio, existe la obligación del Estado de indemnizar el daño patrimonial efectivamente causado, cuando se dicta una ley expropiatoria (art. 19, Nº 24 Const.). Pero este caso no nos parece un supuesto de responsabilidad, ya que carece del requisito de la ilicitud del hecho.

La doctrina administrativista es favorable a reconocer la responsabilidad del Estado cuando los órganos legislativos dictan una normativa que produce una lesión que no resulta autorizada por la Constitución386 o por quiebre del principio de igual repartición de las cargas públicas.387

385 En contra CONCHA, C., ob. cit., p. 50, quien estima que existe un deber de diligencia de los directores respecto de los accionistas, por lo que en cuanto a éstos debería aplicarse la responsabilidad contractual.

386 Cfr. CALDERA DELGADO, HUGO, “La responsabilidad extracontractual por el hecho de las leyes en la Constitución Política de l980. ¿Espejismo o realidad?”, en RDJ, t. LXXIX, sec. Derecho, pp. 9-29.

387 MARTINEZ ESTAY, JOSE IGNACIO, “La responsabilidad patrimonial del Estado por infracción al principio de igualdad y al derecho de propiedad en el Derecho Público chileno”, en AA.VV., Derecho de Daños, LexisNexis, Santiago, 2002, pp. 196-199.

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3. RESPONSABILIDAD POR LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL

Se pregunta si una sentencia o resolución judicial equivocada puede comprometer la responsabilidad del Estado.

En nuestra Constitución existe un caso en el que se regula una forma de este tipo de responsabilidad: el del Nº 7 letra i) del art. 19, que señala que una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiese sido sometido a proceso388 o condenado por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales o morales que haya sufrido.389

La doctrina administrativista y constitucional quiere ver en ese artículo una regulación específica de la responsabilidad del Estado, que no descarta la aplicación del sistema común de responsabilidad pública tratándose de daños ocasionados con el ejercicio de la actividad jurisdiccional.390

4. RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN. ESTATUTOS ESPECÍFICOS

a) Responsabilidad por mal estado de vías públicas o mala señalizaciónSegún el art. 174, inc. 5º de la Ley 18.290, de 1984, Ley de Tránsito, “La

Municipalidad respectiva o el Fisco, en su caso, serán responsables civilmente de los daños que se causaren con ocasión de un accidente que sea consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su señalización”. La demanda deberá interponerse ante el juez de letras en lo civil y se tramita de acuerdo con las normas del juicio sumario (art. 174, inc. 5º Ley Nº 18.290).

La norma parece establecer una responsabilidad sin culpa, ya que no permite la alegación de una supuesta falta de negligencia en el mal estado de las vías públicas o de su señalización. Aunque se ha sostenido que la base del precepto estriba en una presunción de falta de la administración.391 Así lo ha entendido la jurisprudencia. Cfr. C. Sup., 13 de septiembre de 1999, Ius Publicum Nº 6, 2001, pp. 187 y ss., caso en que la Corte sostuvo que la adecuación de la señalización debía considerarse conforme a las circunstancias concretas de riesgo de la vía y que un semáforo de cuatro tiempos era una señalización esperable y adecuada en el lugar del caso sublite, porque su ausencia implicaba la responsabilidad de la Municipalidad

388 En el nuevo proceso penal, en el que no existe el auto de sometimiento a proceso, se entiende que el requisito se cumple desde que se haya promovido respecto del afectado la persecución penal. Cfr. FERNANDEZ GONZALEZ, MIGUEL ANGEL, “Indemnización por error judicial en la perspectiva del Nuevo Procedimiento Penal”, en Revista de Derecho (U. Católica del Norte), Nº 8, 2001, pp. 275 y ss.

389 En el nuevo proceso penal, en el que no existe el auto de sometimiento a proceso, se entiende que el requisito se cumple desde que se haya promovido respecto del afectado la persecución penal. Cfr. FERNANDEZ GONZALEZ, MIGUEL ANGEL, “Indemnización por error judicial en la perspectiva del Nuevo Procedimiento Penal”, en Revista de Derecho (U. Católica del Norte), Nº 8, 2001, pp. 275 y ss.

390 SOTO KLOSS, E., Derecho Administrativo…, cit., t. II, pp. 311 y ss.; MARTINEZ, J., ob. cit., pp. 199-201.

391 Así PIERRY ARRAU, PEDRO, “Algunos aspectos de la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio”, en RDJ, t. XCII, Derecho, p. 30.

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por falta de servicio; en otro caso la falta de señalización de una obra que obstaculizaba el tránsito obliga a la Municipalidad a indemnizar los daños causados por la muerte de un ciclista que chocó contra ella: C. Sup., 29 de enero de 2002, F. del M. Nº 498, p. 660.

Se ha fallado que la responsabilidad descrita por el art. 102 de la Ley 18.290, que hace responsable a quien ejecuta trabajos en la vía pública, “no excluye en absoluto la que recae sobre entes de orden público como las Municipalidades, por el deber ineludible de vigilancia y salvaguarda de las vías de tránsito público en zonas urbanas, para cuyo expedito cometido se las ha dotado de facultades y atribuciones especiales. En la especie, es evidente que medió falta de vigilancia oportuna de los inspectores municipales respecto del funcionamiento y estado de las señalizaciones de peligro, que equivale a falta de servicio, … ya que sólo después de ocurrido el accidente se cursó el parte correspondiente [por el Juez de Policía Local] en que expresamente se dejó constancia de no respetarse la señalización exigida, con peligro de accidente” (3er Juzgado Civil de Stgo. en sentencia confirmada por C. Sup., 4 de noviembre de 1993, F. del M. Nº 420, p. 955).

La responsabilidad del art. 174 no cubre sólo a los vehículos motorizados, sino que también se aplica a los daños causados a los peatones por el mal estado o deficiente señalización de las vías (C. Sup., 7 de mayo de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, p. 88).

b) Responsabilidad por falta de servicioLa Ley Nº 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la

Administración del Estado (texto refundido por el D.F.L. Nº 1, D. Of. 17 de noviembre de 2001), señala que el Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado (art. 4º). Se trata de una responsabilidad orgánica, cuyo criterio de imputación es la “falta de servicio”, según lo dispone el art. 42 de la misma ley: “Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio”, lo que no obsta al derecho de repetición del Estado en contra del funcionario que incurre en falta personal (art. 42, inc. 2º).

El mismo criterio de responsabilidad por falta de servicio contiene la Ley Nº 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, que dispone que “Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio. No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal” (art. 141).

Contra la opinión que ve aquí una consagración de una suerte de responsabilidad objetiva absoluta, se esgrime que la falta de servicio es una fórmula que concreta la responsabilidad subjetiva de la Administración. La falta de servicio no es más que la culpa del servicio, ya que implica probar un mal funcionamiento del servicio o el no funcionamiento del mismo.392 Pero la

392 PIERRY ARRAU, P., ob. cit., p. 19. En el mismo sentido, MUNDACA ASSMUSSEN, HANS, Responsabilidad del Estado por falta de servicio, Libromar, Santiago, 2001, p. 77.

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subjetividad de este concepto es controvertida, y hay quienes prefieren hablar de responsabilidad pública objetiva,393 o al menos de responsabilidad objetivada.394 Según la autorizada opinión de Soto Kloss, la expresión “falta de servicio” no es equivalente a la expresión francesa “faute de service” (“culpa del servicio”), pues en castellano la preposición “de” y no “del” impide que se lea la palabra falta como “culpa” o “mal funcionamiento de servicio”.395

Sugiere que “falta de servicio” sea leída sencillamente como vacío o ausencia de servicio (responsabilidad del Estado por omisión). No obstante, nos parece que, aun así, se mantiene la articulación de un régimen de responsabilidad basada en el mal funcionamiento del servicio, ya que éste puede ser concebido justamente como la ausencia o falta de un adecuado y correcto servicio. Pero que esta es una interpretación excesivamente literalista se deduce de la contraposición que hace el artículo entre “falta de servicio” del inciso primero del art. 44 y “falta personal” del funcionario del inciso 2º.

La jurisprudencia parece respaldar la interpretación de la falta de servicio como ausencia del servicio debido o prestación defectuosa del mismo (C. Sup., 3 de mayo de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, p. 87, en el que se afirma la responsabilidad de la municipalidad por falta de servicio por no haber cautelado que en las obras de pavimentación que causaron la inundación de la casa del demandante se observaran los estándares mínimos requeridos para evitar el daño provocado: el que la obra misma haya sido ejecutada por el SERVIU no exonera de responsabilidad al municipio).

La responsabilidad por falta de servicio de la Ley Orgánica de Bases de la Administración del Estado no se aplica a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, a los Gobiernos Regionales, a las municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas creadas por ley. El régimen de responsabilidad de estos órganos del Estado será determinado por sus respectivas leyes orgánicas o especiales (por ejemplo, para las municipalidades, la responsabilidad por falta de servicio de su propia Ley Orgánica) o, a falta de disposición especial, por el derecho común de responsabilidad del Estado.

Se ha dicho que el Estado no responde cuando el incumplimiento de la obligación es imputable directamente a la Municipalidad, ya que no debe confundirse el régimen de responsabilidad por falta de servicio que se aplica a esta última con el que se regula de manera general respecto de los órganos de la Administración (C. Stgo., 8 de julio de 2002, G.J. Nº 265, p. 76).

393 Así GARCIA MENDOZA, H., ob. cit., p. 217; quien sigue a PANTOJA BAUZA, ROLANDO, Bases Generales de la Administración del Estado, Ediar Conosur, Santiago, 1987, p. 45.

394 OELCKERS CAMUS, OSVALDO, “Responsabilidad extracontractual del Estado Administrador en las Leyes Orgánicas Constitucionales de Administración del Estado y de las Municipalidades”, en Rev. Ch. Der., vol. 16, 1989, p. 442, y más recientemente en “La responsabilidad civil extracontractual del Estado administrador en la Constitución Política de 1980 y su imputabilidad por falta de servicio”, en Rev. Ch. Der. Número especial, 1998, p. 351.

395 SOTO KLOSS, EDUARDO, Comentario a la sentencia de C. Sup. de 13 de septiembre de 1999, en Ius Publicum Nº 6, 2001, pp. 208-209, en especial nota 13.

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5. RESPONSABILIDAD GENERAL DEL ESTADO

a) Planteamiento del problemaSe trata de un problema que ha sido muy debatido, tanto en el pasado como

en el presente. A falta de una disposición legal expresa, como las ya señaladas, ¿cuál es el régimen de responsabilidad que debe aplicarse cuando los órganos del Estado causan daño en el ejercicio de sus cometidos?

En general, es un parecer unánime que el Estado debe responder por los daños que causen sus funcionarios o agentes al desarrollar indebidamente sus funciones administrativas. Está superada la antigua tesis jurisprudencial que veía un obstáculo insalvable en la ausencia de los tribunales contencioso-administrativos para proceder contra el Estado. Hoy está claro que tienen esta competencia los tribunales ordinarios de justicia.

Una primera respuesta al régimen de responsabilidad general de la Administración es la aplicabilidad del derecho común en la materia, representado por la regulación del Código Civil. Se ha intentado aplicar este sistema de responsabilidad, tratando al Estado como una persona jurídica. Las normas de los arts. 2320 y 2322 se estiman aplicables al Estado o a sus órganos en cuanto éstos están al cuidado de sus funcionarios y agentes (cfr. C. Sup., 4 de agosto de 1952, RDJ, t. XLIX, sec. 1ª, p. 281, que afirma la responsabilidad de la municipalidad por los daños causados a una persona que se cae en un pozo que se dejó sin tapa por los trabajadores municipales).

Una segunda explicación ha sido la de estimar que el régimen general de responsabilidad del Estado debe desmarcarse del derecho privado para configurarse como un sistema autónomo propio del derecho público. Al igual que en materia de nulidad, se propicia así la existencia de una responsabilidad de derecho público, cuyas fuentes normativas serían exclusivamente preceptos constitucionales.

b) La tesis de la “responsabilidad de derecho público”.Fundamentos y críticasLa responsabilidad de derecho público es la posición que ha sido desde

largo tiempo defendida por Eduardo Soto Kloss, quien estima que sobre la base de los preceptos constitucionales de los arts. 6º y 7º, 19 Nº 24, 19 Nº 20, 38 y 40 Nº 8 puede construirse un régimen de responsabilidad del Estado que impone a éste el deber de reparar todo daño que se haya producido por sus órganos, y que pueda ser calificado de antijurídico, por no encontrarse la víctima “en la obligación jurídica de soportarlo, desde que no ha sido puesto a su cargo por el derecho, porque significa una igualdad que se rompe, un equilibrio que se perturba, un desajuste en el orden existente, que es necesario restablecer, equilibrar, ajustar, a fin de que se haga justicia...”.396

396 SOTO KLOSS, E., Derecho Administrativo…, cit., t. II, pp. 299-300. En el mismo sentido, FIAMMA, GUSTAVO, ob. cit., pp. 429 y ss., considera que el art. 38 de la Constitución establece una verdadera acción constitucional de responsabilidad en contra del Estado por la actuación de sus organismos. Una adhesión desde el punto de vista constitucional a la tesis de la “Responsabilidad de derecho público”, en MARTINEZ, J., ob. cit., pp. 185-196. La idea de un régimen de responsabilidad del Estado independizado de los criterios del derecho privado la

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Sus partidarios suelen denominar esta forma de responsabilidad autónoma que pretenden construir como “responsabilidad de derecho público”, por oposición a la de derecho privado, que sería regida por las leyes civiles.

Según esta concepción, la responsabilidad de derecho público tendría las siguientes características: es un régimen de responsabilidad constitucional y no civil; es responsabilidad de una persona jurídica y no natural; es responsabilidad objetiva; es una responsabilidad directa y no por el hecho ajeno; regida por el derecho público e integral, en cuanto debe repararse todo el daño producido injustamente a la víctima.397 No hay completa claridad sobre si se mantiene la exigencia de que el actuar de la Administración sea antijurídico o contrario a derecho.398 Pareciera ser que para estos autores la exigencia de antijuridicidad no es relevante en esta materia, ya que bastaría comprobar que se trata de una lesión que el particular afectado no debe soportar en virtud de la garantía de igual distribución de las cargas públicas consagrada por la Constitución.399

Según alguna opinión más extrema, este sistema común de responsabilidad pública del Estado tendría además algunos regímenes específicos como el relativo al error judicial (art. 19, Nº 7, letra i) Const.) y el de la acción de responsabilidad del art. 38, inc. 2º Const., de tal manera que la responsabilidad por falta de servicio consagrada a nivel legal (leyes 18.575, art. 42 y 18.695, art. 141) vulneraría la Constitución al restringir un sistema constitucional.400 En este mismo sentido, se estima que si una ley, diversa del Código Civil, establece un régimen especial de responsabilidad, dicha normativa no puede aplicarse al Estado, el que responde por el régimen constitucional de manera objetiva. Así se ha defendido la inaplicabilidad al Estado del estatuto de la responsabilidad civil medioambiental previsto en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente N° 19.300.401

La tesis de la “responsabilidad de derecho público”, pese a la competencia de sus sostenedores, al brillo intelectual de sus argumentos y a los indudables beneficios prácticos en el control de los abusos de una Administración Pública no siempre consciente de su finalidad de servicio, no es aún materia de consenso. Según otras voces, igualmente autorizadas, la normativa legal viene a complementar y circunscribir lícitamente las prevenciones constitucionales, y en aquellos ámbitos del Estado a los que no cabe aplicar esas leyes, debería

había avanzado ya antes de la Constitución de 1980, AYLWIN, PATRICIO, “La responsabilidad del Estado”, en RDJ, t. XLIII, Derecho, pp. 5-12, propiciando su regulación por ley y sobre la base de la idea francesa de “falta del servicio público”.

397 SOTO KLOSS, E., Derecho Administrativo…, cit., t. II, pp. 308 y ss.398 Mientras SOTO KLOSS sigue hablando de un daño que sea “antijurídico” o “injusto”

(Derecho Administrativo…, cit., t. II, p. 299), FIAMMA afirma categóricamente que no debe tomarse en cuenta la licitud o ilicitud del comportamiento de la Administración del Estado: si hay daño, hay responsabilidad “incluso cuando haya actuado dentro de la más estricta legalidad” (ob. cit., pp. 434-435).

399 SOTO KLOSS, E., Derecho Administrativo…, cit., t. II, pp. 244 y ss.; FIAMMA, G., ob. cit., pp. 429.

400 Así FIAMMA, G., ob. cit., pp. 429 y ss.401 ALARCON JAÑA, PABLO, “Responsabilidad del Estado en materia ambiental”, en Ius

Publicum N° 3, 1999, pp. 92-93.

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adaptarse la regulación del Código Civil.402 De esta manera, el régimen a aplicar debe ser el señalado por la Ley Orgánica de la Administración del Estado y por la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, esto es, el derivado de una falta de servicio. Para aquellos organismos a los que no es aplicable tal sistema de responsabilidad (por ejemplo, Fuerzas Armadas), la regla general del art. 4º de la ley Nº 18.575 y una reinterpretación de los arts. 2314 y siguientes del Código Civil serían suficientes para configurar un régimen de responsabilidad del Estado (persona jurídica especial) cuando sus órganos se hayan comportado de un modo distinto a su funcionamiento normal, esto es, bastaría probar culpa en la organización o falta del servicio.403

Sin perjuicio de considerar muy atendibles los planteamientos que pretenden construir una responsabilidad de derecho público que sólo rija a las actuaciones del Estado, pensamos que una conveniente armonía del derecho de daños no permite una separación tan tajante entre sistema público y sistema privado. Además, pareciera ser que la interpretación que tiende a ver en la Constitución un sistema autónomo o autárquico que rechaza toda regulación y complementación legal, no se aviene con su consideración de Ley Fundamental y por ello precisada de desarrollo. Una cosa es sostener la aplicación directa de la Constitución a falta de norma legal, pero otra muy distinta es aplicar las normas constitucionales con prescindencia de las normas legales que versan sobre la misma materia, tachándolas de inconstitucionales, sobre todo si la misma Constitución se remite a la ley para concretar los sistemas de responsabilidad respecto de los cuales ella asume sólo la tarea de fijar los principios: así, por ejemplo el art. 6º, inc. final: “La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.404 En consecuencia, nos parece difícilmente sustentable que los sistemas legales que regulan la responsabilidad del Estado sobre la base de la falta de servicio puedan ser descartados o subsumidos en una construcción de corte exclusivamente constitucional. Para aquellos casos en los que no puedan aplicarse dichas leyes, una buena complementación entre los principios constitucionales y los preceptos del derecho común (esto es, el Código Civil) podría ser suficiente para dar efectiva protección a los particulares perjudicados por el actuar del Estado. Es sugerente la tesis de Pedro Perry en cuanto a aplicar a las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad, al Consejo Nacional de Televisión y Contraloría General de la República, y otras instituciones a las que no se aplica la Ley de Bases, 18.775, el régimen del Código Civil (arts. 2314 y 2329) sobre la base de la antigua teoría de la responsabilidad civil de las personas jurídicas por la actuación de sus órganos,

402 PIERRY, P., ob. cit., pp. 17 y ss.403 PIERRY ARRAU, P., ob. cit., p. 26. Agrega que no es necesario individualizar al

funcionario culpable, ya que la culpa de funcionarios anónimos puede presumirse: “Puede presumirse siempre culpa de alguien, anónimamente, cada vez que haya falta de servicio”. Esta doctrina es reiterada por el autor en una refundición actualizada de sus escritos publicada como “La responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio”, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, Nº 1, pp. 11 y ss.

404 Así, QUINTANILLA, A., ob. cit., p. 52; MUNDACA, H., ob. cit., p. 78; ROJAS VARAS, JAIME, “Bases de la responsabilidad extracontractual del Estado administrador”, en Rev. Ch. Der. Número especial, 1998, p. 358.

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llegando así a la elaboración de una culpa en la organización (en la que no es necesario identificar al funcionario culpable) que se identificaría con el concepto de falta de servicio del art. 44 de la Ley de Bases.

En cuanto a la exigencia de antijuridicidad, nos parece que ella se debe conservar, ya que de lo contrario el instrumento de la responsabilidad se desnaturaliza. No es posible hablar de daño, de lesión, de perjuicio, sin presuponer una actuación que, al menos en su resultado, es injusta, o sea, ilícita. Los autores que defienden la teoría suelen fundarse en la lesión del principio de igual repartición de las cargas públicas para sostener que el daño es injusto, pero a nuestro juicio se incurre en un argumento circular que no prueba nada. Decir que hay responsabilidad porque el lesionado no debe soportar el daño no es más que retornar al problema medular de toda responsabilidad, es decir, saber cuándo el que sufre un daño no debe soportarlo y puede transferirlo a otro patrimonio. De esta manera, el referir el problema de la ilicitud a la igualdad ante la ley no es útil para clarificar si hay o no responsabilidad.

Del mismo modo, no puede aceptarse que el silencio constitucional sobre una prescripción de la acción sea indicativo de una imprescriptibilidad del derecho a demandar perjuicios del Estado. Nuevamente hay que insistir en que la Constitución no puede haber querido regular completamente un tema tan complejo excluyendo al legislador. En lo no previsto, debe aplicarse el derecho común. Por ello, la acción es prescriptible del modo que contempla el art. 2332 del Código Civil.405

c) La responsabilidad del Estado en la jurisprudenciaLa jurisprudencia ha tenido una evolución en esta materia. En un primer

momento, los tribunales propiciaron la aplicación de las reglas del Código Civil, conciliándolas con criterios de derecho público (C. Stgo., 11 de enero de 1908, RDJ, t. V, sec. 2ª, p. 55; C. Sup., 8 de enero de 1930, RDJ, t. XXVII, sec. 1ª, p. 744).406 Más tarde, y durante un largo período, resolvieron la cuestión mediante la aplicación de los arts. 2320 y 2322 del Código Civil y sobre la base de la distinción entre actos de gestión, para los cuales se admitía la responsabilidad estatal, y actos de autoridad o de poder, para los cuales se negaba esa responsabilidad en virtud de la soberanía del Estado (C. Sup., 11 de octubre de 1938, RDJ, t. XXXVI, sec. 1ª, p. 277; C. Sup., 15 de noviembre de 1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1ª, p. 343; C. Sup., 17 de noviembre de 1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1ª, p. 345; C. Sup., 8 de noviembre de 1944, RDJ, t. XLII, sec. 1ª, p. 392). En fallos posteriores, se admitió responsabilidad incluso respecto de actos de autoridad si éstos se ejecutaban en contravención a las normas legales o reglamentarias (C. Sup., 5 de junio de 1964, RDJ, t. LXII, sec. 1ª, p. 6). La dicotomía entre actos de gestión y actos de autoridad es superada por

405 En este sentido, MUNDACA, H., ob. cit., pp. 78 y ss.406 La doctrina favorecía la aplicación del estatuto del Código Civil, pero como forma de

hacer al Estado responsable por las actuaciones de sus funcionarios. Cfr. VALDIVIESO VALDES, ENRIQUE, “¿Es aplicable a las personas jurídicas de derecho público el pago de la indemnización que establece el título XXXV, libro IV, del Código Civil que trata de delitos y cuasidelitos?”, en RDJ, t. XLI, Derecho, pp. 113-144

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primera vez en 1965 (C. Sup., 13 de enero de 1965, RDJ, t. LXII, sec. 1ª, p. 6).407

Más adelante, el cambio de normativa constitucional y la aprobación de textos legales en los que se reconoce la responsabilidad de los órganos públicos por falta de servicio (Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración y Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades) ha llevado a los tribunales a abandonar la distinción entre actos de gestión y autoridad, y a proclamar la responsabilidad del Estado fundándola en principios constitucionales o de derecho público (C. P. Aguirre Cerda, 16 de enero de 1986, G.J. Nº 67, 987, p. 60, y C. Sup., 28 de julio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 5ª, p. 217). En esta última sentencia, se descarta la aplicación del plazo de prescripción previsto en el art. 2332 del Código Civil.408 Se ha dicho, sin embargo, que para que proceda la responsabilidad del Estado es menester que los agentes hayan obrado durante el servicio o con ocasión de él (C. Sup., 17 de enero de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 11).409 Pero si el vínculo de subordinación entre el autor del daño y el empleador es de derecho público, “la responsabilidad del Estado se rige por normas de responsabilidad de la Constitución Política y la Ley de Bases de la Administración del Estado, que no limitan los derechos de los perjudicados a obtener un resarcimiento parcial del daño causado, sino el total de las indemnizaciones correspondientes del órgano o institución de quien depende el autor del daño” (C. Sup., 27 de abril de 1998, G.J. Nº 226, p. 56).

Esta tendencia ha llegado a su máxima expresión en el llamado caso “Galletué con Fisco”, en el cual la Corte Suprema afirmó la responsabilidad del Estado incluso tratándose de un acto administrativo fundado en una normativa legal, y por tanto lícito: “Que, dada la naturaleza y entidad de los hechos que el fallo asienta y que recién se han sintetizado, forzosamente tenía que concluirse que la demanda era atendible: la prohibición del Decreto Supremo Nº 29, aunque loable y oportuna porque esos bellos, nobles e históricos árboles estaban en vías de extinción [araucarias] y aunque basada en la ley,

407 La distinción ya era criticada en doctrina por basarse en una distinción feble de difícil determinación y por no abarcar el problema en su conjunto. Cfr. AYLWIN, P., ob. cit., pp. 8-9.

408 La Corte Suprema señaló que “… las normas legales de responsabilidad extracontractual del Estado, por los perjuicios causados a los particulares provenientes de actuaciones o de omisiones de los órganos de su administración emanaban y se encontraban establecidas expresamente a la época del presente litigio en las Actas Constitucionales Nos 2 y 3, y, en la actualidad, en la Constitución de 1980 y Ley Orgánica Constitucional Nº 18.575, de 1986, en consecuencia no se han podido aplicar las normas del título XXXV del Código Civil sobre delitos y cuasidelitos, dentro de las cuales se encuentra el artículo 2332 sobre prescripción de las acciones provenientes de ellos” (C. Sup., 28 de julio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 5ª, p. 217).

409 La Corte determinó: “Que la responsabilidad civil que se pretende hacer valer por los distintos actores que la han demandado se funda en hechos perpetrados por los reos N.N. y A.A. cuando pertenecían al Cuerpo de Carabineros, pero como quiera que esos hechos ninguna relación tienen con los deberes y labores funcionarias, pues no fueron cometidos durante el servicio ni con ocasión de él, debe concluirse que se trata de hechos jurídicos de carácter personal que se rigen enteramente, en lo que a la indemnización se refiere, por el derecho común y no por el derecho público, quedando excluida entonces, respecto de éste, la responsabilidad directa y extracontractual del Estado que suele afectarle por actos o hechos provenientes de organismos o funcionarios públicos en ciertas circunstancias”.

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redunda en graves daños para los propietarios de Galletué que han acatado la decisión de la autoridad, no siendo equitativo que los soporte en tan gran medida sin que sean indemnizados por el Estado, autor de la decisión, conforme a los principios de equidad y justicia” (C. Sup., 7 de agosto de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 5ª, p. 181). Pero en este caso parece haber más bien una indemnización por afectación lícita de derechos (la restricción de la facultad de disponer del dominio), y no a título de responsabilidad.410

En todo caso, no puede estimarse que se trata de una jurisprudencia consolidada. En primer lugar, porque la mayor parte de los fallos que invocan la responsabilidad del Estado tienden a fundarla en alguna especie de funcionamiento deficiente o indebido de sus órganos, y no en una mera responsabilidad por riesgo (así, por ejemplo, C. Sup., 29 de enero de 2002, F. del M. Nº 498, p. 660).

La jurisprudencia se resiste además a excluir completamente las reglas del Código Civil y aun resurge la idea de que el Fisco cuando actúa como agente privado debe responder según las reglas propias del régimen privado. La vieja teoría de la distinción entre actos de gestión y actos de autoridad se encuentra aún en fallos de las décadas del setenta y del ochenta (C. Sup., 29 de agosto de 1974, RDJ, t. LXXI, sec. 4ª, p. 261; C. Sup., 4 de octubre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 206;411 C. Stgo., 30 de diciembre 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2ª, p. 129).

En los últimos años, parece haber un giro hacia una mayor compenetración de las reglas que regulan las actuaciones ilícitas de los órganos del Estado y el derecho común patrimonial contenido en el derecho civil. Es la orientación que marca la sentencia de la Corte Suprema de 7 de noviembre de 2000, G.J. Nº 245, p. 17, por la cual se entiende que, sin perjuicio de la nulidad de derecho público que afecta a los actos de la Administración, la acción indemnizatoria, siendo de carácter patrimonial, debe ser situada en el ámbito que le es propio, “cual es, del derecho privado común”. De esta manera, la última jurisprudencia descarta la pretendida imprescriptibilidad de la acción indemnizatoria contra el Estado en razón de la aplicación, ante el silencio de las normas especiales, de las reglas del Código Civil, ya sea la de prescripción general de las acciones del art. 2515 (C. Sup., 7 de noviembre de 2000, G.J. Nº 245, p. 17; C. Stgo., 10 de octubre de 2000, G.J. Nº 245, p. 169) o derechamente la de cuatro años del art. 2332 (C. Stgo., 30 de agosto de 2002, G.J. Nº 266, p. 92).

410 MUNDACA, H., ob. cit., p. 70, piensa que la indemnización se basa en que la Administración actuó ilícitamente al afectar la propiedad sin recurrir al proceso expropiatorio. Pero si así fuera la Corte debería haber declarado la nulidad del decreto supremo restrictivo y no sólo la indemnización de perjuicios.

411 SOTO KLOSS, EDUARDO, en nota al fallo (p. 225), critica la técnica de Corte, por retomar “las mismas ideas que por aberrantes ella misma desechara –y creíamos que en forma definitiva– en 1965, hace 20 años. Ideas que significaron la más absoluta indefensión de la víctima frente al daño producido por el Estado y sus agentes en la función administrativa”.

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6. UNA FACETA NUEVA DE RESPONSABILIDAD ESTATAL: RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS

Tradicionalmente la responsabilidad internacional era la que comprometía a un Estado por actos contrarios al derecho internacional que causaban daño o directamente a otro Estado o a extranjeros que eran representados por el Estado del cual eran nacionales.

Con el desarrollo del derecho internacional humanitario se ha dado mayor protagonismo internacional a la persona y a sus derechos fundamentales. De esta manera, se permite, a través de tratados y compromisos internacionales, que tribunales de jurisdicción internacional puedan resolver el conflicto entre un Estado y sus propios nacionales cuando éstos denuncian que el Estado con su conducta ha transgredido los derechos humanos. La jurisdicción no sólo se limita a verificar la denuncia y a ordenar al Estado el cese de la actividad ilícita, sino que puede llegar a determinar la reparación que el Estado debe pagar a las víctimas de dichas violaciones.

Un ejemplo de esta nueva modalidad de responsabilidad del Estado lo encontramos en la Convención Americana de Derechos Humanos, de 1969, ratificada por el Estado de Chile (D. Sup., Nº 873, de 23 de agosto de 1990, D. Of. 5 de enero de 1991). Esta Convención, además de consagrar un buen número de derechos, estableció unos órganos para propender al respeto y defensa de esos derechos. Estos órganos son la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte Interamericana tiene competencia para conocer, a petición de algún Estado o de la Comisión (la que a su vez puede proceder accediendo a la petición de personas individuales412), los casos en los que se planteen violaciones a los derechos consagrados en la Convención por alguno de los Estados Partes. Pero no sólo se limita a constatar la violación y a disponer que se garantice el goce del derecho o libertad conculcada, sino que además debe disponer, “si ello fuere procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada” (art. 63.1 Convención). La sentencia de la Corte que fija una indemnización compensatoria, además de inapelable, es ejecutable en el respectivo país aplicando el procedimiento de derecho interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado (art. 68.2 Convención).

La jurisprudencia de la Corte es ya nutrida en materia de sentencias indemnizatorias. La Corte estima que procede la indemnización tanto por perjuicios materiales como por daños morales, y en favor de las víctimas directas de la violación o de sus familiares. Sostiene que la indemnización debe ser compensatoria, no representar un enriquecimiento ni empobrecimiento para los perjudicados, y regularse conforme a la equidad si se trata de daño moral. Ninguna disposición de derecho interno puede

412 Aunque no se puede decir que la Comisión actúa en representación de los particulares denunciantes. Actúa siempre como órgano internacional y con un interés propio. El denunciante individual no es parte en los procedimientos ante la Corte. Cfr. GROS ESPIELL, HECTOR, La Convención americana y la Convención Europea de Derechos Humanos. Análisis comparativo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, s.d., p. 182 y p. 192.

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invocarse para negar la obligación del Estado a reparar el daño causado por violación de sus compromisos internacionales.413

El Estado de Chile aceptó la competencia internacional de la Corte, por lo que, eventualmente, podría verse expuesto a una sentencia que le ordene reparar perjuicios a víctimas de derechos humanos. En tal caso, la sentencia dictada por la Corte tendría efectos en Chile, sin necesidad de un trámite de exequátur u homologación ante los tribunales internos. Podrá ejecutarse conforme a las normas de derecho interno, esto es, se aplicará lo previsto en el art. 752 del Código de Procedimiento Civil.

Todo esto sin abordar el tema de la compatibilidad constitucional del reconocimiento de la competencia de tribunales internacionales para conocer causas que la Constitución reserva al conocimiento del Poder Judicial chileno. Tampoco entramos en el problema que significaría una posible cosa juzgada si el caso ha sido ya resuelto en Chile.

413 Al respecto puede verse el fallo del caso “Niños de la calle” contra Guatemala, de 26 de mayo de 2001, publicado en RDJ, t. XCIII, sec. 6ª, p. 67.

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L E C C I Ó N S E X T A

LA ACCION Y JUICIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

I. SUJETOS DE LA ACCION. LEGITIMACION ACTIVALa legitimación procesal activa es la titularidad que el sistema jurídico

reconoce para ejercer una acción judicial. Pero es menester que quienes actúen ante los tribunales tengan capacidad para comparecer ante ellos o, en caso contrario, lo hagan debidamente representados. Se trata, por cierto, de una cuestión diversa de la legitimación, pero no menos importante.414

Los legitimados para ejercer la acción de responsabilidad pueden ser titulares por derecho propio (como el mismo perjudicado) o por derecho derivado, como sucede con los que adquieren por sucesión la facultad de reclamar la indemnización. A su vez, los titulares por derecho propio pueden ser víctimas directas del daño o perjudicados indirectos que sufren un perjuicio que directamente ha recaído en otra persona (son las llamadas víctimas por repercusión).

Finalmente, se deben considerar algunos problemas especiales, como la legitimación para demandar de las personas jurídicas y de los grupos masivos de perjudicados por accidentes catastróficos o de efectos generalizados.

414 En materia de incapacidad del demandante, se ha resuelto que si se trata de incapacidad relativa y el demandado no opone la correspondiente excepción, ella no es bastante para invalidar el juicio. La sentencia se refiere a la incapacidad de la mujer casada (hoy suprimida), pero resulta aplicable a otras incapacidades relativas. Dice el fallo: “La incapacidad de la mujer casada debe probarla el que la alega, puesto que la regla general es que toda persona sea capaz. En el caso en estudio el demandado podría haber opuesto la excepción de falta de capacidad del demandante, lo que no hizo, y tratándose de un vicio que conforme a las normas del Código Civil acarrea nulidad relativa, no puede el juez declararla de oficio...” (C. Stgo., 21 de marzo de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4º, p. 35). En lo referido a la capacidad del demandado, se ha establecido que ella puede considerarse causa de nulidad del procedimiento si no ha sido convenientemente subsanada (en el caso, se notificó la demanda a un menor de edad); el fallo establece: “Que en atención a lo expresado en la consideración que antecede, y conforme a lo dispuesto en el artículo 259 del Código Civil, el actor civil en esta causa debió dirigirse al padre que autorizara o representara al reo en la litis y no demandar directamente a éste, quien al efecto resulta incapaz de parecer en juicio por sí mismo, por todo lo cual la notificación hecha al reo no ha producido el efecto de emplazarlo para seguir el juicio, habiéndose faltado así a un trámite esencial del proceso cuya omisión produce nulidad” (C. P. Aguirre Cerda, 30 de marzo de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 27)

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1. TITULARES POR DERECHO PROPIO

Para determinar los titulares por derecho propio, debe distinguirse entre los que son directamente lesionados por el actuar del autor del ilícito y los que son afectados como consecuencia del daño producido a la víctima directa.

a) Lesionados directosSi se trata de daños causados a las cosas (bienes patrimoniales), pueden

interponer la acción para hacer valer la responsabilidad:1º) El dueño de la cosa (art. 2315).2º) El poseedor, aun cuando no sea dueño (art. 2315).3º) El titular de un derecho real de goce distinto del dominio: “el

usufructuario, el habitador o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitación o uso” (art. 2315). Según una tesis, la mención no es taxativa, y se incluirían los derechos reales de garantía, por lo que estarían legitimados también el acreedor hipotecario y el prendario.415

4º) El que tiene la cosa con obligación de responder de ella (art. 2315), por ejemplo, un comodatario, un depositario, un arrendatario, etc.

En general, cualquiera de los mencionados puede interponer la acción, pero deberá pedir indemnización por los daños que personalmente sufre por la destrucción o deterioro de la cosa. Por excepción, el que tiene la cosa con obligación de responder de ella, pero sin que posea un derecho real, sólo es admitido a interponer la acción “en ausencia del dueño” (art. 2315). No obstante, para el arrendatario existe una regla especial: “Si el arrendatario es turbado en su goce por vías de hecho de terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su propio nombre perseguirá la reparación del daño” (art. 1930).

Evidentemente, el derecho o la posesión que se invocan como fundamento de la titularidad deben ser probados, y sin esa prueba la demanda será rechazada. Los tribunales en relación con daños a un vehículo han fallado que si el demandante no prueba ni el dominio ni la posesión no puede concederse indemnización.416 Pero, por otra parte, se ha señalado que si al momento del ilícito el afectado era arrendatario del vehículo dañado (en leasing), pero luego llega a adquirir el dominio, puede demandar extracontractualmente (C. Valparaíso, 27 de abril de 1998, G.J. Nº 213, p. 107). Ultimamente, se ha fallado que si el arrendatario de un local situado en el interior de un inmueble sufre daños en sus instalaciones por parte de la empresa que ha comprado el inmueble al arrendador, tiene derecho a ser indemnizado a título de responsabilidad extracontractual (C. Sup., 29 de enero de 2002, F. del M. Nº 498, p. 676).

415 BIDART HERNANDEZ, JOSE, Sujetos de la acción de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1985, p. 46.

416 En el caso, la Corte señaló: “No habiéndose acreditado el dominio ni la posesión del vehículo dañado, debe rechazarse la demanda … Sobre la posesión referida no existe prueba suficiente, … siendo insuficiente al efecto el hecho de que la demandante manejara en la ocasión del choque el móvil de marras, toda vez que tal circunstancia no autoriza por sí sola a concluir que ella fuera su poseedora” (C. P. Aguirre Cerda, 11 de diciembre de 1986, RDJ, t. LXXXIII, sec. 2ª, p. 110).

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LA ACCIÓN Y JUICIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

También son legitimados los que sufren una lesión directa en intereses o derechos no susceptibles de avaluación pecuniaria. Sea que concurra o no con un daño material o patrimonial, los afectados en los bienes extrapatrimoniales pueden demandar para pedir reparación del daño moral, en sus diversas categorías: el dolor o daño psíquico, el daño corporal o biológico, el daño a derechos de la personalidad, etc.

b) Lesionados indirectos o víctimas por repercusiónLos lesionados indirectos son aquellos que reciben un daño, no directamente

a su persona o bienes, sino por sufrir ellos las consecuencias de un daño causado a una persona con la cual tienen alguna relación.

A su vez los lesionados indirectos pueden reclamar daño patrimonial o daño moral. Las víctimas de daño patrimonial pueden ser personas que han experimentado un perjuicio en su patrimonio, al verse privadas de todo o parte del auxilio pecuniario o de los beneficios que el físicamente ofendido les proporcionaba.417 Se comprende aquí las personas que tenían derecho a reclamar alimentos de la víctima directa (siendo discutible si sólo basta el título si no estaba fijada la concreta prestación alimenticia por sentencia o por cumplimiento espontáneo del alimentante); las personas que, sin tener derecho a alimentos, vivían a expensas del ofendido; las personas que sufren daño con la muerte o incapacidad de la víctima directa por tener con él una relación profesional o laboral o que están de alguna manera vinculadas económicamente con él.418

Con más cautela se mira a los actores que invocan un daño por repercusión de carácter extrapatrimonial. En principio, todas aquellas personas que por la muerte o lesión de la víctima directa sufran un perjuicio moral estarán habilitadas para solicitar su reparación. No obstante, como un criterio amplio sobre la materia podría multiplicar las demandas indemnizatorias y hacer inoperante el sistema, se buscan límites que den racionalidad a las pretensiones.

Algunos sostienen la necesidad de articular una especie de prelación entre los posibles afectados por rebote, llamando en primer lugar al cónyuge y a los hijos, luego a los parientes de grado más próximo. Sin embargo, esta prelación no parece condecirse con la autonomía del daño que se pretende indemnizar: ¿por qué el daño del hijo necesariamente es mayor que el del padre? Como dice Elorriaga: “la indemnización de las víctimas por rebote es una compensación individual y no colectiva”.419

Debe advertirse, sin embargo, que en el nuevo proceso penal, para la interposición de la acción civil en sede penal, se usa un sistema de prelación. En efecto, si el ofendido por el delito ha muerto o es incapaz de ejercer sus derechos, se considera víctima –y por ende con derecho a demandar civilmente en el juicio penal–, en primer lugar, al cónyuge y a los hijos; en segundo término, a los ascendientes; en tercer lugar, al conviviente; en cuarto, a los

417 Cfr. BIDART, J., ob. cit., p. 58.418 Cfr. ELORRIAGA DE BONIS, FABIAN, “Del daño por repercusión o rebote”, en Rev. Ch.

Der., 26 (2), 1999, pp. 374-385.419 ELORRIAGA, F., “Del daño por repercusión…”, cit., p. 391.

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hermanos, y finalmente, en quinto, al adoptado o adoptante (art. 108). Esta jerarquía de demandantes en sede penal no puede extinguir el derecho de los perjudicados preteridos a demandar la indemnización en el procedimiento civil.420

Pero sin ocupar un orden fijo de prelación, lo cierto es que frente a las demandas de familiares más próximos (cónyuge e hijos o familiares que conviven con la víctima) se tiende a presumir con más facilidad la existencia del daño, mientras que para otros parientes así como para personas que sólo tienen lazos de afecto con el ofendido (novios, conviviente, amigos, etc.) se exige la presentación de pruebas más contundentes.421

Entre nosotros, la jurisprudencia suele ser muy laxa en materia de prueba del daño moral de familiares próximos. Se ha dicho así que “la sola muerte del jefe del hogar que tiene a su cargo el cónyuge sobreviviente y cuatro hijos menores, permite presumir que su desaparecimiento ha debido ocasionar un daño moral y material a la familia” (C. Sup., 24 de octubre de 1968, RDJ, t. LXV, sec. 4ª, p. 293).

La acción de las víctimas por repercusión es autónoma e independiente de la acción de la víctima principal así como de otros ofendidos indirectos. En ocasiones, las víctimas por repercusión ostentan, a la vez, la condición de representantes legales o herederos del ofendido directo. En tales casos, debe aclararse cuál es el título por el que demandan: si como víctimas de daño propio, si como representantes o herederos, o en ambas calidades.

Se debe distinguir bien la calidad en la que se pide la reparación: si se hace a nombre propio por el daño sufrido por quien demanda, o si se solicita la reparación del daño causado a la víctima directa y en su representación. Se ha fallado que si la demanda de daño moral la impetra la cónyuge por ella y sus hijos, no necesita acreditar la representación de la sucesión del directamente ofendido (C. Stgo., 6 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 138). En cambio, si se solicita el daño moral para un incapaz, debe acreditarse la representación, no bastando que la demandante sea la madre de la niña afectada (C. Stgo., 8 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 90).

2. TITULARES POR DERECHO DERIVADO

a) Sucesores mortis causaPueden interponer la acción los sucesores a título universal, esto es, los

herederos de los legitimados por derecho propio. El Código Civil sólo lo señala expresamente respecto del daño en las cosas: “Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o su heredero” (art. 2315). Pero lo mismo debemos sostener respecto de los daños personales y concretamente del daño moral, pues se aplican los principios generales de la transmisibilidad de los derechos (cfr. art. 951.2).422

420 DE LA FUENTE, F., ob. cit., p. 138.421 ELORRIAGA, F., “Del daño por repercusión…”, cit., pp. 385-389.422 Cfr. ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 388, pp. 467-468; DOMINGUEZ, C., ob. cit., t. II, p.

731.

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En este punto, existe una cuestión que ha devenido en clásica: ¿Pueden los herederos intentar la acción para pedir reparación del perjuicio causado a la víctima cuando el hecho ilícito ha provocado su muerte? Se trata obviamente del caso en que la muerte se produce inmediatamente como consecuencia del hecho dañoso, y no del evento de lesiones que producen la muerte a corto plazo, ya que en esta última situación parece claro que el derecho a la indemnización, incluidos los daños morales, ha ingresado al patrimonio del causante y es transmitido a su sucesión.

La cuestión estriba en el caso de muerte instantánea. Según una posición, los herederos no podrían reclamar esa reparación, porque el ofendido, al morir, no habría alcanzado a ingresar en su patrimonio el derecho a pedir la indemnización y por ende no ha podido transmitirlo a sus sucesores.423 Para otros autores, el hecho ilícito es anterior a la muerte y en el instante en que se produce existe en el patrimonio del ofendido el derecho a pedir la indemnización: “el crédito se transmite, ya que la víctima muere por su crédito, lo cual no significa que haya muerto antes de ser acreedora, sino que ha muerto porque se convertía en acreedora”.424 Esta parece ser la postura más abierta si se tiene en cuenta que la noción de muerte instantánea se revela como un concepto artificioso que no coincide con la realidad biológica y jurídica de los hechos: “es claro que la muerte es un daño que la persona padece en vida”.425 Pero, como resalta Carmen Domínguez, lo decisivo no es tanto si el daño de privación de la vida es sufrido o no por la víctima, sino la función de la responsabilidad: la pérdida de la vida en cuanto tal es irreparable, y no cabe por tanto que la acción de reparación sea transmitida a los herederos, a menos que admitamos un enriquecimiento injusto y que la indemnización en este caso no es reparadora sino punitiva.426

No hay inconvenientes en considerar que el derecho a pedir la indemnización ya nacido sea objeto de legado, al cual se aplicarán las reglas del legado de crédito.

b) CesionariosEl derecho a pedir indemnización de perjuicios ya devengado puede ser

objeto de cesión por acto entre vivos. El título será venta, donación, transacción u otro cualquiera translaticio de dominio, y la tradición se hará conforme a las reglas de la cesión de derechos personales. La cesión puede ser total o parcial.

La cesión procede aunque el daño a reclamar sea de naturaleza moral, ya que la indemnización tiene un carácter patrimonial y no hay norma que prohíba su transferencia.427

423 JOSSERAND, L., ob. cit., t. II, v. I, Nº 470, p. 354. En nuestro país, lo afirman ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 388, p. 468, y DOMINGUEZ BENAVENTE, RAMON y DOMINGUEZ AGUILA, RAMON, Derecho sucesorio, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edic., Santiago, 1998, t. I, Nº 99, p. 142.

424 BIDART, J., ob. cit., p. 92. Igual parecer es el de MAZEAUD, H., MAZEAUD, L. y TUNC, A., ob. cit., Nº 1912, p. 541.

425 VICENTE, E., Los daños corporales…, cit., p. 244.426 DOMINGUEZ, C., ob. cit., t. II, p. 735.427 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 391, p. 474; DOMINGUEZ, C., ob. cit., t. II, p. 733.

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Podría aducirse en contra que en tal caso la indemnización pierde su fin reparatorio, ya que va a una persona que no ha sufrido el daño, pero no es así: la reparación la brinda la ley a la víctima mediante la atribución de un crédito y reconociéndole el poder de ejecutar las facultades que son propias de este crédito, entre las cuales se cuenta la de disposición.

El cesionario podrá ejercer la acción de responsabilidad invocando su título.

c) Situación de los acreedoresSe discute sobre el derecho de los acreedores del ofendido a subrogarse en

los derechos de la víctima para con la indemnización pagarse de sus créditos. La doctrina ha señalado que los acreedores del ofendido no pueden ejercer la acción como subrogados o sustitutos suyos, pues, según el art. 2466, la acción subrogatoria es procedente sólo en los casos expresamente contemplados.428

En Francia, la situación es distinta, ya que la subrogación de los acreedores en los derechos del deudor es autorizada en forma general.

d) El síndico de quiebras o el acreedor cedidoEn caso de que la víctima sea declarada en quiebra o hace cesión de bienes

a varios acreedores, corresponderá al síndico el ejercicio de la acción de responsabilidad (art. 27 inc. 1º y Nº 10 y art. 246 Ley Nº 18.175). En caso de cesión a un acreedor, corresponderá a este acreedor el ejercicio de la acción (art. 244 Ley Nº 18.175). Pero debe tratarse de la indemnización de un daño patrimonial. No estaría autorizado el síndico o el acreedor cedido a demandar por el daño moral sufrido por la víctima, ya que éste no tiene relación alguna con los bienes incluidos en la quiebra o la cesión.429

3. LAS PERSONAS JURÍDICAS COMO TITULARES DE LA ACCIÓN

Las personas jurídicas, de cualquier naturaleza, de derecho público o privado, con o sin fines de lucro, pueden reclamar la responsabilidad extracontractual cuando el daño afecta a la sociedad o persona jurídica como un todo. La acción la harán valer los representantes de la respectiva persona jurídica.

Los socios o miembros no podrían accionar por sí mismos si reciben un daño en cuanto asociados o integrantes de la persona jurídica. Podrían hacerlo sólo si el daño a la sociedad o corporación les reporta además un daño personal (por ejemplo, si se publica un balance fraudulento, y el socio suscribe nuevas acciones sobre la base de dicho balance). Por excepción, la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, permite a los accionistas demandar en nombre y favor de la sociedad, aunque no tengan su representación legal (art. 133 bis).

A la posibilidad de que la persona jurídica reclame el daño moral nos hemos referido ya al tratar de este último.

428 BIDART, J., ob. cit., p. 110; ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 392, p. 474.429 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 411, p. 495.

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4. LA POSIBLE TITULARIDAD DE LAS “CLASES DE PERJUDICADOS”En el derecho moderno de la responsabilidad, en el que muchas veces se

intenta reparar daños que se han producido respecto de una gran cantidad de víctimas, surge el problema de la posible agrupación de los demandantes por vías distintas de la tradicional que exigiría el consentimiento formalizado al demandar de cada uno de los afectados.

En el sistema continental se observa con mucha atención la institución de las acciones de clase (class actions) admitidas en la litigación del sistema del common law estadounidense y por la cual se acepta que uno o más miembros de una categoría o clase de personas demande invocando el interés común, siempre que la clase sea tan numerosa que haga impracticable el litis consorcio, que se acredite que hay cuestiones de hecho y de derecho comunes a la clase, que las demandas o excepciones de las partes representativas sean típicas respecto de las demandas o excepciones de la clase y que las partes representativas protegerán equitativa y adecuadamente el interés de la clase (Federal Rule 23. Class Actions).

La legitimación de los grupos comienza a aceptarse en el derecho continental. Se entendería que tienen legitimación para accionar uno o más miembros individuales de un grupo, que actuarían como representantes o más bien como gestores, cuando exista un interés común que permita estructurar al grupo y se cuente con la correspondiente legitimación colectiva.430

Entre nosotros, no parece que pueda construirse la legitimación procesal de los grupos en ausencia de norma expresa, entre otras razones por las incertidumbres que podría generar frente a los mecanismos de tutela de los miembros del grupo que no participan en el proceso y a los que resultará aplicable la sentencia. Por ello, tendrá que aplicarse el art. 18 del Código de Procedimiento Civil, que permite la acumulación de acciones que emanen directa e inmediatamente de los mismos hechos, pero cuyos titulares las interpongan expresamente por sí o por mandatario común.

II. LA LEGITIMACION PASIVA. EL DEMANDADO

1. LEGITIMADO POR PARTICIPACIÓN EN EL HECHO ILÍCITO

Según el art. 2316, la persona obligada a la indemnización “es el que hizo el daño”. Se trata propiamente del autor del hecho dañoso.

En caso de existir pluralidad de autores, hay solidaridad entre ellos; según el art. 2317, si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito (art. 2317 inc. 1º).

430 Así, SILGUERO ESTAGNAN, JOAQUIN, La tutela jurisdiccional de los intereses colectivos a través de la legitimación de los grupos, Dykinson, Madrid, 1995, pp. 176 y ss. Defiende la legitimación de los grupos aun sin textos normativos que la consagren, con el expediente de distinguir la legitimación y la capacidad procesal: los grupos no tendrían capacidad y no podrían ser partes en el proceso, pero sí legitimación, entendida como un elemento subjetivo del poder de accionar.

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Esta norma presenta algunas dificultades de interpretación. Se discute si incluye a los meros encubridores. Alessandri,431 Bidart432 y Fontecilla433

sostienen la afirmativa; Ducci434 y Tapia435 se oponen. Según esta segunda opinión el encubridor responde sólo en cuanto se aprovecha del dolo ajeno y hasta concurrencia de ese provecho (así se ha fallado: C. Sup., 5 de julio de 1967, RDJ, t. LXIV, sec. 4ª, p. 175).

Se duda, además, si procede la contribución a la deuda y en qué proporción (es decir, si el que paga el total tiene derecho a pedir el reembolso a los demás). Algunos piensan que procede la contribución en proporción a la culpabilidad,436 otros dicen que esto es imposible de determinar, por lo que la contribución se hará por partes iguales.437

Algunas disposiciones especiales contemplan también la solidaridad en materia de responsabilidad civil. Los Ministros de Estado se obligan solidariamente por los actos que suscribieren o acordaren con otros Ministros (art. 36 Const.), los propietarios, directores, editores y administradores son solidariamente responsables de los daños causados por los delitos que afecten la honra de las personas (art. 19 Nº 4 inc. 2º Const.), y los jueces responden solidariamente cuando han concurrido con su voto al hecho o procedimiento del que nace la responsabilidad civil (art. 327 COT).

Por excepción, no hay solidaridad en los casos de daños causados por ruina del edificio (art. 2323) y por una cosa que cae o se arroja (art. 2328).

La jurisprudencia ha tratado de precisar la responsabilidad solidaria del art. 2317, señalando que “su presupuesto fáctico es la comisión conjunta de un delito o cuasidelito por dos o más personas” (C. Sup., 7 de mayo de 1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4ª, p. 63). Por ello, el fallo considera que no vulnera el precepto la sentencia que al establecer tres delitos de malversación de caudales públicos independientes entre sí, impone una responsabilidad personal a cada autor.

En cambio, en otro caso en que se establece que un médico recomendó negligentemente una operación no necesaria a una mujer y otra persona, ejerciendo ilegalmente la medicina, la realizó produciéndole a la víctima un serio daño, se estimó la existencia de responsabilidad solidaria. Pero la Corte restringe la solidaridad a una parte de la indemnización a la que condena al encausado por delito penal (ejercicio ilegal de la medicina) (C. Stgo., 23 de octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 159). En el mismo caso, el hecho de que la Isapre tuviera en su lista de médicos al encausado penal la hace responsable como tercero y no como autor, por lo que su responsabilidad no es solidaria, sino que “es simplemente conjunta, vale decir, independiente de la que corresponde a los restantes demandados” (C. Stgo., 23 de octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 159). La sentencia condena a la Isapre a una

431 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 404, p. 409.432 BIDART, J., ob. cit., p. 140.433 FONTECILLA, R., ob. cit., pp. 129-130.434 DUCCI, C., ob. cit., p. 59.435 TAPIA, O., ob. cit., p. 236.436 PLANIOL., M., y RIPERT, G., ob. cit., t. VI, Nº 687, pp. 930-931.437 MAZEAUD, H., MAZEAUD, L., y TUNC, A., ob. cit., t. II, Nº 1443 a 1445, pp. 365 y ss.;

TAPIA, O., ob. cit., p. 237.

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cantidad por indemnización del daño moral distinta de la que condena a los otros demandados.

Tratándose de la responsabilidad de la empresa que ejecuta obras en la vía pública sin las debidas señalizaciones, sin que la municipalidad respectiva hubiera cumplido con su deber de vigilancia y fiscalización, se estima que puede demandarse solidariamente a ambos como coautores del hecho ilícito que causa el daño (3er Juzgado Civil de Stgo. en sentencia confirmada por C. Sup., 4 de noviembre de 1993, F. del M. Nº 420, p. 955).

2. LOS SUCESORES MORTIS CAUSA

El Código Civil declara expresamente que es obligado el autor del daño “y sus herederos” (art. 2316). Por lo tanto, la obligación de indemnizar es de aquellas que se transmiten a la muerte del deudor a sus sucesores universales (art. 951.2).

Como dato histórico, debe tenerse en cuenta que el Proyecto de 1853 y el Proyecto Inédito de Código Civil establecían, en cambio, que el heredero no estaba obligado sino en cuanto hubiere aumentado la herencia por causa del daño. En todo caso, si son varios los autores, la solidaridad no se transmite a los herederos.438 Deberá demandarse a cada uno en proporción a la cuota que le corresponda en la herencia. Si han aceptado con beneficio de inventario, se aplicará la limitación de la responsabilidad ultra vires que dicho beneficio representa para los herederos.

La responsabilidad se transmite a los herederos, no a los legatarios. Pero nada impide que el testador haya impuesto el pago de la deuda a un legatario como una carga o gravamen de la asignación. Ahora bien, aunque el testador haya impuesto esta carga a algún legatario, la víctima podría demandar directamente a los herederos si lo prefiere (cfr. arts. 1104, 1362 y 1363).

No está claro si podría cederse por acto entre vivos la deuda implicada en la responsabilidad civil. Debe tenerse en cuenta que en general se estima que nuestro Código Civil no concibe la cesión de deudas. En cualquier caso, de admitirse la cesión de la deuda de responsabilidad, el demandante, salvo que haya aceptado la cesión, podría dirigirse tanto contra el cedente o sus herederos como contra el cesionario.

3. EL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE POR EL HECHO AJENO

Como ya vimos, no sólo el autor material del hecho dañoso es obligado a la indemnización, sino también aquella persona que responde por sus hechos, al existir una especie de atribución refleja de culpa (art. 2320).

También los herederos de este tercero responsable deben considerarse legitimados pasivos, por aplicación de la regla general de la transmisibilidad de las obligaciones.

4. LA PERSONA QUE RECIBE PROVECHO DEL DOLO AJENO

Dice el Código Civil que “El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el

438 DUCCI, C., ob. cit., p. 58.

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provecho” (art. 2316.2). Más que un sujeto pasivo de responsabilidad, esta persona es sujeto pasivo de una acción de enriquecimiento sin causa, que tiene su base pero no su fundamento en el delito. Debe restituir no por haber incurrido en culpa o dolo, sino sencillamente porque ha incrementado su patrimonio sin causa legítima.439

Se discute si es necesario acreditar el dolo del autor principal y si debe declararse previamente la existencia del delito. Algunos están por la negativa;440 otros piensan lo contrario.441

5. LA LEGITIMACIÓN PASIVA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Afirmada la posibilidad de que la persona jurídica responda (cfr. arts. 39 CPP y 58.2 NCPP), y rechazada la idea de que la persona jurídica sea una mera ficción, carente de voluntad, se discute sobre cuándo los individuos que actúan por la entidad colectiva comprometen su responsabilidad civil. Surgen aquí dos tesis que intentan encontrar una fórmula adecuada:

1ª) Teoría de la representación: Los individuos que gestionan son representantes de la persona jurídica, y sólo pueden obligarla si obran dentro de la órbita de sus poderes.

2ª) Teoría del órgano: La persona jurídica es responsable cuando el delito o cuasidelito ha sido cometido por las personas naturales o por los consejos en quienes reside la voluntad de la persona jurídica, según la ley o los estatutos.

La opinión predominante en nuestra doctrina postula la teoría del órgano.442

Pero se aprecia que es necesario que el órgano actúe dentro de sus funciones,443 lo que a nuestro juicio resta utilidad práctica a la distinción.

La Corte Suprema se ha pronunciado expresamente sobre el punto, aclarando que no es efectivo que las personas jurídicas no tengan voluntad, ya que ésta radica en sus órganos y por lo tanto es perfectamente posible que respondan extracontractualmente por hechos propios (C. Sup., 16 de noviembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, p. 192).

Por cierto, todo lo anterior no empece a que la persona jurídica responda también en virtud de los arts. 2320 y 2322, es decir, por los delitos o cuasidelitos que cometan los empleados o dependientes.

6. LOS “GRUPOS” NO PERSONIFICADOS. LA RESPONSABILIDAD COLECTIVA

La legitimación pasiva de los grupos de personas debe diferenciarse de la pluralidad de demandados que permite la coparticipación en el hecho ilícito por varias personas. Cuando se habla de responsabilidad colectiva o de grupos se quiere hacer alusión a los casos en los que la víctima no puede identificar al autor individual o plural del daño, pero, por las circunstancias del caso, se demuestra que el o los culpables integran un grupo que no se ha organizado

439 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 121, p. 169.440 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 318, p. 482.441 DUCCI, C., ob. cit., p. 62; TAPIA, O., ob. cit., p. 230.442 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 106, pp. 153-154; BIDART, J., ob. cit., p. 176.443 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 106, p. 154; ZELAYA ETCHEGARAY, PEDRO, “Sobre la

responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas en el Código Civil Chileno”, en Rev. Ch. Der., l986, vol. 13 (3), p. 536.

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como persona jurídica. En tales casos, se sostiene que la víctima debería poder demandar a cualquiera de los que conforman el grupo y obtener su reparación, sin perjuicio de la acción de reembolso que éste pueda tener contra el realmente culpable.

El grupo de personas se debe haber formado para la realización de actividades lícitas, pero que son susceptibles de causar daños. Se discute si es necesario exigir una concertación previa (por ejemplo, jugadores, cazadores, equipos de profesionales, vecinos) o basta con la formación espontánea de la agrupación de la que surgió el daño (asistentes a una manifestación o a un espectáculo, barras deportivas). En todo caso, es requisito necesario el anonimato del verdadero responsable: si éste es identificable para la víctima, sólo en él recaerá la legitimación pasiva.444

Esta legitimación de los grupos no es extraña a la regulación clásica de la responsabilidad. Así, por ejemplo, es un caso típico de responsabilidad colectiva la que afecta a los condueños de un edificio que causa daño por su ruina (art. 2323.2) y a los vecinos que habitan la parte del edificio de la que una cosa ha caído o ha sido arrojada causando daño a un transeúnte (art. 2328.1). En estos casos, la ley estima que la responsabilidad no es solidaria, ya que no se trata de coautores, pero sí que todos los integrantes del grupo responden sea en proporción a su cuota en el dominio, como en el primer caso, o sencillamente por partes iguales, como en el segundo.

La legitimación pasiva de los grupos es utilizada también por regulaciones modernas. Es lo que suele suceder con la responsabilidad por productos y por las actividades constructivas. Así, el art. 47 de la Ley Nº 19.496 permite demandar solidariamente al fabricante, importador y primer distribuidor; el art. 53 de la Ley Nº 18.302, sobre seguridad nuclear, dispone que si son varios los explotadores, y no puede precisarse de cuál es la responsabilidad, todos serán solidariamente responsables; los arts. 18 y 19 del D.F.L. Nº 458, de 1975, conforman una especie de grupo de personajes de la construcción, pero focalizan la imputación en el propietario primer vendedor, el que puede luego repetir contra el constructor, diseñador, contratista que sea el real responsable del defecto constructivo.

Aunque en doctrina comparada se ha propuesto generalizar estas reglas y permitir la demanda por responsabilidad colectiva en otros casos que los autorizados legalmente,445 nos parece que en nuestro sistema ello sería improcedente en la medida en que estamos hablando de una suerte de responsabilidad objetiva, que exime de acreditar culpa individual, que debe ser reservada al legislador.

7. LA DEUDA DE RESPONSABILIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

No siempre el régimen económico matrimonial tiene incidencia en la deuda de responsabilidad. En los regímenes de separación total de bienes y de

444 MOSSET ITURRASPE, JORGE, Responsabilidad por daños. Responsabilidad colectiva, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992, pp. 28 y ss.

445 Una buena parte de la doctrina argentina sostiene la posibilidad de establecer la responsabilidad colectiva genérica de lege lata por vía analógica. Cfr. MOSSET, J., ob. cit., pp. 44-49.

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participación en los gananciales no produce un cambio de la legitimación pasiva, ya que será el cónyuge culpable el obligado a reparar el daño causado. El otro cónyuge no responderá con sus bienes por deudas de responsabilidad de su consorte.

Pero en el régimen de sociedad conyugal la cuestión es diversa. En este caso existe un patrimonio social que en principio responde por todas las deudas que afecten a los cónyuges durante la sociedad, aunque se trate de deudas personales, como lo son las contraídas por delitos o cuasidelitos cometidos por uno de ellos. De esta manera, los daños causados culpablemente por la mujer pueden hacerse efectivos en los bienes sociales y del marido (que para terceros no se distinguen), sobre la base del art. 1740 Nº 3. A mayor abundamiento, el acreedor podrá hacer efectiva la responsabilidad de la mujer en los bienes reservados del art. 150 o en los que la mujer administre separadamente en virtud del art. 161 o, incluso, en los bienes propios administrados por el marido. Esto justamente por tratarse de una deuda personal.

Si la sociedad es obligada al pago de las indemnizaciones, el cónyuge culpable deberá la correspondiente recompensa. Así lo manda el art. 1748. Lo mismo se aplicará si la deuda de responsabilidad de un cónyuge se paga con los bienes del otro, como por ejemplo sucederá si el marido paga con bienes propios las indemnizaciones que debe la mujer.

III. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTOEn principio, la acción de responsabilidad civil extracontractual es de

competencia del juez de letras con jurisdicción civil y debe sustanciarse conforme al procedimiento del juicio ordinario.

Aunque lo normal será que el juicio verse sobre la procedencia de la obligación de pagar los perjuicios y sobre su monto, es posible que la determinación de éstos pueda reservarse para la ejecución de la sentencia o para un juicio posterior, aplicándose lo dispuesto en el art. 173 CPC. Alessandri se opone por estimar que la reserva sólo procede para la responsabilidad contractual.446 No obstante, alguna jurisprudencia, a nuestro juicio correctamente, sostiene la aplicación de la norma también a la responsabilidad extracontractual (C. Sup., 28 de junio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 5ª, p. 217; C. Stgo., 7 de enero de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2ª, p. 3). La Corte Suprema, sin embargo, ha vuelto a la tesis tradicional en un fallo reciente al casar de oficio la sentencia que concedía la reserva en materia extracontractual (C. Sup., 24 de enero de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1ª, p. 23). Debe seguirse el último parecer de Abeliuk, quien sostiene que no hay razón para distinguir entre responsabilidad contractual y extracontractual para conceder la reserva, pero a condición de que en el juicio principal se hayan alegado y especificado la naturaleza y contenido de los perjuicios. La reserva opera sólo para fijar su avaluación económica, esto es, su monto o cuantía.447

No basta con la declaración genérica de que procede indemnizar perjuicios,

446 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 483, p. 577447 ABELIUK, R., ob. cit., t. I, Nº 300, p. 297.

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como erróneamente parece entenderlo la Corte Suprema en el fallo de 15 de septiembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, p. 158 (con voto disidente). La responsabilidad sólo puede afirmarse frente a perjuicios determinados y probados y acreditada la correspondiente relación causal. Lo que puede reservarse es su avaluación pecuniaria o tasación en dinero.

Cuando el hecho del que surge la responsabilidad es constitutivo de delito, se permite que se ejerza la acción civil en el mismo proceso penal; lo que resulta obligatorio si la acción civil tiene por objeto la mera restitución de la cosa (art. 5º CPP; art. 59 NCPP).

En el nuevo proceso penal, si comenzado el juicio oral se sobresee, el tribunal debe continuar con el juicio para el solo conocimiento y fallo de la acción civil (art. 68.4 NCPP). Si el juicio penal se termina o suspende, la víctima debe demandar ante el tribunal civil en el plazo de sesenta días y el proceso se sustancia conforme a las reglas del juicio sumario (art. 68.1 NCPP).448

La jurisprudencia había señalado también la necesidad de ejercer la acción civil en el proceso penal, tratándose de injurias sancionadas por la Ley de Abusos de Publicidad, Ley Nº 16.643 (C. Stgo., 10 de septiembre de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 2ª, p. 60). En estos casos, la acción se sustanciaba conforme a las normas del procedimiento criminal respectivo. Hoy esta normativa está sustituida por la Ley Nº 19.733, de 2001, que se remite al derecho común en materia de responsabilidad penal por delitos cometidos a través de un medio de comunicación social. Pero el criterio es aplicable a los delitos especiales que tienen procedimientos especiales.

La acción civil puede ser también de conocimiento de los jueces de policía local si ella se deriva de faltas o infracciones que son de su competencia o de accidentes del Tránsito (art. 14, Ley 15.231). Se aplican las reglas del procedimiento respectivo (cfr. art. 9º, Ley 18.297).

La Corte Suprema ha señalado que la ley les confiere a estos tribunales una competencia en materia civil que es anexa a la contravencional, aunque ella se rige por las normas generales (C. Sup., 30 de enero de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 1ª, p. 5). Ahora bien, si la demanda no se deduce oportunamente ante el juez de policía local, o no se notifica dentro de plazo, la acción civil que se interponga ante el juez ordinario, una vez condenado el infractor, se someterá a las reglas del juicio sumario (art. 9.5, Ley 18.287).

Otros procedimientos han sido descartados por la jurisprudencia. Así, no sería idóneo para el ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual el procedimiento laboral (C. Stgo., 28 de enero de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 3ª, p. 51; C. Stgo., 29 de mayo de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 3ª, p. 82). Tampoco el proceso penal de calificación de quiebra de un deudor comerciante (C. Sup., 4 de octubre de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 4ª, p. 133).

En algunas situaciones especiales se requiere una autorización previa para proceder civilmente. Es lo que sucede respecto de los Ministros de Estado (art. 49 Nº 2 Const.), caso en el que debe contarse con la autorización del Senado. Respecto de los jueces el mismo tribunal llamado a conocer de la acción debe pronunciarse previamente sobre su admisibilidad (art. 328 COT).

448 Cfr. RUIZ PULIDO, G., ob. cit., p. 175.

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IV. LA DEMANDA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUALLa demanda de responsabilidad civil extracontractual debe cumplir con los

requisitos previstos por las reglas procesales pertinentes. Aquí sólo cabe discutir algunos aspectos que son relevantes desde el punto de vista sustantivo.

Una primera cuestión es si es admisible una demanda que se limite a los perjuicios sufridos por el demandante sin indicar si se trata de responsabilidad contractual o extracontractual, o invocando preceptos y fundamentos legales de una y de otra. A nuestro juicio, no existe una acción genérica de indemnizar perjuicios, sino que acciones específicas que permiten obtener la reparación con diversos fundamentos. La demanda genérica resulta inadmisible; carecerá de la explicitación de la causa de pedir, es decir, de los fundamentos de derecho en que se apoya la pretensión (art. 254 CPC) y procederá la interposición de las excepciones dilatorias de ineptitud del libelo y falta de enunciación de las peticiones que se someten al fallo del tribunal. Lo mismo sucede si la demanda mezcla indiscriminadamente fundamentos de derecho contractual y de derecho extracontractual. Como ya hemos visto, sólo es aceptable en nuestro derecho el cúmulo de opción que reconoce como facultad la de elegir entre acciones, no entre aspectos normativos de una y otra (C. Stgo., 29 de mayo de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2ª, p. 51).

Una vez hecha la elección en la demanda, no habrá posibilidad de variarla en el escrito de réplica ni en las demás gestiones del juicio. Si el tribunal estima que no concurren los presupuestos de la responsabilidad invocada en la demanda, debe desestimarla sin que sea admisible que entre a considerar la existencia del régimen de responsabilidad no invocado por el actor. En caso contrario, incurrirá en ultra petita; así se ha fallado (C. Sup., 18 de agosto de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, p. 91).

Por cierto, las acciones con fundamento incompatible pero basadas en los mismos hechos pueden deducirse en una misma demanda, pero sólo en forma subsidiaria (art. 17.2 CPC). El juez necesariamente deberá resolver la demanda principal y sólo cuando desestime ésta podrá entrar a ponderar la demanda subsidiaria.

La cuestión suele presentarse en el campo de la responsabilidad médica. Así en el caso fallado por la Corte Suprema con sentencia de 29 de septiembre de 1998 (RDJ, t. XCV, sec. 1ª, p. 157), se habían presentado dos acciones en un caso en el que se alegaba mala praxis médica con resultado de muerte del paciente: por la vía principal se demandó la responsabilidad extracontractual y por la vía subsidiaria la contractual. Aunque la Corte hace algunas consideraciones sobre los presupuestos de ambas responsabilidades (cons. 13º), desestima el recurso por estimar que no hay violación a las leyes reguladoras de la prueba.

La acción de responsabilidad civil extracontractual es deducible también mediante reconvención, por aplicación de las reglas generales.

Se ha planteado la cuestión de si es posible ampliar la demanda durante el juicio frente a la aparición de nuevos daños que no se conocían al momento de su interposición. Por la negativa se pronuncia Rodríguez, al estimar que la acción se fija al momento de su ejercicio y que conspiraría con la certeza

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jurídica aceptar la variación. Por lo mismo se opone a que el nuevo daño se pretenda recuperar por medio de otras demandas contemporáneas al primer juicio (cabría litispendencia) o posteriores a la sentencia (se opondría la cosa juzgada).449 Nos parece que Rodríguez acierta en cuanto a si se trata de un daño realmente nuevo y no alegado en la demanda. Pero si se trata solamente de la agravación de un daño comprendido, aunque genéricamente, en la demanda, podría ser alegado en el escrito de réplica o en segunda instancia. En el fondo, no se trata sino de aplicar la norma general del art. 312 del Código de Procedimiento Civil.

V. EL OBJETO DEL PROCESO. LA REPARACION

1. FORMAS DE REPARACIÓN

La reparación puede ser “en especie” o in natura: ejecución de actos o adopción de medidas que hagan desaparecer el daño; o “en equivalente”: el daño se compensa por un sustituto, que generalmente es una suma de dinero.

Como señala De Angel, la reparación en equivalente es la indemnización propiamente dicha, ya que el dinero es un medio apto para satisfacer o reponer todo tipo de intereses y entonces “el resarcimiento por equivalente consiste en el pago de una suma pecuniaria que juega a modo de valoración o ‘precio’ del daño ocasionado”.450

La víctima tiene facultad para elegir en la demanda la forma de reparación que prefiera,451 de manera que podría hablarse de un cierto derecho de la víctima de exigir “la supresión del ilícito” por medidas no patrimoniales.452

Este derecho sin embargo tiene sus límites. Así, se entiende que la reparación en especie sólo podrá exigirse si es materialmente posible acceder a ella y siempre que no cause un daño desproporcionado y excesivamente gravoso al demandado.453

El Código Civil italiano consagra expresamente el derecho del perjudicado a optar por la reparación in natura, pero faculta al juez para controlar esta demanda si resulta excesivamente onerosa para el deudor (art. 2058).

La doctrina francesa se pregunta si puede el demandado imponer la reparación en especie, cuando el demandante ha preferido la indemnización pecuniaria. Se piensa que sí, ya que la víctima no podría preferir el mantenimiento del estado de cosas ilícito a cambio de un pago en dinero. Pero en todo caso el juez conservará la facultad de indemnizar pecuniariamente el daño ya realizado.454

449 RODRIGUEZ, P., Responsabilidad…, cit., pp. 349-353.450 DE ANGEL, R., ob. cit., p. 904.451 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 441, p. 535.452 VINNEY, G., ob. cit., pp. 72 y ss.453 YZQUIERDO, M., ob. cit., p. 477.454 VINNEY, G., ob. cit., p. 77.

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2. EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN

a) Principio general: la reparación integralEl principio general es que la reparación debe ser completa: debe

indemnizarse todo el daño que sea consecuencia directa del hecho ilícito. Este es el principio de la reparación integral del daño. De acuerdo con esto, la reparación debe comprender:

1º) El perjuicio patrimonial: El daño emergente y el lucro cesante (se aplica el art. 1556, aunque esté pensado para la responsabilidad contractual; C. Sup., 19 de junio de 1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1ª, p. 234).

2º) Los perjuicios no patrimoniales, entre los que caben el dolor psíquico, el daño corporal o biológico, la lesión de derechos de la personalidad, y otros rubros ya analizados.

Tradicionalmente se sostiene que en sede de responsabilidad extracontractual se deben indemnizar tanto los perjuicios previstos como los imprevistos: aquí, al revés, no se aplicaría el art. 1558, ya que, según dice Alessandri,455 todos los perjuicios son imprevistos. Es efectivo que deben indemnizarse todos los perjuicios, aunque no hayan sido previstos por el actor, pero debe considerarse que uno de los factores que permiten construir el vínculo de causalidad es la previsibilidad objetiva de los daños resultados del hecho ilícito. De manera que lesiones que eran absolutamente imprevisibles según la experiencia general y tomando en cuenta el modelo de un hombre prudente colocado en las mismas circunstancias no serán reparables, ya que no pueden imputarse al hecho del actor (por defecto de causalidad).

En esta materia, el art. 1558 CC pareciera contener una contradicción, ya que atribuye al que incumple dolosamente un contrato la responsabilidad por todos los perjuicios “que fueren una consecuencia inmediata o directa”, aunque no hubieran podido preverse al tiempo del contrato. Si se aplica el criterio de previsibilidad objetiva, resultaría un contrasentido, ya que si los perjuicios son absolutamente imprevisibles para un hombre medio, no pueden considerarse consecuencia (efecto directo) de ese incumplimiento. Si se analiza la doctrina de Pothier en la cual se funda este precepto, puede advertirse que cuando el Código habla de perjuicios que no pudieron preverse no se está refiriendo a los perjuicios absolutamente imprevisibles, sino a los que aun siendo previsibles en el contexto general de las circunstancias, no lo son atendida la distribución de riesgos que establece el contrato (considerada a la época de su celebración). Por eso, por ejemplo, si alguien vende a sabiendas una vaca que sufre una enfermedad contagiosa, no sólo será responsable del daño que le causará al comprador la pérdida de la vaca enferma (riesgo previsible según el marco contractual), sino también del contagio que la vaca enferma provoque en el ganado (riesgo imprevisible en el marco contractual en el que no se dejaba constancia alguna de que la vaca del comprador iba a convivir con su ganado, pero previsible en el marco de la experiencia y circunstancias generales de la vida).456

455 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 458, p. 552.456 Cfr. POTHIER, R. J., ob. cit., Nº 166, p. 98.

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Se ha sostenido que la avaluación de los perjuicios debe hacerse en relación con el hecho ilícito del cual se generan.457 Pensamos que los perjuicios se fijan en el momento del delito o cuasidelito, pero bien puede el juez avaluarlos (esto es, traducirlos en dinero) al momento de dictar sentencia.

b) Reducción de la indemnización1º) Por disposición legal especialEl art. 2331 señala que las imputaciones injuriosas contra el honor o el

crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero. Es decir, para las conductas lesivas de la honra de las personas se limita la extensión de la reparación, que deberá circunscribirse al daño patrimonial. Se excluye la indemnización del daño moral.

La razón de la limitación puede residir en evitar los litigios, en una época en la que los insultos o agresiones eran ordinariamente verbales y no podían afectar en forma tan seria la psique de un individuo. La norma parece carecer de fundamento en una sociedad de masas donde los efectos de imputaciones injuriosas pueden ser devastadores por los incisivos medios a través de los cuales se pueden difundir.

La jurisprudencia más reciente ha intentado restringir esta limitación, cuya justificación no es clara en la actualidad. Para ello se ha utilizado la norma del art. 34 de la –ya derogada– Ley Nº 16.643, sobre Abusos de Publicidad, que permitiría expresamente demandar perjuicios morales (C. Stgo., mayo de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 4ª, p. 109). Lo mismo puede aplicarse ahora de acuerdo con el texto del art. 40 de la Ley Nº 19.733.

En algún caso los tribunales se han resistido a aplicar esta limitación por considerarla contraria a la equidad: “Atentaría, pues, a los principios generales del derecho, contenidos por ejemplo en el art. 2329, ya citado, y a la equidad natural, que un hecho vejatorio, constitutivo no sólo de delito civil, sino incluso de uno penal, pueda quedar, a diferencia de lo que sucede con los cuasidelitos, sin que se indemnice el daño moral sufrido por el ofendido” (C. Stgo., 16 de abril de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 29).

No obstante, la cuestión sigue siendo debatida. Así, la Corte Suprema durante 1996 se pronunció en casos similares de un modo contradictorio: mientras se niega a dejar sin aplicación el art. 2331 en un caso en que la empresa demandada había cortado la energía eléctrica al demandante imputándole conexiones fraudulentas (C. Sup., 16 de diciembre de 1996, G.J. Nº 198, p. 20); descarta la aplicación de la norma cuando se trata de la calumnia de robar en supermercado: “El artículo 2331 del Código Civil se refiere a la indemnización pecuniaria por daño emergente y lucro cesante, a la que hace alusión expresa, pero no a la indemnización del daño moral cuya fuente es el artículo 2314 del Código Civil, que obliga al que ha cometido un delito o un cuasidelito a una indemnización, sin limitar su alcance, lo que, por lo demás, está acorde con el art. 10 del Código de Procedimiento Penal…” (C. Sup., 2 de abril de 1996, F. del M. N° 449, p. 785).

457 Así, y con buenos argumentos, RODRIGUEZ, P., Responsabilidad…, cit., pp. 346-349.

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La reciente doctrina tiende también a calificar de injustificada esta limitación: “A nuestro entender –escribe Diez– el art. 2331 del Código Civil es una norma eminentemente injusta, que resiente los cimientos de la responsabilidad civil extracontractual, al imponer a una persona la obligación de soportar gratuitamente ciertas consecuencias nocivas de un hecho ilícito que la afectó, por cuanto en muchos casos la única posibilidad de resarcimiento que tiene la víctima de un atentado al honor o crédito es la indemnización pecuniaria del daño moral sufrido, lo que precisamente le impide el legislador”.458 Concordamos con este planteamiento. En verdad, bien puede sostenerse que esta limitación se revela como inconstitucional, a la luz de los preceptos de los Nos 1 y 4 del art. 19 de la Constitución, que consagran la protección de derechos de la personalidad como la integridad psíquica y el honor e intimidad de las personas.

Otro caso de limitación legal de la responsabilidad está contenido en el art. 115 del Estatuto Administrativo, Ley Nº 18.334, de 1989, que establece que el funcionario público destituido que después es absuelto y que no es reincorporado tiene derecho a una indemnización única por los daños y perjuicios que la medida disciplinaria le haya irrogado, que ascenderá a la remuneración que le habría correspondido percibir en su cargo durante el tiempo que hubiere permanecido alejado de la Administración, hasta un máximo de tres años. Se trata de un caso de indemnización tasada legalmente.

2º) Por concurrencia de culpa de la víctimaNorma importante en nuestro sistema de responsabilidad civil

extracontractual es la que establece el art. 2330 del Código Civil, por el cual se toma en cuenta que en el hecho dañoso puede haber tenido parte la misma negligencia de la víctima, produciéndose así una suerte de compensación de culpas, al disponer la ley la posibilidad de reducir la indemnización del daño frente a la exposición imprudente de la víctima al daño causado.

3º) Por falta de la víctima del deber de mitigar los dañosLa doctrina comparada ha puesto de relieve que el perjudicado no está

exento también de deberes una vez ocasionado el daño y en el tiempo en que se despliega su desarrollo. Una conducta suya de mero espectador, en previsión de cuantiosas indemnizaciones, sería contraria al principio de buena fe. Por eso, se señala que la víctima debiera actuar, en la medida en que no le represente una exigencia desproporcionada o lo exponga a nuevos peligros, para moderar, paliar o extinguir las consecuencias dañosas de la conducta nociva. Los daños que resulten de la falta de este deber no se comprenderán en la indemnización.459

4º) Por compensación del lucro obtenido por la víctimaNo es imposible de concebir que la víctima pueda obtener, además de los

perjuicios, una causa de ganancia. Por ejemplo, si la víctima vende los materiales que dejó la ruina del edificio derrumbado o si se aprovechó del guano que depositaron los animales que pisotearon el terreno del perjudicado. Vulneraría el principio del enriquecimiento sin causa si no se descontaran estos lucros de la indemnización que debe el autor. Se habla así de la

458 DIEZ, J. L., ob. cit., p. 125.459 Cfr. DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., p. 322.

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necesidad de compensar el lucro con el daño (compensatio lucri cum damno) o de la no subsistencia del daño resarcible en el monto del lucro.

c) La determinación del resarcimiento del daño moralSe trata de un problema delicado, ya que justamente por tratarse de un

daño no patrimonial o pecuniario resulta complejo hacer una avaluación exacta de él para fijar un resarcimiento pecuniario.

En esta materia no queda más que entregar la decisión al libre arbitrio del juez, el que deberá determinar la indemnización que proceda por daño moral buscando cumplir con la justicia y la igualdad.460 No obstante, se hace necesario que las sentencias condenatorias fundamenten claramente la existencia y acreditación de los perjuicios, así como la categoría precisa a la que ellos pertenecen en el caso bajo litigio (daño corporal, sufrimiento psicológico, lesión a un derecho de la personalidad, etc.). Las indemnizaciones por daño moral “en globo”, absolutamente subjetivas y variables por entender el daño moral sólo como el dolor psicológico, y prescindiendo de la necesaria prueba del respectivo daño, conspiran en nuestra jurisprudencia para una adecuada estimación del daño no patrimonial.461

Los sistemas de tarificación legal del daño corporal, articulados en algunas legislaciones como la española para los accidentes por vehículos a motor, pueden tender a la uniformidad de criterios judiciales. No obstante, tales sistemas, sobre todo si son obligatorios, son resistidos por la doctrina y por la misma jurisprudencia. En España, el Tribunal Supremo llegó a declarar inconstitucionales incluso los llamados “baremos” de recomendación o voluntarios por invadir la función judicial de decidir en cada caso la reparación integral del daño.462 Se critica también que esta limitación legal de la avaluación del daño no sólo beneficia a las compañías de seguro implicadas, sino a los autores de los ilícitos, de modo que las víctimas terminan pagando parte de los costos de los accidentes, con lo cual estos costos se externalizan y se desligan de las actividades económicas que los producen.463

En nuestra opinión, frente a imputaciones objetivas o de responsabilidad por riesgo, es prudente establecer marcos de valoración legal que permitan el negocio asegurativo. De lo contrario, la impredecibilidad de las indemnizaciones hará subir las primas a costos que pueden implicar una reticencia para abordar actividades que, aunque riesgosas, son necesarias y productivas. Pero la tarificación legal debe ser siempre un mínimo, sobre el cual pueda reclamarse y obtenerse una indemnización mayor si se acredita el dolo o la culpa del agente causante del daño conforme a las reglas generales.

460 FUEYO, FERNANDO, ob. cit., pp. 108-110.461 DOMINGUEZ, C., ob. cit., t. II, pp. 673 y ss.462 STS de 26 de marzo de 1997. Luego, el Tribunal Constitucional admitió en términos

generales la constitucionalidad del sistema (STL Nº 181, de 29 de julio de 2000).463 DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., p. 232.

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d) La reajustabilidad de la indemnizaciónHoy se afirma sin discusión que el valor del daño debe también reajustarse

para que la indemnización repare completamente el menoscabo sufrido por la víctima.464

El fenómeno inflacionario y la desvalorización del dinero motivó el problema de la reajustabilidad del daño solicitado, a lo que se ha sumado la procedencia del pago de intereses.

Antiguamente, la Corte Suprema se negó a reajustar las pensiones de rentas vitalicias otorgadas a las víctimas a título de indemnización, invocando que la depreciación monetaria no es fuente de obligaciones y que actualizar esas pensiones lesionaba la cosa juzgada (C. Sup., 23 de diciembre de 1963, F. del M. Nº 61, p. 282). Superado el principio nominalista en nuestra legislación civil, hoy la corrección monetaria se impone sin discusiones. Se ha conseguido una unanimidad jurisprudencial respecto a la procedencia de reajuste y de la aplicación del Indice de Precios al Consumidor como unidad de medida para calcularlo (C. Sup., 7 de mayo de 1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4ª, p. 63). Se ha dicho que infringe la ley la sentencia que deniega reajustar la cantidad percibida ilícitamente por el reo conforme al Indice de Precios al Consumidor al no otorgar una verdadera reparación de todo el daño experimentado (C. Sup., 10 de enero de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 4), y que no basta la fijación de intereses sin que se indique la reajustabilidad de la indemnización solicitada (C. Sup., 28 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 4ª, p. 43). Se ha fallado incluso que no empece que la reajustabilidad se haya solicitado en un escrito posterior a la demanda (C. Sup., 25 de julio de 1974, F. del M. Nº 190, p. 180) y que no incurre en ultra petita la sentencia que concede reajustabilidad a la indemnización, aunque la parte demandante no lo hubiera solicitado expresamente en su libelo (C. Stgo., 17 de julio de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2ª, p. 96). En todo caso, si la determinación de los perjuicios se ha reservado para la ejecución del fallo, no procede la revalorización mientras no quede ejecutoriada la sentencia que los fije, por no estar en mora el deudor (C. Stgo., 30 de diciembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, p. 124).

No existe un índice de uso obligado para el juez a efectos de establecer la corrección monetaria. En la práctica, se utiliza el Indice de Precios al Consumidor calculado por el Instituto Nacional de Estadísticas, pero bien se podrían ocupar otros tipos de medidas, como la Unidad de Fomento o la Unidad Tributaria Anual o Mensual.465

e) Procedencia del pago de interesesEl juez puede condenar al pago de intereses, si así se ha solicitado en la

demanda.466 A él le corresponderá fijar la tasa y la fecha desde que comenzarán a correr, siempre con posterioridad a la perpetración del hecho.467

464 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 477, p. 568.465 AEDO, C., ob. cit., p. 374.466 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 469, p. 559.467 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 469, p. 559. En el mismo sentido, ABELIUK, R., ob. cit., t. I,

Nº302, pp. 300-301. Sobre el tema, véase también a DIEZ, J. L., ob. cit., pp. 218-224.

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La jurisprudencia considera que, además de la reajustabilidad, deben considerarse los intereses, y que éstos deben computarse para que la indemnización sea completa (C. P. Aguirre Cerda, 17 de septiembre de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 4ª, p. 227; C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141). Se ha fallado que los intereses que el juez ordena pagar desde la notificación de la demanda no son moratorios, sino una indemnización compensatoria de perjuicios comprendida dentro de la regulación que los jueces hacen y aprecian libremente para satisfacer el daño causado (C. Sup., 14 de junio de 1945, RDJ, t. XLIII, sec. 1ª, p. 26). Para evitar una doble indemnización, los intereses deben corresponder a aquellos que la ley señala para operaciones reajustables (C. Stgo., 9 de mayo de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 151).

No obstante, la procedencia de intereses debe ser discutida. Hay que distinguir entre intereses compensatorios y moratorios. A nuestro juicio, con razón se ha hecho ver que no corresponde condenar al demandado al pago de intereses compensatorios, ya que éstos son frutos civiles de un capital que se ha colocado en una situación que le permite fructificar (es decir, han sido invertidos o negociados) y esto no ocurre cuando se otorga una suma de dinero que intenta reponer el daño causado. Así, por ejemplo, el dueño de un automóvil de alquiler que ha sido dañado por otro sólo puede cobrar el monto del daño emergente y del lucro cesante, pero no los intereses de esas sumas. Ahora bien, una vez determinada la indemnización en dinero y hecha exigible la obligación de su pago, procederá el pago de intereses moratorios, porque aquí sí podrá suponerse que, de no haber mediado la demora en el pago, el demandante hubiera podido haber invertido el capital y obtener una rentabilidad financiera. Es la tesis defendida por José Pablo Vergara.468

f) Diversidad de criterios sobre el cómputo de reajustes e interesesDonde se ha abierto un campo de profundas discrepancias es respecto de

los momentos que han de tomarse en cuenta para calcular el monto del reajuste y también desde cuándo han de correr los intereses. Se pueden reconocer, a lo menos, cinco posiciones en la materia:

1º) Desde la comisión del delito o cuasidelitoUna primera opción es la que consiste en estimar que el momento inicial lo

configura la fecha en que ocurrió el hecho dañoso (C. Sup., 28 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 4ª, p. 43; C. Stgo., 9 de mayo de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 151; C. P. Aguirre Cerda, 17 de septiembre de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 4ª, p. 227; C. Sup., 10 de octubre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 240). El criterio se ha aplicado especialmente respecto de los delitos aduaneros (C. P. Aguirre Cerda, 10 de abril de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 57; C. Sup., 9 de mayo de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 67).

2º) Desde la presentación o notificación de la demandaOtro criterio que cuenta con amplio respaldo jurisprudencial es tomar como

fecha de inicio del cómputo el de la presentación o notificación de la demanda de reparación del daño (C. Sup., 14 de junio de 1945, RDJ, t. XLIII, sec. 1ª, p.

468 Cfr. VERGARA BEZANILLA, JOSE PABLO, “Los intereses en la responsabilidad extracontractual”, en RDJ, t. LXXXII, Derecho, pp. 53-58.

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26; C. Sup., 19 de junio de 1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4ª, p. 87; C. Stgo., 21 de marzo de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 35; C. Sup., 27 de octubre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 121; C. Sup., 13 de octubre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 109). Se aplica también este criterio si lo solicitado es la indemnización del daño moral. Se ha dicho que si en la demanda se expresa que los valores solicitados por daño moral se han considerado sobre la base del valor monetario al momento de su presentación, la cantidad en la que el tribunal la avalúa debe ser reajustada desde la fecha de su notificación hasta su pago. Y se ha aclarado que si son dos los sujetos responsables solidarios, el reajuste ha de computarse desde la última notificación (C. Sup., 28 de diciembre de 1981, con aclaración de 28 de enero de 1982, F. del M. Nº 277, p. 581).

3º) Desde la sentencia definitivaUn tercer criterio es el que considera como momento inicial para el cómputo

la fecha de la sentencia que establece la indemnización (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 138; C. Sup., 12 de agosto de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 120). Se ha respaldado este criterio observando que en materia extracontractual no puede haber mora, sino con posterioridad a la fecha en que adquiere el carácter de firme la sentencia condenatoria (C. Sup., 18 de enero de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 1ª, p. 12). La solución es aplicada sobre todo en lo referente al daño moral (C. Stgo., 26 mayo 1981, RDJ, t. LXVIII, sec. 2ª, p. 67; C. Stgo., 16 de agosto de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 140; C. P. Aguirre Cerda, 11 de julio de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 123; C. Sup., 20 de enero de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 5).

Además de la reajustabilidad del daño moral se incluye también el cálculo de intereses desde la misma fecha. La indemnización del daño moral establece un fallo confirmado por la Corte Suprema (2º Juzgado de Concepción, confirmada en queja por C. Sup., 15 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p. 128), se debe pagar “con más los reajustes que experimente el índice de precios al consumidor entre la fecha de esta sentencia, toda vez que la regulación del daño se hizo prudencialmente en el día de hoy, y la de su pago, con más los intereses legales entre el mismo período”. En otra oportunidad, sin embargo, la Corte de Santiago ordenó reajustar la indemnización del daño moral desde la fecha de la sentencia, pero sin intereses (C. Stgo., 23 de marzo de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, p. 11).

4º) Desde la sentencia de primera instanciaExiste un fallo en que se acoge este criterio. La Corte de Santiago juzgó que

la indemnización debe pagarse reajustada “... entre la fecha del fallo de primera instancia y la del pago efectivo” (C. Stgo., 17 de diciembre de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 267). Se acoge la opinión de Fernando Fueyo, quien piensa que se deben reajustes e intereses desde el instante en que el juez fija el “quantum” que debe pagarse, es decir, desde la fecha de notificación de la sentencia de primera instancia.469

5º) Criterio mixto: según la naturaleza del daño indemnizable

469 FUEYO, F., ob. cit., pp. 117-119.

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Un quinto criterio es mixto, ya que combina las soluciones antes mencionadas, dependiendo de la naturaleza del daño que se ordena reparar. Así se ha juzgado que el reajuste y los intereses se cuentan, tratándose del daño moral, “desde la fecha del presente fallo” en cambio, los intereses del daño emergente “se calcularán sobre la cantidad reajustada desde la fecha del ilícito” (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141). En otra oportunidad, para el daño material se atiende a la fecha de la demanda y para el daño moral a la dictación del fallo (C. Stgo., 22 de abril de 1987, G.J. 1987, t. 82, Nº 1, pp. 78-79).

En alguna ocasión se ha dicho que los daños patrimoniales deben reajustarse desde la fecha de notificación de la demanda, y el daño moral desde la fecha de la sentencia (C. Stgo., 30 de diciembre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2ª, p. 129).

De acuerdo con otro fallo, esta vez de la Corte de Apelaciones de Rancagua, el daño pecuniario ha de reajustarse desde la fecha en que se produjo el menoscabo patrimonial. Así, el daño material debe reajustarse desde la fecha de la factura del funeral de la víctima, y la indemnización del daño moral desde la sentencia, todo con intereses desde el mismo período (C. Rgua., 18 de marzo de 1988, RDJ, t. LXXXIII, sec. 4ª, p. 36).

Otra distinción que se observa es la de reajustabilidad del daño moral y los intereses correspondientes a esta indemnización. Mientras para la primera se toma como fecha la de la sentencia que la establece, los intereses se ordenan pagar desde que ella quede ejecutoriada (C. Stgo., 23 de octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 159). Lo mismo puede apreciarse en otra sentencia que respecto de la indemnización del daño moral por lesión corporal, dispone reajuste entre la fecha en que se dicta la sentencia y el pago efectivo, e intereses a contar de que el fallo quede ejecutoriado (C. Stgo., 3 de octubre de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 4ª, p. 135).

Como puede comprobarse, sobre esta materia reina la más completa disparidad de criterios, no habiéndose decantado la jurisprudencia por ninguna de estas soluciones. Pareciera que se atiende a cada caso concreto para determinar el punto, lo que suscita una notable incertidumbre desde todo punto de vista perturbadora.

A nuestro entender, el criterio más razonable es propiciar que el cómputo de la reajustabilidad, tratándose de daños patrimoniales, opere desde el momento en que el juez se sitúa para avaluarlo. Si ese momento es el del hecho ilícito o el surgimiento del daño, desde allí procederá el reajuste;470 en cambio, si la avaluación del perjuicio la hace el juez al momento de dictar sentencia, como sucede con los daños morales, la reajustabilidad deberá computarse desde la fecha de su notificación.471

Los intereses, siendo moratorios, se contabilizarán desde que la obligación de pagar la indemnización se ha hecho exigible, es decir, desde que la

470 En este sentido, DIEZ, J. L., ob. cit., p. 210.471 Debe tratase de la sentencia que establezca la indemnización de manera definitiva

(puede ser de primera o segunda instancia o de reemplazo dictada por la Corte Suprema que acoge una casación). Si se trata de sentencia de primera instancia que es modificada en el monto por una sentencia de Corte de Apelaciones, el reajuste se contará desde esta última. Cfr. AEDO, C., ob. cit., pp. 376-377.

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sentencia definitiva queda ejecutoriada. Si la avaluación de los perjuicios se reserva para la ejecución del fallo, no hay mora mientras no sean determinados (C. Stgo., 30 de diciembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, p. 124).

VI. EXTINCION DE LA ACCION DE RESPONSABILIDAD

1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA EXTINCIÓN

La acción para exigir la responsabilidad extracontractual se extingue al igual que la de todos los derechos personales o créditos. Es conveniente, no obstante, analizar algunas particularidades, respecto de algunos modos de extinción, como la renuncia, la transacción y la prescripción.

2. RENUNCIA

Es perfectamente aplicable el art. 12 del Código Civil a la renuncia de la acción para perseguir la responsabilidad civil. Así lo confirman el art. 28 CPP y el art. 56 NCPP, que declaran la extinción por renuncia de la acción civil derivada de cualquiera clase de delitos. La renuncia sólo podrá afectar al renunciante y a sus sucesores (art. 29 CPP; art. 57 NCPP); como todo acto jurídico, posee efectos relativos.

La acción se extingue por renuncia cuando ésta toma la forma de un desistimiento de la demanda (art. 157 CPC).

3. TRANSACCIÓN

Este modo de extinguir la responsabilidad extracontractual lo admite expresamente el Código Civil: “La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito, pero sin perjuicio de la acción criminal” (art. 2449).

En el Nuevo Código Procesal Penal si esta transacción se realiza entre imputado y víctima y recae sobre los daños provocados por tres tipos de delitos: aquellos que protegen bienes jurídicos patrimoniales disponibles, lesiones menos graves y todos los delitos culposos, junto con extinguirse la acción civil, al ser aprobado el “acuerdo reparatorio” por el juez, se determina también la extinción de la responsabilidad penal (art. 242 NCPP). Nos parece criticable que se transgreda así el carácter público de la acción penal y su necesaria indisponibilidad por transacción.

El acuerdo reparatorio (transacción) aprobado será ejecutado ante el juez de garantía, de acuerdo con el procedimiento para la ejecución de las resoluciones judiciales (arts. 233 y ss. CPC). No es resoluble ni al parecer anulable: “no podrá ser dejado sin efecto por ninguna acción civil” (art. 243.2 NCPP).

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4. PRESCRIPCIÓN

a) Prescriptibilidad de la acciónExiste una norma general que regula el plazo y la forma de computarlo: “Las

acciones que concede este título por daño o dolo prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto” (art. 2332).

Se ha resuelto que la prescripción rige tanto para la responsabilidad emanada de un delito o cuasidelito civil como de un hecho punible penalmente (C. Sup., 25 de abril de 1986, F. del M. Nº 329, sent. 19, pp. 149-156).

Además, por tratarse de un precepto de derecho común, la prescriptibilidad de la acción del art. 2332 y su plazo deben regirse también para regímenes sectoriales de responsabilidad que no contemplen reglas expresas sobre el particular. Así se ha entendido para la responsabilidad del Estado (C. Stgo., 30 de agosto de 2002, G.J. Nº 266, p. 92), aunque el punto es controvertido.

b) Cómputo del plazoEn relación con el plazo se ha planteado el problema de la determinación del

momento inicial cuando el hecho dañoso tiene una prolongación en el tiempo.En un caso reciente, la Corte de Apelaciones de Santiago consideró que la

prescripción comienza a correr desde que se comete el hecho ilícito, y no desde la fecha en que se ocasiona el daño (C. Stgo., 18 de abril de 1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 2ª, p. 29). Pero la Corte Suprema, acogiendo un recurso de queja, desestimó la excepción de prescripción interpuesta por el Fisco por entender que cuando el hecho ilícito consta de una serie encadenadas de acciones, el plazo se cuenta desde que termina el período de ejecución: se trataba de una serie encadenada de hechos que el Gobierno a través de sus agentes iniciaron con la detención y arraigo del barco de propiedad del demandante y prosiguieron con la secuencia de otros encaminados a causar desprestigio, deshonra y descrédito de éste (C. Sup., 6 de noviembre de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 5ª, p. 326). De ello se deduce que, tratándose de hechos ilícitos concatenados entre sí y que conforman una cierta unidad, la prescripción debe correr desde el último de ellos.

Estimamos con Abeliuk que la prescripción debe correr desde que se completa el hecho dañoso con la producción global del daño.472 Los daños secundarios y consecuenciales que se produzcan con posterioridad al cuadrienio del art. 2332, no serán reclamables.

c) Suspensión de la prescripciónSe discute si procede la suspensión de esta prescripción de cuatro años.

Tradicionalmente, se ha sostenido que se trataría de una presunción de corto tiempo especial y que por tanto se aplicaría el art. 2524, que declara la improcedencia de la suspensión. Así lo estiman Alessandri473 y Abeliuk.474

472 ABELIUK, R., ob. cit., t. I, Nº 296, pp. 291-292: observa que antes de que el daño se produzca la víctima nada puede demandar y sería absurdo que comenzara a correr la prescripción.

473 ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 435, p. 518.474 ABELIUK, R., ob. cit., t. I, Nº 296, p. 292.

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En este sentido, se pronuncia una sentencia de la Corte de Santiago (C. Stgo., 7 de julio de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 2ª, p. 63).

En cambio, otra sentencia de la misma Corte se decanta por la posición contraria, estimando inaplicable la disposición del art. 2524 en razón de que ella se refiere a los “actos o contratos”, y en cambio la prescripción que regula el art. 2332 se refiere a hechos y no a negocios jurídicos: “Al emplear el legislador en el art. 2332 del Código Substantivo el vocablo “acto” lo refiere, únicamente, al hecho jurídico voluntario realizado sin la intención de producir efectos de derecho, en este caso, delito o cuasidelito ... Atendida la diferencia fundamental entre ambos tipos de actos, estima el Tribunal que la referencia del art. 2524 a ‘ciertos actos o contratos’ no comprende a los delitos y cuasidelitos, pues, para incluirlos debió hacerse en forma inequívoca. No habiéndose hecho así, no cabe considerar la prescripción establecida en el art. 2332 del Código Civil entre las de corto tiempo a que se refiere aquel artículo, sino reconocer que ella se rige por las reglas generales de la prescripción ordinaria, siéndole, en consecuencia, aplicable el art. 2509 de dicho Código” (C. Stgo., 12 de enero de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 2ª, p. 1). Las razones de la Corte son fundadas y parecen justas.

d) Interrupción. Normas especiales para el proceso penalLa interrupción de la prescripción de la obligación que emana de la

responsabilidad extracontractual se rige por las reglas generales. No obstante, presenta ciertas particularidades cuando la acción civil no se ejerce en forma independiente, sino dentro de un procedimiento penal o infraccional.

Cuando la acción civil se deduce en un proceso penal conforme al anterior Código de Procedimiento Penal, la prescripción tiene dos formas de interrupción:

1º Interposición de la acción civil durante el sumario: El ejercicio de la acción civil durante el sumario, debidamente cursada, interrumpe la prescripción. Esta interrupción, sin embargo, está sujeta a la formalización de esa acción que debe hacer el querellante en el mismo escrito en que se adhiere a la acusación, según el art. 428 CPP. Si no lo hace, continuará la prescripción como si no se hubiera interrumpido (art. 107 bis CPP).475

475 Ya antes de la reforma de la Ley Nº 18.857, de 6 de diciembre de 1989, que incorporó la norma del art. 107 bis CPP, la jurisprudencia había resuelto que la querella en el proceso penal servía como interrupción, aunque la ley no lo estableciera de un modo expreso. Razona la Corte de Santiago de esta forma: “Cuando se pretende hacer efectiva la responsabilidad civil en el proceso penal, el auto acusatorio constituye un elemento de procesabilidad para poder impetrar la acción civil, de forma tal que la demora que haya podido experimentar la tramitación del proceso penal, que no es imputable al actor civil, no es dable confundirla con la inactividad del titular de la acción, que conlleva necesariamente un acto personal y no la demora en la tramitación de un proceso, hecho que no le puede ser imputable...” (C. Stgo., 1º de julio de 1986, RDJ, t. LXXXIII, sec. 4ª, p. 157). Pero un fallo de la Corte Suprema determinó que ello sucedía siempre que al momento de adherirse a la acusación el querellante ejerciera la acción civil, pues si el querellante no dedujo la acción e innecesariamente expresó que se la reservaba, con ello “... puso fin al acto interruptor que su querella significaba, puesto que ya no puede sostenerse que se mantenga su utilización, comenzando a correr de nuevo el término de prescripción extintiva” (C. Sup., 25 de abril de 1986, F. del M. Nº 329, p. 149).

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2º Rechazo de la demanda por vicios formales: Si se rechaza la demanda por vicios formales, sin resolver el fondo de la acción deducida, se entiende “suspendida” la prescripción en favor del demandante civil, desde que interpuso la demanda civil o, en su caso, desde que se constituyó en parte civil. De este modo, la acción podrá renovarse ante el juez de letras (art. 450 bis CPP).

En el Nuevo Código Procesal Penal también se han adoptado reglas sobre la interrupción de la prescripción por la interposición de la demanda en el proceso penal. En primer lugar, se dispone que una vez formalizada la investigación, la víctima puede preparar la demanda o constituirse en parte civil, lo que produce la interrupción de la prescripción a condición de que la demanda se deduzca oportunamente. Se establece, por otro lado, que si antes de comenzar el juicio oral, el procedimiento continúa conforme a las reglas del procedimiento abreviado, o si, por cualquier causa, el proceso penal se termina o suspende sin que se falle la acción civil oportunamente deducida, la prescripción seguirá interrumpida siempre que la víctima presente su demanda ante el juez civil en el plazo de sesenta días desde que queda ejecutoriada la resolución que dispone la suspensión o terminación del procedimiento penal. La acción civil en este caso se sustancia en procedimiento sumario (art. 68 NCPP).476

Otra interrupción especial es la que se produce en el procedimiento por infracciones sustanciado ante los juzgados de policía local. La ley determina que “si no se hubiere deducido demanda civil o ésta fuere extemporánea o si habiéndose presentado no hubiere sido notificada dentro de plazo, podrá interponerse ante el juez ordinario que corresponda, después que se encuentre ejecutoriada la sentencia que condena al infractor, suspendiéndose la prescripción de la acción civil de indemnización durante el tiempo de sustanciación del proceso infraccional” (art. 9.5 Ley 18.287). Aunque se hable de suspensión de la prescripción, se trata más bien de casos especiales de interrupción de la prescripción, aunque sin que se pierda el tiempo anterior ya transcurrido.

Se ha fallado que “la querella, en cuanto se dirige exclusivamente a obtener la condena penal, no es suficiente motivo para producir la interrupción del plazo de cuatro años cuestionado, ...” pero si el escrito (de querella) reúne en germen al menos la esencia de lo que constituye la demanda ... y se extiende a reclamar de los querellados la indemnización pertinente a los demandantes es suficiente para constituir a los querellantes en parte civil” (C. Sup., 15 de diciembre de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 4ª, p. 192).

e) La prescripción de la acción de reembolso del tercero civilmente responsableEl tercero civilmente responsable tiene acción de reembolso contra el

subordinado que cometió el delito o cuasidelito civil. Surge la cuestión de cuál es el régimen prescriptivo de esta acción de repetición. No parece haber duda en la aplicación de la prescripción especial de cuatro años prevista por el art. 2332, ya que éste se refiere en general a “las acciones que concede este título

476 Cfr. RUIZ PULIDO, G., ob. cit., pp. 175 y 178-179.

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por daño o dolo”. No queda claro, sin embargo, el día desde el que se computa el plazo: podría pensarse que es el mismo desde el que se cuenta la acción principal: desde el hecho que causa el daño. No obstante, es admisible pensar que no es posible que el plazo de prescripción comience a correr en contra del tercero civilmente responsable sin que le sea posible ejercer la acción, porque no se ha procedido aún a hacer el pago de la indemnización. El art. 2515, en su inciso segundo, previene que el tiempo de la prescripción extintiva se cuenta desde que la obligación se ha hecho exigible. Por esta razón, pensamos que los cuatro años correrán para el tercero desde el momento en que, por el pago de la indemnización (fijada por sentencia o transacción), ha nacido su derecho a exigir el reembolso contra el responsable directo.477

477 En este sentido, y para el derecho español, REGLERO, L. FERNANDO, “La prescripción de la acción de reclamación de daños”, en Reglero, L. Fernando (coord.), Tratado de responsabilidad civil, Aranzadi, Navarra, 2002, pp. 524-527. Señala que el mismo criterio debiera aplicarse cuando la repetición del que paga la indemnización está protegida por una subrogación legal, como sucede con el asegurador.

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L E C C I Ó N S E P T I M A

LA RESPONSABILIDAD PREVENTIVA

I. CARACTERIZACION DE LA RESPONSABILIDAD PREVENTIVAEl sistema prototípico de responsabilidad es aquel cuya finalidad y

fundamento consiste en la reparación de daños que ya han ocurrido. Es el daño que ya se ha causado en realidad el que debe ser reparado o compensado, y para ello surge el mecanismo de transferencia del costo de daño en que consiste la responsabilidad civil. Se trata de una responsabilidad jurídica que mira siempre al pasado: el hecho del autor, la relación de causalidad, el daño producido.

Pero frente a este sistema de responsabilidad surge el problema de que en la mayor parte de los casos la víctima y la sociedad hubieran preferido que el daño no se hubiera producido. La sabiduría popular resume esta preferencia con el dicho “es mejor prevenir que curar”. ¿Es posible que la responsabilidad pueda servir no sólo para reparar, sino para cautelar y prevenir?

Una tendencia internacional está propiciando una reformulación del fin y objetivo de la responsabilidad civil para comprender en ella la función preventiva como elemento anticipatorio de la reparación de un daño. La toma de conciencia de la irreversibilidad de ciertos daños, como los referidos a bienes extrapatrimoniales (honor, intimidad), la aparición de los daños al medio ambiente que no pueden remediarse, los daños provocados por graves desastres nucleares o por manipulación genética, etc., inducen a postular un régimen de responsabilidad preventiva.

Se piensa, así, que el modelo final de responsabilidad debiera graficarse como círculos concéntricos. En el centro la responsabilidad clásica reparatoria por culpa. En otro círculo de circunferencia más amplia los supuestos de responsabilidad sin culpa (por riesgo). Finalmente, en un tercer círculo la responsabilidad anticipada o preventiva.478 Para lograr lo cual habría que formular una cierta “culpa de precaución”. Esta tendencia a incluir la prevención dentro de las finalidades de la responsabilidad civil conduce también a difuminar la separación radical entre lo civil y lo procesal. Como señala una autora argentina, “el derecho de daños no es una cuestión exclusiva del derecho sustancial; el derecho procesal no puede desentenderse de la cuestión; … se advierte que la verdadera reparación no es tal si la víctima debe esperar 8, 9 ó 10 años hasta que la sentencia se dicte y luego pasen otros tantos para ejecutarla eficazmente”.479

478 THIBIERGIE, C. ob. Cit., p.582479 KEMELMAJER, A., Ob. cit, p. 675.

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Esto, que puede aparecer novedoso, no lo es tanto para el sistema chileno, que reconoce desde sus inicios la posibilidad de articular medidas, sobre la base de la responsabilidad, para evitar daños que amenazan con cierta certidumbre de ocurrencia. En el Código Civil se regula claramente el supuesto de responsabilidad por un daño contingente (aún no ocurrido) que amenace a personas determinadas o indeterminadas por imprudencia o negligencia de alguien (arts. 2333 y 2334). Además, se establece como caso especial la amenaza de caída de una cosa de la parte superior de un edificio (art. 2328.2).

Aunque tratados como acciones posesorias, es indudable que cumplen el mismo rol los llamados interdictos de obra nueva y de obra ruinosa (arts. 930 y ss.).

Para que proceda la responsabilidad anticipada o preventiva, debe existir una amenaza cierta y real del daño, una relación de causalidad entre la conducta del demandado y la posibilidad de ocurrencia del daño, una ilicitud en la conducta por quebrantamiento del deber de cuidado de prevenir el surgimiento del daño, y la imprudencia o dolo en el autor. La naturaleza de la lesión amenazada determina la legitimación para reclamar la responsabilidad. La omisión del legitimado para actuar previniendo el daño puede tener consecuencias en sus pretensiones de demandar la indemnización por el perjuicio ya ocurrido.

II. EL DAÑO CONTINGENTE COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PREVENTIVA

1. AMENAZA Y CONTINGENCIA DEL DAÑO

El art. 2333 habla en general de “daño contingente”, es decir, que puede suceder o no, sin hacer ninguna distinción.

Sin embargo, no basta que el daño sea meramente hipotético o posible, es necesario que sea más que probable. No basta que haya un mero riesgo de que se produzca el daño o una situación de peligro general.480

Se requiere que haya amenaza o inminencia clara y probada de que, de no adoptarse medidas preventivas, el perjuicio ocurrirá ciertamente. De lo contrario, la norma podría prestarse a abusos. Pensamos que bien puede utilizarse para este efecto el concepto de amenaza elaborado por doctrina y jurisprudencia para conceder la acción constitucional de protección (art. 20 Const.). De acuerdo con Soto Kloss, la amenaza debe ser cierta y no ilusoria, actual, contemporánea al momento de deducirse la acción, precisa y no vaga, de tal modo que el juez pueda determinar si es o no ilícita, y concreta en sus resultados, por constituir realmente una intimidación.481

La amenaza puede provenir tanto de un comportamiento activo como de una omisión. Así se ha establecido para la acción constitucional de protección.482

480 Como parece pensar RODRÍGUEZ, P. Responsabilidad..., cit., p. 288, quien señala que el concepto se satiface con la sola racionalidad de la posibilidad de que ocurra el daño.

481 SOTO KLOSS, EDUARDO, El recurso de protección. Orígenes, doctrina y jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1992, p. 85.

482 SOTO KLOSS, E. El recurso de protección... cit., p.85.

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Normalmente, se ha relacionado el concepto de daño contingente con consecuencias materiales, como la caída de un edificio que amenaza ruina o de un árbol mal arraigado, pero el Código no hace ninguna distinción respecto de la naturaleza del perjuicio. Todo daño puede ser objeto de la responsabilidad preventiva.

Así lo sostiene Alessandri: “Como el art. 2333 es suficientemente amplio –se refiere a todos los casos de daño contingente sin distinguir–, la acción que confiere puede ejercitarse cualquiera que sea la clase o la naturaleza del daño que se teme”.483 Más recientemente, Abeliuk reconoce que “cualquier persona puede recurrir al juez solicitándole que tome medidas de prevención cuando exista un daño que fundadamente se tema”, aunque señala que no “será una acción indemnizatoria”.484 No es indemnizatoria por no consistir la reparación en dinero, pero es una acción de responsabilidad con tutela anticipada.

2. RELACIÓN DE CAUSALIDAD

La amenaza del daño debe tener como causa un comportamiento descuidado del demandado. Esta vinculación coincidirá normalmente con la relación de causalidad que existiría entre el daño que se produciría y la conducta negligente del responsable. Si esta relación existe (hipotéticamente), debe afirmarse la causalidad entre la amenaza y el hecho activo u omisivo del agente.

3. CULPABILIDAD

El art. 2333 es claro al exigir que de parte del agente exista negligencia, es decir, culpa. La amenaza debe corresponderse con una omisión que al demandado le sea imputable por haber incumplido un deber de cuidado que le inducía a eliminar la amenaza o inminencia del daño.

Lo que se dice de la culpa, con mayor razón se aplicará si el agente no toma las precauciones necesarias con la intención de que el daño sobrevenga, es decir, dolosamente.

4. LEGITIMACIÓN PASIVA

Pasivamente está legitimada toda persona natural o jurídica a la cual le corresponda el deber de suprimir una situación de amenaza o de riesgo inminente de un daño a otro. Por aplicación de las reglas generales, el demandado debe tener capacidad para delinquir. Pero por él pueden responder las personas a cuyo cargo esté, de acuerdo con el art. 2319.

Discutible es si procede en estos casos la responsabilidad de los superiores por el hecho de sus dependientes, en conformidad con los arts. 2320 y 2322. Una interpretación menos literal de las normas podría llevar a permitir que se demande al superior cuando el subordinado está creando una situación de amenaza real de causar un daño, siempre que el superior tenga a su alcance el adoptar las medidas preventivas que sean necesarias para evitarlo.

483 ALESSANDRI, A., ob. Cit., Nº 142, p. 210.484 ABELIUK, R., ob. cit., t. II acáp. 7, p. 227

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5. LEGITIMACIÓN ACTIVA

a) Acción individualSi el daño contingente amenaza a personas que están determinadas, sólo a

éstas compete la acción: “si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción” (art. 2333).

Al parecer se trata de una acción indivisible, por lo que cualquiera de los afectados podrá pedir la adopción de las medidas preventivas que sean necesarias para suprimir la amenaza del daño para todos.

No se concibe que la acción sea ejercida por herederos o cesionarios. Pero sí por representantes legales.

No vemos inconveniente de que el demandante sea en este caso una persona jurídica, si comparece a través de sus legítimos representantes.

b) Acción popularSi no fuera posible identificar claramente a los afectados por el daño y si

más bien este amenaza a cualquier persona indeterminada que se exponga a la situación amenazante, la ley concede acción popular: “Por regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas” (art. 2333).

El ejercicio de la acción popular tiene una consecuencia económica: el actor debe ser indemnizado de todas las costas de la acción, además de lo que valga el tiempo y diligencia empleados en ella (art. 2334). Estas sumas las apreciará discrecionalmente el juez, y deberá abonarlas el demandado.

Además, señala el Código que lo anterior es “sin perjuicio de la remuneración específica que conceda la ley en casos determinados” (art. 2334). Se conecta esta norma con la del art. 948, que, tratándose de una querella posesoria de acción popular, establece una recompensa en favor del actor cuyos límites la norma fija.

III. PROCEDIMIENTOS Y MEDIDAS DE PREVENCION

1. JUICIO ORDINARIO

Para hacer valer la responsabilidad preventiva, esto es, por daño contingente, se aplicará el mismo procedimiento ordinario ante los jueces con jurisdicción civil que es el contemplado para la acción de responsabilidad por daño causado. Como muchas veces la lentitud del procedimiento conspirará en contra de la efectiva prevención del daño, debe entenderse aplicable también el procedimiento sumario, en virtud del art. 680 del Código de Procedimiento Civil.

Más aún: entendemos que es posible presentar medidas prejudiciales precautorias que tiendan a evitar la efectiva realización del mal amenazado mientras se ventila el pleito (arts. 298 y 279 CPC).

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2. JUICIO ESPECIAL POSESORIO

Cuando el daño que se pretende precaver puede ser objeto de una acción posesoria de amparo, o de obra nueva, obra ruinosa u otros interdictos especiales, existe el procedimiento establecido en los arts. 549 a 583 del Código de Procedimiento Civil. En la demanda o querella debe el actor especificar las medidas o garantías que solicite contra el perturbador “si pide seguridades contra el daño que fundadamente teme” (art. 551 CPC).

3. LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN

La acción constitucional de protección prevista en el art. 20 de la Constitución, que faculta a la Corte de Apelaciones a adoptar las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección del afectado, cuando una persona, por actos u omisiones ilegales o arbitrarios, sufra “amenaza” en el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales que se mencionan, es actualmente el gran instrumento de la responsabilidad preventiva en el sistema chileno.

Por su naturaleza declarativo-cautelar, por su conocimiento por los tribunales superiores de justicia, por su fácil interposición, por su expedita y desformalizada tramitación, por la discrecionalidad con la que pueden actuar los jueces, esta vía ha amenazado con desplazar al juicio civil, aunque la última jurisprudencia parece adoptar una tesis restrictiva.

La procedencia del llamado recurso de protección frente a daño contingente o amenaza cierta de un mal aparece claramente reconocida por el texto constitucional, respaldado por la doctrina y por la jurisprudencia: “el ordenamiento jurídico ha previsto medidas cautelares tendientes no sólo a solucionar las colisiones de derechos y a que quienes han ejercido ilegítimamente de los suyos respondan por el daño causado, sino que, y por vía preventiva, la Constitución ordena evitar que esa lesión se produzca cuando, acreditados los antecedentes suficientes, queden los tribunales persuadidos de la amenaza al ejercicio legítimo de un derecho fundamental o de un daño todavía mayor al que ya ha sido quebrantado”.485

4. LAS MEDIDAS DE PREVENCIÓN

Las medidas que pueden adoptarse para prevenir el daño no están tipificadas en la ley, y serán multiformes dependiendo de la naturaleza del daño y del modo en que está amenazando a la víctima. Lo lógico será seguir el criterio del art. 551 CPC, que señala como exigencia al actor que especifique en la demanda o escrito inicial las seguridades que pide contra el daño temido.

El juez o la Corte, dependiendo del procedimiento, tienen amplias atribuciones para determinar las medidas, sin que deban ceñirse a aquellas que haya señalado el demandante o recurrente.

485 CEA EGAÑA, JOSE LUIS, “Misión cautelar de la justicia constitucional”, en Rev. Ch. Der, 20 (2 y 3), 1993, p. 407.

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IV. PRESCRIPCIONNo parece que pueda aplicarse a la responsabilidad preventiva la norma del

art. 2332, ya que ordena computar la prescripción desde la “perpetración del acto”. Es decir, supone que el daño ya ha sido causado.

Tratándose de daño contingente, debiera aplicarse la norma del art. 950, que establece la imprescriptibilidad de las acciones dirigidas a precaver un daño mientras haya justo motivo para temerlo. Es decir, mientras exista amenaza de un daño, con los requisitos que hemos precisado, estará abierta la acción para evitarlo mediante el juicio civil ordinario, posesorio o mediante la acción constitucional de protección.

V. LA RESPONSABILIDAD PREVENTIVA EN LOS DAÑOS MEDIOAMBIENTALES

La responsabilidad por daño ambiental regulada por la Ley Nº 19.300, Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, sólo se refiere al caso en que el daño ya se ha verificado, y no se coloca en la situación de daño inminente. De esta manera, frente a una amenaza clara y precisa de daño al medio ambiente procederá el recurso de protección constitucional y la acción de responsabilidad extracontractual por daño contingente de los arts. 2333 y 2334 del Código Civil. Estas disposiciones pueden aplicarse en virtud del rol supletorio que se reconoce al Código Civil en el art. 51 de la Ley de Bases.

También parece que pueden aplicarse las normas que se refieren a interdictos posesorios especiales que se conceden para la seguridad de personas indeterminadas, establecidas en los arts. 948 y 949 del Código Civil.

Debe recordarse que para estos casos la acción municipal o popular por daño contingente no prescribe “mientras haya justo motivo de temerlo” (art. 950, inc. 2º CC). Además, el mismo Código Civil establece que ninguna prescripción se admitirá contra las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso (art. 937 CC). Alguno podría pensar que esta norma no es aplicable, en virtud del empleo preferente del art. 63 de la Ley de Bases. Pero en contra puede sostenerse que estamos frente a procedimientos especiales (diferentes de la responsabilidad civil), y que en esta parte del Código Civil debe ser considerado ley especial que prevalece por sobre las disposiciones de la Ley de Bases. Por lo demás, la misma norma está repetida en el Código de Aguas respecto de las obras que corrompen las aguas (art. 124).

En otras leyes especiales existen acciones populares que pueden utilizarse en resguardo del medio ambiente (art. 12 del D. L. 3.557; art. 128 del Código de Aguas; arts. 149 y ss. de la Ley de Urbanismo y Construcciones; art. 42 de la Ley Nº 17.288, sobre Monumentos Nacionales; art. 5 de la Ley Nº 18.378, sobre protección a la agricultura; art. 30 de la Ley Nº 18.362; art. 161 del Código Sanitario).

Frente a estas acciones populares, la acción ambiental de la Ley Nº 19.300 presenta desventajas claras en cuanto a que se encuentra intermediada por el juicio de la municipalidad respectiva, y puesto que no contempla ninguna remuneración o recompensa a los denunciantes. Pero está claro que el legislador ha querido estas restricciones para evitar la excesiva litigiosidad en materia medioambiental, que podría redundar en una perturbación al derecho de libre empresa.

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L E C C I Ó N O C T A V A

RESPONSABILIDAD CIVIL Y CONTRATO DE SEGURO486

I. LA RELACION ENTRE CONTRATO DE SEGURO Y RESPONSABILIDAD CIVILNadie puede dudar hoy que se ha estrechado cada vez más la relación entre

el contrato de seguro y la responsabilidad civil, proceso que ha coincidido con una verdadera expansión de ambos fenómenos jurídicos. Así, mientras la responsabilidad civil extracontractual ha conocido un desarrollo realmente explosivo en el último siglo, evolución que parece no estar concluida y promete proseguir, el seguro también ha experimentado una transformación radical, al incorporarse como un rubro empresarial que se considera vital para el progreso económico de los países y al llegar a constituirse en un factor esencial en la planificación y ejecución de cualquier actividad personal, profesional, comercial o industrial.

Estando la responsabilidad civil ligada directamente a una eventualidad que implica un perjuicio para las personas que por determinados hechos se ven expuestas a desembolsar grandes cantidades de dinero para hacer frente a la obligación de indemnizar a otro que ha sufrido un daño en su persona o bienes, y al observarse esa eventualidad como una contingencia que, con ciertas delimitaciones previas, puede ser estandarizada con otras muchas similares que afectan a otros sujetos, se configura técnicamente un “riesgo”, esto es, un evento que presenta las condiciones necesarias para ser asumido por compañías aseguradoras capaces de hacer frente a las consecuencias patrimoniales de esa responsabilidad.

De esta manera, en la medida en que crece el desarrollo económico y social de un país, se aprecia una fuerte tendencia al aseguramiento de diversas responsabilidades por actividades empresariales, personales o profesionales, las que, repartiéndose entre un número importante de asegurados, determinan una significativa rebaja de las primas, y hacen posible extender aun más la cobertura asegurativa. Por otra parte, el seguro posibilita una mejor y más rápida indemnización a las víctimas que sufren el daño y las libra del peligro de insolvencia del responsable directo. Aunque también se ha observado que este aumento sostenido del mecanismo asegurativo de la responsabilidad produce un

486 Esta lección se publicó previamente como artículo: “Seguro y responsabilidad civil en el Derecho chileno”, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros (B. Aires), año I (1999), Nº 4, pp. 1-17.

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crecimiento de la litigiosidad y un incremento en la cuantía de las indemnizaciones demandadas.487

Se ha notado que la extensión creciente del ámbito de la asegurabilidad de la responsabilidad civil se puede atribuir a factores de distinta naturaleza, como son el crecimiento de las necesidades y de la demanda de seguros del público; el perfeccionamiento de la técnica del seguro, que permite dominar y por tanto cubrir nuevos riesgos, mediante estudios estadísticos, mejor redacción de los contratos, gestión informática de los riesgos y recurso al reaseguro; y por último la intervención del legislador que determina la obligatoriedad de ciertos seguros de responsabilidad como requisitos para el ejercicio de determinadas actividades.488

Aunque por lo general, el seguro ha crecido en materia de responsabilidad extracontractual, donde la eventualidad del hecho dañoso y de la obligación de indemnizar del asegurado a la víctima encaja más fácilmente en el concepto de azar, cuya presencia es necesaria para el buen desenvolvimiento del negocio asegurativo, últimamente también se está presenciando una mayor cobertura de los posibles riesgos de responsabilidad por incumplimiento contractual, aunque con previas delimitaciones respecto de las obligaciones y estipulaciones convenidas. Los seguros de responsabilidad profesional enfrentan la posibilidad de asumir riesgos de responsabilidad contractual y extracontractual.489

II. LA RECEPCION DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN CHILENuestro Código de Comercio, que data de 1865, reglamentó el contrato de

seguro en el Título VIII del Libro II, compuesto por los arts. 512 a 601. Dichas normas tratan del seguro en general, distinguen entre seguros terrestres y marítimos y, finalmente, regulan algunas formas especiales de seguros, como el de vida, el seguro contra incendio y el seguro contra riegos a que están expuestos los productos de la agricultura.

Se observa que no se ha recepcionado la figura del seguro de responsabilidad civil, la que, más que desconocida en la época, era considerado ética y jurídicamente inadmisible. La definición que el art. 512 CCom da del contrato de seguro pone en evidencia que el legislador estaba pensando siempre en el riesgo que sufrían determinadas cosas del asegurado: “El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una

487 Escribe DE ANGEL, R., ob. cit., p. 986: “Hoy se puede decir que la figura del seguro de responsabilidad civil se halla tanto más extendida cuanto mayor es el grado de desarrollo económico y social. El avance tecnológico incrementa los riesgos en número y en importancia y conduce a la convicción de que es conveniente (en muchos casos, de todo punto necesario) estar asegurado. La frecuencia estadística de los siniestros, combinada con el elevado número de pólizas de una misma empresa aseguradora, otorgan al asegurado la tranquilidad de saberse resguardado de posibles responsabilidades económicas a cambio de una prima relativamente módica. Las víctimas, por otra parte, no se encuentran sujetas al riesgo de insolvencia del responsable, pues es el asegurador quien de hecho les indemniza. Hasta se llega a originar, sobre todo en ciertos sectores, la ilusión de que responde la compañía aseguradora, no el autor del daño. Esta última circunstancia ha motivado –se trata de un fenómeno muy advertido por autores y prácticos– un notable aumento de la litigiosidad (el hecho de que ‘detrás’ del causante del daño haya una compañía de seguros constituye un importe [sic] estímulo para reclamar en vía judicial) y a la vez un sensible incremento de la cuantía de las indemnizaciones solicitadas”.

488 Cfr. ELIASHBERG, CONSTANT, Responsabilité civile et assurances de responsabilité civile, L’Argus, 2ª edic., París, 1993, p. 129.

489 Cfr. ELIASHBERG, C., ob. cit., pp. 128-129. Actualmente, en Chile, sin embargo, las compañías aseguradoras parecen reticentes para asumir riesgos derivados de incumplimientos contractuales.

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RESPONSABILIDAD CIVIL Y CONTRATO DE SEGURO

persona natural o jurídica toma sobre sí por un determinado tiempo todos o alguno de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona...” (art. 512 CCom). No se contempla la posibilidad de asegurar el riesgo que corre el patrimonio entero de una persona por el surgimiento de una deuda cuya causa es la responsabilidad civil del asegurado. Lo mismo puede observarse en otras disposiciones del Código, como la que exige por parte del asegurado un interés real en evitar los riesgos, sea en calidad de propietario, copartícipe, fideicomisario, usufructuario, arrendatario, acreedor o administrador de bienes ajenos, sea “en cualquiera otra que lo constituya interesado en la conservación del objeto asegurado” (art. 518 CCom).

Sin embargo, un atisbo de lo que hoy es el seguro de responsabilidad civil aparece ya en materia de seguro de incendio. En primer lugar, el Código establece que “El seguro de un edificio no comprende el riesgo que corre su propietario de indemnizar los daños que cause a los vecinos el incendio del edificio asegurado” (art. 580 CCom), pero permite que, mediando cláusula expresa, pueda pactarse tal cobertura. Es más, en seguida dispone que “El asegurado contra el riesgo de vecino ... no podrá reclamar la indemnización … mientras no exhiba una sentencia ejecutoriada en la que se le haya declarado responsable de la comunicación del fuego...” (art. 581 CCom), y con ello se establece un claro supuesto, si bien muy singularizado, de seguro de responsabilidad civil. Por otro lado, se dispone también que en el seguro de incendio sean de cargo del asegurador las pérdidas y deterioros causados por la acción directa del incendio, aunque este accidente proceda de culpa leve o levísima del asegurado, o de hecho ajeno del cual éste sería en otro caso civilmente responsable (art. 582 Nº 1 CCom).

Con la evolución del negocio asegurativo y su institucionalización en Chile mediante la Ley Nº 4.228, de 21 de diciembre de 1927, el seguro de responsabilidad civil irá ampliando su vigencia,490 no obstante no ser admitido expresamente por los textos legales.

La práctica va haciendo surgir, por la vía de nuevas pólizas convenidas al amparo de la autonomía de la voluntad consagrada en el art. 1545 del Código Civil, contratos de seguro que tienen por objeto la responsabilidad por daños causados a terceros en la realización de determinadas actividades personales, profesionales o empresariales.491

Esta práctica ha tenido que superar algunos obstáculos más complejos que la simple ausencia de regulación. En efecto, de las normas del Código de Comercio podía colegirse no sólo una laguna normativa, sino una posible inadmisibilidad jurídica, fundada en el antiguo principio de que el contrato de seguro sólo puede cubrir riesgos provenientes de caso fortuito y nunca de culpa del interesado. Se dispone en dicho Código que “el asegurador no está obligado a indemnizar la pérdida o deterioro procedentes ... de un

490 El art. 41 de la Ley Nº 4.228 clasificaba las compañías de seguros en dos grupos. El primero de ellos se componía de “aquellas que cubran los riesgos de incendios, marítimos, de transportes terrestres y demás que aseguren la reparación de daños causados por acontecimientos que puedan o no ocurrir”. Se nota una mayor amplitud en la conceptualización de los riesgos asegurables. La norma se reproducirá en el art. 8º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 22 de mayo de 1931.

491 El principio de autonomía de la voluntad, sin embargo, tiene un papel menos relevante que en el resto de los contratos, ya que bajo nuestra legislación las pólizas por regla general son contratos de adhesión sujetos a un depósito previo en la Superintendencia de Valores y Seguros, la que puede objetar los modelos o cláusulas contrarias a la ley.

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hecho personal del asegurado o de un hecho ajeno que afecte civilmente la responsabilidad de éste” y, más categóricamente, que “le es prohibido constituirse responsable de los hechos personales del asegurado” (art. 552 CCom).

Se ha hecho necesaria, en consecuencia, una interpretación hasta cierto punto correctiva del texto de la norma para fundar la licitud del seguro de responsabilidad. Se ha sostenido, de esta manera, que el precepto sólo exige que el seguro de responsabilidad civil por hecho propio o por hecho ajeno se pacte expresamente, y que la prohibición de constituirse el asegurador en responsable de los hechos personales del asegurado se refiere únicamente a los hechos intencionales, es decir, a los dolosos. Así, se ha escrito que “siendo la norma prohibitiva, debe entenderse en principio que la cobertura de hechos personales del asegurado sería una cláusula nula por adolecer de objeto ilícito. La expresión ‘hechos personales del asegurado’ incluiría tanto los actos dolosos como los culpables del asegurado, que de esta manera no se podrían asegurar. Sin embargo, un examen más profundo de la situación permite concluir que el seguro de acontecimientos que tengan por causa hechos constitutivos de culpa leve o levísima del asegurado es posible de ser contratado válidamente ... Lo que está prohibido y ése es el alcance que debe darse a la expresión ‘hechos personales del asegurado” que usa el art. 552 del Código de Comercio, son los actos voluntarios e intencionales del asegurado, o sea los constitutivos de dolo”.492

Excluido el dolo, y admitida la culpa leve o levísima, habría que determinar lo que sucede con la culpa grave. La doctrina aplica el principio de que la culpa lata se equipara al dolo, y se entiende prohibida su cobertura: “no cabe la menor duda –señala Baeza– de que el dolo y la culpa grave del asegurado no pueden ser asumidos por el asegurador … Creemos que no hay inconveniente en que el asegurador asuma el riesgo de culpa leve o levísima del asegurado, porque no hay en ello comprometido un interés público que la ley quisiera proteger con una prohibición legal absoluta”.493

Debemos advertir, empero, que en materia de responsabilidad extracontractual no se distingue entre culpa leve, levísima y grave, por lo que, a nuestro juicio, el criterio de que la culpa grave se equipara al dolo (art. 44 CC), no parece aplicable a los efectos de

492 ACHURRA LARRAIN, JUAN, Seguro de responsabilidad civil en Chile, escrito inédito, que hemos tenido la ocasión de utilizar gracias a la gentileza del autor. Don Juan Achurra Larraín es abogado y asesor del Directorio de la Casa Reaseguradora de Chile S. A. y Miembro del Directorio de A.I.D.A.-Chile. En general, la exigencia de licitud del seguro, esto es, que el riesgo cubierto no puede ir contra las reglas morales o de orden público ni ser en perjuicio de terceros, ha tenido que enfrentar la justificación de dos eventuales excepciones: el seguro de vida en caso de suicidio del asegurado, y el seguro de responsabilidad civil. Para el primero, se ha entendido que el seguro es válido, puesto que normalmente se establece un plazo de carencia que convierte al suicidio en verdadero accidente. Para el seguro de responsabilidad se señala que su validez puede tener una doble justificación: por una parte, la protección de la víctima, y por la otra, que la falta de diligencia (incluso grave) no es mala fe ni dolo y debe reputarse también accidental.

493 BAEZA PINTO, SERGIO, El seguro, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edic. actualizada por Juan Achurra Larraín, Santiago, 1981, p. 68. Agrega el autor que “los eventos constituidos por la culpa grave y el dolo del asegurado no importan riesgos, por varias razones: primero, porque para nuestro Código de Comercio es de la esencia del riesgo que sea un caso fortuito, idea que se contrapone a la acción deliberada o gravemente negligente del asegurado; si el Código admite como constitutivo de riesgo el hecho ajeno del cual responde civilmente el asegurado; el vicio propio y la culpa leve y levísima del asegurado, lo hace como excepciones específicas a la noción fundamental de riesgo que él mismo define. Por otra parte, hemos dicho que el riesgo comporta el principio de la incertidumbre, que es incompatible con la idea de estar algo sujeto a la mera voluntad, malicia o imprudencia temeraria de alguien” (p. 69). En el mismo sentido, TAPIA, O., ob. cit., p. 321, quien asimila el seguro en estos casos a las cláusulas de exención de responsabilidad, las que son nulas si se refieren al dolo o la culpa grave. También se pronuncia en esta dirección la Memoria de prueba de VILLARROEL FABA, FABIOLA, El seguro de responsabilidad civil (Universidad Gabriela Mistral, 1992), p. 92, invocando el principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.

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excluirla de los riesgos asegurables.494 Por lo demás, como afirma Stiglitz, aun en el caso de culpa grave el autor no ha querido las consecuencias dañosas de su acto imprudente, circunstancias externas han intervenido y producido el resultado lesivo, de tal manera que la culpa grave constituye un riesgo, pues deja una cierta parte al azar.495

En cualquier caso, si la responsabilidad es por el hecho ajeno, no impide la eficacia del seguro que el acto del tercero por el cual responde el asegurado sea doloso o gravemente culposo, pues en tal caso el asegurado responde sólo por una presunción de culpa, que no puede calificarse de lata o grave.496

El seguro de responsabilidad civil es plenamente aceptado por la práctica en Chile y hay pólizas inscritas sin inconvenientes en la Superintendencia de Valores, por lo que se han superado los obstáculos que se creyó encontrar en la antigua normativa del Código de Comercio. La Ley Nº 18.660, de 20 de octubre de 1987, sustituyó el texto del art. 8º del D.F.L. 251, de 1931, para disponer que las compañías del primer grupo serán “las que aseguren los riesgos de pérdidas o deterioro en las cosas o el patrimonio”, y se observa, de esta forma, una recepción a nivel legislativo de un concepto más amplio del riesgo asegurado, que incluye los daños patrimoniales, entre los cuales un lugar destacado tiene la responsabilidad civil.

La Ley Nº 18.680, de 11 de enero de 1988, que sustituyó completamente el texto del libro III del Código de Comercio, incorporó de manera expresa la regulación de un seguro marítimo de responsabilidad civil en el § 4 del título VII, arts. 1200 a 1202.

En 1995 se presentó en el Senado un Proyecto de Ley que modifica el Código de Comercio en lo relativo al contrato de seguro (Boletín Nº 1666-07). En ese texto se proponía regular dentro de los seguros de daños, el seguro de responsabilidad civil, con unas cuantas reglas referidas al concepto, a la fecha del siniestro, a la defensa judicial, a la extensión de la cobertura, y al problema de la transacción (nuevos arts. 572 a 576 CCom). Sin embargo, el proyecto fue retirado por el Ejecutivo.

III. DELIMITACION CONCEPTUAL DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

1. CONCEPTO

La definición del contrato de seguro que contempla el art. 512 CCom ha sido criticada, entre otras cosas, por incompleta, ya que se refiere exclusivamente a

494 En contra, ALESSANDRI, A. ob. cit., Nº 6, p. 16.495 STIGLITZ, RUBEN, “Emplazamiento del seguro en la teoría general de la

responsabilidad civil”, en ALTERINI, A., LOPEZ, R., y otros, La responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Abeledo-Perrot, B. Aires, 1995, pp. 720-721. En el mismo sentido, BARBATO, NICOLAS, “La culpa grave en el contrato de seguro”, en ALTERINI, A., LOPEZ, R., y otros, ob. cit., pp. 729 y ss. Debe considerarse que la Ley de Seguros argentina contiene una disposición que excluye la garantía de los siniestros provocados por dolo o culpa grave (art. 114, Ley 17.418), pero los autores citados la interpretan en el sentido de que, tratándose de culpa lata, la cobertura no es absolutamente inadmisible sino que requiere estipulación expresa. En el derecho italiano, el Código Civil sólo excluye la cobertura de los daños derivados de hechos dolosos (art. 1917 CC), y exige pacto expreso para los casos de culpa grave (art. 1900 CC).

496 TAPIA, O., ob. cit., p. 321.

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los seguros de cosas y no comprende los seguros que se refieren a derechos, al patrimonio total y a la vida, salud e integridad de las personas.497

En doctrina extranjera se ha definido el seguro de responsabilidad civil como “un contrato mediante el cual el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado de cuanto éste debe satisfacer a un tercero como consecuencia de la responsabilidad prevista en el contrato y derivada de un hecho ocurrido durante la vigencia de la relación contractual”.498

Muy similar es la definición que ofrece entre nosotros Achurra: “se ha definido el seguro de responsabilidad civil como aquella especie de seguro mediante el cual el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado el daño patrimonial que éste sufre como consecuencia de la responsabilidad civil en que haya incurrido frente a un tercero”.499

El proyecto de ley al que nos hemos referido lo conceptualizaba de la siguiente manera: “Por el seguro de responsabilidad civil, el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado el menoscabo patrimonial proveniente de su obligación de reparar los daños y perjuicios causados a terceros por un hecho previsto en la póliza del cual sea civilmente responsable, con excepción de los que haya causado dolosamente” (art. 572).

Se trata, en consecuencia, de una clase de contrato de seguro que se especifica por el riesgo asumido por el asegurador, que no es otro que el surgimiento de la obligación de reparar el daño causado a un tercero por el asegurado durante la época en que está vigente el seguro. Afirma en este sentido De Angel que “el seguro de responsabilidad civil cubre el riesgo de que nazca una deuda por ese concepto o de dicha naturaleza (de responsabilidad civil) en el patrimonio del asegurado. Lo que en principio significa que el ‘siniestro’ que el seguro afronta es la eventualidad de que esa deuda nazca, como consecuencia de haber incurrido el asegurado en una situación que le constituye en obligado a indemnizar por el concepto de responsabilidad civil”.500

El concepto establecido es lo suficientemente amplio para dar cabida a la responsabilidad contractual como extracontractual, así como para incluir la responsabilidad por culpa personal, por culpa presunta y por atribución objetiva.

2. CARACTERES FUNDAMENTALES

El seguro de responsabilidad civil tiene dos características que lo diferencian de otras formas de seguro.

En primer lugar, se trata de un seguro de daños, por cuanto pretende dejar indemne al asegurado de un perjuicio que éste sufre como consecuencia de ser considerado legalmente responsable, a su vez, de un daño causado a un tercero.

497 BAEZA, S., ob. cit., p. 29.498 Definición que da, basándose en el art. 1917 del Código Civil italiano, DONATI, Los

seguros privados, ed. esp., Barcelona, 1960, p. 397, citado por DE ANGEL, R., ob. cit., p. 983. El art. 1917 CC italiano dispone textualmente: “En el seguro de responsabilidad civil el asegurador es obligado a mantener indemne al asegurado de cuanto éste, a consecuencia de un hecho acaecido durante la vigencia del seguro, debe pagar a un tercero, en correspondencia con la responsabilidad establecida en el contrato”.

499 ACHURRA, J., ob. cit., p. 20.500 DE ANGEL, R., ob. cit., pp. 983-984.

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Podría sostenerse que, siendo el seguro de responsabilidad un seguro de daños, sólo podría originarse cuando el asegurado pagara efectivamente la indemnización debida, ya que allí se verificaría el perjuicio patrimonial. Pero lo cierto es que basta el surgimiento de la obligación, o deuda de responsabilidad, aunque aún no haya sido judicialmente declarada o liquidada, para que pueda estimarse que el daño se ha producido: la sombra de un pasivo oscurece ya el patrimonio del asegurado.501

Tratándose de un seguro de daños, rige el principio recogido en el art. 517 CCom en el sentido de que la naturaleza del contrato de seguro es indemnizatoria, por lo que jamás podrá ser ocasión de ganancia para el asegurado. Se indemnizará, en consecuencia, solamente el daño que significa el pago de la obligación derivada del delito o cuasidelito civil.502 Aunque se incluirán en él también, salvo pacto expreso, las costas del litigio que se inicie contra el asegurado.503

En segundo término, se caracteriza el seguro de responsabilidad como un seguro patrimonial, en cuanto lo que se asegura no son los riesgos de una cosa determinada, como sucede en otros seguros, como el de robo o incendio, sino que se garantiza la indemnidad del entero patrimonio del asegurado. En cierto modo, se trata, por tanto, no de un seguro real, sino de un seguro personal.504

3. EL INTERÉS ASEGURADO

El Código de Comercio dispone que como elemento esencial del contrato de seguro debe existir de parte del asegurado “un interés real en evitar los riesgos”, cuya ausencia produce la nulidad absoluta del contrato: “El seguro en que falte este interés es nulo y de ningún valor” (art. 518 CCom).

La disposición del Código de Comercio pone como ejemplo de interés la calidad del sujeto en relación con la cosa asegurada: propietario, copartícipe, fideicomisario, usufructuario, arrendatario, acreedor, administrador, terminando con la fórmula amplia de “sea en cualquiera otra que lo constituya interesado en la conservación del objeto asegurado”.

Nos parece que esta fórmula final, convenientemente actualizada y asumiendo que en su tenor literal no podía estar comprendido un seguro que era desconocido a la fecha de redacción del Código, puede quedar hoy incluido el interés que justifica y legitima la estipulación de un contrato de seguro de responsabilidad civil. En efecto, en este tipo de contrato el asegurado tiene el interés de mantener indemne su patrimonio, es decir, está interesado en la conservación de la integridad de su activo patrimonial, que es el objeto sobre el cual recae el contrato.

501 Como sostiene DE ANGEL, R., ob. cit., p. 984, “el seguro de responsabilidad civil es un seguro de daños en interés propio del asegurado, en cuanto que el contrato tiende a que el asegurador le libere del pago de la deuda que nace con motivo del hecho dañoso”.

502 Cfr. ACHURRA, J., ob. cit., p. 20.503 El proyecto de ley sobre contrato de seguro establece que el asegurador responderá de

los gastos y costas del proceso, en la medida en que fueren necesarios. Pero el asegurador podría optar por poner la indemnización a disposición del asegurado, y no responder así de los gastos y costas de la defensa (art. 577 CCom).

504 ACHURRA, J., ob. cit., p. 21, deduce de esta característica el que en estos seguros no cabe aplicar las normas relativas al valor del bien asegurado, ni rigen las reglas del infraseguro ni del sobreseguro.

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Por cierto, el concepto de interés del asegurado está en estrecha relación con el de riesgo,505 por lo que debe ser complementado por éste. El riesgo tiene, en materia de seguro de responsabilidad civil, algunas singularidades que pasamos a estudiar.

4. EL RIESGO

Se define el riesgo sosteniendo que se trata de “la posibilidad de un suceso dañoso que amenaza bienes determinados, derechos a exigir prestaciones, al patrimonio mismo en forma indeterminada o a la vida, salud o integridad de una persona”.506 La realización del evento riesgoso se denomina “siniestro”, que es definido por el Código como la pérdida o daño de las cosas aseguradas (art. 513 C.Com).

Atendido lo anterior, puede decirse que, en materia de seguro de responsabilidad, el riesgo está constituido por la amenaza de daño al entero patrimonio del asegurado por el evento incierto de tener que responder civilmente por el perjuicio causado a un tercero. El siniestro se configurará por el concreto surgimiento de una deuda cuya fuente es la responsabilidad civil.

Sin embargo, la delimitación del riesgo en el seguro de responsabilidad civil ha resultado bastante problemática, por cuanto la responsabilidad civil es normalmente un proceso que se despliega en el tiempo y que puede abarcar un período mayor al de la vigencia de la póliza. Pueden distinguirse los siguientes momentos en el iter de una responsabilidad civil: el del hecho dañoso, el de la manifestación del daño, el de la reclamación o demanda del perjudicado, el de la sentencia que declara la responsabilidad y determina el quantum indemnizatorio y, finalmente, el del pago efectivo de la indemnización. ¿En cuál de estos momentos se realiza el riesgo y se verifica el siniestro en el seguro de responsabilidad?

Las posiciones de los autores están divididas. Mientras algunos sostienen que el siniestro se verifica sólo cuando hay pago del daño al perjudicado, otros opinan que resulta de la liquidación del valor del daño. Mientras unos defienden que el momento decisivo es el de la reclamación judicial o extrajudicial del tercero perjudicado, otros piensan que éste no puede ser más que el del hecho dañoso que determina la responsabilidad.507 Estas discusiones no son muestras de un academicismo diletante, sino que provienen de una necesidad práctica importantísima: determinar si un concreto evento resulta o no amparado por la vigencia de un contrato de seguro. Por ejemplo, ¿qué sucede si la actuación médica que produce el daño se realiza vigente el contrato de seguro, pero la reclamación del perjudicado ocurre cuando la póliza está ya vencida?

La cuestión es sumamente compleja de resolver, pero la opinión que parece prevalecer sostiene que es el hecho dañoso el que consuma el riesgo y produce el siniestro, con independencia de la fecha de la reclamación del tercero, liquidación y pago de la indemnización.508

505 Señala BAEZA, S., ob. cit., p. 87, que el interés es presupuesto del riesgo, pues si falta el interés no hay riesgo y la cesación del interés determina la cesación de los riesgos, extinguiendo por consecuencia el seguro.

506 BAEZA, S., ob. cit., p. 63.507 Cfr. DE ANGEL, R., ob. cit., p. 992.508 Así, MEILIJ, GUSTAVO, Seguro de responsabilidad civil, Depalma, B. Aires, 1992, pp. 75-

76. Cfr. también a DE ANGEL, ob. cit., p. 996: “la obligación de responder ... nace con el daño mismo. Y es precisamente ese tener que responder lo que en verdad –hasta en una acepción vulgar del término– constituye el ‘riesgo’ para cualquier persona. De otro lado, la reclamación de la víctima y la condena impuesta por el juez no son más que acontecimientos

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La norma del art. 513 CCom que concibe el siniestro como “la pérdida o el daño de las cosas aseguradas”, convenientemente interpretada, favorece también la adopción de este criterio en nuestro sistema jurídico, ya que la pérdida en la integridad del patrimonio del asegurado se hará efectiva cuando surja la responsabilidad, y ésta nace con el hecho ilícito que causa el daño (cfr. arts. 1437 y 2284 CC).

En nuestro país, Achurra, aunque en un primer momento parece sostener este mismo partido: “el riesgo asegurado en este seguro es el nacimiento de una obligación que afecta al patrimonio del asegurado. Esta obligación debe ser consecuencia de un hecho ocurrido durante la vigencia de la póliza que da origen a la responsabilidad civil, aunque tal responsabilidad se manifieste con posterioridad a la vigencia del seguro”,509 más adelante se pronuncia por la consideración de la reclamación del tercero: “parece lógico considerar como hecho más relevante en esta cadena la reclamación del tercero perjudicado porque es allí cuando se materializa la posibilidad de que se vea afectado el patrimonio del asegurado y que nazca su obligación de reparar el daño causado”.510

El Proyecto de Ley que pretende modificar las reglas del contrato de seguro resuelve expresamente este problema, pronunciándose por la doctrina de la ocurrencia del hecho dañoso: “Se entenderá ocurrido el siniestro desde que acaezca el hecho dañoso imputable al asegurado” (art. 573).

Por cierto, el riesgo en el contrato de seguro de responsabilidad suele estar muy bien determinado en cuanto al ámbito de surgimiento de la responsabilidad: actividad profesional, vehículos o cosas peligrosas, actividades empresariales, etc., así como también se regula en las pólizas el ámbito territorial cubierto y donde debe originarse el evento dañoso.

Queda el problema de la eficacia de las cláusulas que limitan la cobertura del seguro por hechos realizados durante la vigencia de la póliza a que la reclamación por parte del perjudicado ocurra dentro de cierto plazo desde el cese de vigencia del contrato (son las llamadas cláusulas claim made). La doctrina argentina ha sido renuente a admitir la validez de estas estipulaciones.511 En Francia, la jurisprudencia ha evolucionado en el mismo sentido.512 En España, se señala que la presión de las compañías aseguradoras indujo la reforma de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, por la cual se modificó el art. 73 de Ley sobre el Contrato de Seguros y se admitió la posibilidad de pactar ciertas cláusulas claim made.513

Entre nosotros, a falta de previsión expresa, la inadmisibilidad de la cláusula debiera imponerse por su mayor coherencia con el funcionamiento del mecanismo de la responsabilidad.

Las Pólizas de Responsabilidad Civil tradicionales (la suiza, POL 1 91 086, y la de 1997, POL 1 97 008) establecen que sólo cuando se cumpla el plazo de prescripción de la responsabilidad contado desde la fecha del siniestro, la compañía queda liberada. Se exceptúa el caso de que estuviese ya en tramitación una acción relacionada con la

complementarios que otorgan efectividad a la obligación de responder, cuyo origen está en la producción del daño”.

509 ACHURRA, J., ob. cit., p. 23.510 ACHURRA, J., ob. cit., p. 25.511 STIGLITZ, R., ob. cit., pp. 725 y ss.512 Los tribunales han uniformado su criterio adverso a la cláusula, a partir de la sentencia

de la Corte de Casación de 19 de diciembre de 1990. Cfr. ELIASHBERG, C., ob. cit., pp. 146 y ss.

513 REGLERO, L. FERNANDO, “El seguro de responsabilidad civil”, en Reglero, L. Fernando (coord.), Tratado de responsabilidad civil, Aranzadi, Navarra, 2002, pp. 652 y ss.

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reclamación (arts. 11 y 14, respectivamente). No obstante, la Póliza de Responsabilidad Civil más reciente (POL 10 20 30, aprobada por Resolución de 12 de abril de 2002) establece que el seguro cubrirá sólo la responsabilidad extracontractual derivada de hechos ocurridos durante la vigencia de la póliza, o en el período anterior a ella establecido en condiciones particulares, siempre que sea “reclamada por el tercero afectado durante el período de vigencia de esta póliza o dentro del plazo posterior acordado con el asegurador” (art. 1.A.1). En todo caso, se permite al asegurado dar aviso a la compañía de un hecho que pudiere dar lugar a un reclamo de responsabilidad y, en tal caso, la aseguradora responderá si el reclamo se deduce efectivamente en el plazo fijado en las condiciones particulares y, a falta de ellas, en los cinco años posteriores al aviso (art. 17).

5. EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA CLASIFICACIÓN DE LOS SEGUROS

Baeza, siguiendo la doctrina común, adopta la clasificación de los seguros dividiéndolos de mayor amplitud a mayor precisión, en grupos, ramos y modalidades.

Se distinguen cuatro grupos: los del primer grupo son los seguros de cosas; los del segundo, son los seguros de derechos; los del tercer grupo son los seguros de patrimonio total y los del cuarto son los seguros de personas.

A su vez, estos cuatro grupos de seguros son divididos en ramos. Entre los ramos del tercer grupo (en los que el interés asegurado es el entero patrimonio) encontramos en lugar preeminente el seguro de responsabilidad civil, junto al seguro contra el riesgo de incremento de la responsabilidad familiar, y el seguro de accidentes del trabajo.514 Cada uno de estos ramos admite sus propias modalidades, por lo que habrá diferentes tipos de seguros de responsabilidad civil de acuerdo con las necesidades prácticas y las circunstancias concretas.

6. CLASES DE SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Los seguros de responsabilidad civil pueden clasificarse, en cuanto a la naturaleza de la responsabilidad cubierta, en seguros de responsabilidad civil contractual, seguros de responsabilidad civil extracontractual y seguros de responsabilidad civil contractual y extracontractual.

En cuanto a la extensión del objeto asegurado, se distingue, el seguro de responsabilidad civil general y el seguro de responsabilidad civil con referencia a cosas determinadas. Entre estos últimos pueden encontrarse seguros por la responsabilidad de transportar ciertas cosas, o por el cuidado de las cosas que se tienen como tenedores (depositarios, comodatarios, administradores).

Finalmente, dependiendo de la voluntariedad de su celebración el seguro de responsabilidad civil puede ser voluntario u obligatorio. Es obligatorio aquel que la ley obliga a mantener para el desempeño de ciertas obligaciones. En nuestro país, son escasos. Aparte de los seguros de la legislación laboral y previsional, se obliga a contratar un seguro para conducir vehículos motorizados (Ley Nº 18.490, de 4 de enero de 1986) y también para explotar plantas de energía nuclear (art. 62 Ley Nº 18.302, de 2 de mayo de 1984). La Ley Nº 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente, contempla el seguro

514 BAEZA, S., ob. cit., pp. 37-38.

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de responsabilidad civil por daño al medio ambiente, pero no como obligatorio.515 Este panorama es claramente contrastante con el de naciones más desarrolladas económicamente: en Francia, por ejemplo, existen 90 obligaciones legales de asegurarse, de las cuales 76 conciernen a la responsabilidad civil.516

7. TIPOLOGÍA DE LOS SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

La gran diversidad de los riesgos de incurrir en responsabilidad ha determinado que el seguro de responsabilidad civil no pueda operar de manera genérica y garantizando la indemnidad respecto de cualquier tipo de hecho o comportamiento que genere obligación de indemnizar a un tercero. Por el contrario, la necesidad de prever y controlar estadísticamente los siniestros determina que el seguro de responsabilidad se diversifique en una multiplicidad de modalidades que intentan limitar el ámbito en que debe surgir la responsabilidad que se va a asegurar.

Así, por ejemplo, en Francia Eliashberg presenta una completa descripción de los numerosos seguros de responsabilidad que ofrecen las compañías francesas. Los clasifica en: a) seguros de responsabilidad civil de particulares; b) seguros de responsabilidad civil de empresas, y c) seguros de responsabilidad civil de ciertas profesiones. En el primer grupo describe pólizas como el seguro de responsabilidad civil “vida privada” (por ejemplo, seguros de responsabilidad “jefe de familia”, seguros de responsabilidad civil escolar), el seguro de responsabilidad civil del cazador y el seguro de responsabilidad civil del propietario de un inmueble. Entre los seguros de empresas, enumera los seguros de responsabilidad por ejercicio de ciertas actividades empresariales y el seguro de responsabilidad civil “après travaux” (después de ejecutados los trabajos, por ejemplo de responsabilidad civil del productor por los bienes lanzados al mercado, y de responsabilidad civil de las empresas constructoras). Entre los seguros de responsabilidad civil de ciertas profesiones, analiza el seguro de responsabilidad civil de los productores agrícolas, el seguro de responsabilidad civil de los médicos, el seguro de responsabilidad civil de los peritos de automóviles y el de la responsabilidad civil de los hoteleros.517

Entre nosotros, Achurra enumera diferentes riesgos posibles de ser asegurados por modalidades específicas de seguro de responsabilidad. Habla de seguros de responsabilidad civil de automóviles, naves, aeronaves y vehículos en general, responsabilidad civil extracontractual de tipo general, ligada a determinados riesgos, de responsabilidad civil de empresa, de responsabilidad civil de productos, de responsabilidad civil privada, de responsabilidad civil profesional, de responsabilidad civil de directores y ejecutivos de empresas y de responsabilidad civil por daño al medio ambiente.518

En nuestro mercado de seguros existen ya varias de estas modalidades. Hasta hace poco regían en el mercado la póliza de responsabilidad civil general (inscrita en el

515 La presentación de la póliza permite obtener una autorización provisoria para iniciar el proyecto o actividad. Cfr. art. 15, Ley Nº 19.300, y arts. 98 y ss. del D. Sup. Nº 30, de 27 de marzo de 1997 (D. Of. 3 de abril de 1997), Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

516 ELIASHBERG, C., ob. cit., p. 130.517 ELIASHBERG, C., ob. cit., pp. 193 y ss.518 ACHURRA, J., ob. cit., pp. 30-31.

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Registro de Pólizas de la Superintendencia de Seguros bajo el Código 191086), denominada “Póliza Suiza” y la Póliza de Responsabilidad Civil, registrada con el Código 197097. En el año 2002, se registró una nueva Póliza General de Responsabilidad Civil: la POL 102030, aprobada por Resolución de 12 de abril de 2002. Con la misma fecha, se registró la Póliza de Responsabilidad Civil para Profesionales de la Salud (POL 102031) y varias cláusulas adicionales que permiten adaptar la póliza general a ámbitos específicos (responsabilidad patronal, por transporte, por daños en garajes, para titulares de inmuebles, por productos defectuosos).

La diversificación torna compleja la labor de uniformar los criterios y reglas comunes al seguro de responsabilidad civil.

8. REGULACIÓN DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

No existiendo una ley especial para el seguro de responsabilidad civil, su regulación quedará conformada por los preceptos generales del Código de Comercio, normas que deben interpretarse y aplicarse asumiendo el hecho de que se dictaron en un momento histórico en que esta figura era desconocida. En lo no previsto, se aplicarán las reglas generales de la contratación privada.

El seguro de responsabilidad civil marítimo, así como los seguros obligatorios se conformarán en primer lugar a las reglas especiales del Código de Comercio (arts. 1200 a 1202 CCom) y a las otras leyes particulares que se refieran a ellos.

IV. DERECHOS, OBLIGACIONES Y CARGAS

1. DEL ASEGURADO

Se distinguen respecto del asegurado las obligaciones propiamente tales derivadas del contrato y las que son más bien cargas, o sea, deberes impuestos en su propio beneficio para que sea ejercitable el derecho a reclamar la indemnización del seguro y no pueda sostenerse la caducidad del mismo.519

La obligación propiamente tal que pesa sobre el asegurado es, como en todos los contratos de seguros, la de pagar oportuna e íntegramente la prima convenida. Se puede agregar también el deber de no agravar voluntariamente el riesgo.520

Las cargas que suelen imponerse al asegurado son las de notificar el accidente (art. 556 Nº 3 CCom) y el llamado deber de salvamento: “Tomar todas las providencias necesarias para salvar o recobrar la cosa asegurada, o para conservar sus restos” (art. 556 Nº 2 CCom).

Este deber de salvamento tiene características singulares en el seguro de responsabilidad civil, ya que envuelve obligaciones como abstenerse de reconocer la

519 Dice MEILIJ, G., ob. cit., p. 80, que “En el seguro, las cargas constituyen un mecanismo que en su estructura lógico-jurídica enuncia como presupuesto de hecho la conducta que se requiere del asegurado (por ejemplo, denunciar el siniestro), y como consecuencia la pérdida de derechos (normalmente la pérdida del derecho a ser indemnizado en caso de siniestro), si el asegurado no se conduce como se requiere que lo haga. Esta pérdida del derecho a la indemnización es conocida en el derecho de seguros bajo el nombre de ‘caducidad’”.

520 Cfr. ACHURRA, J., ob. cit., p. 26, quien precisa que no se debe confundir este deber con la culpa específica en que puede incurrir el asegurado para que nazca la responsabilidad.

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propia responsabilidad o pagar al perjudicado sin aprobación del asegurador, lo que no debe confundirse con la declaración que de la verdad de los hechos haga el asegurado a la autoridad pública.521 Asimismo, le impedirá celebrar transacciones o avenimientos con el perjudicado demandante, sin la previa aprobación de la compañía aseguradora.

Además, debe cooperar con la defensa judicial que asumirá el asegurador, dando aviso oportuno de la demanda, otorgando patrocinio y poder a los abogados designados por la compañía, proporcionando las pruebas y documentos necesarios para sostener la defensa y cumplir con los actos procesales que exijan comparecencia personal.

El Proyecto de Ley relativo al contrato de seguro establece expresamente algunas de estas obligaciones o cargas. Así, se señala que el asegurado debe dar noticia inmediata al asegurador no sólo cuando sea judicialmente requerido, sino cuando el tercero afectado, o sus causahabientes, hagan manifiesta su voluntad de reclamar la indemnización (art. 573). Además, se le prohíbe aceptar la reclamación contraria o transigir con el tercero afectado, sin aceptación del asegurador. Se advierte, sin embargo, que no constituye incumplimiento el reconocimiento por parte del asegurado de los hechos verídicos de los que se deriva su responsabilidad (art. 576).522

2. DEL ASEGURADOR

También pueden distinguirse obligaciones y cargas en el asegurador, aunque las cargas tienen menor relevancia. Se mencionan como cargas el alegar la caducidad ante el incumplimiento del asegurado y el pronunciarse dentro de cierto plazo sobre el derecho del asegurado en caso de siniestro.

La obligación fundamental del asegurador es la de indemnizar el siniestro, esto es, abonar la cantidad en la que sea condenado en definitiva a pagar el asegurado por concepto de responsabilidad civil por sentencia o transacción. Para que se devengue esta obligación deben verificarse los siguientes supuestos: 1º Que se haya producido el siniestro previsto en el contrato; 2º Que el siniestro se haya producido estando vigente la póliza; 3º Que no se trate de un hecho objeto de exclusión, y 4º Que la responsabilidad haya sido convenida por el asegurador con el asegurado, o haya sido determinada por sentencia judicial firme, o haya sido objeto de una transacción con el tercero perjudicado y aprobada por el asegurador.523

El pago del siniestro efectuado por el asegurador produce la subrogación prevista en el art. 553 CCom, pero en el caso de responsabilidad por hecho imputable exclusivamente al asegurado ella no será factible. Lo será, en cambio, si el asegurado ha debido responder por el hecho ajeno o ha pagado la totalidad de una indemnización atribuible a varios a título solidario. En estos casos, la compañía aseguradora podrá repetir contra el directamente culpable

521 Cfr. MEILIJ, G., ob. cit., p. 118. Tampoco se violaría la carga por el comportamiento humanitario del asegurado, como hacerse cargo de los traslados y gastos médicos de urgencia del accidentado.

522 En términos similares, regulan este deber del asegurado la Póliza Suiza y la Póliza 1997 de Responsabilidad Civil. Esta última, por ejemplo, dispone: “Sin el consentimiento escrito de la compañía, queda prohibido al asegurado reconocer o negar el principio, alcance o fundamento de una reclamacion, celebrar cualquier arreglo extrajudicial; pagar todo o parte de daño y entablar acciones judiciales. Sin embargo, no se considerará que haya reconocido responsabilidad al facilitar primeros auxilios médicos ni al admitir la ocurrencia del hecho que causó el daño” (art. 12.3).

523 Cfr. ACHURRA, J., ob. cit., p. 28.

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por la totalidad de la indemnización o contra el copartícipe solidario por la porción que le corresponda en la deuda.524

Existe otra obligación del asegurador que, entre nosotros, asume las características de carga, ya que las pólizas suelen establecerla como una potestad facultativa. Se trata de la obligación de asumir la defensa judicial del asegurado. Al tratarse de una facultad, queda incluida en el concepto de carga, ya que si el asegurador no asume esta responsabilidad, no podrá después eximirse del pago de la indemnización alegando que la defensa realizada por el asegurado no fue la más correcta o apropiada.525 El Proyecto de Ley sobre el contrato de seguro reafirma esta solución, al indicar que “el asegurador no está obligado a asumir la defensa judicial del asegurado frente a la reclamación del tercero”, pero establece el derecho del asegurador para obligar al asegurado a encomendar la defensa a la persona que aquél indique (art. 574). Un criterio diverso se manifiesta en la Póliza de Responsabilidad Civil aprobada en 1997, en la cual se estipula que “la defensa del asegurado en un juicio civil la asumirá siempre la compañía” (art. 12.4).526

En torno al deber de asumir la defensa judicial se plantean complejos problemas que dicen relación con los conflictos de intereses que pueden suscitarse entre asegurador y asegurado. Por ejemplo, se pueden presentar conflictos cuando el seguro tiene una cobertura limitada y la responsabilidad a que se expone el asegurado la excede. En estos casos, podría el asegurado estar interesado en asumir personalmente la defensa por temer que el asegurador no sea tan riguroso para defenderlo en el proceso. Algo parecido puede suceder si se propone una transacción que el asegurado observa como conveniente por estar dentro de lo cubierto por el seguro, pero el asegurador la rechaza previendo que logrará una sentencia más beneficiosa. La ley argentina dispone que cuando el proceso ha sido seguido por decisión manifiestamente injustificada del asegurador, éste deberá soportar íntegramente los gastos y costas consiguientes (art. 111, párrafo 3º Ley 17.418, de 30 de agosto de 1967). La doctrina tiende a ampliar el sentido literal de esta norma, sosteniendo que “se considerará manifiestamente injustificada toda prolongación del litigio que el asegurador lleve a cabo a pesar de que el reclamo del tercero sea correcto, y aun en caso de existir dudas acerca de la falta de responsabilidad del asegurado”.527

Nuestro Proyecto de Ley se orienta en el mismo sentido al disponer que los gastos y costas devengados en una causa mantenida por decisión manifiestamente injustificada del asegurador, deben ser solventados íntegramente por éste (art. 575).

524 ACHURRA, J., ob. cit., pp. 28-29.525 VILLARROEL, F., ob. cit., p. 109, apunta con razón que, sea obligación o facultad, “el

asegurador debe solventar la defensa del asegurado, a prorrata de su interés en el débito, ya que constituye un verdadero gasto de salvamento y no debiera estar limitado en su monto”.

526 En cambio, tratándose de proceso penal, la compañía no resulta obligada y puede encargarse de la defensa cuando lo estime conveniente. Pero, aclara la póliza, será el asegurador quien designará los peritos, abogados y procuradores (art. 12.4).

527 MEILIJ, G., ob. cit., p. 134. Se plantea este autor también los problemas derivados de la reconvención por parte del asegurado, y de la existencia de pluralidad de responsables en el juicio.

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V. LOS TERCEROS BENEFICIADOS

1. DETERMINACIÓN DE LOS TERCEROS

Los intervinientes en el seguro son, normalmente, asegurado y asegurador, aunque en ocasiones puede intervenir un tercero como tomador si se contrata un seguro en beneficio de otra persona.

En el funcionamiento de los seguros de responsabilidad civil interviene, además, el llamado “tercero beneficiario”, que es la persona que va a recibir la indemnización por el daño que le causó el actuar del asegurado. Se presenta, entonces, la necesidad de fijar con cierta precisión quiénes son estos terceros.

Para determinar al tercero beneficiario hay que precisar la noción de asegurado. En general, se suele decir que asegurado es el suscriptor del seguro, así como todas las personas por las cuales se ha estipulado con mención expresa la garantía aseguradora. Por ejemplo, una póliza puede contemplar que la protección se extienda al cónyuge o los hijos del suscriptor.

Los terceros, entonces, se definen como toda persona ajena al contrato, con excepción del asegurado y un cierto número de individuos que se enumeran. Puede estipularse, por ejemplo, que no se considerarán terceros el cónyuge, los ascendientes, los descendientes del asegurado, sus trabajadores o dependientes, etc.528

Sostiene Eliashberg que la situación está lejos de ser simple y uniforme, y en la práctica conviene referirse expresamente a las definiciones contenidas en cada póliza.529

2. LOS DERECHOS DE LOS TERCEROS BENEFICIADOS. LA ACCIÓN DIRECTA

En principio, el tercero beneficiario no tiene vínculo alguno con el asegurador. Su crédito de indemnización es contra el asegurado. El contrato de seguro tiene efectos sólo entre las partes (asegurado y asegurador) conforme al principio de relatividad de los contratos (cfr. art. 1545 CC).

De allí que se sostenga que el tercero beneficiario no podría ejercer la acción de indemnización de modo directo en contra de la compañía de seguros, a pesar de conocer la existencia del contrato. La víctima debe demandar al asegurado.

No obstante, la proliferación del contrato de seguro de responsabilidad civil ha determinado en varios ámbitos que se reconozca la acción directa del tercero en contra del asegurador.

En España, primero por vía jurisprudencial y, finalmente, por consagración normativa, se ha aceptado dicha acción. Dice la Ley de Contrato de Seguro de 1980 que “El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste el daño o perjuicio causado a tercero...” (art. 76).

En Francia, la procedencia de la acción directa se acepta desde 1939 por construcción jurisprudencial, la cual se ha basado en el derecho propio que le reconoce la ley al tercero

528 Cfr. MEILIJ, G., ob. cit., p. 144.529 ELIASHBERG, C., ob. cit., p. 138.

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sobre la indemnización debida por el asegurador del responsable.530 En Italia, en cambio, el Código Civil excluye la acción directa, aunque reconoce un privilegio en favor del beneficiario sobre el monto de la indemnización debida por el asegurador (arts. 1917 y 2767 CC).531

La ley de seguros en Argentina faculta expresamente al asegurado a citar en garantía al asegurador, y extiende este derecho al tercero perjudicado (art. 118 de la Ley Nº 17.418). La naturaleza jurídica de esta “citación” ha sido controvertida. Algunos opinan que no es más que un mecanismo procesal especial. Para otros, esa citación es el medio procesal dispuesto por la ley para que el tercero ejercite la acción directa que se le reconoce contra el asegurador. Esta última es la posición que ha prevalecido, y la que ha terminado por consagrarse en la jurisprudencia.532

En Chile, puede sostenerse con fundamento que, en ausencia de una norma expresa que establezca la excepción, rige el principio general de la relatividad de los contratos y no procede la acción directa.533

Sin embargo, queda la duda de si una visión más articulada y completa del fenómeno de la responsabilidad civil, entendiendo al seguro como un mecanismo inserto en ella y no como una mera relación contractual, podría dar pie para admitir el derecho del perjudicado de demandar directamente a la compañía aseguradora, al menos en ciertos casos. Este esfuerzo tendría como manifiesto apoyo la interpretación analógica de la acción directa establecida expresamente en el Código de Comercio tratándose del seguro de responsabilidad marítimo. Según el nuevo art. 1201, “sólo en los casos en que un asegurador de responsabilidad otorgue una garantía para cubrir la responsabilidad del asegurado, podrá ser demandado directamente por el tercero a cuyo favor se ha emitido dicha garantía” (art. 1201, inc. 1º CCom).534

Cuando se acepta la acción directa, queda el problema de resolver qué excepciones o defensas se admitirán al asegurador.

La ley española dispone que “La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste” (art. 76). Sin embargo, este texto que se refiere a la “inmunidad de excepciones” ha causado numerosos problemas para la aplicación del precepto, dando lugar a toda suerte de interpretaciones, desde las más favorables a las compañías aseguradoras hasta las más contrarias a sus intereses. La jurisprudencia ha ido estableciendo que la acción directa presupone el contrato de seguro, el que sigue rigiendo la participación del asegurador en la relación creada por la responsabilidad. De este modo, el asegurador puede hacer valer

530 ELIASHBERG, C., ob. cit., pp. 172-173.531 Se sostiene, por ello, que el reconocimiento del privilegio sirve para eliminar en parte las

consecuencias derivadas de la falta de una acción directa respecto del asegurador, por cuanto, en caso de insolvencia del asegurado, el tercero perjudicado puede satisfacer íntegramente su crédito sobre la indemnización del seguro. Así, FERRI, GIUSEPPE, Manuale di Diritto Commerciale, Utet, 8ª edic. a cargo de C. Angelisi y G. B. Ferri, Milano, 1992, p. 948.

532 MEILIJ, G., pp. 153 y ss.533 Así piensa ACHURRA, J., ob. cit., p. 24: “Un tema muy importante de aclarar respecto a

los terceros perjudicados, se refiere a si ellos tienen acción directa contra el asegurador. La respuesta es negativa, por cuanto el contrato de seguro sólo vincula a las partes que lo han celebrado y el tercero es un extraño a dicho contrato”.

534 No obstante la conveniencia de otorgar esta acción, el Proyecto de Ley que modifica las normas sobre el contrato de seguro guarda silencio sobre ella.

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frente al tercero demandante las exclusiones objetivas del contrato de seguro, como, por ejemplo, la de conducir en estado de ebriedad al momento del accidente automovilístico.535

VI. EL SEGURO OBLIGATORIO POR DAÑOS EN ACCIDENTES DE VEHICULOS MOTORIZADOS

a) La Ley Nº 18.490 y sus dos seguros originalesLa Ley Nº 18.490, publicada en el Diario Oficial de 4 de enero de 1986,

estableció un seguro obligatorio de accidentes personales causados por circulación de vehículos motorizados, dando lugar así a un seguro obligatorio por responsabilidad civil ligado a la actividad de la circulación vehicular.

La obligatoriedad del seguro se basa en la exigencia legal de que un vehículo esté asegurado para que pueda transitar por las vías públicas del territorio nacional (art. 1º Ley Nº 18.490).

La ley delimita lo que debe entenderse por vehículo motorizado: “aquel que normalmente está destinado a desplazarse en el medio terrestre, con propulsión propia, que se encuentre por su naturaleza destinado al transporte o traslado de personas o cosas y sujeto a la obligación de obtener permiso de circulación para transitar” (art. 2º Ley Nº 18.490). Se incluyen los remolques, acoplados, casas rodantes, pero se excluyen los vehículos que circulan por rieles, los utilizados en lugares cerrados sin acceso al público, los tractores y otras maquinarias agrícolas, así como los vehículos de tracción animal (art. 3º Ley Nº 18.490).

Las partes del contrato de seguro son el asegurado y el asegurador. El asegurador puede ser cualquier compañía de seguros autorizada para cubrir los riesgos llamados del primer grupo (donde están los riesgos del patrimonio) (art. 9º Ley Nº 18.490). El asegurado obligado a contratar el seguro es el propietario del vehículo, presumiéndose el dominio respecto de quien aparezca como dueño en el Registro de Vehículos Motorizados (art. 4º Ley Nº 18.490). No obstante, la ley establece la cesión automática del contrato en virtud de la transferencia o transmisión del dominio del vehículo (art. 19 Ley Nº 18.490). El asegurado es siempre el dueño del vehículo, aunque no haya sido el tomador o suscriptor de la póliza.

La ley da otras normas especiales sobre el contrato, en cuanto a la formulación de su texto por modelo de póliza aprobada por la Superintendencia de Valores (art. 21 Ley Nº 18.490), a su suscripción y prueba (art. 17 Ley Nº 18.490), al plazo de vigencia y a las formas de terminación (art. 5º Ley Nº 18.490).

Las obligaciones y cargas que se establecen para las partes son similares a las que ya hemos analizado para los seguros de responsabilidad en general. El asegurado debe pagar la prima, pero debe tenerse en cuenta que el no pago de ella no autoriza la resolución del contrato (art. 5º Ley Nº 18.490). Además, tiene la carga de dar aviso del accidente dentro del 5º día a la compañía de seguros, y ponerla en conocimiento oportunamente de todos los avisos, citaciones, cartas, notificaciones o cualquiera otra comunicación que reciba o de que tome conocimiento en relación con el accidente. Igualmente, se le impone el deber de dejar constancia inmediata del accidente en la unidad de Carabineros de Chile más cercana (art. 8º Ley Nº 18.490).

El seguro que el texto original de la ley exigía contratar era un seguro con una doble modalidad: 1º) un seguro por accidentes personales, y 2º) un seguro

535 REGLERO, L. FERNANDO, “El seguro de responsabilidad civil…”, cit. pp. 668-671, hace un completo elenco de las excepciones oponibles por parte del asegurador, pese al texto de la ley española.

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por los daños causados a vehículos con ocasión de un accidente de tránsito (art. 14 Ley Nº 18.490).

b) El nonato seguro de daños por accidentes de vehículosEl seguro por daños causados a vehículos garantizaba la responsabilidad

civil extracontractual del dueño o de quien conduzca el vehículo, proveniente de daños materiales ocasionados a vehículos motorizados de terceros que hayan sido causados en un accidente de tránsito, en el que hubiere participado el vehículo asegurado. Se fijaba tanto el mínimo, bajo el cual no se devengaba la indemnización, como el máximo de su cuantía (art. 35 Ley Nº 18.490).

Cuando se trataba de daños a vehículos de terceros, el asegurador debía pagar si se acreditaba responsabilidad civil del conductor del vehículo asegurado, pero la ley le concedía derecho de repetición cuando el accidente se hubiere producido como consecuencia de haber cometido el conductor del vehículo asegurado una infracción gravísima de la Ley del Tránsito que fuera la causa principal del accidente (art. 16 Ley Nº 18.490). Se exigía al asegurado acompañar al aviso de siniestro un certificado otorgado por Carabineros de Chile, en el cual se consignaran los datos del accidente de tránsito, de acuerdo al parte enviado al tribunal competente (art. 37 Ley Nº 18.490). También se imponía al asegurado, en el caso de daño a vehículos, abstenerse de pagar todo o parte del daño, allanarse a una demanda judicial, o celebrar cualquier arreglo judicial o extrajudicial sin consentimiento escrito del asegurador (art. 38 Ley Nº 18.490).

En el seguro de daños, la ley señalaba que el asegurador “podrá intervenir como parte principal...” en los procesos por responsabilidad del asegurado (art. 7º Ley Nº 18.490). Como vemos, se concebía este deber como facultativo, por lo que entraba en el concepto de carga, ya que en todo caso el asegurado debía pagar las indemnizaciones que fueran fijadas por sentencia judicial ejecutoriada (art. 7º Ley Nº 18.490) y no podía alegar que hubo errores en la conducción del juicio por parte de la defensa del asegurado.

La ley le concedía al asegurador el derecho de fijar los términos de una transacción judicial que pusiera fin a la contienda. De esta manera, exigía, para que la compañía se hiciera responsable del pago de la indemnización, que al acuerdo concurrieran el propietario y conductor del vehículo asegurado, los terceros perjudicados y el asegurador (arts. 7º y 38 Ley Nº 18.490).

Esta parte de la Ley Nº 18.490 no entraría nunca en vigencia. La Ley Nº 18.490 ha experimentado importantes modificaciones en virtud de las leyes Nº 18.679, de 31 de diciembre de 1987; Nº 18.681, de 31 de diciembre de 1987; Nº 18.899, de 30 de diciembre de 1989, y Nº 19.050, de 22 de marzo de 1991. Las alteraciones introducidas dicen relación con el seguro de responsabilidad por daño a vehículos, que en un principio sufrió una suspensión de su entrada en vigencia, estableciendo la Ley Nº 18.681 que los vehículos que no contaran con ese seguro quedaban gravados con prenda sin desplazamiento por el solo ministerio de la ley, desde que se producía el accidente y por el plazo de 90 días. La obligatoriedad del seguro fue deferida para el 1º de abril de 1990. Sin embargo, la Ley Nº 19.050, de 22 de marzo de 1991, derogó el título II de la Ley Nº 18.490, donde se contenía la regulación del seguro de responsabilidad por daño a vehículos. Esta ley se limitó a derogar el referido título, sin adaptar el resto de la normativa, por lo que se presentan dudas para resolver si sigue vigente la prenda sin desplazamiento legal que está concebida en relación con las normas de ese título II, así como otras disposiciones referidas al seguro por daño a vehículos.

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La regulación del seguro obligatorio contenida en la Ley Nº 18.490, aunque presentara algunos vacíos y deficiencias, era lo suficientemente bien concebida para que el mecanismo del seguro obligatorio funcionara de un modo adecuado. Se trataba, en suma, de dos tipos de seguros: uno por responsabilidad absolutamente objetiva (muerte y lesiones corporales en accidentes del tránsito) y otro de responsabilidad civil culposa (daño a vehículos en accidente del tránsito), de naturaleza obligatoria, con cobertura limitada, regulación legal y libre acceso a la designación del asegurador.

Es de lamentar que un texto tan completo, haya sido mutilado, de manera poco técnica, para suprimir el seguro obligatorio por daños a vehículos. Nos parece que esta medida no ha sido un avance, sino más bien un retroceso en la materia.536

c) El seguro de daños personalesEl seguro de accidentes personales cubre los riesgos de muerte y lesiones

corporales que sufran las personas como consecuencia de accidentes en que intervienen el vehículo asegurado, sus remolques o cargas, fijando la ley las indemnizaciones en unidades de fomento. Este seguro beneficiaba tanto al conductor del vehículo como a las personas transportadas por él y cualquier tercero que resultara afectado (art. 24 Ley Nº 18.490). Se da aquí la particularidad de que el mismo asegurado, dueño del vehículo, puede resultar beneficiado por la indemnización, por lo que este seguro es más amplio que un seguro por propia responsabilidad civil y se asemeja al seguro de vida o por daños personales.

El riesgo es la lesión o muerte de una persona en un accidente en que participa el vehículo asegurado. La compañía aseguradora no puede excusarse de pagar la indemnización alegando dolo o culpa grave del asegurado. Dice la ley que “en el seguro de accidentes personales a que se refiere esta ley, el pago de las correspondientes indemnizaciones se hará sin investigación previa de culpabilidad, bastando la sola demostración del accidente y de las consecuencias de muerte o lesiones que éste originó a la víctima” (art. 6º Ley Nº 18.490). Sólo si el tomador del seguro hubiere causado dolosamente el accidente, el asegurador tiene derecho a repetir en su contra lo pagado (art. 16 Ley Nº 18.490).

En lo que concierne a los terceros perjudicados, la ley innova otorgándoles expresamente acción directa en contra del asegurador, cuando se trata de seguro de accidentes personales (art. 10 Ley Nº 18.490). En tal caso, la compañía no puede oponer las excepciones que podría alegar contra el tomador del seguro que se basen en hechos o circunstancias imputables a este último (art. 10 Ley Nº 18.490). Es posible, en consecuencia, la alegación de excepciones que se basen en hechos derivados del contrato que no sean imputables al tomador.

La ley otorga al asegurador, sin embargo, el derecho de repetir en contra del tomador cuando “concurran circunstancias que digan relación con la eficacia del contrato de seguro o con el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el tomador que, en otro caso, habrían autorizado al asegurador para no pagar la respectiva indemnización” (art. 11 Ley Nº 18.490).

La ley resuelve la forma de concurrencia de los aseguradores en el caso de pluralidad de víctimas. En caso de accidente de tránsito en que participan dos o más vehículos, cada asegurador paga las indemnizaciones correspondientes a las personas transportadas por

536 Se ha justificado la derogación del seguro de responsabilidad civil obligatorio sobre la base de que nuestra realidad socioeconómica no permitiría el sistema por ser los costos de cobertura excesivos para las posibilidades del común de los obligados. Se teme, en el fondo, que haya un incumplimiento generalizado del gravamen si la ley lo impusiera imperativamente. Así lo sostiene CONTARDO GONZALEZ, EDUARDO J., El seguro automotriz obligatorio, Sociedad Editora Metropolitana, Santiago, 1996, pp. 88-89.

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el vehículo que él asegura. Si se trata de peatones o personas no transportadas, la responsabilidad es solidaria, y el asegurador que paga el total tiene derecho a obtener el reembolso por lo que haya pagado en exceso de su parte (art. 12 Ley Nº 18.490).

Las acciones para reclamar las indemnizaciones por accidentes personales prescriben en un año desde la fecha del accidente o desde que ocurrió la muerte, siempre que ésta tenga lugar dentro del año siguiente al accidente (art. 13 Ley Nº 18.490).

Se cuida la legislación de no excluir el ejercicio de las acciones que sean procedentes por el derecho común, y por las cuales los damnificados puedan hacer valer sus derechos. Pero quita eficacia de prueba o de reconocimiento de culpabilidad al pago del seguro. Sin embargo, las cantidades pagadas en virtud de este seguro se imputarán o deducirán de lo que respecto de los mismos hechos o las mismas personas le pueda corresponder al propietario o conductor del vehículo según las normas del derecho común (art. 15 Ley Nº 18.490).

VII. EL SEGURO MEDIOAMBIENTALAparte de los seguros obligatorios de algunas leyes especiales referidas al medio ambiente (D.L. 2.222, art. 146; Ley Nº 18.302, art. 62), la Ley Nº 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente, establece que si el responsable de cualquier proyecto o actividad presentare junto con el Estudio de Impacto Ambiental una póliza de seguro que cubra el riesgo por daño al medio ambiente durante el plazo de 120 días que durará el proceso de evaluación, podrá obtener una autorización provisoria para iniciar el proyecto o actividad, bajo su propia responsabilidad (art. 15). El Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (D. Sup., 30, de 27 de marzo de 1997, D. Of. 3 de abril de 1997) ha regulado en sus arts. 98 y ss. las características de este contrato de seguro, y puede resultar interesante detenerse en algunos aspectos de esta regulación.

Es un seguro de cobertura extraordinariamente amplia, en cuanto a las cosas aseguradas y en cuanto a los riesgos.

Por una parte, los objetos o cosas aseguradas (art. 100, letra b del Reglamento) deben incluir los elementos naturales y artificiales del medio ambiente que se encuentren en el área de influencia del proyecto o actividad, y que, de acuerdo con el art. 12, letra f, del Reglamento, comprenden no sólo el medio físico, el medio biótico, sino también el medio socioeconómico, e incluso el paisaje y los “elementos naturales y artificiales que componen el patrimonio histórico, arqueológico, antropoarqueológico, paleontológico, religioso y, en general, los que componen el patrimonio cultural, incluyendo la caracterización de los Monumentos Nacionales”. Para determinar la suma asegurada deben valorarse estos elementos naturales y artificiales “utilizando la metodología más apropiada” (art. 100, letra c, del Reglamento). Se tratará de una labor bastante complicada.

Por otro lado, prácticamente se incluyen todos los riesgos posibles. Señala el art. 100, letra d) del Reglamento que la póliza debe mencionar “los riesgos por los cuales el asegurador responderá. Se indicará expresamente que el asegurador tomará sobre sí todos los riesgos por daños al medio ambiente que sean consecuencia de los actos u omisiones del titular del proyecto o actividad o de las personas de las cuales legalmente

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responde”. Se añade que en todo caso debe señalarse en forma expresa que el riesgo puede provenir de una situación accidental, sea repentina o gradual.

Como paliativo a esta situación bastante incierta para el asegurador, se limita temporalmente el seguro fijándose la época en la que deberá responder. Ella en principio debe extenderse por el plazo de 120 días en el que se tramitará la Evaluación de Impacto Ambiental, pero el seguro debe indicar que se prorrogará automáticamente si se extiende el plazo para dictar el pronunciamiento sobre el Estudio de Impacto Ambiental (arts. 98, inc. 2º, y 100, letra g, del Reglamento).

Además, se establece el derecho del asegurador a poner término al seguro si el asegurado no le informa permanentemente sobre el estado o situación del medio ambiente (art. 100, letra h, del Reglamento), o si el asegurado no adopta, a petición del asegurador, las medidas tendientes a prevenir cualquier riesgo al medio ambiente. En estos casos, el asegurador debe comunicar el ejercicio de las acciones de resolución a la COREMA o a la Dirección Ejecutiva de la CONAMA, dentro del plazo de tres días de iniciada la acción, y al recibirse la comunicación quedará automáticamente revocada la autorización provisoria (art. 103 del Reglamento). Lo mismo se aplica si el contrato queda sin efecto por cualquier causa, incluida la resciliación (art. 103 del Reglamento).

Es manifiesto que la falta de comunicación oportuna podrá imponer responsabilidad al asegurador, basada ya no en el contrato de seguro, pero sí en el incumplimiento del Reglamento.

El beneficiario del seguro es la Comisión Nacional del Medio Ambiente, y la indemnización devengada debe ingresar al Fondo de Protección Ambiental, para ser destinada a reparar el daño al medio ambiente causado por el siniestro (art. 101 del Reglamento). El asegurador puede optar, sin embargo, por hacerse cargo él mismo de la reparación del daño, en coordinación con la Comisión Nacional del Medio Ambiente y con los demás órganos del Estado con competencia ambiental (art. 102 del Reglamento). En ambos casos, el asegurador debe ejecutar las medidas y acciones inmediatas tendientes a evitar la propagación del daño y a controlar el siniestro (art. 102 del Reglamento).

En Chile, la CONAMA ha recomendado la adopción de pólizas de garantía que permiten al asegurador repetir contra el asegurado por la indemnización pagada. Además, existen algunas cláusulas registradas que incluyen los riesgos de contaminación en la póliza general de responsabilidad civil (CAD 1 97 0 10 y CAD 1 97 009). No obstante, el mercado asegurativo en este campo aún es muy incipiente.537

Internacionalmente, se ha visto que el seguro de responsabilidad civil por daño ambiental, para que funcione en la práctica, debe ser bastante más acotado y diferenciado, de modo de permitir una identificación más clara de los riesgos y de los costos que están en juego. La aplicación del mecanismo asegurativo a la responsabilidad civil por daño al medio ambiente ha generado muchas dificultades en el plano internacional. Como señala un autor, el marco de los seguros medioambientales, centrado en llamadas pólizas E.I.L.

537 Sobre la materia CORRAL TALCIANI, HERNAN, “Seguro y daño ambiental”, en AA.VV., Seminario Responsabilidad Civil y Seguros. Actuales tendencias, Folleto Colegio de Abogados de Chile, Santiago, 2001, pp. 89 y ss.

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(Environmental impairment liability), “se desenvuelve en un campo bastante estrecho en el que una progresiva demanda de cobertura aseguradora, en cierto modo forzada por algunos seguros de suscripción obligatoria, se ve frenada por una escasísima oferta de pólizas y una casi absoluta ausencia de competencia por parte del sector asegurador”.538

VIII. INFLUENCIA DEL SEGURO EN EL DESARROLLO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Es indudable que la actividad aseguradora ha sido fuertemente afectada por el crecimiento y desarrollo de los sistemas jurídicos de responsabilidad por daño; tanto que incluso determinó la aparición de un nuevo tipo de seguros, que hoy prolifera por libre determinación de los particulares y también por normas imperativas impuestas por el legislador.

Pero no puede negarse que, en la otra cara de la medalla, el mecanismo asegurativo ha influido también, y de un modo muy intenso, en el desarrollo del mismo sistema de responsabilidad. En realidad, se trata de una suerte de doble influencia que se ha potenciado recíprocamente. El seguro no habría tenido la posibilidad de crecer del modo como lo ha hecho si no hubiera sido por la reformulación de los criterios de la responsabilidad, que tienden a la objetivización y a la reparación completa de los daños causados a las víctimas. Pero, por otro lado, la responsabilidad no habría podido llegar al grado de evolución actual si no fuera por la existencia y la posibilidad de distribuir socialmente los riesgos mediante el pago de primas de seguros. Se ha dicho así que la influencia del seguro sobre la responsabilidad transcurre en dos direcciones aparentemente opuestas: una mayor extensión de la responsabilidad individual haciendo más efectivo el principio de la integridad de la reparación, pero por otra, una mayor socialización de los riesgos que suele llevar a la formulación de indemnizaciones tasadas o limitadas.539

Pero los autores no dejan de observar que esta influencia del seguro sobre el sistema de responsabilidad civil puede resultar inconveniente si no se adoptan medidas correctivas. En efecto, el gran problema que genera la extensión de la asegurabilidad es que se descuida la prevención de los siniestros. El responsable de causar el daño ya no se siente como tal, ni después del hecho dañoso ni antes, puesto que es la compañía aseguradora la que responde efectivamente. El autor del daño no pasa de ser un mero deudor formal, que ni siquiera participa en el proceso judicial donde se da por establecida su falta o descuido. Se advierte, como de hecho ha sucedido en el sistema norteamericano, que esto puede conducir a una crisis del régimen de responsabilidad y del mismo mercado asegurativo. En Estados Unidos, las primas de seguros por responsabilidad en ciertas actividades han llegado a ser tan altas que han inhibido la realización de esas funciones.

538 PAVELEK ZAMORA, JUAN EDUARDO, “La cobertura del riesgo: el seguro de responsabilidad civil por daños ambientales”, en Responsabilidad civil por daños al medio ambiente (delito ecológico y sistema jurídico), Ciemat, Madrid, 1994, p. 14.1. Según este estudioso, las notas características de las pólizas E.I.L. son dos: se trata de seguros de responsabilidad civil y se refieren a la cobertura de riesgos medioambientales causados por la contaminación procedente de instalaciones industriales que pueden denominarse fijas en tierra (p. 14.3).

539 En este sentido, DOMINGUEZ, RAMON, “La transformación de la responsabilidad y el seguro”, en AA.VV., Seminario Responsabilidad Civil y Seguros. Actuales tendencias, Folleto Colegio de Abogados de Chile, Santiago, 2001, p. 6.

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Existe, el peligro de pensar que la reparación que concede el asegurador a la víctima es un dinero que no tiene dueño y cuyo pago no lo soporta nadie. La verdad es que no es así: cada indemnización está siendo soportada por el conjunto de los asegurados, que con sus primas han posibilitado el seguro, y quienes a su vez pueden trasladarlo al consumidor final mediante incrementos en los precios de los bienes y servicios que producen. En consecuencia, no es indiferente la manera como se disponga de dicha indemnización.

Se hace necesario revisar la relación entre responsabilidad y seguro, para que ambos cumplan una función que resulte coherente y sana para el conjunto del cuerpo social.

Está claro que la evolución sostenida hasta hoy proseguirá, y los autores se preguntan si no ha llegado la hora de reformular los criterios del seguro de responsabilidad, para permitir que el asegurado causante del daño sea afectado también por las consecuencias de su conducta descuidada y el contrato de seguro no sólo tienda a garantizar la conveniente reparación de las víctimas y a hacer previsible el costo económico de los riesgos de ciertas actividades, sino que, en conjunto con las reglas de responsabilidad, contribuya a prevenir y disminuir los siniestros, ya que éstos son siempre un mal, un perjuicio, y en definitiva un empobrecimiento para toda la comunidad.

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281281

INDICE

a) La responsabilidad moral o ética.....................................................10b) La responsabilidad política..............................................................11c) La responsabilidad jurídica..............................................................11

c.1) Relaciones entre responsabilidad moral y jurídica....................11c.2) Relaciones entre responsabilidad política y jurídica..................12

a) La responsabilidad disciplinaria......................................................12b) La responsabilidad sancionatoria....................................................13

b.1) Responsabilidad penal................................................................13b.2) Responsabilidad infraccional o contravencional........................13

c) La responsabilidad civil o reparadora..............................................14a) Concurrencia con responsabilidad moral o política.........................14b) Concurrencia con responsabilidad disciplinaria..............................15c) Concurrencia con responsabilidad penal.........................................15d) Concurrencia con responsabilidad infraccional...............................15a) Discusión acerca de la dualidad o unidad de regímenes.................16b) La distinción en el Código Civil chileno...........................................17c) Principales diferencias entre responsabilidad contractual y

extracontractual.......................................................................................18d) Interconexiones entre responsabilidad contractual y extracontractual

.................................................................................................................20d.1) Cúmulo o concurso de responsabilidades..................................20d.2) Ejercicio conjunto de acciones de responsabilidad contractual y

extracontractual....................................................................................23d.3) Derecho común en materia de responsabilidad.........................23d.4) Responsabilidad precontractual.................................................24d.5) La responsabilidad del que causa la nulidad de un contrato.....26d.6) Responsabilidad poscontractual.................................................26

a) Diferencias entre ambas responsabilidades....................................27b) Régimen independiente de las acciones..........................................28c) La responsabilidad civil derivada de ilícito penal. Interconexiones 29d) Jurisprudencia reciente sobre responsabilidad civil y penal...........31e) La responsabilidad civil derivada del ilícito infraccional.................33a) Restituciones mutuas.......................................................................35

283283

b) Enriquecimiento sin causa...............................................................35c) Indemnizaciones por afectación lícita de derechos.........................351º) El redescubrimiento de la función limitada del régimen de

responsabilidad civil................................................................................552º) La delimitación de los ámbitos de responsabilidad objetiva o por

riesgo.......................................................................................................563º) La sectorización o “descodificación” de la responsabilidad...........564º) La conservación de la “culpa” como factor común y general de

atribución de la responsabilidad..............................................................56a) Incapacidad por discapacidad mental. Los dementes.....................60

a.1) Concepto.....................................................................................60a.2) Requisitos...................................................................................60a.3) La ebriedad como caso especial.................................................61

b) Incapacidad por menor edad. Infantes y menores...........................61a) Legítima defensa..............................................................................70b) Estado de necesidad........................................................................70c) Otros supuestos................................................................................71d) El incumplimiento de la promesa matrimonial................................72a) Los pactos de irresponsabilidad.......................................................73b) Aceptación de los riesgos.................................................................73c) El caso del cigarrillo: La experiencia norteamericana.....................74a) Certeza del daño. La “perte d’une chance”.....................................77b) Relación directa con el hecho ilícito................................................78c) Previsibilidad....................................................................................78d) Subsistencia. Compensación de lucros y daños y cúmulo de

indemnizaciones.......................................................................................78e) Magnitud suficiente. El principio de tolerancia del daño ínfimo.....79a) Daño patrimonial y no patrimonial..................................................80b) Resarcibilidad del daño moral.........................................................81c) El daño moral de las personas jurídicas..........................................83a) El daño emocional: “pretium doloris”..............................................84b) La lesión de derechos de la personalidad........................................84c) El daño corporal o fisiológico...........................................................84d) El daño estético................................................................................85e) La pérdida de los placeres de la vida: “préjudice d’agrément”.......85f) ¿Daño a la esfera existencial?...........................................................86g) “Wrongful birth” y “wrongful life”: ¿la vida como daño?................86i) Sobre la indemnizabilidad del daño moral.......................................91ii) Sobre el concepto de daño moral....................................................91iii) Algunos casos considerados como daño moral...............................91iv) Sobre la necesidad de incluir en la demanda la reclamación por el

daño moral y su monto.............................................................................92v) Daño moral por vínculo afectivo o familiar......................................92vi) Criterios de avaluación...................................................................93vii) Titularidad para reclamar el daño moral.......................................94viii) Daño moral y persona jurídica......................................................95a) Teorías empiristas............................................................................97

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ÍNDICE

1º) La causalidad como equivalencia................................................972º) La causalidad como adecuación..................................................983º) La causalidad como prioridad......................................................99

b) Teorías normativas...........................................................................991º) La causalidad como relevancia jurídica.......................................992º) La causalidad como imputación.................................................100

a) Caso fortuito y culpa......................................................................104b) Pluralidad de agentes....................................................................105c) Concurrencia de culpa de la víctima..............................................1054.1. Concepto.....................................................................................1104.2. Determinación de la culpa: ¿en abstracto o en concreto?..........1114.3. Graduación de la culpa................................................................1124.4. Culpa y previsibilidad..................................................................1124.5. Culpa e infracción legal: la llamada “culpa contra la legalidad”1124.6. Culpa, negligencia e imprudencia...............................................113a) La teoría del riesgo-beneficio.........................................................114b) La teoría del riesgo creado o agravado.........................................114c) Las teorías mixtas..........................................................................115a) Responsabilidad del o los propietarios..........................................130b) Responsabilidad de los profesionales de la construcción..............130a) La judicialización del “daño médico” y sus consecuencias............147b) Naturaleza de la responsabilidad del médico................................147c) El equipo médico............................................................................149a) Responsabilidad general por culpa o dolo.....................................152b) Responsabilidad por supuestos particulares de culpa presuntau

objetivada...............................................................................................153i) Si la sociedad no llevare sus libros o registros (art. 45 Nº 1 Ley Nº

18.046);..................................................................................................153v) Si la sociedad es disuelta por sentencia judicial ejecutoriada o

revocada por resolución fundada de la Superintendencia (art. 106 Ley Nº 18.046)...................................................................................................153

c) Responsabilidad por infracción normativa o estatutaria...............154d) Superposición de bloques normativos...........................................154a) Titulares.........................................................................................155b) Régimen jurídico aplicable............................................................156a) Titulares.........................................................................................156b) Régimen jurídico aplicable............................................................157a) Responsabilidad por mal estado de vías públicas o mala señalización

...............................................................................................................158b) Responsabilidad por falta de servicio............................................159a) Planteamiento del problema..........................................................160b) La tesis de la “responsabilidad de derecho público”.....................160c) La responsabilidad del Estado en la jurisprudencia......................163a) Lesionados directos........................................................................168b) Lesionados indirectos o víctimas por repercusión.........................168a) Sucesores mortis causa..................................................................170b) Cesionarios.....................................................................................170

285285

ÍNDICE

c) Situación de los acreedores...........................................................171d) El síndico de quiebras o el acreedor cedido..................................171a) Principio general: la reparación integral.......................................178b) Reducción de la indemnización......................................................179c) La determinación del resarcimiento del daño moral.....................181d) La reajustabilidad de la indemnización.........................................181e) Procedencia del pago de intereses................................................182f) Diversidad de criterios sobre el cómputo de reajustes e intereses183a) Prescriptibilidad de la acción.........................................................185b) Cómputo del plazo.........................................................................186c) Suspensión de la prescripción........................................................186d) Interrupción. Normas especiales para el proceso penal...............186e) La prescripción de la acción de reembolso del tercero civilmente

responsable............................................................................................187a) Acción individual............................................................................191b) Acción popular...............................................................................191a) La Ley Nº 18.490 y sus dos seguros originales.............................207b) El nonato seguro de daños por accidentes de vehículos...............208c) El seguro de daños personales.......................................................209

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