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Título: LECCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL -

Hernán Corral Talciani

Voces: RESPONSABILIDAD CIVIL - RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

- RESPONSABILIDAD CIVIL - RESPONSABILIDAD OBJETIVA - PRESUNCIONES -

CONTRATO DE SEGURO -

Cita: LIB21

LECCION PRIMERA:

CONCEPTO, DELIMITACION Y FUNCIONES

I. DE LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL A LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1. Concepto general de responsabilidad

La palabra responsabilidad parece ser un vocablo de aparición más bien reciente.

Etimológicamente viene del latín spondere, que significa prometer. Al añadirse el prefijo "re" (re-

spondere) la palabra adquiere el significado de repetición o de reciprocidad, y significaría entonces

prometer a alguien que espera una respuesta.

El uso jurídico de la palabra proviene al parecer de finales del siglo XVIII, poco antes de la

revolución francesa, por influencia del inglés. El término habría aparecido en el Derecho

constitucional inglés.

La palabra responsabilidad plantea una polisemia en el sentido vulgar, y también en el

especializado. Se emplea el término en muy diferentes acepciones, desde la obligación de reparar

los daños producidos por ciertas personas o cosas a la necesidad de afrontar las consecuencias de

los actos propios.

En su vertiente más profunda, la responsabilidad aparece vinculada necesariamente con la

libertad y con la naturaleza corpóreo-espiritual del ser humano. Sólo puede concebirse la

responsabilidad cuando existe una voluntad humana libre, es decir, capaz de determinar sus

propios comportamientos en relación a una finalidad. Por eso, un animal, una máquina, un robot,

no pueden ser considerados responsables. En cambio, el ser libre ejerce una cierta titularidad

sobre los actos a través de los cuales ejercita su libre arbitrio: le son predicables, son "suyos", no

sólo en la forma en que han sido queridos, sino en toda su significación y en todas las

consecuencias que le son inherentes. Esta relación entre el acto propio y sus efectos y el sujeto

humano que lo realiza libremente es lo que queremos significar, a rasgos muy genéricos, con el

término responsabilidad. En este sentido, libertad y responsabilidad son dos manifestaciones de la

dignidad del ser humano. Aunque normalmente se explica, como hacemos aquí, la responsabilidad

como efecto de la libertad, lo cierto es que ambas realidades son autoimplicativas, hasta el punto

que ha podido decirse que el hombre es libre porque es responsable y no viceversa.

Aunque las consecuencias de los actos libres pueden ser positivas o negativas, usamos el término

responsabilidad para vincular al sujeto con las consecuencias gravosas o negativas del acto. Y en

este sentido la responsabilidad es una limitación de la misma libertad.

Podemos señalar entonces que, en una primera aproximación, puede definirse la responsabilidad

como la necesidad efectiva, o eventual, en que se encuentra una persona de hacerse cargo de las

consecuencias gravosas de un acto que se le atribuye como propio. La necesidad puede ser

efectiva, si la responsabilidad ya ha surgido por la realización del hecho, o eventual si el acto no se

ha realizado aún, pero de realizarse el sujeto debería responder (por eso decimos que una persona

es responsable por los daños de sus dependientes, por ejemplo).

2. Diferentes tipos de responsabilidad

La responsabilidad, dependiendo del sujeto responsable, de la actividad que se le imputa y de las

consecuencias gravosas que sufre puede ser moral, política y jurídica.

a) La responsabilidad moral o ética

La responsabilidad humana más profunda es la responsabilidad moral o ética, por la cual una

persona debe afrontar las consecuencias negativas que sus actos libres producen, sea para sí

mismo o para los demás. Esta responsabilidad requiere la existencia de una valoración prescriptiva

previa que permita discernir qué actos son compatibles con el bien propio, ajeno y social, y qué

acciones en cambio son destructivas de esos valores; criterios valorativos que tienen su fuente en

la observación racional de la naturaleza humana y su aspiración de plenitud e integridad

perfectiva. Por eso se habla, aunque no en sentido técnico positivo, de "ley moral" o "ley natural".

La ley moral es susceptible, aunque no sin dificultades, de conocimiento mediante el uso de la

razón, aunque la revelación judeo-cristiana (el Decálogo y el Sermón de la Montaña) sean un

elemento iluminador incluso para los que se declaran no creyentes. Sin embargo, la existencia de

una moral universal y aplicable a todos los seres humanos por el hecho de ser tales presupone la

idea de un Ser trascendente (Dios), que, al crear la naturaleza humana, ha incluido en ella misma

las reglas y principios que permiten un buen uso de la libertad, es decir, aquel que propende a la

mayor plenitud de las personas, en un estado que, por colmar todas las ansias del corazón

humano, llamamos felicidad.

Para la fe católica, Dios ha venido en auxilio de la razón y ha querido ayudarle mediante la

revelación de ciertos principios morales imprescindibles, que se compendian y sistematizan en el

Decálogo: así surgen las normas más comunes y compartidas de la civilización occidental, como

adorar a un Dios único, honrar a los padres, no matar, no adulterar, no consentir inmoralidades o

perversiones sexuales, no mentir, no robar. Con la revelación evangélica esos preceptos son

enriquecidos con el deber de la caridad y la igual dignidad de todos los seres humanos como

criaturas a las que Dios quiere con afecto paterno.

La responsabilidad moral surge, así, de la violación consciente o culposamente ignorada de las

exigencias que la ley moral establece para un buen ejercicio de la libertad en una situación

concreta. Puede incurrirse en responsabilidad moral tanto por acción como por omisión. Así si

profiero públicamente insultos e imputaciones ofensivas en contra de una persona, incurro en

responsabilidad moral por acción; pero si me limito a guardar silencio cuando se le imputa algo de

lo que yo sé es inocente, me haré responsable moralmente por omisión.

b) La responsabilidad política

La responsabilidad política proviene del régimen de gobierno representativo o democrático. En la

monarquía absoluta, las autoridades responden ante el rey, y éste sólo ante Dios. En cambio, en el

régimen republicano las autoridades públicas que ejercen el poder deben "responder" ante los

gobernados por el mal uso de las atribuciones que se les han encomendado. Se puede decir de

este modo que la responsabilidad política "comprenderá el conjunto de consecuencias que

trascienden a las tareas de conducción del interés general en relación a los titulares de los órganos

del poder público".

La responsabilidad política puede entrañar responsabilidad moral o ética, si concurre con la

infracción de un deber moral, pero en ocasiones será sólo la consecuencia de estar al mando de

una determinada repartición pública que no ha cumplido los objetivos programados o que ha

presentado irregularidades. El superior, aun no teniendo una culpa personal en los hechos, puede

sufrir las consecuencias de la responsabilidad política, que se traducirán en el alejamiento del

cargo que desempeñaba.

c) La responsabilidad jurídica

Llamamos responsabilidad jurídica a aquella que surge de la violación de deberes jurídicos y que

produce consecuencias jurídicas.

Por cierto, una conducta humana puede ser objeto de responsabilidad moral y jurídica a la vez, o

política y jurídica. Incluso más, y no será infrecuente, un comportamiento puede ser constitutivo

de reproche moral, político y jurídico. Así, por ejemplo, si un Ministro de Estado, en el ejercicio de

su cargo, se hace culpable de malversación de caudales públicos: habrá responsabilidad moral

(culpa personal), política (desviación de poder) y jurídica (sanciones penales y civiles por el delito).

c.1) Relaciones entre responsabilidad moral y jurídica

Las relaciones entre responsabilidad moral y responsabilidad jurídica reproducen la cuestión de las

relaciones entre Moral y Derecho. Si se adopta una visión positivista que desconoce las relaciones

entre ambas realidades, lo mismo se afirmará respecto de responsabilidad moral y responsabilidad

jurídica. Por el contrario, si se descubre la enorme raigambre ética de todo ordenamiento jurídico,

será necesario también reconocer las necesarias conexiones e incluso identificaciones que se

producen entre responsabilidad moral y responsabilidad jurídica.

Compartimos esta última visión de lo jurídico. Pensamos que el mundo del Derecho, aunque no se

identifica con la moral, tiene su fuente y su fundamento en ella. Para seguir a los clásicos, habrá

que decir que lo jurídico nace como una determinación y desarrollo de una parte de la moral: la

relacionada con las exigencias de la virtud de la justicia que hacen posible la vida en comunidad.

La responsabilidad jurídica debe basarse en la moral, pero no puede abarcarla totalmente. El

objetivo del Derecho es más reducido: no pretende el cumplimiento de todos los deberes morales

y el ejercicio de todas las virtudes humanas, sino sólo lograr el imperio de la justicia en las

relaciones sociales. De esta manera, no siempre que hay responsabilidad moral hay por el mismo

hecho responsabilidad jurídica.

A la inversa, normalmente la responsabilidad jurídica se da simultáneamente con la

responsabilidad moral, pero ello no siempre ocurre así (por ejemplo, en los casos de las llamadas

obligaciones meramente penales, que no obligan en conciencia, o en los supuestos de la moderna

responsabilidad objetiva o sin culpa).

c.2) Relaciones entre responsabilidad política y jurídica

Hay también una estrecha relación entre responsabilidad política y jurídica, ya que en casos graves

la responsabilidad política podrá hacerse efectiva mediante mecanismos jurídicos que permitirán

la privación de las funciones públicas del sujeto políticamente responsable.

La responsabilidad política en nuestro ordenamiento jurídico aparece recogida en términos

generales en los incisos finales de los artículos 6º y 7º de la Constitución Política y en la

reglamentación de la llamada acusación constitucional y juicio político (arts. 48 Nº 2 y 49 Nº 1

Const.). La misma Constitución se encarga, sin embargo, de señalar que los acuerdos u

observaciones que la Cámara de Diputados realice en ejercicio de su facultad de fiscalizar los actos

del Gobierno "en ningún caso ... afectarán la responsabilidad política de los Ministros" (art. 48 Nº

1 Const.). Los Ministros de Estado, aparte de la acusación constitucional, responden ante el

Presidente de la República en cuanto éste tiene la atribución de nombrarlos y removerlos "a su

voluntad" (art. 32 Nº 9 Const.).

Además, puede darse un cúmulo de responsabilidad política y jurídica (civil o penal). Por eso, la

Constitución señala que el funcionario que ha sido objeto de un juicio político y ha sido declarado

culpable, "será juzgado de acuerdo a las leyes por el tribunal competente, tanto para la aplicación

de la pena señalada al delito, si lo hubiere, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil por

los daños y perjuicios causados al Estado o a los particulares" (art. 49 Nº 1 Const.).

3. La responsabilidad jurídica: clasificación

La responsabilidad que denominamos jurídica puede presentarse en al menos cuatro modalidades.

Puede tratarse de una responsabilidad disciplinaria (la que, a su vez, puede ser funcionaria o

estatutaria), una responsabilidad sancionatoria (que puede ser de carácter penal o administrativa

o infraccional) y una responsabilidad civil (que podrá ser contractual o extracontractual).

a) La responsabilidad disciplinaria

La responsabilidad disciplinaria se origina en el cumplimiento de deberes específicos de ciertas

personas en su calidad de funcionarios o integrantes, sea de instituciones de la Administración del

Estado (en sentido amplio) o de corporaciones o fundaciones de derecho privado. Tales deberes

dicen relación con el buen funcionamiento de dichas instituciones.

La responsabilidad disciplinaria es administrativa o funcionaria cuando se refiere a la

Administración del Estado. La mayor parte de este tipo de responsabilidad se rige por la Ley Nº

18.575, Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado, y por el Estatuto

Administrativo, y puede ser establecida a través de una investigación sumaria o un sumario

administrativo instruido por autoridades de la misma Administración del Estado. Las sanciones

pueden consistir en censuras, multa y destitución. No obstante, respecto de servicios públicos

especiales pueden existir estatutos particulares. Es lo que ocurre por ejemplo con las Fuerzas

Armadas y Carabineros o con el Poder Judicial. Respecto de este último, la Constitución le otorga a

la Corte Suprema la superintendencia correccional de todos los tribunales de la nación (art. 79

Const.). El ejercicio de las facultades disciplinarias que se otorga a los jueces y magistrados

judiciales se encuentra regulado en los arts. 530 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales.

Las facultades disciplinarias para imponer este tipo de sanciones no sólo corresponden a los

órganos del Estado, sino también a instituciones de Derecho Privado que, de alguna manera,

cumplen una función de bien público. Así los arts. 553 y 554 señalan que los estatutos de una

corporación obligan a los miembros a obedecer las penas que ellos impongan y que toda

corporación tiene sobre sus miembros el derecho de policía correccional que los estatutos le

confieran (con el límite de no vulnerar la garantía constitucional del debido proceso). Esto se

aplica también a las fundaciones (art. 563).

b) La responsabilidad sancionatoria

La responsabilidad sancionatoria es aquella en que se incurre por la violación de deberes no

meramente funcionarios, sino que dicen relación con valores y bienes jurídicos que a la sociedad le

interesa resguardar en interés del bien público general. Aunque puede tener semejanzas con la

responsabilidad disciplinaria, se diferencia de aquélla en la naturaleza del deber infringido, en la

autoridad llamada a imponer la sanción y finalmente en la forma de sanción que impone. Así, por

ejemplo, un empleado público puede incurrir en responsabilidad disciplinaria si llega tarde a su

trabajo o incumple alguna otra regla de buen servicio, pero incurre en responsabilidad

sancionatoria (penal) si se hace reo de malversación de caudales públicos o de exacciones ilegales.

El Código Penal declara expresamente que "no se reputan penas ... la separación de los empleos

públicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el

proceso o para instruirlo, ni las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus

subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas"

(art. 20 CP).

Se discute si la diferencia entre sanciones penales y administrativas (disciplinarias o infraccionales)

es de carácter cualitativo (las sanciones administrativas no son penas) o de carácter cuantitativo

(las sanciones administrativas son penas aunque de menor entidad y aplicables por órganos de la

Administración). La doctrina nacional, invocando el art. 20 CP, se decanta por la primera teoría. No

obstante, hay argumentos fuertes para acoger la segunda posición, en atención a que el art. 20 del

Código Penal no dispone que no sean penas, sino que no se reputan tales para los efectos de su

normativa. La aplicación a la responsabilidad administrativa sancionatoria de garantías como la

necesidad de culpabilidad (dolo o culpa), la prohibición del non bis in idem, la presunción de

inocencia, la exigencia de alguna forma de tipificación del ilícito, entre otras, apoyan la idea de la

igual naturaleza de las sanciones administrativas y las sanciones penales.

b.1) Responsabilidad penal

El prototipo de la responsabilidad sancionatoria es la responsabilidad penal. Se incurre en

responsabilidad penal cuando el comportamiento ilícito, por afectar gravemente el orden social,

está expresamente sancionado (tipificado) por una ley anterior a su perpetración, su conocimiento

es exclusivo de un tribunal constituido previamente, y da lugar a las sanciones más severas,

pudiendo incluso afectar la libertad del culpable.

El objetivo primordial de la responsabilidad penal es reprimir o sancionar hechos que constituyen

atentados graves contra la moralidad pública o el orden social. Aparte del posible ofendido que

puede existir, la víctima en la responsabilidad penal es toda la sociedad. No es menester acreditar

daño de una persona determinada para que surja esta responsabilidad. Así, por ejemplo, en los

llamados delitos de peligro (conducción en estado de ebriedad) o en los delitos tentados o

frustrados se incurre en responsabilidad penal, aun cuando no haya existido ningún daño a

determinada persona. En el sistema chileno, la responsabilidad penal se genera a consecuencia de

la perpetración de un delito o cuasidelito penal, esto es, de una acción u omisión voluntaria

(dolosa o culposa) penada por la ley (arts. 1º y 2º CP).

b.2) Responsabilidad infraccional o contravencional

Junto a la responsabilidad penal, debe colocarse otro tipo de responsabilidad jurídica de

naturaleza sancionatoria: se trata de la responsabilidad por la infracción de normas

administrativas o contravencionales, que las leyes suelen sancionar con medidas especiales como

clausura del establecimiento o penas pecuniarias (multas), y cuyo conocimiento puede encargarse

indistintamente a autoridades administrativas, a jueces de policía o a jueces letrados.

Este tipo de responsabilidad se ha incrementado ostensiblemente en el Derecho contemporáneo,

ya que, en general, constituye un sustituto para encausar actividades particulares sin recurrir a la

herramienta fuerte que es la ley penal. Legislaciones especiales como las de carácter económico,

previsional, sanitario, las que regulan el tránsito vehicular, etc., son pródigas en sanciones

contravencionales.

c) La responsabilidad civil o reparadora

La responsabilidad civil aparece vinculada esencialmente al daño que sufre una o más personas

individualizables, y al deber que tiene alguien de repararlo o compensarlo con medios

equivalentes. Para conceptualizar esta responsabilidad se ha señalado que ella es "la necesidad en

que un individuo se coloca, de satisfacer toda violación dañosa a la conducta que debe observar

en su vida en sociedad, sea que ella se encuentre regida por normas jurídicas, morales o

religiosas". Más sucintamente, se puede decir que "una persona es responsable siempre que debe

reparar un daño ... el responsable es el que responde".

La imputación a una persona de la obligación de reparar un perjuicio es lo que constituye el

contenido esencial del concepto de responsabilidad civil.

La Corte Suprema ha dicho en este sentido que "Por responsabilidad debe entenderse, en general,

la obligación en que se coloca una persona para reparar adecuadamente todo daño o perjuicio

causado; la que resulta ser civil si se origina en la transgresión de una norma jurídica que afecte el

interés de una determinada persona, o penal si es el resultado de un hecho ofensivo que tiene

señalada una sanción punitiva por el perjuicio que agravia al afectado y a la sociedad en que

actúa" (C. Sup., 6 de noviembre de 1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4ª, p. 181).

"La sanción jurídica de la conducta lesiva -escribe el tratadista español Ricardo de Angel- responde

a una elemental exigencia ética y constituye una verdadera constante histórica: el autor del daño

responde de él, esto es, se halla sujeto a responsabilidad. Y, en principio, la responsabilidad se

traduce en la obligación de indemnizar o reparar los perjuicios causados a la víctima". Luis Díez-

Picazo y Antonio Gullón sostienen, por su parte, que "la responsabilidad significa la sujeción de

una persona que vulnera un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto a la obligación

de resarcir el daño producido". El Código Civil de Portugal contiene una definición legal de

responsabilidad civil: "La responsabilidad civil consiste en la obligación para el autor del hecho o

de la omisión, de reponer a la persona lesionada en la situación de que gozaba antes de la lesión, y

de indemnizarla de todo el daño que ella ha sufrido" (art. 2364).

4. Responsabilidad civil y otros tipos de responsabilidad

a) Concurrencia con responsabilidad moral o política

Ya hemos visto que si el hecho que es reprochable a título moral o político causa además un daño

concreto a una persona determinada, se producirá una confluencia entre responsabilidad moral y

civil o entre responsabilidad política y civil. Así, respecto de esta última se prevé la posibilidad de

instruir un juicio para hacer valer la responsabilidad por los daños y perjuicios causados por quien

ha sido acusado constitucionalmente (art. 49 Nº 1 Const.), y se contempla la necesidad de una

autorización especial por parte del Senado para poder ejercer acciones de responsabilidad civil en

contra de los Ministros de Estado por actos realizados en el desempeño de sus cargos (art. 49 Nº 2

CC). Los Ministros responden solidariamente por los actos que suscribieren o acordaren con otros

Ministros (art. 36 Const.; cfr. art. 32 Nº 22 Const.).

b) Concurrencia con responsabilidad disciplinaria

Del mismo modo, la responsabilidad funcionaria puede concurrir con responsabilidad civil. Es lo

que ocurre si un funcionario por su mal desempeño causa injustamente un daño a la misma

Administración o a un administrado. El art. 115 del Estatuto Administrativo, Ley Nº 18.834, de

1989, establece que la responsabilidad administrativa es independiente de la responsabilidad civil

o penal que pudiere afectar al funcionario público. Así lo ha entendido la Contraloría General de la

República (Dictamen Nº 26.179, de 1983).

c) Concurrencia con responsabilidad penal

Un mismo hecho puede generar ambas responsabilidades: civil y penal, por causar daño a una

persona determinada y estar expresamente sancionado por la ley penal con penas adicionales.

Es decir, tanto para la responsabilidad penal como para la contravencional, rige la regla del art.

2314, norma pórtico de la regulación del Código Civil sobre la responsabilidad civil

extracontractual: "El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es

obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o

cuasidelito" (cfr. art. 24 CP).

Un caso de aplicación especial a este principio lo contienen los arts. 325 y 326 COT, que disponen

que "Todo juez delincuente será, además, civilmente responsable de los daños estimables en

dinero que con su delito hubiere irrogado a cualesquiera personas o corporaciones" y que "la

misma responsabilidad afectará al juez si el daño fuere producido por un cuasidelito".

d) Concurrencia con responsabilidad infraccional

Aunque es discutido cuál es la naturaleza propia de estas sanciones, si son penales o

administrativas, lo cierto es que para efectos de su concurrencia con la responsabilidad civil

funcionan del mismo modo que las transgresiones penales. Es decir, un hecho que es sancionable

administrativamente (con multa, por ejemplo) si produce daño a otro (y el daño es consecuencia

directa de la conducta sancionada), da lugar a ambas responsabilidades: contravencional (para los

efectos de cumplir la sanción legal impuesta) y civil (para reparar el daño producido).

Si bien emanadas del mismo hecho, la responsabilidad reparatoria (civil) y la sancionatoria (penal

o contravencional) se rigen por normas y principios diferentes. Por razones de economía procesal,

se suele admitir que un mismo proceso judicial sirva para dilucidar la existencia de ambos tipos de

responsabilidad.

5. Clasificación de la responsabilidad civil o reparadora

La responsabilidad civil puede dividirse en responsabilidad contractual y responsabilidad

extracontractual.

La contractual es aquella que nace a consecuencias de la violación de un vínculo obligatorio

generado por un contrato existente entre las partes. Es el deber de reparar que se produce como

consecuencia de haberse incumplido un contrato.

La responsabilidad extracontractual es aquella que proviene de un hecho ilícito perpetrado por

una persona en perjuicio de otra, que no constituye la violación de un deber contractual. El deber

de reparar surge de la trasgresión, no de una obligación propiamente tal, sino de un deber

genérico de no dañar a otro (alterum non laedere), que es un principio general de todo

ordenamiento jurídico.

6. ¿Responsabilidad civil o derecho de daños? La cuestión de la denominación

Como acabamos de ver, cuando el deber de reparar el daño surge sencillamente de la realización

de un hecho ilícito que no consiste en una violación de un contrato, la responsabilidad recibe el

nombre de responsabilidad civil extracontractual o más sintéticamente responsabilidad

extracontractual. La denominación no está exenta de críticas, sobre todo por su falta de

especificidad, ya que define su objeto por oposición a lo que no es. Por tradición histórica se suele

hablar también de responsabilidad aquiliana, por ser la lex aquilia la primera fuente romana en la

que se observa un germen de un régimen jurídico de reparación de daños no convencionales. En

Francia, es frecuente la utilización de la expresión responsabilidad delictual, ya que los ilícitos que

dan lugar a ella son calificados, al igual que entre nosotros, como delitos o cuasidelitos civiles (por

oposición a penales). En Italia, por obra del Código Civil, se intentó acuñar la expresión

responsabilidad por hecho ilícito, pero los autores suelen preferir la de responsabilidad civil (que

en principio designa sólo la extracontractual).

Por influencia del common law (torts law) y también por la necesidad de propiciar una nueva

inteligencia de las normas para centrar la mirada no tanto en el responsable (autor del daño) sino

en la víctima o perjudicado, se ha extendido en el último tiempo la expresión "derecho de daños".

Con ella se quiere también destacar la progresiva consolidación de una disciplina autónoma con

sus propias reglas, principios y criterios. No es inusual que quienes prefieran esta expresión

aboguen por un tratamiento conjunto de la responsabilidad contractual y extracontractual, en

cuanto ambas serían igualmente fuente de daños.

No obstante, advertimos que la doctrina en general continúa resistiéndose a abandonar la

expresión tradicional de responsabilidad civil o responsabilidad extracontractual, sin perjuicio de

utilizar esporádicamente la denominación de derecho de daños. Aparte del conservadurismo tan

característico de los juristas, la perseverancia en estas expresiones quizás tenga que ver con que

ellas son más neutras y carecen de la carga ideológica que puede tener la de derecho de daños.

En esta obra ya desde su título preferimos la expresión tradicional en toda nuestra doctrina, de

responsabilidad civil extracontractual o simplemente responsabilidad extracontractual, sin

perjuicio de recurrir a las otras denominaciones cuando parezca oportuno.

II. DELIMITACION DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1. Responsabilidad contractual y extracontractual

a) Discusión acerca de la dualidad o unidad de regímenes

La tesis clásica es la que opta por la dualidad: se sostiene que en la responsabilidad contractual

existe un vínculo obligatorio preexistente, de cuya violación resulta el deber de indemnizar;

mientras que en la responsabilidad extracontractual no hay obligación previa entre las partes, sino

que es justamente el hecho ilícito el que genera la obligación de resarcir. En Chile, esta constituye

la opinión predominante: los autores entienden que la responsabilidad contractual supone una

obligación anterior y se genera entre personas ligadas por un vínculo jurídico preexistente, a cuya

violación sirve de sanción; en cambio, la responsabilidad delictual o cuasidelictual supone la

ausencia de obligación previa, se produce entre personas hasta entonces jurídicamente extrañas

(por lo menos en cuanto al hecho de que deriva), y es ella la que crea la obligación de reparar el

daño (Alessandri y Meza Barros).

Pero en el extranjero un fuerte sector doctrinal ha impugnado la teoría clásica y ha propiciado la

unificación de ambas responsabilidades. En Francia, Planiol sostendrá que la diferencia no se

justifica, y que ambas responsabilidades se identifican, básicamente por dos razones: 1º) porque

no es efectivo que no exista en la responsabilidad extracontractual una obligación anterior; ésta

existe y consiste en el deber de no lesionar o perjudicar ilícitamente a otro; y 2º) porque en la

responsabilidad contractual también se crea una nueva obligación, que sustituye a la anterior de

cumplir el contrato. Se opone Josserand afirmando que es falso que el contrato sea realmente una

ley y que la ley sea un contrato de gran envergadura.

Otros autores han intentado dar vida a teorías eclécticas: se sostiene que en ambas

responsabilidades se observa que nace una obligación y esa obligación produce efectos. No

existen diferencias de naturaleza, pero sí de carácter práctico (Mazeaud; y en Chile, Tapia y

Abeliuk).

Este planteamiento moderado es el que parece predominar en la doctrina comparada.

Según el Sistema de Díez-Picazo y Gullón, se encuentran superadas las teorías sobre la distinción

de la naturaleza del deber transgredido y se reconoce que no hay más que diferencias de régimen

entre ambas responsabilidades, pero el asiento en que se fundamentan es el mismo: una acción u

omisión culposa que daña a otro.

Las regulaciones positivas suelen mantener la diferencia y establecen regulaciones diversas. El

Código Civil italiano de 1942, por ejemplo, regula en forma autónoma la responsabilidad

extracontractual (título IX, libro IV: Dei fatti illeciti). El Código Civil peruano de 1984 le dedica la

sección VI del libro VII con el título "De la responsabilidad extracontractual". El Código Civil de

Québec de 1991 contempla también una regulación separada para la "responsabilidad civil" (cap.

3º, tít. I, libro V) y la ejecución de las obligaciones en su equivalente (cap. VI, tít. I, libro V).

Algunos partidarios de la tesis de la unificación parecen hoy día menos categóricos: Yzquierdo

Tolsada, después de haber sostenido la teoría unitaria, hoy prefiere propiciar más bien una

"moderada unificación", que mantenga ciertas diferencias.

b) La distinción en el Código Civil chileno

No hay dudas de que nuestro Código Civil ha seguido la tesis clásica de la dualidad de regímenes.

Para concluirlo, basta constatar lo siguiente:

1º) El art. 1437 opone como fuentes de obligaciones el contrato y "el hecho que ha inferido injuria

o daño a otra persona, como en los delitos o cuasidelitos".

2º) El art. 2284 vuelve a distinguir como fuente de las obligaciones la convención y los hechos

voluntarios ilícitos cometidos con o sin intención de dañar (delitos y cuasidelitos,

respectivamente).

3º) La responsabilidad extracontractual tiene un régimen legal especial determinado en el título

XXXV del libro IV, arts. 2314 y ss. ("De los delitos y cuasidelitos"). La responsabilidad contractual

está regulada en el título XII del libro IV, "Del efecto de las obligaciones", arts. 1545 y ss.

Debe apuntarse que el Código Civil francés, en cambio, trata de los delitos o cuasidelitos en el

título IV "De las obligaciones que se forman sin convención", incluido en el libro III, sobre los

modos de adquirir la propiedad. En el Proyecto 1841-1846 Bello seguía este mismo esquema, pero

fue modificado en el Proyecto de 1853.

La existencia de dos regímenes de responsabilidad civil, aun cuando puedan ser objeto de

tratamiento común o paralelo en la docencia, es más acorde con la realidad de las cosas, que la

tesis de la unificación de la culpa civil: "el llamado principio de la unidad de la culpa civil -ha escrito

Luis Díez-Picazo- es una falacia. Evidentemente no es la misma la situación en que se encuentra

quien ha comprometido su actividad o el resultado de ella frente a otro y que, como consecuencia

de este compromiso aceptado, se encuentra en una situación que le coloca notoriamente ante un

tipo de deberes, frente a quien causa daño a otro sin previa relación jurídica, ni especial

compromiso. El contrato, además de ser una reglamentación de intereses que las partes efectúan,

puede contener no sólo reglas sobre la diligencia a prestar ... sino, lo que es más importante,

especial distribución de riesgos y especiales definiciones de la responsabilidad".

c) Principales diferencias entre responsabilidad contractual

y extracontractual

La diversidad de regímenes de responsabilidad se traduce en muchas diferencias. En especial,

pueden anotarse las siguientes:

1º) Prueba de la culpa: En la responsabilidad contractual, producido el incumplimiento, se

presume la culpa del deudor, y a éste corresponderá probar que actuó con la diligencia debida

(art. 1547.3). En la responsabilidad extracontractual, la culpa del deudor debe probarla el acreedor

(la víctima). No es tan absoluto este principio, sin embargo: como veremos, en ciertos casos se

presume también la culpa extracontractual. Además, la doctrina comparada ha considerado que

respecto de las obligaciones contractuales de medios (cuando lo que se pactó es el desarrollo

diligente de una cierta actividad sin que se garantizara un determinado resultado), es necesario

probar la culpa (así, por ejemplo, en los contratos de prestación de servicios médicos).

2º) Graduación de la culpa: En materia contractual, la culpa admite graduaciones: leve, levísima,

grave (art. 44) y existe responsabilidad dependiendo del grado de culpa exigible (la que se fija

según lo pactado o la naturaleza del contrato). En materia extracontractual toda culpa, incluso la

levísima, genera obligación.

3º) Necesidad de la mora: Para que exista responsabilidad contractual, salvo tratándose de

obligaciones de no hacer, es necesaria la constitución en mora del deudor (arts. 1557 y 1538). En

la responsabilidad extracontractual la constitución en mora no es necesaria; se debe la

indemnización desde el mismo hecho dañoso. En realidad, se equipara su régimen a las

obligaciones contractuales de no hacer.

La improcedencia de las reglas sobre la mora ha sido confirmada por la Corte Suprema. Dijo la

Corte: "Que el autor de un delito o cuasidelito queda obligado a indemnizar el perjuicio que causó

por la sola comisión del hecho ilícito que es su fuente, es decir, el origen de la obligación de

indemnizar está en el hecho mismo que causa daño y que la ley obliga a reparar, sin que sean

aplicables en tal caso las disposiciones legales del Código Civil propias de la responsabilidad

contractual sobre mora del deudor, especialmente los artículos 1551, 1553, 1556, 1558 y 1559 de

ese cuerpo legal" (C. Sup., 9 de mayo de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 67).

4º) Capacidad o imputabilidad del obligado: La capacidad o imputabilidad en la responsabilidad

contractual coincide con la capacidad general para obligarse. En cambio, la capacidad delictual civil

está regulada especialmente y es más amplia.

5º) Solidaridad: En materia contractual, la obligación solidaria sólo tiene lugar en tres casos:

cuando es establecida por la ley, por testamento o convención (art. 1511). En la responsabilidad

extracontractual hay solidaridad en todos los casos en que un delito o cuasidelito civil es cometido

por dos o más personas, salvas ciertas excepciones (art. 2317.1). Sin embargo, la doctrina extiende

esta solidaridad a los casos en los que el incumplimiento contractual se ejecuta con dolo o culpa

grave por parte de dos o más deudores, porque entonces se aplica el art. 2317.2 (cfr. también el

art. 1526 Nº 3).

6º) Extensión de la obligación de reparar: Se sostiene habitualmente que la extensión de la

obligación de resarcir es más restringida en la responsabilidad contractual, ya que se aplicarían los

arts. 1556 y 1558 y no se comprenderían en la reparación debida ni los perjuicios imprevistos ni

tampoco el daño moral. En la responsabilidad extracontractual todo perjuicio (daño emergente y

lucro cesante, perjuicios previstos e imprevistos, daño patrimonial y moral) debe ser indemnizado,

ya que el art. 2329 habla de "todo daño" y el art. 2317 de "todo perjuicio". Pero esta diferencia ya

no aparece tan radical como se la suele presentar. En primer lugar, porque se comienza a admitir

con fuerza la procedencia de la reparación del daño moral en sede contractual. Por otra parte, nos

parece errado sostener que en el "todo daño" al que se refieren las normas de la responsabilidad

delictual se comprendan también perjuicios absolutamente imprevisibles, si se tienen en cuenta

las exigencias del nexo de causalidad que debe haber entre hecho ilícito y daño.

En nuestra opinión, el juicio de previsibilidad de los perjuicios en materia contractual es diverso

del que debe hacerse en materia de responsabilidad extracontractual: la previsibilidad contractual

tiene como marco de referencia el mismo contrato y como momento de examen la época de su

celebración (no del incumplimiento dañoso); mientras que en la responsabilidad aquiliana la

previsibilidad, que integra el elemento imputación causal, debe hacerse sin un marco previo de

distribución de riesgos y siempre a la época en la que se desarrolla la conducta ilícita dañosa. Por

eso en caso de dolo contractual se responde de perjuicios que no hayan podido preverse al tiempo

del contrato, pero en la medida en que se acredite nexo de causalidad (y una previsibilidad), esta

vez, entre el incumplimiento y el daño, es decir, como sostiene la norma, "que fueron una

consecuencia inmediata o directa" del incumplimiento (art. 1558).

7º) Avaluación de los perjuicios: En materia contractual se permite la avaluación anticipada de los

perjuicios sufridos por el contratante diligente mediante la estipulación de una cláusula penal, de

manera tal que puede exigirse la pena por el solo incumplimiento y sin necesidad de que se

prueben los daños sufridos. Esto no es admisible en la responsabilidad extracontractual, ya que

ésta no es concebible sin que se acredite el monto de los daños, que son la justificación y la

medida del deber de reparar.

8º) Hecho de la víctima: Aunque en ambas responsabilidades si el daño es atribuible a un hecho de

la víctima desaparece la responsabilidad del autor material, en la responsabilidad extracontractual

es posible la llamada "compensación de culpas", de modo que se permite al juez rebajar la

indemnización si se comprueba que la víctima se expuso imprudentemente al daño (art. 2330).

9º) Cláusulas modificatorias de responsabilidad: Estas cláusulas son más usuales en la

responsabilidad contractual que en la extracontractual. Por ello algunas de estas cláusulas son

excluidas en los contratos de adhesión. Así lo establece expresamente la Ley Nº 19.496, sobre

Protección de los Derechos del Consumidor, en su art. 16, letra e.

10º) Competencia judicial: La responsabilidad contractual puede sujetarse antes de su surgimiento

a un juicio arbitral. No parece procedente esto en materia de responsabilidad extracontractual, en

la que el autor del delito o cuasidelito y la víctima no tienen relación jurídica entre sí. A falta de

compromiso, la acción de responsabilidad contractual debe ejercerse ante los jueces de letras de

jurisdicción civil y si se reclama una indemnización dineraria, deberá conocer el juez del lugar que

las partes hayan estipulado en el contrato y, a falta de estipulación, el del domicilio del

demandado (art. 138 COT). La acción de responsabilidad extracontractual se interpondrá ante el

juez letrado con jurisdicción civil, pero del lugar del domicilio del demandado (art. 134 COT). En los

casos en que el ilícito es castigado penalmente, ambos tipos de responsabilidad pueden hacerse

valer ante el juez del crimen competente según las reglas del proceso penal. Si el ilícito es

contravencional de conocimiento de los juzgados de policía local, estos serán competentes para

conocer de las demandas civiles de indemnización.

11º) Ley aplicable: La determinación de la ley aplicable, sea en cuanto al territorio o en cuanto al

tiempo, tiene matices diferentes según se trata de responsabilidad derivada de contrato o de

responsabilidad por ilícitos extracontractuales. La responsabilidad del contrato se rige por la ley

vigente en el lugar y tiempo en que fue otorgado (arts. 16 del Código Civil y 22 Ley sobre Efecto

Retroactivo de las Leyes La excepción que contempla el art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo

de las Leyes respecto a que "las penas para el caso de infracción a lo estipulado en ellos" se

regirán por las leyes vigentes a la fecha de comisión de la infracción, no se refiere a la

responsabilidad civil, ya que ésta no tiene el carácter de pena.

26), salvo que se trate de un contrato otorgado en el extranjero, caso en el cual si la

responsabilidad se hace valer ante los tribunales chilenos, deberá acogerse a las leyes chilenas, en

conformidad con el inciso 3º del art. 16. La responsabilidad por un delito o cuasidelito civil se rige

por la ley del lugar y tiempo en que se hubiere cometido el hecho ilícito.

12º) Prescripción de la acción: En la responsabilidad contractual se aplican las reglas comunes de

la prescripción (art. 2515); en la responsabilidad extracontractual se establece una prescripción

especial de cuatro años (art. 2332).

d) Interconexiones entre responsabilidad contractual y extracontractual

d.1) Cúmulo o concurso de responsabilidades

La doctrina y los tribunales se han preguntado si un mismo hecho puede dar lugar a

responsabilidad civil contractual y extracontractual a la vez, y cuál de las regulaciones debería

aplicarse. Al menos tres posturas pueden distinguirse al respecto: a) La teoría de la no

acumulación (el non cumul de la jurisprudencia francesa), según la cual existiendo contrato las

reglas de la responsabilidad contractual excluyen la aplicación de las normas de la responsabilidad

delictual; b) La teoría del cúmulo opcional o concurso de acciones (seguida por la jurisprudencia

italiana), de acuerdo con la cual la víctima dispondría de dos acciones y podría optar entre ejercer

una u otra; y c) La teoría del concurso de normas, en virtud de la cual la acción es una sola: la

petición de reparar los perjuicios, por lo que perfectamente pueden ser aplicables al supuesto de

hecho normas propias de la responsabilidad contractual en ciertos aspectos y normas de la

responsabilidad extracontractual para otros. Esta elección puede considerarse un derecho de la

víctima, la que elegiría las normas más favorables (se habla entonces de cúmulo amplio o efectivo)

o reservarse a la interpretación judicial.

En general, el "cúmulo efectivo" es considerado una posición demasiado extrema. Se discute, en

cambio, la procedencia del "cúmulo de opción" o la del concurso de normas sujetas a

interpretación judicial. La cuestión tiene alcance práctico, ya que las reglas de una y otra

responsabilidad son diferentes, y bien podría a la víctima convenir más una que otra (por ejemplo,

para acreditar la culpa, para evitar la excepción de prescripción, para eludir una limitación del

grado de culpa o del monto indemnizable pactado en un contrato, etc.).

La doctrina chilena, en su mayor parte, se pronuncia por la teoría de la no acumulación fundada en

la obligatoriedad y primacía de la voluntad de las partes expresada en el contrato.

Escribe Alessandri: "Cuando las partes o la ley, supliendo o interpretando la voluntad de aquéllas

(art. 1547), han determinado la culpa de que responderá el deudor, lo han eximido de

responsabilidad o han limitado ésta en tal o cual forma, esa voluntad es ley (art. 1545). Admitir

que el acreedor pueda prescindir del contrato y perseguir la responsabilidad del deudor fuera de

sus términos con arreglo a los arts. 2314 y siguientes del Código Civil, sería destruir la fuerza

obligatoria de la convención...". Sólo admite el cúmulo de opción cuando las partes así lo hayan

convenido y cuando la infracción al contrato constituye un delito o cuasidelito penal. Igual piensan

Carlos Ducci y Abeliuk. En contra, se pronuncia Orlando Tapia y, más recientemente, Rodrigo

Borcia.

La jurisprudencia chilena ha sido reacia a aceptar el cúmulo. Algunas veces esto va en beneficio de

las víctimas, ya que se entiende que las releva de la carga de probar la culpa bastando con

acreditar el incumplimiento (C. Sup., 30 de junio de 1915, RDJ, t. XIII, sec. 1ª, p. 110; C. Sup., 1º de

diciembre de 1917, RDJ, t. XV, sec. 1ª, p. 302). En otras funciona en perjuicio del demandante, ya

que le impide el resarcimiento del daño moral, que, en esta época, es considerado propio de la

responsabilidad aquiliana y no de la contractual (C. Sup., 18 de abril de 1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1ª,

p. 127). Existe, empero, una antigua sentencia que recayó en un proceso de responsabilidad por

daños causados en un accidente ferroviario y que, implícitamente, acogió la tesis del "cúmulo

efectivo", ya que calificó el hecho como cuasidelito, y no obstante lo cual aplicó la presunción de

responsabilidad del porteador prevista en el Código de Comercio para el contrato de transporte

(C. Sup., 13 de diciembre de 1920, G. 1920, 2º sem., Nº 67, p. 357).

En 1951 la Corte Suprema vuelve a reafirmar la tesis de la separación de responsabilidades, pero

juzga que si las partes han pactado en el contrato (de transporte) la aplicación del régimen de

responsabilidad extracontractual, debe estarse a lo pactado (C. Sup., 3 de julio de 1951, RDJ, t.

XLVIII, sec. 1ª, p. 252). No parece haber problemas tampoco para acoger el cúmulo de opción,

cuando la infracción contractual constituye a la vez un ilícito penal (C. Stgo., 19 de agosto de 1983,

RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, p. 79). En los últimos años existe una cierta indecisión: hay pronunciamientos

categóricos en contra de la posibilidad de la opción y que imponen la aplicación de la normativa

contractual (C. Stgo., 14 de julio de 1994, RDJ, t. XCII, sec. 2ª, p. 85; C. Stgo. 8 de septiembre de

1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2ª, p. 129; C. Sup. 30 de julio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 1ª, p. 40; C.

Stgo. 4 de noviembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, p. 100). Pero en otras sentencias se abre la

posibilidad de recurrir a la vía extracontractual, no obstante la presencia de un contrato: la Corte

de Santiago, en fallo de 1993 en el que se analizaba la responsabilidad de una clínica en el

tratamiento de un enfermo, ha dicho que "La existencia de una relación contractual no impide al

actor demandar la indemnización de daños conforme a las reglas de la responsabilidad

extracontractual" (C. Stgo., 23 de enero de 1993, G.J. Nº 151, p. 54). No obstante, la misma Corte,

esta vez tratándose de un contrato de obra pública, ha dicho que "siendo el fundamento de la

demanda la responsabilidad contractual (contrato de obra pública) de la parte demandada, no

procede que al mismo tiempo se dirija acción en su contra por la responsabilidad extracontractual

o delictual que nacería de los mismos hechos" (C. Stgo. 8 de septiembre de 1992, RDJ, t. LXXXIX,

sec. 2ª, p. 129). Una sentencia más reciente de la Corte de Apelaciones de Concepción, no casada

por la Corte Suprema, reconoce que la existencia de un contrato entre empleador y trabajador no

excluye la posibilidad de que éste demande por la vía extracontractual (C. Sup. 17 de marzo de

1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3ª, p. 26).

En nuestro criterio, procede el concurso de responsabilidades cuando prescindiendo del contrato,

el daño causado sería igualmente indemnizable por generar responsabilidad extracontractual. No

vemos por qué esto sólo podría ser aplicable, como sostiene la doctrina tradicional, únicamente

cuando el hecho sea sancionable penalmente. Lo mismo debiera aplicarse, por imperativos

lógicos, cuando el ilícito es sancionado por normas civiles o contravencionales o por violación del

principio general del neminem laedere. Ahora bien, si el comportamiento dañoso es ilícito con

prescindencia de la norma contractual, tendremos configurado el presupuesto normal de

procedencia de la acumulación de regímenes reparatorios. Pero es necesario avanzar un poco

más: pensamos que, no obstante lo anterior, el cúmulo no será admisible y deberá aplicarse

imperativamente el régimen contractual cuando las partes lo hayan expresamente establecido en

el contrato o cuando, a falta de estipulación expresa, el sometimiento a la distribución de los

riesgos previstos en el contrato es una cláusula que emana de la naturaleza de la relación

contractual o es impuesta por el principio de buena fe. En efecto, si existen cláusulas contractuales

que regulan la distribución de ciertos daños previsibles en ejecución del contrato, sería contrario a

la buena fe que se admitiera a una de las partes eludir esas cláusulas invocando las normas de

responsabilidad extracontractual. Esta especie de presunción de que las partes han valorado y

asumido los riesgos propios de la ejecución del contrato será aplicable para aquellos acuerdos en

los que ambas partes han libremente determinado su contenido. No puede decirse lo mismo

respecto de los contratos de adhesión o predispuestos, en los que sería irreal estimar que las

personas o consumidores han realizado una valoración de la carga de los riesgos al contratar.

En los casos en los que procede, la opción de acciones corresponde, a nuestro juicio, al

demandante, y debe ejercerla al momento de interponer la demanda. No procede que demande

nuevamente por la otra responsabilidad; en tal caso podría ser procedente la excepción de

litispendencia para evitar el doble juicio. Si una de las demandas ha sido fallada, no podría

interponerse una nueva acción fundada en la otra forma de responsabilidad (se ha fallado que si la

responsabilidad contractual ha sido materia de un contrato de transacción, procede la excepción

de cosa juzgada frente a la demanda que, fundándose en los mismos hechos, pretende

indemnización por la vía extracontractual: C. Stgo., 4 de noviembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª,

p. 100).

Interpuesta la acción elegida, habrá de estarse plenamente a su régimen jurídico, sin que le sea

admitido al actor invocar beneficios jurídicos que correspondan al régimen de la acción no

deducida. La tesis del concurso normativo parece presentar demasiados frentes abiertos a la

discrecionalidad y conlleva una desnaturalización por conmixtión de los regímenes de

responsabilidad, que, siendo diferentes, deben mantener su regulación en todos los supuestos

regidos por ellos.

No hay propiamente cúmulo de responsabilidades si un hecho reviste las características de

incumplimiento contractual para una persona y al mismo tiempo genera un daño para otra

persona no vinculada por el contrato. Así, por ejemplo, si por negligencia de un empleado

bancario un banco protesta indebidamente unos cheques de una sociedad, y ello causa un daño a

la persona natural que es representante de la persona jurídica, se acepta que se interpongan

conjuntamente las acciones de responsabilidad contractual (de la sociedad contra el banco) y de

responsabilidad extracontractual (de la persona natural afectada contra el mismo banco). Las

acciones diversas pueden acumularse en vía principal, ya que pueden emanar de los mismos

hechos (en la terminología procesal estaríamos frente a un litisconsorcio voluntario simple).

No hay tampoco cúmulo cuando se imputa a uno de los contratantes haberse puesto

voluntariamente en la imposibilidad de cumplir el contrato, como parece sostenerlo el fallo de la

C. Sup., 26 de enero de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1ª, p. 36, al estimar acreditada la responsabilidad

extracontractual de un promitente vendedor que se pone en imposibilidad de cumplir con la

promesa por la enajenación a un tercero del bien prometido. El hecho ilícito aquí no es la

enajenación en sí, sino el incumplimiento contractual en el que se resuelve la conducta. Hay por

tanto responsabilidad contractual y no extracontractual.

d.2) Ejercicio conjunto de acciones de responsabilidad contractual y extracontractual

En los casos en los que se admite el cúmulo, puede preguntarse si es admisible que se ejerzan

simultáneamente por la víctima en un mismo proceso la acción de responsabilidad contractual y la

de responsabilidad extracontractual. En la medida en que concordemos en la procedencia del

cúmulo de opción, el demandante podrá deducir ambas acciones, pero una en subsidio de la otra,

ya que ambas deben entenderse incompatibles entre sí (art. 17.2 CPC).

Cuando un mismo hecho importa responsabilidad contractual para las partes y extracontractual

para un tercero, no habrá inconvenientes en admitir la acumulación procesal de ambas acciones,

en conformidad al art. 18 CPC, ya que las acciones proceden directa e inmediatamente del mismo

hecho.

La Corte de Santiago declaró que, si bien el problema del cúmulo de opción de responsabilidades

en nuestro Derecho es cuestión discutida, "no es la que se ha ejercido en autos. En el caso en que

nos ocupa, quien mantuvo y mantiene una relación contractual con el banco ha demandado la

indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de cuenta corriente

mientras que ... [un] tercero ajeno a la relación contractual ha demandado la indemnización de

perjuicios que se le han causado conforme a las normas de responsabilidad extracontractual.

Ambas peticiones no se contraponen y pueden, como se ha dicho, interponerse en forma

simultánea y no en subsidio una de otra" (C. Stgo., 27 de diciembre de 1996, G.J. Nº 198, p. 55).

d.3) Derecho común en materia de responsabilidad

Tradicionalmente se ha sostenido en Chile que las normas de responsabilidad contractual son el

derecho común en la materia, mientras que las de responsabilidad extracontractual constituirían

la excepción (Claro Solar, Alessandri, Abeliuk). De esta manera, la responsabilidad derivada del

incumplimiento de obligaciones cuasicontractuales y de obligaciones simplemente legales se

regiría por los principios y criterios normativos de la responsabilidad contractual. Se cita en apoyo

de esta tesis el contenido de los arts. 201, 250, 391, 427, 2308 y 2288, que hablan de culpa leve,

de buen padre de familia y culpa levísima, etc. (graduaciones de culpa admisibles sólo en el

terreno contractual), no obstante referirse a obligaciones legales o cuasicontractuales. En

oposición a este criterio, Ducci defiende que las normas supletorias son las de los arts. 2314 y

siguientes relativas a los delitos y cuasidelitos civiles.

En Francia, en cambio, prevalece la opinión de que la responsabilidad extracontractual constituye

el régimen general. En Italia, De Cupis postula que en la denominación de daño contractual debe

considerarse todo incumplimiento de una obligación preexistente, aunque no sea de origen

contractual.

En un fallo reciente la Corte de Apelaciones de Santiago, sin plantearse el problema de manera

explícita, parece seguir la tesis tradicional, pues afirma que la prescripción que se aplica a la

responsabilidad generada por el incumplimiento de una obligación de origen legal, no es la del art.

2332, sino la general aplicable a las acciones contractuales (art. 2515).

A nuestro juicio, las normas comunes en materia de responsabilidad por hechos ilícitos son las del

título XXXV del libro IV del Código Civil, esto es, las de responsabilidad por obligaciones no

convencionales. El argumento de que existen artículos que tratándose de obligaciones no

contractuales emplean conceptos aplicables a la responsabilidad contractual es demasiado

literalista para resultar convincente. Por otro lado, está claro que las reglas de responsabilidad

contractual fueron dispuestas para su aplicación en el marco de una relación contractual y no

corresponde una aplicación extensiva.

Tal vez, quepa propiciar una solución intermedia, distinguiendo el tipo de obligación: si se trata de

obligaciones derivadas de un cuasicontrato, asemejándose éste a la regulación convencional,

pueden aplicarse las normas de la responsabilidad contractual (y por lo cual resultarían

congruentes los arts. 2287, 2288 y 2308, que suponen la graduación de la culpa); pero si se trata

de obligaciones legales, la normativa a aplicar será la de la responsabilidad extracontractual,

destinada justamente a regular los casos de violación de un principio jurídico general, como el de

no dañar a otro injustamente.

d.4) Responsabilidad precontractual

La solución que se dé al problema anterior sirve para determinar cuál es el régimen de la llamada

responsabilidad precontractual, esto es, la que se genera por el daño causado en las fases

preparatorias que aún no han concluido en la celebración de un contrato. Fue Rudolf von Ihering

quien forjó la teoría de la culpa in contrahendo asentando que la diligencia propia del contrato no

sólo se exigía en las relaciones ya establecidas, sino también a las relaciones contractuales en vías

de formación. Por ello la responsabilidad del que genera un daño en esta etapa debía ser

considerada contractual. Saleilles, en Francia, acuña el término de responsabilidad

"precontractual", y fundamenta la obligación de indemnizar por parte de aquel que causa daño

por el retiro arbitrario de las negociaciones previas al contrato, en la creación por la voluntad de

una seguridad parcial cuya extensión debe buscarse en los usos y la equidad comerciales.

La fundamentación contractualista de la responsabilidad precontractual ha tenido defensores en

la doctrina nacional. Como se mantiene que el derecho común lo conforman las reglas de la

responsabilidad contractual, se estima que ellas también deben aplicarse a supuestos de

responsabilidad en la formación de los contratos, ya que se trata del incumplimiento de

obligaciones legales, como las de indemnizar en caso de retractación tempestiva de la oferta o de

falta de aviso de la retractación de la oferta en caso de aceptación no oportuna (arts. 98 y 100

CCom).

Para Hugo Rosende Alvarez, deben distinguirse las distintas etapas que pueden presentarse en la

formación del contrato:

- Tratativas: Si hay convención que las regule, se aplicará la responsabilidad contractual; si no la

hay, deberá aplicarse la responsabilidad extracontractual;

- Oferta: El Código de Comercio establece el derecho a pedir indemnización en los casos de

retractación tempestiva de la oferta (art. 100 CCom) y de omisión del aviso de retractación de la

oferta en caso de aceptación extemporánea (art. 98 CCom). El primer caso sería un supuesto de

responsabilidad legal, con aplicación subsidiaria de las reglas de la responsabilidad contractual. En

cambio, para el caso de omisión del aviso de la retractación de la oferta, deben aplicarse las

normas de la responsabilidad delictual (no existe vínculo preexistente, ya que la oferta ha

caducado).

- Cierre de negocio: El cierre de negocios suele proceder cuando se trata de contratos que, además

del consentimiento, requieren la realización de formalidades ulteriores. Se trata de una oferta

aceptada, pero sin reunir aún los elementos de perfección del contrato. Aquí existiría una

responsabilidad cuasicontractual (hecho voluntario no convencional que produce obligaciones),

que se regiría por las reglas de la responsabilidad contractual.

- Contrato preparatorio: Si se ha ya acordado un contrato preparatorio o preliminar, la

responsabilidad que origine su incumplimiento será contractual. Así, el incumplimiento de un

contrato de promesa de celebrar un contrato origina responsabilidad contractual.

En nuestro criterio, las reglas de responsabilidad aplicables a los casos de obligaciones legales

relacionadas con la oferta deben ser complementadas por las normas de la responsabilidad

extracontractual. En caso del cierre de negocios, no parece sencillo visualizar un verdadero

cuasicontrato, ya que existe una convención (oferta aceptada). Por ello su incumplimiento

originará responsabilidad contractual, pero siempre y cuando sea reconocido como válido y eficaz

como convención innominada.

En caso contrario la responsabilidad por su ruptura será extracontractual por violación del

principio general de la buena fe. Como sostiene Ducci no parecía equitativo autorizar la

indemnización en caso de retractación tempestiva de la oferta y negarla en caso de revocación de

este negocio precontractual.

La institución de las arras en garantía que regulan los arts. 1803 y 1804 traducen la posibilidad de

regular anticipadamente la indemnización de perjuicios por ejercicio del derecho a la retractación

antes de la perfección del contrato.

En doctrina comparada suele prevalecer el criterio contractualista. Esta es la opinión que

predomina en el panorama doctrinal español. También lo propicia De Cupis en el ámbito italiano

considerando preferible la teoría extracontractualista, pero señala que el daño causado en las

tratativas preliminares al establecer el art. 1337 del Código Civil italiano el deber de proceder de

buena fe, resultaría ser una responsabilidad contractual. No obstante, la jurisprudencia señala que

la norma del art. 1337 es un supuesto de responsabilidad extracontractual, y así lo sostiene una

gran parte de la doctrina.

d.5) La responsabilidad del que causa la nulidad de un contrato

La doctrina extranjera se ha preguntado sobre el régimen de responsabilidad que debe aplicarse a

los casos de ilícitos cometidos por una de las partes en contra de otra cuando ha existido un

contrato entre ellas, pero ha sido declarada su nulidad, y particularmente cuando uno de los

contratantes generó con su conducta dolosa o imprudente el vicio constitutivo del acto. Para

algunos la teoría de la culpa in contrahendo puede fundamentar la idea de que se trata de

responsabilidad contractual, en el sentido de que existiría un acuerdo tácito entre las partes de

hacer todo lo posible por no incurrir en causales de nulidad. La solución no es compartida por

quienes, con razón, denuncian su irrealidad. Si no hay contrato válido, no puede haber

responsabilidad por incumplimiento contractual y debe aplicarse entonces el régimen de la

responsabilidad aquiliana. Esto es manifiesto en caso de nulidad absoluta, pero se aplica incluso a

los supuestos de nulidad relativa por vicios del consentimiento.

En Chile, de la previsión del art. 1455.2, que obliga a indemnizar en caso de que el error en la

persona produzca la nulidad de un contrato, puede deducirse que si existe dolo o culpa en la

celebración de un contrato que deviene nulo se produce responsabilidad. La doctrina nacional

estima que la responsabilidad es extracontractual ya que la nulidad del contrato impedirá la

generación de responsabilidad contractual. Lo propio debe decirse si el defecto no es vicio de

nulidad, sino la falta de un elemento constitutivo cuya ausencia produce la inexistencia del

contrato, como, por ejemplo, la inexistencia de la cosa vendida. En este caso, sin embargo, el art.

1814 exige dolo, es decir, haber obrado a sabiendas de que la cosa no existía en todo o en parte.

Para el mandato, se prevé que si el mandatario ejecuta de buena fe un mandato nulo, se convierte

en agente oficioso (art. 2122), y por tanto, cabría responsabilidad que, según las diferentes

posiciones, podría regularse por la responsabilidad contractual.

d.6) Responsabilidad poscontractual

La doctrina se ha cuestionado cuál de los dos regímenes debe regir para la reparación de los daños

causados por una de las partes a otra con motivo de la celebración del contrato, pero por hechos

posteriores a su expiración. Por ejemplo, si después de terminado un contrato de trabajo o de

arrendamiento de servicios profesionales el trabajador o profesional trasfiere información

reservada de la otra parte a empresas de la competencia. Se plantea también este problema

respecto de la facultad de revocación o terminación que tiene una de las partes y que es ejercida

abusivamente (por ejemplo, en los contratos de trabajo con la facultad del empleador de despedir

al trabajador).

Algunos ven aquí casos de proyección de la responsabilidad contractual por entender que existen

acuerdos tácitos que pueden sobrevivir al contrato mismo (de secreto, de no concurrencia). Para

otros, esta construcción elude la realidad: que el contrato ha expirado y no puede regir la

responsabilidad que se genera con posterioridad, de modo que se postula la aplicación del

régimen extracontractual. Nos inclinamos por este segundo partido, pero con la salvedad de que si

la ley sanciona el ejercicio abusivo de la facultad de poner término a un contrato con la

conservación del contrato, la responsabilidad que se genera será contractual.

2. Responsabilidad civil y responsabilidad penal

a) Diferencias entre ambas responsabilidades

Es posible reconocer varias diferencias que distinguen la responsabilidad civil extracontractual de

la responsabilidad penal. A saber:

1º) Capacidad o imputabilidad del responsable: Las reglas de capacidad o imputabilidad para

responsabilidad civil extracontractual y responsabilidad penal no coinciden.

2º) Calidad del responsable: La responsabilidad penal sólo afecta a las personas naturales que

participan en el hecho. La responsabilidad civil es más amplia: pueden incurrir en ella las personas

jurídicas, pueden existir terceros civilmente responsables, la obligación se transmite a los

herederos. Se establece así que "La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las

personas naturales" y que "por las personas jurídicas responden los que hayan intervenido en el

acto punible", pero ello "sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecta a la corporación en

cuyo nombre hubieren obrado" (art. 39.2 CPP; art. 58.2 NCPP). La acción civil derivada de delito

puede entablarse contra los terceros civilmente responsables en el antiguo proceso penal (art. 40

CPP), y en el nuevo ante el tribunal civil competente (art. 59.3 NCPP).

3º) Extensión de la reparación: La extensión de la responsabilidad penal se gradúa en atención a la

gravedad del delito en cuanto atentado contra el orden social (ejemplo un homicidio es más grave

que un hurto). La extensión de la obligación de reparar en la responsabilidad civil se determina en

relación con el daño causado.

4º) Transmisibilidad de la responsabilidad: La responsabilidad civil es transmisible a los herederos

tanto de la víctima como del responsable, por lo que la acción civil procede contra los herederos

del imputado (art. 40 CPP; art. 58.2 NCPP). La responsabilidad penal es personalísima y se extingue

por la muerte del responsable (art. 93 Nº 1 CP). Sólo se transmite a los herederos la obligación de

pagar una pena pecuniaria que, a la fecha de la muerte, ya estaba aplicada por sentencia

ejecutoriada (art. 93 Nº 1 CP).

5º) Renuncia de la acción: La acción civil es siempre renunciable. En cambio, la acción penal puede

ser renunciable, si se trata de acción privada, o irrenunciable, si se trata de acción pública (art. 56

NCPP).

6º) Transigibilidad de la acción: La acción penal, tanto pública como privada, no puede ser objeto

de transacción; la acción civil sí (art. 2449 CC).

En el nuevo proceso penal se contempla la posibilidad de que la víctima y el imputado, en ciertos

casos previamente determinados (delitos que lesionan bienes jurídicos patrimoniales disponibles,

delitos de lesiones menos graves y delitos culposos), lleguen a lo que el Código denomina

"acuerdo reparatorio" y que versa obviamente sobre la responsabilidad civil. Aprobado el acuerdo

por el juez, la acción penal resulta total o parcialmente extinguida, debiéndose sobreseer (art. 242

NCPP). En otros términos, frente a una transacción de la acción civil, el Estado renuncia a punir.

Nos parece que con ello, atendiendo a razones utilitarias, se ha herido el principio de la

intransigibilidad de la responsabilidad penal, consagrando lo que se denomina vulgarmente como

"compra de la acción penal".

7º) Prescripción de la acción: La prescripción de la acción penal se rige por el art. 94 CP (15 años

para crímenes sancionados con las penas de muerte o presidio, reclusión o relegación perpetuos;

10 años para los demás crímenes; 5 años, para simples delitos y 6 meses para faltas). En la

responsabilidad civil, la acción prescribe en cuatro años desde la perpetración del ilícito (art.

2332).

8º) Tribunal competente: La responsabilidad penal sólo puede perseguirse ante tribunales con

jurisdicción en lo criminal. La responsabilidad civil debe hacerse valer en los tribunales con

jurisdicción civil, pero se admite, por razones de economía procesal, que se deduzca la acción civil

en el tribunal que conoce del delito o cuasidelito penal que genera también responsabilidad civil.

Algo similar sucede con los procesos contravencionales que son de competencia de los jueces de

policía local, ante los que pueden sustanciarse conjuntamente la denuncia o querella infraccional y

la demanda civil por responsabilidad.

b) Régimen independiente de las acciones

Aunque de un mismo hecho pueda generarse responsabilidad penal y responsabilidad civil

extracontractual, la diferencia de régimen se manifiesta en varias previsiones normativas:

1º) Se pueden interponer en modo independiente: Para intentar la acción civil no es menester

deducir previa o conjuntamente la acción penal, ni que una sentencia haya establecido el delito

penal. Las dos acciones: civil y penal, pueden ejercerse en forma independiente, una ante el

tribunal con jurisdicción civil y la otra en el proceso penal (art. 5º CPP; art. 59.2 NCPP). Por

excepción las acciones civiles que tienen por objeto único la "restitución de la cosa", deben

necesariamente hacerse valer ante el tribunal que conoce del delito penal (art. 5º CPP; art. 59.1

NCPP).

El Nuevo Código Procesal Penal impone la interposición separada de las acciones cuando se

demandare la reparación de las consecuencias dañosas del hecho punible por parte de personas

distintas de la víctima del delito o se dirigieren contra personas diferentes del imputado (art. 59.3

NCPP). Se restringe de esta manera la legitimación tanto activa como pasiva de la acción civil

derivada de delito. Tratándose de los terceros civilmente responsables, esta exclusión del juicio

penal unida a la eficacia civil de la sentencia penal en el proceso civil, planteará dificultades en

cuanto al principio del debido proceso, ya que se invocará en contra de un tercero la sentencia de

un proceso en el cual no tuvo oportunidad de participar.

2º) Se extinguen por sus propios modos: La extinción de la responsabilidad civil no acarrea la de la

responsabilidad penal, y viceversa: "Extinguida la acción civil, no se entiende extinguida por el

mismo hecho la acción penal para la persecución del hecho punible" (art. 18 CPP; art. 65 NCPP). Si

se dicta sentencia absolutoria en el juicio civil, esto no obsta a que pueda hacerse valer la

responsabilidad penal por la acción penal pública (art. 14.2 CPP). Por su parte, la extinción o falta

de responsabilidad penal no implica necesariamente ausencia de responsabilidad civil: así, por

ejemplo, las excusas legales absolutorias impiden aplicar la pena, pero dejan subsistente la ilicitud

del hecho y la responsabilidad civil consiguiente; otras causas de extinción de la responsabilidad

penal, como la muerte del procesado, el cumplimiento de la condena y el indulto no conllevan la

extinción de la responsabilidad civil.

Se ha fallado que de todos los cuasidelitos penales fluye la responsabilidad civil, pero no de todos

los cuasidelitos civiles fluye responsabilidad penal (C. Stgo., 18 de octubre de 1956, RDJ, t. LIII, sec.

4ª, p. 138). Así, "es perfectamente concebible y armónico que un mismo hecho pueda calificarse

como no constitutivo de cuasidelito criminal y ser, sin embargo, constitutivo de cuasidelito civil, ya

que el Código Civil obliga a la indemnización de todo daño que pueda imputarse a negligencia de

otra persona, lo que no puede constituir un cuasidelito penal, como acontece en el caso que la

culpa no reúne los requisitos y circunstancias necesarios según la ley para producir

responsabilidad criminal" (C. Chillán, 10 de agosto de 2000, G.J. Nº 244, p. 98; en el caso se afirmó

la responsabilidad civil del empleador por la muerte de un trabajador, aunque había sido

sobreseído en el proceso penal).

3º) La renuncia opera de manera independiente: Se ha sostenido que la renuncia de la acción

penal privada (única permitida) no comporta la de la acción civil. La renuncia de la acción civil no

implica la renuncia de la acción penal pública (cfr. art. 64 NCPP, que admite el desistimiento de la

demanda civil en el proceso penal). Por excepción, la renuncia de la acción civil implica la renuncia

de la acción penal privada (art. 12 CPP; art. 66 NCPP).

c) La responsabilidad civil derivada de ilícito penal. Interconexiones

Pero es evidente que existen muchas relaciones entre ambas responsabilidades, y ellas se reflejan

en varios puntos de derecho procesal y de derecho sustantivo. Se habla entonces de la acción civil

derivada del hecho punible. Para que exista esta concurrencia debe haber unidad de ilicitud en el

hecho, es decir, el mismo hecho es ilícito penal y civilmente.

La responsabilidad civil derivada de ilícito penal se suele relacionar únicamente con los delitos

consumados de resultados, pero, aunque no sea lo común, lo cierto es que también los delitos de

peligro (abstracto y concreto) pueden hacer surgir responsabilidad civil si la acción del culpable es

causa de un daño (por ejemplo, de carácter moral). Lo mismo ha de decirse respecto del delito

frustrado y la tentativa.

La acción civil derivada de hecho punible no es una acción civil diferente de la acción ordinaria de

responsabilidad civil. La acción no deriva propiamente del delito penal, sino de la concurrencia de

los elementos del ilícito civil conjuntamente con los requisitos del hecho punible. De allí que sea

más correcto hablar de acciones civiles ejercitables en el proceso penal.

No obstante, se producen una serie de interconexiones entre la responsabilidad civil y la

responsabilidad penal cuando concurren respecto de un mismo hecho:

1º) Interposición obligatoria de acción civil en el proceso penal: No puede ejercitarse

separadamente la acción civil proveniente del hecho punible que tiene por objeto la restitución de

una cosa, que debe ser deducida precisamente ante el juez que conozca del respectivo proceso

penal (art. 5º CPP; art. 59.1 NCPP).

En realidad esta acción restitutoria, si bien es civil, no es propiamente de responsabilidad, porque

el demandante no procede a título de perjudicado sino como dueño, poseedor o, en su caso, mero

tenedor de la cosa. Se tratará de una acción reivindicatoria, posesoria o las que tutelan la tenencia

de las cosas.

2º) Interposición facultativa de la acción civil en el proceso penal: Por comprensibles razones de

economía procesal y para facilitar la reparación de los daños causados por el delito, la ley permite

la interposición de las acciones civiles, que no sean simplemente restitutorias, en el juicio penal.

El Código de Procedimiento Penal dispone que "En el proceso penal podrán deducirse también,

con arreglo a las prescripciones de este Código, las acciones civiles que tengan por objeto reparar

los efectos civiles del hecho punible, como son, entre otras, las que persigan la restitución de la

cosa o su valor, o la indemnización de los perjuicios causados" (art. 10.2 CPP). Aclara que pueden

intentarse las acciones civiles que persigan la reparación de los efectos patrimoniales que las

conductas de los procesados por sí mismas hayan causado o que puedan atribuírseles como

consecuencias próximas o directas, de modo que el fundamento de la respectiva acción civil

obligue a juzgar las mismas conductas que constituyen el hecho punible objeto del proceso penal

(art. 10.3 CPP).

El Nuevo Código Procesal Penal es coincidente. Señala que "durante la tramitación del

procedimiento penal la víctima podrá deducir respecto del imputado, con arreglo a las

prescripciones de este Código, todas las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las

responsabilidades civiles derivadas del hecho punible" (art. 59.2 NCPP). En caso de que se ejerzan

y se admitan a trámite las acciones civiles en el juicio penal, el actor no podrá deducirlas ante el

tribunal civil (art. 59.2 NCPP). No obstante, la acción civil, que no tiene por objeto pedir la

restitución de la cosa, sólo tiene cabida en el juicio oral, y no así en los procedimientos especiales:

procedimiento simplificado (art. 393.2 NCPP), procedimiento de acción penal privada (art. 393.2

aplicable por remisión del art. 405 NCPP), y procedimiento abreviado (art. 412.4 NCPP). Las

posibilidades de que la acción civil sea resuelta en el nuevo proceso penal son calificadas de

"bajas".

En el juicio penal escriturado (antiguo) es discutido si el juez que conoce de un delito conserva

competencia para fallar la demanda civil aun cuando dicte sentencia absolutoria penal,

inclinándose la jurisprudencia por la tesis negativa que hace depender la competencia civil del juez

penal de que haya condena penal. Se trata sin embargo de una teoría cuestionable, ya que de

acuerdo con el actual art. 10 CPP las facultades del juez están conectadas, no con el acertamiento

de un delito propiamente tal, sino de un hecho punible que puede ser entendido como aquel

hecho que presenta las características de delito (satisface el tipo legal), lo que se mantiene incluso

cuando se absuelve. En el nuevo procedimiento la cuestión es resuelta en favor de esta última

tesis: "La circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia penal no impedirá que se dé

lugar a la acción civil, si fuere legalmente procedente" (art. 67 NCPP).

Como las normas no distinguen, debe concluirse que puede hacerse valer en el proceso penal

tanto la responsabilidad civil extracontractual como la responsabilidad contractual.

3º) Régimen probatorio: El régimen probatorio que rige para la acción civil ejercida en el proceso

penal es el mismo que rige en el proceso civil. Así lo aclara ahora, aun cuando lo mismo se deducía

para el sistema anterior, el Nuevo Código Procesal Penal (art. 324 NCPP).

4º) Suspensión del procedimiento civil: Si se ejercen separadamente las acciones civil y penal, se

faculta al juez para suspender el procedimiento civil desde que el proceso criminal (que versa

sobre la existencia del delito que ha de ser el fundamento de la sentencia civil o que tenga en ella

influencia notoria) pase al estado de plenario (art. 167 CPC).

5º) Prescripción de la acción civil: La prescripción de la acción civil que se deduce en el proceso

penal se rige en general por el art. 2332, pero se le aplican además algunas normas peculiares

referidas a la interrupción del plazo por ejercicio de la acción en sede penal (arts. 41.1, 103 bis y

450 bis CPP; arts. 61.3 y 68 NCPP).

6º) Presunción de renuncia de la acción penal privada o mixta por ejercicio exclusivo de la acción

civil: Se establece que cuando se ejercite sólo la acción civil respecto de un hecho punible que no

puede perseguirse de oficio se considerará extinguida por ese hecho la acción penal (art. 12 CPP;

art. 66 NCPP).

El Nuevo Código Procesal Penal precisa que debe tratarse de un delito de acción privada y que no

constituye ejercicio de la acción civil la solicitud de diligencias destinadas a preparar la demanda

civil o a asegurar su resultado que se formularen en el procedimiento penal (art. 66.2 NCPP).

7º) Efecto de cosa juzgada de la sentencia criminal en el juicio civil: Se hace necesario distinguir

entre sentencia penal condenatoria y absolutoria. La sentencia condenatoria produce cosa juzgada

en el juicio civil respecto de la existencia del hecho y la culpabilidad del condenado (arts. 13 CPP y

178 CPC). La sentencia que absuelve al acusado o lo sobresee definitivamente produce cosa

juzgada en el proceso civil cuando se funda en: i) la no existencia del delito o cuasidelito (no se

entienden comprendidos casos de existencia de circunstancias eximentes); ii) no existir relación

alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada (sin perjuicio de la responsabilidad por

actos de terceros o daños de accidentes), y iii) no existir indicio alguno en contra del acusado (art.

179 CPC).

d) Jurisprudencia reciente sobre responsabilidad civil y penal

Nuestros tribunales han tenido ocasión de profundizar en las diferencias e interrelaciones entre

responsabilidad civil y responsabilidad penal. En primer lugar, se ha debido destacar la diferencia

para impedir que se consagre una confusión entre responsabilidad civil y penal, cuando la pena

establecida para una infracción penal se traduce en una sanción pecuniaria que se asemeja a la

reparación que suele llevar aparejada la responsabilidad civil. Así sucede, por ejemplo, en las

infracciones aduaneras por internación ilegal de mercadería. La Corte Suprema ha debido

constatar las diferencias entre multa y comiso de mercaderías ilegalmente internadas con la

indemnización de perjuicios irrogados al Fisco, ya que la sentencia de segunda instancia se resistía

a acoger la pretensión fiscal de obtener reparación del daño, por estimar que el comiso de

vehículo internado ilegalmente y la multa eran suficiente compensación del daño sufrido: "de otra

manera -arguyó la Corte de Apelaciones- habría una doble reparación del mismo perjuicio". La

Corte Suprema casó este fallo y distinguió claramente entre sanción penal y reparación propia de

la responsabilidad civil (C. Sup., 7 de enero de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 1). Dice el fallo: "La

indemnización de perjuicios a que la ley obliga a los causantes o participantes de un delito, no es

propiamente una pena, sino un resarcimiento de los daños causados por la acción delictual o

cuasidelictual a la víctima de él ... en el caso de autos el ‘comiso’ aplicado tiene el carácter de

‘pena’ y no pueden resarcirse con el valor del remate de las mercaderías afectadas por él los

perjuicios irrogados al Fisco con el delito de fraude aduanero" (C. Sup., 7 de enero de 1987, RDJ, t.

LXXXIV, sec. 4ª, p. 1).

También se ha establecido que para que haya responsabilidad penal la conducta debe estar

tipificada penalmente, lo que no se precisa para la responsabilidad civil. En un caso en que se

extirpó el útero a una mujer, sin que se practicaran los exámenes adecuados, lo que impidió emitir

un diagnóstico de certeza y recomendar un posible tratamiento médico previo, se consideró que

había negligencia y cuasidelito, pero la Corte distinguió la situación del médico que recomendó la

operación de aquella del individuo que sin tener esa calidad la efectuó: respecto del primero

declaró la existencia de cuasidelito civil de lesiones graves; en cambio, respecto de la persona que

ejerciendo ilegalmente la medicina operó a la afectada, declaró la existencia de un cuasidelito

penal de lesiones graves (C. Stgo., 23 de octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 159).

Otro punto en que nuestros tribunales han debido intervenir para establecer las diferencias y

relaciones entre responsabilidad civil y penal, es el relativo a los efectos de las resoluciones

dictadas en el proceso penal sobre el juicio de responsabilidad civil seguido por los mismos

hechos. Se advierte en esta materia un cúmulo de dificultades que oscurecen la situación.

En alguna sentencia se ha considerado -contra todo criterio legal- que la responsabilidad civil por

un hecho penal sólo puede hacerse valer ante un procedimiento criminal, por lo que la demanda

deducida en juicio civil ha de ser desechada sin más. Así lo juzgó la Corte de Apelaciones de

Santiago respecto de un juicio civil por injurias (C. Stgo., 10 de septiembre de 1982, RDJ, t. LXXIX,

sec. 2ª, p. 60). Igual doctrina establece otro fallo de la misma Corte en un juicio civil de

responsabilidad extracontractual basado en hechos que habían sido sobreseídos en el proceso

penal. La decisión acerca de si un hecho es configurativo o no de un cuasidelito penal -se dice-

constituye una cuestión de orden netamente criminal, que debe ser adoptada en el proceso

respectivo por el juez competente y si éste ha sido sobreseído temporalmente, no puede el

tribunal civil entrar a dilucidar si los hechos que se imputan a los demandados constituyen un

cuasidelito penal, presupuesto del que hacen emanar los actores la responsabilidad

extracontractual (C. Stgo., 19 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, p. 79).

Se ha fallado, además, que si en el proceso penal se determina la imposibilidad de calificar como

delito la conducta investigada, no cabe dar lugar a la acción civil que se ha deducido en el mismo

proceso y que está fundada en los mismos hechos. Así lo resolvió la Corte de Apelaciones de San

Miguel, una vez concluido que los hechos constituían una tentativa de hurto de energía eléctrica

de cantidad imposible de cuantificar, y que debía estimarse una tentativa de falta no punible. De

esta afirmación la Corte deduce la necesidad de desechar la demanda (C. San Miguel, 6 de agosto

de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 81). Por el contrario, se ha juzgado que el sobreseimiento

temporal dictado en el proceso penal no impide determinar en un juicio civil posterior la existencia

de la responsabilidad civil derivada de los mismos hechos (C. Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ,

t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96).

También han dado lugar a divergencias los efectos que debe reconocerse a la sentencia recaída en

el proceso penal sobre un posterior juicio civil, pero incoado contra el tercero civilmente

responsable que no ha intervenido en el primero. El problema se ha planteado respecto del

propietario de vehículo a motor, al que la ley le asigna una responsabilidad solidaria por los daños

causados por el conductor del vehículo. En el caso, el tribunal de primera instancia había resuelto

que el art. 427, inciso final, del Código de Procedimiento Penal (hoy 428, inciso final), que autoriza

al querellante a deducir la acción civil en un juicio civil posterior, era aplicable al querellante en un

proceso por cuasidelito penal de lesiones que pretendía demandar posteriormente en juicio civil la

responsabilidad del propietario del vehículo con el que se causaron esos daños, y que no había

sido parte del proceso criminal. La Corte de Apelaciones de Santiago, en cambio, consideró que la

citada norma no podía autorizar que se demandara a una persona extraña a las que han figurado

en el proceso criminal, "porque de no interpretarse así, se extenderían los efectos de la sentencia

criminal, en lo que dice relación con las responsabilidades civiles derivadas del cuasidelito, a quien

no fue parte en ese proceso". No obstante, la Corte Suprema, por la vía del recurso de queja, dejó

sin efecto esta sentencia, y confirmó el criterio del tribunal de primera instancia (C. Sup., 8 de

mayo de 1986, F. del M. Nº 330, sent. Nº 9, p. 204).

Nos parece acertada esta última resolución, ya que de lo contrario tienden a confundirse

responsabilidades que son diversas, y por lo mismo susceptibles de juicios distintos. Se supone, no

obstante, que en el proceso civil deberán acreditarse los presupuestos de la responsabilidad

solidaria del propietario del vehículo, y entre ellos el daño causado.

En un fallo más reciente, la Corte Suprema ha reiterado que el art. 178 del Código de

Procedimiento Civil "sólo prohíbe discutir la verdad de los hechos establecidos en el proceso

penal, pero ello no impide que en otro juicio (civil) se investiguen las responsabilidades

concomitantes (civiles)" (C. Sup., 26 de noviembre de 1998, G.J. Nº 221, p. 69).

e) La responsabilidad civil derivada del ilícito infraccional

No se encuentra estudiada entre nosotros la relación entre la responsabilidad civil y la

responsabilidad contravencional o infraccional. Es claro que un mismo hecho puede fundamentar

la sanción administrativa-penal (multa) y una acción de responsabilidad civil frente al perjudicado.

Estando la responsabilidad infraccional dispersa en muchas fuentes legales y reglamentarias, se

hace difícil dar reglas generales sobre el tratamiento procesal de las acciones infraccionales y

civiles. Para las infracciones que son de competencia de los juzgados de policía local, hay normas

expresas que aclaran la interposición conjunta (cfr. arts. 9º y 29 Ley Nº 18.287). Estas reglas son

las siguientes:

1º) El juez de policía local es competente para conocer de la acción civil derivada de una

contravención (art. 9º Ley Nº 18.287).

2º) El perjudicado puede interponer la acción civil en el mismo proceso infraccional. Se trata de

una interposición facultativa y en ningún caso obligatoria (art. 9º Ley Nº 18.287).

3º) La demanda civil interpuesta en el proceso infraccional debe ser interpuesta y notificada

oportunamente de acuerdo con reglas expresas que establece la ley. Si no se interpone demanda

civil o no se interpone o notifica dentro de los plazos establecidos, la acción puede interponerse

ante el juez ordinario (art. 9º Ley Nº 18.287).

4º) Si la demanda se interpone ante juez ordinario, no hay normas sobre la posibilidad de

suspender ese proceso para esperar la sentencia del juez de policía local sobre la existencia de la

contravención. Quizás podría aplicarse la suspensión por aplicación directa (si se mantiene la

naturaleza penal de las sanciones) o analógica del art. 167 CPC.

5º) Si la demanda civil se intenta con posterioridad a la sentencia contravencional condenatoria,

debe interponerse ante el juez ordinario, pero se le somete al procedimiento sumario, sin que se

aplique la conversión del procedimiento prevista en el art. 681 CPC (art. 9º Ley Nº 18.287).

6º) El proceso infraccional influye en la prescripción de la acción civil. En efecto, la prescripción de

cuatro años del art. 2332 se entiende "suspendida" (en realidad, es una interrupción sin pérdida

del tiempo anterior) mientras se tramita el proceso infraccional (art. 9º Ley Nº 18.287).

7º) La sentencia condenatoria infraccional produce cosa juzgada en el proceso civil en los mismos

términos que la sentencia penal (art. 29 Ley Nº 18.287, en referencia a los arts. 178 a 180 CPC). La

sentencia condenatoria es inoponible al tercero civilmente responsable que no hubiere sido

notificado de la denuncia o querella infraccional antes de la dictación de la sentencia.

Sin embargo, se ha matizado esta falta de efectos de la sentencia condenatoria, y se ha dicho que

produce cosa juzgada al menos respecto de la existencia de la falta y de la culpabilidad del

conductor. Ello no conduce necesariamente a la determinación de la responsabilidad del

propietario, ya que en el juicio civil debe discutirse la existencia de los perjuicios y la concurrencia

de excepciones personales del tercero, como por ejemplo, no ser dueño del vehículo o que el

conductor lo tomó sin su conocimiento o autorización. Es lo que ha resuelto la Corte de

Concepción (C. Concep., 23 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 2ª, p. 99).*

* No aclara la ley la influencia de la prescripción de la acción contravencional sobre la acción civil.

Es manifiesto que si prescribe la acción contravencional, se extinguirá la acción civil aneja a la

infracción, ya que ésta no podrá constatarse judicialmente. Por cierto, la acción civil ordinaria

fundada en las normas generales de los arts. 2314 y siguientes seguirá vigente mientras no se

extinga por la prescripción de cuatro años del art. 2332, pero en tal caso se deberá interponer

ante el juez civil.

3. Responsabilidad civil e indemnizaciones asistenciales o previsionales

La responsabilidad civil debe diferenciarse de los mecanismos indemnizatorios que forman parte

de las instituciones del derecho público por las cuales el Estado intenta proteger a las personas

más desprotegidas y hacer efectiva la aspiración de la igualdad de oportunidades.

La responsabilidad civil es una institución de derecho privado. Su misión es señalar qué particular

debe hacerse cargo de un daño sufrido por otro particular. Si puede haber responsabilidad

extracontractual del Estado, es porque éste es considerado como un particular que ha producido

daño (aunque se le apliquen reglas e incluso principios diversos, como más adelante tendremos

ocasión de revisar).

En cambio, las pensiones o indemnizaciones que se devengan para ciertas personas por los daños

sufridos a consecuencias de una enfermedad, invalidez, incapacidad laboral, o la vejez, no tienen

naturaleza reparatoria. Son propios del derecho previsional o de seguridad social.

También las pensiones o indemnizaciones asistenciales que el Estado otorga por leyes especiales a

categorías de personas que han sufrido algún daño particular están excluidas del derecho de

daños. Es lo que sucede por ejemplo en Europa con leyes dictadas para instaurar mecanismos de

ayuda en favor de las víctimas del terrorismo. Entre nosotros, podría mencionarse la Ley Nº

19.223, de 1992 que estableció, entre otros beneficios, una "pensión de reparación" en favor de

los familiares de las víctimas de violaciones a los derechos humanos o de la violencia política

durante el período 1973 a 1990.

La importancia de esta distinción radica en que el responsable civilmente no puede pretender que

se imputen a la indemnización debida las cantidades que la víctima haya percibido como

beneficiario de estas indemnizaciones o pensiones de carácter previsional o asistencial. Por

excepción, la misma ley puede otorgar a estas prestaciones previsionales o asistenciales el

carácter de indemnizaciones reparatorias y en tal caso la víctima no podría demandar perjuicios

por la cantidad cubierta por el régimen legal, ya que se produciría un enriquecimiento indebido

(cúmulo de indemnizaciones). Pero la entidad prestadora de la indemnización social puede

accionar demandando el reembolso del que actuó con dolo o culpa, o incluso el beneficiario

podría demandar perjuicios en contra de éste si prueba que son superiores a los cubiertos por la

prestación previsional (es lo que sucede con las indemnizaciones de la Ley Nº 16.744, sobre

accidentes del trabajo).

4. Responsabilidad civil y figuras civiles semejantes

a) Restituciones mutuas

Las restituciones mutuas a que dan lugar algunas formas de ineficacia contractual, como la nulidad

y la resolución, o la relación entre reivindicante y poseedor vencido, no pueden ser incluidas

dentro del derecho de daños, aunque asuman la forma externa de indemnizaciones. Así, por

ejemplo, las prestaciones mutuas a que da lugar la acción reivindicatoria establecidas en los arts.

904 y siguientes, aplicables también a las partes de un contrato que se declara nulo en virtud del

art. 1687, tienen su régimen propio y obedecen a principios diversos de los de la responsabilidad.

De este estilo es la facultad que el art. 669 le atribuye al dueño del terreno en que otra persona

hubiere edificado, plantado o sembrado para hacer suyo el edificio, plantación o sementera,

mediante el pago de "las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala

fe...".

b) Enriquecimiento sin causa

El principio del enriquecimiento sin causa obliga también a restituir lo indebidamente percibido. Es

el caso paradigmático del pago de lo no debido, cuyas prestaciones regulan los arts. 2295 y

siguientes. La distinción fundamental es que para la restitución de lo indebido no debe existir

ningún factor de imputabilidad (dolo o culpa), basta que el enriquecimiento sea debido a la

ocupación de un derecho ajeno, aunque fuera de buena fe.

Como señala Díez-Picazo, "cuando una persona obtiene o recibe bienes patrimoniales procedentes

de la invasión de un derecho ajeno, aunque tal invasión no sea culposa, siempre que el derecho

invadido pertenezca al campo de los que otorgan un contenido atributivo, ... existe una obligación

de restituir, cuyo régimen jurídico y estudio no pertenecen al derecho de daños, sino al derecho

de enriquecimiento".

La responsabilidad del que recibe provecho del dolo ajeno, sin haber participado ni como autor ni

como cómplice en el delito civil (arts. 1458 y 2316), parece ajustarse más a un supuesto de

enriquecimiento sin causa que a uno de responsabilidad.

c) Indemnizaciones por afectación lícita de derechos

En ocasiones las leyes usan el vocablo "indemnización" de un modo amplio, para designar una

suma que debe pagarse a quien debe soportar una carga o privación de un derecho por un

imperativo jurídico justificado. Es lo que ocurre por ejemplo en el caso de expropiación por causa

de necesidad o utilidad pública (art. 19 Nº 24 Const.), o cuando se constituye una servidumbre

legal (art. 847 y demás disposiciones relativas a servidumbres mineras o eléctricas).

A estas prestaciones Díez-Picazo les atribuye el ilustrativo nombre de "indemnizaciones por

sacrificio": "El hecho de que la responsabilidad civil extracontractual cumpla la función de

indemnizar un daño, obliga a separar de nuestro campo las compensaciones que las leyes

atribuyen, en muchos casos, a determinados sujetos, como consecuencia de la pérdida, ablación o

limitación forzosa de derechos subjetivos o como recompensa parcial del sacrificio que se exige a

los titulares".

Esta explicación deben tener algunos casos fallados por nuestros tribunales que otorgan

indemnización a particulares que son afectados en el goce de sus derechos por actos de autoridad

necesarios para el bien común (es paradigmático el caso "Galletué con Fisco" por el cual la Corte

otorgó indemnización a los propietarios de araucarias afectados por una prohibición de corte y

explotación de esta especie que fue declarada monumento nacional: C. Sup., 7 de agosto de 1984,

RDJ, t. LXXXVI, sec. 5ª, p. 181). La indemnización en estos casos no se funda en la responsabilidad

del Estado, sino en el deber de éste de propiciar la igual repartición de las cargas públicas (art. 19

Nº 20 Const.). En todo caso, no cualquier limitación o restricción de un derecho da lugar a esta

indemnización. Se piensa que para que ello suceda la carga debe tener naturaleza aleatoria (recae

sólo en algunos) y ser desproporcionada o grave.

5. Responsabilidad civil de derecho internacional

El esquema típico de la responsabilidad civil por hechos ilícitos o extracontractual se encuentra no

sólo en el ámbito de los derechos internos de cada Estado, sino en el derecho internacional. Los

sujetos de la responsabilidad son aquí los Estados y la fuente de la ilicitud no son las normas del

derecho interno, sino las reglas y principios del derecho internacional. Se señala, de este modo,

que "el fundamento de la responsabilidad internacional es la violación por parte del Estado de una

obligación internacional, como consecuencia de la cual se debe una reparación al Estado

perjudicado por el acto ilícito".

Las características peculiares de la responsabilidad internacional son estudiadas en sede de

derecho internacional, por lo que son naturalmente excluidas en obras de derecho civil, como la

presente. Debemos advertir, sin embargo, que últimamente se ha desarrollado una forma de

responsabilidad internacional que excede el marco clásico de la responsabilidad entre Estados En

la doctrina tradicional, la responsabilidad nace por el daño efectuado contra los derechos de otro

Estado o contra los derechos de un extranjero, caso en el cual la responsabilidad se contrae para

con el Estado del cual el extranjero es nacional. y que se proyecta e inserta en el derecho interno:

es la responsabilidad del Estado por la violación de derechos humanos. Cuando el ilícito consiste

en la violación de alguno de los derechos humanos, el Estado puede ser considerado responsable

de reparar los daños causados por sus órganos a nacionales del propio Estado, si estos lo han

solicitado ante una Corte Internacional con jurisdicción para juzgar si se han cometido las

violaciones denunciadas y para ordenar reparaciones civiles. Esta modalidad de responsabilidad

internacional, en la medida en que el Estado ha recepcionado los instrumentos internacionales

que la establecen, pasa a permear el derecho interno y se transforma en una nueva forma de

responsabilidad del Estado por el hecho de sus agentes u órganos. Es lo que sucede en Chile con la

Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisdicción que se reconoce a la Corte

Interamericana de Derechos Humanos. Volveremos sobre este tema cuando nos refiramos a la

responsabilidad civil del Estado.

III. FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1. Finalidad primordial y funciones concurrentes

La responsabilidad civil extracontractual apunta ciertamente a un gran y fundamental fin: reparar

el daño causado, dejar a la víctima indemne. Es claro que no se pretende que el daño como tal

desaparezca, puesto que éste ya se ha producido y la reparación que se obtenga mediante el

ejercicio de la correspondiente acción de responsabilidad sólo conseguirá que otra persona asuma

el costo que significa compensar, hasta donde sea posible, la pérdida sufrida por el perjudicado.

Aunque esta noción de la responsabilidad centrada en la idea de reparación del daño causado a la

víctima ha venido a ser un punto casi no debatido en la actualidad, no puede desconocerse que el

régimen de responsabilidad, al mismo tiempo y de manera casi inevitable y complementaria,

desempeña otras funciones que deben serle reconocidas. Estas funciones concurrentes o

complementarias son las de delimitación de la libertad de los privados, la prevención de futuros

hechos dañosos por el autor u otros que se encuentren en su misma posición, y -aunque

controversial- la función punitiva o sancionatoria.

2. La función de garantía de la libertad de actuar

Es conocido el aforismo que reza que en derecho privado, a diferencia de lo que ocurre en el

campo del derecho público, las personas pueden hacer todo aquello que no esté expresamente

prohibido. La regla general es la libertad de acción; la excepción es la limitación o prohibición de

conductas privadas, que como tal excepción debiera fundarse en una norma explícita y categórica.

La verdad es que este aforismo, tal como se lo formula, es poco exacto. Primero, porque no es

infrecuente que en las leyes civiles se veden conductas mediante la utilización de estándares

normativos abiertos: como son las buenas costumbres, la moral, el orden público, la buena fe, etc.

Y, segundo, porque la libertad de los privados no sólo debe detenerse frente a una prohibición

directa o indirecta del ordenamiento jurídico, sino cuando causa un daño a otro, que no encuentra

justificación en el mismo ordenamiento. Nadie tiene derecho a actuar si con ello perjudica a

alguien que no debe soportar ese daño. Los romanos acuñaron como principio inmanente de la

justicia, la regla de oro en esta materia: alterum non laedere (nadie debe dañar a otro

injustamente).

Por eso, el sistema de responsabilidad civil extracontractual, en la medida en que se explicita y se

concreta mediante criterios legales y jurisprudenciales, sirve a los particulares para conocer la

esfera de libertad que el ordenamiento les reconoce. En este sentido puede decirse que la

responsabilidad, fundada en la culpa, es un "elemento de garantía de la persona" que "permite

saber a priori cuáles eventos pueden serle imputados a quien actúa y consiente a la persona una

libre elección de sus propios comportamientos".

Nos parece que esto es aplicable incluso a la responsabilidad sin culpa, delimitada por otros

factores de atribución reconocibles, y particularmente al ámbito empresarial, donde las empresas

deberán evaluar las formas de responsabilidad que se les atribuyen para determinar las

limitaciones de su accionar o, a veces incluso, la necesidad de abandonar faenas productivas cuyo

lucro no alcance a cubrir los costos de los siniestros a ellas vinculados.

3. La función preventiva

El derecho de daños cumple también una función disuasiva, tanto en el sentido particular del que

ya ha sufrido la condena civil por un actuar injusto, como del resto de los integrantes de la

sociedad. Parece lógico que, desde el punto de vista psicológico, la persona que ha obrado

dañinamente y en virtud de esta acción se ve conminada a soportar en su patrimonio el costo del

daño causado, tratará de evitar en el futuro la conducta descuidada o dolosa que le produjo tal

pérdida.

Lo mismo puede decirse de los demás miembros de la sociedad que son advertidos de no producir

ciertos daños o de ser más cuidadosos para evitar incurrir en los desembolsos de aquellos que han

sido condenados por algún hecho culposo o doloso.

Esta función preventiva tiende a difuminarse, o al menos a cambiar su estructura tradicional, en

los regímenes de responsabilidad objetiva o sin culpa.

4. La función punitiva

Suele decirse que los regímenes de responsabilidad civil actuales más que centrarse en la culpa del

autor y en su castigo, se asientan en la consideración de la víctima y en la reparación del daño. Se

considera que la función represiva de la responsabilidad es una incoherencia que sólo puede

estimarse un resabio de épocas superadas, cuando no se hacía la distinción entre sanción penal y

sanción civil, y la indemnización cumplía el rol de reparación y también de pena privada.

Esta idea es correcta en sus términos generales. Pero necesita alguna precisión. Primero se debe

constatar que existen sistemas de derecho de daños que cumplen también una función punitiva

en forma explícita y declarada. Es el caso del régimen de responsabilidad que existe en el sistema

jurídico angloamericano (tort law). En este esquema se reconoce que el derecho de torts cumple

tres funciones: compensation (reparación), deterrence (disuasión) y punishment (sanción). La

aplicación de los llamados punitive damages frente a ilícitos civiles (torts) es la forma de cumplir

esta función punitiva.

Los daños punitivos son una suma de dinero que el juez puede ordenar pagar a la víctima más allá

de la indemnización reparatoria. Aunque la imposición de estos daños se deja a la discreción del

juez, la práctica ha establecido que sólo son procedentes en casos de ilícitos de especial

malignidad o gravedad. No es necesario que el culpable haya obrado con dolo, y pueden

concederse incluso en caso de culpa grave. En el derecho inglés, los daños punitivos también se

aceptan, pero su procedencia sufrió una fuerte limitación en 1964 a través de una sentencia de la

House of Lords (Rookes v. Barnard). Se permite su imposición sólo en tres supuestos: 1) en caso de

acción represiva, arbitraria e inconstitucional de los funcionarios del gobierno; 2) en caso de que el

demandado haya calculado su conducta dañina de manera de sacar un provecho superior a la

indemnización meramente reparatoria que correspondería al demandante; y 3) cuando tales

daños son expresamente autorizados por algunos statute, por ejemplo, el Copyright, Designs and

Patent Act, de 1988. La figura de los daños punitivos tiende a ser considerada excepcional y

mirada con recelo por los autores en atención a que el proceso civil no concede al demandado

todas las garantías que se le aseguran en el proceso criminal.

En los sistemas de derecho civil continental, la figura de los daños punitivos es desconocida. Se

estima que acordar al demandante una cantidad de dinero, no como reparación, sino como pena

privada, atentaría contra los principios constitucionales que reglan el debido proceso y la

aplicación de penas.

No obstante, debe señalarse que incluso en nuestro sistema la finalidad sancionatoria no está del

todo excluida, sino que concurre con la reparatoria. En efecto, la indemnización, aunque regulada

en términos del daño causado es también comprendida psicológicamente tanto por la víctima

como por el ofensor como una sanción al actuar imprudente o doloso de éste. Así también lo

entienden los tribunales, siendo inevitable una apreciación de la gravedad de la culpa cuando se

regulan los daños extrapatrimoniales, en los que la discreción judicial es amplísima. En tal evento,

factores como la gravedad o ligereza de la culpa del victimario, el cálculo de utilidades que haya

podido hacer, su situación económica, son elementos que sirven, explícita o implícitamente, al

juzgador para arribar a la cuantía de la indemnización.

En ocasiones, la misma ley civil mezcla la finalidad reparatoria con la sancionatoria. Es lo que

sucede por ejemplo con el art. 1768, que dispone que aquel de los cónyuges que dolosamente

hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad perderá su porción en la misma cosa y se

verá obligado a restituirla doblada. Algo similar ocurre con la privación de la acción de nulidad de

un contrato al que lo celebró sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1683) y al

incapaz que actúa con dolo para inducir a contratar con él (art. 1685).

Por otro lado, el hecho de que la ley contemple que la culpa de la víctima determine una

reducción de la indemnización del demandado puede ser visto en términos sancionatorios

(pérdida del derecho a la indemnización que se regula sobre la base de la gravedad de la culpa).

En definitiva pensamos que la figura de los daños punitivos no debe ser importada a un sistema

como el nuestro, en el que se diferencia la responsabilidad civil y la responsabilidad penal. Es

indudable que la finalidad primordial y esencial del derecho de daños es la reparación. Pero ello no

quiere decir que junto con esa finalidad no coexista también, en cierto grado y muchas veces

encubierta, la función punitiva.

Reconocer lo anterior no debiera ser demasiado extraño. La responsabilidad civil contractual

contiene supuestos claros de extensión de la reparación y del monto de los perjuicios

indemnizables según la gravedad de la culpabilidad del agente, como sucede con los daños

imprevistos de los que debe responder sólo el que actúa dolosamente (art. 1558) y como ocurre

en toda cláusula penal, en la que se mezcla la finalidad reparatoria con la finalidad sancionatoria.

5. La función institucional

La llamada escuela del Análisis Económico del Derecho (Law and Economics) aplicada en los

Estados Unidos al sistema de torts, posee el mérito de haber destacado la función económica de

los sistemas de responsabilidad, como instituciones de distribución eficiente de los costos de los

accidentes y eventos dañosos suscitados en la vida social. La responsabilidad, por medio de

normas y estructuras funcionarias, indica quién debe soportar en definitiva los costos de las

pérdidas que produce la vida en sociedad; si la víctima, si el autor del daño, si los consumidores a

través de internalización en los costos de producción de los gastos de provisiones o seguros de

responsabilidad de las empresas llamadas a responder objetivamente. De esta manera, se puede

decir que una función de las reglas de responsabilidad civil es la de organizar las confluencias de

actividades de los privados; y con ello tienden a distribuir entre varios sujetos los costos de su

actividad y, en este sentido, "regulan, o mejor inducen, una regulación espontánea".

Por cierto, un sistema de responsabilidad eficiente, desde el punto de vista económico, será el que

pueda asignar los costos de los accidentes de modo que esa distribución contribuya a un mayor

bienestar general de la población y reduzca la ocurrencia de los accidentes. Puede decirse que un

sistema razonable de asignación de recursos y costos debería tender a robustecer la función

preventiva del derecho de daños, ahora en la perspectiva de la racionalidad de la actividad del

homo economicus en que se basan estos análisis.

IV. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1. Responsabilidad y justicia

El cambio de comprensión que ha tenido la ley constitucional en las últimas décadas en cuanto a

dejar su papel de mero distribuidor de cuotas de poder en la organización del Estado y pasar a ser

norma garantizadora de las libertades y derechos de las personas y, por tanto, con vocación para

no sólo delimitar los ámbitos de competencia del legislador, sino para controlar su labor y para

influir en la interpretación y aplicación de todo el ordenamiento jurídico, no ha dejado de

repercutir en el derecho privado. De allí que la mayor parte de las instituciones tradicionales del

derecho civil: persona, patrimonio, propiedad, contrato, responsabilidad, no puedan hoy ser

correctamente apreciadas ni aplicadas en el contexto del orden jurídico con prescindencia de las

normas y principios consagrados por la Constitución.

Surge entonces la pregunta de si la reparación de los daños sufridos en la convivencia social es una

exigencia de tipo constitucional o no. La pregunta puede especificarse más si nos interrogamos

sobre si los daños deben ser reparados mediante mecanismos de orden civil que imponen la

reparación al que ha actuado culpablemente en la producción del daño.

Antes de analizar el texto constitucional conviene precisar si estas preguntas pueden ser

contestadas en el plano del derecho natural o, más bien, de la justicia, ya que hemos de entender

que toda norma positiva, y quizás con mayor razón la norma fundamental, encuentra su

justificación en ser instrumentos para construir un orden social que sea lo más justo posible.

No parece haber muchas dudas en afirmar que los daños sufridos por las personas por causas

ajenas a ellas mismas deben ser reparados o compensados en la medida de lo posible. Ya los

romanos afirmaron que el alterum non laedere (no dañar a otro) es uno de los tres grandes

principios del derecho (Ulpiano, D., 1.2.10.1). Por ello se sostiene que "se trata de un principio de

tal rango jurídico que puede llegar a trascender el propio texto constitucional, en el sentido de no

ser necesaria su mención expresa para que haya que entenderlo incluido en él".

Pero la exigencia de obtener reparación de los daños puede cumplirse a través de mecanismos

diferentes. Es posible que la necesidad de ayudar al que sufre el daño sea considerada una

obligación para todo el cuerpo social, de manera que serán todos los ciudadanos los que soporten

el pago de las indemnizaciones que reparen los daños de las víctimas. Este es el mecanismo de los

seguros obligatorios y más directamente de la seguridad social. En este caso, la reparación de los

daños es enfrentada con mecanismos propios de la justicia distributiva, y por tanto, del derecho

público. Nuestra Constitución contempla esta forma de reparación de los daños al establecer "el

derecho a la seguridad social" (art. 19 Nº 18).

Pero el sistema de seguridad social nunca podrá llegar a cubrir todos los daños; necesariamente

estará limitado a aquellos que se estimen más esenciales; la Constitución aclara que la acción del

Estado en esta materia estará dirigida a garantizar "prestaciones básicas" (art. 19 Nº 18). Queda

entonces la necesidad de verificar si la reparación del daño sufrido por la víctima puede ser

impuesta, no ya a toda la sociedad, si no a una persona individual. La justificación de la

transferencia del daño del patrimonio de la víctima al patrimonio del "responsable" es ahora

propia de la justicia conmutativa o correctiva: se trata de obtener una restauración de la

desigualdad que se ha producido por la acción del que causa un daño. La razón que hace que la

desigualdad sea injusta es, en general, el comportamiento insolidario del autor del daño (dolo o

culpa). No obstante, también los sistemas de responsabilidad objetiva pueden fundarse en la

justicia correctiva en la medida que en todos ellos se propende a una transferencia del costo del

daño entre particulares y en que admiten como excusa que el daño no es antijurídico.

Para Enrique Barros incluso la mejor expresión de la justicia conmutativa en materia de

responsabilidad la constituyen los modelos de responsabilidad estricta (objetiva) o de culpa

presumida. Por nuestra parte, pensamos que la imputación subjetiva al autor del daño añade una

razón más poderosa para provocar la transferencia del costo del daño y para calificar de

inadmisible la desigualdad que se desea restaurar.

Concluyendo, nos parece que por razones tanto de justicia distributiva como conmutativa es un

principio inmanente a nuestro derecho el deber de reparar los daños sufridos por las víctimas por

causas ajenas a ellas. La justicia distributiva exige que, al menos en lo referido a ciertas

prestaciones básicas (vinculadas a la vida y salud de las personas), los daños deben ser reparados

con cargo a toda la sociedad, mediante sistemas regidos por los criterios del derecho público

(Seguridad Social). La justicia conmutativa exigirá en cambio que exista una tutela civil que provea

un medio para que la víctima obtenga la reparación de los daños mediante la transferencia de su

costo a otro particular al cual el daño le es imputable. Los sistemas de responsabilidad civil

extracontractual son así, en sus grandes rasgos, necesarios por razones de justicia, de manera que

una ley que negara toda reparación de la víctima con cargo del causante del daño merecería la

tacha de injusta, y por ello no compatible con los valores y principios de la Constitución.

2. El sistema de reparación de daños ante la Constitución

Por lo anterior, puede sostenerse que el sistema de reparación de daños está implícitamente

asumido por la Constitución, al menos en su pretensión de que el Estado esté al servicio de la

persona humana y promueva el bien común (art. 1º).

Pero la Constitución chilena menciona expresamente la responsabilidad civil como medio de

reparación de daños en varios preceptos. Así, por ejemplo, con ciertos supuestos en los que se

alude a la responsabilidad de autoridades o funcionarios públicos: como en los arts. 36, 38.2, 49

Nº 1. Son también relevantes algunos casos en los que se regula un ilícito constitucional típico que

da lugar a indemnización de daños y perjuicios, como el caso del error judicial (art. 19 Nº 7, letra I)

o de la infracción de la honra por un medio de comunicación social (art. 19 Nº 4 inc. 2º).

Sin embargo, nos parece que la norma constitucional clave en materia de responsabilidad en la

Constitución es la del art. 6º, que después de señalar que los preceptos constitucionales no

obligan solo a los órganos del Estado, sino "a toda persona", dispone que "La infracción de esta

norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley".

Se observa que se distingue lo que son sanciones (derecho sancionatorio penal o administrativo)

de las responsabilidades, que no podrán ser, si se trata de un particular, más que

responsabilidades civiles.

La transgresión de derechos constitucionales que causa daño debe ser materia de responsabilidad

civil. La regulación de estos sistemas de tutela civil de los derechos constitucionales debe hacerse

por ley y no por normas de inferior jerarquía.

Es manifiesto que algunos derechos constitucionales son los que más importancia tienen en

cuanto a un sistema de reparación de daños: los derechos a la vida y a la integridad física y

psíquica (art. 19 Nº 1), a la libertad (art. 19 Nº 7), a la protección de la salud (art. 19 Nº 9), a la

honra y a la vida privada (art. 19 Nos 4 y 5), a la propiedad (art. 19 Nos 23, 24 y 25). Si bien los

sistemas de responsabilidad por daños no pretenden la protección directa de estos derechos, en

cuanto cumplen una función preventiva es innegable que contribuyen a su tutela, si bien

indirectamente. Como la lesión de algunos de estos derechos produce daños no patrimoniales,

puede decirse que su consagración constitucional apoya la tesis de la indemnizabilidad del daño

moral y que ésta sería imperativa no sólo para el juez, sino también para el legislador. Normas

como la del art. 2331 del Código Civil, que niegan la posibilidad de obtener reparación de daños no

patrimoniales por imputaciones injuriosas (violación del derecho a la honra), podrían ser

correctamente impugnadas por inconstitucionales.

3. La constitucionalidad de la responsabilidad objetiva

Puede cuestionarse si los regímenes de responsabilidad sin culpa u objetiva cumplen con las

exigencias constitucionales, y más aún si sería admisible, en el plano constitucional, la sustitución

completa del sistema subjetivo por el de responsabilidad estricta.

Esta última posibilidad debe descartarse, en cuanto que prohibir a la víctima recabar

indemnización del que causó culpablemente un daño injusto sería contrario a la justicia

conmutativa y, por tanto, inconstitucional. La responsabilidad civil por culpa tiene un respaldo

constitucional fuerte.

Por el otro lado, no puede decirse que el hecho de que un régimen de responsabilidad no se funde

en la culpa del autor del daño lo transforme inmediatamente en injustificado e inconstitucional.

Evidentemente un sistema de responsabilidad objetiva en el que se imponga el deber de reparar

en forma absolutamente aleatoria y arbitraria sería contrario a la Constitución. Algún nexo de

imputación diverso de la culpa es necesario que exista para que sea explicable el deber de reparar

en una determinada persona. Por de pronto, se hace necesario un vínculo causal entre el actuar

del que ocasiona el daño y el daño producido, y además una razón que opere como justificante de

que el que causa el daño debe soportarlo en definitiva aunque no haya obrado por culpa. En

seguida, parece que es necesario efectuar un juicio prudencial sobre la conveniencia social de que

en una determinada materia o sector de actividades sea regida por un modelo de responsabilidad

objetiva, ya que el modelo de la culpa se hace inadecuado e ineficiente. Este juicio de

conveniencia debe ser reservado al legislador, sin que sea aceptable que se impongan regímenes

de responsabilidad objetiva por decisión judicial.

Los sistemas objetivos así como los de culpa presunta no violan el principio constitucional de

inocencia, en la medida en que no se trata de instrumentos sancionatorios.Nuestra Constitución

señala explícitamente que "la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal" (art. 19

Nº 3 inc. 6º), de lo que cabe deducir que esa presunción de derecho sí es admisible tratándose de

responsabilidad civil. Tendrá que cumplir empero algunas exigencias mínimas, como las que

hemos referido en el párrafo anterior.

4. Problemas constitucionales de la limitación y tasación legal de los daños

Los aspectos de la responsabilidad civil que han sido discutidos en sede constitucional son los que

conciernen a la posibilidad de que por ley se avalúen ciertos daños (por ejemplo, corporales) o que

se limite la indemnización a daños de una determinada naturaleza, excluyendo los de otra.

Esta última cuestión fue presentada a la justicia constitucional italiana, mediante un recurso que

tachaba de inconstitucional el art. 2059 del Código Civil, que sólo admite la indemnización del

daño no patrimonial en los casos de ilícito sancionado penalmente (por remisión al art. 185 del

Código Penal). El Tribunal Constitucional italiano por sentencia Nº 184, de 30 de junio de 1986,

respaldó la norma civil y sostuvo que, dado que la responsabilidad civil cumple no sólo funciones

reparatorias, sino también preventivas y sancionatorias, el legislador está autorizado

constitucionalmente para limitar la procedencia de la reparación del daño moral y reservarla para

aquellos actos del autor del daño que sean particularmente calificados, como los ilícitos penales.

En el sistema chileno, si bien no existe esta limitación general, la encontramos prevista para el

caso de imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona. El art. 2331 del

Código Civil dispone, a contrario sensu, que la víctima no puede demandar una indemnización

pecuniaria por el daño no patrimonial que hubiere sufrido.

A nuestro juicio, si existe culpa o dolo en el autor del daño, no parece justificable, desde un punto

de vista constitucional, que el legislador excluya la posibilidad de que la víctima obtenga una

reparación cumplida de todos los daños jurídicamente significativos, sin que pueda discriminarse

según la naturaleza del daño. La razón aducida por el Tribunal Constitucional italiano no tiene en

cuenta que, si bien la responsabilidad puede cumplir otras funciones, no puede renunciar a su

cometido más propio, que es el de reparar o compensar los daños.

La cuestión de si ciertos daños pueden ser tasados previamente dice relación con los sistemas

objetivos. Los regímenes objetivos necesitan para su funcionamiento que los que tienen el riesgo

de ser responsables de daños puedan contratar seguros que les permitan funcionar en la actividad

riesgosa de que se trate. Ahora bien, los seguros necesitan, para calcular las primas, tener una

cierta seguridad del monto de las indemnizaciones a las que puede verse obligado a pagar un

asegurado. De allí que en ocasiones la ley se allane a limitar el máximo de indemnizaciones

reclamables a través de esta vía, aunque sin vedar la posibilidad de demandar más probando la

culpa. ¿Es constitucional esta decisión legislativa?

El tema ha sido muy discutido en España con ocasión de la Ley sobre Responsabilidad Civil y

Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, que estableció un sistema de indemnización

tarifada por los daños corporales sufridos por las víctimas. El Tribunal Constitucional español, por

sentencia 181 del 2000, ha justificado las pautas legales en la medida en que establezcan una

indemnización suficiente en el sentido de ser respetuosa con la dignidad inherente al ser humano.

Ha declarado, sin embargo, que es inconstitucional excluir que la víctima pueda obtener una

indemnización superior a la tasada por incapacidad temporal cuando esta tiene por causa

exclusiva la "culpa relevante" del agente causante del hecho lesivo.

En realidad, no parece haber dudas en que en los sistemas de responsabilidad objetiva, al no estar

exigidos por la Constitución -aunque tampoco prohibidos-, pueden quedar sujetos a la discreción

del legislador en cuanto a los daños indemnizables y a sus cuantías. Se hace ver que "se considera

que a cambio del plus de protección de que disfruta la víctima (imputación objetiva, garantías en

la percepción de la indemnización mediante el sistema de aseguramiento obligatorio-fondos de

garantía), ésta haya de soportar en ciertos casos una parte del daño cuando no sea imputable

culpablemente al agente".

LECCION SEGUNDA

EVOLUCION HISTORICA Y ACTUALES TENDENCIAS

I. EL DERECHO ROMANO

Es en el derecho romano donde surgen las primeras reglas de reparación civil de los daños

causados a otros. En un primer momento, no hay una clara distinción entre responsabilidad penal

y responsabilidad civil. El ilícito que causa daño es motivo de imposición de una pena. El derecho

romano distinguió dos suertes de atentados ilícitos: los crimina eran atentados contra el Estado,

que se reprimían por la autoridad pública con penas corporales y multas en favor del erario; en

cambio, los delicta eran juzgados sólo a instancia de la parte ofendida. Entre los delicta estaban el

hurto, las lesiones personales y el daño en las cosas.

La base sobre la cual los juristas romanos fueron autorizando la indemnización por daños

patrimoniales (en cosas ajenas) fue la llamada lex aquilia (plebiscito probablemente del año 286 a.

C., propuesto por el Tribuno Aquillius) (cfr. D. 9.2; C. 3.35), por la cual los daños a cosas ajenas

(incluidos ganados y esclavos) se sancionaban, pero con la obligación de pagar una cantidad de

dinero en favor del perjudicado. La denominación, aún en uso, de "responsabilidad aquiliana" para

hacer referencia a la responsabilidad extracontractual constituye un recuerdo de esta

importantísima ley.

La lex aquilia tipifica tres grupos de delitos de daño:

1º La muerte de un esclavo o ganado grande ajenos, con pena que se fija en el valor máximo de lo

dañado durante el último año.

2º Todo daño causado a otro por lesión o destrucción de alguno de sus bienes. En este caso la

pena a aplicar corresponde al valor máximo de la cosa dañada durante los treinta días anteriores

(proximi).

3º Daño que causa a un acreedor el acreedor adjunto (adstipulator) que se queda con el crédito

una vez percibido. En esta parte la ley cayó pronto en desuso, porque se otorgó al perjudicado en

este caso la actio mandati en vez de la actio legis aquiliae.

Según algunos, la ley aquilia sólo suponía el damnum iniuria datum y funcionaba a la manera de lo

que hoy conocemos como responsabilidad objetiva, y habrían sido los maestros de la escuela

oriental, inspirados en la obra de Ulpiano, los que introdujeron la idea de "culpa", extendiendo el

texto de la ley aquilia.No obstante, voces autorizadas, como D’ors y entre nosotros Guzman Brito,

sostienen que fue la jurisprudencia clásica la que interpretó la palabra iniuria en el sentido de que

se debía responder por actos de negligencia que causaban daño y para ello se acudió al término de

culpa, resultando que el damnum iniuria datum es el prototipo de delito culposo (por oposición al

doloso). Según Schipani, la jurisprudencia romana con la ayuda del pretor fue interpretando el

vocablo iniuria primeramente como ausencia de una causal de justificación y luego como exigencia

de culpa. De allí surgiría la regla general de que toda culpa que causa un daño es punible, regla

que cumplía la función de integrar el sistema cuando ocurrían hechos dañosos que no estaban

especialmente tipificados. Pero junto con la culpa existían ilícitos típicos que generan el deber de

reparar que no se fundaban en la culpa, como por ejemplo la responsabilidad del propietario de la

casa por daños causados por vertidos o cosas que caen de ella a la calle (D. 9.3).

II. EL DERECHO MEDIEVAL

Con la influencia del cristianismo, en la Europa Medieval, comienza a esbozarse una concepción

más moralista de la responsabilidad que se modela sobre la idea de la atribución por culpa

personal. Se separa así el objeto de la reparación de la pena correctiva (o penal), la

responsabilidad deja de ser colectiva (por comunidades, ciudades o familiar), y la justificación de la

obligación de reparar viene a fundarse en un actuar reprochable del actor.

Se ha estudiado que en Francia el principio del sistema de responsabilidad, que pasaría luego al

art. 1382 del Código Civil de 1804, encuentra su punto de partida en el derecho medieval, y en una

progresiva evolución jurisprudencial entre los siglos XII y XIV, luego sistematizada doctrinalmente

en los siglos XV y XVI. La evolución creadora del sistema clásico de responsabilidad comienza a

fines del siglo XII y se consolida en el siglo XVI.

Pueden encontrarse en la obra magna de Tomás de Aquino, la Summa Teologica, ya formulados

varios lineamientos del sistema moderno de la responsabilidad. En primer lugar, el principio de

que debe repararse todo daño injustamente causado: "El que infiere daño a alguien está obligado

a repararlo ... El hombre está obligado a la restitución de aquello en que perjudicó a otro". Se

aprecia ya una distinción entre la responsabilidad civil y el castigo penal: la obligación de

restitución se limita a lo injustamente quitado y si el juez impone más de ello, lo hace a título de

multa, la que se debe sólo desde la condena. Se permite la reparación por equivalente en caso de

daño corporal o lesión del honor.

La jurisprudencia del Parlamento de París indica que la responsabilidad civil ya aparece como un

mecanismo independiente tanto de la composición voluntaria (la transacción que tiende a reparar

el daño, pero también a componer la paz familiar) como de los daños producidos por el

incumplimiento contractual. Se produce también una ampliación de los daños reparables: la

acción fundada en la lex aquilia se dirigía a la reparación de daños materiales. Sin embargo, ya los

glosadores dan una acción útil en caso de lesión corporal sufrida por un hombre libre y también en

caso de homicidio por el perjuicio pecuniario causado a los familiares de la víctima. Solamente

resulta excluido el daño puramente moral. La jurisprudencia del Parlamento de París, sin embargo,

parece ir distinguiendo entre "restituir lo dañado" y "enmendar la injuria". La víctima puede

invocar pro injuria sua una multa (amende) que tiende a reparar un perjuicio moral, al menos en

los casos de actuación dolosa o intencional. Finalmente, por influencia de los canonistas la

obligación de indemnizar el daño se hace transmisible tanto activa como pasivamente, lo que no

era aceptado sino excepcionalmente por el derecho romano y por la Escuela de los Glosadores.

En España, el cambio se observa ya en el Código de Alfonso el Sabio Las Siete Partidas, en el cual,

aunque se conserva la tipificación característica del derecho romano, se advierte ya un giro hacia

la generalización de la responsabilidad individual por culpa. La ley VI del Título XV de la Séptima

Partida se intitula de un modo amplio "Cómo aquel que ficiere daño a otro por su culpa, es tenudo

de facer enmienda dél".

El abandono del sistema romano parece consumado al final del siglo XIV, y los elementos

emergentes de un nuevo principio rector de la responsabilidad podían ser objeto de una

exposición teórica. Esta labor se atribuye fundamentalmente a los juristas franceses Domat y

Pothier, que trabajarán sobre el derecho romano y los principios proclamados por el Derecho

Natural Racionalista (partiendo de Hugo Grocio).

III. ELABORACION DEL REGIMEN CLASICO DE RESPONSABILIDAD

El principio sobre el que se erigirá el sistema clásico de responsabilidad elaborado doctrinalmente

es expresado por primera vez por el fundador de la Escuela Racionalista del Derecho Natural, el

holandés Hugo Grocio. En su obra más clásica, Del Derecho de la guerra y de la paz, se observa ya

en forma rotunda la afirmación de que cuando se ha causado daño por culpa se está obligado

"naturalmente" a repararlo.

Pero quien ha producido la doctrina de la responsabilidad civil que luego predominaría en la

tradición occidental ha sido el jurista francés Jean Domat, en cuya obra aparece por primera vez

en forma sistemática la distinción entre incumplimiento contractual, delito penal y hecho ilícito

que obliga al resarcimiento si fue realizado con dolo o negligencia. En su teoría aparecen los

elementos romanos fraguados con la doctrina canónica del deber moral y el principio de libertad

individual de la Escuela Iusnaturalracionalista.

Dice Domat: "Débense distinguir aquí tres clases de hechos, los cuales pueden ser causa de ciertos

daños que acontezcan: unos que constituyen un verdadero crimen o delito; otros que son obra de

las personas que faltan al cumplimiento de sus obligaciones en los contratos ... y otros que no

tienen relación con las convenciones, pero que tampoco pasan a ser un crimen o delito, como si

por una imprudencia se arroja por la ventana una cosa con la que se manche un vestido de una

persona que esté debajo; si unos animales mal guardados causan algún daño; si se ocasiona un

incendio por efecto de poca precaución; si un edificio que amenaza ruina por no haberse reparado

oportunamente se desploma sobre otro y causa en él algún daño. De estas tres clases de hechos

sólo los últimos son objeto del presente título, pues los crímenes y delitos no deben mezclarse con

las materias civiles, y todo cuanto atañe a las convenciones se ha explicado ya en el libro primero".

Aparece también en la obra de Domat el principio general de que todo daño debe ser reparado si

se debe a culpa: "Todas las pérdidas y todos los daños que pueden sobrevenir por obra de alguna

persona, sea por imprudencia, ligereza o ignorancia de lo que debe saber, o por otras faltas

semejantes, por más leves que sean, deben ser indemnizados por aquel cuya imprudencia o falta

haya dado lugar a ellos; pues son un mal que ha hecho aun cuando no tuviese intención de dañar".

Un siglo más tarde, Robert Joseph Pothier, el jurista que servirá de puente entre el derecho

antiguo francés y el Code Civil de Napoleón, reproducirá y perfeccionará el régimen diseñado por

Domat. Recogiendo la clasificación de las fuentes de las obligaciones de Gayo, precisará que los

hechos de los que pueden derivar responsabilidad son los delitos (cometidos intencionalmente) y

los cuasidelitos (cometidos por mera negligencia).

"Se llama delito -dirá Pothier- al hecho por el cual una persona, por dolo o malignidad, causa

perjuicio o daño a otra. El cuasidelito es el hecho por el cual una persona, sin malignidad, sino por

una imprudencia que no es excusable, causa algún daño a otro".

En conclusión, podemos concordar en que Domat y Pothier han forjado la teoría clásica de la

responsabilidad con los elementos iniciales compuestos por el derecho romano, reformulados por

la interpretación de los glosadores, canonistas, teólogos y jurisprudencia francesa medieval, y

cristalizados por las doctrinas del derecho natural racionalista.

IV. LA CODIFICACION.CONSAGRACION DEL SISTEMA CLASICO CONSAGRACION DEL SISTEMA

CLASICO

De Domat, pasando por Pothier, el principio de la responsabilidad por culpa pasó a los arts. 1382 y

1383 del Code Napoléon (1804), que establecen como regla general que todo daño inferido a otro

debe ser reparado si se debe al "hecho o culpa" del autor.

Dispone el art. 1382 que "Todo hecho del hombre que causa daño a otro, obliga a aquel por cuya

culpa se ha producido, a repararlo". Y agrega el art. 1383: "Cada uno es responsable de los daños

causados no solamente por su hecho, sino incluso por su negligencia o por su imprudencia".

No obstante, la exigencia de dolo o culpa es relativizada por la responsabilidad indirecta o vicaria,

que se reconoce respecto del hecho de terceros y de cosas que se encuentran al cuidado del

responsable. El art. 1384 contiene el principio en términos generales: "Se responde no solamente

del daño que se causa por el hecho propio, sino también por el causado por el hecho de las

personas por las cuales se debe responder o de las cosas que están bajo su cuidado". Además, se

ha destacado que, acogiendo los planteamientos de Pothier, el Código es más riguroso con los

empresarios o amos impidiéndoles alegar que no pudieron evitar el hecho lesivo del dependiente.

Pero en la concepción que prevalece en la doctrina que comenta exegéticamente el Código Civil se

insiste en la conexión de esta responsabilidad por el hecho ajeno o por tenencia de las cosas con la

culpa: culpa por no haber sabido educar a los hijos o vigilar a los dependientes o por no haber

cuidado las cosas para que no causaran daño. Además, los autores tienden a restringir la

aplicación de estas normas, considerándolas excepcionales y por lo tanto de "relieve bastante

marginal".

La construcción del sistema de responsabilidad sobre el principio de la culpa es común a todo el

derecho occidental. Aparece, por cierto, en todas las legislaciones derivadas del Código Civil

francés, entre ellas la nuestra, pero también en aquellas experiencias que le son más lejanas. Así,

en el sistema germano, el Código Civil prusiano de 1794 presentará la culpa como el presupuesto

del hecho ilícito generador de la obligación de reparar. El Código Civil alemán de 1900 mantendrá

el principio en el § 823, según el cual "El que, intencionalmente o por culpa, lesione injustamente

la vida, la persona, la salud, la propiedad o cualquier derecho de otro, es obligado a resarcir los

daños que se deriven". También se configura, en la misma época, una visión semejante en el

derecho anglosajón, el common law, el que, por medio de precedentes jurisprudenciales, forjará el

principio de "no liability without fault".

La coincidencia es explicada como una posible encarnación en el plano jurídico de los principios de

la economía liberal del laissez faire, como una traducción del principio más general de que el que

actúa lo hace a su propio riesgo, al modo de "quien actúa a su propio riesgo es libre de actuar

(pero debe soportar las consecuencias de sus acciones, si ellas provocan daños a terceros

culpablemente)". Pero pareciera que no puede sencillamente afirmarse que la estructura

económica ha sido la que determinó un modelo jurídico, siendo más plausible que se trate de

procesos culturales de influencia y potenciamiento recíprocos. El sistema de responsabilidad por

culpa ha sido interpretado conforme a las percepciones de la época, pero no se agota en la mera

traducción en ropajes jurídicos de una necesidad derivada de un determinado modelo económico,

como lo prueba su increíble resistencia a las críticas devenidas durante los procesos económicos

de socialización de la propiedad y de dirigismo estatal.

V. LA EXPANSION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. CRITICAS AL PRINCIPIO DE LA CULPA

Las transformaciones, a la vez económicas, sociales, políticas y culturales, que se generan a partir

de la segunda mitad del siglo XIX y primeras décadas del XX, comienzan a poner en cuestión el

principio de que sólo se responde por culpa personal apreciada en concreto. Por una parte, existe

una mayor tendencia a enfatizar los deberes de solidaridad social por sobre la exaltación

individualista de la libertad propia de los siglos anteriores. Por otro lado, una economía

eminentemente agropecuaria ha dejado paso a otra industrializada y altamente tecnificada, que

convoca a una masa de operarios y una ingente cantidad de recursos pecuniarios. Además, los

avances científicos y técnicos junto con favorecer el bienestar se convierten en nuevas fuentes de

daño (ferrocarriles, automóviles, vacunas, productos farmacéuticos). Finalmente, una valoración

más integral de la persona produce la aspiración a que la reparación no se detenga en los rubros

económicos del daño, sino que incursione en aspectos espirituales, estéticos, psicológicos. La

preocupación por la víctima del hecho dañoso pasa a tener tanto o más relevancia que la

indagación de si hay culpa en el autor del daño.

La doctrina y la jurisprudencia de los distintos países comienza entonces, sin renunciar al principio

general de la culpa, a establecer paliativos o morigeraciones que permitan, ante este nuevo

panorama, conceder la indemnización, aunque no se logre acreditar culpa en un individuo

determinado.

Los principales paliativos de la teoría subjetiva son:

1º) Una revalorización de los supuestos de responsabilidad del hecho ajeno: aunque presentes ya

en los Códigos Civiles, se comienza a ver en estas "presunciones de culpa" no un criterio

excepcional o residual, sino uno casi paralelo en importancia al criterio clásico. La interpretación

que se hará de estas presunciones llevará a ampliar el concepto de "empresario" para incluir a las

grandes sociedades comerciales o personas jurídicas, a aligerar la prueba del vínculo de la

dependencia y a dificultar la exoneración del tercero responsable.

2º) Extensión del concepto de culpa: la jurisprudencia opera una suerte de ampliación del

concepto de negligencia, de manera que comportamientos que podrían considerarse de "cuidado

ordinario o normal" son considerados "descuidados" y originadores de responsabilidad.

3º) Objetivación de la culpa: se comienza a considerar que para estimar la existencia de culpa no

es necesario escudriñar en la conciencia psicológica del agente, sino que basta comparar su

comportamiento con un estándar objetivo: el hombre medio razonable.

4º) Ampliación del ámbito de la responsabilidad contractual: frente a situaciones producidas a raíz

de un contrato, pero que no son estrictamente incumplimientos contractuales (por ejemplo,

accidentes de personas producidos con ocasión de un contrato de hospedaje, transporte, o en

ferias de diversiones), se comienza a extender la cobertura del contrato para hacer caer dentro de

su ámbito los hechos dañosos. Se sostiene que existe una obligación de seguridad (que se contiene

tácitamente en el contrato), la que, al ser incumplida, permite considerar incluido el hecho dentro

del régimen de la responsabilidad contractual. Este se considera más favorable a las víctimas,

básicamente por eximirlas de la carga de probar la culpa o negligencia del contratante

incumplidor.

VI. LA TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O POR RIESGO

Los correctivos anteriores son, sin embargo, estimados insuficientes para dar solución a todos los

casos planteados por la sociedad industrializada.

Surge, así, la teoría de la responsabilidad objetiva, según la cual la obligación de reparar debe ser

configurada al margen de consideraciones culpabilísticas; de allí la calificación de "objetiva", que

se contrapone a la de "subjetiva", supuestamente centrada en la conciencia del sujeto. La teoría

fue formulada en Alemania por Mataja (1888), en Italia por Orlando (1894) y en Francia por

Saleilles y Josserand (1897). Saleilles publicó en 1897 "Les accidents du travail et la responsabilité

civile"; Josserand, el mismo año, publicó "De la responsabilité du fait des choses inanimées",

proponiendo la nueva teoría que se basaba en el adagio ubi emolumentum, ibi onus, según el cual

el que saca provecho del riesgo debe soportar sus cargas.

125 Según esta teoría, quien crea un riesgo debe sufrir las consecuencias si el riesgo llega a

producir un daño; quien con su actividad irroga un daño, debe repararlo, haya o no dolo o culpa de

su parte.

Esta teoría ha sido muy recurrida frente a los daños producidos por organizaciones en las que es

muy complejo individualizar al culpable, o en que no existe propiamente culpa en estricto rigor, ya

que el daño es estadísticamente necesario a una determinada actividad productiva.

Un primer campo de objetivación de la responsabilidad fue el de los accidentes del trabajo, pero

aquí rápidamente el sistema evolucionó hacia un modelo de seguro obligatorio y por tanto de

seguridad social, escapándose así de los márgenes del derecho privado.

Un segundo campo en el que comienza a defenderse la aplicación de la responsabilidad sin culpa

es el de las actividades o cosas peligrosas. En Francia, la jurisprudencia utilizó el art. 1384 del

Código Civil (responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas) para cubrir supuestos de daños

producidos por tranvías y ferrocarriles. En otros países, como Italia o España, la aceptación de la

doctrina de la responsabilidad objetiva fue acogida por razones de equidad por la jurisprudencia.

En el plano dogmático, se comenzó a contraponer una responsabilidad objetiva indiscriminada

(llamada también, por influencia anglosajona, responsabilidad "estricta") que se fundaba sólo en la

causalidad material entre el obrar del agente y el daño, con diferentes tipos de responsabilidad sin

culpa pero atribuibles a otros factores de imputación diversos del mero nexo causal. El más

recurrido de todos ellos fue el concepto de riesgo, en sus dos versiones: "riesgo provecho" (el que

realiza una actividad riesgosa de la cual obtiene beneficios económicos debe responder por los

perjuicios que se causen en ella) y "riesgo creado" (el que dirige una actividad que crea riesgos en

su propio interés, sea o no pecuniario, debe responder de los daños causados). De allí que muchas

veces se usa como sinónimo el concepto de responsabilidad objetiva y el concepto de

responsabilidad por riesgo.

Si bien muchos autores se entusiasmaron con el proceso objetivador y comenzaron a hablar de "la

socialización del riesgo", otros, en la década de los sesenta, comenzaron más bien a tratar de

delimitar qué riesgos podían justificar la atribución de responsabilidad sin culpa. De lo contrario,

se aducía, nadie podía quedar libre de ser responsable, ya que la creación de un cierto nivel de

riesgo es inseparable de toda actividad humana. Las posiciones "objetivadoras" encontraron en la

empresa el centro focalizador del riesgo. El riesgo que sirve de fundamento a la responsabilidad es

el riesgo de empresa. Es lo que propone el italiano Pietro Trimarchi en el año 1961, y que será

posteriormente recibido hasta hoy en innumerables trabajos doctrinarios.

Muchos autores sostienen que el sistema de la responsabilidad va hacia una nueva superación de

las doctrinas tradicionales, por medio de "la difusión social del daño" y su imputación a aquellos

agentes que están en mejores condiciones de efectuar una distribución del costo de los

accidentes.

De este modo, la atención que el sistema tradicional ha puesto en el autor del daño, comienza a

trasladarse hacia el perjudicado, lo que motiva incluso una denominación diferente de la materia,

que soslaye el problema de la sanción y se radique en el de la reparación. Se propone sustituir la

denominación de "responsabilidad civil" por la más comprensiva de "derecho de daños",

siguiéndose así los derroteros del sistema del common law. De alguna manera, parece querer

retornarse al sistema romanista, más preocupado de distribuir cargas y costos, que de indagar en

la conciencia psicológica de las partes involucradas.

Sin embargo, la doctrina de la responsabilidad objetiva o sin culpa ha tenido también grandes

impugnadores. En Francia, por ejemplo, Marcel Planiol la criticó rotundamente. La estima poco

adecuada por varias razones: 1º) Porque suprime el elemento moral, que es esencial en toda

responsabilidad; 2º) Porque paraliza la iniciativa privada e inhibe la actuación particular, y 3º)

Porque tiende a convertirse en una responsabilidad por seguro, lo que trae mayor descuido y

mayores accidentes.

Autores inspirados en la doctrina marxista vieron también en esta "responsabilidad por riesgo"

una herramienta eficaz del capitalismo para beneficiar a los grandes empresarios (que pueden

internalizar en los costos de producción los gastos de seguros), en perjuicio de los artesanos y

pequeños empresarios (que desaparecerían del mercado al no poder sostener los costos de la

reparación de todos los daños causados por su actividad).

Por otra parte, se ha advertido que ciertas actividades empresariales que, en sus primeras etapas,

son muy riesgosas, difícilmente podrían haberse desarrollado y consolidado de aplicarse el modelo

de la responsabilidad por riesgo. Piénsese por ejemplo en el transporte aéreo en la primera mitad

del siglo XX. La aplicación de la responsabilidad objetiva habría conducido a la quiebra a cualquier

empresa que en esos momentos, por el progreso alcanzado, operaba con niveles muy altos de

riesgo.

VII. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL COMMON LAW

En el sistema inglés del common law la obligación de reparar y el deber de soportar una sanción se

mantienen unidos en directa semejanza con el derecho romano. La disciplina anglosajona de los

torts, sólo parcialmente coincide con el sistema latino de responsabilidad. Las dos fundamentales

diferencias se refieren a la tipicidad de los ilícitos y a la función sancionatoria que se atribuye a

ellos.

Como en el sistema romano, el derecho de torts se ha desarrollado sobre la base de ilícitos típicos

que son configurados jurisprudencialmente. El tipo inicial fue el de trespass aplicable en principio

a la propiedad inmueble. Al aplicar la teoría del trespass al ámbito personal surgen nuevas figuras

de torts, como battery (aplicación de fuerza física a otra persona), assault (intención o amenaza de

fuerza física no consumada) y el false imprisonment (privación ilegal de libertad de otro). Más

adelante, aparece la figura del tort de nuisance, que más o menos equivale a los daños causados

entre propiedades vecinas. Son también creaciones recientes otros torts, como deceit, defamation

y privacy. La negligence es entendida como una noción general que se inserta en todos los torts,

pero a falta de un tort específico puede darse responsabilidad sobre un tort autónomo de

negligencia, que supone la existencia de un específico deber de cuidado (duty of care), la

previsibilidad del resultado lesivo, el descuido del agente y el nexo causal entre la actuación y el

daño.

Esta fragmentariedad produce dificultades a los autores para convenir una noción unitaria de tort.

Muy ampliamente se sostiene que el tort es un "ilícito civil, distinto del incumplimiento

contractual, por el cual los tribunales proveerán una solución en la forma de una acción por

daños".

Otra característica disímil con el sistema latino continental es la existencia de torts que producen

la obligación, no sólo de reparar el daño causado, sino de sufrir la condena a pagar una cantidad

adicional como pena civil por la transgresión culpable. Es la institución de los punitive o exemplar

damages.

La responsabilidad objetiva o por riesgo también ha penetrado en diversos sectores del derecho

de torts, dando vida a la llamada Strict Liability. Esta forma de responsabilidad tiene su precedente

en el caso inglés fallado en 1865, Rylands v. Fletcher, por el cual se juzgó que si un propietario

hace un uso no natural de un inmueble acumulando alguna sustancia que pudiera escapar y

penetrar en otra propiedad y, por ello, causa daño a una propiedad vecina, es responsable de los

perjuicios directamente causados. De aquí se desarrolla toda una forma de responsabilidad

objetiva, hasta llegar a la responsabilidad por daños producidos por productos con defectos de

fabricación: la product liability.

VIII. SISTEMAS CONTEMPORANEOS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Pensamos que, en muy grandes rasgos, los modelos normativos de reparación de los daños

causados por comportamientos indebidos no contractuales son básicamente dos: aquellos que

utilizan la técnica de disponer una regla general y abstracta prohibiendo inferir daño a otro y

reservando a la labor judicial el precisar en concreto qué hechos pueden tener cabida dentro de

ese principio general; y aquellos que prefieren tipificar ya a nivel normativo o legal, con mayor o

menor amplitud, los comportamientos precisos que generarán el deber de responder.

Una gran parte de los ordenamientos jurídicos actuales siguen el modelo adoptado por el Código

Civil francés, que enuncia como marco general de toda la regulación de la responsabilidad civil una

norma que actúa como cláusula general, a la que deberán reconducirse los supuestos específicos:

todo hecho del hombre que haya causado daño a otro obliga al culpable a repararlo (art. 1382).

Nada se dice sobre qué daño y cómo debe ser causado para que imponga responsabilidad. Se trata

sólo de la recepción legal del principio general de que nadie debe causar un daño a otro: alterum

non laedere.

El modelo no pretende que todo daño sea indemnizable, ya que ello significaría violar la libertad

para realizar actividades que se saben dañosas, pero que no pueden ser prohibidas: por ejemplo,

abrir un nuevo negocio que dañará a los que ya existían sin esa nueva competencia. La regla

presupone una cierta valoración de la injusticia del daño y de los intereses de las partes en

conflicto. Pero esta valoración se reserva a la prudencia de los jueces, que decidirán en cada caso

concreto si el hecho genera o no responsabilidad.

Una técnica diversa es la utilizada por el common law, el que, siguiendo más fielmente los

precedentes romanos, no llega nunca a enunciar una regla general de que todo daño injusto debe

ser indemnizado, sino que procede a través de la previa caracterización de ciertos

comportamientos dañosos que merecen ser considerados para imponer la responsabilidad. En

Estados Unidos o Inglaterra, una Corte tratará siempre de encuadrar el caso dentro de un "tort"

tipificado previamente para afirmar el deber de indemnizar.

Pero el sistema de tipificación casuista de los ilícitos civiles no es del todo ajeno a los derechos de

tradición continental. El Código Civil alemán (B.G.B.) desconoce también la enunciación de una

cláusula general similar a la existente en el Código francés y, por el contrario, vincula la

responsabilidad a la lesión de ciertos valores enumerados taxativamente en el § 823: vida, cuerpo,

salud, libertad, propiedad y otros derechos del sujeto perjudicado.

El jurista italiano Di Majo pone de relieve cómo estos dos sistemas, si bien muy diferentes en el

plano teórico, se aproximan bastante cuando se trata de su funcionamiento y desarrollo en la

práctica. Así, por ejemplo, la aparición en el common law del tort de negligence, para cobijar una

serie de hechos dañosos que no eran incluibles en los torts tradicionales, asemeja el modelo al que

opera con ilícitos no típicos. En el sistema del B.G.B. alemán jurisprudencia y doctrina han

expandido los casos atribuibles a los valores tipificados y han hecho uso de la mención genérica de

"otros derechos" para abrir la tipificación a supuestos no expresamente contemplados. Por su

parte, se constata que también en los sistemas de cláusula general, la jurisprudencia termina por

elaborar una suerte de catálogo de conductas que no respetan los deberes de cuidado exigibles.

En todo caso, lo que es un punto común a ambos sistemas es que ninguno de ellos conoce una

regla general y absoluta de que cualquier daño debe ser reparado, por lo que siempre se exige una

mediación valorativa del evento dañoso, sea a través de una opción normativa predispuesta, sea a

través de la exigencia de antijuridicidad o el balance de los intereses involucrados.

No hay duda que el régimen chileno se alinea junto con el francés en los que utilizan una cláusula

general: nuestros arts. 2314 y 2329 del Código Civil recogen el principio general del neminem

laedere. Ello no quita, sin embargo, como veremos, que el legislador de vez en cuando proceda a

describir anticipadamente conductas que deben ser consideradas ilícitas y generadoras de

responsabilidad vinculando así el poder de apreciación del juez.

IX. LA VISION DE LA RESPONSABILIDAD DESDE EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO

Las corrientes objetivadoras han recibido el respaldo de los estudios realizados en el ámbito del

movimiento nacido en los Estados Unidos, que busca explorar la función del derecho como un

elemento que incide en el funcionamiento de un sistema económico liberal, que ve en el mercado

y en una libre elección de los consumidores la mejor herramienta para la asignación de los

recursos. La Escuela de Law and Economics (surgida en la Universidad de Chicago) ha tenido como

uno de sus principales tópicos el análisis económico del derecho de torts.

Sobre la base del famoso teorema de Coase, estudios como los de Calabresi consideran que un

sistema de responsabilidad civil no es más ni menos que un conjunto de reglas que establecen

criterios de distribución de los costos de los accidentes; por lo que la función principal de la

responsabilidad civil sería reducir el costo de los accidentes y el costo de evitarlos. El sistema que

con mayor eficiencia logre esta distribución será el más adecuado. De aquí se seguiría que el

sistema tradicional de responsabilidad por culpa, que intenta reducir los accidentes mediante el

encarecimiento de su valor respecto de aquel que los ocasiona culpablemente, no cumpliría esas

funciones de un modo eficiente, sobre todo en cuanto el sujeto responsable puede prescindir de

las conductas preventivas y trasladar los costos de transacción (negociación y litigación) mediante

el contrato de seguro, cada día más frecuente. En cambio, el derecho podría lograr una mejor

asignación de los recursos si identifica a aquel que con menor costo puede evitar el accidente

("least cost avoider") para atribuirle a él la responsabilidad. Esta parte normalmente será la que

tiene mayores recursos económicos, ya que en este caso podrá negociar con más eficiencia al

margen de lo que definan los tribunales. Así, por ejemplo, señala Calabresi que si una empresa

contamina en perjuicio de los residentes de un barrio, resulta más factible ver a la empresa

pagando a los residentes por el daño más que a los residentes comprando la empresa. Si se asigna

a los residentes el derecho a controlar la contaminación, la empresa les comprará a ellos si el valor

del derecho a contaminar le resulta más alto que el costo de la compra. En cambio, si se asigna a la

empresa el derecho de contaminar, es muy improbable que los residentes, atendida su escasez de

recursos y de asesoramiento técnico, puedan negociar para comprar a la empresa el derecho de

contaminar incluso si ellos lo valoran más altamente.

Las tesis del Análisis Económico del Derecho, cristalizadas en los años setenta en el seno de

profesores de common law, en un principio parecieron favorecer la responsabilidad sin culpa,

sobre todo en el ámbito de las actividades productivas. Según Calabresi, el sistema basado en la

culpa resulta defectuoso tanto en su función de buen distribuidor de las pérdidas como de control

primario de los costos.

Luego, por contraste, se haría ver que en muchos sectores la responsabilidad por culpa era aun

más eficiente que la responsabilidad objetiva, la que, aplicada indiscriminadamente, termina por

imponer costos excesivos al desarrollo de ciertas actividades y desnaturalizar el funcionamiento

del seguro, por desaparición de los incentivos por reducción de siniestros culposos. Es lo que

parece estar sucediendo en el campo de la responsabilidad por productos defectuosos en los

Estados Unidos, que fue uno de los primeros en proclamar la responsabilidad objetiva.

El movimiento ha sido fuertemente criticado por diversos autores en el mismo ámbito anglosajón,

y se mantiene todavía ajeno al razonamiento general de los tribunales. Resulta difícil asumir la

cientificidad con la que se proponen las tesis de esta escuela, si no se está dispuesto a aceptar el

presupuesto ideológico que les sirve de base, a saber, la mensurabilidad del bienestar humano en

términos de dinero, o lo que se ha llamado "el mito del bienestar como fin último y del

eficientismo como medio para el fin".

Aun así, es posible admitir que estas teorías son un aporte para la comprensión de las funciones y

efectos económicos de las decisiones legales o judiciales en un sistema de responsabilidad, sin que

ellas puedan ser miradas como determinantes o excluyentes de otras perspectivas igualmente

necesarias.

X. ACTUALES TENDENCIAS

En los inicios del siglo XXI, la discusión y la reflexión sobre la mejor reparación de los daños a las

personas en la sociedad, desde un sistema de derecho privado justo y eficiente no ha cesado.

Pareciera no obstante que, después de un largo período, en el que se propiciaba toda innovación

de atribución de responsabilidad fundada en la causalidad o el riesgo y se pretendía la

desaparición del concepto de culpa como noción eje del sistema de responsabilidad civil, se está

girando hacia un redescubrimiento de los elementos normativos de la culpabilidad como factores

necesarios de conexión entre el autor y la víctima y hacia un esfuerzo por delimitar mejor el riesgo

como factor de atribución de responsabilidad, asignándole una función más bien complementaria

y no sustitutiva de la culpa.

La explosión de nuevos daños, innovadoras orientaciones sobre el nexo de causalidad, formas de

atribución de riesgos diversos de la culpa, se propiciaron en los años sesenta de un modo bastante

inorgánico y sin referentes dogmáticos y sistémicos que otorgaran coherencia a los cambios

propiciados. En la actualidad, aunque con diversos matices, se propone un reencauzamiento de la

responsabilidad civil que aparece desperdigada y fraccionada en normas y criterios disímiles. Ha

hecho fama la llamada "paradoja de la responsabilidad civil" formulada por Busnelli, según la cual

se asemeja la responsabilidad a un curso de agua que, teniendo una sola fuente, recorre y riega

una sola explotación de naturaleza agraria. Al pasar de la economía agraria a la sociedad industrial,

el curso de agua se hace insuficiente y los expertos hacen todo tipo de obras de ingeniería para

permitir que se utilice de la mejor forma el agua disponible. Pero entonces el antiguo curso de

agua se incrementa notablemente con la afluencia de diversos arroyos, y las aguas desbordan las

obras previstas. Hay que volver a llamar a los ingenieros expertos, pero ahora no para hacer obras

de aprovechamiento del agua, sino de contención o reencauzamiento, pues el peligro radica en

que el exceso de agua termine inundando la explotación.

Este proceso de "reencauzamiento" de la responsabilidad civil está aún en ciernes, ya que en

muchos ámbitos se mantienen los ecos de la "explosión" de la responsabilidad de los años

sesenta.

Como hitos de este proceso, aun no del todo delineado, pueden mencionarse los siguientes:

1º) El redescubrimiento de la función limitada del régimen de responsabilidad civil

La visión de que todo daño debe ser evitado y reparado y que esto le corresponde a un subsistema

del derecho privado como el de responsabilidad es claramente utópica. Parece necesario recordar

que, en la sociedad humana, los daños no pueden ser evitados, y muchos de ellos no son

reparados. Por otra parte, no todo daño puede ser indemnizado a través del modelo de

responsabilidad, que busca esencialmente traspasar costos de accidentes entre particulares, y de

acuerdo a mecanismos propios del derecho privado. La llamada "socialización del riesgo" ha

demostrado su insuficiencia como sistema de responsabilidad. Es necesario distinguir claramente

un sistema de responsabilidad de otros mecanismos distributivos de compensación del costo de

accidentes que operan desde la óptica del derecho público: es lo que sucede con los seguros

sociales, fondos de indemnización para grupos de víctimas, leyes especiales de reparación de

ciertos daños típicos, etc.

2º) La delimitación de los ámbitos de responsabilidad objetiva o por riesgo

La doctrina se esfuerza hoy en día por justificar en qué casos es plausible la imposición de la

responsabilidad objetiva o por riesgo. Los seguidores del Análisis Económico del Derecho

proporcionan elementos útiles en esta identificación. Pero se observa que, en los sistemas latino-

continentales, no parece aceptable que cambios de la atribución de responsabilidad sean

realizados de modo intuitivo por una creación pretoriana de los tribunales. Hoy parece más

razonable que los supuestos de responsabilidad objetiva sean definidos y regulados por la ley, lo

que supone una previa discusión política con suficiente posibilidad de participación ciudadana.

La responsabilidad objetiva o por riesgo parece razonable sólo en ciertos sectores de la legislación

en que los daños resultan difícilmente reparables si se exige demostrar la culpa de algún individuo.

Sin embargo, en todo caso, esta responsabilidad aparece vinculada a ciertos presupuestos que la

hacen viable: 1º que el agente responsable sea fácilmente identificable; 2º que se exija a todos los

posibles responsables un seguro obligatorio; 3º que las indemnizaciones tengan máximos fijados

legalmente (tarificación de las indemnizaciones); 4º que el daño se produzca en un círculo de

actividad determinada, y 5º que se establezcan causales objetivas de exoneración, como el caso

fortuito, la culpa exclusiva de la víctima, y otras.

3º) La sectorización o "descodificación" de la responsabilidad

Los sistemas de responsabilidad civil de los ordenamientos latino-continentales no sucumbieron a

las tendencias objetivadoras de los años sesenta, sino que optaron por una fórmula intermedia.

Mantuvieron las normas clásicas de los Códigos Civiles que se fundan en el principio de "no hay

responsabilidad sin culpa", pero al mismo tiempo fueron creando microsistemas normativos de

responsabilidad para sectores especiales donde se ha estimado que convenía la adopción de otros

criterios que favorecieran a la víctima sin afectar en demasía el costo de las actividades

productivas. Así, se puede hablar de una sectorización del derecho de daños, si se observan los

regímenes normativos especiales que regulan la responsabilidad por el uso de vehículos

motorizados, por el uso de la energía nuclear, por la navegación aérea, por los daños al medio

ambiente, por la fabricación defectuosa de productos manufacturados, por los daños causados por

obras de construcción, por la actuación ilegítima de los agentes del Estado, etc.

4º) La conservación de la "culpa" como factor común y general de atribución de la responsabilidad

Existe ya un cierto consenso en que las pretensiones de extinguir la responsabilidad fundada en la

culpa han fracasado, y que el factor subjetivo continúa siendo el eje principal del sistema de

responsabilidad civil. De hecho, los regímenes sectoriales de responsabilidad no abrogan el

régimen común de los Códigos, sino que establecen normas especiales que suponen la

conservación del rol supletorio y complementario de éste. Se estima, así, que el régimen de la

responsabilidad por culpa continúa teniendo vigencia, incluso en estos sectores, como sistema

subsidiario para cuando no pueda operar el de la responsabilidad objetiva (por ejemplo, para

demandar indemnizaciones mayores a la cuantía máxima legalmente determinada).

Se hace ver además que el principio de responsabilidad por culpa es el más idóneo para armonizar

la libertad y el respeto de los demás.

Hay que concordar en que estamos en presencia de un sistema plural de responsabilidad, donde

coexisten diversos modelos de responsabilidad por riesgo delimitado, de presunciones de culpa,

de atenuaciones del nexo causal, pero en el que la responsabilidad subjetiva (fundada en la culpa)

sigue siendo el centro y la base. Por otro lado, los mismos supuestos de responsabilidad objetiva

están lejos de prescindir por completo de formas de imputación que los acercan a la negligencia:

riesgo creado, riesgo provecho, control de actividades o cosas peligrosas. Además, la exigencia de

que también en la responsabilidad objetiva se acredite un vínculo de causalidad entre el hecho y el

daño, y su valoración normativa, hacen que se sostenga que "gran parte del territorio de la

responsabilidad objetiva pertenece a la negligencia".

De que el sistema de la responsabilidad extracontractual por culpa no puede considerarse

caducado, es prueba el Código de Derecho Canónico (1983), que consagra un canon a la materia

para recoger solemnemente el viejo principio: "todo aquel que causa a otro un daño

ilegítimamente por un acto jurídico o por otro acto realizado con dolo o culpa, está obligado a

reparar el daño causado" (c. 128). El Código Civil de Quebec de 1994, señala que quien falta al

deber de las reglas de conducta es responsable del perjuicio que se causa por "esta culpa" a otro

(art. 1457). En el Proyecto de Código Civil argentino de 1998 se dispone que, a falta de disposición

legal o estipulación de las partes, el factor de atribución de la responsabilidad es la culpa (art.

1602). En Francia, el principio de que toda culpa que genera un daño obliga a la reparación es

entendido como un valor de carácter constitucional. Así lo juzgó el Consejo Constitucional por

sentencia de 22 de octubre de 1982, por la cual declaró la inconstitucionalidad de un precepto

legal que establecía la inadmisibilidad de la acción intentada contra los trabajadores asalariados,

representantes del personal u organizaciones sindicales para la reparación de los daños causados

por un conflicto colectivo de trabajo o con ocasión de éste.

Este "redescubrimiento" del rol de la culpa ha sido incluso asumido por los partidarios del Análisis

Económico del Derecho: "después de la explosión de una asumida superioridad de los sistemas

con modelos de responsabilidad objetiva -señala un autor-, se ha pasado a considerar los modelos

mixtos como más eficientes, con una continua recuperación en el tiempo de espacios siempre

mayores a la responsabilidad culposa, redescubierta siempre como más eficiente".

Derecho privado romano, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, t. II, p. 258, aunque según

GUZMAN el concepto de culpa comprende también la creación sin cautelas de una situación de

peligro para personas o cosas.

Distingue Santo Tomás entre la desigualdad objetiva que causa el hecho ilícito y "la culpa de

injusticia" que constituye el delito; la primera se remedia mediante la restitución, para lo cual es

suficiente que se restituya tanto cuanto se tuvo del otro, "pero en lo concerniente a la culpa se

aplica el remedio por la pena, cuya imposición pertenece al juez. Por consiguiente, antes de que el

reo sea condenado por un juez, no está obligado a restituir más de lo que tomó; pero después de

condenado está obligado a pagar el castigo".

LECCION TERCERA

LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

I. FORMAS DE SISTEMATIZACION

Con frecuencia se sostiene que los elementos necesarios para que exista responsabilidad

extracontractual en el derecho civil chileno son: 1º Capacidad, 2º Dolo y culpa, 3º Daño y

4º Relación de causalidad. onsideramos que esta clasificación no es del todo apropiada,

porque tiene poco en cuenta la estructura del hecho dañoso. Por nuestra parte, preferimos

distinguir entre la capacidad como presupuesto general de la responsabilidad civil y los

requisitos o elementos del hecho particular que causa esa responsabilidad.

Los elementos del hecho generador de responsabilidad pueden analizarse del siguiente

modo: en primer lugar, se necesita que el hecho o acto sea originado en la voluntad del ser

humano. Sólo las personas, y actuando como tales, con su inteligencia y voluntad, pueden

incurrir en responsabilidad. A continuación, debe exigirse que ese hecho voluntario

contraste con el derecho, es decir, sea injusto o ilícito desde un punto de vista objetivo

(contraste entre la conducta y las normas y principios del ordenamiento). Al hecho

voluntario antijurídico debe añadirse el que haya efectivamente causado daño (nocividad),

requisito que se desdobla en dos: el daño propiamente tal y el vínculo causal entre el hecho

ilícito y el perjuicio (causalidad). Pero esto no basta, es necesario que el hecho sea

subjetivamente antijurídico, es decir, que sea reprochable o imputable a una persona. Las

formas de imputación ordinaria son el dolo y la culpa. Formas de imputación

extraordinarias configuran los supuestos de la llamada responsabilidad objetiva (riesgo

creado, riesgo-provecho).

Tenemos, entonces, que la responsabilidad civil surge cuando puede verificarse un hecho

voluntario, ilícito, imputable que ha sido la causa de un daño a las personas.

En el common law inglés, el tipo de tort general llamado negligence se construye sobre la

base de cuatro elementos: el deber de cuidado, la ruptura de ese deber (la que implica un

comportamiento distinto del standard del "hombre razonable"), el daño y la relación de

causalidad. Los torts especiales tienen la misma estructura, pero con peculiaridades y

defensas especiales. La estructura del tort de negligence es concéntrica: determinada la

existencia de un elemento, se continúa con el siguiente, hasta que uno falle. Si esto no

sucede, habrá responsabilidad.

II. PRESUPUESTO COMUN: LA CAPACIDAD DELICTUAL

1. Regla general

Cuando hablamos de capacidad en esta materia nos referimos a la imputabilidad personal,

es decir, a la aptitud que tiene una persona para contraer la obligación de reparar un daño.

Al igual que para la responsabilidad contractual, la regla general es que toda persona es

capaz de delito o cuasidelito, salvo aquellas que la ley declara expresamente incapaces. El

estudio de la capacidad delictual, en consecuencia, se resuelve en el de las incapacidades.

2. Incapacidades

Las incapacidades en materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual civil pueden

sintetizarse en dos causas: falta de razón y minoría de edad.

a) Incapacidad por discapacidad mental. Los dementes

a.1) Concepto

Por deficiencia del uso de la razón, son incapaces los dementes (art. 2319.1). Dice

Alessandri que jurídicamente son dementes "los que, al tiempo de ejecutar el hecho, están

privados de la razón por causas patológicas". Un concepto amplio es también el de Tapia.

La legislación más actual prefiere el término de enajenado mental (cfr. arts. 682 y ss. CPP,

y 465 NCPP) o de discapacitado mental (leyes 18.600 y 19.284).

a.2) Requisitos

Para que la demencia sea causa de imputabilidad, se precisan los siguientes requisitos:

1º Que la demencia sea actual: La discapacidad mental es una situación permanente. Pero lo

importante es que al momento de ejecutarse el hecho el agente estuviera imposibilitado de

deliberar normalmente. Por eso se admite que la privación de juicio o enajenación sea

transitoria.

A este respecto se plantea el problema de los intervalos lúcidos. En la psiquiatría moderna

se tiende a negar la posibilidad de que existan realmente estas "lagunas de cordura" dentro

de una enfermedad mental. No obstante, la doctrina jurídica se contenta con declararlas

admisibles en cuanto sean consideradas médicamente posibles en algún caso determinado.

En dicho evento, el demente sería responsable por lo obrado en intervalo lúcido (así,

Alessandri, Tapia ). Igualmente, los autores coinciden en que no resulta aplicable el art. 465

a la responsabilidad extracontractual, de manera que la interdicción por demencia no

impediría la responsabilidad si se prueba intervalo lúcido; el artículo 465 se aplica sólo a

los actos y contratos (Alessandri, Tapia, Meza Barros). Barros va más allá y sostiene que el

mismo decreto de interdicción no es prueba de la demencia en materia extracontractual,

sino que es un antecedente que debe servir de base para la declaración de demencia que

debe hacer el juez que conoce del litigio de responsabilidad.

2º Que la demencia sea total: El sujeto debe estar absolutamente impedido de darse cuenta

del acto y de sus consecuencias. La doctrina piensa que para que se pueda hablar de

demencia no es suficiente una incapacidad para discernir lo que es justo o injusto, sino que

el sujeto debe ser incapaz de determinar su voluntad de acuerdo al conocimiento adquirido.

3º Que la demencia no sea imputable a la voluntad del sujeto: Este es un requisito no

generalmente admitido por los autores. Alessandri se opone; según él, la ley no distingue,

como sí hace el Código Penal: "El que por cualquier causa independiente de su voluntad, se

halla privado totalmente de razón" (art. 10 Nº 1 CP).

Pero el caso del ebrio, que pasamos a estudiar, revela la existencia de un principio general

que debe aplicarse también aquí.

a.3) La ebriedad como caso especial

Dispone el art. 2318 que "El ebrio es responsable del daño causado por un delito o

cuasidelito".

Pothier explica el fundamento de esta disposición señalando: "Aunque la embriaguez haga

perder el uso de la razón, una persona no deja por esto de estar menos obligada a la

reparación del daño que ha hecho a alguien en estado de embriaguez; pues es por su culpa

si se encuentra en tal deplorable estado. Y en eso difiere un hombre embriagado de los

niños y de los insensatos, a quienes no se puede imputar falta alguna".

En realidad, se trata de la aplicación del principio moral de las actiones liberae in causa

(acciones libres en su causa), y que puede ser aplicado en supuestos diversos de la ebriedad.

Por extensión se entiende que el art. 2318 se aplica también a las llamadas locuras tóxicas:

privación de razón por empleo de morfina, opio, cocaína u otro tipo de drogas o

estupefacientes (Tapia; Alessandri). Pero si la embriaguez o locura tóxica es independiente

de la voluntad, podría ser inimputable el agente directo, y la responsabilidad podría

reclamarse del real autor de la embriaguez o intoxicación.

La ebriedad debe ser ocasional, ya que el alcoholismo puede ser considerado una

enfermedad permanente, que puede llegar a asimilarse a la demencia si produce pérdida

permanente de la capacidad de razonar.

b) Incapacidad por menor edad. Infantes y menores

Para determinar la capacidad delictual hay que distinguir dos situaciones:

1º) Infantes: Según el art. 2319.1, "No son capaces de delito o cuasidelito los menores de

siete años..."; o sea, los infantes (cfr. art. 26).

2º) Mayores de siete años y menores de dieciséis: En este caso, el Código Civil ha

dispuesto que la inimputabilidad se determine judicialmente caso a caso: "Queda a la

prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o

cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior" (art.

2319.2).

La declaración de discernimiento para estos efectos no es competencia del juez de menores

(como en el caso de responsabilidad penal), sino del mismo juez que conoce del delito o

cuasidelito.

Dos formas de comprender el discernimiento son posibles: o como posibilidad del menor

de representarse los riesgos o peligros de su conducta, o como aptitud para juzgar si está o

no incumpliendo un deber jurídico de cuidado. En general, la doctrina se inclina por la

primera alternativa.

3. Responsabilidad del guardián del incapaz

Quien cuida al incapaz puede incurrir en responsabilidad por los daños causados por este

último. Dice el art. 2319.1: "pero serán responsables de los daños causados por ellos las

personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia".

La responsabilidad no se aplica sólo a los padres ni a los tutores o curadores, sino que a

cualquier persona que tenga a su cargo el cuidado del incapaz. Puede tratarse por tanto de

una situación fáctica sin reconocimiento jurídico.

Se ha observado que el guardián responde por su propia culpa, y no por la del incapaz. Por

ello, se dice, es necesario acreditar negligencia de su parte.

Esta es la teoría tradicional, pero nos parece discutible: la frase "si pudiere imputárseles

negligencia" del art. 2319.1, bien podría ser interpretada en un sentido contextual que

incluyera como forma de comprobar esa negligencia las presunciones de culpa por hecho

ajeno, establecidas en el art. 2320.

En cualquier caso, el guardián no puede pretender ser reembolsado por lo que se vio

obligado a pagar en los bienes del incapaz. Así se deduce a contrario sensu del art. 2325,

que da derecho a pedir restitución del que "era capaz de delito, cuasidelito, según el art.

2319".

4. Derecho extranjero

Puede apreciarse una tendencia en las legislaciones extranjeras por hacer responsable al

incapaz, al menos subsidiariamente, cuando no pueda responder el guardián.

El Código Civil italiano señala que "No responde de las consecuencias del hecho dañoso

quien no tenía la capacidad de entender o de querer en el momento en que lo ha cometido, a

menos que el estado de incapacidad derive de su culpa" (art. 2046). Pero agrega que "En

caso de daño causado por la persona incapaz de entender o de querer, la reparación es

atribuida a quien tenía el deber de vigilancia del incapaz, salvo que pruebe no haber podido

impedir el hecho. En el caso en el cual el perjudicado no haya podido obtener la reparación

de quien tenía el deber de vigilancia, el juez, en consideración de las condiciones

económicas de las partes, puede condenar al autor del daño a una equitativa indemnización"

(art. 2047).

El Código Civil francés dispone simplemente que "Aquel que ha causado un daño a otro

estando bajo la influencia de una perturbación mental, no por eso deja de estar sujeto a la

reparación" (art. 489-2, reformado por Ley Nº 68-5, de 2 de enero de l968).

El Código Civil de Portugal, a semejanza del italiano, establece: "Si la víctima no puede

obtener reparación del representante legal del incapaz de ejercicio que actúa sin

discernimiento, puede el juez considerar una indemnización equitativa a cargo del autor

directo" (art. 1977).

III. EL ACTO HUMANO

1. La voluntad: acción u omisión

Para que haya responsabilidad es menester que se dé un acto humano, es decir, lo que suele

denominarse en la nomenclatura civilista un hecho del hombre voluntario. Puede consistir

en una conducta positiva (facere) u omisiva (non facere). Un ejemplo de responsabilidad

por omisión la proporciona el art. 2333, por el que se concede acción popular en todos los

casos de daño contingente que, por imprudencia o negligencia de alguien, amenace a

personas indeterminadas.

La omisión se configura cuando el deber general de cuidado prescribía al agente el asumir

una determinada conducta y éste no la realizó. Esta posición en la que el agente "debe"

actuar la conocen los penalistas como "posición de garante", es decir, de protección de

ciertos bienes jurídicos valiosos. No es necesario que el acto omisivo se dé en el contexto

de una conducta activa; por ejemplo, conducir un vehículo o construir una casa. Es

suficiente que el autor no haya actuado, debiendo y pudiendo hacerlo sin grave menoscabo

para su propia persona. La omisión de socorro prevista como falta en el art. 494 Nº 14 CP

("El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida,

maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio"),

proporciona una buena herramienta conceptual para construir el ilícito civil por omisión.

En la dogmática penal se habla de omisión pura (para designar los casos tipificados

expresamente como delitos omisivos, como la omisión de socorro) y de comisión por

omisión (para aludir a los tipos que parecen describir conductas activas y que se aplican

también en caso de omisión, por ejemplo, un homicidio por omisión). La posición de

garante se requiere para configurar estos últimos. La ciencia penal encuentra dificultades

para punir los delitos de comisión por omisión en razón de que, si los tipos penales

describen conductas activas, castigar la omisión vulnera el principio de legalidad. Por eso,

se abre paso una corriente que quiere ver en los tipos llamados "de acción" no una

descripción de un resultado causal, sino más bien una atribución normativa de un

determinado resultado. De modo que cuando el agente vulnera un deber de evitación de un

resultado (posición de garante), éste le es imputable y su conducta satisface el tipo. En

derecho civil la cuestión es más simple porque no existe el principio de legalidad ligado a

un tipo como en el derecho penal. Los desarrollos de la posición de garante (por vínculo

familiar, comunidad de peligro, asunción voluntaria, injerencia, control de peligros que se

encuentran en el propio ámbito de dominio y deberes de control para con la conducta de

terceros) pueden ser utilizables en sede civil. Pareciera, sin embargo, que la construcción de

estos deberes de actuación, si no están expresados en la ley o sancionados penalmente, debe

ser excepcional, pues de lo contrario podría llegar a ponerse en crisis la esfera de libertad

del individuo.

Es necesario no confundir la estructura del acto humano que está en la base de la

responsabilidad y la calificación de culpabilidad que se establece sobre ella. Aunque la

culpa emane de una omisión en haber adoptado medidas de cuidado en la realización de la

conducta, no por ello ésta debe calificarse de omisiva.

2. Casos de exclusión de responsabilidad por falta de voluntad

La doctrina suele asimilar a la demencia estados transitorios de pérdida del uso de la razón.

Se entiende, así, exonerado de responsabilidad el que actúa en estado de hipnosis o

sonámbulo. Tapia agrega que podría llegar a considerarse estado de demencia, si bien

transitoria, la ausencia de voluntad producida por una violencia física o moral.

A nuestro juicio, estos casos no deben asimilarse a la demencia que es una causal de falta

de capacidad delictual y que por lo tanto califica la situación de una persona de un modo

permanente. Los estados transitorios de falta de uso de razón son más bien causales de

exoneración por falta de voluntariedad de la acción.

3. El caso fortuito o fuerza mayor

El caso fortuito es el imprevisto a que no es posible resistir (art. 45). A nuestro juicio,

aunque el caso fortuito puede ser conceptualizado como causal de exoneración de

responsabilidad por falta de antijuridicidad, o de culpa, o de nexo causal entre el hecho y el

daño, lo más propio es ubicarlo como causal de supresión de la voluntariedad del hecho. Es

efectivo que cuando el daño se produce por fuerza mayor o caso fortuito puede decirse que

no hay ni ilicitud, ni culpa ni tampoco causalidad. Pero no los hay porque primeramente ha

quedado suprimida la voluntariedad básica sobre la cual se edifica toda la construcción de

la responsabilidad. Cuando un daño se produce por un caso fortuito, en rigor no puede ser

vinculado a una voluntad humana.

Se incluyen en el concepto de caso fortuito o fuerza mayor no sólo los hechos naturales

(terremotos, incendios, naufragios), sino también actuaciones humanas. Así si a alguien lo

empujan de un modo irresistible y cae sobre una vitrina de una tienda, estará exento de

responsabilidad, porque ha sido materialmente utilizado (sin su voluntad) para causar un

daño. Será en todo caso el instrumento, pero no el autor del perjuicio. En el supuesto

general del caso fortuito deben quedar incluidas algunas causales de exención de la

responsabilidad penal (aplicables también al derecho civil), cuales son: causar un mal por

mero accidente mientras se realiza un acto lícito no negligente (art. 10 Nº 8 CP), obrar

violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable (art. 10 Nº 9

CP), e incurrir en una omisión hallándose impedido por causa legítima o insuperable (art.

10 Nº 12 CP).

Se ha pensado que también hay caso fortuito si los daños se producen por el cumplimiento

de una orden de una autoridad legítima. Se sostiene que la orden debe provenir de la ley o

de la autoridad pública, no de autoridades privadas, como los padres, el patrón o el

mandante. Pareciera que lo relevante no es la fuente de la autoridad, sino más bien el grado

de coerción que conlleva, es decir, si es capaz de suprimir la voluntariedad del agente en la

producción de daño. Esto raramente sucederá, ya que la mayor parte de las órdenes

requieren de una obediencia reflexiva. No obstante, el mandamiento del superior podría ser

considerado como causal de exclusión de la ilicitud por aplicación del art. 10 Nº 10 del

Código Penal, que exime de responsabilidad al que "obra en cumplimiento de un deber".

Nuestra jurisprudencia ha fallado que las características de irresistible e imprevisto del caso

fortuito deben apreciarse objetivamente: "Ello implica que la imposibilidad de prever o

resistir el acontecimiento debe ser absoluta ... la presentación de una dificultad, que puede

subsanarse por un hombre prudente, jamás puede tener el carácter de caso fortuito" (C.

Concepción, 7 de noviembre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 288). La misma sentencia

requiere que el caso fortuito sea la causa única del daño y que no contribuya a él la culpa

del agente.

La imprevisibilidad del resultado presenta serias dificultades para ser demostrada. Los

tribunales suelen ser muy severos a la hora de analizar este requisito, llegándose incluso a

niveles que parecen extremos. Se ha fallado que es previsible para un conductor el que, a

altas horas de la madrugada, los demás conductores no respeten las reglas del tránsito, por

cuanto "es posible prever un accidente del tránsito en un cruce de calle en horas de la

madrugada, si no se maneja con sumo cuidado, ya que es de ordinaria frecuencia que a esa

hora no siempre se observen las normas del tránsito por los conductores" (C. Sup., 12 de

agosto de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 120). La Corte considera que tampoco

concurre la inevitabilidad del resultado.

Alessandri piensa que el caso fortuito no es eximente cuando hay responsabilidad objetiva.

Díez-Picazo y Gullón sostienen lo contrario. En verdad, en algunos casos de

responsabilidad objetiva la misma ley dispone su inaplicabilidad si el daño se produce por

eventos como guerras, subversiones, etc.

4. El problema de la responsabilidad de las personas jurídicas

Si se exige voluntad humana para generar responsabilidad, surge el problema de la

posibilidad de que respondan las personas jurídicas. Para la doctrina que ve en la persona

jurídica una mera ficción, no cabe hablar de responsabilidad de ella, puesto que, al carecer

de voluntad propia, no podría incurrir en ilicitudes. La ficción sólo puede alcanzar los fines

lícitos del ente. Los daños ilícitos no pueden ser imputables a la persona jurídica, sino

únicamente a las personas naturales que la integran, que tienen voluntad real, no fingida, y

que por lo tanto pueden delinquir.

Para la teoría de la realidad de la persona jurídica, ésta sí tiene un espíritu y una voluntad

propia, y por lo tanto no puede excluirse que a la voluntad del ente colectivo, manifestada

de acuerdo con su forma de existir, le sea atribuido un daño ilícito que debe ser reparado

con cargo al patrimonio de la misma persona jurídica, y no al de sus integrantes

individuales.

En Chile, la responsabilidad civil extracontractual de las personas jurídicas cuenta con un

respaldo legal: el art. 39 CPP, dispone que "Por las personas jurídicas responden los que

hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecte a la

corporación en cuyo nombre hubieren obrado". En forma casi idéntica se expresa el art. 58

NCPP: "Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto

punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que les afectare".

Lo cierto es que la persona jurídica es más que una mera ficción legal, y aunque también

sea exagerado absolutizar la realidad de la personalidad técnica que se le atribuye, bien

puede identificarse una voluntad colectiva generadora de un daño que será imputable a la

persona como tal, en la medida en que esté manifestada a través de las personas naturales

que actúan como representantes u órganos de la misma. Incluso respecto de la

responsabilidad de la persona jurídica es posible hablar de hechos voluntarios, y se

mantiene la exigencia de la voluntariedad como elemento de la responsabilidad civil

extracontractual.

En Chile la posibilidad de que las personas jurídicas puedan delinquir civilmente ha sido

aceptada sin cuestionamientos por la doctrina y jurisprudencia tradicionales, a través de la

recepción de la teoría del órgano como contrapuesta a la de la representación (C. Sup., 16

de noviembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, p. 192). Recientemente, sin embargo, se ha

hecho ver que ambas teorías se basan en una ficción de voluntad y que si la responsabilidad

por culpa es básicamente imputación de culpabilidad, las personas jurídicas, no siendo seres

humanos, no pueden responder. Como no se quiere extraer la consecuencia de que las

personas jurídicas sean liberadas de soportar el costo de los daños ilícitos que causen, se

pretende que, a falta de responsabilidad por culpa, se explique su imputación como una

suerte de responsabilidad objetiva o por la actividad desarrollada en el giro de la persona

jurídica.

5. La voluntad en los actos colectivos

Hay coautoría no sólo cuando dos o más voluntades concurren en la realización de un

hecho ilícito, lo que da lugar a la solidaridad del art. 2317, sino igualmente cuando se

contribuye con el voto a la formación de una voluntad de un ente o persona colectiva. Es lo

que sucede, por ejemplo, con la responsabilidad de directores de una sociedad anónima que

adoptan negligentemente un acuerdo que causa daño a la sociedad, a los accionistas o

terceros.

IV. ANTIJURIDICIDAD

1. Manifestación legal y autonomía

Para que haya responsabilidad es necesario que el daño provenga de un comportamiento

objetivamente ilícito, contrario al ordenamiento, contrario a lo justo. Así se deduce de las

siguientes disposiciones:

1º) El art. 1437 señala que las obligaciones nacen de, entre otras fuentes, un "hecho que ha

inferido injuria o daño".

2º) El art. 2284 dispone que "Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar,

constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar,

constituye un cuasidelito".

La valoración de la licitud de la conducta generadora de la responsabilidad puede fundarse

en una infracción a un deber legal expreso o en la transgresión del principio general de que

no es lícito dañar sin causa justificada a otro.

En la doctrina nacional generalmente se ha descuidado el estudio especial de esta faceta del

ilícito civil, por cuanto se le suele subsumir en la culpabilidad: si hay dolo o culpa, es

porque hay ilicitud; o en el daño: sólo se indemniza el daño injusto. Sostenemos sin

embargo que el juicio objetivo de contrariedad de la conducta con específicos deberes de

cuidado emanados de fuente legal o con principios y valores constitutivos del ordenamiento

jurídico, es una exigencia autónoma e independiente de la culpabilidad: dolo o culpa, y del

daño. Es cierto que muchas veces van relacionados, pero no siempre es así: puede haber

culpa, pero no ilicitud y un daño puede causarse de manera justificada. Incluso debe

sostenerse que el elemento de la antijuridicidad o contrariedad del comportamiento a

derecho es exigido tratándose de responsabilidad por riesgo u objetiva, ya que para que ésta

surja debe existir alguna conducta -activa u omisiva- transgresora al menos de un deber

genérico de garantizar seguridad a las eventuales víctimas.

2. Antijuridicidad y tipicidad. El ilícito civil típico

En la responsabilidad penal se suele examinar la ilicitud de la conducta en dos etapas: la

tipicidad (o adecuación de la conducta punible al tipo o figura legal que describe el delito) y

la antijuridicidad (contraste entre la conducta típica y el contexto general del ordenamiento

jurídico). El "tipo legal", esto es, la descripción legal de la concreta conducta incriminada,

desempeña una función indiciaria de la antijuridicidad. Si una conducta particular satisface

las exigencias de un tipo penal, debe entenderse en principio antijurídica, a menos que

concurra una causal de justificación que lleve a la conclusión de que, en ese caso particular,

la conducta no era contraria al ordenamiento jurídico. Así, aunque el matar a una persona

queda cubierto por el tipo penal del homicidio, y es, por tanto, ilícito, si la muerte es

causada en legítima defensa (causal de justificación), la conducta será en definitiva

considerada lícita.

En materia civil, la tipicidad y antijuridicidad tienden a confundirse en una sola etapa: no es

posible exigir que haya "tipos" preestablecidos de todos los hechos que generan

responsabilidad. El análisis de la ilicitud se centrará, por tanto, en la constatación de si el

hecho en cuestión constituye una infracción a una norma positiva o va contra el principio

general de que nadie puede dañar injustamente a otro (alterum non laedere).

Al respecto vale la pena reproducir lo que escriben Díez-Picazo y Gullón: "La doctrina y

jurisprudencia destacan, sin embargo, el carácter antijurídico que siempre debe tener el

acto, aunque en la órbita no penal su concepto es necesariamente más genérico, menos

perfilado y concreto. En efecto, en el derecho penal las conductas sancionadas están

plenamente tipificadas en la ley; obrar contra ella es antijurídico. Pero fuera de este campo

es imposible encontrar una serie de normas que minuciosamente obliguen a una conducta

para no causar daño a tercero, o, si se quiere, que puntualicen cómo hemos de comportarnos

con los demás. Sería una tarea prácticamente imposible, y de ahí que el derecho nunca

pueda llegar a la certeza en el campo de la responsabilidad extracontractual. Así, pues, lo

antijurídico no penal no consiste solamente en la violación de normas que impongan una

conducta (p. ej., la empresa suministradora de energía eléctrica ha de cumplir las

disposiciones sobre la protección de los cables que la transportan para evitar daños), sino

también en la contravención del principio alterum non laedere, que es un principio general

del derecho que informa todo el ordenamiento jurídico y que está integrado en él, fuente de

una serie de deberes que nos obligan a comportarnos respecto a terceros con la corrección y

prudencia necesarias para que la convivencia sea posible".

No obstante, el mismo Díez-Picazo advierte la necesidad de concretizar el contenido del

principio alterum non laedere, pues podría incurrirse en la anfibología de sostener que un

daño es antijurídico porque viola una regla de no causar un daño antijurídico. Ante la

dificultad de hacer operativa la regla del neminem laedere, algunos se contentan con

plantear la exigencia de antijuridicidad desde el punto de vista negativo: todo daño irrogado

a una persona en sus sentimientos, en su cuerpo o en sus bienes jurídicos ha de ser reparado

mientras el agente no proceda en el ejercicio regular y no abusivo de un derecho (y con la

debida diligencia) o medie una causa de justificación. No parece del todo satisfactoria esta

visión puramente negativa, aunque, como ha sostenido Monateri, haya que resignarse a no

establecer un contenido unitario al juicio de antijuridicidad. En su concepción, los criterios

sobre los cuales puede calificarse un daño de "injusto" (antijurídico) pueden ser

considerados en una especie de cuatripartición que depende mucho de las clases de hechos

dañosos; el daño sería injusto si se da alguna de las siguientes situaciones: 1º) Lesiona un

derecho subjetivo de la víctima; 2º) Viola una norma dirigida a proteger a la víctima; 3º)

Existe una determinada combinación entre elemento subjetivo y daño causado (por

ejemplo, en los supuestos de competencia desleal), y 4º) Ha mediado una promesa ineficaz

o una declaración no negocial que es capaz de suscitar una legítima confianza sobre una

apariencia diversa de la realidad.

Por cierto, el hecho de que una conducta esté tipificada penalmente constituye un indicio

manifiesto de ilicitud, que sólo podría quedar desvirtuada por la acreditación de una causal

de exclusión de la antijuridicidad. Nuestra jurisprudencia, por ejemplo, ha declarado que si

se acredita la responsabilidad por el delito de giro doloso de cheques, debe darse lugar a la

demanda civil de indemnización de perjuicios deducida por el afectado (C. Sup., 25 de

enero de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 4ª, p. 2). No piensa lo mismo respecto de los fallos de

la Comisión Resolutiva Antimonopolios, la que, según la Corte Suprema, no tienen carácter

sancionatorio, sino preventivo respecto de lo futuro (C. Sup., 30 de julio de 1991, RDJ, t.

LXXXVIII, sec. 1ª, p. 40).

Algo semejante sucede cuando una infracción contravencional produce daño a la víctima.

En estos casos, el tipo infraccional funcionará a la vez como tipo de la responsabilidad

sancionatoria y de la responsabilidad civil. Es decir, la tipificación prevista para

contravencionales servirá también como factor indiciario de la antijuridicidad de la

responsabilidad civil anexa a la infraccional.

En ocasiones, incluso la misma ley civil desciende a describir ciertas conductas que

considera causantes de responsabilidad civil extracontractual de modo especial. Por ello

puede hablarse de "ilícito civil típico". Muchas disposiciones pueden citarse del mismo

Código Civil que contienen verdaderas tipificaciones de responsabilidad civil

extracontractual. Rodríguez enumera las siguientes: los arts. 423, 631, 667, 926, 934, 1287

y 1336. A ellas pueden agregarse otras como los arts. 141.5, 130.2, 188.4, 1768 y 1792.18.

La técnica de la tipificación del ilícito civil no es propia del Código Civil, sino que se

extiende a otras leyes.

¿Cuál es la función de esta tipificación? La función del tipo civil no es otra que la misma

que el tipo penal, aunque para los efectos de la responsabilidad civil, es decir, servir de

indicio de la antijuridicidad de la conducta. Cuando la responsabilidad extracontractual se

fundamenta en una conducta tipificada por la ley civil como generadora del deber de

indemnizar, no será necesario hacer mayores esfuerzos para sostener la ilicitud, y sólo si

concurriere por excepción una causal de justificación (que deberá probarla el demandado),

podrá descartarse la presunción de antijuridicidad que surge del tipo. En ocasiones la

tipificación devendrá en la exigencia de que el comportamiento se produzca dolosamente,

como sucede en el supuesto del art. 2119, que señala que si un consejo "se da

maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios". En este caso la ley exige dolo

para que se genere responsabilidad civil extracontractual, por lo cual debe descartarse la

configuración de un ilícito civil cuando el consejero obra imprudentemente. Lo propio debe

decirse del art. 1814, que obliga a indemnizar al vendedor de una cosa inexistente si

procedió "a sabiendas".

Debe rechazarse, tanto para la responsabilidad civil que surge de un tipo penal o

contravencional como para aquella que nace del "ilícito civil típico", la idea de que no es

necesario acreditar los demás requisitos generales de la responsabilidad, tales como la

capacidad delictual y la imputación subjetiva (dolo o culpa). Los tipos penales o

contravencionales y los tipos meramente civiles requieren que la conducta se realice

intencional o imprudentemente. De este modo, será necesario acreditar la reprochabilidad o

culpabilidad para configurar definitivamente la obligación de indemnizar. De lo contrario,

la responsabilidad civil surgida de un tipo legal devendría en una suerte de responsabilidad

objetiva que resultaría a todas luces hipertrofiada en su extensión.

Disentimos de la tesis propuesta por Rodríguez, para quien el ilícito civil típico funcionaría

de un modo semejante a la responsabilidad objetiva, en el sentido de que la ley atribuye a

una determinada conducta el deber de reparar sin que sea necesario probar que hubo culpa

o dolo en el agente. La única diferencia residiría en que en la responsabilidad objetiva el

único antecedente de la responsabilidad es la relación de causalidad, en la del ilícito típico

el antecedente es la ejecución de la conducta descrita por el "tipo civil". A nuestro juicio,

esto contribuye a una expansión indeseable de la responsabilidad objetiva, contraviniendo

la idea del legislador, que en muchos tipos civiles explícitamente hace referencia a un

actuar doloso, de mala fe, o negligente (o al menos lo supone). Por otra parte, si se

admitiera que respecto del ilícito civil típico la responsabilidad se presume de derecho, no

se entendería por qué ello no sucede cuando el deber de reparar surge de la realización de

una conducta tipificada por la ley penal o contravencional. Pero si se admitiera esto,

entonces debiera llegarse a la conclusión de que nuestro sistema es de responsabilidad

objetiva y no de responsabilidad subjetiva, como afirma en forma unánime la doctrina,

incluido el mismo Rodríguez.

3. La responsabilidad por hecho lícito

Entre las nuevas tendencias de la responsabilidad civil se ha observado que, en el afán de

atender a la reparación del perjudicado, podría prescindirse del requisito de la

antijuridicidad del hecho dañoso. Incluso un hecho lícito, autorizado por la ley, generaría

responsabilidad si es susceptible de causar daño. Se menciona que el acto expropiatorio

indemnizable de acuerdo con la Constitución (art. 19, Nº 24 Const.) cabe en esta categoría.

Pero aun más: se ha sostenido en forma general, entre nosotros, que la ilicitud no es un

requisito tratándose de la responsabilidad del Estado.

En el campo del Derecho privado se invocan las disposiciones que autorizan a imponer

servidumbres bajo la condición de pagar los perjuicios que se causen al propietario del

predio sirviente (así, por ejemplo, el art. 847, y las servidumbres mineras y eléctricas).

Igualmente, las indemnizaciones que se prevén para la exploración y explotación de

pertenencias mineras. También podría agregarse el caso de retractación tempestiva de la

oferta que, a pesar de considerarse legítima, impone el deber de indemnizar (art. 98 CCom).

No nos parece razonable, al menos de modo general, prescindir del requisito de la ilicitud

del hecho si queremos seguir hablando de un sistema de responsabilidad personal. Los

casos de indemnización de daños ocasionados por conductas legalmente autorizadas son

supuestos especiales en los que la ley condiciona la licitud de la actuación al pago de la

indemnización. No hay propiamente responsabilidad extracontractual.

Para la responsabilidad del Estado pareciera que tampoco puede afirmarse sin más la

prescindencia de la antijuridicidad. A veces ésta se la hace surgir de una vulneración del

principio de la igual repartición de las cargas públicas consagrado en la Constitución (art.

19, Nº 20 Const.), pero a nuestro entender ese principio, así como el del enriquecimiento

sin causa, funcionan de modo autónomo y no como supuestos de responsabilidad.

Según De Cupis, la responsabilidad por daño no antijurídico debe quedar sometida a

criterios muy excepcionales: "Es inconcebible un daño antijurídico desprovisto de sanción,

ya que la norma encargada de tutelar el interés dañado estaría desprovista del nervio de la

fuerza jurídica, mientras que no sólo no hay razón alguna para imponer una reacción

general contra el daño no antijurídico, sino que es más, si se estableciera, se vulneraría la

misma entraña de la convivencia social. En línea de principio debe valer, y no puede ser de

otra manera, que el daño no antijurídico debe ser soportado por el sujeto del interés

lesionado, lo cual no es óbice, por supuesto, para que en casos especiales, como son los que

se han examinado, se produzca una determinada sanción jurídica".

4. El problema del abuso del derecho

Cuando el daño proviene de un derecho reconocido, y cuyo ejercicio se ajusta a lo regulado

por la ley, no puede haber responsabilidad, porque no existe ilicitud en el comportamiento.

Así, por ejemplo, no son indemnizables los daños que se producen al deudor por la traba de

embargo sobre sus bienes, ni tampoco los que sufre un comerciante por efectos de la

instalación de un competidor. Rige aquí el principio ya consagrado en el Digesto: qui iure

suo utitur, neminem laedit (quien ejerce su derecho a nadie ofende).

Pero el ejercicio de un derecho, en sí mismo justo, puede llegar a ser ilícito o injusto: puede

causar daño ilegítimamente. Nace así la teoría del abuso del derecho, que sostiene que el

ejercicio abusivo de un derecho genera obligación de reparar los perjuicios producidos. En

Chile, la teoría no está consagrada en forma general, pero existen indicios de aceptación

(cfr. art. 2110 y art. 56 del Código de Aguas).

Nuestra doctrina ha reconocido que el ejercicio abusivo de un derecho es una especie de

acto ilícito que, si se ejecuta con dolo o culpa, genera responsabilidad. Esto explicaría

normas como la del art. 280 CPC, respecto de las medidas prejudiciales solicitadas sin

fundamento. Se considera que si el abuso se constituye por el ejercicio con exclusiva

finalidad de dañar, habrá necesidad de probar la intención dolosa, pero en cambio si se trata

de una conducta que lesiona las buenas costumbres o la buena fe, esa misma infracción será

constitutiva de culpa.

La jurisprudencia también ha reconocido la aplicación de la teoría del abuso,

reconduciendo estos casos a las normas sobre responsabilidad extracontractual: "A

diferencia de otras legislaciones -ha sostenido la Corte de Apelaciones de Santiago-, en

Chile el abuso del derecho no aparece formulado en la ley de un modo expreso como

principio genérico y fuente de responsabilidad civil. Si el ejercicio de un derecho origina un

daño, mediante culpa o dolo, se transforma en la comisión de un delito o cuasidelito civil

que, como fuente de obligaciones, se rige por los preceptos del título XXXV del libro IV

del Código Civil" (C. Stgo., 27 de julio de l943, RDJ, t. XLI, sec. 2ª, p. 1). Más

recientemente la misma Corte ha declarado: "Este tribunal no ve inconveniente ... en aplicar

sus fundamentos ... [del abuso del derecho] en aras de lograr una moralización en las

relaciones jurídicas y en definitiva lograr que se obtenga justicia, cuando las

contraprestaciones a que se encuentran vinculadas las partes, ceden en un provecho

ilegítimo de una de ellas, rompiéndose, de este modo, el debido equilibrio que debe existir

entre las equivalencias de las obligaciones. El juzgador no puede eludir el compromiso de

establecer la justicia de lo discutido, avanzando en la interpretación de las normas legales

existentes o cumpliendo el mandato señalado en subsidio en el N° 5 del art. 170 del CPC,

que lo obliga a aplicar, en último término, los principios de equidad ... Cualquiera sea el

ámbito de aplicación de la doctrina sobre el abuso del derecho, dolo, culpa o negligencia,

irracionalidad en su ejercicio, falta de interés o necesidad legítima, intención del agente en

perjudicar, o con desvío de los fines de la institución para los que fue concebida e incluso

aplicado a procedimientos judiciales, es evidente que, de parte del agente causante del mal,

debe existir un ánimo manifiesto de perjudicar o una evidente falta de interés o necesidad

de lo que promueve o un actuar motivado por el afán de causar un perjuicio de su

contraparte o contratante. Esa intención de perjudicar no sólo debe manifestarse, como es

lógico, cuando se actúa en la órbita de la responsabilidad extracontractual, sino que también

para el caso en que el acto se ejecuta excediendo el interés jurídicamente protegido ... En

nuestro ordenamiento procesal, tiene aplicación el principio de probidad o de buena fe, que

exige a los contendientes una actuación leal en el uso de sus pretensiones, defensas o

recursos, sancionándose cualquier exceso en el caso de expedientes dilatorios o

pretensiones infundadas. Ejemplo de lo aseverado lo constituyen el pago de costas, la

obligación de depósitos previos para formular incidentes que han sido formulados más de

dos veces o el pago de multas, si estimare el juez que en su interposición ha existido mala

fe" (C. Stgo., 9 de diciembre de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2ª, p. 177). En el mismo

sentido, ha fallado la Corte de Coyhaique (C. Coyhaique, 9 de mayo de 1997, RDJ, t. XCV,

sec. 1ª, p. 57, con recurso de casación en el fondo desestimado).

En el extranjero la teoría del abuso de los derechos ha sido consagrada legalmente. El art.

7.2 CC español dispone: "... La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial

del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las

circunstancias en que se realice sobrepasa manifiestamente los límites normales del

ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente

indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la

persistencia en el abuso".

No procede invocar el abuso del derecho respecto del ejercicio de derechos que por su

misma naturaleza parecen exigir la facultad discrecional del titular de ejercerlos sin

consideración a la oportunidad o a los intereses ajenos involucrados. Son los llamados

derechos absolutos, en los que cabe incluir el derecho a consentir en el matrimonio de un

menor de edad, el derecho a revocar el testamento, el derecho a pedir una partición, el

derecho a revocar un mandato o un testamento, entre otros.

En el derecho inglés existe un tipo especial de responsabilidad extracontractual: el tort de

private nuisance. Consiste en el mal uso de un inmueble que causa daño o molestia en el

goce de la propiedad ajena. Bajo este concepto entran ruidos molestos, malos olores, humo,

etc. Se puede decir que es una forma de abuso del derecho. En las relaciones de vecindad se

exige cierta "tolerancia", pero superado el umbral de lo tolerable (marcado por la

previsibilidad de que el acto molestará al prójimo) se incurre en responsabilidad. El nivel

de tolerancia varía según la localidad, la duración de la molestia, la existencia de dolo, el

beneficio público que reporta la actividad molesta, entre otros factores.

5. Circunstancias que excluyen la ilicitud

La ley no ha reglamentado las causas eximentes de responsabilidad civil, pero la doctrina

ha ido identificándolas. Las más relevantes son las que se exponen a continuación:

a) Legítima defensa

No hay responsabilidad por los daños que se causen en legítima defensa frente a una

agresión injusta, siempre que se den todas las condiciones de esta eximente: agresión

ilegítima, falta de provocación y proporcionalidad de la respuesta. La legítima defensa

puede aplicarse a lesión de personas o a daño de bienes.

Se ha sostenido que la legítima defensa en sede civil requiere al igual que en materia penal

la agresión ilegítima y la falta de provocación, pero que la racionalidad del medio empleado

debe ser sustituida por la proporcionalidad al daño que se evita.

Los tribunales afirman que debe exigirse el requisito penal de la racionalidad del medio,

pero sostienen que si éste no concurre, si bien no operará como causal justificatoria, podrá

autorizar al juez a reducir la indemnización por la imprudencia de la víctima. La Corte

Suprema ha dicho así que procede la rebaja de la indemnización "... en atención a que el

occiso se expuso imprudentemente al mal al agredir ilegítimamente y sin provocación,

armado de un cortaplumas, al demandado..." (C. Sup., 8 de abril de 1982, RDJ, t. LXXIX,

sec. 4ª, p. 22).

b) Estado de necesidad

Se define el estado de necesidad como el daño causado para evitar la realización del que

amenaza a su autor o a un tercero. Por ejemplo, los bomberos que para evitar la

propagación del fuego dañan edificios contiguos o el individuo que hurta pan acosado por

el hambre. El estado de necesidad se diferencia de la legítima defensa en que en el primero

no hay agresión injusta por parte de la víctima del daño.

El estado de necesidad exime de responsabilidad si el daño que se trata de evitar es

inminente y no hay otro medio practicable y menos perjudicial. Si el valor de lo salvado es

igual o inferior a lo dañado, hay responsabilidad. Los bienes en juego deben ser

mensurables de modo de permitir una comparación.

Por eso, que jamás puede legitimarse un daño a las personas invocando el estado de

necesidad, ya que no es posible comparar bienes materiales con bienes de la personalidad,

ni éstos entre sí (por ejemplo, no hay estado de necesidad que autorice dar muerte a una

persona con el fin de salvar a otras muchas). No procede justificar el aborto terapéutico en

virtud de un supuesto estado de necesidad, en que habría que optar por inferir un mal

"menor" (dar muerte a la criatura no nacida) para preservar la salud o vida de la madre. La

vida humana, en cualquier etapa de su desarrollo, es inestimable e imposible de sopesar o

comparar con otras.

En todo caso, el hecho de que no haya acción para pedir la reparación del daño a título de

responsabilidad no quiere decir que el afectado deba sufrir todo el costo del salvamento.

Este tendrá derecho a pedir restitución para evitar el enriquecimiento injusto (no se

demandarán todos los perjuicios sufridos, pero sí la compensación del daño que restaure el

equilibrio entre los dos patrimonios involucrados).

Se ha dicho también que el estado de necesidad no eximirá de responsabilidad civil cuando

el necesitado se haya colocado culposamente en la situación disminuida.

c) Otros supuestos

Será causal de exclusión de la ilicitud el que el agente al causar el daño haya actuado con

una autorización legal. Se aplicará entonces la causal del art. 10 Nº 10 del Código Penal,

que exculpa de responsabilidad penal al que "obra en cumplimiento de un deber o en el

ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo". El ejercicio de un derecho para

excluir la responsabilidad debe ser "legítimo", con lo cual no habrá causal de justificación

si se actúa abusando del derecho o con desviación de poder de la autoridad, cargo u oficio.

La ignorancia o error respecto de la naturaleza del hecho dañoso exime de responsabilidad

si en las mismas circunstancias un hombre prudente hubiere incurrido en ella o él. Es decir,

el error debe ser excusable para constituir causa de exclusión de responsabilidad, aunque en

tal caso parece que estamos frente a un supuesto de ausencia de culpa, más que de una

causal de justificación.

La causal de exención de responsabilidad que el Código Penal describe como haber obrado

"violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable" (art. 10 Nº 9

CP), a nuestro juicio, debe operar no como causal de exclusión de la ilicitud del hecho, sino

de su voluntariedad. En efecto, cuando alguien obra por fuerza o por miedo invencibles, su

voluntad queda seriamente disminuida, si no suprimida del todo.

En lo que se refiere a los daños causados a la honra, por medio de imputaciones injuriosas,

la exceptio veritatis puede tener lugar, de acuerdo con lo preceptuado por el art. 2331: "Las

imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para

demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro

cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización

pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación". Debe entenderse así que la veracidad

de la imputación franquea su licitud, de modo que no es posible generar responsabilidad.

Lo anterior se aplicará sólo a las lesiones al honor. No se puede extender a las conductas

violatorias del derecho a la intimidad ni al derecho a la imagen, donde la veracidad de lo

atribuido o manipulado es parte constitutiva de lo ilícito (la violación de la vida privada

supone que lo difundido es exacto, pero a pesar de ello nadie tiene derecho a comunicarlo

sin el consentimiento del afectado).

d) El incumplimiento de la promesa matrimonial

Según el art. 98.2, "No se podrá alegar esta promesa ... para demandar indemnización de

perjuicios". La norma es abierta y da para entender que la indemnización de perjuicios no

puede reclamarse a título de responsabilidad civil extracontractual. La ley no quiere que la

eventual demanda de perjuicios coarte al novio renuente en su libertad para rechazar el

matrimonio llevándolo a unas nupcias que contraería por la fuerza que opera en su ánimo la

posible merma patrimonial que le reportaría, en caso de admitirse, la reparación de los

daños causados por el rompimiento de su promesa.

En otras legislaciones, sin embargo, se ha admitido, con ciertos requisitos, la procedencia

de la indemnización por ruptura de los esponsales. Entre nosotros puede discutirse si la

prohibición del art. 98.2 se aplica realmente tanto a la responsabilidad contractual como a la

extracontractual.

Podría pensarse que el art. 98.2 sólo se refiere a la responsabilidad contractual, o sea, la

derivada del incumplimiento de una obligación surgida del contrato de desposorio. Ello

resulta lógico, ya que la ley civil ha optado por declarar ineficaz dicho contrato y, por lo

tanto, es natural que no pueda invocarse para obtener la indemnización de los perjuicios.

Pero nada se opondría a que, hecha abstracción del contrato de esponsales como tal, se

llegue a la conclusión de que ha existido un ilícito civil que genera daño (responsabilidad

civil extracontractual) y que en ese supuesto regirían los arts. 2314 y siguientes que

ordenan la reparación de todo daño atribuible a dolo o culpa de una persona. La cuestión es

compleja. Por una parte, puede decirse que los términos absolutos de la norma llevan a

pensar que no procede indemnización, cualquiera sea el título que se invoque (sea el

incumplimiento del contrato, sea la simple transgresión del principio general de no hacer

daño a otro). Pero, por otro lado, se puede señalar que tratándose de una norma de

excepción procede una interpretación restrictiva, por lo que sólo cabe aplicarla al contrato

de esponsales y su cumplimiento, ya que a ello apuntan los preceptos de los arts. 98 y 99

CC, y que sería injusto privar a quien ha incurrido en gastos con miras al matrimonio y

habiendo confiado en la promesa de su prometido o prometida, de una justa compensación.

En esta dirección se orientan los Códigos modernos: los Códigos Civiles español (art. 43),

alemán (§ 1298 y 1299) e italiano (art. 81) dan lugar a la indemnización, aunque, en

general, la limitan a las expensas y a las obligaciones contraídas en atención al matrimonio.

El mismo Código de Derecho Canónico señala que "la promesa de matrimonio no da origen

a una acción para pedir la celebración del mismo; pero sí para el resarcimiento de daños si

en algún modo es debido" (c. 1062.2). La frase final es, sin embargo, indicativa de que la

indemnización no siempre procede y que amerita un juicio prudencial.

Aunque la cuestión es difícil de solucionar, estimamos que el valor principal que debe

tutelarse en este conflicto de intereses es el de la libertad matrimonial. Quien promete

matrimonio no se obliga a contraerlo, y sería inconveniente que alguien se sintiera

apremiado a casarse para evitar una eventual demanda de indemnización de perjuicios en su

contra. Entendemos, por consecuencia, que el art. 98 se refiere tanto a la responsabilidad

contractual como a la extracontractual, en el sentido de que no se puede alegar la promesa

de matrimonio en cuanto fuente de un deber jurídico cuya transgresión ocasione el deber de

reparar. Pero ello debe tener como límite el comportamiento doloso: en efecto, nos parece

que si una de las partes actuó con la intención de engañar y sacar algún provecho material

de la promesa de matrimonio y sin haber tenido jamás la voluntad de casarse, en tal caso los

esponsales pueden ser considerados como un elemento de la estafa, que generaría el deber

de indemnizar.

6. La asunción voluntaria de la posibilidad del daño

a) Los pactos de irresponsabilidad

Se discute sobre la validez de un pacto de irresponsabilidad extracontractual. Alessandri

sostiene que las cláusulas de irresponsabilidad son válidas, salvo en dos situaciones: 1ª) No

pueden aplicarse al dolo o culpa grave, puesto que no vale la condonación del dolo futuro y

la culpa lata se equipara al dolo, y 2ª) No pueden referirse a daños contra las personas, ya

que la persona está fuera del comercio humano.

b) Aceptación de los riesgos

La mera aceptación de los riesgos o el consentimiento de la víctima no exime de

responsabilidad por el daño causado. Sólo autoriza a reducir el monto de la indemnización

si se estima que la víctima actuó con imprudencia (cfr. art. 2330). Los Mazeaud señalan que

"debemos ser prudentes aun respecto de quienes nos soliciten no serlo".

Sin embargo, la doctrina ha ido forjando algunos supuestos en los que el consentimiento de

la víctima o la aceptación de los riesgos funciona como causa legitimante. Se aplica así el

adagio volenti non fit injuria.

Cuando la víctima se expone al daño a sabiendas y con la debida información de que puede

sobrevenir, no podrá después demandar su reparación. Por ejemplo, los que participan en

un duelo, o la persona que consiente en que se le aplique un tratamiento médico riesgoso, o

los que participan en deportes o actividades en las que las lesiones son comunes o incluso la

vida es puesta en peligro. Debe tratarse de un consentimiento previo al daño, ya que si la

voluntad se manifiesta con posterioridad estaremos más bien en el ámbito de la renuncia al

derecho de demandar reclamando la responsabilidad ya surgida. El consentimiento de la

víctima en ponerse en situaciones de riesgo puede funcionar como legitimante de la

conducta del agresor, siempre que no haya dolo, y cuando el riesgo tenga un valor

socialmente relevante. Se exige también que el autor de la lesión actúe en interés del

lesionado y de acuerdo con la voluntad presumible de éste.

La aceptación del riesgo exime de responsabilidad cuando ha sido la causa única del daño.

Por ejemplo, si se sufre un perjuicio por penetrar en un sitio de acceso prohibido.

En el common law inglés si la víctima recibe un daño por una actuación ilegal no hay

responsabilidad; sin embargo, para aplicar esta causal de exoneración, el daño debe

relacionarse directamente con el acto ilegal, por ejemplo, si dos ladrones detonan una caja

de seguridad y la explosión daña a uno de ellos. En cambio, si las acciones son

independientes, la causal no se aplica y hay responsabilidad extracontractual, por ejemplo,

si durante el robo un ladrón roba a otro su billetera. Parece que no hay problemas para

aceptar estos mismos criterios en nuestro sistema, aplicando el principio de causalidad.

c) El caso del cigarrillo: La experiencia norteamericana

En los juicios de responsabilidad por daños atribuidos al consumo de tabaco instruidos en

las Cortes norteamericanas una de las cuestiones más discutidas ha sido justamente la

relevancia de la aceptación voluntaria de los riesgos como causal de exoneración. La

litigación en contra de la industria tabacalera en los Estados Unidos ha tenido varias etapas:

La primera ola de demandas contra las empresas del tabaco (1950-1960) se fundaron en la

teoría del engaño (deceit), incumplimiento de garantías contractuales y en el tort de

negligence. En Lartigue v. R.J. Reynolds Tobacco Co. (317 F.2d 19, 5th Cir. 1963), el

jurado exoneró a la empresa demandada, pues sostuvo que las compañías de tabaco no

podían haber previsto los efectos dañinos del fumar. En la mayoría de estos casos se

desecharon las demandas por no haberse acreditado el nexo causal por imprevisibilidad de

los daños. Esta primera etapa concluye con el Restatement (Second) of Torts, consolidación

de los criterios sobre derecho de daños, que en un comentario sobre la responsabilidad por

productos defectuosos, asentó que "good tobacco is not unreasonably dangerous merely

because the effects of smoking may be harmful" (el tabaco no es irrazonablemente

peligroso sólo por el hecho de que fumar pueda ser dañino) (§ 402A cmt. y).

La segunda etapa se inicia cuando oficialmente el Surgeon General concluyó que fumar

podía ser una amenaza para la salud de las personas. Sobre la base de esta conclusión, el

Congreso aprobó las Cigarette Acts de 1965 y 1969, que ordenaron que se pusiera en toda

cajetilla la siguiente leyenda: "Caution: Cigaretts Smoking May Be Hazardous to Your

Health" y prohibieron cualquier otra advertencia al respecto. Los demandantes ahora

fundaron sus alegaciones en la teoría de la responsabilidad objetiva por productos

defectuosos o inseguros (product strict liability). Sin embargo, las demandas nuevamente

volvieron a ser rechazadas, básicamente por estimar las Cortes que los fumadores eligieron

una actividad que conocían como dañosa. Ante el reclamo de que las compañías de tabaco

no informaron suficientemente sobre los riesgos del consumo de tabaco, las compañías

demandadas paradójicamente se ampararon en las leyes que les prohibían colocar otras

leyendas que la impuesta por la ley. Así lo sostuvo la Corte Suprema en Cipollone v. Ligget

Group, Inc. (789 F.2d 181 3D Cir. 1986), aunque concedió tutela a la viuda del fumador

fallecido sobre la base de un intentional tort.

La tercera etapa de la litigación comienza en los años noventa, en la que los demandantes

cambian de estrategia para hacer frente a los cuantiosos recursos financieros de la industria

tabacalera. Ya no se intentan juicios individuales, sino colectivos, de miles o millones de

fumadores representados por equipos de abogados, bien provistos y organizados. Además,

se suman a las demandas los Procuradores de Justicia de los Estados que piden que se

indemnicen los gastos en salud que se han debido invertir para tratar las enfermedades

atribuidas al tabaquismo. La primera demanda la interpuso el Attorney General del estado

de Mississippi, en 1994 en conjunto con el abogado Richard Scruggs, que representaba a

demandantes particulares. Esta vez se trató de refutar la teoría de la aceptación voluntaria

de los riesgos mediante la presentación de víctimas que sufrieron el daño por exposición no

voluntaria al tabaco. Además, se presentó evidencia de que las compañías tabacaleras

tenían información incluso antes del Surgeon General de que el tabaco era peligroso y que

la nicotina tenía carácter adictivo en una serie de personas, y optaron por ocultar y negar la

existencia de esta información. De esta manera, las demandas comienzan a ser consideradas

por los jurados, aunque no ya sobre la base de la teoría de la responsabilidad por productos,

sino por conspiración (conspiracy), dolo (deceit) y fraude (fraud). En el año 2000, una

Corte del estado de Florida permitió una class action contra la industria tabacalera. El

jurado concedió una indemnización, culpando a la industria por fraude y dolo, de 145 mil

millones de dólares en favor de 500.000 fumadores de Florida. Se sostiene que esta

indemnización ha sido la más cuantiosa en la historia de la jurisdicción civil estadounidense

y que excedió el valor de mercado de las cinco compañías demandadas. Finalmente, las

cinco empresas demandadas llegaron a un acuerdo con Mississippi, Florida, Texas y

Minnesota por 40 mil millones de dólares. Luego han llegado a acuerdos con otros 46

estados para pagar 206 mil millones de dólares en los próximos 25 años.

La forma en la que se ha enfrentado el juicio a las tabacaleras amenaza con reproducirse

contra otras industrias "impopulares" como las fábricas de armas y de pinturas. Lo que es

criticado, puesto que lleva a los tribunales a pronunciarse sobre lo que es más propio de las

autoridades políticas, en cuanto a las decisiones para que funcione y con qué costos una

determinada actividad empresarial. Se señala que el acuerdo de las tabacaleras con sus

demandantes no ha servido para reducir los riesgos del tabaco, desarrollar programas contra

la adicción, etc., y puede ser comprendido más bien como la compra de una licencia para

continuar con el negocio como hasta ahora.

En nuestro medio, Pablo Rodríguez ha llegado a la conclusión de que en el caso del

fumador debe aplicarse la causal de exención de responsabilidad de asunción voluntaria del

riesgo, en la medida en que se trata de una actividad lícita, que causa un riesgo que es

incierto (ya que no todos los fumadores desarrollan las enfermedades típicas del

tabaquismo), que se advierte la naturaleza y extensión del riesgo y que se adoptan las

medidas sanitarias y preventivas prescritas por la autoridad.

7. Antijuridicidad y actividad probatoria

La ilicitud misma, esto es, la antijuridicidad de la conducta, no amerita prueba, ya que se

trata de un juicio de derecho que corresponde al juzgador. No obstante, el comportamiento,

activo u omisivo, que se tacha de injusto, dañoso, sí debe ser acreditado por el demandante.

Así, se ha fallado que, según el art. 1698 del Código Civil, corresponde al actor probar el

hecho ilícito en que funda su demanda (C. Sup., 18 de abril de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec.

1ª, p. 57).

Si existe sentencia penal (o infraccional) condenatoria, y se ejerce la acción civil en un

juicio posterior, la sentencia produce cosa juzgada en lo que se refiere a la existencia del

hecho y su ilicitud.

Los supuestos de hecho de una causal de exclusión de la ilicitud deberán ser probados por

el demandado que intenta liberarse de la obligación de reparar alegando su concurrencia.

No obstante, tampoco procederá esta prueba si la causal de exoneración de responsabilidad

fue ya ventilada y rechazada en un juicio penal previo. Según el art. 180 CPC, si la

sentencia criminal produce efectos de cosa juzgada en el juicio civil, "no será lícito en éste

tomar en consideración pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha

sentencia o con los hechos que le sirvan de necesario fundamento".

V. LA NOCIVIDAD. EL DAÑO

1. Noción de daño

Para que exista responsabilidad civil es menester que el hecho ilícito haya causado daño.

Así lo establecen los arts. 1437 y 2314. La Corte de Apelaciones de Santiago ha dicho en

este sentido que "para que un hecho culposo cause responsabilidad civil es indispensable

que cause daño y se pruebe su monto" (C. Stgo., 5 de junio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2ª,

p. 67).

Este elemento debe haberse ya producido para que pueda accionarse de responsabilidad

civil. Este es el principio general. No obstante, en ciertos supuestos se permite que la

responsabilidad civil actúe por anticipado antes de que un daño inminente se produzca y

para que se adopten las medidas necesarias para evitarlo. Se trata de la responsabilidad

preventiva, que veremos en la Lección 7ª. En la responsabilidad preventiva el daño también

existe, pero sólo como amenaza o riesgo cierto (se lesiona la seguridad en el goce de un

bien o derecho).

La doctrina más tradicional define el daño como "el detrimento, perjuicio o menoscabo que

se recibe por culpa de otro, en la hacienda o la persona". La jurisprudencia ha dicho en

términos similares que es "todo detrimento o menoscabo que una persona experimente, por

culpa de otra, sea en su persona, en sus bienes o en cualquiera de sus derechos

extrapatrimoniales" (C. Chillán, 5 de octubre de 1970, RDJ, t. LXVII, sec. 2ª, p. 85).

Es evidente que el daño como simple fenómeno existencial es connatural a la vida humana.

La convivencia reporta un sinnúmero de pérdidas, molestias, situaciones desfavorables que

pueden ser calificadas en el lenguaje ordinario de "daño" o "perjuicio". Es claro, sin

embargo, que no todos ellos producen la obligación de reparar en qué consiste la

responsabilidad. De allí que sea necesario añadir a la realidad naturalística del daño una

relevancia jurídica. En este sentido, el "daño jurídico", capaz de desencadenar la reacción

del derecho consistente en el deber de reparación, es una especie del daño en el orden físico

o existencial.

2. ¿Cuál es el daño resarcible?

No es fácil señalar cuál es el factor que "juridiza" el daño haciéndolo idóneo para solicitar

el resarcimiento. Una teoría piensa que sólo hay daño resarcible en la medida en que el

menoscabo lesiona un derecho subjetivo de la víctima. Sin embargo, esta concepción del

daño parece demasiado restringida, por lo que la doctrina y la jurisprudencia modernas

prefieren ampliar la noción de daño resarcible a la lesión o afectación, sea de un derecho

subjetivo reconocido formalmente, sea de un interés en la satisfacción de necesidades o

bienes humanos de carácter privado.

En la concepción de Adriano de Cupis, el concepto de interés deriva del concepto de bien;

bien es todo lo que puede satisfacer una necesidad humana, el interés es entendido como la

posibilidad de que una necesidad, experimentada por uno o varios sujetos determinados, sea

satisfecha mediante un bien.

Entre nosotros desde la obra de Alessandri en 1943 se ha afirmado casi sin excepción que

basta que se lesione un interés para que se genere daño indemnizable. Es también la

posición de la jurisprudencia y de los estudios doctrinales más recientes.

Por ejemplo, los tribunales reconocieron a un padre ilegítimo el derecho a pedir

indemnización por la muerte del hijo, ya que vivía a sus expensas, aunque el padre

ilegítimo no tuviera un derecho propiamente tal para reclamar alimentos (C. Sup., 4 de

agosto de 1933, RDJ, t. XXX, sec. 1ª, p. 524). En nota al fallo dice Alessandri que "la Corte

no fundó la noción de perjuicio en la privación de un derecho que formaba parte del

patrimonio de la víctima sino lisa y llanamente en la privación de los beneficios que el actor

recibía, en el hecho del accidentado". Se ha juzgado igualmente que debe indemnizarse el

daño que sufre un tercero por el uso indebido de una propiedad intelectual, aunque no sea el

titular del derecho de autor (en el caso de una sociedad creada por los autores para explotar

el uso de un programa computacional), ya que "no es necesario que el perjuicio consista en

la lesión o pérdida de un beneficio o derecho en particular, sin que el Código Civil lo exija,

pues los artículos 1437, 2312, 2316, 2323 a 2329, disponen la facultad de actuar frente a un

daño, es decir, a todo detrimento o menoscabo y no lo limita a uno nacido de un derecho en

especial" (C. Sup., 15 de septiembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, p. 158).

Pero debe tratarse de un interés legítimo, es decir, de alguna manera tutelado por el

derecho. A este respecto es pertinente plantearse el problema del concubinato y si el

concubino tiene derecho a ser reparado por la ruptura de la relación o por la muerte del

conviviente causada por un tercero. En general, debe afirmarse que, salvo excepciones muy

señaladas, la convivencia concubinaria y, sobre todo, la adulterina no son situaciones que

puedan ser calificadas de lícitas o tuteladas por el ordenamiento jurídico. Una cosa es que

no sean prohibidas o reprimidas, y otra que sean promovidas y afianzadas por el legislador.

Diferimos en esto de la opinión que piensa que por el relajamiento general de las

costumbres, las uniones extramatrimoniales deben gozar de la misma protección a estos

efectos que la familia legalmente constituida a través del matrimonio.

Por de pronto, no parece que pueda aceptarse la demanda del concubino que reclama

indemnización de los daños causados por la ruptura unilateral de la relación concubinaria,

puesto que ésta se fundamenta justamente en la libertad de las partes para poner fin en

cualquier momento a la convivencia sin incurrir en responsabilidades.

La legitimación del conviviente para demandar como víctima indirecta contra el tercero que

causa la muerte o incapacidad de su compañero puede fundarse en el afecto de hecho más

que en la juridicidad de un vínculo que no existe como tal. Pero será necesario acreditar la

existencia de esa afectividad, la pérdida producida por la falta del conviviente y la

razonable probabilidad de que ella no se hubiere producido por la decisión unilateral de éste

de romper la relación de hecho. Se trata por tanto de una situación muy diferente a la

producida por el matrimonio.

Por otra parte, cada vez es mayor la extensión que se da al daño: se acepta lesión contra

bienes de la personalidad, la lesión de un crédito (doctrina italiana), el perjuicio o daño al

medio ambiente, la pérdida de una ventaja o una "chance" (doctrina francesa).

3. Requisitos de la resarcibilidad del daño. Cúmulo de indemnizaciones

La doctrina y la jurisprudencia han ido delimitando las diversas condiciones que deben

cumplirse para que el daño tenga relevancia jurídica y pueda ser fundamento de un

resarcimiento a título de responsabilidad civil. Hay bastante consenso en que tales

requisitos se refieren a la certidumbre del perjuicio, a su directa relación con el hecho ilícito

que funda la responsabilidad, a su previsibilidad y a su subsistencia.

a) Certeza del daño. La "perte d’une chance"

El daño resarcible debe ser cierto, real y efectivo. No se indemniza aquel daño que presenta

caracteres de incierto, hipotético o eventual.

No quiere decir que se exija que el daño sea actual. Es indemnizable el daño futuro, pero

sólo en la medida en que, al momento en que se dicta la sentencia, haya certeza -siquiera

moral- de que necesariamente sobrevendrá. Como señala un autor: "la certidumbre del daño

debe ser actual, pero el perjuicio puede ser futuro".

Como veremos, se admite también la responsabilidad sobre un daño contingente, que aún

no ha ocurrido pero que puede producirse de no adoptarse medidas preventivas. En tal caso,

la certidumbre deberá recaer sobre la inminencia o amenaza de producirse el daño.

En la doctrina francesa se ha acuñado la expresión "perte d’une chance" para aquellos casos

en los que el demandante pide indemnización porque la conducta culpable del demandado

le impidió aprovechar una oportunidad o ejercer un derecho del cual con mayor o menor

probabilidad, pero no con certeza, obtendría un beneficio. Son típicos los casos de

negligencia profesional del abogado por la cual el cliente no pudo ejercer una acción y por

lo tanto pierde la oportunidad de ganar el pleito. Los tribunales se ven así enfrentados a

reconstruir ficticiamente qué habría sucedido si se hubiera ejercido la chance (son los

llamados casos de "juicio dentro del juicio"). Nos parece que si bien la pérdida de una

chance, siempre que se trate de una facultad lícita, es un daño resarcible, éste no puede ser

identificado con el valor total de la pérdida del beneficio que se podría haber logrado de

haberse aprovechado la oportunidad. Este último es un daño hipotético, aunque la

probabilidad de obtenerlo pueda calificarse de muy alta. Lo que debe indemnizarse es

sencillamente la frustración de la oportunidad de postular a la obtención del beneficio; este

es el daño cierto que se ocasiona en estos casos.

b) Relación directa con el hecho ilícito

La relación entre el daño indemnizable y la actuación que genera responsabilidad debe ser

directa, sin intermediarios. Los daños secundarios o indirectos no pueden ser indemnizados,

por cuanto fallará la relación de causalidad, que es un elemento indispensable para

configurar la responsabilidad civil.

c) Previsibilidad

En general, nuestra doctrina afirma que en la responsabilidad extracontractual deben

indemnizarse tanto los perjuicios previsibles como los imprevisibles, ya que el art. 2329

dispone la reparación de "todo daño", y puesto que no existe en materia de responsabilidad

extracontractual una norma como la del art. 1558 CC, que excluye la indemnización de los

perjuicios que no pudieron preverse cuando se actúa con culpa.

Pero estos argumentos, demasiado apegados a la letra de los textos, pierden de vista que la

previsibilidad es esencial para que pueda haber un factor de conexión de causalidad: el

daño que, por un desenvolvimiento anormal y extraordinario de las circunstancias, no sólo

fue imposible de prever por el agente concreto que actuó en el caso, sino que era

imprevisible para cualquier hombre medio razonable, no puede considerarse un efecto

directo de la acción dañosa. El art. 1558 CC cuando atribuye al ejecutor doloso el deber de

reparar los perjuicios imprevistos es una norma especial que tiene una función

sancionatoria, más que reparatoria. Por otro lado, pensamos que se trata de perjuicios no

completamente imprevisibles, pues en tal caso fallaría la relación de causalidad que el

mismo precepto exige (daños directos), sino imprevisibles en atención al razonable

desenvolvimiento de la dinámica contractual.

En el derecho inglés es muy importante la relación entre el daño y su previsibilidad. Se ha

pensado que, como las consecuencias de los actos se proyectan infinitamente al futuro, es

necesario poner un límite a la responsabilidad derivada de ellos. La regla general es

responder sólo de los perjuicios previsibles, no importando la manera en que ocurrió el

suceso, la magnitud del daño ni la forma en que éste se produjo.

Por lo demás, para construir el concepto de culpa en la responsabilidad extracontractual es

imposible no acudir al concepto de previsibilidad. Es decir, como sucede en los cuasidelitos

penales, sólo podrá ser considerado agente culposo aquel que, si bien no previó las

consecuencias de su actuar dañoso, sí podía haberlas previsto. Numerosas sentencias

relacionan los conceptos de culpa y previsibilidad del resultado dañoso: C. Concepción, 29

de marzo de 1962, RDJ, t. LIV, sec. 4ª, p. 21; C. Sup., 23 de enero de 1975, F. del M. Nº

194, p. 292; C. Sup., 7 de abril de 1958, RDJ, t. LV, sec. 1ª, p. 35; C. Concepción, 8 de

junio de 1974, RDJ, t. LXXI, sec. 4ª, p. 226; C. Concepción, 7 de noviembre de 1985, RDJ,

t. LXXXII, sec. 4ª, p. 288.

d) Subsistencia. Compensación de lucros y daños y cúmulo de indemnizaciones

No puede indemnizarse un mismo daño dos veces, pues habría un enriquecimiento injusto.

Por ello, si el victimario ya ha reparado espontáneamente el daño, no procederá la

indemnización. Ello no ocurre si el daño es reparado por la propia víctima o por un tercero

que no es el responsable, como sucede con el asegurador.

Es clásico en la literatura especializada poner el problema de si debe rebajarse la

indemnización cuando el hecho dañoso ha sido a la vez causa de lucro para el perjudicado.

De Cupis coloca el caso de quien ve pisoteado su campo por las ovejas del vecino, pero a la

vez se beneficia por el estiércol fertilizante que potenció sus cosechas. Se sostiene que en

tal evento debe aplicarse una compensación entre daño y lucro reduciéndose el monto de la

indemnización. Pero la doctrina moderna es más bien restrictiva a esta compensación: se

exige que el lucro provenga del mismo hecho ilícito y no de otro acontecimiento

desconectado directamente del daño o que tiene título propio (como la herencia en caso de

muerte); además se sostiene que el lucro debe ser de la misma naturaleza del daño.

A este último respecto, surge el problema del llamado cúmulo de indemnizaciones. Por

regla general, se sostiene que no procede acumular dos indemnizaciones por el mismo

daño. Pero ¿qué pasa si existe seguro? Si la muerte de una persona asegurada da derecho a

cobrar un seguro de vida, ¿podrá además demandarse la indemnización por responsabilidad

extracontractual en contra del que causó culpablemente la muerte? Tapia piensa que

tratándose del seguro de vida, es legítimo el cúmulo (es decir, se puede cobrar el seguro y

además la indemnización), pues el seguro no tiene un fin reparatorio. Esto no sucedería,

señala este autor, tratándose del seguro de daños a cosas. Por cierto, la compañía

aseguradora que paga el siniestro podrá repetir contra el responsable civilmente. La razón

de la distinción es que la prestación del seguro de personas no parece tener una naturaleza

reparatoria; en cambio el seguro de daños en las cosas sí la tiene. Este criterio debería

aplicarse a todas las prestaciones a las que puedan ser obligados terceros en favor de la

víctima y que se verifiquen a causa del daño.

La cuestión debiera analizarse a la luz de la subrogación personal que se produce en el

contrato de seguro (art. 522 CCom.). De lo contrario, podría incurrirse en un

enriquecimiento sin causa. Esto no es exclusivo del seguro de cosas, sino que podría

presentarse en el seguro de personas. En efecto, si la muerte es causada por culpa de un

tercero, la compañía se subrogará en los derechos y repetirá contra el culpable. No puede

aceptarse el cúmulo de indemnizaciones, ya que si se acepta, el tercero culpable sería

demandado tanto por la aseguradora como por los deudos de la víctima y la indemnización

adoptaría una finalidad más sancionatoria que reparadora. Para determinar la solución

aceptable, habrá que analizar la cobertura de la póliza. El cúmulo será posible sólo si la

indemnización pagada por la aseguradora resulta inferior al perjuicio realmente causado.

En materia de accidentes del trabajo en cambio debe señalarse que las prestaciones legales

tienen carácter indemnizatorio y por lo tanto no podría el trabajador demandar al empleador

por la misma suma. Podría sí ejercer la acción civil en caso de que las prestaciones legales

no cubran la totalidad del daño. Lo mismo sucederá con las prestaciones de la seguridad

social que tengan por objeto reparar o financiar los gastos de un accidente; como por

ejemplo, los seguros médicos legales o los subsidios remuneracionales por enfermedad

(licencias médicas). Como dice Yzquierdo Tolsada, por mucho que la causa de la

indemnización sea distinta, no puede consentirse en una duplicidad indemnizatoria que

provocaría un enriquecimiento injusto de la víctima.

El cúmulo de indemnizaciones se plantea también respecto de prestaciones a las que puede

ser obligado el mismo autor del daño; por ejemplo, las que el art. 410 del Código Penal

obliga a hacer al autor del delito de homicidio, lesiones o duelo (pensiones alimenticias,

pago de gastos de curación, etc.). Aunque existen pronunciamientos judiciales

contradictorios, parece imponerse la conclusión de que estas prestaciones tienen carácter

reparatorio y por lo tanto no pueden acumularse a la indemnización por responsabilidad

civil.

e) Magnitud suficiente. El principio de tolerancia del daño ínfimo

La magnitud del daño puede ser tomada en cuenta también para calificar sobre la justicia y

conveniencia de su reparación. Aunque en general se suele enfatizar el principio de la

reparación integral que impone que "todo" daño debe ser indemnizado, lo cierto es que si

las personas reclamaran por todos los daños que sufren en su diario relacionarse con los

demás, el sistema judicial colapsaría. Parece lógico en consecuencia que el "todo" daño se

refiere a un daño que tenga una entidad mínima proporcionada a la actividad que deberá

desplegarse para obtener su reparación. Dicho de otra manera, la convivencia social y una

cierta solidaridad comunitaria nos lleva necesariamente a tolerarnos unos a otros perjuicios

y molestias que no alcanzan a lesionar nuestros intereses de un modo que merezca reclamar

la reacción del derecho (esto es, especialmente relevante en las relaciones de vecindad).

La tolerabilidad del daño ínfimo se exige especialmente en áreas en las que un cierto

menoscabo o perjuicio parecen inevitables por el solo hecho del actuar humano. Así sucede

por ejemplo con los daños ambientales. Se entiende, por tanto, que la Ley Nº 19.300, de

Bases Generales del Medio Ambiente, haya exigido que el daño que produce la

responsabilidad ambiental sea "significativo" (art. 2º, letra e).

También el principio de tolerancia del daño no significativo adquiere importancia en

ámbitos en los que la misma naturaleza de la relación existente entre las partes exige una

cierta comprensión para las actuaciones molestas o incómodas de los demás. En el plano de

la vida familiar, esto tiene particular aplicación (por ello, no sería admisible la pretensión

indemnizatoria de un hijo porque el padre prefería a un hermano o por una supuesta

carencia afectiva o falta de preocupación en su educación). Lo mismo sucederá en las

relaciones de vecindad.

4. Prueba del daño

El daño debe ser probado en el proceso, de lo contrario no puede ser objeto de

indemnización.

La jurisprudencia ha debido afirmar este criterio tratándose de la reclamación de perjuicios

incluidos tanto en el concepto de daño emergente como en el de lucro cesante. Así se ha

fallado que no es posible dar lugar a la indemnización del daño emergente si no hay prueba

idónea, como por ejemplo si la pretensión se funda en instrumentos privados no

reconocidos en juicio (C. Stgo., 26 de mayo de 1981, RDJ, t. LXVIII, sec. 2ª, p. 67); o si no

se acreditan los gastos efectivos que ocasionaron las lesiones (C. Stgo., 7 de diciembre de

1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 266). Respecto al lucro cesante, se ha exigido prueba

completa sobre la pérdida de utilidad o ganancia que representa para la familia la

desaparición del padre: se resolvió, en este sentido, que los comprobantes de los

emolumentos del padre fallecido no son suficientes para probar la pérdida: "... más aun

cuando no se ha probado en qué proporción la actora y sus hijos habrían podido

beneficiarse de las remuneraciones que eventualmente habría podido percibir" (C. Stgo., 4

de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 138).

En realidad, pareciera que los tribunales cuando estiman que un daño por ser futuro y

eventual no debe ser indemnizado, lo rechazan por la vía de considerarlo no probado (cfr.

C. Stgo., 12 de septiembre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 248).

Por el contrario, cuando se piensa que el daño debe ser indemnizado, las normas

probatorias se interpretan flexiblemente. Por ejemplo, se ha estimado que no debe

invalidarse la sentencia que estima acreditado el daño concediendo valor a un acta notarial

y a fotografías, aunque no sean éstos medios de prueba admitidos legalmente. La Corte de

Apelaciones de Santiago sostuvo que el recurrente olvidaba que la concordancia entre

ambos elementos probatorios era constitutiva de presunción judicial que bastaba para

acreditar el hecho (C. Stgo., 17 de julio de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 96).

5. Clases de daño

a) Daño patrimonial y no patrimonial

El daño es patrimonial cuando consiste en una pérdida pecuniaria, en un detrimento del

patrimonio. Se distingue el daño emergente (pérdida actual en el patrimonio) y el lucro

cesante (frustración de una legítima utilidad que hubiera incrementado el patrimonio de no

haber sucedido el hecho dañoso).

Desde antiguo la jurisprudencia ha admitido que el art. 1556 que distingue entre daño

emergente y lucro cesante es aplicable a la responsabilidad extracontractual, ya que la

generalidad de sus términos así lo indica y puesto que ambas reparaciones no son

incompatibles (C. Sup. 19 de junio de 1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1ª, p. 234).

El lucro cesante es un daño que presenta dificultades de precisión, aun cuando se trate de

perjuicios patrimoniales, ya que se trata de daños derivados de una previsión hipotética. El

juez debe ser cauto para que esta partida no se transforme en una indemnización no

fundamentada, sobre todo cuando se reclama por la pérdida de ganancias derivadas de

muerte, lesiones corporales o discapacidades. En todo caso, lo indemnizable es el lucro

frustrado en cuanto renta líquida, es decir, descontando los recursos que el perjudicado

hubiera debido invertir para producir la ganancia.

Se ha fallado que la desvalorización que sufre la cosa afectada por el ilícito es un tipo de

daño patrimonial que debe ser indemnizado (C. Stgo., 12 de agosto de 1943, RDJ, t. XL,

sec. 2ª, p. 42). En el mismo sentido se ha declarado que la desvalorización de un vehículo

dañado, incluso ya reparado, debe tomarse en cuenta como perjuicio indemnizable (Juez de

instancia, 24 de julio de 1986, C. Antofagasta, 29 de abril de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec.

2ª, p. 50). Pero se exige que sea debidamente acreditado en el proceso (C. Stgo., 5 de mayo

de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2ª, p. 62).

El daño moral es tradicionalmente conceptualizado como la molestia o dolor, no

apreciables en dinero; el sufrimiento moral o físico que produce un determinado hecho. La

indemnización del daño moral sería la determinación del pretium doloris: "El daño moral es

el sufrimiento o aflicción psicológica que lesiona el espíritu y se manifiesta en dolores e

inquietudes espirituales y pesadumbres" (C. San Miguel, 11 de junio de 1998, G.J. Nº 216,

p. 198; en el mismo sentido C. Sup., 13 de noviembre de 1997, G.J. Nº 209, p. 80).

El concepto de daño moral, en la doctrina moderna, es reformulado para dar cabida a otras

facetas de perjuicios, que no se identifican con el dolor como fenómeno psicosomático.

Daño moral es todo daño no patrimonial, capaz de comprender otros menoscabos que no

admiten apreciación pecuniaria directa como, por ejemplo, el daño corporal o biológico, el

daño a derechos de la personalidad, el perjuicio estético o la pérdida del gusto vital.

Aunque se ha propuesto sustituir la denominación por inexacta, se sigue hablando de daño

moral para aludir a cualquier daño de naturaleza extrapatrimonial. Carmen Domínguez

señala así que puede concebirse el daño moral en el sentido más amplio posible, incluyendo

todos los daños a la persona en sí misma o a sus intereses extrapatrimoniales.

Es de destacar que una misma lesión puede dar lugar a daño patrimonial y moral. Así por

ejemplo la destrucción de unas joyas puede reportar un daño patrimonial (representado por

el valor comercial del bien) y un daño extrapatrimonial (por el valor de afección que tenían

por ser un recuerdo de familia). A la inversa, una lesión a un interés no patrimonial puede

dar lugar de manera refleja a un perjuicio patrimonial: así una lesión corporal puede

producir una incapacidad laboral y una privación de ganancias.

b) Resarcibilidad del daño moral

La ley admite la indemnización del daño moral. El Código Civil no lo señala expresamente,

pero hoy es una tesis unánimemente compartida tanto por la doctrina como por la

jurisprudencia. Respaldan esta opinión varios preceptos del Código, a saber:

1º Los arts. 2314 y 2329 hablan de que debe repararse "todo daño", sin hacer distinciones

en cuanto a su naturaleza patrimonial o moral;

2º El art. 2317 se refiere del mismo modo a "todo perjuicio";

3º El art. 2331, al regular el caso especial de las imputaciones injuriosas, limita

expresamente la reparación al daño patrimonial, de lo cual se deduce que la regla general es

que la indemnización no sólo incluye el daño avaluable en dinero, sino también el llamado

daño moral.

A lo anterior debe agregarse el hecho de que en la legislación general se ha incorporado el

concepto de daño moral: La ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y

Ejercicio del Periodismo, sucesora de la Ley de Abusos de Publicidad, dispone que la

comisión de delitos de injuria o calumnia a través de un medio de comunicación social,

dará derecho a indemnización por daño emergente, lucro cesante y daño moral (art. 40.2).

La Ley Nº 19.496, de 1997 establece el derecho de los consumidores a "la reparación e

indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales" (art. 3º, letra

e). El concepto ha encontrado acogida incluso a nivel constitucional: la misma Constitución

reconoce la posibilidad de reparación del daño moral en caso de error judicial: el afectado

"tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales

que haya sufrido" (art. 19 Nº 7, letra y). Además, la tutela civil de los derechos a la vida, a

la integridad corporal, a la honra y vida privada y a la salud del art. 19 Nos 1, 4 y 9, permite

sostener que la reparación del daño moral producido por la afectación de estos derechos

tiene fundamento constitucional.

Aunque resistida en sus principios, la indemnizabilidad del daño moral ha sido consagrada

por la jurisprudencia, tanto que puede llegar a decirse que es "perfectamente acertado tratar

del daño moral como una de las instituciones sin consagración codificada y de mera

creación jurisprudencial". En verdad, nos parece que el principio de la integridad de la

reparación ya estaba asumido por los textos y al menos implícitamente la indemnizabilidad

del daño moral. La jurisprudencia fue dilucidando y desarrollando estos conceptos en

conjunto con los criterios sociales. Varios casos han sido hitos significativos en este

desarrollo jurisprudencial:

1º) En 1922 un padre demandó por la muerte de su hijo de dos años producida por un

tranvía eléctrico. La empresa demandada alegó que no había daño y que el dolor o pena no

eran susceptibles de apreciación pecuniaria. La Corte Suprema acogió esta tesis (C. Sup.,

13 de enero de 1922, RDJ, t. XXI, 2ª parte, sec. 1ª, p. 529). Era todavía la fuerza de la

posición negativa.

2º) En el mismo año, en un caso muy similar (un padre demanda a la Compañía Chilena de

Electricidad por la muerte de un hijo de ocho años), la Corte Suprema afirma la tesis

contraria: "El legislador -dice la sentencia-, al hablar en el título XXXV citado, de los

daños sufridos a otro (artículo 2314), ha distinguido entre el daño causado a las cosas (art.

2315) y el inferido a las personas (artículo 2329), y entre estos últimos ha comprendido

tanto el inferido a la persona física o los de orden material como los de orden inmaterial o

psíquico, pues unos y otros están comprendidos en el sentido absoluto y genérico de los

términos ‘todo daño’, y porque así lo manifiesta claramente el mismo legislador, cuando

estimó necesario excepcionar de la responsabilidad que establecía, ciertos daños de carácter

puramente moral (art. 2331), lo que prueba que los consideraba comprendidos en la regla

general del art. 2329" (C. Sup., 16 de diciembre de 1922, RDJ, t. XXI, sec. 1ª, p. 1053).

3º) Luego, ésta es la tesis que pasa a ser dominante y hoy indiscutida: C. Sup., 3 de agosto

de 1932, RDJ, t. XXIX, sec. 1ª, p. 549; C. Sup., 20 de junio de 1934, RDJ, t. XXXI, sec. 1ª,

p. 1053, p. 463; C. Sup., 26 de agosto de 1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1ª, p. 203; C. Stgo., 26

de mayo de 1944, RDJ, t. XLI, sec. 1ª, p. 41; C. Stgo., 25 de marzo de 1958, RDJ, t. LVI,

sec. 4ª, p. 195; C. Sup., 23 de mayo de 1977, F. del M., Nº 222, sent. 4ª, p. 108.

4º) Hasta hace pocos años la jurisprudencia mantenía la exclusión de la reparación del daño

moral en sede contractual, fundándose en que el art. 1556 sólo se refería a daño emergente

y lucro cesante, como rubros del daño económico o patrimonial. Ello unido a la negativa a

aceptar el cúmulo de responsabilidades les llevaba a rechazar la demanda de indemnización

de daños no patrimoniales cuando entre la víctima y el demandado existía relación

contractual, como sucede con frecuencia en accidentes ocurridos en el transporte de

pasajeros (C. Sup., 18 de abril de 1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1ª, p. 127). Esta doctrina está

en revisión: concretamente en sentencia de 20 de octubre de 1994, la Corte Suprema

admitió por primera vez de manera expresa la indemnización del daño moral por

incumplimiento contractual (C. Sup., 20 de octubre de 1994, RDJ, t. XCI, sec. 1ª, p. 100;

reafirmada, aunque con disidencia, en C. Sup., 5 de noviembre de 2001, G.J. Nº 257, p. 39;

puede verse afirmada ya sin asomo de discusión en C. Stgo., 2 de julio de 2002, G.J. Nº

265, p. 85, cons. 8º, en relación con el daño corporal sufrido por los trabajadores por

incumplimiento de las obligaciones de seguridad del empleador). La doctrina, que ha sido

favorable a este giro, se mantiene cauta frente a una posible expansión abusiva del daño

moral contractual si comienza a alegarse que todo disgusto o molestia sufrido por el

incumplimiento obliga a la reparación.

c) El daño moral de las personas jurídicas

No hay duda de que el daño moral pueden padecerlo las personas naturales. Pero ¿qué

sucede con las personas jurídicas? La tesis de que el daño moral no es más que el pretium

doloris, unida a la concepción que enfatiza la artificialidad de la persona jurídica, induce a

negar tal posibilidad. Sin embargo, se abre paso la posición que admite a las personas

jurídicas reclamar el resarcimiento de daño moral, entendido éste en un concepto más

abierto y elástico que el dolor psicológico, cuando se lesionan derechos de la personalidad

como el honor, la reputación, el crédito y la confianza comerciales, y estos pueden

aplicarse, de acuerdo a sus propias modalidades de presentación en la vida social, a los

entes personificados.

Se ha dicho que es menester distinguir entre la naturaleza de la persona jurídica. Si se trata

de una persona jurídica con fines de lucro, como una sociedad, es cierto que una

imputación que le menoscabe el crédito y la confianza de sus clientes le ocasiona daño,

pero este perjuicio es de naturaleza patrimonial: una especie de lucro cesante. En cambio,

una fundación o corporación que persigue finalidades de beneficencia o de desarrollo

personal o comunitario puede padecer un atentado contra su prestigio o la posibilidad de

cumplir sus fines como entidad que sea calificado y reparado como daño moral. Creemos

que la cuestión tiene que ver con el tipo de interés lesionado: si se trata de un interés

pecuniario (disminución de la clientela o de la cuota de mercado), habrá daño patrimonial;

en cambio, si se hiere un interés de naturaleza extrapatrimonial: como la posición del ente

en la sociedad, la consideración pública de su finalidad, su relación con otros organismos

de la misma clase, el uso de su nombre, la privacidad de la correspondencia o

documentación privada, etc., podrá pedirse resarcimiento a título de daño moral. Ahora

bien, es manifiesto que las personas jurídicas con fines de lucro tienen predominantemente

intereses patrimoniales y por ello, en la generalidad de los casos, la imputación se traducirá

en un daño patrimonial. Lo contrario sucederá con los entes sin fines de lucro.

Por cierto, deberá cuidarse de precisar que el daño sea atribuible a la persona jurídica como

tal, y no a los intereses de bien público o corporativo que desea fomentar o proteger.

6. Extensión del daño moral. Sus posibles categorías

El daño moral, entendido en su sentido amplio como todo daño extrapatrimonial que sufre

la persona en sus sentimientos, atributos y facultades, ha dado lugar a una tipología bastante

abierta de categorías, no del todo delineadas y aceptadas. En un esfuerzo por resumir los

principales rubros de daño moral que se conocen en la doctrina y jurisprudencia

comparadas pueden mencionarse los siguientes:

a) El daño emocional: "pretium doloris"

Este es el concepto original del daño moral, el clásico "pretium doloris". La indemnización

intenta paliar o compensar hasta donde sea posible el sufrimiento psíquico, la amargura, la

aflicción o pena que el hecho ilícito ha producido a la víctima.

Se suele decir que el daño moral comprende dos aspectos: el dolor físico producido por la

lesión y también la amargura o angustia moral de haberla padecido. Esta última es la que

alegarán las llamadas víctimas indirectas (familiares del lesionado).

Si, como se sostiene en estas lecciones, el daño corporal debe tener su autonomía como

partida del daño moral, es posible pensar que el dolor físico es propio de aquel, con lo que

se reservará el concepto de daño emocional al sufrimiento o pesadumbre moral.

Esta partida del daño moral deberá ser avaluada según las circunstancias subjetivas de cada

víctima. Incluso puede que no se dé, por ejemplo, en aquellas personas que estén

inconscientes o que son incapaces de comprender el daño recibido.

b) La lesión de derechos de la personalidad

Con independencia del dolor psíquico que ha producido a la víctima, habrá daño moral si se

lesiona en forma directa e ilegítima un derecho de la personalidad, como la honra, la

intimidad, la imagen, el derecho de autor. En este sentido, una persona en estado de coma,

que no es consciente ni puede sufrir síquicamente por la afectación de su honra o de su

privacidad, tiene derecho a reclamar la indemnización del daño infligido. Esta fórmula hace

posible que las personas jurídicas, que no pueden sentir o sufrir, sean no obstante dañadas

moralmente si se lesionan algunos de sus derechos propios de naturaleza extrapatrimonial

(buen nombre, reputación, intimidad, imagen, etc.).

En la doctrina española, Díez-Picazo se manifiesta crítico frente a una excesiva extensión

del daño, y piensa que no puede confundirse lesión de un derecho con existencia del daño,

por lo que "el denominado daño moral debe reducirse al sufrimiento o perturbación de

carácter psicofísico en el ámbito de la persona", y producido como consecuencia de

lesiones de los derechos de la personalidad.

c) El daño corporal o fisiológico

La tesis de la autonomía de un daño biológico o a la salud surgió en Italia como una forma

de eludir la limitación contenida en el art. 2059 del Código Civil italiano respecto de la

reparación del daño moral (sólo indemnizable en caso de delito penal). Luego ha sido

retomada por otros ordenamientos. El daño es corporal cuando afecta la integridad física y

psíquica de una persona natural, y se distingue del daño puramente moral en que no recae

como éste en la pura esfera emotiva o espiritual: "cuando los daños afectan al cuerpo, es

decir, a la integridad física de la persona, tanto desde el punto de vista externo como

interno, los conocemos como daños corporales, entre los que se encuentran también las

lesiones a la integridad psíquica, cuando médicamente sea posible identificarlas, como por

ejemplo, los supuestos de shock nervioso o de depresiones" El daño corporal puede traer

consecuencias patrimoniales indemnizables: los gastos de atención médica y la pérdida de

una ganancia por la inhabilidad física (lucro cesante). Además puede dar lugar a otros

rubros de daños extrapatrimoniales, como el sufrimiento o dolor psíquico, el daño estético y

la privación del gusto por la vida.

En Chile, Elorriaga ha propiciado la autonomía del concepto de daño corporal, de manera

de excluirlo de la categoría de daño material, donde sólo se aprecian las consecuencias

patrimoniales pero no el daño fisiológico en sí. En opinión de este autor, el daño corporal

debe situarse como una categoría de daño extrapatrimonial de carácter personal

independiente del daño moral. Si bien esta posición es atendible, nos parece que en una

acepción amplia de daño moral, como equivalente a daño extrapatrimonial, es incluible el

daño corporal si lo conceptualizamos como un detrimento valorable en forma separada de

las consecuencias pecuniarias: gastos médicos y privación de rentas probables, que

conforman un daño propiamente patrimonial; y del daño emocional, pretium doloris, que

constituiría un rubro distinto de daño moral (por lo cual, una víctima que no puede sufrir

por haber quedado inconsciente después del accidente, no podrá reclamar daño moral en la

versión de daño emocional, pero sí en la categoría de daño corporal).

La jurisprudencia chilena suele concebir el daño corporal como una concurrencia de daño

patrimonial indirecto y daño moral (cfr. C. Stgo., 25 de mayo de 1945, RDJ, t. XLIII, sec.

1ª, p. 495; C. Sup., 13 de julio de 1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 1ª, p. 252; C. Sup. 23 de

agosto de 1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 4ª, p. 186; C. Stgo., 9 de agosto de 1960, RDJ, t. LVII,

sec. 4ª, p. 229). Se conceptualiza la muerte como un daño corporal, casi estrictamente

patrimonial: "En la indemnización de la muerte como daño pecuniario, como un lucro

cesante de los legitimados para reclamarlo, debe estimarse, para fijar el monto de aquella,

la juventud o edad del occiso, el trabajo que desempeñaba, la remuneración o sueldo que

percibía" (C. Sup., 23 de mayo de 1977, F. del M. Nº 222, sent. 4, p. 108).

Una comprensión más integrada del daño corporal ha sido de alguna manera recepcionada

por fallos recientes. Se ha dicho así que en la ponderación de la indemnización del daño

moral influye "la circunstancia de tratarse el actor de un hombre joven, al cual se le restaron

posibilidades serias de una vida más grata y placentera" (C. Sup., 6 de septiembre de 1998,

G.J. N 219, p. 168).

d) El daño estético

Como una consecuencia del daño corporal ha sido advertida la necesidad de reparar el daño

estético o a la apariencia física. "La reparación del perjuicio estético -señala Elorriaga- está

orientada a compensar los sufrimientos que experimenta el sujeto en su fuero interno al

saberse y sentirse negativamente modificado su aspecto". En nuestra opinión, es discutible

la autonomía de este rubro de daño moral, porque en la generalidad de los casos estaremos

frente a un dolor o daño emocional, no ya por la lesión corporal, sino por su permanencia

en el tiempo.

Nuestra jurisprudencia ha tenido en cuenta el daño estético. Se ha dicho que las secuelas de

las quemaduras sufridas por la víctima provocaron "un fuerte impacto psíquico y

emocional, deprimiendo y acomplejándolo moralmente, lo que es natural y fácilmente

comprensible en un menor adulto de su edad [que sufre] depresión espiritual al observar su

rostro dañado tan seriamente en su estética facial" (C. Temuco, 29 de junio de 1972, RDJ, t.

LXIX, sec. 4ª, p. 66).

e) La pérdida de los placeres de la vida: "préjudice d’agrément"

En la doctrina y jurisprudencia francesa el perjuicio del gusto de vivir (lo que en la

experiencia inglesa se denomina loss of amenities of life), es uno de los más importantes

rubros de las indemnizaciones de daño moral. Se suele definir como "la privación de las

satisfacciones de orden social, mundano y deportivo de las cuales se beneficia un hombre

de la edad y de la cultura de la víctima". Por cierto hay nociones restringidas y otras más

abiertas de este perjuicio, pero en general se señala que debe contabilizarse en el daño

físico que produce incapacidad permanente o temporal, y que la indemnización debe

aumentarse si se prueba que la víctima presenta un daño superior al promedio por haber

cultivado con éxito alguna capacidad creativa, un talento particular, un hobby, etc.

f) ¿Daño a la esfera existencial?

En los últimos desarrollos de la doctrina italiana se ha advertido la necesidad de reagrupar

diversos tipos de daños bajo el nombre de "danno esistenziale" (daño existencial), que se

escapan del daño corporal o a la salud por cuanto quienes lo sufren son personas distintas

del lesionado: así por ejemplo el cónyuge de aquel que por culpa de un tercero queda

incapacitado para desarrollar una vida sexual normal, los padres de un niño que por

negligencia médica en el parto sufre una discapacidad grave permanente, los que por

negligencia de un tercero ven frustradas sus vacaciones, etc. Se sostiene que estamos frente

a un nuevo rubro del daño no patrimonial distinto del daño corporal, del daño emocional y

de la pérdida del gusto vital, y que se caracterizaría por reunir todas las consecuencias

negativas en el actuar "no redituable" de la víctima, es decir en el desarrollo de su

existencia o vida de relación.

Se señala así que en los supuestos de daño existencial hay siempre un individuo que,

después de haber estado golpeado por el hecho ilícito, se encuentra impedido para

desarrollar una o más actividades a través de las cuales tomaba cuerpo la dimensión

existencial que le es propia: "No poder, por ejemplo, nunca más salir de la casa, en el caso

de violación de la privacy, sin ser importunado por los curiosos que por aquel suceso han

sido puestos al corriente; no poder más dormir un sueño tranquilo en la propia habitación

golpeada por inmisiones de ruidos intolerables; renunciar a relaciones sociales para dedicar

todo el tiempo propio a la asistencia de la persona cercana discapacitada. He aquí otros

tantos ejemplos del perjuicio que se intenta resarcir".

Nos parece que la mayor parte de los perjuicios que se intenta reunir bajo la común

denominación de "daño existencial" pueden ser suficientemente cubiertos por el uso de las

nociones de daño emocional y lesión a los derechos de la personalidad, por lo que la nueva

noción quizás puede prestar cierta utilidad para una exposición más sistemática de la

materia, pero no para una modificación de los criterios en la decisión práctica.

En la misma Italia, la noción ha sido sometida a críticas por prestarse a una excesiva

dilatación del concepto de daño y por estimarse que los supuestos de daño existencial

podrían quedar cubiertos con una apertura de la noción de salud, no entendida como la

simple ausencia de enfermedad sino como un estado de bienestar tanto físico como mental

y social.

g) "Wrongful birth" y "wrongful life": ¿la vida como daño?

Desde hace ya algunos años, primero en Estados Unidos y luego en Europa, se están

presentando demandas que, de alguna forma, plantean que el hecho de que un niño haya

nacido es constitutivo de daño indemnizable en favor de los padres que deben acogerlo o

incluso del mismo niño que llega a la vida con alguna limitación física. Los casos suelen

ser de dos tipos: en algunos supuestos los padres reclaman por tener que hacerse cargo de

las responsabilidades paternas frente a un nacimiento imprevisto de un hijo e imputan una

negligencia médica o una falta de información en la práctica de una esterilización o de un

aborto frustrado. Son los casos que la doctrina, siguiendo los usos anglosajones, denomina

"wrongful birth".

Más complejos son algunos casos de más reciente data, en los que se pretende que si existió

algún error en la práctica de exámenes y diagnósticos prenatales y por ello no se advirtió a

la madre que su hijo venía con alguna malformación o discapacidad, los centros o

profesionales médicos deben indemnizar los daños patrimoniales y morales que representa

para los padres el nacimiento de un niño enfermo (son los casos de "wrongful life"). Se

hace ver que la madre, de haber sabido la tara que afectaba al hijo, habría podido impedir

su llegada al mundo por medio de un aborto, que en los países en los que estos casos se

plantea está legalizado. Se trataría de una "pérdida de una chance": el médico, con su error

de diagnóstico, habría impedido a la madre ejercer la posibilidad de elegir suprimir la vida

del niño enfermo y evitarse así la carga de cuidarlo.

Si este panorama se presenta como escalofriante para cualquier persona que mantiene un

mínimo respeto y consideración por la vida humana en general y por la del ser naciente en

particular, la situación se vuelve pavorosa al contemplar los casos en los que es el mismo

hijo discapacitado el que pretende exigir la reparación a los médicos por haber impedido a

su madre hacer uso del derecho de abortar y haberle obligado así a llegar a la existencia con

una seria discapacidad. Un caso de estos ha conmocionado la cultura francesa, ya que la

Corte de Casación accedió a la demanda. Ya muchos se preguntan si llegaremos a

presenciar demandas de los hijos contra los padres por haberlos traído a un mundo que ellos

ven como dañino.

El fallo adoptado por la asamblea plenaria de la Corte de Casación francesa en el llamado

"affaire Perruche" ha encendido la polémica no sólo en el foro, sino en la opinión pública.

El caso trataba de la indemnización solicitada por el hijo que fue afectado por la rubéola de

la madre mientras estaba en gestación y por ello sufre de graves secuelas, en contra del

médico y del laboratorio que practicaron un examen a la madre embarazada y erróneamente

descartaron que ella estuviera contagiada. Se argumenta que de haberse practicado

correctamente el examen y de haberse alertado de la posibilidad de que el niño in utero

sufría malformaciones, la madre habría podido optar por abortarlo. Aunque los tribunales

de instancia en dos oportunidades rechazaron la demanda por falta de nexo causal y por no

tratarse de un daño resarcible, el pleno de la Corte determinó que "desde que las culpas

cometidas por el médico y el laboratorio en la ejecución de los contratos contraídos con la

Sra. X..., han impedido a ésta ejercer su derecho de interrumpir su embarazo [abortar] a fin

de evitar el nacimiento de un hijo afectado por una discapacidad, este último puede

demandar la reparación del perjuicio resultante de esta incapacidad y causado por las culpas

referidas" (Cours de cassation, Arrêt Nº 457 de 17 de noviembre de 2000). Este fallo

produjo estupor en muchos sectores de la sociedad francesa y en especial en las

organizaciones de defensa de los discapacitados, que, con razón, vieron aquí campear la

tesis que pretende mensurar la vida según estándares de calidad y declarar solemnemente

que es mayor daño vivir con una disminución física que no vivir. El legislador ha debido

reaccionar para evitar un torrente de pretensiones indemnizatorias. La Ley Nº 2002-303, de

4 de marzo de 2002, relativa a los derechos de los enfermos y a la calidad del sistema de

salud, dispone ahora que "nadie [aunque haya nacido discapacitado] puede alegar un

perjuicio por el solo hecho de su nacimiento".

A nuestro modo de ver, el planteamiento de estos casos pone de manifiesto el

desquiciamiento al que se puede llegar cuando el derecho deja de reconocer al ser humano

y a su dignidad esencial como un fin en sí, que exige respeto incondicionado y está por

encima de todo análisis utilitarista. Un hijo no puede ser nunca concebido como daño, ni

económico ni moral, aunque esté aquejado de una dolencia. Con razón se ha dicho respecto

del "affaire Perruche" en Francia que siguiendo los argumentos de la sentencia de casación

podría llegarse a la conclusión de que para un minusválido la muerte es preferible a la vida.

Pero no: Un hijo es siempre un don, y nunca una carga. Un ser humano, aunque limitado y

enfermo, es siempre una persona que incrementa la bondad y la belleza del mundo.

Tampoco la propia existencia puede ser considerada como un daño: no se puede comparar,

ni es admisible que alguien lo plantee, la no existencia con la existencia. Si la vida humana

es un valor fundamental de todo sistema jurídico civilizado, su conceptualización como

daño reparable no puede ser sino un síntoma de barbarie.

Por de pronto, hemos de dejar constancia que las leyes que autorizan el aborto, por más que

algunos las planteen sólo como técnicas de despenalización limitadas al campo penal,

terminan por introducir la licitud del aborto en todo el ordenamiento jurídico y determinan

que la facultad de abortar alcance en la práctica la categoría de un derecho subjetivo

absoluto y discrecional de la mujer: el derecho de matar al hijo que lleva en sus entrañas.

En estos países, al menos debe reconocerse que los médicos que omiten informar a la

madre de las malformaciones del feto cuando no existe ninguna posibilidad de tratamiento

y sí que la madre lo elimine recurriendo al aborto, no incurren en un hecho ilícito, ya que

no hacen sino cumplir con una exigencia de derecho natural que debe prevalecer por sobre

leyes positivas injustas.

Por cierto lo anterior no se opone a que el hijo pueda reclamar el daño corporal que le haya

sido causado in utero o por una manipulación en técnicas de procreación artificial.

Tampoco a que el hijo reclame por la falla de un diagnóstico prenatal que de haber sido

hecho correctamente hubiera podido permitir un tratamiento oportuno que le sanara de la

dolencia que le aquejaba in utero. En estos casos lo que se reclama es la lesión a la salud

(por tanto de un bien propio de la vida) del propio nasciturus.

Nada se opone tampoco a que los llamados casos de wronglife sean objeto de prestaciones

y ayudas de la seguridad social para permitir un mejor desenvolvimiento e integración

familiar, escolar y social del discapacitado. Esto es justamente lo contrario que tratarlo

como daño y rebajarlo a la categoría de indemnización monetaria: es considerarlo como

persona cuya vida y desarrollo es un bien para todos.

7. ¿Es necesario probar el daño moral?

Como todo daño, el de carácter moral debe probarse. Proceden para ello todos los medios

de prueba admisibles legalmente.

Alguna jurisprudencia más reciente exige la prueba del daño moral, y rechaza la demanda

que no es respaldada por ningún medio probatorio presentado en juicio: "La solicitud

relativa al daño moral deberá ser desestimada, porque no se ha producido ninguna prueba

relativa a este capítulo de la demanda" (C. Stgo., 24 de junio de 1997, G.J. Nº 204, p. 141).

No obstante, existe una fuerte tendencia jurisprudencial a relajar la exigencia de prueba del

daño moral. Se sostiene, así, que es necesaria una mayor flexibilidad a la hora de ponderar

la prueba de este tipo de perjuicios.

Se ha sostenido que siendo el daño moral de índole netamente subjetiva: "esa especie de

daño escapa, un tanto, al rigor de la prueba admisible..." (C. Stgo., 26 de mayo de 1981,

RDJ, t. LXVIII, sec. 2ª, p. 67). Se ha dicho también, aplicando este criterio, que "La

declaración del médico, la ficha clínica y demás antecedentes del tratamiento médico son

contestes en cuanto al sufrimiento soportado y la afección sicológica del autor", de modo

que bastan como prueba del daño (C. Stgo., 15 de julio de 1997, G.J. Nº 205, p. 174).

En ocasiones se cree que no es necesario ni siquiera la aportación de medios indirectos.

Numerosos fallos sostienen que en determinadas situaciones el daño moral no requiere de

una acreditación por medios formales, ya que su ocurrencia se desprende de las

circunstancias en las que ocurre el hecho y las relaciones de los partícipes.

Así, se ha dicho que "... Las lesiones físicas y mentales de una persona producen un

sufrimiento a ella misma y a las personas familiares más próximos, que no requiere de

demostración ... debiéndose hacer al respecto una apreciación equitativa y razonable por el

tribunal" (C. San Miguel., 8 de agosto de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 4ª, p. 73); que "Es

obvio el sufrimiento de la madre de la víctima" (C. Stgo. 22 de agosto de 1990, G.J. Nº 122,

p. 72); que "El daño moral por la muerte de una hermana es una realidad que emana de la

naturaleza de las cosas y, por ende, no necesita probarse" (C. Stgo., 22 de mayo de 1991,

G.J. Nº 131, p. 92); que "El daño moral representado por las actoras [muerte del cónyuge y

del padre] no requiere mayor prueba, atendida su naturaleza" (C. Stgo., 29 de marzo de

1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 4ª, p. 193); que no es necesario que se rinda prueba para

acreditar el daño moral, "por cuanto es obvio que la pérdida de un ser querido produce

dolor y aflicción en la víctima" (C. Sup., 13 de noviembre de 1997, G.J. Nº 209, p. 80); que

"de todo mérito de autos fluye la necesaria angustia que ha debido sufrir la demandante ...

por el solo hecho de las graves lesiones que en el accidente recibió su hijo ... que se traduce

en la prolongada preocupación e incertidumbre en torno a la recuperación del aquél" (C.

Stgo., 7 de mayo de 1997, G.J. Nº 203, p. 161); que "atendida la gravedad de los hechos, la

aflicción que debía significar, el ser atacado en su oficina profesional no sólo para el

ofendido directo sino que también su familia..." son factores para determinar

prudencialmente la indemnización por daño moral (C. Sup., 4 de noviembre de 1997, RDJ,

t. XCIV, sec. 4ª, p. 258); que "el resarcimiento del daño moral experimentado por las

demandantes a raíz del accidente en que perdió la vida su deudo, cuya determinación

pecuniaria queda entregada a la discreción del juez de la causa y que los sentenciadores

regularán prudencialmente y en la forma en que más condigna con el mérito del proceso,

teniendo en cuenta no sólo el pesar o dolor que aquéllas han debido soportar, sino también

la actuación que le cupo a la víctima" (C. Valparaíso, 27 de abril de 1998, G.J. Nº 214, p.

93); y que influyen en la determinación del daño moral "lo irracional e incomprensible de la

muerte ... ocurrida en un sitio exento de todo riesgo o peligro", lo que ha debido intensificar

hasta el extremo el dolor y aflicción sufridos por los progenitores" (C. Sup., 27 de abril de

1998, G.J. Nº 226, p 56).

Según una posición más extrema, el daño moral no requeriría prueba, puesto que la sola

constatación de una lesión a un derecho extrapatrimonial genera el perjuicio, quedando el

juez atribuido de la facultad discrecional de constatarlo y avaluarlo.

Así, se ha dicho que "cualquiera sea la estabilidad emocional de una embarazada, es un

hecho indubitable que un choque de la envergadura del objeto de esta causa -en la que el

vehículo que conducía la demandada resulte con pérdida total- provoca en la afectada un

estado emocional de, a lo menos, preocupación por el estado de la criatura que nacerá, lo

que por otra parte en el proceso está acreditado con prueba testimonial ... en los casos de

atentados en contra de derechos personalísimos del ser humano que no tienen contenido

económico, el solo hecho de producirse el hecho atentatorio produce el daño moral, cuyo

monto a indemnizar queda entregado a la determinación del juez, atendida las facultades

del responsable, pero especialmente deberá considerar las facultades, condiciones y

situación personal del ofendido, tanto individual como en la comunidad y la manera en que

ha sido afectado en sus actividades normales" (C. Stgo., 1º de julio de 1997, RDJ, t. XCVI,

sec. 2ª, p. 79).

En otros fallos se estima que la naturaleza inmaterial del dolor impide la prueba del daño

moral. Así se ha fallado que "El daño moral consiste en los dolores físicos, sufrimiento y

angustia experimentados por la víctima, ... daño que -sin duda- no es de naturaleza

propiamente pecuniaria y no implica, por ende, un deterioro o menoscabo real en el

patrimonio de la misma, susceptible de prueba y determinación directa para ser avaluado en

dinero con relación a la época en que el daño se produjo; motivo por el cual su reparación

monetaria sólo puede procurar, en lo posible, que el perjudicado obtenga en reparación

satisfacciones racionalmente equivalentes que sean de la misma índole..." (C. Stgo., 16 de

agosto de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 140).

En el mismo sentido, se ha defendido que el daño moral no requiere prueba si se acredita el

hecho externo que afecta la integridad física o moral del individuo (C. Stgo., 11 de octubre

de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 2ª, p. 121). Algunas sentencias sostienen que tratándose de

lesiones corporales, el hecho de acreditar éstas permite prescindir de la prueba del daño

moral. Se sostiene que si se conceptualiza el daño moral como una lesión o agravio de un

derecho subjetivo de carácter inmaterial o inherente a la persona: "... se sigue de este

concepto, como consecuencia necesaria, que la demostración de la transgresión o agravio

del derecho subjetivo importa, al mismo tiempo, la prueba de la existencia del daño moral"

(Cuarto Juzgado de Policía Local Santiago, 4 de junio de 1984, C. Stgo., 13 de marzo de

1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2ª, p. 6). En otros casos, los tribunales asumen un

planteamiento teórico distinto pero que se asemeja en sus resultados prácticos; estiman que

de las mismas lesiones físicas puede presumirse el daño moral: "Esta decisión de acoger la

acción civil por daño moral se fundamenta en el hecho de que, por tratarse de lesiones

corporales propias, resultan posibles de presumir sin necesidad de mayor probanza" (Juez

de instancia, 24 de julio de 1986, C. Antofagasta, 29 abril de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec.

2ª, p. 50).

A nuestro juicio, esta última postura es inadmisible, y desnaturaliza la función reparadora

de la responsabilidad civil. El daño moral como requisito de la acción de responsabilidad

debe ser acreditado legalmente. La sola transgresión de un derecho patrimonial o no

patrimonial no es bastante para sostener la reparación, es necesario que se acredite que la

violación ha causado un daño; una pérdida efectiva, un menoscabo de las condiciones

materiales o inmateriales de la persona afectada. Sostenemos por tanto la vigencia del

principio general de que el daño debe ser probado en el proceso.

Pero la prueba del daño moral debe acomodarse a su naturaleza especial: si se alega un

daño corporal, debe acreditarse la pérdida que la lesión o enfermedad produce a la víctima

(no es necesario acreditar dolor si la indemnización se concibe como una reparación del

daño corporal, y no el pretium doloris); si se trata de un daño estético, debe apreciarse por

el juez que efectivamente el daño es real; si se trata del dolor psíquico, la prueba deberá

centrarse en la acreditación de los hechos que ordinariamente para una persona normal en la

misma situación hubiera sentido. De este modo, la prueba por presunciones adquiere

especial relevancia. Pero debe tenerse cuidado en no convertir la presunción en una mera

ficción de daño. La presunción debe fundarse en hechos conocidos, probados y existentes

en el proceso y el juez debe explicar el raciocinio lógico por el cual del hecho conocido es

posible arribar al hecho ignorado y que se quiere establecer.

8. La avaluación del daño moral. Tendencias hacia la tarificación

Aparte de las dificultades de prueba del daño moral, los tribunales se enfrentan a la

dificultad de traducir lo que es un concepto intangible en una realidad monetaria y

lucrativa. La avaluación del daño es una facultad privativa de los tribunales del fondo y no

es susceptible del control de casación (C. Sup., 7 de mayo de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, p.

38).

Como resultado de esta libertad de apreciación, no es raro que imperen en la jurisprudencia

los criterios más dispares, como veremos más adelante. Hasta cierto punto parece inevitable

que la discrecionalidad judicial en estas materias produzca resultados que pueden estimarse

atentatorios a la igualdad ante la ley. Por otra parte, aquí resurge con fuerza la función

punitiva que desde sus orígenes inspira los modelos de responsabilidad. Es también una

tentación no sólo para las víctimas, sino para sus abogados y demás asesores profesionales,

el hacer de la indemnización del daño moral no una reparación, sino una fuente de lucro y

de especulación. Entre nosotros, se señala que de un extremo (negar la indemnización del

daño moral) se está pasando al otro (convertir la indemnización en objeto mercantil

sometido al espíritu de lucro que es propio de la actividad comercial).

Ante estas dificultades, que son más patentes en los llamados daños corporales, se han

propiciado por la doctrina, y aceptado por la legislación, sistemas de tarificación previa de

los daños corporales. Es lo que sucede en España para los accidentes de circulación, para

los que se ha establecido una especie de sistema de puntuación atendiendo a las lesiones

sufridas por el accidentado. Sin embargo, el sistema es cuestionado y tachado de

inconstitucional por violentar el principio de igualdad ante la ley. Según sostiene Díez-

Picazo, el principio de igualdad se opone a estos sistemas por tres razones: primero, ya que

no se entiende por qué los daños causados por accidentes sufren limitación legal y no los

ocasionados en otros sectores; segundo, no hay razón para que los daños a las cosas sean

indemnizables sin baremos legales y sí lo sean los daños a las personas, siendo estos de

valoración constitucional superior; tercero, no se entiende por qué ciertos daños tienen

limitación o no según si son consecuencia de lesiones corporales o materiales (así el lucro

cesante del taxista por el daño al vehículo sería reparable íntegramente; mientras que el

mismo lucro cesante fundado en una lesión física sufrida por el conductor quedaría afecto a

la tarificación legal).

Herramientas más moderadas para evitar las indemnizaciones excesivas son la difusión

pública de los criterios judiciales, la exigencia de que los fallos especifiquen cada categoría

de daño moral que incluyen en la reparación y las fundamenten separadamente. Ha escrito

Carmen Domínguez, que esto no puede suponer una limitación a las facultades de los

tribunales, sino un auxilio en una tarea que les corresponde y que es especialmente ardua:

"Ellas constituyen el único modo posible de armonizar la doctrina jurisprudencial y de

reducir los posibles excesos a que una aplicación incorrecta de la discrecionalidad judicial

conduce y que, con toda razón, son fuente de permanente crítica".

9. Jurisprudencia reciente sobre daño moral

i) Sobre la indemnizabilidad del daño moral

Se encuentra sólidamente afirmada en nuestra jurisprudencia, diríamos que de manera

unánime, la tesis de que en nuestro sistema de responsabilidad civil el daño moral es

indemnizable y debe ser reparado por el autor del ilícito, cualquiera sea su naturaleza, sea

civil, sea penal. Una gran cantidad de fallos lo afirman sin asomo de dudas y de manera

absoluta: el daño moral es indemnizable de acuerdo con nuestra legislación (C. Stgo., 11 de

octubre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 2ª, p. 121; C. Stgo., 18 de abril de 1990, RDJ, t.

LXXVII, sec. 2ª, p. 28; C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p.

141). Se ha considerado que la circunstancia de que el delito haya producido daño

patrimonial al ofendido no impide que además le sea indemnizado el daño moral (C. Stgo.,

13 de junio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 72).

Pero se advierte una resistencia a indemnizar el daño moral cuando es producto del

descrédito de una persona jurídica con fines de lucro, a través de una mayor severidad en la

exigencia de la prueba. La Corte Suprema ha estimado que "Es verdad que el descrédito de

una firma comercial puede ocasionarle perjuicios indemnizables, pero ello siempre que

acarree un daño efectivo, material, concreto, derivado de ese desprestigio y que resulte

comprobado y posible su apreciación prudencial, lo que aquí no sucede" (C. Sup., 25 de

abril de 1986, F. del M. Nº 329, sent. 19, pp. 149-156). A veces se niega por principio: C.

Sup., 2 de abril de 1997, G.J. Nº 202, p. 97.

ii) Sobre el concepto de daño moral

Los tribunales por regla general coinciden en definir el daño moral identificándolo con un

sufrimiento, dolor, pesar o angustia que afecta a la víctima como consecuencia del hecho

doloso o culposo. Así se señala que "El daño moral consiste en la aflicción o dolor que

experimenta una persona como consecuencia de un hecho que tiene la virtud de afectarla en

su espíritu como consecuencia, en la especie, de la pérdida de un ser querido, lo que es

totalmente indemnizable" (C. Stgo., 26 de mayo de 1987, G.J. 1987, t. 83, Nº 5, p. 91. Cfr

también 2º Juzgado de Concepción, confirmada por queja rechazada por C. Sup., 15 de

diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p. 128). Más recientemente la Corte Suprema ha

dicho que "el daño moral consiste en el dolor psíquico y aun físico, o sea, los sufrimientos

que experimenta una persona a raíz de un suceso" (C. Sup., 13 de noviembre de 1997, G.J.

Nº 209, p. 80).

Según otras sentencias, el daño moral se fundamenta en la naturaleza del ser humano y en

una lesión objetiva en sus facultades afectivas, motivada por algún hecho externo. Se

advierte de esta forma que "Consideración aparte merece el daño moral, de índole

netamente subjetiva, cuyo fundamento se encuentra en la naturaleza misma del ser humano,

de manera que puede tener origen en cualquier acción u omisión capaz de lesionar las

facultades espirituales del hombre, sus afectos o condiciones sociales o morales..." (C.

Stgo, 26 de mayo de 1981, RDJ, t. LXVIII, sec. 2ª, p. 67. Cfr. también C. Stgo., 11 de

octubre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 2ª, p. 121).

Existe un pronunciamiento que, extremando esta línea, identifica el daño moral con una

lesión de un derecho subjetivo, con prescindencia de las repercusiones psíquicas de dicha

lesión objetiva: "Se entiende el daño moral como la lesión o agravio, efectuado culpable o

dolosamente, de un derecho subjetivo de carácter inmaterial o inherente a la persona y que

es imputable a otro hombre. Se sigue de este concepto como consecuencia necesaria que la

demostración de la trasgresión o agravio del derecho subjetivo importa, al mismo tiempo, la

prueba de la existencia del daño moral. Que por consiguiente ... resultan indiferentes para

su existencia las repercusiones de orden psíquico que el agravio originaría en el individuo

que lo sufre. Sea que se exprese en dolor, sufrimiento, aflicción, incomodidad u otras

penalidades" (Cuarto Juzgado de Policía Local de Santiago, 4 de junio de 1984, C. Stgo.,

13 de marzo de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2ª, p. 6).

Se advierte, de esta forma, una cierta tendencia a superar un concepto meramente

sentimental o emocional del daño moral, pero que aún no se encuentra del todo afirmada.

iii) Algunos casos considerados como daño moral

Para nuestros tribunales la gran fuente de daño moral es el dolor producido por la muerte de

un ser querido o por las lesiones e incapacidades sufridas con ocasión de un hecho que

afecta la integridad física. No hay una distinción, como se observa en otras latitudes, entre

daño corporal o biológico (daño a la salud) y daño espiritual o propiamente moral.

De esta forma, se declaran indemnizables los tratamientos, la enfermedad y la suspensión

de estudios que son consecuencia del hecho ilícito (C. Sup., 13 de octubre de 1983, RDJ, t.

LXXX, sec. 4ª, p. 109).

Como daño moral son consideradas también las lesiones que motivan dolor físico y

psíquico. No se hacen mayores distinciones entre el sufrimiento físico y el de carácter

espiritual o emocional: "Las personas afectadas por la ilicitud del hecho del reo han debido

soportar un dolor físico y moral, como se acredita con los informes de lesiones ... que

acreditan que el querellante y su esposa sufrieron lesiones de mediana gravedad, con una

incapacidad de 26 a 28 días, en cada caso, y que debe serles indemnizado" (C. Pdte.

Aguirre Cerda, 11 de julio de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 123).

El hecho de quedar huérfana la víctima, unido a las lesiones físicas sufridas, son estimados

también claras especies de daño moral (C. Sup., 28 de diciembre de 1981, RDJ, t.

LXXVIII, sec. 4ª, p. 235). Igualmente, la Corte de Apelaciones de Santiago ha estimado

fuente del daño moral las cicatrices permanentes causadas por lesiones corporales: "Que el

dolor, sufrimiento, preocupaciones y molestias sufridos por la ofendida al ser herida con

cuchillo, en diversas partes del cuerpo, en un sitio público, el quedar con una cicatriz en la

cara y tener un período de recuperación prolongado, constituyen el llamado daño moral,

que debe ser indemnizado" (C. Stgo., 8 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 90).

Como daño moral también se justifica la indemnización que se ordena pagar para

compensar la pérdida de un órgano o una función corporal; así, se concede reparación a

título de daño moral por una lesión sufrida en un ojo, que le provoca a la víctima la pérdida

definitiva de visión (C. Stgo., 3 de octubre de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 4ª, p. 135).

En raras ocasiones, los tribunales han incluido en el concepto de daño moral sufrimientos

diversos a los provocados por lesiones físicas, como cuando se trata de imputaciones

injuriosas, y además, cuando los hechos han provocado al afectado una situación de por sí

angustiante. Por ejemplo, se ha juzgado que si se procede ejecutivamente contra una

persona, se le embargan y se le rematan bienes, todo ello en virtud de un supuesto aval en

un pagaré que se acredita como falsificado, deben serle indemnizados los perjuicios

morales, pues "tiene que haber tenido un sufrimiento moral muy intenso" (C. Stgo., 13 de

junio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 72).

iv) Sobre la necesidad de incluir en la demanda la reclamación por el daño moral y su

monto

La jurisprudencia suele ser muy comprensiva para admitir la indemnización del daño

moral, aun cuando no se haya especificado el monto en la demanda. Se ha determinado que

no hay vicio de ultra petita en la sentencia que condena a indemnizar el daño moral, aun

cuando la actora haya avaluado en una suma general los perjuicios, y no haya precisado la

parte que reclamaba como daño moral (C. Sup., 5 de junio de 1986, F. del M. Nº 331, pp.

384-385). En el mismo sentido se ha fallado que "la circunstancia de no haber precisado el

actor el monto de la indemnización pedida por daño moral, no puede causar el vicio de ultra

petita en una acción indemnizatoria por daño moral, porque éste ... se regula de manera

prudencial, criterio que hace del todo innecesario que sea señalado el monto de la

pretensión" (C. Stgo., 30 de septiembre de 1997, G.J. Nº 207, p. 190).

Tampoco se exige que la demanda califique correctamente el perjuicio demandado como

daño moral. Así, aun cuando en la demanda se pida daño emergente, si éste no se logra

acreditar, bastará sostener al tribunal que en realidad se solicita daño moral para que la

indemnización sea otorgada. Es lo que sucede en un caso fallado por la Corte de

Apelaciones de Santiago: "Que si se tiene en cuenta que el daño emergente es el

empobrecimiento real y efectivo padecido por quien pide que se le indemnice, hay que

concluir que la actora ... no ha deducido demanda por este capítulo, ya que el daño al que

da este nombre, consistente en el menoscabo físico causado por las lesiones, cae bien más

[sic] dentro del concepto de daño moral" (C. Stgo., 7 de diciembre de 1984, RDJ, t.

LXXXI, sec. 4ª, p. 266).

v) Daño moral por vínculo afectivo o familiar

Muy socorrido es el criterio de estimar acreditado el daño moral considerando los lazos de

parentesco o de familia que ligan al demandante con la víctima directa del hecho dañoso.

Por regla general, los tribunales declaran sin problemas esa presunción de sufrimiento

cuando se trata de parentesco próximo o directo (de sangre), aunque suelen apoyarse

también en declaraciones testimoniales: "Que, sin embargo, a fin de evitar la multiplicidad

de acciones por daño moral, ya que podrían ser numerosísimas las personas que se

lamentaran del mal acaecido a otra a pretexto del afecto que le tenían, su indemnización

sólo debe acordarse en favor de aquellas que acrediten haber sufrido real y efectivamente

un dolor profundo y verdadero. Esta prueba, dice el autor antes citado [Alessandri], será

fácil cuando el demandante sea un pariente muy próximo del difunto (cónyuge, padre,

hijo): su parentesco legal hará presumir la efectividad de ese dolor, a menos que se

demuestre lo contrario, como por ejemplo, tratándose de cónyuges que estaban divorciados

o de padres e hijos que estaban en malas relaciones. El vínculo de parentesco hace suponer

la depresión, dolor o angustia en que se traduce el daño moral invocado" (Se citan fallos

anteriores como RDJ, t. LIII, sec. 4ª, p. 38; RDJ, t. XXXVIII, sec. 1ª, p. 239; RDJ, t. LXIII,

sec. 1ª, p. 235; RDJ, t. LXVIII, sec. 4ª, p. 193) (2º Juzgado de Concepción, confirmada

mediante queja rechazada por C. Sup., 15 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p.

128).

Con esta doctrina, se ha fallado que el parentesco de padres y de hermanos legítimos con la

víctima permite presumir el daño moral "... ya que es natural que entre ellos haya existido

una conexión afectiva" (C. Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p.

96).

Incluso se ha estimado que debe concederse indemnización por daño moral cuando el

demandante no logra acreditar daños materiales ni representación de la víctima, pero sí su

calidad de hermano. La Corte Suprema estuvo por estimar que "La acción debió acogerse

en lo que atañe a los daños morales sufridos por el actor, pues si bien no existe prueba

directa al efecto, puede deducirse del parentesco de hermano que lo ligaba con E.G. cuyo

asesinato en las circunstancias en que ocurrió ha debido causarle aflicción y sufrimientos de

índole moral" (C. Sup., 17 de enero de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 11).

Los tribunales han estimado igualmente que el hecho de que los padres de un lesionado

hayan anulado su matrimonio, no les impide demandar daño moral por la lesión sufrida por

el hijo (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141). Tampoco se

ha estimado óbice el hecho de que la cónyuge de la víctima haya contraído nuevo

matrimonio (C. P. Aguirre Cerda, 1º de abril de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 52).

No obstante, hay casos en los que se ha exigido algo más que la acreditación del vínculo.

Se ha considerado insuficiente la mera comprobación de la calidad de hermana de la

víctima: "Sólo hay el hecho en el proceso de que es hermana legítima de la ofendida; pero

fuera del parentesco no se ha establecido que entre ellas haya, además del vínculo legal,

uno afectivo, ni tampoco alguna circunstancia tal como, por ejemplo, que vivan juntas, que

se visiten con frecuencia, que la querellante cuidaba de la ofendida durante su enfermedad,

ni ninguna otra que haga presumir que N.N. sufrió, a causa de la agresión de que fue

víctima su hermana, un daño que deba ser indemnizado. Por lo tanto, procede rechazar su

acción" (C. Stgo., 8 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 90).

En otra oportunidad, tratándose también de una hermana, esta vez natural, el tribunal no

desechó la demanda, pero rebajó el monto de la indemnización sobre la base de que no se

acreditaba el vínculo real que ligaba a la demandante con la víctima (C. Stgo., 26 de

diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 151).

vi) Criterios de avaluación

Están contestes los tribunales en que la avaluación del daño moral es una cuestión que está

entregada a la discreción y prudencia del juzgador. Sin embargo, no se trata de una decisión

caprichosa o que pueda proceder sin fundamento racional. Más bien, se aprecia un gran

esfuerzo por justificar la avaluación del perjuicio moral mediante la aplicación de criterios

diversos, aunque todavía no aparezcan del todo afinados ni suficientemente sistematizados.

En lo que se refiere a las lesiones o daño corporal, los tribunales suelen conceder

importancia a la gravedad de la lesión y a la incapacidad que determinan en el individuo

afectado. Así señala un fallo: "... el daño moral de que se trata, debe regularse

prudencialmente -en concepto de esta Corte- en la cantidad de $ .... atendida la naturaleza

de las lesiones sufridas por el ofendido, el tiempo de su mal y menor capacidad

deambulatoria" (C. Stgo., 16 de agosto de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 140. Cfr. en el

mismo sentido C. Stgo., 21 marzo de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 35). No se puede

alegar en contra que el daño médico producido (operación de una cadera diversa de la que

correspondía) podía ser provechoso para la salud del paciente, ya que "... el mal causado no

puede analizarse con la consideración de si la artoplastía total de la cadera izquierda que

indebidamente se le hizo al paciente (en lugar de la derecha) le causó o no provecho, puesto

que el daño sufrido por éste se consumó y agotó al haber sido intervenido en un miembro

sano sin indicación quirúrgica ninguna" (C. Sup., 20 de junio de 1996, F. del M. Nº 451, p.

1228).

Otras decisiones judiciales ponen el acento para efectuar la tasación del daño moral en la

situación de menoscabo en la que queda el ofendido: "Corresponde al juez regular

prudencialmente la satisfacción mediante una suma de dinero, del daño moral, pero

teniendo como parámetros para fijar su monto tanto la naturaleza del hecho culpable y del

derecho agraviado como las facultades del autor; pero, principal y esencialmente, deberá

considerar las facultades, condiciones y situación personal del ofendido tanto individual

como en la comunidad, y la manera como ha sido afectado en sus actividades normales"

(Cuarto Juzgado de Policía Local de Santiago, 4 de junio de 1984, C. Stgo., 13 de marzo de

1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2ª, p. 6).

Se considera, en ocasiones, el grado de cercanía o de relación afectiva que el actor tenía con

la víctima. Así, por ejemplo, se reduce significativamente la indemnización cuando además

del parentesco (hermana natural) que liga al demandante con la víctima, no se acreditan en

el proceso otros antecedentes sobre el grado de cercanía entre ambos y sus concretas

relaciones sociales (C. Stgo., 26 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec., 4ª, p. 151).

Otro factor que se suele tener en cuenta ha sido la gravedad de la imprudencia del autor que

causó el perjuicio. Así se ha determinado que "Para la reparación del doloris pretium deben

considerarse las consecuencias sociales y morales que naturalmente debe producir el

comportamiento imprudente del querellado, como asimismo, las condiciones en que se

ocasionó el cuasidelito, esto es, al incurrir en gravísimas infracciones a la Ley del Tránsito,

como la de no respetar un disco de señalización ‘Pare’, como también de conducir a

velocidad excesiva en un área urbana y no disminuirla al aproximarse a una intersección"

(C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 138).

El mismo criterio aparece en otro fallo en que se avalúa el daño moral provocado por

imputaciones injuriosas, y en que la gravedad de la injuria parece relevante a los efectos de

cuantificar la indemnización (C. Sup., 19 de abril de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 29).

Un elemento que con frecuencia creciente aparece como gravitante en la avaluación del

daño moral es la situación patrimonial o económica no sólo del ofendido sino también -y

ello es más discutible- del ofensor. Se ha introducido quizás aquí un elemento que parece

transformar la reparación del daño moral en una sanción pecuniaria, que debe medirse por

la capacidad patrimonial del culpable, cuando en rigor la indemnización debería solamente

tender a reparar el daño efectivamente causado en la víctima, sin considerar si el autor está

en condiciones económicas de hacer frente a esa reparación o no. Varias sentencias

enuncian, entre los elementos que se han tenido a la vista para determinar el monto de la

indemnización del daño moral, la situación económica del ofendido y la del ofensor. Por

ejemplo, la Corte de Rancagua declara que "Siendo el daño moral de orden espiritual y por

lo mismo no susceptible de apreciación aritmética, precisamente corresponde al

sentenciador fijar prudencialmente el monto de su indemnización ponderando los

antecedentes del caso, tanto en relación a la persona que lo solicita como a la capacidad

económica del responsable..." (C. Rgua., 18 de marzo de 1988, RDJ, t. LXXXIII, sec. 4ª, p.

36).

La Corte Suprema no ha estado ausente en estos razonamientos. En la determinación del

daño moral causado por injurias, ha sostenido que "El daño moral que se reconoce debe ser

compensado por el ofensor; y su monto ha de guardar armonía y relación con el peso de la

ofensa, estado y dignidad de las personas del ofendido y del ofensor, así como de las

circunstancias y trascendencias del suceso, además de las facultades económicas de quien

causó el agravio" (C. Sup., 19 de abril de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 29).

Más recientemente, se tiende a hacer una enumeración de los factores que el sentenciador

asegura haber tenido en cuenta en la avaluación del daño moral, pero sin que se entreguen

detalles sobre cuál ha sido la forma en que esos antecedentes han influido en la

cuantificación del daño moral acordado.

La Corte de Apelaciones de Santiago ha considerado la doctrina de Fernando Fueyo

FUEYO, F., ob. cit., p. 110.

261 que enumera diversos elementos que ponderan el quantum de la indemnización del

daño moral: "Para regular el daño moral ... esta Corte tomará en cuenta todas las

consecuencias físicas, psíquicas y familiares que la conducta ilícita del imputado ha

originado y que fluyen de las motivaciones precedentes, especialmente cuando ellas han

afectado a una persona en su plena juventud y que tanto esperaba de su futuro, sin

desatender, por otra parte, la forma en que fueron causadas las lesiones, esto es, en un

accidente de tránsito en que se cometió una infracción grave por parte del querellado, quien

conducía bajo el influjo del alcohol y que desapareció por más de tres horas, sin constar que

en ese entonces ni después se haya preocupado de la situación del ofendido" (C. Stgo., 4 de

septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141). Agrega la sentencia que la

capacidad económica del encausado debe ser considerada en el quantum de la

indemnización, pero se limita a declarar que aunque no se ha rendido prueba sobre el

particular, se le han embargado acciones y se ha afirmado sin contradicción que es un

corredor de la Bolsa de Comercio. Volvemos a reiterar que no parece suficientemente clara

la relevancia de estos criterios, y menos la justificación de que entre a tañer la capacidad

económica, tanto de la víctima como la del autor del daño.

vii) Titularidad para reclamar el daño moral

En relación con quiénes se encuentran habilitados para pedir indemnización del daño

moral, se ha vuelto tesis de general aceptación que no sólo la víctima puede solicitar

reparación del perjuicio moral sufrido, sino a su vez aquellos que por su relación con ésta

han sufrido también por el atentado al directamente perjudicado. Se ha fallado que

"Tratándose de daño moral, pueden demandar su reparación la víctima inmediata o directa,

esto es, la persona misma en quien recae la lesión, ofensa o injuria que lo causa, y los que

sin tener esa calidad también lo sufren en razón de que el daño inferido a aquélla los hiere

en sus propios sentimientos o afectos, incluso aun cuando no sean sus herederos o

parientes" (2º Juzgado de Concepción, confirmada en queja por C. Sup., 15 de diciembre de

1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p. 128). Y se ha aceptado por ello que, conjuntamente con la

víctima, reclamen indemnización del daño moral sus parientes próximos. Así en un caso se

otorga indemnización en favor de los padres de la víctima, lesionada en accidente de

tránsito y también demandante de su propia indemnización (C. Stgo., 4 de septiembre de

1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141).

En un caso que permanece aislado, se estimó que los padres legítimos del menor no pueden

pedir indemnización separada por el daño moral que cada uno de ellos ha sufrido. Se funda

la sentencia en que este tipo de daño resulta ser indivisible. Veamos la sentencia: "No

puede aceptarse el pago de indemnizaciones separadas para cada uno de los padres del

menor, ... por concepto de daño moral que puede haber experimentado cada uno de ellos a

consecuencia de las lesiones sufridas por su hijo, porque por su propia naturaleza el dolor

que afecta a varias personas a la vez, en las condiciones conocidas, tiene como origen un

solo hecho, y aunque se extienda a todos ellos constituye un todo indivisible, ya que no

podría determinarse si cada persona ha sufrido un daño distinto y el grado o intensidad de

ese dolor para poder solicitar las sumas de dinero adecuadas y equivalentes a la intensidad

que cada cual experimentó a consecuencias del hecho ilícito que le da origen" (C. Stgo., 23

de julio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 105). El fundamento del fallo no parece

sólido, y está contradicho por resoluciones de la misma Corte, como la que se cita más

arriba, en que no tuvo problemas para dividir la indemnización considerando que los padres

habían anulado su matrimonio.

viii) Daño moral y persona jurídica

La titularidad de las personas jurídicas para reclamar daños extrapatrimoniales es resistida

por la jurisprudencia. Asentado que el daño moral es el pretium doloris o perturbación

anímica, y puesto que las entidades colectivas no pueden sufrir dolor, las sentencias se

pronuncian por la negativa: "El daño moral es aquel que la ley autoriza al que ha sufrido

perjuicios derivados de la comisión de un hecho ilícito ... [el daño moral] ha de entenderse

referido a las personas naturales, dado las características que tiene el mismo, las que son de

carácter subjetivo, y no pueden por consiguiente darse en una persona jurídica" (C. Sup., 2

de abril de 1997, G.J Nº 202, p. 97). Del mismo modo, se ha dicho que resulta

improcedente acceder a la demanda de reparación del daño moral, ya que éste tiene por

objeto "reparar fundamentalmente el dolor causado, un bien intangible que no puede ser

sufrido por una sociedad, en cuanto es una ficción legal" (C. Stgo., 9 de junio de 1999,

RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, p. 46).

Tampoco se admite la reclamación fundada en la afectación de la honra de la persona

jurídica. Se ha fallado, en un recurso de protección, que "resulta a lo menos discutible que

las personas jurídicas tengan honra, pues parece ser un atributo exclusivo de las personas

naturales. En las personas jurídicas el equivalente a la honra es el ‘crédito o prestigio’, bien

que indudablemente la ley ampara, pero que no tiene la jerarquía del ‘honor u honra’ de las

personas naturales, y por ello no queda comprendido en la garantía constitucional" (C.

Concepción, 17 de abril de 2002, confirmada por C. Sup., 10 de julio de 2002, G.J. Nº 265,

p. 33).

VI. LA IMPUTACION CAUSAL

1. La exigencia del nexo causal

Entre el comportamiento voluntario e ilícito del autor y el daño sufrido por la víctima debe

existir una relación o nexo. La relación es la de "causa-efecto": el hecho ilícito ha de ser

considerado la causa del daño, y el daño el efecto del hecho ilícito. Este requisito, llamado

"relación de causalidad", está contenido implícitamente en el Código Civil. Así, el art. 2314

señala que, para ser fuente de responsabilidad, el delito o cuasidelito debe haber "inferido

daño a otro"; el art. 2318 dice que el ebrio es responsable del daño "causado por su delito o

cuasidelito"; el art. 2319 habla de los "daños causados" por incapaces; el art. 2325 se refiere

también a "daños causados" por dependientes, etc.

El requisito aparece en forma expresa en algunas leyes especiales. La Ley sobre

Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local dispone que "El solo hecho de la

contravención o infracción no determina necesariamente la responsabilidad civil del

infractor, si no existe relación de causa a efecto entre la contravención o infracción y el

daño producido" (art. 14.1, Ley 18.287). Lo mismo repite la Ley del Tránsito (art. 171 Ley

18.290). La Ley de Bases Generales del Medio Ambiente también menciona el requisito

tratando de la responsabilidad por daño ambiental derivado de infracciones normativas:

"sólo habrá lugar a la indemnización, en este evento, si se acreditare relación de causa a

efecto entre la infracción y el daño producido" (art. 52, inc. 2º Ley Nº 19.300, de 1994).

La Corte Suprema ha dicho que "la relación de causalidad no está definida por el legislador,

por lo que debe entenderse en su sentido natural y obvio ... Entre un acto ilícito y un

determinado daño existirá relación causal si el primero engendra al segundo y éste no puede

darse sin aquél" (C. Sup., 16 de octubre de 1954, RDJ, t. LI, sec. 1ª, p. 488).

El requisito de la relación causal es común a todos los sistemas de responsabilidad, y se

hace aún más gravitante en los modelos de responsabilidad objetiva o por riesgo, donde la

imputación de la causalidad es la que descubre al responsable sin que se pueda recurrir a su

comportamiento culposo o doloso.

También en el derecho de torts el problema de la causalidad es central. Los tribunales han

elaborado la expresión "proximate cause" para aludir al necesario vínculo causa-efecto que

debe existir entre el hecho ilícito y el resultado dañoso. No obstante, los análisis para

determinar cuándo existe ese nexo son también muy complejos y en general transcurren por

carriles similares a los del derecho latino-continental.

2. El análisis de la causalidad. Causas y condiciones

El análisis de las relaciones de causalidad en el devenir humano es una de las cuestiones

más complejas y sinuosas que es posible concebir, y cuyo tratamiento más profundo

pertenece a la filosofía (que se interesa justamente por las "últimas causas").

Para los efectos jurídicos, la identificación de la causa de un daño puede ser, en muchas

ocasiones, de resolución sencilla, porque intuitivamente imputamos el perjuicio al

comportamiento humano que nos parece ha sido el "causante". Pero la cuestión a veces se

complica y surge entonces el problema de precisar el concepto de causa y la forma en que

ésta debe identificarse en una determinada situación.

Lo anterior sucede porque un comportamiento humano no ocurre nunca en un vacío, sino

en medio de una constelación de factores concurrentes, tanto activos como pasivos. Si un

conductor de un vehículo motorizado atropella a un peatón que atraviesa la calzada, hay

que considerar no sólo la acción del conductor, sino los factores que pudieron concurrir en

la escena: así, por ejemplo, que un policía antes de la colisión no detuvo el vehículo a pesar

de que iba a exceso de velocidad, que un perro minutos antes intentó cruzarse en el camino

y el conductor trató de evitarlo y por eso no vio al peatón; que los frenos del vehículo

fallaron inesperadamente; que el peatón, pudiendo haber eludido al vehículo, no lo vio

porque en ese momento otro vehículo en tránsito lo encegueció con sus luces altas. ¿Cómo

entonces precisar, dentro de ese conjunto de factores que se da en una situación concreta

que culmina con una persona dañada, cuál de todos ellos ha sido la verdadera causa del

perjuicio sufrido?

Usualmente se da el nombre de condiciones a todos los factores humanos y naturales que

han intervenido en el hecho dañoso y sin cuya existencia el daño no se hubiera producido.

El problema surge entonces al preguntarse si cabe asignar el rol de causa del daño a alguno

de ellos, prescindiendo de la concurrencia del resto.

El problema de la causalidad ha sido estudiado no sólo por la dogmática civil, sino por la

ciencia penal. El problema de determinar el nexo causal se da igualmente en todos los

delitos de resultado (como el homicidio o las lesiones) en los que el tipo penal exige que la

acción u omisión produzca (sea la causa de) un determinado resultado. No puede extrañar

entonces que el estudio de este problema en materia penal y materia civil esté

estrechamente vinculado. Hay que reconocer, por otro lado, que la doctrina penal,

estimulada por los bienes personales que están en juego cuando se trata de punir a una

persona, se ha preocupado mucho más del tema y ha dado lugar a una impresionante

literatura sobre la materia. El enfoque civil no puede prescindir de las reflexiones y aportes

de la ciencia penal, aunque debe analizarlos a la luz de sus propias categorías y finalidades.

3. Los casos problemáticos

Los estudios de derecho penal suelen mencionar diversos casos típicos en los que la

conexión causal es compleja, y que pueden servir para testear el funcionamiento de las

diversas teorías que se proponen resolver el problema. Estos casos son los siguientes:

a) Casos de inducción a autoasumir riesgos o peligros ordinarios: es usual el ejemplo de

quien, con la intención de que muera, le aconseja a alguien pasear por un lugar donde se

desata una tormenta y hay probabilidades de que caiga un rayo. También se menciona el de

quien induce a otro a tomar un avión con la esperanza de que perezca en un desastre aéreo o

el de aquel lo entusiasma para hacer un viaje por algún lugar exótico donde existe alguna

epidemia, con la idea de que contraiga la enfermedad y fallezca. En todos estos casos, si la

previsión del autor se produce, es decir, si efectivamente cae un rayo y mata al paseante, o

el avión cae o el turista se contagia de la enfermedad, ¿puede decirse que el

comportamiento del autor ha sido la causa del daño?

b) Casos de agravamiento del mal por defecto imperceptible de la víctima: se pone aquí el

caso de quien golpea a otro sin más ánimo que causarle lesiones leves, pero por un defecto

constitutivo de la víctima, el golpe le provoca la muerte. ¿Ha sido la acción del agente

causa del homicidio?

c) Casos de desviación del curso causal normalmente esperable: en este rubro, es típico el

ejemplo del que golpea a alguien causándole lesiones leves, pero que luego al ser

trasladado a un centro médico en una ambulancia fallece con motivo de la colisión de ésta

con otro vehículo, o fallece por el incendio que se desata en el hospital adonde fue

trasladado. ¿Debe juzgarse al que causó el golpe inicial como agente causante del daño

final en el que devino el curso causal?

4. Teorías para resolver el problema de la causalidad

Las teorías que se han forjado para determinar la causa en materia de responsabilidad penal

y civil son numerosísimas. Algunas son las que más influencia han ejercido en doctrina y

jurisprudencia. Muy en general estas construcciones pueden agruparse en dos grandes

corrientes: las teorías de carácter empírico y las teorías normativas. Las primeras intentan

localizar el momento causal observando los fenómenos empíricos o naturales, y

emplazando la conducta humana dentro del cortejo de acontecimientos que ocurren en la

naturaleza según las leyes físicas. Las segundas, si bien parten de la observación del

suceder causal empírico, estiman imprescindible, para asignar el rol de causa, efectuar

valoraciones normativas que superen el marco de las previsiones y conexiones de la mera

causalidad física.

a) Teorías empiristas

1º) La causalidad como equivalencia

La teoría más clásica es la denominada "teoría de la equivalencia de las condiciones" o de

la "condictio sine qua non". Se señala que se basa en las reflexiones del pensador inglés

Stuart Mill. Fue expuesta y desarrollada por los penalistas alemanes Julius Glaser y

Maximilian von Buri y adoptada por el Tribunal Supremo del Reich. Según esta teoría, no

es posible distinguir de entre las varias condiciones que concurren para producir un

resultado (dañoso), cuál es más causa que otra. Todas ellas son equivalentes en cuanto a la

causalidad. De esta forma, aunque hayan concurrido otros factores, si el hecho voluntario

del eventual autor del daño es una de las condiciones que intervinieron en la producción del

resultado lesivo, vale como causa, y puede establecerse una relación de causalidad

suficiente para estimar la responsabilidad.

Para conocer si un factor es verdaderamente condición del resultado, y por tanto

equivalentemente causa, la teoría utiliza el procedimiento de la "supresión mental

hipotética". Así, si queremos saber si un determinado factor es condición (y por ende causa)

del resultado, debemos reconstruir mentalmente la situación sin el factor analizado: si en

este supuesto el resultado igualmente hubiere acaecido, quiere decir que dicho factor no fue

una condición del mismo. En cambio, si al prescindir mentalmente del factor en análisis el

resultado no se hubiera producido, entonces dicho factor tiene la categoría de condición

(conditio sine qua non: condición sin la cual el resultado no hubiera tenido lugar). Y siendo

condición, eso lo habilita para ser tratado como causa, ya que, como queda dicho, todas las

condiciones son causa del resultado, en el sentido de que sin su concurrencia el hecho

dañoso no habría tenido lugar.

Resulta curioso que esta teoría sea también muy popular en el ámbito anglosajón. Muchos

tribunales del common law aplican para determinar la causalidad la regla "but for" o "sine

qua non", que sostiene lo siguiente: la conducta del demandado es una causa del hecho si el

hecho no habría ocurrido si no fuera por ("but for") esta conducta; a la inversa, la conducta

del demandado no es causa del hecho, si el hecho habría ocurrido sin ella.

La teoría tiene la gran virtud de la simplicidad, lo que explica el arraigo que hasta ahora

encuentra en los tribunales. Sin embargo, en el plano doctrinal ha sido objeto de severas

críticas que denuncian sus deficiencias en supuestos causales más complejos, como, por

ejemplo, cuando existe causalidad acumulativa en que actúan dos causas independientes

que por su confluencia producen el resultado, pero que si se eliminara mentalmente

cualquiera de ellas debería llegarse a la conclusión de que ninguna es la causa, produciendo

la impunidad del hecho, o cuando se ignora la ley causal general bajo la cual puede hacerse

el ejercicio de la supresión mental hipotética (así, por ejemplo, en los casos de daños

imputados a la talidomida cuando se ignoraba la relación causa-efecto entre el

medicamento y las malformaciones ocurridas). Otra crítica de esta teoría provino de

advertir que, aplicada con rigor, conducía a una extensión exagerada de la responsabilidad,

ya que cualquier hecho situado en la cadena de acontecimientos en la que luego se inserta el

resultado podía ser considerado causa del mismo. En los casos típicos reseñados en el Nº 3,

esta teoría afirma en todos la responsabilidad del agente, incluso del que aconseja a alguien

viajar en avión, si éste cae. Llevando las cosas al extremo, podría imputarse la causalidad

de un homicidio a los padres que procrearon al asesino.

La principal objeción que se le ha dirigido es de carácter conceptual. La supresión mental

hipotética sólo es eficaz si se ha hecho un juicio previo sobre si el factor suprimido es o no

causa del resultado.

Roxin plantea esta refutación en los siguientes términos: "Si por ejemplo se quiere saber si

la ingestión del somnífero ‘contergan’ durante el embarazo ha causado la malformación de

los niños nacidos subsiguientemente, ... no sirve de nada suprimir mentalmente el consumo

del somnífero y preguntar si en tal caso habría desaparecido el resultado, pues a esa

pregunta sólo se puede responder si se sabe si el somnífero es causal o no respecto de las

malformaciones, pero si eso se sabe, la pregunta está de más. En una palabra: la fórmula de

la supresión mental presupone ya lo que debe averiguarse mediante la misma".

2º) La causalidad como adecuación

La teoría de la "causa adecuada" viene a tratar de corregir las deficiencias de la teoría de la

equivalencia, haciendo una distinción entre las condiciones que concurren en la producción

del daño. La teoría ha sido atribuida a Johannes von Kries, aunque fue desarrollada por Von

Bar.

Esta construcción afirma que no todas las condiciones son idóneas o adecuadas para

generar el resultado, y que por tanto no todas ellas pueden considerarse causas del mismo.

Se hace necesario entonces, para determinar la relación de causalidad, una valoración de

adecuación entre las condiciones y el resultado. Sólo será causa del mismo la condición que

es adecuada por sí misma para generar el resultado realizado en la situación concreta. El

juicio de adecuación proviene de los datos de la experiencia afincados en el prototipo de un

hombre prudente más los conocimientos particulares del autor. De esta manera, se afirma

que deben considerarse las circunstancias fácticas del hecho que sean conocidas o

cognoscibles para un hombre medio (saber ontológico) más el conocimiento que se tenga o

sea posible tener sobre el funcionamiento de las leyes de la naturaleza física respecto del

hecho (saber gnomológico). La teoría toma en cuenta lo que habría podido conocer (en el

plano de lo fáctico y de la experiencia general) un hombre promedio, pero a ello añade los

conocimientos particulares que tenga el autor. Con este cúmulo de conocimientos, se puede

analizar si la condición puesta por el autor aparece como apropiada para producir el

resultado, en el sentido de que era previsible que lo generara.

La teoría tiene el mérito de limitar la extensión de la causalidad, y así, en los ejemplos

típicos mencionados, llevaría a descartar la relación de causalidad, porque aconsejar hacer

un viaje turístico no puede ser causa apropiada de la muerte, ni tampoco un simple golpe

que, en el contexto de la situación y con los conocimientos del autor, no daría lugar más

que a una lesión poco significativa.

No obstante, la teoría ha sido objeto de múltiples críticas en el ámbito penal. Se aduce, por

ejemplo, que es inconsecuente al negar la calidad de causas a las condiciones inadecuadas

que para las ciencias empíricas son indudablemente causas, y que al introducir la valoración

de adecuación se sale del plano de la mera causalidad para incursionar en lo normativo. Se

le cuestiona también que al identificar la adecuación con la previsibilidad se confunde la

causalidad con la culpabilidad (el dolo y la culpa que suponen también un juicio de

previsibilidad del resultado). Es difícil de aceptar, igualmente, que el conocimiento

particular que tenga el autor (por ejemplo de que el avión en que aconseja viajar lleva una

bomba de tiempo que explotará en el trayecto) transforme la acción en causal, mientras que

el mismo hecho, sin ese conocimiento, no lo sería. Tampoco la restricción de la causalidad

operada por esta teoría está exenta de deficiencias: se ha observado que la teoría no

resuelve bien las situaciones en las que conductas peligrosas son permitidas y en las que el

resultado lesivo, aun actuando con diligencia, es previsible, así como aquellas en las que el

autor actúa, previendo el resultado lesivo, pero tratando de disminuir sus efectos (como, por

ejemplo, si intenta desviar la bala que se dirige hacia un centro vital del cuerpo de la

víctima).

3º) La causalidad como prioridad

Las críticas de la teoría de la adecuación indujeron al forjamiento de nuevas reflexiones

para tratar de identificar la causa dentro del conjunto de factores concurrentes en el hecho

lesivo. Se forjaron así diversas teorías, como la de la causa eficiente, que pretende atribuir

la cualidad de causa a la condición que podía considerarse como la más operativa en el

conjunto de la situación, o la de la causa próxima, que daba relevancia a la condición más

directamente conectada con el resultado.

En el ámbito anglosajón, los tribunales han opuesto a la teoría de la equivalencia de las

condiciones la teoría del factor substancial, según la cual la conducta del demandado es una

causa del hecho si ha sido un elemento material y un factor sustancial para producirlo.

Tampoco estas teorías han suscitado la aceptación generalizada, básicamente porque se

niega que puedan establecerse criterios de jerarquía, prioridad o eficacia, si se permanece

en el plano ontológico de los fenómenos naturales.

b) Teorías normativas

1º) La causalidad como relevancia jurídica

Mezger ha sido el autor de la teoría que por primera vez reconoce en forma explícita que la

cuestión de la identificación de la causalidad funciona en dos planos diversos: el ontológico

o empírico y el normativo. Para saber qué condiciones son causas en el plano empírico se

reconoce la validez de la teoría de la equivalencia: todas las condiciones son causas desde

el punto de vista meramente empírico. Pero este análisis no basta al jurista, ya que,

jurídicamente, no todas las causas son equivalentes. Para el derecho sólo pueden ser

tomados en cuenta los procesos causales relevantes. La relevancia de la causa se determina

siguiendo los criterios de previsibilidad utilizados por la teoría de la adecuación.

Como se ve, la teoría aparece como una conciliación y perfeccionamiento de las teorías de

la equivalencia y de la adecuación. Tal vez por lo mismo no ha sido acogida plenamente, y

más bien se le reconoce el mérito de haber sido precursora de la teoría de la imputación que

parece imponerse en las últimas reflexiones en el derecho penal.

2º) La causalidad como imputación

Las reflexiones de Larenz en el campo de la responsabilidad civil han sido atentamente

analizadas por la dogmática penal. En el pensamiento de Larenz la relación de causalidad

es una investigación acerca de la existencia de una imputación, es decir, el intento de

delimitar dentro de los acontecimientos accidentales un hecho que puede ser considerado

como propio (imputable) de un hombre. Cuando se pone el caso del que envía a otro a un

paraje tormentoso con la esperanza de que le caiga un rayo, la pregunta que interesa en

derecho no es si la acción del primero ha sido la causa de la muerte del segundo, ya que ello

es obvio desde un punto de vista empírico. La cuestión debería ser si se le puede imputar

como un "hecho propio" o si debe ser visto como un mero acontecimiento accidental. La

pregunta por la causalidad pasa así a ser una pregunta por una imputación. Larenz piensa

que esta imputación es posible cuando el hecho puede ser visto como la realización de la

voluntad del sujeto que actúa desde una perspectiva teleológica (la posibilidad de prever y

dirigir o dominar el curso causal hacia una determinada finalidad). De esta manera, habrá

causalidad (imputación) cuando el hecho, con sus consecuencias, es previsible y dominable.

Esta tesis será más tarde complementada por el pensamiento de Honing, quien afirma que

sólo son imputables (causales) los resultados que aparecen como previsibles y dirigibles, en

el sentido de colocados finalmente por la voluntad.

Larenz y Honing son considerados los precursores de la teoría de la imputación objetiva,

que es la que parece predominar, no sin cuestionamientos, en la dogmática penal moderna.

La formulación de la teoría es obra de Roxin. En esta visión, se asume la posición de que

causalidad debe ser jurídicamente entendida como imputación medida por parámetros

objetivos. Sólo un resultado imputable al acto del autor puede generar responsabilidad.

Ahora bien, en las acciones existe un nivel de riesgo general de la vida que no puede ser

evitado o incluso riesgos que deben ser tolerados o fomentados para bien de la colectividad.

La creación de una situación en la que se mantiene el riesgo general de vida no puede ser

considerada causa del resultado producido por ese riesgo. Para Roxin la imputación de un

resultado a un ilícito penal típico "presupone la realización de un peligro creado por el autor

y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo".

Así, en los casos en los que alguien manda a otro a un bosque donde amenaza una

tormenta, si le induce a tomar un avión con la esperanza de que caiga o a visitar un país

contagiado con una epidemia con la ilusión de que contraiga la enfermedad, el hecho de

que se produzca el resultado lesivo esperado por el actor no puede serle imputado

objetivamente, ya que nada ha hecho para incrementar el riesgo general que hubiera estado

presente igualmente sin su proceder. Sólo la creación de un riesgo superior al riesgo general

de la vida y que, además, sea jurídicamente desaprobado puede ser imputable al autor y

generará responsabilidad. De esta forma, se afirma la imputación (causalidad) si la acción

humana ha creado un riesgo jurídicamente desvalorado siempre que éste se haya dado en el

resultado.

El principio general de la teoría ha sido complementado con varios criterios particulares

que permiten aplicarla a casos concretos. Estos criterios son: 1º) La disminución del riesgo:

si el actor actúa para disminuir el riesgo ya existente, su actuar no es imputable, como por

ejemplo si intenta desviar el proyectil para que lesione una zona corporal menos vital; 2º)

La creación de un riesgo jurídicamente relevante: aquí se acude al criterio de la adecuación

que estima que sólo es relevante el riesgo que era objetivamente previsible (así, por

ejemplo, el que golpea a otro y da lugar a que muera como resultado del choque de la

ambulancia que lo llevaba al hospital, no puede ser imputado por el resultado muerte, ya

que dar lugar a un recorrido en ambulancia no es un riesgo jurídicamente relevante); 3º)

Aumento del riesgo permitido: si el actor ha actuado con negligencia pero el resultado

lesivo se hubiera producido del mismo modo aunque hubiera obrado correctamente, se

puede afirmar la imputación en la medida en que el actor con su proceder negligente ha

aumentado el riesgo permitido por la norma (así por ejemplo si un fabricante entrega, con

infracción de los reglamentos, un material no desinfectado a sus operarios, y alguno de

estos fallece por la contaminación, habrá responsabilidad aunque se pruebe que aun

cumpliendo con los reglamentos no se hubiera evitado la muerte de la víctima); 4º) La

esfera de protección de la norma: los daños que pueden ser imputados son aquellos

causados dentro del ámbito de protección de la norma que los prohíbe: así, por ejemplo, no

puede imputarse al homicida el shock emocional que le produce a un tercero la noticia de la

muerte de la víctima, ya que el riesgo de estas consecuencias secundarias no está incluido

en la prohibición del homicidio; 5º) La realización del plan del autor: este criterio sirve para

afirmar la imputación (causalidad) cuando se produce una desviación del curso causal, pero

que es adecuado a la finalidad planeada por el autor, como si alguien lanza a otro a un río

con la finalidad de que muera ahogado y éste muere al golpearse la cabeza con un puente.

5. Nuestra posición

A nuestro entender, la relación de causalidad como elemento fundante de la responsabilidad

no puede ser analizada desde una perspectiva ni meramente naturalística ni meramente

normativa. Coincidimos con Larenz en la distinción fundamental que debe existir entre el

actuar humano y el resto de la causalidad de la naturaleza física (las consecuencias

accidentales). Evidentemente un ser humano puede intervenir en el suceder causal sin que

su voluntad pueda reputarse causa responsable de un acontecimiento. Si alguien se desmaya

involuntariamente y rompe una vitrina, su acción se entrelaza en el suceder causal, pero en

nada se distingue de otras condiciones naturales concurrentes del hecho, como la debilidad

de la vitrina o el viento que inclinó el cuerpo hacia ella al momento del desmayo. Lo que

interesa en el tema de la responsabilidad es cómo puede atribuirse a una voluntad humana

un proceso causal, en cuanto voluntad, y no en cuanto intervención física y natural de un

cuerpo de un hombre. De allí que sea necesario complementar el análisis de la causalidad

natural con criterios normativos que en el fondo permitan sostener que un determinado

hecho debe "imputarse" como efecto a una determinada voluntad humana, en cuanto tal,

esto es, en cuanto diferenciada de lo meramente fáctico en su condición de libre para

determinar y dirigir procesos causales hacia fines susceptibles de representación intelectual.

La formulación de la relación de causalidad, aunque supone el nexo o conexión de los

acontecimientos, según las reglas de regularidad proporcionadas por la experiencia general,

no se agota allí, sino que debe elevarse para descubrir si el resultado debe atribuirse como

efecto a la voluntad humana.

La teoría de la equivalencia de las condiciones y su test de la supresión mental hipotética,

ayuda a despejar el camino, pues nos aclara cuándo el accionar humano no puede

considerarse causal por fallar la conexión natural o física entre el comportamiento humano

y el efecto dañoso, en la medida en que existan experiencias similares ya conocidas. Valen

por tanto sus resultados para excluir la relación de causalidad. Pero, por el contrario, no

pueden considerarse igualmente válidos a los efectos de la inclusión: no todos los actos

humanos que intervienen en el acontecimiento dañoso pueden ser considerados causa en el

sentido jurídico o normativo del término. El test tampoco es útil cuando no existe

experiencia o conocimiento acumulado sobre la incidencia del factor en el resultado, pues

en tal caso la supresión mental hipotética sólo puede tener respuesta si le asignamos

previamente o no el rol de causa.

Para corregir estos puntos, nos parece que la teoría de la imputación objetiva, con sus

adecuaciones al campo civil, debería proporcionar resultados satisfactorios. Estimamos de

este modo que la previsibilidad del resultado complementado con el análisis del incremento

ilícito del riesgo ordinario de la vida constituyen el nexo de causalidad para los efectos de

atribuir responsabilidad civil al agente.

La previsibilidad del resultado dañino debe introducirse en el análisis de la causalidad para

descartar aquellos procesos causales en los que la acción humana interviene decisivamente

(y por ello es causa en el sentido natural o para la teoría de la equivalencia de las

condiciones), pero en los que parece imposible imputar ese resultado a ese comportamiento

humano concreto al carecer el agente de toda posibilidad de prever las consecuencias que se

derivarían de su acción y no poder así atribuirse a su actuación ninguna forma de

dirigibilidad del proceso. Es lo que nos parece debe suceder en aquellos casos en los que el

daño es mayor por un defecto interno de la víctima imposible de conocer por el sujeto que

actúa o en los que el comportamiento del agente genera una lesión menor, pero que

ocasiona un proceso causal que termina provocando un daño mucho mayor a la víctima

(caso del choque de la ambulancia). En tales eventos, la relación de causalidad, y por ende

la responsabilidad, podrá predicarse sólo por el daño efectivo que el actor pudo prever y

dirigir, aunque él sea subsumido en el daño mayor que se produce como consecuencia de

circunstancias imprevisibles.

La previsibilidad requerida por la relación causal puede confundirse con la previsibilidad

del elemento culpabilidad (especialmente con la culpa o negligencia). Se suele señalar que

la diferencia reside en la forma de determinar su existencia: si se evalúa en términos

abstractos, de acuerdo a las reglas generales de la experiencia, la previsibilidad es requisito

de la causalidad. En cambio, si se determina respecto de la situación concreta y de cómo

actuó el agente en el caso, la previsibilidad es elemento de la culpabilidad. A nuestro juicio,

la cuestión no queda bien resuelta de este modo, puesto que, como veremos, la culpa en

derecho civil también se aprecia in abstracto, es decir, de acuerdo a la situación de un

hombre medio cuidadoso en un caso similar. No parece haber distinción entre la

previsibilidad de la causalidad y previsibilidad de la culpabilidad en la generalidad o

particularidad de su apreciación. Pensamos que la diferencia se sitúa más bien en el

contenido. En la relación de causalidad se analiza el resultado objetivo que se produjo

después de un comportamiento: es ese resultado el que nos interesa relacionar, por medio

de la previsibilidad, con el actuar del agente. En cambio, en la culpabilidad la previsibilidad

estará referida a las consecuencias generales dañosas que permiten calificar una acción

humana como imprudente. Para que haya culpa bastará que el actor haya tenido la

posibilidad de prever que su actuación engendra peligro para otro, es decir, puede causarle

algún tipo de daño o perjuicio, sin que sea necesario que haya existido la posibilidad de

representarse en qué daño concreto pudo realizarse ese peligro general. Puede pues haber

culpa (previsibilidad de un peligro de daño para la víctima) sin que exista relación de

causalidad (previsibilidad de que ese peligro se realizara en el resultado concreto que

suscitó la acción).

El incremento del riesgo ordinario debe también ser tomado en cuenta para excluir como

causales las acciones humanas que, aun cuando hayan operado sobre hechos previsibles, no

son constitutivas por sí mismas de un incremento real de los riesgos generales e inevitables

de toda convivencia humana. De esta forma, un simple consejo de pasear por un paraje

donde suelen desatarse tormentas con relámpagos o de tomar un avión que puede caerse o

de visitar una zona inhóspita donde se puede contraer una enfermedad mortal, no puede

atribuir jurídicamente responsabilidad en el resultado si la muerte en realidad se produce,

aun cuando el hecho haya sido efectivamente previsto (y deseado) por el agente. En todos

estos casos, el agente no pone nada de su parte para incrementar con su acción el riesgo

general que todas esas actividades poseen y por ello no puede afirmarse que la realización

del siniestro pueda ser atribuible a su voluntad. Por la misma razón deberá negarse la

causalidad en los procesos en los que el agente actúa para mitigar los efectos de un riesgo

que no fue causado por él (como si intenta desviar el proyectil para que no impacte en una

zona vital del cuerpo de la víctima, aunque sea previsible para él que la bala igualmente la

herirá).

Para determinar cuándo se ha producido el incremento del riesgo que configura la

causalidad, habrá que preguntarse si el mismo resultado se hubiera producido igualmente si

el agente hubiera obrado con total diligencia. En caso de respuesta afirmativa, se excluirá la

causalidad, ya que la acción del agente no habrá aumentado el nivel normal de riesgos.

Por último, pensamos que el criterio del ámbito de protección de la norma, en principio, no

se aplica a la responsabilidad civil, ya que, por regla general, esa responsabilidad no emana

de tipos normativos, en los cuales pueda incluirse una cierta finalidad de protección

especial. La responsabilidad civil emana del principio general del neminem laedere y en ese

sentido el ámbito de protección es global. No obstante, entendemos que si se pretende

reclamar la responsabilidad civil extracontractual que emana de un ilícito civil típico, la

observación del ámbito o la finalidad de protección de la norma en concreto (penal,

administrativa o civil) podrá incidir en el juicio de existencia de la relación de causalidad.

6. La relación de causalidad en la jurisprudencia

Nuestros tribunales han preferido muchas veces pasar por alto el problema y resolverlo sin

entrar en mayores explicaciones. Así por ejemplo en el caso "Puelche", la Corte Suprema

ordenó que se indemnizara el daño moral de la víctima que, con motivo de la retención

ilegal de la embarcación y el largo proceso para liberarla, sufrió depresiones, una grave

enfermedad derivada de ese estado, que en definitiva le condujo a la muerte por cáncer

pulmonar (lo que ocurrió durante la tramitación del proceso). El tribunal, sin mayores

consideraciones, prescindió del hecho de la muerte, estimando implícitamente que no tenía

su causa en el hecho ilícito: "Naturalmente que este tribunal no puede pronunciarse acerca

del grado en que estos sucesos pudieron influir en su posterior fallecimiento, y por

consiguiente esta circunstancia no es susceptible de ser motivo de indemnización en la

presente causa" (C. Sup., 6 de noviembre de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 5ª, p. 326). En

otro caso, un motociclista a consecuencia de un accidente sufre fracturas, tiene que

permanecer hospitalizado y es intervenido quirúrgicamente; luego, durante su tratamiento

contrae una osteomielitis crónica que le ocasiona como secuela el acortamiento de una

pierna. La Corte Suprema con la expresión general de que "A causa del accidente" la

víctima ha permanecido largos períodos en reposo y sometido a tratamientos, ha debido

interrumpir sus estudios universitarios en La Serena y habiendo sido una persona alegre y

comunicativa, se ha tornado retraída y huraña, y como secuela del accidente padece de

cojera, ordena indemnizar todo ello como daño moral (C. Sup., 13 de octubre de 1983,

RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 109).

En algunas situaciones los tribunales han entrado directamente al problema de la

determinación del vínculo causal, y para ello emplean la doctrina de la equivalencia de las

condiciones, y extienden notablemente la causalidad. De este modo, se ha resuelto que si el

accidente, y posterior muerte de la víctima, se debió a que el actor no respetó con su

vehículo un disco Pare, "existe relación de causalidad entre tal conducta y el resultado que

se produjo, esto es, la muerte del conductor del otro vehículo, al que interceptó en su

derecho preferente de tránsito, pues de haberse respetado la señalización, el accidente no se

habría producido" (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 138).

Con este mismo razonamiento, en ocasiones se ha excluido la responsabilidad por falta de

causalidad, al considerarse que el daño se habría producido con independencia de la

conducta reprochada. Así, respecto de la eventual responsabilidad civil de un Conservador

de Bienes Raíces por la entrega de un certificado defectuoso, se ha dicho que "Al tenerse

como hecho cierto que el otorgamiento del certificado de prohibiciones y gravámenes que

resultó erróneo o incompleto se llevó a efecto con posterioridad a la fecha en que la

demandante se adjudicó la propiedad a que dicho certificado se refería, aparece de

manifiesto que el error u omisión en que incurrieron los demandados al otorgar dicho

documento fue irrelevante entre el actuar descuidado o culpable del agente y su resultado,

puesto que aun en el caso de haberse otorgado en forma completa y perfecta, el daño de que

se hace mérito en el recurso, de ser real, ya se había producido, como quiera que la actora

debía cargar con una adjudicación que se dice inconveniente para sus intereses

patrimoniales. En consecuencia, faltó la vinculación causal entre el acto del sujeto y el

resultado" (C. Sup., 26 de julio de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 1ª, p. 105).

Igualmente, en otro caso, en que se reclamaba indemnización en contra de una empresa por

discriminación en sus precios y entregas, conducta que había sido ya sancionada por la

Comisión Antimonopolios, se consideró que no había responsabilidad, por falta de

causalidad: "Aun cuando Citroën Chile haya incurrido en una infracción legal y aun cuando

esta infracción pudiese ser calificada como delito civil o penal, lo cierto es que entre esa

conducta, debidamente sancionada por el tribunal competente, y el perjuicio cuya

indemnización reclama N.N. no existe la indispensable relación de causalidad en el sentido

de que el proceder de Citröen Chile haya sido determinante, en forma precisa, necesaria y

directa para ocasionar los perjuicios sufridos por N.N. en la compra referida de vehículos a

precios anticomerciales, así como su reventa sin margen de ganancia, gratificando, además,

a sus distribuidores con una comisión del 3% sobre el precio final de venta al público. Por

el contrario, de lo que se viene razonando puede desprenderse que tales perjuicios

obedecieron única y exclusivamente a una decisión libre y voluntaria de la demandante, que

aceptó, como se dijo, los riesgos de un negocio imprudente aun para un lego" (C. Stgo., 18

de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 2ª, p. 92).

Pero, como se observa, se rehúye indicar en este caso si se aceptó una tesis distinta de la

equivalencia de las condiciones. Por el contrario, la Corte Suprema en forma expresa

mantiene su adhesión a esta teoría. Ya en 1960 sostenía que "Hay concatenación causal

entre la acción del reo, que manejó su automóvil en forma deficiente e imprudente y que

chocó o rozó el otro automóvil que lo precedía, y el hecho de que el chofer de éste al sufrir

esa colisión perdiera el control del vehículo y chocara contra la muralla, produciendo

lesiones a sus pasajeros. Por tanto, es indudable que dentro de la teoría comúnmente

aceptada de la equivalencia de las condiciones, en que se estiman de igual valor las distintas

condiciones o causas que generan el resultado producido, la acción del reo fue causa del

accidente y de las lesiones que sufrieron los ocupantes del auto chocado por él" (C. Sup., 11

de enero de l960, RDJ, t. LVII, sec. 4ª, p. 7).

El problema de la causalidad ha sido abordado por la Corte Suprema en un fallo que puede

ser paradigmático. En el caso, el inculpado, conduciendo una camioneta en un cruce,

colisionó por un costado a un automóvil que iba a exceso de velocidad, no respetó el disco

Ceda el Paso y era conducido por la víctima en estado de ebriedad. A consecuencia de la

colisión, el automóvil siguió arrastrándose hasta la solera de la calle y como consecuencia

del golpe con la solera el conductor fue expelido hacia afuera azotándose en la vereda,

recibiendo contusiones diversas y falleciendo poco después en el hospital. La Corte

expresamente acoge la tesis de la equivalencia de las condiciones: "Es evidente que el

procesado M.M., desde un punto de vista físico, puso una condición sine qua non del

resultado [lesiones y muerte de S.F.A.], pues eliminando mentalmente su intervención, esto

es, el choque o impacto que ocasionó, sería forzoso concluir que no habría sobrevenido

toda la serie de consecuencias señaladas ... Una condición de esta naturaleza debe ser

considerada causa, dada su equivalencia con otras condiciones que también se dieron,

según se verá más adelante, y ya que la causa de la causa es causa del resultado ... el

impacto inicial de la camioneta fue la causa de una causa y en definitiva la causa del

resultado" (C. Sup., 12 de agosto de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 120). En voto

disidente el Ministro Erbetta y el abogado integrante Luis Cousiño rechazaron la tesis de la

equivalencia, que en el caso revela sus más extremas consecuencias, y señalaron que "aún

aceptando que el reo N.N. puso una ‘condición física’ del resultado fatal, no puede

considerársela ‘causa’ de éste, por no ser una condición adecuada para producir

normalmente ese evento". Plantearon, pues, los discrepantes las tesis de la "condición

adecuada" como criterio para determinar la causalidad.

En un reciente caso, los tribunales se negaron a aplicar la doctrina de la equivalencia de las

condiciones. Se trataba de un accidente ocurrido a un menor en una piscina pública. La

Corte señaló que la ausencia de salvavidas y los bordes resbaladizos de la piscina no eran

causa del daño sufrido por la víctima: "La ausencia de salvavidas en las inmediaciones de la

piscina ... [no] puede ser considerada causa necesaria de las lesiones sufridas por el menor.

[No se puede presumir] que un salvavidas hubiese prevenido el daño ... la piscina con los

bordes resbaladizos constituye en su funcionamiento una situación de normal ocurrencia,

particularmente si se tiene en cuenta la gran cantidad de personas que comúnmente

ingresan y salen del agua..." (C. Stgo., 1 de abril de 1999, G.J. Nº 226, p. 84). Asimismo, se

ha juzgado que no hay vínculo causal si el comprador en una venta forzada se ve privado

del bien vendido por ser de propiedad de un tercero, entre la venta de cosa ajena y el

perjuicio consistente en el valor comercial de la propiedad, por ser un daño indirecto: "Al

respecto se debe tener presente -afirmó la Corte Suprema- que la relación de causalidad no

está definida por el legislador, sin embargo, debe entenderse que entre un acto ilícito y un

determinado daño hay relación causal cuando el primero engendra el segundo y éste no

puede darse sin aquél, en otros términos, existe relación de causalidad cuando el hecho

doloso o culposo es la causa directa y necesaria del daño causado" (C. Sup., 7 de

septiembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, p. 148). Da la impresión de que la Corte

tímidamente parece considerar otros elementos y no la sola concurrencia de una causa,

valorando cuál de ellos es "necesario" para que se produzca el daño.

Cuando se trata del análisis penal, se contemplan ya las doctrinas modernas de la

imputación objetiva, para en casos de concurrencia de causas escoger la llamada en los

medios forenses "causa basal". Se ha dicho así que debe considerarse causa basal aquella

que se realiza en el resultado y por ello es imputable al autor, ocupándose como criterios

para determinar esta realización "la necesidad de la conducta para explicar razonablemente

la forma en que se ha producido el resultado" y el "fin de protección de la norma" (C. Sup.,

28 de enero de 1998, G.J. Nº 214, p. 115).

7. La multiplicidad de causas

a) Caso fortuito y culpa

Se plantea el problema cuando coexisten en la producción de un resultado dañino, por una

parte, un acontecimiento inevitable, imprevisible e irresistible (caso fortuito), y por otra, un

comportamiento imprudente del agente. Para determinar la responsabilidad habría que

cuestionar si el comportamiento imprudente puede ser considerado causa del daño, con

independencia de la existencia de la fuerza mayor o caso fortuito, es decir, si la acción

hubiese causado el perjuicio, aun cuando no hubiere intervenido el caso fortuito. En este

caso, debe afirmarse la relación de causalidad, y por lo tanto la responsabilidad del agente.

Al revés, si la causa del daño es el caso fortuito y éste se hubiera producido con

independencia del comportamiento negligente del sujeto, no habrá relación de causalidad

entre esta conducta y el daño.

Si en algún supuesto cabe imaginar que caso fortuito y comportamiento negligente actúan

como concausas en forma necesaria y simultáneamente, quizás lo más justo sería no

absolver totalmente de responsabilidad al agente, pero sí reducir el monto de la

indemnización de manera proporcional a la entidad del aporte causal del agente.

b) Pluralidad de agentes

Si en un hecho existe participación de una pluralidad de personas, es necesario determinar

si es posible predicar una relación de causalidad respecto de todas ellas.

En primer lugar, puede resultar que la acción de un segundo agente excluya la causalidad

del primero, es decir, que interrumpa el nexo causal entre la primera acción y el resultado

lesivo. Se trata de lo que en doctrina se denomina hecho de un tercero. Es lo que sucede,

por ejemplo, si alguien golpea levemente a otro, y por ello éste se dirige a un hospital, y en

el trayecto es atropellado por el vehículo conducido por un tercero a exceso de velocidad.

En el fondo se trata de dos acciones, una de las cuales no es causa del daño.

Se ha señalado que el hecho de un tercero puede funcionar de un modo diferente en los

regímenes de responsabilidad objetiva, ya que en tal caso la intervención puede estar

comprendida dentro de las situaciones de riesgo que pretende cubrir el régimen. Por tanto,

para que la acción de un tercero pueda servir de exclusión de la responsabilidad ha de ser

considerada del todo ajena al ámbito de aplicación de la ley especial.

Otro supuesto ocurre cuando las acciones de los agentes, en cambio, pueden considerarse

todas causas del daño, aunque fueron realizadas de modo independiente, como por ejemplo

si dos industrias vierten sus desechos tóxicos a un cauce de agua, que produce la

intoxicación de quienes beben de él. En este caso, pareciera que, siendo ambas conductas

causa del daño, deben contribuir a su reparación en proporción a la entidad causal de sus

comportamientos.

En tercer término, puede suceder que los agentes no sólo hayan puesto causas

independientes del daño, sino que sean partícipes de la acción dañosa, cuya autoría puede

considerarse plural. Existiendo, entonces, unidad de hecho y pluralidad de agentes

responsables, procederá la responsabilidad solidaria que establece el art. 2317.

c) Concurrencia de culpa de la víctima

En el conjunto de circunstancias que determinan la producción del resultado dañoso puede

existir también el actuar voluntario de la propia víctima. En algunos casos, el

comportamiento de la víctima puede adquirir una entidad tal que deba concluirse que se

trata de la única causa del daño, y que la conducta del agente no es más que una condición

que no reviste el carácter de causa. En tal evento, deberá concluirse que, al fallar el

elemento de relación de causalidad, el agente no debe responder del daño, debiendo la

víctima soportar las consecuencias de sus propias actuaciones.

Pero si el actuar impropio de la víctima aparece no como la causa exclusiva del daño, sino

como una de las concausas, el deber del agente de reparar subsistirá, aunque deberá

atenuarse su responsabilidad. Es el principio que para el derecho chileno manifiesta el art.

2330, que dispone que "La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha

sufrido se expuso a él imprudentemente".

De esta manera, la sola intervención de la imprudencia de la víctima no conlleva la

supresión de la relación de causalidad entre el hecho del agente y el daño.

Se ha fallado que la imprudencia de la víctima no debe ser tomada en cuenta para excusar

la responsabilidad del autor que ha transgredido los reglamentos: "La imprudencia de las

víctimas no excluye ni excusa la responsabilidad del conductor acusado ... pues su

imprudencia e infracción a los reglamentos del tránsito debe sancionársele sin que importe

a este respecto la culpa de las víctimas" (C. P. Aguirre Cerda, 2 de octubre de 1987, RDJ, t.

LXXXIV, sec. 4ª, p. 166). También en un caso en que fue la víctima la que motivó el

accidente al no respetar un disco de Ceda el Paso, la Corte Suprema no descartó la

responsabilidad del autor del daño sosteniendo que "La víctima puso por su parte, también,

una condición del resultado, sin la cual no se habría desarrollado la cadena causal y no se

habría producido su muerte, contribuyendo a ellas con su acción causal y culpable; pero sin

excluir la condición puesta por el reo ni tampoco la culpabilidad que a éste le afecta" (C.

Sup., 12 de agosto de 1982, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 120).

Pero si la imprudencia de la víctima ha desempeñado el rol de concausa junto con el obrar

del agente responsable, procede la disminución, de acuerdo con el art. 2330.

La jurisprudencia exige que la imprudencia de la víctima tenga algún nexo de causalidad

con el daño producido, pues de lo contrario no ha de tomarse en cuenta para estos efectos.

Si la víctima actúa con imprudencia pero el accidente es ocasionado por circunstancias

completamente diversas e imputables sólo al autor, no procede aplicar la reducción prevista

en el art. 2330 (C. Sup., 23 de julio de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 4ª, p. 58). De este

modo, no tiene relevancia que la víctima haya también concurrido con su negligencia a la

verificación del hecho dañoso si, excluida esta culpa, el accidente igual se hubiera

producido por la negligencia del actor: "No obsta a esta conclusión, el que la víctima haya

cometido otras infracciones como manejar con licencia y renovación técnica vencidas,

neumáticos lisos y conducir a exceso de velocidad" (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991,

RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 138). En el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte

Suprema, al señalar que si concurren por una parte el exceso de velocidad de un motorista y

el viraje indebido del conductor del automóvil, ha de considerarse causa del hecho sólo la

última conducta, ya que de haber venido a menos velocidad el motorista igualmente habría

colisionado con el automóvil (C. Sup., 22 de abril de 1998, G.J. Nº 214, p. 115).

Otra corriente jurisprudencial señala, sin embargo, que debe aplicarse la norma aun en el

caso en que se compruebe que sin la imprudencia de la víctima el daño se hubiera

igualmente producido, pero con menor intensidad. Así se reduce la indemnización por no

haber el demandante respetado la normativa sobre velocidad vigente, ya que de haberlo

hecho, el accidente no hubiera provocado en la misma medida los daños y lesiones que se

causaron (Juez de primera instancia de Antofagasta, 24 de julio de 1986, C. Antofagasta, 29

de abril de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2ª, p. 50). En otro caso, el tribunal reduce la

indemnización por haber, el que resultó lesionado en accidente de tránsito, conducido su

vehículo bajo la influencia del alcohol y a una velocidad que materialmente no era la que

correspondía al aproximarse a una intersección: "... pues si bien tales factores no

constituyen la causa basal del accidente, y carecen de relevancia para el aspecto penal,

donde no hay compensación de culpas, las consecuencias del mismo pudieron si no evitarse

por lo menos aminorar sus efectos"(C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII,

sec. 4ª, p. 141).

La reducción opera también cuando se trata de responsabilidad por falta de servicio de

organismos públicos: la culpa de la víctima no exculpa la deficiente señalización de las vías

públicas imputable a una municipalidad, pero permite reducir la indemnización (C. Sup., 29

de enero de 2002, F. del M., Nº 498, p. 660).

La imprudencia de la víctima debe ser tenida en cuenta para la reducción de la

responsabilidad del autor. Los términos imperativos de la norma excluyen que ésta sea una

mera facultad discrecional del juzgador. Pensamos, igualmente, que no es necesario que se

haya alegado como defensa por parte del demandado, pudiendo procederse de oficio a la

reducción si se ha acreditado en el proceso la concurrencia del actuar culposo de la víctima.

Cuestión compleja es la de decidir si, para aplicar la norma de la reducción, debe tratarse de

una persona con capacidad delictual. En nuestra opinión, aquí no hay propiamente una

exención de responsabilidad del autor fundada en la responsabilidad de la víctima, por lo

que no es necesario acreditar que exista responsabilidad civil por parte de ésta con todos

sus elementos. Se trata más bien de una conducta de la víctima por la que se interviene el

suceder causal que da como resultado el daño. Siendo así, la exposición imprudente puede

ser debida a una persona inimputable. Sería difícil sustentar la rebaja de la indemnización

cuando una misma conducta ha sido desarrollada por una víctima capaz y negarla cuando

ha sido llevada a cabo por un menor o incapaz.

La jurisprudencia parece fijarse más en la aptitud de discernimiento que en la capacidad

legal. Cuando es un niño de corta edad, se entiende que es necesaria la capacidad delictual

para dar lugar a la reducción en caso de imprudencia, sin perjuicio de la que proceda

respecto de los padres demandantes por el descuido en que hayan incurrido al vigilar la

conducta del menor (C. Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96).

Pero si la víctima imprudente es un menor de 15 años que cursa estudios secundarios, se

piensa que posee discernimiento y que corresponde aplicar la reducción (C. Stgo., 26 de

mayo de 1944, RDJ, t. XLI, sec. 1ª, p. 41).

La norma del art. 2330 es general y se aplica a toda clase de hechos punibles, ya que no se

consideran excepciones a su respecto ni en el Código Penal ni en leyes especiales (C. Stgo.,

23 de julio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 105).

La jurisprudencia suele fundar la imprudencia de la víctima en su inobservancia de normas

legales o reglamentarias Así, un fallo de la Corte de Santiago ha señalado: "El conductor de

la bicicleta, P. O., de sólo 13 años de edad, también tuvo una conducta imprudente, ya que

de su propia declaración se infiere que al virar hacia el poniente desde la calle Pezoa Véliz

para entrar a la calzada norte de la Avenida Bernardo O’Higgins, se limitó a mirar atrás y

no obstante haber visto como a una cuadra la camioneta, en maniobra de viraje, ingresó a

una vía de fluido tránsito vehicular, desplazándose a través de la calzada hasta tomar la

tercera pista de la mencionada arteria; además, sobre el mismo punto es útil destacar que

dicho conductor carecía de la licencia respectiva y no podía tener una adecuada visibilidad

ni libertad de movimiento, ya que en la parte trasera de la bicicleta iba de pie sobre los

pedalines y afirmado en sus hombros su amigo L.D., también de sólo 13 años de edad, todo

lo cual deja de manifiesto que existió por parte de las víctimas exposición imprudente al

daño" (C. Stgo., 17 de diciembre de 1981, RDJ, t. LXVIII, sec. 4ª, p. 267).

Sin embargo, se distingue la imprudencia motivada en la inobservancia de normas

reglamentarias y la que no la supone: "... puede haber perfectamente infracción

reglamentaria sin que ello signifique exponerse con imprudencia; o a la inversa, puede

ocurrir que la víctima por un hecho suyo se exponga imprudentemente sin que por ello

resulte infracción reglamentaria alguna" (C. Sup., 24 de junio de 1980, RDJ, t. LXXVII,

sec. 4ª, p. 95).

Pero lo cierto es que, cuando no hay transgresión evidente de normas reglamentarias, la

comprobación de la imprudencia resulta compleja y queda a la discreción de los tribunales.

De esta forma, una sentencia de la Corte Suprema considera que no procede la reducción si

se comprueba que el vehículo de la víctima se movía a una velocidad de 70 a 90 km. por

hora. Sostuvo la Corte: "Que desde luego, la velocidad que acaba de indicarse, por tratarse

de una carretera que, en el lugar del accidente, presentaba una recta de más de 500 metros

... no obstante el estado del clima [lloviznando], pero con buena visibilidad ... debe ser

estimada como prudente en ruta de viaje, de manera que tal velocidad no puede ser

considerada para fundar una posible reducción en que ha habido una exposición imprudente

al daño" (C. Sup., 28 de diciembre de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 235).

Se han invocado incluso normas de experiencia o hechos notorios para descartar la

imprudencia: "... no puede considerarse que por el solo hecho de que la carretela de mano

que empujaba una de las víctimas, llevando en ella a la otra, careciera de luces, se hubieran

éstas expuesto imprudentemente al daño que sufrieron. El accidente tuvo lugar alrededor de

las 21 horas en un día del mes de noviembre de 1977, y es sabido que en dicha época del

año a tal hora, no está totalmente oscuro" (2º Juzgado de Concepción, confirmada en queja

por C. Sup., 15 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p. 128).

Una vieja cuestión en la materia es la de si la reducción procede sólo respecto de la

reparación solicitada por la víctima a la que es imputable directamente el comportamiento

imprudente, o si también la deben sufrir los que piden indemnización de los perjuicios

morales derivados por repercusión del daño causado a la víctima imprudente. Los fallos

manifiestan criterios diversos. Así, por una parte se ha dicho que la norma se aplica

también a víctimas por repercusión: respecto del daño moral reclamado por parientes de las

víctimas fallecidas, se ha resuelto que se debe regular la indemnización considerando

también "... la exposición imprudente al daño recibido por parte de los fallecidos" (C. P.

Aguirre Cerda, 2 de octubre de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 166). En sentido inverso

se ha dicho que si los beneficiados con indemnización del daño moral no fueron los que se

expusieron al daño que reclaman, no procede la reducción. La sentencia sostiene que "La

disminución de la indemnización que forzosamente debe hacerse con relación a la víctima

imprudente, no cabe aplicarla respecto de sus progenitores, por no haber sido los causantes

de tal comportamiento, criterio que también lo ha seguido nuestra doctrina..." (C. Stgo., 4

de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141). Se sigue la doctrina expuesta

por Alessandri.

En otras ocasiones, los tribunales buscan fundar la reducción en la misma imprudencia de

los parientes que reclaman el daño moral. En un caso de muerte de un infante en un

accidente, si bien la sentencia deja en claro que no procede reducción por parte de la

víctima por su incapacidad, sí se da lugar a la reducción respecto de los padres que al

ausentarse del hogar y dejar solo al niño en un sitio donde se realizaban faenas de

excavación donde ocurrieron los hechos, incurrieron en una manifiesta imprudencia, que

autoriza la reducción de la indemnización pedida (C. Concepción, 23 de abril de 1985,

RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96).

Sobre la cuantía de la reducción, los tribunales deciden en función de sus atribuciones

discrecionales.

"La cuantía de esta reducción no tiene ningún índice matemático..." (C. Sup., 24 de junio de

1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4ª, p. 95). En la especie, el embestido por otro conductor que

pasó con luz roja enfrentó el cruce a 60 km. por hora. La Corte dictaminó que no se

justificaba una reducción tan alta de la apreciación del daño, del 50%, que había impuesto

la Corte de Apelaciones de Santiago.

Pero en todo caso es necesario que la exposición imprudente sea acreditada con los medios

legales de prueba, no pudiendo los tribunales suplir esta falta.

Se ha resuelto que si no se ha rendido prueba sobre el pretendido exceso de velocidad del

vehículo de la víctima, incurre en falta la sentencia que acoge la rebaja del monto de la

indemnización fundada en esa circunstancia: "... no obstando el hecho de que la prueba

pueda apreciarse en conciencia, porque tal apreciación es procedente cuando se ha rendido

alguna prueba, pero no cuando se la ha omitido sobre el hecho que determinó la rebaja" (C.

Sup., 12 de mayo de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p. 32).

8. Prueba de la relación de causalidad

En general, el que invoca la existencia de la obligación de indemnizar debe probar sus

presupuestos, entre ellos la causalidad entre el hecho y el daño.

En nuestro parecer, el art. 2329 contiene más que presunciones de culpa por el hecho

propio, presunciones simplemente legales de causalidad en los hechos que se enumeran. Al

tratar de las presunciones de culpa volveremos sobre esto.

Aun a falta de disposición que presuma la relación, en cursos causales complejos bastará

que el demandante acredite que la actuación del demandado puede ser razonablemente

considerada causa de la lesión. Corresponderá en tal caso al demandado acreditar las

circunstancias que determinen la inexistencia de la relación de causalidad entre su obrar y

el resultado lesivo. En los casos complejos, será necesario al juez hacerse asesorar por

peritos.

Nuestra jurisprudencia señala que la apreciación del nexo causal es una cuestión de hecho

que es exclusiva de los tribunales de instancia y no controlable por la vía de la casación en

el fondo (C. Sup., 7 de mayo de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 1ª, p. 41; C. Sup., 16 de

octubre de 1954, RDJ, t. LI, sec. 1ª, p. 448; C. Sup. 5 de noviembre de 2001, G.J. Nº 157, p.

39; C. Sup., 7 de septiembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, p. 148).

Nos parece que de lo que queda dicho, es controvertible que la afirmación de causalidad sea

una mera cuestión fáctica. En los casos complejos los hechos podrán estar establecidos, y

sin embargo los criterios normativos que deben aplicarse (previsibilidad, creación de un

riesgo, ámbito de protección del tipo civil) podrán ser enfocados desde ángulos diversos.

Sostenemos, por tanto, que sólo son de competencia exclusiva de los tribunales de instancia

los hechos y las circunstancias que los ligan, pero no la afirmación misma de la causalidad,

que por tratarse de una cuestión jurídica (de imputación) estará sujeta al control de

casación.

VII. LA REPROCHABILIDAD O CULPABILIDAD

1. Exigencia de culpabilidad

El hecho no sólo debe ser ilícito, sino también culpable, en el sentido de que ha de poderse

dirigir un juicio de reproche personal al autor. Este juicio de reprochabilidad puede

fundarse en la comisión dolosa (con dolo) o culposa (con culpa).

Chironi, en su clásica obra sobre la culpa, señala que al elemento objetivo, que es el acto

injustamente cometido, va unido el subjetivo, esto es, el estado particular de su ánimo con

relación a una determinada injuria: "pero respecto al acto ilícito, la conducta del agente

puede cambiar de carácter al efecto de originar, según sus varias manifestaciones, diversas

instituciones jurídicas. O se ha dado vida al hecho con la directa intención de dañar, o bien

esta intención no existe; en la primera hipótesis se tiene lo que se llama dolo; en la segunda

se tendrá la culpa". Como veremos, la culpa se aprecia objetivamente por referencia a un

modelo abstracto de comportamiento (el hombre prudente), pero ello no desconoce la

relevancia subjetiva del juicio de reproche que se dirige al autor: él debió haberse

comportado de otro modo y es su conducta displicente o descuidada la que funda la

obligación de reparar.

Cuando el hecho ilícito es cometido con dolo, estaremos frente a un delito civil. Si no hay

dolo pero sí negligencia o culpa, habrá un cuasidelito civil.

2. Distinción entre delito y cuasidelito

Puede definirse el delito civil como el hecho ilícito cometido con intención de dañar que ha

inferido injuria o daño a otra persona (cfr. arts. 1437, 2284 y 2314). Cuasidelito civil es, en

cambio, el hecho ilícito, pero cometido sin intención de dañar, que ha inferido injuria o

daño a otra persona (cfr. arts. 1437, 2284, 2314).

¿Cuál es la importancia de esta distinción? Alessandri estima que es inútil, pero luego

señala importantes diferencias:

1º) En materia de accidentes del trabajo: la Ley Nº 16.744 exceptúa los accidentes del

trabajo "producidos intencionalmente por la víctima" (art. 5º).

2º) Las cláusulas de irresponsabilidad no proceden respecto del acto cometido con dolo

(delito).

3º) Es posible asegurarse contra el riesgo proveniente del propio cuasidelito (salvo culpa

lata); pero no del propio delito. Según el art. 552 CCom, se prohíbe al asegurador

constituirse en responsable de los hechos personales del asegurado.

A estas diferencias cabe añadir otras:

4º) Sólo en caso de dolo se autoriza la demanda contra el tercero, que sin ser autor o

cómplice del delito, ha recibido provecho de la actuación dolosa (arts. 1458 y 2316).

5º) En ciertos ilícitos típicos se exige el dolo, por lo que se descarta la responsabilidad por

culpa (incluso grave): así sucede con el consejo malicioso (art. 2119) y con la venta de cosa

inexistente (art. 1814).

3. El dolo extracontractual

El Código Civil lo define expresamente: "El dolo consiste en la intención positiva de inferir

injuria a la persona o propiedad de otro" (art. 44 in fine).

Es un concepto unitario en materia civil, aunque tiene modalidades diversas de aplicación

en varias materias: se distingue así el dolo como vicio del consentimiento (maquinación

engañosa destinada a obtener que una parte consienta en un negocio jurídico); el dolo como

causa de inejecución de una obligación que genera responsabilidad contractual (la intención

deliberada de incumplir una obligación), y el dolo como elemento de la responsabilidad

extracontractual.

Pensamos que el dolo es un concepto general de todo el sistema jurídico, por lo que se

aplica no sólo en el derecho civil, sino también en otras ramas o disciplinas jurídicas.

En especial, el dolo es también un concepto aplicado en el derecho penal. No obstante, la

forma de utilización del dolo por el derecho penal no es exactamente la misma del derecho

civil. De allí que los penalistas, en general, señalen que el dolo en materia penal difiere

totalmente del dolo civil.

Tradicionalmente se ha sostenido que el dolo civil implica un animus nocendi, es decir, un

ánimo específico de causar un perjuicio o daño a otro; intención que no exige el dolo penal.

La jurisprudencia ha señalado que sólo hay dolo civil cuando hay una manifestación de

voluntad encaminada a causar daño (C. Sup., 3 de marzo de 1927, RDJ, t. XXV, sec. 1ª, p.

117). De esta manera, tampoco se aplicaría en derecho civil el llamado dolo eventual del

derecho penal. Alessandri, en este sentido, llega a sostener que "Si el actor del hecho u

omisión no quiso el daño, si el móvil de su conducta no fue causarlo sino otro diverso,

aunque haya podido preverlo o haya obrado a sabiendas de que su acción u omisión debía

originar el daño, no hay dolo".

Esta posición es, a nuestro juicio, criticable. Se basa en una interpretación demasiado

apegada al texto literal de los arts. 44, 143 y 2284 que hablan de intención de inferir daño o

intención de dañar. El concepto de dolo es uno solo: la conciencia de hacer lo injusto.

Injuria en el art. 44 debe tomarse en este sentido: de obrar contra derecho. Si existe esta

intención general, haya o no ánimo específico de causar daño, existirá dolo también en

materia civil. Basta, en consecuencia, que el sujeto se haya representado como posible el

resultado lesivo y lo haya querido, aunque a su pesar, como resultado directo de su acción

(es lo que los penalistas llaman dolo eventual para distinguirlo del dolo directo). Si el autor,

en cambio, lo ha previsto como posible, pero lo ha rechazado pensando que el evento

dañoso no se producirá, habrá culpa o negligencia (llamada con representación). Otra cosa

es que para que surja la obligación de indemnizar no sea suficiente con la conciencia del

autor de obrar ilícitamente, sino que su hecho haya causado daño efectivamente.

Según Monateri, lo que sucede es que el dolo admite graduaciones como la culpa. Así, el

dolo puede ser entendido como la voluntad de provocar un específico daño a una específica

persona (animus nocendi), la voluntad de provocar un daño genérico o, finalmente, la mera

conciencia de la eficacia dañosa de los propios actos. En ocasiones, la ley exigirá un dolo

específico, es decir, con intención de provocar un preciso daño, como sucedería con los

llamados actos emulativos, es decir, aquellos actos amparados por el derecho de propiedad,

pero que el dueño realiza sólo para dañar a un tercero.

Para saber si el agente ha actuado con dolo es necesario apreciar sus circunstancias

personales, es decir, si estaba en su intencionalidad actuar ilícitamente a sabiendas de que

su conducta podía causar un daño. Por eso se dice que el dolo se aprecia "in concreto".

4. La culpa

4.1. Concepto

Suele definirse la culpa como la "omisión de la diligencia a que se estaba jurídicamente

obligado" (Tapia); o también como "la falta de aquella diligencia o cuidado que los

hombres prudentes emplean ordinariamente en sus actos y negocios propios" (Alessandri).

Cuando hablamos de culpa suponemos que el sujeto no quiso causar el daño ("el hecho es

culpable, pero cometido sin intención de dañar", dice el art. 2284), pero actuó ilícitamente

al no observar en su comportamiento el cuidado debido que le hubiera permitido evitar la

lesión: "le basta al derecho que el sujeto haya ‘querido’ el acto para atribuirle la

consecuencia dañosa si su conducta se ha despreocupado del deber social de ajustarla de

modo de no dañar injustamente a los demás, a través de la adopción de las diligencias

necesarias en cada caso".

Es cierto que las tendencias modernas que juegan en favor de la reparación integral del

daño llevan en ocasiones a difuminar el elemento culpabilístico, al estimar que la sola

producción del daño revela una violación de un deber de cuidado y constituye culpa. Parece

darse así una confusión entre culpa, falta de diligencia exigida de acuerdo a pautas

razonables, y mero error, inevitable o incluso muchas veces producto de una conducta

refleja. Como dice Díez-Picazo, en tal caso el factor de imputación se esteriliza, porque

pierde toda posibilidad de funcionar como prevención general y no llega a saberse por qué

es un buen factor de atribución de responsabilidad. Se hace necesario por tanto excluir del

concepto de culpa los daños que son debidos a inadvertencias y descuidos disculpables y en

la práctica inevitables.

Los tribunales han señalado que la culpa tiene un aspecto subjetivo, que conecta al hechor

con el acto, y un aspecto objetivo que la relaciona con la infracción de un general deber de

cuidado. Así se ha juzgado que "Se incurre en culpa si se actúa sin diligencia, esto es, sin

atención, en forma displicente, descuidada o imprudente, infringiéndose el deber de

cuidado y de evitación del resultado de la figura incriminada. La culpa tiene una cierta base

psicológica que entrelaza al hechor con su acción ... Pero también la culpa, y por sobre

todo, tiene un carácter normativo que la entrelaza con la antijuridicidad, ya que se incurre

en ella precisamente porque se infringen deberes de cuidado impuestos por la norma, o sea,

por el orden jurídico que los implanta" (C. Sup., 12 de agosto de 1981, RDJ, t. LXXVIII,

sec. 4ª, p. 120).

Ultimamente la doctrina chilena ha puesto énfasis en la objetividad del concepto de culpa,

sobre la base de comparar la conducta del agente con la que debía haber observado

teniendo en cuenta un modelo objetivo: el hombre razonable, excluyendo el juicio de

reproche a la persona del autor del daño. Pero no parece que sea incompatible el calificar la

culpa sobre la base de un deber de cuidado deducido objetivamente y el dirigir un reproche

que consistirá justamente en que el autor del daño no se condujo como un hombre

razonable y prudente.

4.2. Determinación de la culpa: ¿en abstracto o en concreto?

La culpa debe apreciarse en abstracto, esto es, comparando la conducta del agente con la

que habría observado un hombre prudente, el "buen padre de familia", que es el paradigma

de hombre medio cuidadoso que utiliza el art. 44. El análisis no se hace "en concreto", o

sea, según las circunstancias exclusivamente personales del agente o sus disposiciones

psicológicas o anímicas. Pero este análisis en abstracto debe ser relativizado para ponerlo

acorde con el nivel de especialización de las actividades riesgosas que existen en las

sociedades modernas. Pensamos que el prototipo de hombre prudente con el que se debe

contrastar el actuar del agente debe ser el que corresponde al hombre prudente promedio de

la actividad en la que se desempeñó el actor para causar el daño. Así, por ejemplo, si el

autor es un médico, el hombre prudente medio deberá ser un médico de la misma

especialidad. Si el autor es un conductor de autobuses, su conducta deberá ser comparada

con lo que se exige a un conductor del mismo tipo de máquinas.

Esta consideración de factores más individualizadores no convierte la apreciación de la

culpa in concreto, como parece pensar Rosso, quien sostiene con buenos argumentos la

inaplicabilidad del art. 44 a la responsabilidad extracontractual y defiende la completa

libertad del juez para determinar la culpa en esta materia. El actuar del agente y sus

circunstancias personales debe compararse con un arquetipo (promedio o modelo de

conducta), sólo que con mayores rasgos especificadores que el de un hombre medio

cualquiera. Como ya sostenía Chironi, la apreciación de la culpa extracontractual según un

modelo de conducta (buen padre de familia) no excluye la posibilidad de incluir en el

análisis algunas circunstancias particulares del agente: "el tipo de comparación del hombre

diligente o diligentísimo deberá referirse a la figura abstracta de una persona en el mismo

estado o condición del agente, de su grado de cultura y educación civil". Hemos de precisar

sin embargo que estas circunstancias singularizadoras deben ser generalizables en una

cantidad indeterminada de personas (por ejemplo, una enfermera, un zapatero, etc.), pues

de lo contrario caeríamos en una determinación en concreto de la culpa.

4.3. Graduación de la culpa

La culpa como elemento de la responsabilidad extracontractual se distingue de la

contractual en que no admite graduaciones: cualquier culpa, incluso la llamada levísima (la

falta de esmerada diligencia de un hombre juicioso), impone responsabilidad. En el fondo

esto significa que el modelo de comportamiento con el que se contrasta la conducta del

agente es el de un hombre promedio, pero esmeradamente diligente. Así lo ha confirmado

la jurisprudencia (C. Sup., 29 de agosto de 1917, RDJ, t. XV, sec. 1ª, p. 131, cons. 16; C.

Sup., 16 de septiembre de 1921, RDJ, t. XXI, sec. 1ª, p. 119, cons. 12).

La culpa grave se equipara al dolo (art. 44), lo cual, en materia de responsabilidad

extracontractual, sólo adquiere relevancia para juzgar la validez de las cláusulas de

exoneración o limitación de responsabilidad.

4.4. Culpa y previsibilidad

La falta del deber de cuidado incluye la previsibilidad del daño. Es decir, para el autor, y de

acuerdo al modelo objetivo del hombre prudente medio, debe haber sido previsible el

peligro de causar un daño derivado de ese comportamiento. La previsibilidad constitutiva

de la culpa se diferencia de la previsibilidad de la relación de causalidad en que aquella se

refiere en general al peligro o riesgo de algún daño del tipo del que fue efectivamente

causado, mientras que la segunda debe concernir al resultado dañoso que efectivamente se

produjo en razón del comportamiento descuidado.

La previsibilidad de la culpa dice relación con su dimensión normativa, y resulta de la

existencia de un deber de cuidado. Este deber de cuidado puede proceder de una norma

concreta aplicable a determinada situación, o puede provenir como deducción del principio

general de no dañar a otro, que nos obliga a observar un cuidado general que evite que

nuestras acciones lesionen a otros.

4.5. Culpa e infracción legal: la llamada "culpa contra la legalidad"

En ocasiones el deber de cuidado, de actuar con diligencia o prudencia para evitar que los

actos propios lesionen a otros, no está constituido sólo por un principio general de

actuación (neminem laedere), sino que se ha explicitado en reglas, normas, reglamentos,

que en forma expresa señalan cuál es el comportamiento cuidadoso exigido. En estos casos,

el solo hecho de que el agente ha transgredido con su conducta la norma expresada da pie

para considerar que ha existido culpa en su actuación. Se habla en este caso de "culpa

contra la legalidad".

Es lo que sucede, por ejemplo, cuando no se respetan las leyes u ordenanzas del tránsito.

Este criterio se aplica, asimismo, para la vulneración de las reglas profesionales y de los

reglamentos que rigen deportes o juegos de destreza corporal. Apreciando culpa contra la

legalidad, se ha fallado que el incumplimiento de la empresa demandada del Reglamento de

Piscinas, consistente en no haber dotado a la piscina que dependía de ella, de una rejilla de

protección o seguridad, la hace responsable de la muerte de un menor que fue succionado

por el desagüe (C. Stgo., 22 de junio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 92).

La idea de que existiendo infracción legal no es necesaria la prueba de la culpa debe ser

matizada. En efecto, lo que se pretende decir con ello no es que la responsabilidad se

transforme en objetiva y que el solo acto material contrario a la norma genere el deber de

reparación. Lo que se sostiene en estos casos es que la culpa infraccional, que deberá ser

probada, es suficiente como culpa civil. Así, si se establece que un conductor infringió las

normas del tránsito sobre límites de velocidad y merece una sanción por esta infracción, esa

culpa (que deberá haberse acreditado en el proceso) es suficiente para que se genere el

deber de reparar el daño causado por el atropellamiento de un peatón.

Por eso, pensamos que es menester que el agente haya conocido la regla o norma

incumplida o al menos que haya debido conocerla y pueda estimarse inexcusable su

ignorancia. La Ley de Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local acepta la alegación

de la ignorantia iuris: el juez "podrá absolver al infractor en caso de ignorancia excusable o

buena fe comprobada" (art. 19.2, Ley Nº 18.287).

Asimismo, para que se produzca responsabilidad civil es necesario que la infracción haya

sido la causa de la producción del daño. Así, por ejemplo, si alguien circula en su vehículo

sin cinturón de seguridad comete una infracción, pero ella no podrá ser considerada causa

de una colisión con otro vehículo que circulaba en la misma vía.

4.6. Culpa, negligencia e imprudencia

No hay distinción en nuestro derecho entre los conceptos de culpa, negligencia o

imprudencia. En el plano terminológico a veces se concibe la negligencia como una actitud

omisiva en la que el sujeto se abstiene de actuar para evitar el resultado dañoso, y la

imprudencia como el comportamiento activo pero precipitado e irreflexivo que provoca el

daño. No obstante, entre nosotros los conceptos de negligencia e imprudencia no son sino

formas de referirse a la culpa. El art. 2329 lo señala al poner frente a la malicia (dolo) la

noción de "negligencia" como sinónimo de culpa. Además, el art. 44 habla de culpa grave o

"negligencia" grave como términos intercambiables.

El Código Penal distingue la "imprudencia temeraria" y la "negligencia culpable" para

determinar la penalidad de los cuasidelitos (arts. 490 y ss. CP) y de las faltas (art. 495 Nº 21

CP), pero esta distinción no tiene relevancia para la responsabilidad civil.

Una culpa puede dar lugar a mera responsabilidad civil, si el comportamiento no está

tipificado como cuasidelito penal, o puede dar lugar a ambas responsabilidades.

Se ha fallado que si se extirpa el útero a una mujer, sin que se le hayan practicado los

exámenes adecuados, lo que impide emitir un diagnóstico de certeza y recomendar un

posible tratamiento médico previo, hay negligencia y cuasidelito. Pero la Corte juzga que

respecto del médico que recomendó la operación hay cuasidelito civil, y en cambio respecto

de la persona que, ejerciendo ilegalmente la medicina, la operó, hay cuasidelito penal de

lesiones graves (C. Stgo., 23 de octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 159).

5. Prueba de la culpabilidad

La culpabilidad, en sus dos modalidades: dolosa y culposa, debe ser probada por quien la

alega. Esta es la regla general. Recuérdese que incumbe probar las obligaciones a quien

alega su existencia (art. 1698).

En este punto existe una diferencia respecto de la responsabilidad contractual, ya que

tratándose de la inejecución de un contrato compete probar al deudor que ha empleado la

diligencia debida (art. 1547), de lo cual se suele señalar que en esta materia la culpa se

presume. No sucede lo mismo con la responsabilidad extracontractual, donde tanto el dolo

como la culpa deben ser acreditados por el acreedor, esto es, por quien reclama la

existencia de la obligación de indemnizar los perjuicios derivados del delito o cuasidelito.

Para probar el dolo o la culpa son admisibles todos los medios de prueba. No se consideran

las normas que limitan la prueba testimonial, ya que los arts. 1707 y siguientes del Código

Civil se aplican a los "actos y contratos" y no a los hechos jurídicos.

Sin embargo, en ciertos casos la ley ha considerado conveniente liberar de la prueba de la

culpa a la víctima y presumir la culpabilidad del hechor. Las llamadas "presunciones de

culpa" forjadas por las disposiciones generales del Código Civil y referidas a la

responsabilidad por el hecho propio, por el hecho de terceros y por el hecho de las cosas,

son figuras en las que la culpabilidad o la relación causal son presumidas para facilitar a la

víctima el obtener la reparación de los daños.

VIII. LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA. RESPONSABILIDAD OBJETIVA

1. Los fundamentos de la responsabilidad sin culpa

En el derecho contemporáneo existen sectores de responsabilidad en los que el elemento de

la culpabilidad no forma parte de la estructura del deber de reparar. Se trata de la llamada

responsabilidad objetiva, que recibe dicho nombre por prescindir de los contenidos

subjetivos (dolo o culpa) del modelo clásico. En el common law se habla de strict liability.

Pero se ha advertido que, aunque la culpa no desempeñe en estos casos el rol de

justificación de la responsabilidad, es necesario que algún otro concepto la sustituya de

manera de evitar una atribución de responsabilidad discrecional y que puede aparecer como

arbitraria e injusta. Surgen entonces propuestas sobre factores de imputabilidad diversos de

la culpa que podrían reemplazar el rol justificatorio que ejerce la culpa en el régimen

tradicional.

Los factores propuestos son los siguientes:

a) La teoría del riesgo-beneficio

Según esta teoría, la responsabilidad tendría su fundamento y justificación en el

aprovechamiento pecuniario de una actividad riesgosa o susceptible de causar daños. El

responsable no es el que actúa con culpa, sino aquel que es beneficiado por la producción

del riesgo que determinó el resultado dañoso.

La teoría ha sido acogida como fundamento de la legislación sobre accidentes del trabajo y

para la responsabilidad objetiva de otras actividades productivas riesgosas. Pero ha sido

considerada insuficiente, por no alcanzar los casos en los que el accidente se produce como

consecuencia de una actividad que no reporta beneficio económico.

b) La teoría del riesgo creado o agravado

Según esta teoría, la responsabilidad puede justificarse no en el provecho económico o

pecuniario que se reporta de una actividad riesgosa, sino en el simple hecho de haber

generado un riesgo particular o haber agravado un riesgo ya existente. En el fondo, se

presume que quien genera un riesgo lo hace porque le reporta algún beneficio, aunque no

sea de carácter material o económico.

Entre nosotros, Pablo Rodríguez acepta esta teoría, pero sólo como fundamento para la

imposición legislativa de una responsabilidad objetiva excepcional.

La teoría no está exenta de críticas, principalmente porque de aceptarse de manera

generalizada, al ser todas las actividades humanas potencialmente riesgosas, existiría una

inhibición del actuar humano que restringiría la libertad y coartaría el surgimiento de

actividades que, aunque peligrosas, necesitan desarrollarse en beneficio de la sociedad, y

que con la carga de responder objetivamente por todos los perjuicios no podrían llevarse a

cabo. Así, puede sostenerse que si el transporte aéreo hubiera tenido que cargar desde sus

comienzos con el gravamen de responder objetivamente de todos los daños, el rubro de la

aviación comercial no habría podido desarrollarse.

Otras construcciones se distancian de la teoría del riesgo creado para fundamentar la

objetivación de la responsabilidad sobre la base de una pretendida "culpa social", que se

daría por el solo hecho de transgredir ciertas normas positivas, o de una "obligación de

garantía" que se traduciría en un derecho a la seguridad de toda víctima que le permite

reclamar la indemnización de los daños sufridos a aquel que está en mejor posición para

soportar el costo del daño.

Se objeta a todas estas teorías el que ignoran los fundamentos moralizadores que tiene todo

sistema de responsabilidad, y que lo distancian de los modelos públicos de seguridad social.

Prescindir completamente de la culpa en la generación del daño, incluso del

comportamiento imprudente de la misma persona dañada, no parece sostenible si se desea

mantener un sistema de reparación de daño que responda a las intuiciones sociales

compartidas sobre lo justo y lo injusto.

c) Las teorías mixtas

Frente a las dificultades de las teorías objetivadoras se ofrecen teorías sincréticas que

tienden a ver en la culpa y el riesgo los dos factores de imputabilidad de la responsabilidad.

Entre estas corrientes existen algunas que ponen en una posición equivalente ambos

factores de imputación, sin que ninguno de ellos tenga preeminencia sobre el otro, pero tal

solución es criticada por falta de certidumbre sobre los casos no expresamente

contemplados en las normas. Otros piensan que el criterio de imputación subjetiva (culpa)

debe considerarse el fundamental, aunque no exclusivo. El fundamento del riesgo funciona

de manera excepcional para ciertas materias, en las cuales, por razones de política

legislativa, se hace inconveniente la adopción de los enfoques culpabilísticos.

Esta última parece ser la posición más aceptada y más sensata, en el estado actual de

nuestro derecho. Como hemos dicho, la responsabilidad debe conservar su vínculo nutricio

con la intencionalidad del agente. Los paliativos de la responsabilidad objetiva son

importantes y necesarios, pero deben cubrir sólo áreas en las que dicha responsabilidad es

factible, y siempre permaneciendo como referente general y mecanismo supletorio el de la

responsabilidad por culpa.

2. La sectorización de la responsabilidad sin culpa y su acotamiento legal

La responsabilidad sin culpa ha dejado de ser, en la actualidad, un modelo de

responsabilidad que aspire a sustituir al criterio de la negligencia. La recepción legal del

modelo ha sido fragmentaria y sectorizada. En ciertos ámbitos de actividades especialmente

riesgosas se han dictado normas sobre responsabilidad por culpa presunta o por riesgo

creado; por ejemplo, por daños empresariales al medio ambiente, productos defectuosos,

accidentes de circulación, navegación marítima o aérea, daños por actos terroristas, y otros

de naturaleza similar.

Por ello se señala que la llamada responsabilidad objetiva no es un sistema monolítico, sino

más bien un género definido por una circunstancia negativa: la prescindencia de la culpa

para fundar la imputación, pero que comprende un número variable de tipos o

especialidades que se caracterizan por la concurrencia mayor o menor de otros factores de

imputación, y que deben su creación y aplicación a cierto sector de la actividad social y a la

decisión del legislador.

Además de su aplicación sectorial, el modelo de la responsabilidad objetiva suele ser

moderado con ciertas formas de limitación de la responsabilidad. Se mencionan entre ellas

la tarificación o limitación del monto de la indemnización reclamable, la consideración de

causas especiales de exoneración, la constitución de fondos de limitación de

responsabilidad o de garantía y la obligatoriedad en la constitución de seguros.

3. La recepción de la responsabilidad sin culpa en el sistema chileno

Al seguir la tendencia del derecho extranjero, la legislación y jurisprudencia nacional han

experimentado una evolución hacia una progresiva aplicación de criterios diversos a los de

la culpa subjetiva para fundar la obligación de reparar un daño injusto. Se va abriendo paso,

aunque con reticencias, la idea de una responsabilidad objetiva, sin culpa, o con culpa

presunta, respecto de ciertos sectores acotados en los que parece inconveniente poner de

cargo de la víctima el probar la negligencia de alguno de los agentes que intervienen en la

producción del daño.

Estas zonas de responsabilidad por riesgo o sin culpa son admitidas a veces expresamente

por los textos legales. Más allá de eso, la interpretación que la jurisprudencia hace de las

normas relativas a la responsabilidad por el hecho de los dependientes, parece configurar

una responsabilidad que ya no se funda únicamente en la culpa o negligencia individual,

sino en el riesgo creado por ciertas actividades empresariales.

No obstante, hay que reconocer que la regla general y el prototipo de responsabilidad en

nuestro ordenamiento continúa siendo el de la responsabilidad por culpa.

Sobre la responsabilidad objetiva o sin culpa, se ha juzgado que no es la regla general de

nuestro sistema de responsabilidad (cfr. C. Stgo., 9 de marzo de 1987, G.J. 1987, Nº 8, pp.

48-49). Sostuvo la Corte que "La responsabilidad objetiva no ha sido establecida en nuestra

legislación de manera general en materia de transporte aéreo, ya que la norma del art. 52

del Decreto con Fuerza de Ley Nº 221 sólo tiene por objeto establecer la solidaridad a que

él se refiere, no pudiendo ampliarse su referido alcance". La responsabilidad objetiva "no

puede establecerse con una interpretación extensiva de las normas legales, pues por ser de

carácter excepcional, debe establecerse en forma expresa" (C. Stgo., 31 de enero de 1992,

RDJ, t. LXXXIX, sec. 2ª, p. 13). Es decir, en nuestro sistema no puede haber objetivación

de la responsabilidad por analogía o interpretación judicial, siendo necesaria la intervención

del legislador. En los casos dudosos, habrá de seguirse el criterio de la responsabilidad

subjetiva.

4. Los regímenes legales de la responsabilidad sin culpa

Existen ya varios ejemplos en la legislación chilena en los cuales claramente se ha aceptado

la responsabilidad sin culpa. La mayor parte de ellos puede justificarse en la teoría del

riesgo-provecho, o en la del riesgo creado.

Los casos más representativos de esta forma de responsabilidad son los siguientes:

1º Responsabilidad por daños causados por animales fieros: El art. 2327 contiene un claro

caso de responsabilidad objetiva al hacer responsable de los daños causados por un animal

fiero que no es útil para la guarda o servicio de un predio, aun cuando no hubiera culpa, al

dueño o tenedor del animal. No parece ser un caso de auténtica responsabilidad objetiva el

previsto en el art. 2321, que impone a los padres responder por los daños causados por los

hijos, que provengan de una mala educación, ya que se funda justamente en la culpa de los

responsables.

2º) Responsabilidad por daños causados por vehículos motorizados: La Ley Nº 18.290 en

su art. 174 dispone que el propietario de un vehículo motorizado es responsable solidario

con el conductor de los daños y perjuicios que se ocasionan con motivo del uso del

vehículo, sin que pueda excusarse probando falta de culpa. Las únicas causales de

exoneración son que el vehículo haya sido usado sin su conocimiento o autorización.

3º) Responsabilidad por daños causados por aeronaves: El Código Aeronáutico contempla

una suerte de responsabilidad objetiva con límites de indemnización para daños que sufran

los pasajeros, la carga o terceros en la superficie (arts. 142 y ss. y 155 y ss.).

4º) Responsabilidad por daños nucleares: La Ley Nº 18.302 establece un régimen de

responsabilidad objetiva para el explotador de una instalación o establecimiento nuclear

(arts. 49 y ss.).

5º) Responsabilidad por daños en la construcción: El art. 18 de la Ley General de

Urbanismo y Construcciones (D.F.L. Nº 458, de 1975, modificado por la Ley Nº 19.472)

establece la responsabilidad del propietario primer vendedor por los daños que provengan

de fallas o defectos de construcción. Se trata de una responsabilidad objetiva, pero este

primer responsable puede repetir contra el constructor o profesional que haya causado la

anomalía constructiva.

6º) Responsabilidad por derrames de hidrocarburos: La Ley de Navegación, D.L. 2222, de

1978, contempla una responsabilidad objetiva o sin culpa para el dueño, armador u

operador de una nave o artefacto naval que produce el derrame o descarga de hidrocarburos

u otras sustancias contaminantes (art. 144).

7º) Responsabilidad por daños causados por medios de comunicación social: En cuanto la

Constitución atribuye una responsabilidad solidaria a los propietarios, editores, directores y

administradores del medio de comunicación social a través del cual se comete un delito

contra la honra o la vida privada de la persona, consagra una suerte de responsabilidad

objetiva, aunque fundada en la comisión de un ilícito punible (que requiere dolo) (art. 19 Nº

4, inc. 2º Const.).

Hay casos en los que la responsabilidad, si bien tiende a la objetivación, supone todavía

alguna relación con el concepto de culpabilidad. Es lo que sucede con la responsabilidad

del Estado, municipalidades y organismos públicos: existen disposiciones legales que

obligan a las municipalidades, a los organismos de la Administración o al Fisco, en sus

casos, a responder por la suspensión indebida de un medio de comunicación (art. 16 Ley Nº

12.297), por los accidentes que son consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su

señalización (art. 174 Ley Nº 18.290), o por los daños que provengan de una "falta de

servicio" (art. 44 Ley Nº 18.575). Hay autores que defienden la responsabilidad objetiva del

Estado sobre la base de reglas y principios constitucionales, pero su posición es

controvertible.

En otras ocasiones la ley contempla una presunción de culpa, que admite como defensa la

prueba de que el autor actuó con la diligencia debida. Así sucede con los daños causados al

medio ambiente (Ley Nº 19.300, art. 52) o por productos oficialmente declarados

peligrosos (Ley Nº 19.496, art. 47).

Se mencionan también como casos de responsabilidad objetiva los contemplados en la Ley

General de Servicios Eléctricos (D.F.L. Nº 4, de 31 de agosto de 1959, Ley Nº 18.091, de

1981, y D.F.L. Nº 1, de 1982) en relación con las indemnizaciones a las que tiene derecho

el propietario del terreno afectado por este tipo de servidumbres (art. 68, D.F.L. Nº 1, de

1982). Algo similar parece suceder con las indemnizaciones ordenadas por el Código de

Minería en relación con la facultad de catar y cavar, y de concesiones de exploración y

explotación (arts. 14, 16 3ª, 18, 113 y 116 del Código de Minería), o con las servidumbres

constituidas en beneficio de la explotación minera sobre el predio superficial (arts. 19, 122

y 123 del Código de Minería). Todo ello en conformidad con el principio manifestado por

el art. 14 de la Ley Nº 18.097, Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, en el

sentido de que el concesionario está obligado a indemnizar el daño que cause al propietario

del terreno o a otros concesionarios "con ocasión de los trabajos que ejecute". Asimismo, el

art. 21 del Código de Minería impone al Estado el deber de reparar los perjuicios que cause

el Servicio Nacional de Geología y Minería con ocasión de sus trabajos de geología. El

D.L. 3.557, de 1981, que establece disposiciones sobre protección agrícola, dispone, por su

parte, diversas normas sobre la responsabilidad cuando se producen perjuicios por la

realización de actividades relacionadas con la prevención y tratamiento de plagas (arts. 8º,

11, 12, 36 y 45). Se limita la indemnización al monto del daño emergente causado cuando

se trata de daños provocados por trabajos realizados por el S.A.G. o por terceros designados

por éste (art. 8º).

A nuestro juicio, es discutible que estos casos -a los que podrían añadirse las

indemnizaciones que prescribe el Código Civil por la imposición de servidumbres legales

(arts. 847, 848, 850)- sean propiamente de responsabilidad objetiva, porque nos parece que

no son supuestos de auténtica responsabilidad, ya que falta el requisito de la ilicitud del

daño. Por el contrario, se trata de intervenciones en el patrimonio de terceros que son

autorizadas por la ley. La indemnización que se prescribe por tanto no tiene su fundamento

en la responsabilidad civil, sino en la afectación lícita de derechos o lo que Díez-Picazo

denomina "indemnizaciones por sacrificio".

LECCION CUARTA

LA RESPONSABILIDAD REFLEJA. LAS LLAMADAS "PRESUNCIONES DE CULPA"

I. FUNDAMENTOS Y CLASIFICACION

El Código Civil establece en los arts. 2320 a 2329 varias formas de responsabilidad indirecta o

refleja, que son formalizadas al modo de presunciones de culpa o de responsabilidad culpable.

Estas formas son clasificadas tradicionalmente en tres grupos, dependiendo del hecho que

produce el daño y genera la presunción de responsabilidad: éste puede ser, 1º) propio y personal

del responsable, 2º) de un tercero ajeno al responsable, pero que depende de éste, y 3º) de cosas

cuya propiedad, tenencia o cuidado corresponde, al menos en parte, al responsable.

Es dudoso, sin embargo, que estemos frente a verdaderas presunciones simplemente legales de

culpa, como en general han sido comprendidas estas normas. La llamada "presunción general de

responsabilidad por el hecho propio", cuya formulación se encontraría en el inciso primero del art.

2329, ha sido controvertida y tiende hoy a ser rechazada por falta de descripción del hecho base.

Las supuestas presunciones especiales del mismo precepto parecen más presunciones de nexo

causal que del elemento subjetivo de la negligencia.

La responsabilidad por el hecho de terceros es un régimen de atribución de responsabilidad que

excede los límites de la mera presunción de culpa, para incursionar en lo que en el ámbito del

common law se prefiere denominar responsabilidad vicaria. Lo mismo parece suceder en el

ámbito de las cosas, en el que el Código Civil, más que establecer presunciones, está distribuyendo

los riesgos de los daños entre los distintos posibles responsables.

Estas formas de responsabilidad refleja están, sin embargo, fundadas en último término en la

culpa. De allí que se permita la exoneración, por regla general, si se acredita que el imputado ha

actuado con el cuidado y la diligencia que se prescriben en atención a su situación.

II. PRESUNCIONES DE RESPONSABILIDAD POR HECHOS PERSONALES

1. La llamada "presunción general de responsabilidad por el hecho propio"

Dice el art. 2329: "Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de

otra persona, debe ser reparado por ésta".

Siguiendo a Ducci, Alessandri piensa que el artículo consagra una presunción de carácter general

que se aplica cuando el daño proviene de un hecho que, por su naturaleza o por las circunstancias

en que se ha realizado, es susceptible de ser atribuido a culpa o dolo del agente. Así sucede, por

ejemplo, si se produce una colisión de trenes: los trenes deben movilizarse en condiciones de no

chocar, si chocan hay culpa.

Meza Barros discrepa de este criterio y sostiene que la norma es una explicitación del principio

general de que el que ha cometido con dolo o culpa un hecho ilícito dañoso debe responder. Lo

mismo piensa Rodríguez.

La jurisprudencia está dividida, pero últimamente parece inclinarse por la tesis de la presunción.

Se ha sostenido en contra que el art. 2329 "se limita, en verdad, a repetir en otra forma pero en

términos más absolutos, la regla que se contiene en la primera parte del artículo 2314" (C. Sup., 3

de agosto de 1932, RDJ, t. XXIX, sec. 1ª, p. 549). A favor de la tesis de la presunción se ha fallado

que "El art. 2329 del Código Civil no se limita a dogmatizar sobre la necesidad de los elementos

subjetivos de malicia o negligencia para imponer responsabilidad, sino que se anticipa a dar por

establecida la concurrencia de los elementos necesarios para imponer dicha responsabilidad cada

vez que una persona sufra un daño que constituya la razonable consecuencia de haberse

ejecutado un hecho o dejado de cumplir un deber y tal acción u omisión es susceptible de

perjudicar a terceros" (C. Valpso., 3 de diciembre de l948, RDJ, t. XLIX, sec. 1ª, p. 281). Más

recientemente, se ha vuelto a defender la tesis estimando que la anormalidad en el desarrollo de

una actividad (en el caso de unas labores de una empresa constructora que dañaron una

construcción vecina) hace presumir la culpa haciendo recaer la carga de la prueba de la diligencia

en el demandado (C. Stgo., 7 de septiembre de 2000, G.J. Nº 243, p. 74).

Por nuestra parte, no creemos que la regla general del inciso primero del art. 2329 contenga una

presunción propiamente tal. Pensamos que lo sostenido por Ducci y Alessandri, seguidos por parte

de la jurisprudencia, no es más que una presunción tautológica: según su opinión, la ley presume

culpa, cuando por las circunstancias deba presumirse culpa. Se confunde aquí lo que es una

presunción legal, con lo que puede dar pie a presunciones judiciales. Mas, tampoco parece

convincente la opinión contraria, que ve en esta norma una mera repetición de la exigencia de

culpa contenida en el art. 2314.

Una tercera lectura que podría ser razonable es la siguiente: la regla del inciso primero del art.

2329 tiene un cometido propio, y éste no es otro que el de manifestar la exigencia de la "relación

de causalidad" que debe existir entre el hecho culpable y el daño producido. Así deben entenderse

las expresiones todo daño "que pueda imputarse" a culpa; en suma, se está diciendo que debe

indemnizarse todo daño que sea el resultado causal de una conducta dolosa o culposa.

2. Disposiciones particulares

El art. 2329, en su inciso segundo, señala que son especialmente obligados a esta reparación:

1º) El que dispara imprudentemente un arma de fuego.

2º) El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones

necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche.

3º) El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un

camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.

La doctrina, seguida por la jurisprudencia, señala que estos casos enumerados en el art. 2329 son

propiamente supuestos de presunciones de culpa que se basan en hechos del mismo autor (por el

hecho propio). Se trataría de presunciones simplemente legales, que admiten prueba en contrario.

A nuestro juicio, los números del art. 2329 tampoco contienen presunciones de culpa, sino

presunciones de causalidad: la culpa debe ser objeto de prueba, pero la relación de causalidad

entre la conducta negligente (disparar el arma, remover las losas, tener en mal estado el

acueducto o puente) y el daño causado (muerte o lesión de una persona) se tiene por establecida

(se presume legalmente), mientras no se demuestre lo contrario.

De que la culpa no se presume en estas hipótesis, sino que hay que probarla, da cuenta la misma

dicción de la ley en el Nº 1 del art. 2329. Nótese que habla del que dispara "imprudentemente" un

arma de fuego, lo que obligará al que invoca esa regla a acreditar la imprudencia (culpa) de la

acción, como requisito para hacer aplicable el precepto.

III. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE TERCEROS DEPENDIENTES

1. Nociones generales

En derecho comparado la responsabilidad de una persona por el hecho de otras puede

configurarse sobre la base de tres modelos: 1º) el de la responsabilidad vicaria, refleja o sustituta,

por el cual el empresario es objetivamente responsable si se demuestra que sus dependientes

causaron daño con dolo o culpa; 2º) el de la responsabilidad por riesgo, por el cual se imputa

objetivamente el daño al "operador" o explotador de la empresa, por estar en mejor posición para

prevenir los accidentes y para distribuir eficazmente su costo; y 3º) el de la responsabilidad por

culpa presunta, en el cual el empresario responde por una culpa propia en la vigilancia o en la

elección del dependiente, la cual resulta presumida por la ley, a falta de prueba en contrario.

Nuestra legislación parece haber seguido una mezcla entre el sistema de la responsabilidad vicaria

y el sistema de la responsabilidad por culpa.

La atribución de responsabilidad se fundamenta en el deber de vigilancia o en el deber de correcta

selección que tienen ciertas personas respecto de otras. Por tanto, no se responde sólo por la

culpa ajena, sino también por la propia, que consiste en la falta de esos deberes (culpa in vigilando

y culpa in eligendo) y que permite el desplazamiento de la culpa desde el agente directo al tercero

responsable, pero que no permitirían encausar directamente al principal ya que faltaría el nexo

causal entre una culpa in eligendo o in vigilando y el daño producido por el dependiente. De allí

que se haya sostenido que el principal es un deudor sin responsabilidad, ya que el único

responsable es el dependiente. Esto es equivocado, pues ambos son responsables, aunque por

atribuciones de responsabilidad diferentes: el dependiente por su culpa directa, y el principal por

haber posibilitado dentro de la esfera de sus atribuciones que por intermedio de un agente suyo

se cause un daño a la víctima.

La vulneración del deber de vigilancia o de selección que justifica este desplazamiento se presume.

Tal presunción se aplica a toda persona que, por cualquier razón, tiene un deber de cuidar o vigilar

los actos de otra: "Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de

aquellos que estuvieran a su cuidado" (art. 2320.1).

En consecuencia, la enumeración contenida en el art. 2320 no es taxativa, sino meramente

ejemplar (C. Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96).

La jurisprudencia ha entendido que la falta del deber de vigilancia es lo que fundamenta esta

presunción de responsabilidad, en especial aquella que se refiere a los padres por los hechos de

los hijos, ya que aquéllos tienen por la ley el deber de cuidarlos. De esta forma, se ha dicho que "El

fundamento de la responsabilidad del padre respecto del hecho del hijo menor emana

principalmente de su deber de vigilancia hacia éste ..." (C. P. Aguirre Cerda, 11 de julio de 1984,

RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 123). Lo mismo se ha indicado respecto de la responsabilidad de las

empresas educativas por las conductas de sus funcionarios: "La responsabilidad del sostenedor del

establecimiento educacional [por los delitos de sodomía y abusos deshonestos en que incurrió un

auxiliar del colegio ...] proviene ... de la falta de vigilancia que ha debido ejercer sobre el

subordinado o dependiente. [El sostenedor del colegio tiene] la obligación de velar por la

seguridad corporal, física y síquica del alumno" (C. Stgo., 22 de julio de 1997, G.J. Nº 205, p. 136).

También se ha indicado la falta del deber de correcta selección de los dependientes como

fundamento de esta responsabilidad presunta: "El fundamento de esta responsabilidad es la culpa

in eligendo o in vigilando, ya que la ley considera que el amo debe proceder con prudencia cuando

busca a sus servidores, los que deben ser prudentes, honestos y de buen comportamiento" (C.

Concepción, 7 de noviembre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 288).

Se ha discutido si la obligación de reparar el daño que surge del dependiente autor directo del

delito o cuasidelito y del tercero civilmente responsable de sus hechos, es simplemente conjunta o

solidaria. Alessandri ha sostenido que no procede la solidaridad, ya que la víctima tiene dos

responsables, a los que puede demandar separada o conjuntamente por el total del daño. En este

sentido, se ha pronunciado parte de la jurisprudencia, cuando se demanda con fundamento en el

art. 2320: "sí puede demandar primero a uno de los responsables; y en el evento de no tener

éxito, hacerlo con el otro; pero en caso alguno a ambos conjuntamente por el total de la

obligación; porque ello imputa [sic] ejercer una facultad inherente a la solidaridad pasiva, que en

la presente situación el precepto mencionado no autoriza" (C. Punta Arenas, 26 de octubre de

1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 2ª, p. 113). En otros fallos, los tribunales han aceptado que se trata de

una obligación solidaria entre el empresario y el dependiente (C. La Serena, 3 de mayo de 1978,

RDJ, t. LXXV, sec. 4ª, p. 343; C. Stgo., 11 de agosto de 1997, G.J. Nº 206, p. 160).

A nuestro juicio, no se trata propiamente de una obligación solidaria (que no procede a falta de

texto legal expreso). No hay una obligación con pluralidad de sujetos, sino dos obligaciones, si bien

ambas tienen por objeto la satisfacción del mismo interés (la reparación del daño). Como las

acciones para exigirlas emanan de los mismos hechos, procede su acumulación, pero acogida una

necesariamente se deberá rechazar la otra, ya que obtenido el interés del acreedor por el pago de

una de las deudas se extingue por falta de objeto la segunda.

2. Requisitos

La doctrina ha señalado que para que se dé esta presunción deben cumplirse los siguientes

requisitos:

1º) Capacidad delictual del tercero civilmente responsable: No puede predicarse responsabilidad si

no se cumple con el presupuesto esencial de la capacidad para ser sujeto pasivo de esta

obligación.

2º) Comisión de un hecho ilícito dañoso por parte del dependiente.

3º) Capacidad delictual del autor material del daño: El art. 2319 prevalece y si el subordinado es

incapaz, no se aplica la presunción y habría que probar la culpa del civilmente responsable.

Así lo ha resuelto la Corte Suprema al determinar que, si en el juicio criminal se ha absuelto a la

acusada por demencia, no corresponde aplicar la responsabilidad por el hecho ajeno fundada en el

art. 2320, respecto del empleador (C. Sup., 28 de enero de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, p. 1).

4º) Prueba de la responsabilidad del subordinado o dependiente: El dolo o la culpa del

subordinado deben ser probados por la víctima. Establecida la responsabilidad del subordinado, se

presume la del civilmente responsable.

Así lo ha considerado la jurisprudencia: "Habiéndose justificado la culpa del dependiente o

subordinado, surge la presunción legal de responsabilidad de la empresa ..., a cuyo cargo estaba el

autor del daño" (C. Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96). Se ha fallado

que si la culpa del subordinado ha sido constitutiva de cuasidelito penal, la sentencia del proceso

penal produce cosa juzgada en el juicio civil en contra del tercero civilmente responsable (C. Sup.,

8 de enero de 1943, RDJ, t. XL, sec. 1ª, p. 394).

La culpa del subordinado debe ser comprobada en el mismo juicio en el que se demanda al

responsable reflejo. No es necesario que se le demande, pero si no ha concurrido como parte en el

proceso, la sentencia no le será oponible. En cambio, entendemos que si primero se demanda

únicamente al dependiente, la sentencia que establezca su culpa tendrá efectos en el juicio

posterior que se siga contra el superior, aunque sólo en cuanto al establecimiento del hecho

culposo.

5º) Vínculo de subordinación o dependencia entre el responsable y el autor material del daño: El

vínculo de dependencia no requiere formalización jurídica, sobre todo cuando se trata de

dependientes de un empresario; es una situación fáctica caracterizada por la autorización expresa

o tácita del principal para que alguien gestione en interés del primero un determinado negocio

siguiendo sus instrucciones, órdenes u orientaciones. De este modo, cabe requerir "la

subordinación jurídica o posibilidad virtual de dirigir y controlar la tarea encomendada

(incumbencia subordinada) y que la actividad autorizada esté dirigida ab initio a satisfacer un

interés, servicio, utilidad o beneficio del principal".

Así lo ha entendido la jurisprudencia, que no exige acreditar la existencia de un vínculo laboral

formal: "Basta que una persona preste servicios a las órdenes de otra para que aquélla tenga el

carácter de dependiente respecto de ésta, sin que se tome en cuenta ninguna otra consideración.

No es ni siquiera necesario un vínculo contractual, como quiera que debe aun ser estimado

‘dependiente’ el que presta su trabajo voluntariamente" (C. Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ,

t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96). Se ha sostenido, igualmente, que cuando no hay contrato de trabajo, si

bien no puede aplicarse el art. 2322, puede serlo el artículo 2320 inc. 5º del Código Civil. Por ello

perfectamente puede tratarse de una dependencia que se origine en un servicio gratuito: "La

calidad de dependiente no proviene de la forma de su designación, sino del hecho de estar al

servicio de otro. El empresario que se allana o tolera admitir su servicio, lo hace su dependiente

por este solo hecho, sea que esos servicios se presten gratuita o remuneradamente y cualquiera

que sea la duración, carácter del empleo, permanente, transitorio o accidental. Como expresa

Demogue, la calidad de dependiente es más bien un estado de hecho que una relación jurídica" (C.

Stgo., 22 de junio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 92).

El art. 2322 del Código Civil se ha extendido también por la vía de la interpretación judicial, y los

conceptos de "amo" y "criado" han sido comprendidos de una manera que difícilmente podemos

suponer que era la prevista por el redactor del Código. Se ha aplicado la norma en el caso de un

empleado de CORFO que atropella a una persona conduciendo un vehículo a exceso de velocidad

(C. P. Aguirre Cerda, 1º de abril de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 52), como también a un chofer

de un empresario transportista privado (C. Concepción, 7 de noviembre de 1985, RDJ, t. LXXXII,

sec. 4ª, p. 288).

Se ha juzgado, además, que para que proceda la responsabilidad basta que la subordinación sea

coetánea al hecho que causó el daño, sin que pueda modificarse por el hecho de que ella varíe o

se extinga a posteriori: "El fundamento de la responsabilidad del padre respecto del hecho del hijo

menor emana principalmente de su deber de vigilancia hacia éste y como la indemnización, por

regla general, debe determinarse según el monto del daño al tiempo del delito o cuasidelito

cometido, debe concluirse que la responsabilidad del padre queda determinada y fijada por la

edad del hijo a la fecha del hecho punible, no importando si con posterioridad, y a la fecha de la

acción civil, éste ya es mayor de edad" (C. P. Aguirre Cerda, 11 de julio de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec.

4ª, p. 123).

El vínculo de dependencia se ha ido abriendo también para dar cabida al caso en que el empleador

o tercero civilmente responsable es un organismo público, contrariamente a lo que se sostuvo

durante largo tiempo y a lo que defiende expresamente la obra de Alessandri, quien estima que el

vínculo debe ser de derecho privado (en el mismo sentido, todavía, la sentencia de C. Sup., 28 de

enero de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, p. 1). Pero se tiene en cuenta que para que se produzca la

responsabilidad es necesario que el hecho dañoso se haya producido dentro del ámbito de

funciones o servicios atribuidos al dependiente.

En el caso de los funcionarios de Carabineros declarados culpables de varios delitos de homicidio

cometidos en la Quinta Región y que alcanzó conmoción pública, la Corte Suprema rechazó la

demanda de indemnización dirigida por las víctimas en contra del Fisco. Sostuvo el Alto Tribunal

que "En el caso de autos supuesto de aceptarse -lo que muchos tratadistas rechazan- que esa

relación de cuidado pueda ser también de índole administrativa, es obvio que en este supuesto

deba restringirse al cuidado dentro del servicio o respecto de actuaciones ejecutadas con ocasión

de él, dada la naturaleza de esa dependencia, no pudiendo estimarse que se cumpla con esas

exigencias, que son obvias, en los casos concretos de que se trata, pues los hechores actuaron en

horas en que estaban de franco, sin uso alguno de sus uniformes ni de armas fiscales, respecto de

hechos que nada tienen que ver con el empleo o función y que, a no dudarlo, los habrían podido

cometer igualmente si en esos momentos ya no hubiesen pertenecido a la institución" (C. Sup., 17

de enero de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 11). Más recientemente, se ha juzgado que el solo uso

de un arma proporcionada por el empleador no le atribuye a éste responsabilidad si el funcionario

la utiliza fuera del horario laboral para fines ajenos al servicio: así, el homicidio perpetrado por un

funcionario de Carabineros cuando se encontraba de franco y en estado de ebriedad, no genera

responsabilidad para el Estado, porque el autor "no investía [en ese momento] la calidad de

agente del Estado, ni se encontraba ejerciendo autoridad pública de ninguna especie. La muerte

no guarda relación con la labor funcionaria de quien la provocó, [por lo tanto] se rige por el

derecho común y no por el derecho público, no obligando, por ende, al Fisco. [El hecho que el

carabinero haya utilizado] un arma proporcionada por el Fisco en nada modifica lo señalado ... de

la misma forma, los actos realizados fuera del horario de trabajo no revisten el carácter de actos

de servicio por el solo hecho de cometerlos con arma fiscal" (C. Sup., 13 de enero de 1997, G.J. Nº

199, p. 87).

3. Enumeración particular de los terceros civilmente responsables

1º) El padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten

en la misma casa (art. 2320 inc. 2).

Ya antes de la reforma al estatuto de la filiación por la Ley Nº 19.585, se sostenía que la norma se

aplica a todos los padres: legítimos, naturales, ilegítimos o adoptantes. La conclusión debe

mantenerse para los padres matrimoniales y no matrimoniales (los que incluyen a los adoptivos).

Para determinar cuándo se entiende faltar el padre, pueden aplicarse los arts. 109 y 110 respecto

del asenso matrimonial.Creemos que también se entenderá faltar el padre, si éste no habita de

modo permanente con los hijos en el hogar común.

2º) El tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y

cuidado (art. 2320 inc. 3º).

3º) Los jefes de colegio y escuela responden del hecho de los discípulos, mientras estén bajo su

cuidado (art. 2320 inc. 4º). Se trata de una responsabilidad de los directivos y no de los docentes o

profesores.

4º) Los artesanos responden del hecho de sus aprendices, mientras estén bajo su cuidado (art.

2320 inc. 4º).

5º) Los empresarios responden del hecho de sus dependientes, mientras estén bajo su cuidado

(art. 2320 inc. 4º).

6º) Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus

respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista (art.

2322).

La Ley Nº 18.802, de 1989, excluyó de la lista de responsables del art. 2320 al marido por los

hechos de la mujer casada, puesto que dicha ley suprimió la potestad marital y la representación

legal a la que ésta estaba sometida.

Existen otros casos de responsabilidad por el hecho ajeno contenidos en disposiciones especiales.

Así, el naviero responde por los hechos de sus dependientes ocurridos durante la navegación,

conforme al Código de Comercio (art. 885 CCom). El naviero, por ejemplo, responde por la culpa

del capitán. El Código Aeronáutico establece igualmente que "El transportador y el explotador

serán responsables de sus propios hechos como de los ejecutados por sus dependientes, durante

el ejercicio de las funciones de éstos" (art. 171).

4. Exoneración del tercero responsable

La ley presume la culpa del civilmente responsable y la relación de causalidad. La jurisprudencia ha

entendido que habría una relación de causalidad entre la omisión del deber de vigilancia y el daño

producido por el dependiente.

Así lo ha sostenido una sentencia de la Corte de Concepción: "Habiéndose justificado la culpa del

dependiente o subordinado, surge la presunción legal de responsabilidad de la empresa ..., a cuyo

cargo estaba el autor del daño, la que comprende también la relación causal entre la culpa y el

daño cometido, ya que en este evento la ley presume de parte de la persona que tiene a otra a su

cuidado, falta de vigilancia, y que esta omisión conductual ha sido una de las causas que han

originado el resultado dañoso que motiva la demanda indemnizatoria" (C. Concepción, 23 de abril

de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96).

Se trataría, en todo caso, de una presunción simplemente legal, que admite prueba en contrario.

Se ha dicho que "El verdadero propósito [del art. 2320 CC] es establecer, a partir del presupuesto

debidamente establecido de que una acción de un dependiente causó daño, una presunción

simplemente legal de responsabilidad de la persona bajo cuyo cuidado y vigilancia se encontraba

dispensando al ofendido de probar la culpa de este último" (C. San Miguel, 6 de septiembre de

1995, G.J. Nº 183, p. 88).

La prueba en contrario consiste en no haber faltado al deber de vigilancia: "Pero cesará la

obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y

prescribe, no hubieren podido impedir el hecho" (art. 2320, inc. final). Tratándose de los amos por

hechos de sus criados, la prueba contraria es aun más estricta: consiste en que los criados han

ejercido sus funciones de modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir,

empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente (art. 2322).

Sin embargo, en ciertos casos la ley niega toda prueba en contrario, convirtiendo la presunción en

presunción de derecho. No se admite la exoneración:

1º) Cuando los hijos menores cometen delitos o cuasidelitos que conocidamente provengan de

mala educación o de los hábitos viciosos que los padres les han dejado adquirir (art. 2321).

2º) Cuando el subordinado obra por orden del civilmente responsable. Así lo deduce Alessandri del

art. 2325. En este caso, el superior es coautor del ilícito y responderá solidariamente junto con el

hechor material (art. 2317).

En un antiguo fallo, se sostuvo que si un chofer de una persona saca clandestinamente el auto y

atropella a alguien causándole la muerte, se configura la causal de exculpación del art. 2322,

porque para que haya responsabilidad se requiere que el dependiente haya realizado un acto

propio del servicio y que haya habido culpa del amo (C. Sup., 9 de septiembre de 1924, RDJ, t.

XXIV, 1927, sec. 1ª, p. 670). Posteriormente, la jurisprudencia ha ido restringiendo la aplicación de

las causales de exoneración por la vía de asimilar los arts. 2320 y 2322: así en C. Sup., 21 de

noviembre de 1927, RDJ, t. XXV, sec. 1ª, p. 512; y recurriendo a la idea de culpa in eligendo: si bien

no pudo evitar el comportamiento indebido del dependiente, el empresario incurre en culpa al

elegir a alguien inadecuado para desarrollar la actividad (C. Sup., 8 de enero de 1943, RDJ, t. XL,

sec. 1ª, p. 394).

Pero aun fuera de estos casos, los tribunales son reacios a dar por establecidas las causales de

exoneración. Se ha dicho, por ejemplo, que la sola ausencia del padre del país no lo exime de

responder del accidente de tránsito causado por un menor de 17 años que conducía sin licencia y

no respetó el semáforo en rojo (C. Stgo., 23 de junio de 1997, G.J. Nº 204, p. 148).

5. Acción de regreso contra el subordinado

El Código Civil dispone que "Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las

que de ellas dependan, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los

hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y

era capaz de delito o cuasidelito según el art. 2319" (art. 2325).

Luego, la acción de reembolso procede si:

1º) El subordinado no actuó por orden del civilmente responsable.

2º) El subordinado era capaz de delito o cuasidelito.

3º) El subordinado tiene bienes para responder.

En realidad, el único requisito de la acción de reembolso es la capacidad del subordinado. En

efecto, si el subordinado actuó por orden, habrá responsabilidad solidaria por coautoría, y el

principal podrá pedir el reembolso de la cuota de su coautor (a menos que éste sea exonerado en

razón de la falta de voluntariedad por imposibilidad de resistir la orden). El requisito de que el

subordinado sea solvente no es un requisito de procedencia de la acción, sino de su eficacia.

Se ha advertido últimamente que esta acción de reembolso no se justifica si la responsabilidad por

el hecho ajeno se fundamenta en una responsabilidad por culpa presunta del empresario, ya que

si éste pagó por su culpa, no cabría que ahora se liberara de ella procediendo contra el

dependiente. Por eso, se concluye, a nuestro juicio con razón, que el empresario sólo podrá

repetir contra el dependiente culpable en la cuota que le corresponda en la obligación

indemnizatoria.

6. Objetivación jurisprudencial de la responsabilidad civil del empresario

Aunque la jurisprudencia se ha mantenido apegada formalmente a los esquemas del sistema

clásico de responsabilidad subjetiva o por culpa, lo cierto es que progresivamente parece haber

recorrido un camino en el que se reconoce una objetivación implícita y hasta cierto punto

disimulada de la responsabilidad, cuando ésta es invocada en contra de organizaciones

empresariales o productivas. La principal herramienta que ha utilizado ha sido la prevista en los

arts. 2320, inc. 5º y 2322, que determinan la responsabilidad del empresario (o amo) por el hecho

de sus dependientes (o criados), haciendo una interpretación bastante extensiva de ambos

preceptos legales. Aunque algún fallo antiguo ha negado que se aplique el art. 2322

(responsabilidad de los amos) a los dependientes de una empresa (C. Stgo., 26 de mayo de 1944,

RDJ, t. XLI, sec. 1ª, p. 41), en general la jurisprudencia ha tendido a usar ambos preceptos para

afirmar la responsabilidad de la empresa de un modo cercano a la responsabilidad sin culpa.

Incluso el concepto de empresario es interpretado en forma amplia como todo aquel que ejecuta

una obra (C. Sup., 11 de diciembre de 1958, RDJ, t. LV, sec. 4ª, p. 209).

Un primer expediente de objetivación parece ser el restringir la prueba liberatoria que consiste en

que el empresario no hubiere podido impedir el hecho.

Desde los inicios del siglo XX, la jurisprudencia comenzó a aplicar rigurosamente las excusas

liberatorias cuando el demandado era una empresa, en especial tratándose de la Empresa de

Ferrocarriles del Estado: así, aunque haya culpa de la víctima si los empleados infringieron normas

reglamentarias en su actuar, la empresa debe responder (C. Sup., 14 de abril de 1928, RDJ, t. XXVI,

sec. 1ª, p. 141; C. Sup., 2 de diciembre de 1943, RDJ, t. LXI, sec. 1ª, p. 409). Del mismo modo, se

asegura que si se acredita que los dependientes actuaron con negligencia, la empresa debe

responder (C. Sup., 14 de junio de 1945, RDJ, t. LXII, sec. 1ª, p. 26) y se declaran insuficientes las

probanzas presentadas para justificar la causal de exoneración C. Sup., 7 de noviembre de 1949,

RDJ, t. XLVI, sec. 1ª, p. 842). En un caso paradigmático en materia de responsabilidad civil, la Corte

Suprema conoció de la demanda que un propietario dedujo contra la Empresa de Ferrocarriles del

Estado para que le indemnizara los perjuicios que le produjo un incendio causado por chispas que

salieron de la locomotora al pasar por su propiedad (una viña que resultó destruida). La

demandada recurrió de casación en el fondo invocando que se estaba presumiendo la culpa de los

dependientes, lo que vulneraba el art. 2320; la Corte rechazó el recurso y estimó que si la empresa

no había acreditado que la locomotora llevara un canastillo que previniera el salto de chispas fuera

del tren, el art. 2320 había sido correctamente aplicado. (C. Sup., 29 de marzo de 1901, Gaceta

1901, t. I, Nº 263, p. 229).

Del mismo modo, se ha enfatizado que la excusa sólo puede admitirse cuando haya verdadera

imposibilidad y no solamente dificultad, aunque seria: "Al amo no le basta probar que fue difícil

prever o impedir que el criado ejerciera sus funciones de un modo impropio; debe establecer que

le fue imposible moral y materialmente. La ley no se contenta con que haya habido dificultad,

exige una verdadera y real imposibilidad" (C. P. Aguirre Cerda, 1º de abril de 1981, RDJ, t. LXXVIII,

sec. 4ª, p. 52). Respecto de otros casos de responsabilidad por el hecho ajeno del art. 2320, el

criterio parece ser el mismo. Se ha sostenido que para quedar exento de responsabilidad no es

suficiente que el padre afirme que no pudo evitar el hecho imputado al hijo por no encontrarse en

el lugar en que éste bebió y en que ocurrió el accidente: "El cuidado que se exige para los efectos

liberatorios de responsabilidad no puede entenderse que debe ocurrir en el momento mismo de la

comisión del hecho ilícito ... El cuidado personal de la crianza y educación del hijo se manifiesta no

sólo cuando el padre se encuentra presente, sino que también, y en mayor medida, en su

ausencia, pues deriva de esa obligación que es anterior al hecho ilícito" (C. San Miguel, 2 de

diciembre de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 4ª, p. 191). Se rechaza también la idea de que al empleador

le basta para liberarse de responsabilidad el acreditar que tomó medidas precautorias a intervalos

de tiempo, sosteniendo la Corte que, por el conjunto de infracciones del dependiente (un chofer),

era necesario concluir que se requería de una vigilancia a toda hora por parte del empleador (C.

Sup., 14 de noviembre de 1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1ª, p. 482). No es suficiente tampoco que el

demandado acredite que todos sus vehículos se encuentran en perfecto estado técnico, que tiene

personal que fiscaliza el trabajo de sus choferes y que les ha dado normas sobre sus obligaciones,

si no prueba que en el caso del chofer de que se trata se tomaron esas medidas o se trató de

impedir su desempeño impropio (C. Sup., 23 de julio de 1970; C. Sup., F. del M. Nº 140, p. 155). Las

facultades de supervisión de la autoridad pública no pueden sustituir las medidas de vigilancia del

empresario y por lo tanto no son suficiente excusa (C. Sup., 24 de marzo de 1958, RDJ, t. LV, sec.

1ª, p. 27). No obstante, se reconoce que en caso de huelga ilegal de los trabajadores procede la

excusa liberatoria del art. 2322 (C. Sup., 14 de octubre de 1955, RDJ, t. LII, sec. 1ª, p. 331).

En otros eventos, los tribunales terminan afirmando la culpa por hecho propio de la empresa. Así

se estimó que la muerte de algunos obreros por la caída de un andamio atribuía responsabilidad a

la empresa que ejecutaba las obras aun cuando los carpinteros que incurrieron en culpa al

construir las crucetas del andamio no habían sido identificados en el proceso. Se juzgó que la

empresa en el conjunto de la ejecución no había actuado con la diligencia del buen padre de

familia. La Corte aplica entonces las presunciones de los arts. 2323 y 2328, que, en estricto rigor,

sólo pueden aplicarse al dueño del edificio y no a la empresa constructora (C. Stgo., 18 de octubre

de 1956, RDJ, t. LIII, sec. 4ª, p. 138). Tratándose de los perjuicios ocasionados por el conductor de

un vehículo de propiedad de la empresa demandada, se estima que la sentencia que no da lugar a

la excusa liberatoria del art. 2320 porque el mismo accidente revela que las precauciones fueron

insuficientes, no es casable a pesar de lo discutible de tal afirmación si además se funda en que la

demandada no demostró haber instruido a sus choferes para evitar accidentes como el de la

especie (C. Sup., 21 de diciembre de 1969, RDJ, t. LXVI, sec. 1ª, p. 297).

En algunos casos se ha sido más explícito en la objetivación de la responsabilidad. Así sucedió en

varios juicios de responsabilidad contra la Compañía Chilena de Electricidad por accidentes

provocados por tranvías en momentos en los que estaba intervenida y era administrada por el

Intendente de Santiago, incluso si éste había contratado al personal (C. Sup., 13 de junio de 1946,

RDJ, t. XLIII, sec. 1ª, p. 495, en el que el tribunal de primera instancia llega a declarar que uno de

los fundamentos de las responsabilidades de la empresa por el hecho de los dependientes es el

riesgo evidente que la maquinaria moderna crea a toda una población y que es de toda justicia

que corra con el riesgo quien lo creó. En similar sentido, C. Sup., 29 de junio de 1947, RDJ, t. XLV,

sec. 1ª, p. 98; C. Sup., 8 de mayo de 1945, RDJ, t. XLIII, sec. 1ª, p. 10; C. Sup., 29 de noviembre de

1946, RDJ, t. XLIV, sec. 1ª, p. 264; C. Sup., 4 de diciembre de 1946, RDJ, t. XLIV, sec. 1ª, p. 296; C.

Sup., 18 de abril de 1950, RDJ, t. LXVII, sec. 1ª, p. 127).

Una segunda forma de objetivación de esta responsabilidad ha sido la extensión con la que se ha

interpretado el vínculo de subordinación.

Se ha considerado que no requiere existencia de contrato de trabajo (C. Concepción, 23 de abril de

1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96), y que puede tratarse de un servicio prestado gratuitamente (C.

Stgo., 22 de junio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 92; G.J. 1987, t. 84, Nº 3, p. 78). Se aplica

también a servicios públicos como CORFO (C. P. Aguirre Cerda, 1º de abril de 1981, RDJ, t. LXXVIII,

sec. 4ª, p. 52). Incluso parece aplicarse a los médicos que figuran en un listado oficial de una

Isapre: en el caso se consideró que la Isapre que tiene incorporada a su lista de médicos a una

persona que ejerce ilegalmente la profesión, "con el evidente peligro y riesgo para quienes lo

consultaran sin dudar de su calidad de auténtico profesional de la medicina", es responsable

civilmente de los daños causados por este último (C. Stgo., 23 de octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII,

sec. 4ª, p. 159). La Corte justifica su proceder estimando que la empresa es un tercero civilmente

responsable, pero el razonamiento indica más bien que se consideró prioritariamente la culpa por

hecho propio de la entidad (descuido en la confección del listado de facultativos disponibles).

La tercera fórmula que emplean los tribunales para objetivar la jurisprudencia del empresario es la

interpretación restrictiva de la alegación del demandado de que el dependiente obró fuera del

ámbito de sus funciones.

Se ha desechado el criterio simplemente cronológico para considerar casos en los que existe una

extralimitación de funciones del dependiente, que actúa sin el conocimiento, sin las órdenes o

autorizaciones del empresario, o incluso contra sus propias directivas. Así, por ejemplo, responde

el empresario por las lesiones causadas a un cliente de un bar por vigilantes privados que actuaron

sin autorización de su empleador (C. Sup., 8 de mayo de 1968, RDJ, t. LXV, sec. 4ª, p. 88); o

también por el daño que los empleados causan a un cuentacorrentista, al depositar en la cuenta

de un tercero un cheque nominativo girado en su favor (C. Punta Arenas, 27 de junio de 1991, G.J.

Nº 133, sent. 4, p. 63); o por los delitos sexuales cometidos por uno de los auxiliares de un colegio

municipal en contra de un escolar (C. Sup., 29 de abril de 1991, RDJ, t. LXXXIX, sec. 4ª, p. 46). En

contra, se ha sostenido que los funcionarios de Carabineros culpables de delitos de homicidio no

permiten la aplicación de la responsabilidad del empresario (en este caso, el Estado) por cuanto

"los hechores actuaron en horas en que estaban de franco, sin uso alguno de sus uniformes ni de

armas fiscales, respecto de hechos que nada tienen que ver con el empleo o función y que, a no

dudarlo, los habrían podido cometer igualmente si en esos momentos ya no hubiesen pertenecido

a la institución" (C. Sup., 17 de enero de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 11).

Otra forma de objetivación de la responsabilidad del empresario consiste en atribuir una culpa

contractual al empleador mediante el reconocimiento de una obligación de seguridad envuelta en

el contrato que lo liga con la víctima. Es lo que ha sucedido en el derecho laboral, por obra de la

disposición del art. 184 del Código del ramo. Así, la responsabilidad del empleador se ve afirmada

con la sola constatación de que no adoptó las medidas adecuadas para evitar que el accidente se

produjera. No es necesaria la prueba de la concreta culpa de alguna persona individual.

Así, por ejemplo, se ha dicho que "El actor sufrió el accidente laboral porque no se adoptaron ni

previeron por la demandada ... los métodos adecuados y seguros de ejecución de faenas,

incumpliendo el empleador la obligación de protección que le impone el art. 184 del Código del

Trabajo" (C. Stgo., 7 de diciembre de 1998, G.J. Nº 222, p. 196); y que el empleador tiene un deber

contractual de protección y seguridad destinado a evitar accidentes del trabajo, como si se

permite al trabajador no usar la ropa y elementos de seguridad necesarios para operar una

maquinaria que no se mantenía en óptimo estado de funcionamiento (C. Sup., 9 de marzo de

1999, G.J. Nº 225, p. 175).

Puede observarse, por tanto, una tendencia hacia la objetivación de la responsabilidad del

empresario obrada por la jurisprudencia, que tiene aun alcances relativos y no totalmente

consolidados.

Coincidimos en que "Estos mecanismos correctores constituyen, sin duda, ingeniosas fórmulas

ideadas por nuestra jurisprudencia para hacer cada día más estricta la responsabilidad civil de las

empresas que causan daños en el ejercicio de las actividades propias de su giro o tráfico comercial

e industrial. Sin embargo, y queremos advertirlo desde luego, los criterios sentados por esta

jurisprudencia constituyen sólo tendencias que no configuran principios definitivamente

establecidos, pero que apuntan claramente a una finalidad común: una mayor protección de la

víctima inocente".

IV. RESPONSABILIDAD POR LA PROPIEDAD O TENENCIA DE COSAS DAÑINAS

1. Ausencia de regla general

No existe una regla general, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos, como

el francés y el argentino, que haga responsable a una persona por los daños causados por objetos

que le son propios o que han sido puestos bajo la órbita de su vigilancia (responsabilidad por

custodia). Se trata sólo de casos específicos enumerados por la ley, que no pueden extenderse a

situaciones diversas a las descritas.

2. Daños causados por un animal

Señala el Código Civil que "El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el

mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado" (art. 2326).

Se extiende la responsabilidad a todo el que se sirva de un animal ajeno. Pero éste tiene acción

contra el dueño si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que éste con

mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento (art. 2326).

Se admite la exoneración del responsable sólo si acredita la ausencia de negligencia en el hecho:

no hay responsabilidad si se prueba que la soltura, extravío o daño no puede imputarse a culpa del

dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal (art. 2326).

Pero si se trata de un animal fiero, que no es útil para la guarda o servicio de un predio, la

presunción no admite prueba en contrario: si el que tiene el animal alega que no le fue posible

evitar el daño, "no será oído" (art. 2327). Se trata claramente de un supuesto de responsabilidad

objetiva o sin culpa, que a modo de sanción, la ley establece en contra de quien, sin necesidad,

mantiene un animal peligroso. Por ello, pensamos que no se aplicará la norma si el animal presta

algún servicio o utilidad, aunque no sea en beneficio de un predio. Así, por ejemplo, si se trata de

animales que usa un circo o un zoológico, para necesidades de entretención y diversión del público

infantil. En estos casos, se aplicará la regla general y la presunción devendrá en simplemente legal.

3. Daños causados por la ruina de un edificio

a) Responsabilidad del o los propietarios

El dueño del edificio es responsable a terceros de los daños que ocasione su ruina (art. 2323). La

ley estima que el dueño ha incumplido sus deberes de cuidado y vigilancia si el edificio causa daño

por su ruina. En caso de copropiedad, la indemnización se divide a prorrata de las cuotas de

dominio, y no hay solidaridad (art. 2323, en relación con el art. 2317).

Los requisitos para que se dé esta presunción son:

1º) Que el daño lo ocasione un edificio;

2º) Que el daño provenga de la ruina del edificio: Se sostiene tradicionalmente que existe ruina

cuando los materiales que forman el edificio han desempeñado un papel activo en la producción

del daño. No es necesario que el edificio completo se venga abajo, basta una ruina parcial (la

jurisprudencia lo ha aplicado incluso a la caída de un andamio en las obras de construcción: C.

Stgo., 18 de octubre de 1956, RDJ, t. LIII, sec. 4ª, p. 138). También es concebible una ruina

funcional, si el edificio provoca daño por no funcionar del modo como debiera;

3º) Que la ruina se deba al hecho de haberse omitido las necesarias reparaciones, o de haberse

faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia o a un vicio de construcción (art.

2323).

Pero si la víctima que sufre el daño es un vecino del edificio ruinoso que no ha interpuesto y

notificado la correspondiente querella de obra ruinosa, no podrá después cobrar indemnización de

los perjuicios: "no habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido notificación de la querella"

(art. 934). Por eso el art. 2323 dispone que el dueño de un edificio es responsable a terceros "que

no se hallen en el caso del artículo 934". En este caso, la culpa de la víctima libera de

responsabilidad al autor presunto del daño.

b) Responsabilidad de los profesionales de la construcción

Si el daño proviene de un vicio de construcción, el responsable no será el propietario, sino el

constructor o arquitecto (art. 2324 en relación con los arts. 2003.3º y 2004).

4. Daños causados por una cosa que cae o se arroja

Cuando alguien sufre daño por efecto de una cosa que es arrojada o que cae desde un lugar

elevado, responden todos los que habitan la parte del edificio desde la cual se ha arrojado o caído.

Los requisitos para que se dé la presunción de culpa en este caso son

1º) Que el daño haya sido causado por una cosa que cae o se arroja.

2º) Que la cosa caiga o sea arrojada de la parte superior de un edificio.

3º) Que esa parte del edificio esté habitada.

4º) Que no se acredite culpa de una persona determinada. Si se prueba que el hecho se debe a la

culpa o dolo de alguna persona exclusivamente, será responsable esta sola (art. 2328.1).

Cumpliéndose estos requisitos, se presume la culpa de todas las personas que habitan la parte del

edificio de la que cayó o fue arrojada la cosa. Se trata, en verdad, de una responsabilidad colectiva,

en la que la ley entiende legitimado al grupo dentro del cual se encuentra un responsable único

pero anónimo. La obligación de responder no es solidaria, ya que la indemnización se divide entre

todos los presuntamente culpables (arts. 2328.1 y 2317.1).

LECCION QUINTA

SISTEMAS SECTORIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

I. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS A LOS TRABAJADORES CON OCASION DE LA

RELACION LABORAL

1. La responsabilidad por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales

El sistema de responsabilidad por accidentes o enfermedades producidas con ocasión de la

relación laboral ha devenido en un modelo de sistema de seguridad social, gestionado por

entidades privadas, y regulado por una ley especial. Los arts. 209 a 211 del Código del Trabajo

establecen la obligatoriedad del seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y

enfermedades profesionales y se remiten a la Ley Nº 16.744, de 1968.

La Ley Nº 16.744 regula este seguro obligatorio que entrega indemnizaciones que tienen por

finalidad reparar los daños producidos por un accidente laboral. La indemnización se devenga

independientemente de si hubo culpa o no en el empleador; sólo se excluyen "los accidentes

debidos a fuerza mayor extraña que no tenga relación alguna con el trabajo y los producidos

intencionalmente por la víctima" (art. 5º Ley Nº 16.744).

Las formas de reparación y su monto (prestaciones médicas, subsidios por incapacidad temporal,

indemnizaciones y pensiones por invalidez y pensiones de supervivencia) están fijados por la ley, y

este hecho ha dado pie para que se afirme que se aplica el esquema de responsabilidad objetiva

con indemnización tasada legalmente. Nos parece que, más que de responsabilidad objetiva, aquí

ya hemos entrado en el campo del derecho público y de la Seguridad Social. Se trata de

indemnizaciones que son propiamente previsionales. Pero con una diferencia, su finalidad no es

solo asistencial sino también de reparación. Hay una mezcla híbrida entre previsión social y seguro

obligatorio de responsabilidad.

Por eso, si el organismo asegurador paga la indemnización que fija la ley, tiene derecho a repetir

en contra del responsable del accidente (art. 69, letra a, Ley Nº 16.744). En consecuencia, procede

acción de reembolso si logra acreditarse la culpa o negligencia subjetiva de un tercero (que bien

podría ser el empleador). Esta norma hace ver que las prestaciones del seguro de accidentes del

trabajo tienen finalidad reparatoria.

Los mismos afectados, vale decir, la víctima y las demás personas a quienes el accidente o

enfermedad cause daño, "podrán reclamar al empleador o terceros responsables del accidente,

también las otras indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a las prescripciones del

derecho común, incluso el daño moral" (art. 69, letra b, Ley Nº 16.744). Como hemos considerado

que las prestaciones o beneficios del seguro tienen finalidad reparatoria, debemos entender que

esta norma permite a la víctima o los demás afectados el reclamar del responsable, comprobando

dolo o culpa, la parte del daño que no hubiere sido cubierta por las indemnizaciones legales. De lo

contrario, estaríamos frente a un cúmulo de indemnizaciones, que no tendría justificación. Señala

TOMASELLO, L., ob. cit., p. 80, que la expresión "también" utilizada por la norma sólo tiende a

connotar que asimismo se pueden reclamar las indemnizaciones conforme al derecho común,

pero no hacerlas acumulables con las obtenidas en virtud del seguro de accidentes del trabajo. De

esta forma, los accidentes laborales son cubiertos en primera instancia por un seguro obligatorio,

que es un mecanismo de seguridad social, aunque con fines indemnizatorios, pero es

complementado por la responsabilidad civil por culpa como régimen supletorio.

La Corte de Apelaciones de Concepción ha declarado que "el artículo 69 [de la Ley 16.744]

establece la plena compatibilidad entre las prestaciones que establece la Ley 16.744 y las

indemnizaciones que pueden reclamarse del empleador culpable del accidente [del trabajo]...

Luego, el empresario puede ser responsabilizado de un acto u omisión imputable a su culpa o dolo

que provoca un accidente de trabajo, se encuentra obligado a indemnizar a pesar y más allá de las

obligaciones de la Ley 16.744" (C. Sup., 17 de marzo de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3ª, p. 26, que

rechaza el recurso de casación).

Se discute cuál sería el "derecho común" aplicable a estas acciones. Algunos sostienen que debe

distinguirse entre la acción deducida por el mismo trabajador afectado, que se regiría por la

responsabilidad contractual, y la de los parientes y demás terceros afectados, que tendría

naturaleza extracontractual. La misma sentencia de la Corte Suprema ya citada señala que, como

el art. 184 del Código del ramo introduce una obligación esencial en el contrato de trabajo que

pesa sobre el empleador de dar seguridad efectiva a sus trabajadores para impedir que se dañe su

vida o salud, la responsabilidad que surge por accidentes laborales es de origen contractual, lo cual

"no excluye la posibilidad de que el hecho u omisión del empleador causante del accidente del

trabajo pueda configurar delito o cuasidelito civil que genere responsabilidad extracontractual" (C.

Sup., 17 de marzo de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3ª, p. 26). Muchas sentencias parecen fundar la

responsabilidad contractual en esa obligación de seguridad nacida del contrato de trabajo que

impone al empleador la protección de la vida y salud del trabajador (C. Stgo., 7 de diciembre de

1998, G.J. Nº 222, p. 196; C. Sup., 9 de marzo de 1999, G.J. Nº 225, p. 175; C. Stgo., 2 de julio de

2002, G.J. Nº 265, p. 85). La diligencia exigida al empleador en el cumplimiento de esta obligación

de seguridad se identifica con la llamada culpa levísima, por lo previsto en el art. 189 del Código

del Trabajo y por naturaleza del bien jurídico que se busca amparar: la vida, salud e integridad

física del trabajador (C. Stgo., 25 de octubre de 2000, G.J. Nº 245, p. 233).

Si se demanda por responsabilidad contractual, los juzgados del trabajo serían competentes para

conocer y determinar las indemnizaciones, incluidas las que corresponden al daño moral: "el art.

420 del Código del Trabajo establece que los juzgados del trabajo conocerán de las acciones

relativas a la responsabilidad contractual del empleador derivada de accidentes del trabajo y

enfermedades profesionales ... incluida la indemnización del daño moral (por aplicación del art. 69

de la Ley 16.744)" (C. Stgo., 23 de septiembre de 1997, G.J. Nº 207, p. 187).

2. Responsabilidad civil por despido injustificado

Aunque podría caer dentro de la órbita de la responsabilidad contractual, merece considerarse el

sistema de responsabilidad por despido laboral injustificado, ya que está contemplado

específicamente por la ley. El Código del Trabajo establece en sus arts. 162 y 163 las

indemnizaciones que corresponden cuando el empleador ponga término al contrato de trabajo

invocando la causal "necesidades de la empresa" (mes de aviso e indemnización por años de

servicios). El art. 168 del Código se pone en el caso de que el empleador haya invocado una causal

que el tribunal declare injustificada, indebida o improcedente y dispone que en este caso el juez

ordenará el pago de las indemnizaciones de los arts. 162 y 163 aumentadas, según los diversos

casos, en un treinta, en un cincuenta, en un ochenta y hasta en un ciento por ciento.

De esto se desprende que estamos nuevamente frente a un sistema de responsabilidad objetiva

(no hay que demostrar culpa o negligencia, sino únicamente que no se ha acreditado la causal) y

con indemnización limitada o tarifada legalmente. Pero surge otra cuestión: ¿esta indemnización

es la única que puede reclamar el trabajador afectado por la invocación de una causal inexistente;

o podría demandar por el daño que no ha sido cubierto por el monto que establece la ley? Se ha

sostenido que la indemnización prevista, incluso la incrementada, no tiene realmente naturaleza

indemnizatoria, ya que no toma en cuenta el daño, sino más bien la antigüedad, razón por la cual

el trabajador afectado podría demandar independientemente por la vía civil la reparación del daño

moral sufrido por la invocación de una causal de despido ilegal. Así, DOMINGUEZ, R., ob. cit., p. 24,

según el cual la finalidad de lo que la ley llama indemnización es permitir al trabajador subsistir

durante el tiempo del despido, bajo la forma de un pago en dinero, o sea, se le devuelve, en

alguna medida, la capacidad de trabajo que él entregó a su empleador. En el caso del incremento,

lo que habría sería una sanción al empleador más que una reparación. Pronunciamientos recientes

de nuestros tribunales parecen consagrar esta doctrina, pero amparándose en que el hecho ilícito

no estaría en el despido injustificado, sino más bien en la contestación y secuela del juicio por

parte del empleador. Así, C. Sup., 1º de junio de 1999, rol Nº 1882-98, y C. Sup., 5 de mayo de

1999, rol Nº 390-98 (no publicados, según nuestras noticias).

En nuestra opinión, la indemnización por despido injustificado presenta también una finalidad

reparatoria, sólo que ha sido limitada legalmente, como en otros casos similares. Ahora bien, nada

impide que el trabajador pretenda reclamar un monto superior, acreditando daños por un valor

mayor, pero en tal caso deberá imputar a él lo que haya recibido en virtud de la indemnización

laboral.

3. La responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra, empresa o faena

Según el art. 64 del Código del Trabajo, el dueño de la obra, empresa o faena será

subsidiariamente responsable "de las obligaciones laborales y previsionales" que afecten a los

contratistas en favor de los trabajadores de ésta. Igual responsabilidad subsidiaria se impone al

dueño respecto de los trabajadores de los subcontratistas, y al mismo contratista por las

obligaciones de los subcontratistas.

Podría sostenerse que en la expresión "obligaciones laborales" se encontrarían contempladas las

obligaciones de responder por los accidentes del trabajo, de modo que habría en este supuesto

algo similar a la responsabilidad por el hecho ajeno, pero que la ley no permite hacer valer

inmediatamente, sino una vez comprobada la incapacidad de cumplir del principal responsable.

Sería una responsabilidad de garantía, similar a la fianza. Por ello procedería una defensa similar al

beneficio de excusión con señalamiento de bienes. También procedería que el que ha pagado los

daños se subrogue en la acción para repetir contra el principal responsable.

En todo caso, es bien discutible que en la expresión "obligaciones laborales" el legislador haya

querido incluir los deberes de indemnizar. Como hemos visto, en el estado actual de nuestro

derecho los accidentes laborales son materia de la seguridad social, y las posibles indemnizaciones

que puedan corresponder al empleador son entregadas a la regulación del "derecho común", esto

es, al Derecho Civil. En consecuencia, parece razonable pensar que las obligaciones propias de la

responsabilidad por daños causados en el desempeño laboral (sean contractuales o

extracontractuales) son verdaderas obligaciones civiles y no laborales. Si el legislador hubiera

querido imponer un régimen de responsabilidad subsidiario y de carácter objetivo, lo habría hecho

de un modo expreso y no de una manera tan difuminada.

II. RESPONSABILIDAD POR EL USO DE COSAS PELIGROSAS

1. Daños causados por animales fieros

La responsabilidad por la utilización de cosas que potencialmente pueden causar daños está ya

contenida en el texto original del Código Civil, respecto de los daños causados por un animal fiero.

El art. 2327 dispone que "el daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para

la guarda o servicio de un predio, será siempre imputado al que lo tenga, y si alega que no le fue

posible evitar el daño, no será oído". Se trata de un claro supuesto de responsabilidad objetiva, ya

que no es menester probar negligencia ni tampoco se admite como causa de exoneración la falta

de culpa.

Con la expresión "fiero" el Código ha querido aludir a los animales bravíos o salvajes, según la

conceptualización del art. 608, es decir, a aquellos que viven naturalmente libres e independientes

del hombre, "como las fieras y los peces". No se aplica la norma a los animales domésticos ni a los

domesticados.

Insistimos en que la utilidad recreativa (circo, zoológico) es suficiente para descartar la

responsabilidad objetiva del art. 2327.

2. Daños causados por vehículos motorizados

La Ley del Tránsito Nº 18.290, de 1984, se ha preocupado de establecer una norma especial de

responsabilidad civil por los daños que pueden ocasionar los vehículos motorizados, e imputa

objetivamente esa responsabilidad al titular del dominio del vehículo.

Se dispone que el propietario de un vehículo motorizado es solidariamente responsable de los

daños que produzca, aun cuando no haya intervenido personalmente en el accidente: "El

conductor y el propietario del vehículo, a menos que este último acredite que el vehículo fue

usado sin su conocimiento o autorización expresa o tácita, son solidariamente responsables de los

daños y perjuicios que se ocasionaren con motivo del uso del vehículo; todo sin perjuicio de la

responsabilidad de otras terceras personas, en conformidad a la legislación vigente" (art. 174.2,

Ley 18.290, modificado por la Ley Nº 19.495, de 8 de marzo de 1997).

Se trata de un caso de responsabilidad objetiva (del propietario) que se edifica sobre una

responsabilidad por culpa (del conductor). Por ser responsabilidad objetiva, "no es necesario

acreditar culpabilidad personal del dueño en relación con el daño provocado por el vehículo de su

dominio" (C. P. Aguirre Cerda, 19 de julio de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, p. 66).

Pero la responsabilidad solidaria (objetiva) del titular del dominio no excluye, sino que viene a

superponerse al régimen común de responsabilidad, por lo que procede la aplicación de los

criterios de responsabilidad por el hecho ajeno contemplados en los arts. 2320 y 2322 del Código

Civil. Así lo ha señalado la jurisprudencia, que ha entendido que la obligación del propietario del

vehículo se encuentra reglamentada no sólo por el art. 2320, sino por la norma de la Ley del

Tránsito, siendo ésta una disposición sustantiva y de aplicación general. La Corte Suprema ha

establecido, por otro lado, que la norma no establece una responsabilidad subsidiaria, sino

solidaria, y que por ello no obsta el retiro de la demanda presentada contra el conductor (C. Sup.,

21 de septiembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p. 88).

La responsabilidad se conecta a la propiedad del vehículo. De allí que una de las alegaciones que

suele hacer el demandado para exonerarse es la de que no es el dueño actual del vehículo. Para

tales efectos, debe tenerse en cuenta que, según el art. 38 de la Ley Nº 18.290, se presume

propietario de un vehículo motorizado la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro,

salvo prueba en contrario. La jurisprudencia ha debido resolver ciertos casos en los que se

pretendía desvirtuar esta presunción simplemente legal. Un fallo confirmado por la Corte de

Antofagasta ha resuelto que no resulta suficiente como prueba en contrario un contrato de

compraventa que consta de un instrumento privado que no fue autorizado por el notario por falta

de pago de los impuestos que gravaban la transferencia: "... toda vez que existen en el proceso

otros antecedentes que prueban que, pese a la existencia del contrato, el demandado ejecutó

actos demostrativos de su ánimo de señor y dueño sobre el vehículo, aún después del accidente..."

(Juzgado de Antofagasta, 24 de julio de 1986; C. Antofagasta, 29 de abril de 1987, RDJ, t. LXXXIV,

sec. 2ª, p. 80). Del mismo modo, se ha hecho primar la presunción registral por sobre las reglas de

los regímenes matrimoniales y, en especial, sobre las de la sociedad conyugal. Se ha dicho que no

basta para destruir la presunción la presentación de un certificado de matrimonio de la mujer que

aparece como dueña en el registro, ya que éste "... sólo prueba que está casada bajo el régimen de

sociedad conyugal, pero no acredita por sí mismo que el vehículo es un bien social" (C. Sup., 12 de

mayo de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p. 32). Consideró, además, la Corte Suprema que como el

vehículo era explotado como taxi en último caso se aplicaba a la mujer el art. 150 del Código Civil

por disposición del art. 11 del Código de Comercio, debiendo considerársela separada de bienes

respecto de esa actividad y por ello propietaria del vehículo.338

La causal de exoneración prevista por la norma consiste en que el vehículo haya sido tomado sin

conocimiento o autorización expresa o tácita del propietario. Se trata de un supuesto de hurto de

uso. La cuestión puede ser compleja de acreditar. En general, la jurisprudencia ha sido estricta en

la apreciación de esta causal, estimando que el propietario debe responder incluso si el conductor

no ha devuelto el vehículo en el lugar, día y hora convenidos (C. Sup., 22 de noviembre de 1976,

RDJ, t. LXXIII, sec. 4ª, p. 234). Se ha juzgado que la sola prueba de que el dueño se encontraba en

el extranjero a la fecha de los hechos no lo exime de responsabilidad, por cuanto su ausencia no

excluye su autorización en el uso del vehículo (C. Sup., 26 de enero de 1994, F. del M. Nº 422, p.

8).

Aunque no es reconocido expresamente por el texto de la ley, se deduce que también debiera

exonerarse el propietario cuando haya cedido el uso y goce del vehículo a un tercero, que asume

su explotación (cesión abdicativa). Un fallo de la Corte de Apelaciones de Rancagua parece

inspirarse en este criterio, pues ha establecido que el dueño no es responsable si ha entregado el

vehículo a un tercero que se obliga a repararlo, y éste provoca el daño mientras lo conducía sin

que hubiera necesidad de ello (C. Rgua., 18 de marzo de 1988, RDJ, t. LXXXIII, sec. 4ª, p. 36). La

Corte restringe el concepto de autorización para excluir de responsabilidad al propietario: "... este

acto no tiene el alcance de la autorización tácita o expresa de que habla el art. 65 de la Ley Nº

15.231 vigente al tiempo de los hechos. En efecto, dentro del contexto de esa disposición tal

consentimiento constituye un acto de mera liberalidad por parte del dueño y por lo mismo es

lógico que se le haga solidariamente responsable de lo que pueda ocurrir como consecuencia del

manejo que el tercero haga del vehículo. Por el contrario, el entregarlo a un mecánico para ser

reparado supone un contrato de prestación de servicios -o cualquiera otro innominado- en cuya

virtud aquél se compromete a repararlo y el dueño del automóvil a pagar una suma determinada

por el trabajo. Ahora bien, entregar el vehículo mediando dicho contrato implica, a juicio de esta

Corte, traspasar la responsabilidad del cuidado de éste al mecánico que se obliga a repararlo,

extendiéndose esta responsabilidad a lo que puede ocurrir si es necesario poner en movimiento el

coche para verificar si el trabajo efectuado ha tenido éxito".

La existencia de estas causales de exoneración parece conducir a la conclusión de que la

responsabilidad del propietario del vehículo establecida en la Ley del Tránsito no es propiamente

una responsabilidad estricta in re ipsa, sino más bien una responsabilidad por riesgo creado, que

supone la explotación del vehículo y la atribución de la responsabilidad a quien obtiene provecho

de ella. De allí que parece justo sostener que las empresas que dan en arrendamiento vehículos

debieran responder, aun cuando no sean propietarias de ellos, y que en cambio no les asiste tal

responsabilidad a las empresas que los ofrecen bajo un contrato de leasing, ya que en tal caso se

cede en forma permanente la dirección y el control del vehículo al arrendatario, quien asume la

responsabilidad por la utilización del mismo. Seguimos en esto a ZELAYA ETCHEGARAY, PEDRO,

"Responsabilidad civil del empresario en el uso de vehículos de transporte. Un estudio de la

jurisprudencia chilena", en Mckay, Federico (edit.), Responsabilidad civil del empresario,

Universidad de los Andes, Santiago, 1996, pp. 105 y ss.341

Una reforma reciente, Ley Nº 19.495, de 8 de marzo de 1997, ha establecido también

responsabilidad por los daños causados por un vehículo motorizado al o los funcionarios

responsables del otorgamiento de una licencia de conducir realizado con infracción a las normas

legales. Son considerados solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se ocasionen

por culpa del conductor a quien se le hubiere otorgado la licencia (art. 174, inc. 3º Ley Nº 18.290).

Asimismo, se establece responsabilidad solidaria al concesionario de plantas de revisión técnica,

por los daños originados por un accidente de tránsito causado por desperfectos de un vehículo

respecto del cual se hubiese expedido un certificado falso, ya sea por no haberse practicado la

revisión o por contener afirmaciones de hechos contrarios a la verdad (art. 174, inc. 4º Ley Nº

18.290).

3. Daños causados por aeronaves

El Código Aeronáutico (Ley 18.916, de 1990) establece una completa regulación de la

responsabilidad por los daños causados en vuelos aeronáuticos, estableciendo una

responsabilidad objetiva tanto por daños causados a los pasajeros o al equipaje o mercaderías

transportadas (arts. 142 y ss.) como por daños causados a terceros en la superficie (arts. 155 y ss.).

Respecto de estos últimos, se señala que el explotador indemnizará los daños que se causen a las

personas o cosas que se encuentren en la superficie "por el solo hecho de que emanen de la

acción de una aeronave en vuelo, o por cuanto de ella caiga o se desprenda" (art. 155). Se

objetiviza la responsabilidad, pero debe acreditarse el vínculo de causalidad entre la acción o cosa

caída o desprendida de la aeronave y el daño causado. Se exceptúan de esta regla los casos de

privación del uso de la aeronave por acto de autoridad pública, daños derivados de acto de guerra

o conflicto armado, actos de sabotaje o apoderamiento ilícito de la aeronave (art. 156). También la

culpa de la víctima puede funcionar como eximente o morigerante de la responsabilidad (art. 170).

La indemnización tiene límites que establece el mismo Código (arts. 158, 159 y 160), pero se

permite demandar por sobre ellos probándose dolo o culpa (art. 172).

También se regula la responsabilidad en caso de abordaje (colisión entre dos o más aeronaves en

vuelo). Si se producen daños a terceros en la superficie, los explotadores de las naves responden

solidariamente de los daños, dentro de los límites establecidos (art. 166).

El Código hace responder al explotador de la aeronave entendiendo por tal a la persona que la

utiliza por cuenta propia y conservando su dirección técnica. Se presume que el propietario es el

explotador (art. 99). Cuando existe dualidad entre explotador y propietario, este último es

solidariamente responsable de cualquier daño que la aeronave produzca, salvo que el acto o

contrato por medio del cual se cede su explotación sea inscrito en el Registro Nacional de

Aeronaves (art. 100). También hay responsabilidad solidaria entre el explotador y el transportador,

si se trata de personas diferentes (art. 174, inc. 2º). Si el daño fue causado por la aeronave

mientras era usada por persona distinta del explotador, ambos responden solidariamente; pero el

explotador en tal caso puede eximirse probando que "adoptó todas las medidas necesarias para

evitar el uso de la aeronave, o que le fue imposible hacerlo" (art. 157).

La responsabilidad regulada por esta ley especial tiene un plazo de prescripción breve: un año

contado desde el día de los hechos (art. 175).

III. RESPONSABILIDAD POR DAÑO AL MEDIO AMBIENTE

1. Régimen de responsabilidad de la Ley de Bases del Medio Ambiente

La Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, de 9 de marzo de 1994, establece

un régimen general de responsabilidad en caso de producirse daños al medio ambiente. La ley

conceptualiza el daño ambiental como "toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo

significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes" (art. 2º, letra e).

El sistema de responsabilidad por el que optó la ley es el subjetivo, fundado en el dolo o culpa del

demandado. Así lo establece el art. 3º, que dispone que "todo el que culposa o dolosamente cause

daño al medio ambiente, estará obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuere

posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley". Lo mismo reitera el art. 51. No obstante, la

misma ley establece una presunción de responsabilidad (culpa) en caso de acreditarse infracción a

normas de calidad ambiental, normas de emisiones, planes de prevención o descontaminación o

normas sobre protección, preservación o conservación ambientales, establecidas en leyes o

reglamentos, siempre que se acredite relación de causa a efecto entre la infracción y el daño

producido (art. 52).

En presencia de daño ambiental causado por dolo o culpa, la ley otorga dos acciones: la "acción

indemnizatoria ordinaria", que tiene por objeto reparar el perjuicio causado a la persona

directamente afectada, y la "acción ambiental" o de restauración, que tiene por objeto reparar

materialmente el medio afectado, en tanto ello fuere posible.

La titularidad en el ejercicio es diversa: la acción ordinaria debe interponerla únicamente la

persona natural o jurídica perjudicada. En cambio, la acción ambiental puede ser ejercida (además

de la persona natural o jurídica que haya sufrido el daño) por las municipalidades por hechos

acaecidos en sus respectivas comunas y el Estado, por intermedio del Consejo de Defensa. Es más:

en estos casos, la ley articula una especie de acción popular, al establecer que cualquier persona

puede requerir a la municipalidad en cuyo ámbito se desarrollan las actividades que causan el

daño, para que ésta deduzca, en su representación, la acción ambiental. La municipalidad tiene un

plazo de 45 días para analizar la presentación y responder. La negativa debe constar en resolución

fundada notificada al requirente por carta certificada. La falta de pronunciamiento determina la

responsabilidad solidaria de la municipalidad por los perjuicios que el hecho denunciado causare al

requirente (art. 54).

Tratándose de la acción ambiental, la ley dispone que no se admitirá la pluralidad de

demandantes, por lo que, deducida la acción por uno de los posibles actores, no podrán

interponerla los restantes, los que deberán acceder al pleito como terceros. En tal caso, para los

efectos del art. 23 CPC, se presume que las municipalidades y el Estado tienen interés actual en los

resultados del juicio (art. 54, inc. 1º).

El cumplimiento cabal e íntegro de las obligaciones impuestas por planes de prevención o

descontaminación es considerado una causal de exoneración frente al ejercicio de la acción

ambiental (no así de la acción indemnizatoria ordinaria), salvo que el daño provenga de causas no

contempladas en el respectivo plan (art. 55).

Es competente el juez de letras en lo civil del lugar en que se origine el hecho que causa el daño, o

el del domicilio del afectado, a elección de este último (art. 60). Se aplica el procedimiento

sumario, con algunas normas especiales relativas a la prueba pericial (art. 61).

Finalmente la acción ambiental y la indemnizatoria prescriben en el plazo de cinco años, que se

cuenta desde la manifestación evidente del daño (art. 63).

Todo este sistema es considerado el régimen general, sobre el cual deben aplicarse con

preferencia las regulaciones establecidas en leyes especiales. Asimismo, en lo no previsto en la Ley

de Bases Generales del Medio Ambiente recupera vigencia el título XXXV del libro IV del Código

Civil (art. 51).

Entre las regulaciones especiales que establecen responsabilidad objetiva por daño al medio

ambiente, y que deben aplicarse con preferencia al sistema subjetivo de la Ley de Bases, se

encuentran los regímenes de responsabilidad por daños nucleares y por derrame al mar de

hidrocarburos.

2. Responsabilidad por daños nucleares

La Ley Nº 18.302, de 2 de mayo de 1984, Ley de Seguridad Nuclear, establece en sus arts. 49 y

siguientes un esquema objetivo de responsabilidad. La responsabilidad compete al que tenga la

calidad de explotador de una instalación, planta, centro, laboratorio o establecimiento nuclear, lo

que consta en la licencia o autorización dada por la Comisión de Energía Nuclear (art. 50). Si son

varios los explotadores responsables, y no puede precisarse la parte que compete a cada uno,

serán solidariamente responsables (art. 53). La responsabilidad se impone también a los que

transportan sustancias nucleares y a los que manipulan desechos radiactivos, y si son varios, se

aplica igualmente responsabilidad solidaria (art. 54).

La responsabilidad es objetiva (art. 49), por lo que el explotador responde incluso del caso fortuito

y de la fuerza mayor (art. 56). Pero se reconocen como causas de exoneración el conflicto armado

exterior, insurrección o guerra civil, si el accidente nuclear se debe a ellas (art. 56).

La responsabilidad tiene un límite: por cada accidente nuclear el explotador responderá hasta un

máximo de 75 millones de dólares estadounidenses (art. 60). Además, se establece la obligación

de todo explotador de caucionar su responsabilidad mediante la contratación de seguros o la

constitución de garantías, por el límite máximo (arts. 62 y ss.).

La acción para reclamar por el daño nuclear prescribe en el plazo de 10 años, el que se cuenta

desde la fecha en que ocurre o se denuncia por un inspector el accidente nuclear. Pero se admite

que el demandante pueda modificar su demanda en razón de la agravación del daño sufrido, hasta

el momento de dictarse sentencia definitiva de segunda instancia (art. 66).

Sobre la misma materia, puede verse también el art. IV de la Convención de Viena sobre

Responsabilidad Civil por Daño Nuclear, de 21 de mayo de l963, publicada en D. Oficial del 8 de

marzo de l990, y el art. 9º de la Convención sobre Seguridad Nuclear de Viena, de 20 de

septiembre de 1994, publicada en el Diario Oficial de 3 de junio de 1997.

3. Daños por derrame al mar de hidrocarburos u otras sustancias contaminantes

La Ley de Navegación, D.L. 2.222, de 31 de mayo de 1978, establece un régimen de

responsabilidad objetiva que afecta solidariamente al dueño, armador u operador a cualquier

título de la nave, naves o artefacto naval que produzca el derrame o descarga de cualquier clase

de materias o desechos que ocurra dentro de las aguas sometidas a la jurisdicción nacional.

Se dispone que para tales casos se aplicará el Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil

por Daños causados por la Contaminación de las Aguas del Mar por Hidrocarburos, de 29 de

noviembre de 1969, aprobado por el D.L. 1.808, de l977, y promulgado por D.S. 475, de 12 de

agosto de 1977, con las normas complementarias que establece el art. 144 del D.L. 2.222.

Entre ellas está la responsabilidad solidaria en caso de pluralidad de naves responsables de los

derrames o descargas (art. 144.1). Se reconocen como causas de exoneración la prueba de que los

daños se debieron exclusivamente a acto de guerra, hostilidades, guerra civil o insurrección, o un

fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable e irresistible, o bien a una acción u omisión

dolosa o culpable de un tercero extraño al dueño, armador u operador (art. 144.2).

El propietario, armador u operador de la nave o artefacto naval puede limitar la responsabilidad

por los perjuicios derivados de cada siniestro hasta un máximo equivalente en moneda nacional a

2.000 francos por tonelada de registro de la nave o artefacto causante del daño. No podrá exceder

de un máximo equivalente a 210 millones de francos. Para gozar de esta limitación, debe

constituirse un fondo de garantía regulado por el art. 145 del D.L. 2.222, de 1978. Se aplica

también un seguro obligatorio a las naves o artefactos navales de más de tres mil toneladas (art.

146).

En este régimen, se incluyen las instalaciones terrestres que produzcan daños al medio ambiente

marítimo por vertimientos o derrame de sustancias contaminantes (art. 147), pero no las naves de

guerra o las operadas directamente por el Estado en actividades no comerciales (art. 148).

IV. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS

Un ámbito en el cual las legislaciones extranjeras han incursionado en fórmulas de responsabilidad

objetiva, o por riesgo, es el que se refiere a los daños producidos por productos manufacturados

causados al usuario o consumidor final.

Nuestra ley de protección al consumidor, Ley Nº 19.496, de 7 de marzo de 1997, no abordó en

forma clara el régimen de responsabilidad por el daño que producen al consumidor los productos

manufacturados. Más bien, estableció un derecho optativo para exigir la reparación, reposición o

devolución del precio en ciertos casos enumerados en el art. 20.

Este derecho optativo, salvo en lo que concierne a la devolución del precio, puede ejercerse contra

el fabricante o importador únicamente en caso de ausencia del vendedor por quiebra, término de

giro u otra circunstancia semejante (art. 21). Respecto de la reparación de los daños extrínsecos, la

ley sólo expresa que el derecho optativo se entiende "sin perjuicio de la indemnización por los

daños ocasionados" (art. 20, inc. 1º). Y agrega que el fabricante o importador debe soportar los

costos de las indemnizaciones que los proveedores hayan debido pagar en virtud de sentencia

condenatoria, "siempre que el defecto que dio lugar a una u otra les fuere imputable" (art. 22), lo

que parece indicar exigencia de acreditación de culpa subjetiva.

Un régimen más claro de responsabilidad por culpa presunta establece la ley respecto de

productos o servicios declarados oficialmente como peligrosos. En tal caso se establece que los

daños o perjuicios que de su consumo provengan serán de cargo solidariamente del productor,

importador y primer distribuidor o del prestador del servicio en su caso (art. 47.1). Pero se permite

la exoneración cuando se acredite que se cumplieron las medidas de prevención legal o

reglamentarias establecidas y los demás cuidados y diligencias que exija la naturaleza de los

productos o servicios (art. 47.2).

V. RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES DE LA CONSTRUCCION

La responsabilidad del constructor por la ruina de un edificio proveniente de un vicio de

construcción se rige en principio por las normas de los arts. 2324 y 2003, regla 3ª, que a nuestro

juicio establecen un tipo de responsabilidad extracontractual de culpa presunta. No obstante, la

Ley Nº 19.472, de 16 de septiembre de 1996, incorporó a la Ley General de Urbanismo y

Construcciones (D.F.L. Nº 458, de 1975) un régimen especial de responsabilidad que viene a

superponerse al sistema del Código Civil.

Este régimen especial está contenido en los arts. 18 y 19 del D.F.L. Nº 458, de 1975, según los

cuales son responsables el propietario primer vendedor, el proyectista, los constructores y los

proveedores, fabricantes o subcontratistas.

Frente al perjudicado el principal responsable es el "propietario primer vendedor" de una

construcción, que responde por todos los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos en

ella, sea durante su ejecución o después de terminada. Se trata de una responsabilidad objetiva,

aunque presupone la prueba de la falla o defecto de construcción y la existencia del perjuicio.

El propietario primer vendedor puede repetir en contra de quienes sean responsables de las fallas

o defectos de construcción que hayan dado origen a los daños (art. 18.1). Así, podrá repetir en

contra de los proyectistas por los errores en que hayan incurrido (art. 18, inc. 2º), y contra los

constructores por las fallas, errores o defectos en la construcción (art. 18, inc. 3º). Estos responden

por las obras ejecutadas por subcontratistas y por el uso de materiales o insumos defectuosos,

pero a su vez pueden ejercer las acciones legales que procedan contra proveedores, fabricantes y

subcontratistas (art. 18, inc. 3º).

Respecto de las personas jurídicas que intervienen en la construcción, se contemplan dos normas:

primero, que ellas serán solidariamente responsables con el profesional competente que "actúe

por ellas como proyectista o constructor" respecto de los daños y perjuicios (art. 18, inc. 4º).

Segundo, que si la responsabilidad compete a personas jurídicas que se hayan disuelto, ella se

hará efectiva respecto de quienes eran sus representantes legales "a la fecha de celebración del

contrato" (art. 18, inc. 6º).

El procedimiento es el que corresponde al juicio sumario, pero las partes pueden someter las

controversias a la resolución de un árbitro mixto, aunque nombrado por el juez civil (art. 19).

La responsabilidad prevista en este cuerpo legal prescribe en cinco años contados desde la fecha

de recepción definitiva de la obra por la Dirección de Obras Municipales (art. 18, inc. final).

VI. RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS DE LA ACTIVIDAD PERIODISTICA

Los medios de comunicación social pueden ocasionar daños a las personas, sobre todo al lesionar

derechos tales como el honor, la intimidad o vida privada y la imagen. Entre nosotros no existe

una regulación orgánica que considere la responsabilidad civil de este tipo de empresas, pero

deben tenerse en cuenta algunos preceptos.

Por de pronto, la misma Constitución -después de disponer que la infracción del derecho al

respeto a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia, cometida a través de un

medio de comunicación social con ciertas condiciones que ella precisa, será constitutiva de delito y

tendrá la sanción que determine la ley-, agrega: "Además, los propietarios, editores, directores y

administradores del medio de comunicación social respectivo serán solidariamente responsables

de las indemnizaciones que procedan" (art. 19, Nº 4 inc. 2º Const.).

El texto constitucional debe complementarse con la regulación que establece la Ley Nº 19.733, de

4 de junio de 2001, sobre Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, y que

sustituyó a la anterior Ley Nº 16.643, sobre Abusos de Publicidad.

El principio fundamental que inspira la normativa constitucional y legal es reconocer la libertad

para informar y opinar sin censura previa, pero respondiendo de "delitos y abusos" cometidos en

dicho ejercicio. Se establece desde ya la procedencia tanto de la responsabilidad penal como de la

civil.

Los delitos que pueden cometerse a través de las empresas periodísticas son los de injuria y

calumnia contemplados en los arts. 413, 418.1 y 419 del Código Penal, con penas pecuniarias

agravadas (art. 29 Ley Nº 19.733) y los de intromisión indebida en la vida privada previstos en los

arts. 161-A y 161-B del Código Penal (art. 39 Ley Nº 19.733).

La acción civil para obtener las reparaciones de perjuicios se rige en principio por las reglas

generales del derecho común, esto es, del Código Civil (art. 40.1 Ley Nº 19.733). Se hace

excepción, sin embargo, a lo que previene el art. 2331, y se reconoce que puede obtenerse

reparación del daño emergente, del lucro cesante y del daño moral (art. 40.2 Ley Nº 19.733).

En materia de autoría, la ley considera como coautor al director del medio (no al propietario) o al

que lo reemplace legalmente (art. 39.2 Ley Nº 19.733). No se trata, empero, de una

responsabilidad objetiva, sino simplemente por culpa presunta, ya que se permite al director o su

reemplazante legal el probar que no obró con negligencia: "salvo que se acredite que no hubo

negligencia de su parte" (art. 39.2 Ley Nº 19.733).

Cabe preguntarse, sin embargo, si esta norma que limita la responsabilidad a los directores no

debe considerarse inconstitucional, ya que la Constitución dispone perentoriamente que "Además,

los propietarios, editores, directores y administradores del medio de comunicación social

respectivo serán solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan" (art. 19 Nº 4,

inc. 2º). Si se mantiene que los preceptos de la Constitución tienen aplicación directa, podría

considerarse ampliada la responsabilidad civil respecto de los demás sujetos mencionados por la

norma.

VII. RESPONSABILIDAD POR TRATAMIENTO INDEBIDO DE DATOS PERSONALES

1. La responsabilidad en la Ley Nº 19.628

La Ley Nº 19.628, sobre protección a la vida privada, estableció un estatuto para la protección de

los derechos de las personas frente a la actividad de tratamiento de datos o información de

carácter personal. La regla general es que se requiere el consentimiento de la persona a la que se

refiere una información (a la que la ley llama titular de los datos) para que ésta sea manejada,

almacenada y comunicada por otras personas. No es necesario el consentimiento cuando la ley lo

autorice en ciertos casos o cuando los responsables de registros o bancos de datos obtengan la

información personal de "fuentes accesibles al público", esto es, de registros o recopilaciones de

datos de acceso no restringido o reservado a los solicitantes. No es necesario tampoco el

consentimiento para el tratamiento de datos de carácter comercial o económico cuando éstos

consten de los instrumentos que se determinan en la ley o en decreto supremo especial, siempre

que se ajusten a los períodos de tiempo establecidos en la ley (si la obligación ha sido pagada

hasta ese momento, y en caso contrario hasta por cinco años desde su exigibilidad: art. 18 Ley Nº

19.628, reformado por la Ley Nº 19.812, de 2002).

Junto con establecer variados derechos para las personas en relación con los bancos de datos (de

acceso, de cancelación, de modificación, de bloqueo), la ley contempla también una regulación

sobre la responsabilidad que puede recaer en quienes mantienen registros o bancos de datos de

carácter personal. El art. 23 señala que la persona natural o jurídica privada o el organismo público

responsable del banco de datos debe indemnizar los daños que causare por el tratamiento

indebido de los datos, sin perjuicio de proceder a eliminar, modificar o bloquear los datos de

acuerdo a lo requerido o, en su caso, lo ordenado por el tribunal.

Sobre la naturaleza de la responsabilidad, si es contractual o extracontractual, hay que decir que

se establece una responsabilidad de carácter extracontractual, ya que incluso en los casos en los

que el uso de la información se deba al consentimiento del titular, no es posible configurar, sobre

la base de lo que sin duda es un acto unilateral, si bien recepticio, una relación contractual.

2. Factor de imputación: ¿culpa o responsabilidad objetiva?

El tono imperativo del precepto "deberá indemnizar" podría hacernos pensar que estamos ante un

nuevo caso de responsabilidad objetiva o sin culpa. Pero debemos rechazar esta interpretación

por varias razones, entre ellas porque la responsabilidad configurada en el art. 23 es una

responsabilidad derivada de un ilícito infraccional y éste sólo procede cuando se acredita el

elemento subjetivo y puesto que el vocablo "indebido" revela, atendiendo a la historia del

establecimiento del precepto, que se quería que se aplicaran los criterios comunes del Código

Civil, esto es, la responsabilidad por culpa.

3. Perjuicios indemnizables

El art. 23 de la Ley Nº 19.628 dispone que la reparación puede comprender tanto los perjuicios

patrimoniales como los morales: "deberá indemnizar el daño patrimonial o moral". Para fijar el

monto de la indemnización, el juez debe considerar las circunstancias del caso y "la gravedad de

los hechos" (art. 23.3 Ley Nº 19.628). Se observa aquí la función punitiva que, aun en nuestro

régimen, sigue manteniéndose, si bien en forma soterrada.

4. Ejercicio de la acción civil

La acción civil puede deducirse conjuntamente con la de amparo e infracción contravencional

prevista en el art. 16 ante el juez de letras en lo civil del domicilio del responsable del banco de

datos. Procederá en este caso diferir la discusión sobre el monto de los perjuicios en la ejecución

del fallo o en otro juicio, de acuerdo con el art. 173 del Código de Procedimiento Civil (art. 23.1 Ley

Nº 19.628).

Si la responsabilidad surge por una conducta infraccional que no es de las señaladas en el art. 16 (y

en el art. 19 que se remite a él), según el art. 23.2 de la Ley Nº 19.628, debe aplicarse para el

establecimiento de la infracción y para la indemnización de perjuicios el procedimiento sumario.

Cabe preguntarse sobre la acción de responsabilidad civil que se ejerce en forma independiente

del proceso infraccional. Podría sostenerse que se aplica también el mismo inciso 2º del art. 23, y

que corresponde competencia al juez civil en procedimiento sumario.

El juez aprecia la prueba en conciencia (art. 23.2 Ley Nº 19.628).

VIII. RESPONSABILIDAD MEDICA Y PROFESIONAL

1. La responsabilidad por el ejercicio de profesiones liberales. Perfil del profesional liberal

El concepto de profesión liberal o intelectual suele aludir a dos características. Se trata de oficios

en los que predominan las destrezas intelectuales por sobre las manuales, por una parte, y por la

otra, que se ejercen "liberalmente", es decir, sin subordinación por parte del prestador de

servicios respecto del cliente.

Actualmente, sin embargo, no siempre suelen darse ambas características puras, y así hay quien

considera que un técnico que ha seguido estudios y que desarrolla una actividad independiente

bajo propio riesgo (como un plomero y un electricista) es también profesional, aunque su oficio

sea predominantemente manual. Por otro lado, muchos profesionales liberales son hoy día

dependientes de empresas o del Estado.

A nuestro parecer, la profesión liberal debe seguir siendo caracterizada por la intelectualidad

(predominante) y la liberalidad (falta de dependencia). Es cierto que un profesional liberal puede

contratarse como asalariado o como funcionario público, pero en tal caso su estatuto será el que

rige para los trabajadores dependientes o para el personal de la Administración del Estado.

De esta manera, el Código Civil distingue dos tipos de profesiones liberales. La primera consiste en

la realización de obras inmateriales o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, ya

se trate de un servicio puntual (como la corrección de un impreso) (art. 2006), ya se trate de una

larga serie de actos (como un profesor particular) (art. 2007), y que se regulan como un contrato

de arrendamiento de servicios (arts. 2006 y ss.). La segunda clase de profesión liberal corresponde

a las "profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de

representar y obligar a otra persona respecto de terceros" (art. 2118). Los servicios de estas

profesiones son regulados por las reglas del contrato de mandato y, supletoriamente, por las del

contrato de arrendamiento de servicios inmateriales (arts. 2118 y 2012).

2. La responsabilidad civil del profesional liberal

La responsabilidad del profesional liberal es derivada del incumplimiento de las obligaciones que

le ha impuesto el contrato, sea que se hayan explicitados o se deriven "de la naturaleza de la

obligación" o que "por la costumbre pertenecen a ella" (art. 1546).

Concretamente, se aplicará la norma del art. 1999, al que se remite el art. 2006, y que

expresamente dispone: "Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los

contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido o se haya

retardado su ejecución" (art. 1999). Esta misma norma rige para las profesiones que se regulan

por las reglas del mandato, con las graduaciones de responsabilidad que establece el art. 2129.

Habrá también supuestos de responsabilidad precontractual, como el que regula el art. 2125, que

obliga a las personas que por su profesión se encargan de negocios ajenos y que se excusen de

asumir un encargo que les fuere ofrecido, a tomar todas las providencias conservativas urgentes.

El incumplimiento de esta obligación precontractual dará lugar a la correspondiente acción de

perjuicios.

Por último, habrá casos en los que la responsabilidad profesional deba ser considerada

extracontractual o, al menos, no derivada de contrato. Es lo que sucede cuando el deber de

actuación profesional proviene de un imperativo legal, como por ejemplo cuando el Estado

nombra a un abogado de turno para representar a quien no puede procurárselo por sí mismo, o

cuando un profesional presta sus servicios no en calidad de tal, sino como amigo, por caridad o

espíritu de beneficencia. También habrá responsabilidad extracontractual (según la posición que

se asuma respecto al derecho común en materia de responsabilidad) cuando la gestión profesional

se realice sin el consentimiento del interesado y se den los supuestos de la agencia oficiosa.

Interpretando extensivamente el art. 2122 debe estimarse que si el profesional ejecuta un

contrato inválido o se excede del campo de las atribuciones que le han sido otorgadas por el

cliente, responde como agente oficioso. Por otra parte, todos los daños que el profesional cause a

terceros en ejecución del contrato se regirán evidentemente por la responsabilidad

extracontractual, ya que para ellos el contrato no les resulta oponible.

También habrá responsabilidad extracontractual si se acepta el cúmulo de responsabilidades,

cuando la conducta dañosa, además de comportar un incumplimiento de los deberes

profesionales, constituye una actividad ilícita de acuerdo a las normas generales de cuidado y

prudencia que la sociedad exige a sus miembros.

3. Estatutos especiales de ciertas profesiones

Existen profesiones para las cuales la ley puede regular un régimen particular de responsabilidad.

Es lo que hace el Código Civil respecto de los arquitectos (art. 2004), y la Ley General de

Urbanismo y Construcciones para los proyectistas y otros profesionales de la construcción (art.

18).

Han resultado excluidos los profesionales liberales de la responsabilidad que se regula por la Ley

Nº 19.496 sobre Protección de Derechos de los Consumidores, ya que tales profesionales no

ejecutan actos de comercio y no se da el requisito del art. 2º de dicha ley de que se trate de un

acto mixto: mercantil para el proveedor y civil para el consumidor.

4. La responsabilidad del equipo o empresa de profesionales

En las sociedades modernas las profesiones liberales difícilmente se ejercen de manera individual

y lo corriente es que se formen equipos en que confluyen profesionales de la misma o diversas

profesiones. La confluencia puede darse de hecho, como una organización no formalizada

jurídicamente, pero que opera como grupo, o mediante la constitución de una sociedad de

servicios profesionales.

¿Cómo se responde si uno de los miembros del grupo o socio causa el daño por su desempeño

profesional? En Francia, por la ley de sociedades civiles profesionales de 1966, cada asociado es

responsable de sus actos, pero, al mismo tiempo, la sociedad también resulta responsable. Se

sostiene que como la sociedad es quien es parte del contrato, ella también debe responder. Esta

solución parece razonable, aunque nos asalta la duda sobre el fundamento de la responsabilidad

del profesional individual, ya que él como persona no ha sido parte del contrato de prestación de

servicios. Es posible que este sea un supuesto de responsabilidad extracontractual, de modo que

la sociedad (y todos los socios) responderán en virtud del contrato y el socio que causó el daño

podrá ser demandado con fundamento en la responsabilidad extracontractual. Nuevamente debe

decirse que las sociedades profesionales no responden por la Ley Nº 19.496 de Protección al

Consumidor, ya que, a pesar de que en la historia de la ley algunos parlamentarios pensaron que

quedaron incluidas, el texto del art. 2º les hace inaplicable la ley al no ejecutar dichas sociedades

actos mercantiles.

Para los grupos no constituidos como sociedad, la respuesta debe ser distinta. El contrato de

prestación de servicios se habrá otorgado entre el cliente y el miembro que causó el daño, de

manera que sólo él será responsable de su deficiente desempeño profesional, y no el resto de los

profesionales que integran la comunidad.

Yzquierdo Tolsada sostiene en cambio que la responsabilidad tanto en los grupos de hecho como

en las sociedades, debe ser individual, pues, aunque para la víctima es beneficioso poder

demandar a la sociedad, esta regla puede ocasionar una relajación de los profesionales

individuales que se verán descargados del riesgo de un comportamiento negligente.

5. La responsabilidad del médico

a) La judicialización del "daño médico" y sus consecuencias

Preocupación particular por la relevancia de su accionar ha suscitado la profesión liberal cuyo

objeto es la salud de las personas. La responsabilidad médica es uno de los tópicos más analizados

en la hora actual, puesto que, de un tiempo a esta parte, la salud se mira como un derecho y se ha

perdido esa veneración casi religiosa que se tenía respecto del médico. Hoy se le ve como un

profesional más que debe responder por sus hechos como cualquier otro. Es cierto sí que de un

extremo puede pasarse a otro: y es que se atribuya al médico todo tipo de riesgos y males que se

produzcan a consecuencia del desarrollo de una enfermedad y su tratamiento, no distinguiéndose

entre errores médicos excusables por imprevisibles, de las negligencias o malas prácticas

inexcusables por impericia o imprudencia. La línea no es siempre fácil de fijar, y un proceso de

reparación del daño médico a "ultranza" por medio de la objetivación de su responsabilidad,

puede presentar serios inconvenientes en la organización del sistema de salud de un país. Es

conocida la situación norteamericana en que el médico debe procurarse todo tipo de

"consentimientos" antes de intervenir, pedir todo tipo de exámenes previos y contratar un seguro

que lo respalde económicamente ante una posible demanda. Todo ello redunda en un

encarecimiento del sistema de salud, y, en el fondo, las indemnizaciones recibidas por las víctimas

terminan siendo soportadas por todos los usuarios y, más aún, por todos los contribuyentes.

En nuestro país, el proceso de la judicialización de la malpractice médica está todavía en cierne,

pero se aprecia un importante número de casos recientes que permiten prever que podemos ir

por una senda similar.

b) Naturaleza de la responsabilidad del médico

Se ha discutido desde antiguo sobre la naturaleza de la responsabilidad del profesional médico. La

postura mayoritaria en nuestro país sostiene que se trata de una responsabilidad derivada de

contrato, y que se rige, por lo tanto, por las normas de la responsabilidad contractual. También se

estima que hay responsabilidad contractual cuando el paciente contrata con un hospital, Isapre o

centro médico y éstos le asignan un médico, o cuando el médico tratante del paciente contrata su

atención en un hospital o cuando el médico tratante pide exámenes del paciente a laboratorios

elegidos por él. La figura de la estipulación en favor de otro (art. 1449) y la aceptación tácita del

tercero beneficiado (paciente) permitirían construir la responsabilidad del médico bajo la forma

contractual.

La responsabilidad del médico sería netamente extracontractual cuando el profesional en ejercicio

de sus funciones causa daño a un tercero, como lo serían las víctimas por repercusión que sufren

daño por la muerte o menoscabo físico del paciente.También lo sería cuando ejerce su profesión

por mera benevolencia y sin que haya intención de celebrar un contrato. La voluntad de celebrar

un contrato supone que haya existido consentimiento por parte del paciente o de sus

representantes legales, aunque sea tácitamente (por ejemplo, si la víctima acude a un servicio de

urgencia). El consentimiento debe ser el que se necesita para estimar celebrado un contrato de

prestación médica en general respecto del malestar o enfermedad que motiva la consulta. Ahora

bien, como parte de ese contrato general es de entender que el médico se ha obligado a consultar

al paciente capaz o al representante del incapaz las distintas actuaciones médicas (intervenciones

quirúrgicas, tratamientos de quimioterapia, ultrasonido, u otros), exponiendo los posibles riesgos

y efectos secundarios. El error médico en cuanto al órgano afectado es considerado fuente de

responsabilidad, pero difícilmente se puede admitir que no hay contrato por faltar el

consentimiento del paciente a la intervención del médico sobre el órgano equivocado. Así lo

sostuvo la sentencia de 1ª instancia respecto del caso Beraud (rol Nº 43.556-93), mereciendo en

este sentido el reproche de la doctrina.

Ahora bien, en la actuación del médico puede volver a plantearse el problema del cúmulo de

responsabilidades. La doctrina afirmativa, que nosotros apoyamos, permitirá a la víctima optar por

hacer valer la responsabilidad derivada del contrato o la que corresponde con prescindencia de él

por delito o cuasidelito.Es más, la confluencia puede darse entre la responsabilidad civil y la penal,

consignada en el art. 491 CP, que castiga al médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o

matrona que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeño de su

profesión. La acción civil (sea la de responsabilidad contractual o la extracontractual) podrá

interponerse en el mismo proceso penal. Esto es lo que sucede con más frecuencia entre nosotros.

Es claro que hay diferencias relevantes entre estimar si la acción del paciente es por

responsabilidad contractual o extracontractual, en términos de cláusulas de exención de

responsabilidad, de determinación de los perjuicios, de plazos de prescripción, etc. La cuestión

más relevante, sin embargo, es el problema de la carga de la prueba sobre la negligencia médica.

En el régimen de la responsabilidad extracontractual, la negligencia debe ser probada por la

víctima. En la responsabilidad contractual puede pensarse en aplicar la norma del art. 1547 y

estimar que la culpa se estima producida por el incumplimiento médico, debiendo el profesional

demostrar que procedió de acuerdo a las reglas de su arte. Para evitar esta conclusión se ha

forjado en la doctrina francesa la distinción entre obligaciones de medio y de resultado. De esta

manera, el médico sólo se obligaría a poner los medios terapéuticos aconsejados pero no

garantizaría la salud o recuperación del enfermo. En tal sentido, la culpa -es decir, que no se

pusieron los medios correctos- debe probarla la víctima. En Chile se discute si nuestra legislación

acepta la distinción. A nuestro juicio, el art. 1546 al relativizar el deber contractual a la naturaleza

de la obligación asumida permite concluir que ciertas obligaciones médicas son de actuación; es

decir, de actuar diligentemente conforme a los conocimientos y habilidades de su profesión. Pero

ello no significa que aquí no se aplique la regla del art. 1547, sino únicamente que debe probarse

el incumplimiento mediante la acreditación de la negligencia. La sola falta del resultado esperado:

la salud recuperada, no basta para estimar incumplido el contrato.

No siempre las obligaciones médicas son de actuación o de medios. Así, por ejemplo, las

intervenciones de cirugía plástica pueden ser concebidas como resultado en cuanto el médico ha

prometido lograr una determinada reparación estética. Lo mismo puede predicarse de la

hemoterapia, la radiología, la anatomopatología y los análisis bioquímicos, en que lo contratado es

un determinado resultado o fin.

c) El equipo médico

Surge la pregunta sobre la responsabilidad que incumbe al equipo médico que interviene en una

determinada operación. Parece claro que el personal auxiliar que se subordina (sea por contrato

directo o por contrato con el centro hospitalario) al médico que ejerce de jefe, compromete a éste

bajo responsabilidad indirecta por el hecho del dependiente, sea en virtud del art. 1679 o 2320,

según exista o no relación contractual entre el médico-jefe y el paciente.

La responsabilidad que corresponde a los otros médicos que colaboran en la intervención sin tener

un vínculo de dependencia del médico-jefe, puede ser concebida en dos formas: individualmente

considerada, es decir, cada médico responde sólo por sus actos; colectivamente considerada, esto

es, por el acto dañoso de uno responden todos. En este segundo caso, la responsabilidad colectiva

puede ser simplemente conjunta (el monto de la indemnización se reparte entre las partes) o

solidaria: cualquiera de ellos puede ser demandado por el total. A nuestro juicio, si la

responsabilidad es contractual podría estimarse que se trata de una obligación indivisible y que

procede aplicar el art. 1526 Nº 3. En cambio, parece complejo aplicar al mismo supuesto la norma

del art. 2317 para la responsabilidad extracontractual, salvo que el hecho negligente haya sido de

autoría de todo el equipo. Otra cosa es que pueda predicarse respecto del médico que interviene

como jefe del equipo una culpa propia fundada en la elección inadecuada de un profesional

asistente (culpa in eligendo) o en la falta de supervisión de los actos de su colaborador (culpa in

vigilando). Así, por ejemplo, aunque el cirujano no puede responder por las negligencias que

cometa el anestesista en lo que son los conocimientos y destrezas propias de este último

profesional, sí deberá hacerse responsable por los daños causados por una deficiente supervisión,

si permite al anestesista retirarse temporalmente del quirófano.

6. La responsabilidad de las empresas y servicios públicos médicos

La organización empresarial de los servicios médicos plantea la cuestión de cómo atribuir

responsabilidad, no ya al médico o profesional de la salud directamente culpable del daño, sino a

la empresa hospitalaria en la que se produjo el daño. Por cierto, puede configurarse una

responsabilidad contractual cuando el paciente ha contratado los servicios con el centro médico y

hospital, o en los casos en los que se aplique la estipulación en favor de otro del art. 1449. Pero lo

usual, en la experiencia chilena, es el tratamiento de esta responsabilidad en sede

extracontractual, en la que se configura la responsabilidad de la empresa por medio de la

calificación del personal sanitario negligente como dependiente y haciendo valer la

responsabilidad por hecho ajeno del art. 2320.

Para que opere esta responsabilidad es necesario acreditar la culpa del directamente responsable.

Así lo establece la sentencia de la C. Stgo., de 28 de enero de 1993, G.J. Nº 151, 1993, p. 54:

"establecido en este proceso que, por culpa de la pabellonera de la clínica, que intervino en la

operación del actor, se irrigó durante la intervención del paciente su vejiga con una solución de

cloruro de sodio, ... preciso es concluir que en la especie se encuentran acreditados todos los

presupuestos que hacen procedente la responsabilidad civil por el hecho ajeno atribuida a la

clínica demandada". Aunque formalmente la jurisprudencia parece afrontar el tema con los

criterios de la responsabilidad refleja del art. 2320, lo que en teoría permite a la empresa

hospitalaria el exonerarse si prueba que no habría podido evitar el hecho con la diligencia debida,

hay indicios de que en la práctica se está introduciendo -como en otros ámbitos de

responsabilidad del empresario- una objetivación de la responsabilidad, de modo que la empresa

hospitalaria, como cualquiera organización de prestación de servicios debe responder

directamente de los daños causados por una actuación deficiente. Se sostiene que hoy se estaría

transitando de un sistema de responsabilidad presunta por el hecho ajeno a un sistema de

responsabilidad vicaria, según el cual, acreditada una culpa en el agente directo (que incluso no

necesita ser individualizado), la empresa debe responder sin que quepa la posibilidad de

exoneración por haber desarrollado una diligencia debida.

El sistema público de prestaciones médicas recae en los Servicios de Salud, que son personas

públicas organizadas regionalmente y dotados de autonomía técnica, administrativa y patrimonial

(D.L. 2763, de 1979). Cuando se produce un daño a un paciente atendido por un consultorio,

clínica u hospital dependiente de alguno de estos servicios, se presenta el problema de la

responsabilidad del Estado en virtud de sus órganos o servicios. Si la prestación se realiza en el

sistema de libre elección de la Ley Nº 18.469, en el que el paciente elige el médico o

establecimiento sanitario, habrá responsabilidad contractual (o extracontractual si se admite el

cúmulo) entre las partes, y si la prestación se desarrolla en establecimientos administrados por el

Servicio de Salud, procederá también la responsabilidad de este servicio estatal. La jurisprudencia

en estos casos se mantiene adherida a la tesis de que corresponde aplicar la responsabilidad

indirecta del empresario por el hecho de sus dependientes, en conformidad con el art. 2320, o

incluso una responsabilidad directa en virtud del art. 2314. Parte de la doctrina critica esta

solución y sostiene la inadecuación de las normas civiles para resolver estos problemas. Se piensa

que la invocación de la falta de servicio regulada por el art. 42 de la Ley Nº 18.575 podría otorgar

un fundamento mejor a las sentencias condenatorias de los Servicios de Salud, o incluso la

aplicación de una responsabilidad objetiva o por riesgo basada directamente en preceptos

constitucionales. Una consecuencia de esta opinión es que no se aplicará a este tipo de

responsabilidad la prescripción prevista en el art. 2332, y que, a falta de un precepto de derecho

público al respecto, debería sostenerse que la acción de la víctima es imprescriptible. Tampoco

sería procedente la solidaridad del art. 2317. Como vemos, se trata de determinar cómo y bajo

qué reglas deben responder el Estado y sus organismos, materia que abordaremos al final de esta

lección.

Por de pronto, nos resulta curioso que la legislación civil sea el derecho común para todos, menos

para el Estado, y nos parece que la consecuencia que se extrae sobre la prescriptibilidad de la

acción es atentatoria contra el principio de igualdad ante la ley: ¿por qué el paciente atendido en

un hospital privado tendría una acción que se extingue a los cuatro años y el que sufre el mismo

daño pero en un hospital público gozaría de una acción imprescriptible?

En un caso de mala práctica de un examen del virus VIH (Sida) que dio un falso positivo, la Corte

estimó que la responsabilidad -contractual- debía recaer en el laboratorio que practicó el examen,

y eximió al Fisco por entender que el Instituto de Salud Pública, que ratificó dicho examen, operó

sobre las muestras que le proporcionó el laboratorio (C. Stgo., 2 de marzo de 2000, G.J. Nº 257, p.

39, confirmando el fallo de primera instancia). Se ve que la Corte no aplicó el criterio de la

responsabilidad objetiva, sino el de la negligencia. En otro caso, la Corte Suprema se ha negado a

casar una sentencia de instancia que establece la responsabilidad de un Servicio de Salud, ya que,

si bien efectúa consideraciones sobre la responsabilidad del Estado, lo hace a mayor

abundamiento y no como razón decisoria, la que es, por el contrario, haber acreditado negligencia

de la demandada (C. Sup., 24 de enero de 2002, F. del M. Nº 497, p. 370).

IX. LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y GERENTES DE SOCIEDADES ANONIMAS

1. La regulación normativa

En materia de funcionamiento de sociedades de capitales, administradas no por los socios, sino

por un directorio legalmente constituido, se ha planteado, más allá de la responsabilidad que

puede imputarse por su actuación directamente a la persona jurídica, si es posible hacer efectiva

la responsabilidad personal de los administradores. Esto tiene importancia, porque bien puede

suceder que la sociedad no tenga un patrimonio suficiente para hacer frente a las indemnizaciones

que se deban.

Se hace ver que a diferencia de lo que sucede en los supuestos de daños causados por la

Administración Pública, donde se impone al perjudicado que demande al Estado, el que después

podrá repetir contra el funcionario culpable, en el ámbito jurídico privado los esfuerzos de

doctrina y legislación parecen dirigirse a lograr que la afirmación de la responsabilidad directa de

la persona jurídica no suponga la negación de la posibilidad de hacer valer la responsabilidad

individual de los dirigentes de la sociedad. La diferencia puede encontrarse en que el funcionario

público no posee la solvencia que tiene la Administración, mientras que en las sociedades puede

darse muchas veces que la sociedad sea insolvente, pero no sus directores.

Nuestra Ley sobre Sociedades Anónimas, Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981, contiene una

regulación que está lejos de tener la claridad y sistematicidad que ameritaría un tema tan

neurálgico en el funcionamiento del mercado de capitales. Existe una fragmentariedad,

multiplicidad y ambigüedad de normas que obliga a hacer un esfuerzo interpretativo de vasto

alcance, y que por lo mismo difícilmente quedará libre de críticas.

Una primera cuestión que, creemos, debe tenerse en cuenta es que la regulación que ofrece la Ley

Nº 18.046 no es un sistema sectorial que se baste a sí mismo. Es un conjunto normativo que

aborda algunos puntos, pero que guarda silencio en otros. Este núcleo de normas especiales se

aplica a todos los daños que puede causar la actuación de un director o gerente en su calidad de

tal, independiente de quien lo haya sufrido: si es un tercero, un accionista o socio, o la misma

sociedad. En este sentido, estas disposiciones especiales no discriminan entre si el daño es

contractual (como podría serlo el daño causado a la sociedad) o extracontractual (como con

seguridad lo es cuando los perjudicados son los accionistas o los terceros).

Pero como estas normas no son autosuficientes, en los aspectos no regulados habrá que buscar un

sustento normativo recurriendo a las disposiciones generales, y, dado que éstas distinguen entre

responsabilidad contractual y extracontractual, habrá entonces que diferenciar el régimen de la

llamada acción social (si se pretende la reparación de daños causados a la sociedad) y el de la

llamada acción individual (si se persigue la reparación de los perjuicios ocasionados a accionistas o

terceros).

Es necesario analizar, en primer lugar, las disposiciones especiales contenidas en la Ley Nº 18.046.

Aunque estas disposiciones parecen resistirse a todo intento de sistematización y orden lógico,

nos parece que pueden agruparse en tres "subsistemas". El primero es el que establece la

responsabilidad por culpa o dolo en el desempeño general de las funciones del director, aunque

no exista una tipificación específica de una infracción o incumplimiento (art. 41); el segundo es el

que imputa responsabilidad a los directores por medio de presunciones de culpa derivadas de

ciertos hechos (arts. 44, 45, 106 Ley Nº 18.046). Finalmente, el tercero es el que atribuye

responsabilidad cuando el daño proviene de una específica infracción a una norma legal,

reglamentaria o estatutaria (art. 133 Ley Nº 18.046).

2. Bloques normativos especiales

a) Responsabilidad general por culpa o dolo

En general, debemos comprobar que el estatuto especial de la responsabilidad de directores y

gerentes mantiene el principio de la responsabilidad subjetiva o por culpa. La norma central de

todo el sistema es la del art. 41 de la ley, que dispone: "los directores deberán emplear en el

ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus

propios negocios...". Es decir, la responsabilidad que puede imputárseles es por culpa leve, de

acuerdo a la clasificación del Código Civil (art. 44). La exigencia de culpa leve se aplicará tanto si se

trata de responsabilidad contractual como extracontractual.

Los directores serán responsables si se acredita culpa o dolo en su actuación sea individual

(aunque en desempeño de sus funciones) o colectivamente, por acuerdos del directorio. Puede

tratarse de una acción o de una omisión.

En caso de que actúen culposa o dolosamente en un mismo hecho ilícito (por ejemplo, en la

adopción de un acuerdo), responden solidariamente (art. 41 Ley Nº 18.046). Para que proceda la

solidaridad, la culpa debe ser probada por el demandante. Cuando se trate de un acto o acuerdo

celebrado en sesión del directorio, la culpa será atribuible a todos los que concurren en su

realización. El art. 48 inc. 4º de la ley dispone que "el director que quiera salvar su responsabilidad

por algún acto o acuerdo del directorio, deberá hacer constar en el acta su oposición", de modo

que en estos casos la única forma de liberarse de la solidaridad por la actuación colectiva

negligente será mediante una prueba preconstituida: la oposición expresada en el acta. Si el

director se abstiene o no salva su responsabilidad, habrá culpa y responsabilidad solidaria (la ley

entiende que es coautor del hecho ilícito). Pensamos, en cambio, que si el director no asistió a la

sesión donde se cometió el ilícito, no puede considerársele coautor ni solidariamente responsable,

pero bien podría incurrir en culpa propia si su ausencia no es justificable.

La responsabilidad por culpa o dolo de los directores no es renunciable anticipadamente. El art. 41

de la ley dispone que el estatuto social o el acuerdo de la junta de accionistas no puede liberar o

limitar esta responsabilidad, so pena de nulidad (bien podría sí agravarla para hacerlos responder

por culpa levísima).

Lo anterior se confirma con lo dispuesto en el inciso tercero del mismo precepto, que aclara que ni

la aprobación de la memoria o balance ni la aprobación específica de ciertos negocios, exonera a

los directores de responsabilidad, "cuando se hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve,

grave o dolo".

Esta misma responsabilidad se impone a los gerentes, a las personas que hagan sus veces y a los

ejecutivos principales, "en lo que sean compatibles con las responsabilidades propias del cargo o

función" (art. 50 Ley Nº 18.046). En el caso de los gerentes, responden también como coautores

del acuerdo ilícito, aun cuando sólo tengan derecho a voz en las reuniones del directorio, salvo

que dejen constancia en el acta de su posición contraria (art. 49 inc. 2º Ley Nº 18.046).

b) Responsabilidad por supuestos particulares de culpa presunta u objetivada

En varias ocasiones la ley presume la culpa de los directores, de manera que el perjudicado es

eximido de la carga de probar la falta de diligencia para reclamar la reparación de los daños.

La culpa es presumida en los casos siguientes:

i) Si la sociedad no llevare sus libros o registros (art. 45 Nº 1 Ley Nº 18.046);

ii) Si se reparten dividendos provisorios habiendo pérdidas acumuladas (art. 45 Nº 2 Ley Nº

18.046);

iii) Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o simulare enajenaciones (art.

45 Nº 3 Ley Nº 18.046);

iv) Si los directores se benefician en forma indebida, directamente o a través de otra persona

natural o jurídica de un negocio social que, a su vez, irrogue perjuicio a la sociedad (art. 45 inc.

final Ley Nº 18.046);

v) Si la sociedad es disuelta por sentencia judicial ejecutoriada o revocada por resolución fundada

de la Superintendencia (art. 106 Ley Nº 18.046).

Aunque no están formuladas a manera de presunción, parece que además deben asimilarse a ellas

los siguientes casos:

vi) Si el directorio incumple su obligación de proporcionar a los accionistas o al público las

informaciones que la ley o la Superintendencia determinen (art. 46 Ley Nº 18.046);

vii) Si uno o más directores tienen interés por sí o como representantes de otro en actos o

contratos celebrados por la sociedad, sin que se cumplan los requisitos previstos en el art. 44 de la

Ley Nº 18.046. La norma señala que "la infracción de este artículo ... otorgará a la sociedad, a los

accionistas o a los terceros interesados, el derecho de exigir indemnización por los perjuicios

ocasionados...", a los directores interesados.

Estas presunciones de culpa son aplicables, en su caso, también a los gerentes, a las personas que

hagan sus veces y a los ejecutivos principales (art. 50 Ley Nº 18.046). La presunción del art. 106

resulta aplicable en cambio sólo a los directores y gerentes.

Estas presunciones de culpa generan una responsabilidad solidaria para todos los directores (arts.

45 inc. 1º y 106). Por excepción, la solidaridad se restringe a los directores que hayan cometido la

infracción en caso de omisión de información (art. 46 inc. 2º Ley Nº 18.046) y a los que

concurrieron al acuerdo de repartición de dividendos habiendo pérdidas acumuladas (art. 45 Nº 2

Ley Nº 18.046).

Es doctrina común entre los comentaristas que se trata de presunciones simplemente legales, por

lo que procedería la prueba en contrario, es decir, de la diligencia. Pero hay casos en los que esto

no es posible. Por ejemplo, si se reparten dividendos habiendo pérdidas acumuladas hay

responsabilidad sin que sea admisible que los directores aleguen que al hacerlo no violaron los

deberes de cuidado que les eran exigibles. La violación de dichos deberes está ya incluida en la

presunción. La única excusa admitida es no haber concurrido con el voto al acuerdo (art. 45 Nº 2

Ley Nº 18.046). Si no se entrega la información exigida, será difícil que se pruebe en contra de la

presunción, ya que siempre podrá imputárseles responsabilidad por omisión o falta de vigilancia

(art. 45 inc. 2º Ley Nº 18.046).

Los supuestos de negociación incompatible regulados por el art. 44 tampoco admiten prueba de la

diligencia, por lo que pueden calificarse de responsabilidad sin culpa u objetiva: basta que se haya

celebrado el acto incompatible para que haya que indemnizar los perjuicios causados. El supuesto

de esa responsabilidad es que el acto sea calificado de incompatible según las condiciones

previstas en la norma. La Ley Nº 19.705, de 20 de diciembre de 2000, agregó a este respecto una

inversión de la carga de la prueba: en caso de demandarse los perjuicios, corresponde al director

demandado probar que el acto se ajustó a las condiciones de mercado o que las condiciones de

negociación reportaron beneficios a la sociedad. Esta inversión del onus probandi no se aplica si la

operación fue aprobada por la junta extraordinaria de accionistas (art. 44 inc. final Ley Nº 18.046).

La responsabilidad es también objetiva en el caso de disolución de la sociedad por sentencia

judicial o revocación administrativa, ya que no procede la prueba de la diligencia. La única excusa

admisible es la falta de participación o la oposición a los hechos que sirvieron de fundamento a la

resolución judicial o administrativa y siempre que ellas "consten expresamente" (es decir, deben

ser documentadas).

c) Responsabilidad por infracción normativa o estatutaria

Los que sean considerados culpables de una infracción a alguna de las siguientes fuentes: la Ley Nº

18.046, su reglamento, el estatuto social o las normas impartidas por la Superintendencia, son

responsables de los daños ocasionados a otro por dicha infracción, sin perjuicio de las demás

sanciones civiles, penales o administrativas que correspondan (art. 133 inc. 1º Ley Nº 18.046).

Los directores, gerentes y liquidadores que incurran en responsabilidad por infracción normativa o

estatutaria se obligan solidariamente al pago de todas las indemnizaciones civiles (art. 133 inc. 3º

Ley Nº 18.046). Se trata de una solidaridad por coautoría del hecho ilícito.

Si es la sociedad la que infringe la ley, el reglamento o las normas de la Superintendencia (se

excluirá el estatuto social, que no puede ser infringido por el mismo ente social) y con ello causa

daño a otro (pueden ser accionistas o terceros), la ley atribuye además responsabilidad a los

administradores o representantes legales (art. 133 inc. 2º Ley Nº 18.046). El hecho de que el ilícito

sea imputable a la sociedad no excluye la responsabilidad de los directores. Es más, la ley señala

que los directores responden solidariamente con la sociedad y entre sí (art. 133 inc. 3º Ley Nº

18.046). De este modo, el demandante podrá dirigir su acción de responsabilidad por el total de

los perjuicios, sea contra la sociedad o contra cualquiera de sus administradores o representantes.

La responsabilidad que se asigna a los directores en este último caso tiene carácter objetivo, ya

que no es necesario probar culpa o dolo en el respectivo director. Basta acreditar la culpa de la

sociedad en la infracción y la relación de causalidad entre ésta y el daño. La única excusa

liberatoria que es admisible a los directores es que conste su falta de participación o su oposición

al hecho constitutivo de la infracción. La constancia de esta falta de participación o de oposición

deberá ser acreditada por el respectivo director o gerente.

d) Superposición de bloques normativos

La ley no ha cuidado de señalar cómo deben armonizarse estos tres grupos de normas. Pensamos

que la cuestión puede resolverse del siguiente modo:

i) Si la responsabilidad emana del incumplimiento de deberes generales de comportamiento

cuidadoso y no de una infracción a una obligación tipificada específicamente por una fuente

normativa o estatutaria, debe aplicarse la responsabilidad por culpa comprobada del art. 41 de la

Ley Nº 18.046.

ii) Si la responsabilidad no sólo emana del incumplimiento de deberes de cuidado generales, sino

de la transgresión de una obligación tipificada por la ley, el reglamento, las normas de la

Superintendencia o el estatuto o por la realización de un hecho ilícito descrito en forma específica

por éstos, se aplicará la norma del art. 133. Auspiciamos, así, una interpretación restrictiva del

concepto de "infracción normativa", parangonable a la noción de responsabilidad infraccional.

iii) Si la responsabilidad emana de una infracción normativa, pero que contiene reglas especiales

de responsabilidad, deben aplicarse éstas con preferencia a las del art. 133. De esta manera, las

normas de presunción de culpa o responsabilidad objetiva previstas en los arts. 44, 45, 46 y 106

prevalecerán por sobre las reglas, tanto del art. 41 (no es necesario probar la culpa) como del art.

133.

Queda por dilucidar, sin embargo, qué normas y criterios deben aplicarse en relación con aspectos

de la responsabilidad que no están regulados en la Ley Nº 18.046 en ninguno de los tres bloques

normativos que hemos caracterizado, como por ejemplo, la carga de la prueba de la culpa (cuando

no haya presunciones), la prescripción, la extensión de la reparación, la legitimación procesal, la

competencia judicial. Para ello se hace indispensable distinguir los casos en los que la sociedad es

quien ejerce la acción de responsabilidad (acción social) de aquellos en los que los demandantes

son los accionistas o terceros interesados (acción individual).

3. La llamada acción social

a) Titulares

Cuando la que experimenta el perjuicio por la acción impropia de directores o gerentes es la

sociedad, la acción debe ser intentada a nombre de ésta por quienes ejercen su representación

legal. Es posible, sin embargo, que los que controlan la administración de la sociedad no deseen

ejercer la acción de responsabilidad. Surge entonces la duda de si pueden los socios o terceros

interesados ejercer una acción subrogatoria, indirecta o derivativa para deducir por la sociedad y

ante la inacción de ésta, la acción de responsabilidad contra los directores culpables del daño, y así

incrementar el patrimonio de la entidad social o asegurar su solvencia.

La acción subrogatoria está prevista en dos supuestos: en caso de infracción normativa (art. 133

bis, agregado por la Ley Nº 19.705, de 2000) y en el evento de actos o contratos en los que un

director tiene interés celebrados por la sociedad sin las exigencias de ser aprobados por el

directorio y ajustarse a condiciones de equidad similares a las de mercado (art. 44 Ley Nº 18.046).

La acción subrogatoria en caso de negociación incompatible puede ser ejercida por cualquier

accionista o por un tercero interesado, pero se limita a pedir al director involucrado el reembolso

de una suma equivalente a los beneficios que a él, a sus parientes o a sus representados les

hubieran reportado dichas negociaciones (art. 44 inc. 15 Ley Nº 18.046). Se trata, por tanto, de

una indemnización tasada legalmente.

La acción subrogatoria por infracción normativa puede ser ejercida por uno o más accionistas que

representen a lo menos el 5% de las acciones emitidas o por cualquiera de los directores,

individualmente considerados. En este caso, el objeto de la acción es la reclamación de todos los

perjuicios que correspondieren a la sociedad. Los que ejercen la acción actúan "en nombre y

beneficio de la sociedad" (art. 133 bis Ley Nº 18.046). Sin embargo, la ley les permite apropiarse

de las costas a que sean condenados los vencidos. En cambio, si son los demandantes los

condenados en costas, ellos deben soportar la pérdida sin que puedan trasladarla a la sociedad.

Antes de la reforma de la Ley Nº 19.705, algún autor sostenía que podía construirse

analógicamente, sobre la base del art. 44, una acción indirecta o subrogatoria general en favor de

accionistas y terceros. Opinamos que el razonamiento no era aceptable atendido el parecer

común de la doctrina civil de que la subrogación necesita texto legal expreso. La reforma de la Ley

Nº 19.705 viene a respaldar la tesis de que la acción subrogatoria sólo procede en los supuestos y

con las condiciones previstas por la ley.

b) Régimen jurídico aplicable

Cuando la sociedad ejerce la acción en contra de sus directores es necesario plantearse si se está

reclamando una responsabilidad contractual o extracontractual.

Es un hecho que la Ley Nº 18.046 descartó que entre la sociedad y sus directores existiera contrato

de mandato. De allí que algunos piensen que no puede hablarse de responsabilidad contractual

cuando los directores causan daño por faltar de alguna manera a sus funciones. Se habla así de

responsabilidad legal. Si seguimos esta línea de argumentación, y sostenemos que la

responsabilidad en la que incurren los directores es la violación de sus deberes legales, entonces

se nos abren dos posibilidades según cual sea nuestra opinión sobre el derecho común en materia

de responsabilidad: para quienes afirman que el derecho común es la responsabilidad contractual

será claro que esta responsabilidad legal tendrá que ser regulada por las normas que rigen los

incumplimientos contractuales; en cambio, para quienes, como nosotros, estiman que el derecho

común en la materia está representado por las normas del título XXXV del libro IV del Código Civil,

esta responsabilidad legal debe asimilarse a la responsabilidad por delito o cuasidelito.

Pero hay quienes piensan que la relación entre sociedad y directores individualmente

considerados, si bien ya no de mandato, sigue siendo contractual por una especie de contrato

innominado de prestación de servicios. Si esto es así, es evidente que el incumplimiento de sus

deberes producirá directamente responsabilidad contractual.

En nuestro parecer, no resulta razonable pensar que el vínculo entre sociedad y directores

(individualmente considerados) sea de génesis legal. Una cosa es advertir que la ley regule

detalladamente la figura y deberes del director, y otra muy diversa negar que existe la relación

negocial típica de los contratos entre la sociedad que designa (a través de la junta de accionistas) y

el director que acepta ejercer el cargo. Siendo así, como ya dijimos, la responsabilidad por los

daños causados a la sociedad por el incumplimiento de los deberes del cargo de director es

contractual.

Ello no puede discutirse respecto de los gerentes y personas que hagan sus veces, porque respecto

de éstos no hay duda de que existe vínculo contractual (contrato de trabajo, arrendamiento de

servicios o mandato).

Ahora bien, afirmada la responsabilidad contractual, debemos constatar que muchos de los

deberes de los directores y gerentes están recogidos expresamente por la ley. Si hemos sostenido

que la infracción de ley produce responsabilidad extracontractual, tendremos que afirmar en este

momento que en tales casos se producirá un concurso o cúmulo de responsabilidades, el que, en

nuestra opinión, permitiría elegir a la sociedad entre una u otra acción.

4. La llamada acción individual

a) Titulares

La acción individual puede ser ejercida tanto por los accionistas de la sociedad como por terceros,

en la medida en que reclamen la reparación del daño que personalmente han sufrido por la

actuación de un director o gerente de una sociedad que ha actuado en su calidad de tal.

Pueden plantearse dudas sobre la legitimación de los terceros para ejercer la acción individual

cuando el daño causado por el director no provenga de la infracción de algún deber específico

(caso en el que opera el art. 133, que contiene una legitimación amplia), sino de la falta de

cuidado ordinario que le es exigida por el art. 41 de la Ley Nº 18.046. En efecto, esta disposición

menciona sólo a la sociedad y a los accionistas como posibles demandantes. Pensamos, sin

embargo, que se trata solamente de una inadvertencia que debe ser suplida por el intérprete

invocando el espíritu de la legislación (no se divisa qué motivo justificatorio podría tener la

limitación) o, en último caso, la aplicación subsidiaria de las reglas generales de la responsabilidad

extracontractual que, como veremos a continuación, son las que cabe aplicar en estos supuestos.

En doctrina extranjera, se ha cuestionado que el tercero pueda a la vez demandar a la sociedad y

al director. Se ensayan diversas teorías que tratan de discernir cuándo la actuación del director

compromete la responsabilidad de la sociedad, cuándo compromete la suya en cuanto director y

cuándo compromete la suya pero en cuanto persona individual sujeta a las normas generales. Una

posición sostiene que la actuación representativa de los administradores, aunque hayan obrado

fuera de su competencia, compromete frente a los terceros exclusivamente la responsabilidad de

la sociedad, sin perjuicio de que ésta pueda exigir reembolso al administrador que obró con culpa.

Según otra corriente, toda actuación ilícita de un director compromete su propia responsabilidad y

la de la sociedad. Se permitiría así a un acreedor acumular la acción de cumplimiento contractual

en contra de la sociedad (o de responsabilidad contractual) y la acción de responsabilidad

individual del administrador. Los supuestos de hecho son variadísimos y de alta complejidad, por

lo que exceden el propósito de este escrito. En todo caso, se estima que no procedería la acción

del acreedor en contra del administrador que con su impericia o negligencia produce una

disminución del patrimonio social con la consiguiente imposibilidad de pagar el crédito, en razón

de que se trataría de un daño indirecto.

b) Régimen jurídico aplicable

En este caso hay claridad de que no media vínculo contractual entre demandante y demandado.

Será necesario aplicar el régimen de la responsabilidad extracontractual. A la misma conclusión

debe arribarse en caso de que el daño se haya causado por la infracción de un deber expresado en

la ley, ya que la violación de obligaciones legales, en nuestro criterio, produce responsabilidad

aquiliana.

X. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

1. Facetas de la responsabilidad estatal

Las facetas en las que puede actuar el Estado y los órganos que lo integran son variadas. Para

efectos de la responsabilidad se suelen contemplar los campos de la actividad legislativa (daños

causados por la aprobación de una norma legal o de un tratado), de la actividad judicial (daños

causados por resoluciones o actuaciones judiciales consideradas indebidas o ilícitas) y, finalmente,

de la actividad de gobierno o por actos de la administración.

En la actividad administrativa debe distinguirse la responsabilidad que puede competer al Fisco

como cara jurídico-patrimonial del Estado, o a otros organismos públicos con patrimonio propio.

Importancia especial reviste la responsabilidad que debe atribuirse a las municipalidades como

personas jurídicas de derecho público por los actos administrativos desarrollados dentro de la

comuna.

2. Responsabilidad por la actividad legislativa

Se discute si la dictación y aplicación de una ley puede ser fuente de responsabilidad

extracontractual que obligue al Estado. En principio, existe la obligación del Estado de indemnizar

el daño patrimonial efectivamente causado, cuando se dicta una ley expropiatoria (art. 19, Nº 24

Const.). Pero este caso no nos parece un supuesto de responsabilidad, ya que carece del requisito

de la ilicitud del hecho.

La doctrina administrativista es favorable a reconocer la responsabilidad del Estado cuando los

órganos legislativos dictan una normativa que produce una lesión que no resulta autorizada por la

Constitución o por quiebre del principio de igual repartición de las cargas públicas.

3. Responsabilidad por la actividad jurisdiccional

Se pregunta si una sentencia o resolución judicial equivocada puede comprometer la

responsabilidad del Estado.

En nuestra Constitución existe un caso en el que se regula una forma de este tipo de

responsabilidad: el del Nº 7 letra i) del art. 19, que señala que una vez dictado sobreseimiento

definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiese sido sometido a proceso En el nuevo proceso

penal, en el que no existe el auto de sometimiento a proceso, se entiende que el requisito se

cumple desde que se haya promovido respecto del afectado la persecución penal. o condenado

por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá

derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales o morales que haya

sufrido.

La doctrina administrativista y constitucional quiere ver en ese artículo una regulación específica

de la responsabilidad del Estado, que no descarta la aplicación del sistema común de

responsabilidad pública tratándose de daños ocasionados con el ejercicio de la actividad

jurisdiccional.

4. Responsabilidad de la Administración. Estatutos específicos

a) Responsabilidad por mal estado de vías públicas o mala señalización

Según el art. 174, inc. 5º de la Ley 18.290, de 1984, Ley de Tránsito, "La Municipalidad respectiva o

el Fisco, en su caso, serán responsables civilmente de los daños que se causaren con ocasión de un

accidente que sea consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su señalización". La

demanda deberá interponerse ante el juez de letras en lo civil y se tramita de acuerdo con las

normas del juicio sumario (art. 174, inc. 5º Ley Nº 18.290).

La norma parece establecer una responsabilidad sin culpa, ya que no permite la alegación de una

supuesta falta de negligencia en el mal estado de las vías públicas o de su señalización. Aunque se

ha sostenido que la base del precepto estriba en una presunción de falta de la administración. Así

lo ha entendido la jurisprudencia. Cfr. C. Sup., 13 de septiembre de 1999, Ius Publicum Nº 6, 2001,

pp. 187 y ss., caso en que la Corte sostuvo que la adecuación de la señalización debía considerarse

conforme a las circunstancias concretas de riesgo de la vía y que un semáforo de cuatro tiempos

era una señalización esperable y adecuada en el lugar del caso sublite, porque su ausencia

implicaba la responsabilidad de la Municipalidad por falta de servicio; en otro caso la falta de

señalización de una obra que obstaculizaba el tránsito obliga a la Municipalidad a indemnizar los

daños causados por la muerte de un ciclista que chocó contra ella: C. Sup., 29 de enero de 2002, F.

del M. Nº 498, p. 660.

Se ha fallado que la responsabilidad descrita por el art. 102 de la Ley 18.290, que hace responsable

a quien ejecuta trabajos en la vía pública, "no excluye en absoluto la que recae sobre entes de

orden público como las Municipalidades, por el deber ineludible de vigilancia y salvaguarda de las

vías de tránsito público en zonas urbanas, para cuyo expedito cometido se las ha dotado de

facultades y atribuciones especiales. En la especie, es evidente que medió falta de vigilancia

oportuna de los inspectores municipales respecto del funcionamiento y estado de las

señalizaciones de peligro, que equivale a falta de servicio, ... ya que sólo después de ocurrido el

accidente se cursó el parte correspondiente [por el Juez de Policía Local] en que expresamente se

dejó constancia de no respetarse la señalización exigida, con peligro de accidente" (3er Juzgado

Civil de Stgo. en sentencia confirmada por C. Sup., 4 de noviembre de 1993, F. del M. Nº 420, p.

955).

La responsabilidad del art. 174 no cubre sólo a los vehículos motorizados, sino que también se

aplica a los daños causados a los peatones por el mal estado o deficiente señalización de las vías

(C. Sup., 7 de mayo de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, p. 88).

b) Responsabilidad por falta de servicio

La Ley Nº 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado

(texto refundido por el D.F.L. Nº 1, D. Of. 17 de noviembre de 2001), señala que el Estado será

responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus

funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los

hubiere ocasionado (art. 4º). Se trata de una responsabilidad orgánica, cuyo criterio de imputación

es la "falta de servicio", según lo dispone el art. 42 de la misma ley: "Los órganos de la

Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio", lo que no obsta al

derecho de repetición del Estado en contra del funcionario que incurre en falta personal (art. 42,

inc. 2º).

El mismo criterio de responsabilidad por falta de servicio contiene la Ley Nº 18.695, Ley Orgánica

Constitucional de Municipalidades, que dispone que "Las municipalidades incurrirán en

responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio.

No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere

incurrido en falta personal" (art. 141).

Contra la opinión que ve aquí una consagración de una suerte de responsabilidad objetiva

absoluta, se esgrime que la falta de servicio es una fórmula que concreta la responsabilidad

subjetiva de la Administración. La falta de servicio no es más que la culpa del servicio, ya que

implica probar un mal funcionamiento del servicio o el no funcionamiento del mismo. Pero la

subjetividad de este concepto es controvertida, y hay quienes prefieren hablar de responsabilidad

pública objetiva, o al menos de responsabilidad objetivada. Según la autorizada opinión de Soto

Kloss, la expresión "falta de servicio" no es equivalente a la expresión francesa "faute de service"

("culpa del servicio"), pues en castellano la preposición "de" y no "del" impide que se lea la

palabra falta como "culpa" o "mal funcionamiento de servicio". Sugiere que "falta de servicio" sea

leída sencillamente como vacío o ausencia de servicio (responsabilidad del Estado por omisión).

No obstante, nos parece que, aun así, se mantiene la articulación de un régimen de

responsabilidad basada en el mal funcionamiento del servicio, ya que éste puede ser concebido

justamente como la ausencia o falta de un adecuado y correcto servicio. Pero que esta es una

interpretación excesivamente literalista se deduce de la contraposición que hace el artículo entre

"falta de servicio" del inciso primero del art. 44 y "falta personal" del funcionario del inciso 2º.

La jurisprudencia parece respaldar la interpretación de la falta de servicio como ausencia del

servicio debido o prestación defectuosa del mismo (C. Sup., 3 de mayo de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec.

1ª, p. 87, en el que se afirma la responsabilidad de la municipalidad por falta de servicio por no

haber cautelado que en las obras de pavimentación que causaron la inundación de la casa del

demandante se observaran los estándares mínimos requeridos para evitar el daño provocado: el

que la obra misma haya sido ejecutada por el SERVIU no exonera de responsabilidad al municipio).

La responsabilidad por falta de servicio de la Ley Orgánica de Bases de la Administración del

Estado no se aplica a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las Fuerzas

Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, a los Gobiernos Regionales, a las

municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas creadas por ley. El

régimen de responsabilidad de estos órganos del Estado será determinado por sus respectivas

leyes orgánicas o especiales (por ejemplo, para las municipalidades, la responsabilidad por falta de

servicio de su propia Ley Orgánica) o, a falta de disposición especial, por el derecho común de

responsabilidad del Estado.

Se ha dicho que el Estado no responde cuando el incumplimiento de la obligación es imputable

directamente a la Municipalidad, ya que no debe confundirse el régimen de responsabilidad por

falta de servicio que se aplica a esta última con el que se regula de manera general respecto de los

órganos de la Administración (C. Stgo., 8 de julio de 2002, G.J. Nº 265, p. 76).

5. Responsabilidad general del Estado

a) Planteamiento del problema

Se trata de un problema que ha sido muy debatido, tanto en el pasado como en el presente. A

falta de una disposición legal expresa, como las ya señaladas, ¿cuál es el régimen de

responsabilidad que debe aplicarse cuando los órganos del Estado causan daño en el ejercicio de

sus cometidos?

En general, es un parecer unánime que el Estado debe responder por los daños que causen sus

funcionarios o agentes al desarrollar indebidamente sus funciones administrativas. Está superada

la antigua tesis jurisprudencial que veía un obstáculo insalvable en la ausencia de los tribunales

contencioso-administrativos para proceder contra el Estado. Hoy está claro que tienen esta

competencia los tribunales ordinarios de justicia.

Una primera respuesta al régimen de responsabilidad general de la Administración es la

aplicabilidad del derecho común en la materia, representado por la regulación del Código Civil. Se

ha intentado aplicar este sistema de responsabilidad, tratando al Estado como una persona

jurídica. Las normas de los arts. 2320 y 2322 se estiman aplicables al Estado o a sus órganos en

cuanto éstos están al cuidado de sus funcionarios y agentes (cfr. C. Sup., 4 de agosto de 1952, RDJ,

t. XLIX, sec. 1ª, p. 281, que afirma la responsabilidad de la municipalidad por los daños causados a

una persona que se cae en un pozo que se dejó sin tapa por los trabajadores municipales).

Una segunda explicación ha sido la de estimar que el régimen general de responsabilidad del

Estado debe desmarcarse del derecho privado para configurarse como un sistema autónomo

propio del derecho público. Al igual que en materia de nulidad, se propicia así la existencia de una

responsabilidad de derecho público, cuyas fuentes normativas serían exclusivamente preceptos

constitucionales.

b) La tesis de la "responsabilidad de derecho público". Fundamentos y críticas

La responsabilidad de derecho público es la posición que ha sido desde largo tiempo defendida

por Eduardo Soto Kloss, quien estima que sobre la base de los preceptos constitucionales de los

arts. 6º y 7º, 19 Nº 24, 19 Nº 20, 38 y 40 Nº 8 puede construirse un régimen de responsabilidad del

Estado que impone a éste el deber de reparar todo daño que se haya producido por sus órganos, y

que pueda ser calificado de antijurídico, por no encontrarse la víctima "en la obligación jurídica de

soportarlo, desde que no ha sido puesto a su cargo por el derecho, porque significa una igualdad

que se rompe, un equilibrio que se perturba, un desajuste en el orden existente, que es necesario

restablecer, equilibrar, ajustar, a fin de que se haga justicia...". Sus partidarios suelen denominar

esta forma de responsabilidad autónoma que pretenden construir como "responsabilidad de

derecho público", por oposición a la de derecho privado, que sería regida por las leyes civiles.

Según esta concepción, la responsabilidad de derecho público tendría las siguientes

características: es un régimen de responsabilidad constitucional y no civil; es responsabilidad de

una persona jurídica y no natural; es responsabilidad objetiva; es una responsabilidad directa y no

por el hecho ajeno; regida por el derecho público e integral, en cuanto debe repararse todo el

daño producido injustamente a la víctima. No hay completa claridad sobre si se mantiene la

exigencia de que el actuar de la Administración sea antijurídico o contrario a derecho. Pareciera

ser que para estos autores la exigencia de antijuridicidad no es relevante en esta materia, ya que

bastaría comprobar que se trata de una lesión que el particular afectado no debe soportar en

virtud de la garantía de igual distribución de las cargas públicas consagrada por la Constitución.

Según alguna opinión más extrema, este sistema común de responsabilidad pública del Estado

tendría además algunos regímenes específicos como el relativo al error judicial (art. 19, Nº 7, letra

i) Const.) y el de la acción de responsabilidad del art. 38, inc. 2º Const., de tal manera que la

responsabilidad por falta de servicio consagrada a nivel legal (leyes 18.575, art. 42 y 18.695, art.

141) vulneraría la Constitución al restringir un sistema constitucional. En este mismo sentido, se

estima que si una ley, diversa del Código Civil, establece un régimen especial de responsabilidad,

dicha normativa no puede aplicarse al Estado, el que responde por el régimen constitucional de

manera objetiva. Así se ha defendido la inaplicabilidad al Estado del estatuto de la responsabilidad

civil medioambiental previsto en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente N° 19.300.

La tesis de la "responsabilidad de derecho público", pese a la competencia de sus sostenedores, al

brillo intelectual de sus argumentos y a los indudables beneficios prácticos en el control de los

abusos de una Administración Pública no siempre consciente de su finalidad de servicio, no es aún

materia de consenso. Según otras voces, igualmente autorizadas, la normativa legal viene a

complementar y circunscribir lícitamente las prevenciones constitucionales, y en aquellos ámbitos

del Estado a los que no cabe aplicar esas leyes, debería adaptarse la regulación del Código Civil. De

esta manera, el régimen a aplicar debe ser el señalado por la Ley Orgánica de la Administración del

Estado y por la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, esto es, el derivado de una falta

de servicio. Para aquellos organismos a los que no es aplicable tal sistema de responsabilidad (por

ejemplo, Fuerzas Armadas), la regla general del art. 4º de la ley Nº 18.575 y una reinterpretación

de los arts. 2314 y siguientes del Código Civil serían suficientes para configurar un régimen de

responsabilidad del Estado (persona jurídica especial) cuando sus órganos se hayan comportado

de un modo distinto a su funcionamiento normal, esto es, bastaría probar culpa en la organización

o falta del servicio.

Sin perjuicio de considerar muy atendibles los planteamientos que pretenden construir una

responsabilidad de derecho público que sólo rija a las actuaciones del Estado, pensamos que una

conveniente armonía del derecho de daños no permite una separación tan tajante entre sistema

público y sistema privado. Además, pareciera ser que la interpretación que tiende a ver en la

Constitución un sistema autónomo o autárquico que rechaza toda regulación y complementación

legal, no se aviene con su consideración de Ley Fundamental y por ello precisada de desarrollo.

Una cosa es sostener la aplicación directa de la Constitución a falta de norma legal, pero otra muy

distinta es aplicar las normas constitucionales con prescindencia de las normas legales que versan

sobre la misma materia, tachándolas de inconstitucionales, sobre todo si la misma Constitución se

remite a la ley para concretar los sistemas de responsabilidad respecto de los cuales ella asume

sólo la tarea de fijar los principios: así, por ejemplo el art. 6º, inc. final: "La infracción de esta

norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley". En consecuencia, nos

parece difícilmente sustentable que los sistemas legales que regulan la responsabilidad del Estado

sobre la base de la falta de servicio puedan ser descartados o subsumidos en una construcción de

corte exclusivamente constitucional. Para aquellos casos en los que no puedan aplicarse dichas

leyes, una buena complementación entre los principios constitucionales y los preceptos del

derecho común (esto es, el Código Civil) podría ser suficiente para dar efectiva protección a los

particulares perjudicados por el actuar del Estado. Es sugerente la tesis de Pedro Perry en cuanto a

aplicar a las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad, al Consejo Nacional de Televisión y

Contraloría General de la República, y otras instituciones a las que no se aplica la Ley de Bases,

18.775, el régimen del Código Civil (arts. 2314 y 2329) sobre la base de la antigua teoría de la

responsabilidad civil de las personas jurídicas por la actuación de sus órganos, llegando así a la

elaboración de una culpa en la organización (en la que no es necesario identificar al funcionario

culpable) que se identificaría con el concepto de falta de servicio del art. 44 de la Ley de Bases.

En cuanto a la exigencia de antijuridicidad, nos parece que ella se debe conservar, ya que de lo

contrario el instrumento de la responsabilidad se desnaturaliza. No es posible hablar de daño, de

lesión, de perjuicio, sin presuponer una actuación que, al menos en su resultado, es injusta, o sea,

ilícita. Los autores que defienden la teoría suelen fundarse en la lesión del principio de igual

repartición de las cargas públicas para sostener que el daño es injusto, pero a nuestro juicio se

incurre en un argumento circular que no prueba nada. Decir que hay responsabilidad porque el

lesionado no debe soportar el daño no es más que retornar al problema medular de toda

responsabilidad, es decir, saber cuándo el que sufre un daño no debe soportarlo y puede

transferirlo a otro patrimonio. De esta manera, el referir el problema de la ilicitud a la igualdad

ante la ley no es útil para clarificar si hay o no responsabilidad.

Del mismo modo, no puede aceptarse que el silencio constitucional sobre una prescripción de la

acción sea indicativo de una imprescriptibilidad del derecho a demandar perjuicios del Estado.

Nuevamente hay que insistir en que la Constitución no puede haber querido regular

completamente un tema tan complejo excluyendo al legislador. En lo no previsto, debe aplicarse

el derecho común. Por ello, la acción es prescriptible del modo que contempla el art. 2332 del

Código Civil.

c) La responsabilidad del Estado en la jurisprudencia

La jurisprudencia ha tenido una evolución en esta materia. En un primer momento, los tribunales

propiciaron la aplicación de las reglas del Código Civil, conciliándolas con criterios de derecho

público (C. Stgo., 11 de enero de 1908, RDJ, t. V, sec. 2ª, p. 55; C. Sup., 8 de enero de 1930, RDJ, t.

XXVII, sec. 1ª, p. 744). La doctrina favorecía la aplicación del estatuto del Código Civil, pero como

forma de hacer al Estado responsable por las actuaciones de sus funcionarios. Más tarde, y

durante un largo período, resolvieron la cuestión mediante la aplicación de los arts. 2320 y 2322

del Código Civil y sobre la base de la distinción entre actos de gestión, para los cuales se admitía la

responsabilidad estatal, y actos de autoridad o de poder, para los cuales se negaba esa

responsabilidad en virtud de la soberanía del Estado (C. Sup., 11 de octubre de 1938, RDJ, t. XXXVI,

sec. 1ª, p. 277; C. Sup., 15 de noviembre de 1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1ª, p. 343; C. Sup., 17 de

noviembre de 1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1ª, p. 345; C. Sup., 8 de noviembre de 1944, RDJ, t. XLII, sec.

1ª, p. 392). En fallos posteriores, se admitió responsabilidad incluso respecto de actos de

autoridad si éstos se ejecutaban en contravención a las normas legales o reglamentarias (C. Sup., 5

de junio de 1964, RDJ, t. LXII, sec. 1ª, p. 6). La dicotomía entre actos de gestión y actos de

autoridad es superada por primera vez en 1965 (C. Sup., 13 de enero de 1965, RDJ, t. LXII, sec. 1ª,

p. 6). La distinción ya era criticada en doctrina por basarse en una distinción feble de difícil

determinación y por no abarcar el problema en su conjunto.

Más adelante, el cambio de normativa constitucional y la aprobación de textos legales en los que

se reconoce la responsabilidad de los órganos públicos por falta de servicio (Ley Orgánica

Constitucional de Bases de la Administración y Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades) ha

llevado a los tribunales a abandonar la distinción entre actos de gestión y autoridad, y a proclamar

la responsabilidad del Estado fundándola en principios constitucionales o de derecho público (C. P.

Aguirre Cerda, 16 de enero de 1986, G.J. Nº 67, 987, p. 60, y C. Sup., 28 de julio de 1987, RDJ, t.

LXXXIV, sec. 5ª, p. 217). Se ha dicho, sin embargo, que para que proceda la responsabilidad del

Estado es menester que los agentes hayan obrado durante el servicio o con ocasión de él (C. Sup.,

17 de enero de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 11). Pero si el vínculo de subordinación entre el

autor del daño y el empleador es de derecho público, "la responsabilidad del Estado se rige por

normas de responsabilidad de la Constitución Política y la Ley de Bases de la Administración del

Estado, que no limitan los derechos de los perjudicados a obtener un resarcimiento parcial del

daño causado, sino el total de las indemnizaciones correspondientes del órgano o institución de

quien depende el autor del daño" (C. Sup., 27 de abril de 1998, G.J. Nº 226, p. 56).

Esta tendencia ha llegado a su máxima expresión en el llamado caso "Galletué con Fisco", en el

cual la Corte Suprema afirmó la responsabilidad del Estado incluso tratándose de un acto

administrativo fundado en una normativa legal, y por tanto lícito: "Que, dada la naturaleza y

entidad de los hechos que el fallo asienta y que recién se han sintetizado, forzosamente tenía que

concluirse que la demanda era atendible: la prohibición del Decreto Supremo Nº 29, aunque

loable y oportuna porque esos bellos, nobles e históricos árboles estaban en vías de extinción

[araucarias] y aunque basada en la ley, redunda en graves daños para los propietarios de Galletué

que han acatado la decisión de la autoridad, no siendo equitativo que los soporte en tan gran

medida sin que sean indemnizados por el Estado, autor de la decisión, conforme a los principios de

equidad y justicia" (C. Sup., 7 de agosto de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 5ª, p. 181). Pero en este caso

parece haber más bien una indemnización por afectación lícita de derechos (la restricción de la

facultad de disponer del dominio), y no a título de responsabilidad.

En todo caso, no puede estimarse que se trata de una jurisprudencia consolidada. En primer lugar,

porque la mayor parte de los fallos que invocan la responsabilidad del Estado tienden a fundarla

en alguna especie de funcionamiento deficiente o indebido de sus órganos, y no en una mera

responsabilidad por riesgo (así, por ejemplo, C. Sup., 29 de enero de 2002, F. del M. Nº 498, p.

660).

La jurisprudencia se resiste además a excluir completamente las reglas del Código Civil y aun

resurge la idea de que el Fisco cuando actúa como agente privado debe responder según las reglas

propias del régimen privado. C. Stgo., 30 de diciembre 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2ª, p. 129).

En los últimos años, parece haber un giro hacia una mayor compenetración de las reglas que

regulan las actuaciones ilícitas de los órganos del Estado y el derecho común patrimonial

contenido en el derecho civil. Es la orientación que marca la sentencia de la Corte Suprema de 7

de noviembre de 2000, G.J. Nº 245, p. 17, por la cual se entiende que, sin perjuicio de la nulidad de

derecho público que afecta a los actos de la Administración, la acción indemnizatoria, siendo de

carácter patrimonial, debe ser situada en el ámbito que le es propio, "cual es, del derecho privado

común". De esta manera, la última jurisprudencia descarta la pretendida imprescriptibilidad de la

acción indemnizatoria contra el Estado en razón de la aplicación, ante el silencio de las normas

especiales, de las reglas del Código Civil, ya sea la de prescripción general de las acciones del art.

2515 (C. Sup., 7 de noviembre de 2000, G.J. Nº 245, p. 17; C. Stgo., 10 de octubre de 2000, G.J. Nº

245, p. 169) o derechamente la de cuatro años del art. 2332 (C. Stgo., 30 de agosto de 2002, G.J.

Nº 266, p. 92).

6. Una faceta nueva de responsabilidad estatal: responsabilidad internacional por violación de

derechos humanos

Tradicionalmente la responsabilidad internacional era la que comprometía a un Estado por actos

contrarios al derecho internacional que causaban daño o directamente a otro Estado o a

extranjeros que eran representados por el Estado del cual eran nacionales.

Con el desarrollo del derecho internacional humanitario se ha dado mayor protagonismo

internacional a la persona y a sus derechos fundamentales. De esta manera, se permite, a través

de tratados y compromisos internacionales, que tribunales de jurisdicción internacional puedan

resolver el conflicto entre un Estado y sus propios nacionales cuando éstos denuncian que el

Estado con su conducta ha transgredido los derechos humanos. La jurisdicción no sólo se limita a

verificar la denuncia y a ordenar al Estado el cese de la actividad ilícita, sino que puede llegar a

determinar la reparación que el Estado debe pagar a las víctimas de dichas violaciones.

Un ejemplo de esta nueva modalidad de responsabilidad del Estado lo encontramos en la

Convención Americana de Derechos Humanos, de 1969, ratificada por el Estado de Chile (D. Sup.,

Nº 873, de 23 de agosto de 1990, D. Of. 5 de enero de 1991). Esta Convención, además de

consagrar un buen número de derechos, estableció unos órganos para propender al respeto y

defensa de esos derechos. Estos órganos son la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos

Humanos. La Corte Interamericana tiene competencia para conocer, a petición de algún Estado o

de la Comisión (la que a su vez puede proceder accediendo a la petición de personas individuales),

los casos en los que se planteen violaciones a los derechos consagrados en la Convención por

alguno de los Estados Partes. Pero no sólo se limita a constatar la violación y a disponer que se

garantice el goce del derecho o libertad conculcada, sino que además debe disponer, "si ello fuere

procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la

vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada" (art. 63.1

Convención). La sentencia de la Corte que fija una indemnización compensatoria, además de

inapelable, es ejecutable en el respectivo país aplicando el procedimiento de derecho interno

vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado (art. 68.2 Convención).

La jurisprudencia de la Corte es ya nutrida en materia de sentencias indemnizatorias. La Corte

estima que procede la indemnización tanto por perjuicios materiales como por daños morales, y

en favor de las víctimas directas de la violación o de sus familiares. Sostiene que la indemnización

debe ser compensatoria, no representar un enriquecimiento ni empobrecimiento para los

perjudicados, y regularse conforme a la equidad si se trata de daño moral. Ninguna disposición de

derecho interno puede invocarse para negar la obligación del Estado a reparar el daño causado

por violación de sus compromisos internacionales.

El Estado de Chile aceptó la competencia internacional de la Corte, por lo que, eventualmente,

podría verse expuesto a una sentencia que le ordene reparar perjuicios a víctimas de derechos

humanos. En tal caso, la sentencia dictada por la Corte tendría efectos en Chile, sin necesidad de

un trámite de exequátur u homologación ante los tribunales internos. Podrá ejecutarse conforme

a las normas de derecho interno, esto es, se aplicará lo previsto en el art. 752 del Código de

Procedimiento Civil.

Todo esto sin abordar el tema de la compatibilidad constitucional del reconocimiento de la

competencia de tribunales internacionales para conocer causas que la Constitución reserva al

conocimiento del Poder Judicial chileno. Tampoco entramos en el problema que significaría una

posible cosa juzgada si el caso ha sido ya resuelto en Chile.

LECCION SEXTA

LA ACCION Y JUICIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

I. SUJETOS DE LA ACCION. LEGITIMACION ACTIVA

La legitimación procesal activa es la titularidad que el sistema jurídico reconoce para ejercer una

acción judicial. Pero es menester que quienes actúen ante los tribunales tengan capacidad para

comparecer ante ellos o, en caso contrario, lo hagan debidamente representados. Se trata, por

cierto, de una cuestión diversa de la legitimación, pero no menos importante. En materia de

incapacidad del demandante, se ha resuelto que si se trata de incapacidad relativa y el

demandado no opone la correspondiente excepción, ella no es bastante para invalidar el juicio. La

sentencia se refiere a la incapacidad de la mujer casada (hoy suprimida), pero resulta aplicable a

otras incapacidades relativas. Dice el fallo: "La incapacidad de la mujer casada debe probarla el

que la alega, puesto que la regla general es que toda persona sea capaz. En el caso en estudio el

demandado podría haber opuesto la excepción de falta de capacidad del demandante, lo que no

hizo, y tratándose de un vicio que conforme a las normas del Código Civil acarrea nulidad relativa,

no puede el juez declararla de oficio..." (C. Stgo., 21 de marzo de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4º, p. 35).

Los legitimados para ejercer la acción de responsabilidad pueden ser titulares por derecho propio

(como el mismo perjudicado) o por derecho derivado, como sucede con los que adquieren por

sucesión la facultad de reclamar la indemnización. A su vez, los titulares por derecho propio

pueden ser víctimas directas del daño o perjudicados indirectos que sufren un perjuicio que

directamente ha recaído en otra persona (son las llamadas víctimas por repercusión).

Finalmente, se deben considerar algunos problemas especiales, como la legitimación para

demandar de las personas jurídicas y de los grupos masivos de perjudicados por accidentes

catastróficos o de efectos generalizados.

1. Titulares por derecho propio

Para determinar los titulares por derecho propio, debe distinguirse entre los que son directamente

lesionados por el actuar del autor del ilícito y los que son afectados como consecuencia del daño

producido a la víctima directa.

a) Lesionados directos

Si se trata de daños causados a las cosas (bienes patrimoniales), pueden interponer la acción para

hacer valer la responsabilidad:

1º) El dueño de la cosa (art. 2315).

2º) El poseedor, aun cuando no sea dueño (art. 2315).

3º) El titular de un derecho real de goce distinto del dominio: "el usufructuario, el habitador o el

usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitación o uso" (art. 2315).

Según una tesis, la mención no es taxativa, y se incluirían los derechos reales de garantía, por lo

que estarían legitimados también el acreedor hipotecario y el prendario.

4º) El que tiene la cosa con obligación de responder de ella (art. 2315), por ejemplo, un

comodatario, un depositario, un arrendatario, etc.

En general, cualquiera de los mencionados puede interponer la acción, pero deberá pedir

indemnización por los daños que personalmente sufre por la destrucción o deterioro de la cosa.

Por excepción, el que tiene la cosa con obligación de responder de ella, pero sin que posea un

derecho real, sólo es admitido a interponer la acción "en ausencia del dueño" (art. 2315). No

obstante, para el arrendatario existe una regla especial: "Si el arrendatario es turbado en su goce

por vías de hecho de terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su

propio nombre perseguirá la reparación del daño" (art. 1930).

Evidentemente, el derecho o la posesión que se invocan como fundamento de la titularidad deben

ser probados, y sin esa prueba la demanda será rechazada. Los tribunales en relación con daños a

un vehículo han fallado que si el demandante no prueba ni el dominio ni la posesión no puede

concederse indemnización. Pero, por otra parte, se ha señalado que si al momento del ilícito el

afectado era arrendatario del vehículo dañado (en leasing), pero luego llega a adquirir el dominio,

puede demandar extracontractualmente (C. Valparaíso, 27 de abril de 1998, G.J. Nº 213, p. 107).

Ultimamente, se ha fallado que si el arrendatario de un local situado en el interior de un inmueble

sufre daños en sus instalaciones por parte de la empresa que ha comprado el inmueble al

arrendador, tiene derecho a ser indemnizado a título de responsabilidad extracontractual (C. Sup.,

29 de enero de 2002, F. del M. Nº 498, p. 676).

También son legitimados los que sufren una lesión directa en intereses o derechos no susceptibles

de avaluación pecuniaria. Sea que concurra o no con un daño material o patrimonial, los afectados

en los bienes extrapatrimoniales pueden demandar para pedir reparación del daño moral, en sus

diversas categorías: el dolor o daño psíquico, el daño corporal o biológico, el daño a derechos de la

personalidad, etc.

b) Lesionados indirectos o víctimas por repercusión

Los lesionados indirectos son aquellos que reciben un daño, no directamente a su persona o

bienes, sino por sufrir ellos las consecuencias de un daño causado a una persona con la cual tienen

alguna relación.

A su vez los lesionados indirectos pueden reclamar daño patrimonial o daño moral. Las víctimas de

daño patrimonial pueden ser personas que han experimentado un perjuicio en su patrimonio, al

verse privadas de todo o parte del auxilio pecuniario o de los beneficios que el físicamente

ofendido les proporcionaba. Se comprende aquí las personas que tenían derecho a reclamar

alimentos de la víctima directa (siendo discutible si sólo basta el título si no estaba fijada la

concreta prestación alimenticia por sentencia o por cumplimiento espontáneo del alimentante);

las personas que, sin tener derecho a alimentos, vivían a expensas del ofendido; las personas que

sufren daño con la muerte o incapacidad de la víctima directa por tener con él una relación

profesional o laboral o que están de alguna manera vinculadas económicamente con él.

Con más cautela se mira a los actores que invocan un daño por repercusión de carácter

extrapatrimonial. En principio, todas aquellas personas que por la muerte o lesión de la víctima

directa sufran un perjuicio moral estarán habilitadas para solicitar su reparación. No obstante,

como un criterio amplio sobre la materia podría multiplicar las demandas indemnizatorias y hacer

inoperante el sistema, se buscan límites que den racionalidad a las pretensiones.

Algunos sostienen la necesidad de articular una especie de prelación entre los posibles afectados

por rebote, llamando en primer lugar al cónyuge y a los hijos, luego a los parientes de grado más

próximo. Sin embargo, esta prelación no parece condecirse con la autonomía del daño que se

pretende indemnizar: ¿por qué el daño del hijo necesariamente es mayor que el del padre? Como

dice Elorriaga: "la indemnización de las víctimas por rebote es una compensación individual y no

colectiva".

Debe advertirse, sin embargo, que en el nuevo proceso penal, para la interposición de la acción

civil en sede penal, se usa un sistema de prelación. En efecto, si el ofendido por el delito ha

muerto o es incapaz de ejercer sus derechos, se considera víctima -y por ende con derecho a

demandar civilmente en el juicio penal-, en primer lugar, al cónyuge y a los hijos; en segundo

término, a los ascendientes; en tercer lugar, al conviviente; en cuarto, a los hermanos, y

finalmente, en quinto, al adoptado o adoptante (art. 108). Esta jerarquía de demandantes en sede

penal no puede extinguir el derecho de los perjudicados preteridos a demandar la indemnización

en el procedimiento civil.

Pero sin ocupar un orden fijo de prelación, lo cierto es que frente a las demandas de familiares

más próximos (cónyuge e hijos o familiares que conviven con la víctima) se tiende a presumir con

más facilidad la existencia del daño, mientras que para otros parientes así como para personas

que sólo tienen lazos de afecto con el ofendido (novios, conviviente, amigos, etc.) se exige la

presentación de pruebas más contundentes.

Entre nosotros, la jurisprudencia suele ser muy laxa en materia de prueba del daño moral de

familiares próximos. Se ha dicho así que "la sola muerte del jefe del hogar que tiene a su cargo el

cónyuge sobreviviente y cuatro hijos menores, permite presumir que su desaparecimiento ha

debido ocasionar un daño moral y material a la familia" (C. Sup., 24 de octubre de 1968, RDJ, t.

LXV, sec. 4ª, p. 293).

La acción de las víctimas por repercusión es autónoma e independiente de la acción de la víctima

principal así como de otros ofendidos indirectos. En ocasiones, las víctimas por repercusión

ostentan, a la vez, la condición de representantes legales o herederos del ofendido directo. En

tales casos, debe aclararse cuál es el título por el que demandan: si como víctimas de daño propio,

si como representantes o herederos, o en ambas calidades.

Se debe distinguir bien la calidad en la que se pide la reparación: si se hace a nombre propio por el

daño sufrido por quien demanda, o si se solicita la reparación del daño causado a la víctima directa

y en su representación. Se ha fallado que si la demanda de daño moral la impetra la cónyuge por

ella y sus hijos, no necesita acreditar la representación de la sucesión del directamente ofendido

(C. Stgo., 6 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 138). En cambio, si se solicita el

daño moral para un incapaz, debe acreditarse la representación, no bastando que la demandante

sea la madre de la niña afectada (C. Stgo., 8 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 90).

2. Titulares por derecho derivado

a) Sucesores mortis causa

Pueden interponer la acción los sucesores a título universal, esto es, los herederos de los

legitimados por derecho propio. El Código Civil sólo lo señala expresamente respecto del daño en

las cosas: "Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha

sufrido el daño, o su heredero" (art. 2315). Pero lo mismo debemos sostener respecto de los

daños personales y concretamente del daño moral, pues se aplican los principios generales de la

transmisibilidad de los derechos (cfr. art. 951.2).

En este punto, existe una cuestión que ha devenido en clásica: ¿Pueden los herederos intentar la

acción para pedir reparación del perjuicio causado a la víctima cuando el hecho ilícito ha

provocado su muerte? Se trata obviamente del caso en que la muerte se produce inmediatamente

como consecuencia del hecho dañoso, y no del evento de lesiones que producen la muerte a corto

plazo, ya que en esta última situación parece claro que el derecho a la indemnización, incluidos los

daños morales, ha ingresado al patrimonio del causante y es transmitido a su sucesión.

La cuestión estriba en el caso de muerte instantánea. Según una posición, los herederos no

podrían reclamar esa reparación, porque el ofendido, al morir, no habría alcanzado a ingresar en

su patrimonio el derecho a pedir la indemnización y por ende no ha podido transmitirlo a sus

sucesores. Para otros autores, el hecho ilícito es anterior a la muerte y en el instante en que se

produce existe en el patrimonio del ofendido el derecho a pedir la indemnización: "el crédito se

transmite, ya que la víctima muere por su crédito, lo cual no significa que haya muerto antes de

ser acreedora, sino que ha muerto porque se convertía en acreedora". Esta parece ser la postura

más abierta si se tiene en cuenta que la noción de muerte instantánea se revela como un concepto

artificioso que no coincide con la realidad biológica y jurídica de los hechos: "es claro que la

muerte es un daño que la persona padece en vida". Pero, como resalta Carmen Domínguez, lo

decisivo no es tanto si el daño de privación de la vida es sufrido o no por la víctima, sino la función

de la responsabilidad: la pérdida de la vida en cuanto tal es irreparable, y no cabe por tanto que la

acción de reparación sea transmitida a los herederos, a menos que admitamos un enriquecimiento

injusto y que la indemnización en este caso no es reparadora sino punitiva.

No hay inconvenientes en considerar que el derecho a pedir la indemnización ya nacido sea objeto

de legado, al cual se aplicarán las reglas del legado de crédito.

b) Cesionarios

El derecho a pedir indemnización de perjuicios ya devengado puede ser objeto de cesión por acto

entre vivos. El título será venta, donación, transacción u otro cualquiera translaticio de dominio, y

la tradición se hará conforme a las reglas de la cesión de derechos personales. La cesión puede ser

total o parcial.

La cesión procede aunque el daño a reclamar sea de naturaleza moral, ya que la indemnización

tiene un carácter patrimonial y no hay norma que prohíba su transferencia.

Podría aducirse en contra que en tal caso la indemnización pierde su fin reparatorio, ya que va a

una persona que no ha sufrido el daño, pero no es así: la reparación la brinda la ley a la víctima

mediante la atribución de un crédito y reconociéndole el poder de ejecutar las facultades que son

propias de este crédito, entre las cuales se cuenta la de disposición.

El cesionario podrá ejercer la acción de responsabilidad invocando su título.

c) Situación de los acreedores: Se discute sobre el derecho de los acreedores del ofendido a

subrogarse en los derechos de la víctima para con la indemnización pagarse de sus créditos. La

doctrina ha señalado que los acreedores del ofendido no pueden ejercer la acción como

subrogados o sustitutos suyos, pues, según el art. 2466, la acción subrogatoria es procedente sólo

en los casos expresamente contemplados. En Francia, la situación es distinta, ya que la

subrogación de los acreedores en los derechos del deudor es autorizada en forma general.

d) El síndico de quiebras o el acreedor cedido: En caso de que la víctima sea declarada en quiebra

o hace cesión de bienes a varios acreedores, corresponderá al síndico el ejercicio de la acción de

responsabilidad (art. 27 inc. 1º y Nº 10 y art. 246 Ley Nº 18.175). En caso de cesión a un acreedor,

corresponderá a este acreedor el ejercicio de la acción (art. 244 Ley Nº 18.175). Pero debe tratarse

de la indemnización de un daño patrimonial. No estaría autorizado el síndico o el acreedor cedido

a demandar por el daño moral sufrido por la víctima, ya que éste no tiene relación alguna con los

bienes incluidos en la quiebra o la cesión.

3. Las personas jurídicas como titulares de la acción

Las personas jurídicas, de cualquier naturaleza, de derecho público o privado, con o sin fines de

lucro, pueden reclamar la responsabilidad extracontractual cuando el daño afecta a la sociedad o

persona jurídica como un todo. La acción la harán valer los representantes de la respectiva

persona jurídica.

Los socios o miembros no podrían accionar por sí mismos si reciben un daño en cuanto asociados

o integrantes de la persona jurídica. Podrían hacerlo sólo si el daño a la sociedad o corporación les

reporta además un daño personal (por ejemplo, si se publica un balance fraudulento, y el socio

suscribe nuevas acciones sobre la base de dicho balance). Por excepción, la Ley Nº 18.046, sobre

Sociedades Anónimas, permite a los accionistas demandar en nombre y favor de la sociedad,

aunque no tengan su representación legal (art. 133 bis).

A la posibilidad de que la persona jurídica reclame el daño moral nos hemos referido ya al tratar

de este último.

4. La posible titularidad de las "clases de perjudicados"

En el derecho moderno de la responsabilidad, en el que muchas veces se intenta reparar daños

que se han producido respecto de una gran cantidad de víctimas, surge el problema de la posible

agrupación de los demandantes por vías distintas de la tradicional que exigiría el consentimiento

formalizado al demandar de cada uno de los afectados.

En el sistema continental se observa con mucha atención la institución de las acciones de clase

(class actions) admitidas en la litigación del sistema del common law estadounidense y por la cual

se acepta que uno o más miembros de una categoría o clase de personas demande invocando el

interés común, siempre que la clase sea tan numerosa que haga impracticable el litis consorcio,

que se acredite que hay cuestiones de hecho y de derecho comunes a la clase, que las demandas o

excepciones de las partes representativas sean típicas respecto de las demandas o excepciones de

la clase y que las partes representativas protegerán equitativa y adecuadamente el interés de la

clase (Federal Rule 23. Class Actions).

La legitimación de los grupos comienza a aceptarse en el derecho continental. Se entendería que

tienen legitimación para accionar uno o más miembros individuales de un grupo, que actuarían

como representantes o más bien como gestores, cuando exista un interés común que permita

estructurar al grupo y se cuente con la correspondiente legitimación colectiva.

Entre nosotros, no parece que pueda construirse la legitimación procesal de los grupos en

ausencia de norma expresa, entre otras razones por las incertidumbres que podría generar frente

a los mecanismos de tutela de los miembros del grupo que no participan en el proceso y a los que

resultará aplicable la sentencia. Por ello, tendrá que aplicarse el art. 18 del Código de

Procedimiento Civil, que permite la acumulación de acciones que emanen directa e

inmediatamente de los mismos hechos, pero cuyos titulares las interpongan expresamente por sí

o por mandatario común.

II. LA LEGITIMACION PASIVA. EL DEMANDADO

1. Legitimado por participación en el hecho ilícito

Según el art. 2316, la persona obligada a la indemnización "es el que hizo el daño". Se trata

propiamente del autor del hecho dañoso.

En caso de existir pluralidad de autores, hay solidaridad entre ellos; según el art. 2317, si un delito

o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente

responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito (art. 2317 inc. 1º).

Esta norma presenta algunas dificultades de interpretación. Se discute si incluye a los meros

encubridores. Alessandri, Bidart y Fontecilla sostienen la afirmativa; Ducci y Tapia se oponen.

Según esta segunda opinión el encubridor responde sólo en cuanto se aprovecha del dolo ajeno y

hasta concurrencia de ese provecho (así se ha fallado: C. Sup., 5 de julio de 1967, RDJ, t. LXIV, sec.

4ª, p. 175).

Se duda, además, si procede la contribución a la deuda y en qué proporción (es decir, si el que

paga el total tiene derecho a pedir el reembolso a los demás). Algunos piensan que procede la

contribución en proporción a la culpabilidad, otros dicen que esto es imposible de determinar, por

lo que la contribución se hará por partes iguales.

Algunas disposiciones especiales contemplan también la solidaridad en materia de responsabilidad

civil. Los Ministros de Estado se obligan solidariamente por los actos que suscribieren o acordaren

con otros Ministros (art. 36 Const.), los propietarios, directores, editores y administradores son

solidariamente responsables de los daños causados por los delitos que afecten la honra de las

personas (art. 19 Nº 4 inc. 2º Const.), y los jueces responden solidariamente cuando han

concurrido con su voto al hecho o procedimiento del que nace la responsabilidad civil (art. 327

COT).

Por excepción, no hay solidaridad en los casos de daños causados por ruina del edificio (art. 2323)

y por una cosa que cae o se arroja (art. 2328).

La jurisprudencia ha tratado de precisar la responsabilidad solidaria del art. 2317, señalando que

"su presupuesto fáctico es la comisión conjunta de un delito o cuasidelito por dos o más personas"

(C. Sup., 7 de mayo de 1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4ª, p. 63). Por ello, el fallo considera que no

vulnera el precepto la sentencia que al establecer tres delitos de malversación de caudales

públicos independientes entre sí, impone una responsabilidad personal a cada autor.

En cambio, en otro caso en que se establece que un médico recomendó negligentemente una

operación no necesaria a una mujer y otra persona, ejerciendo ilegalmente la medicina, la realizó

produciéndole a la víctima un serio daño, se estimó la existencia de responsabilidad solidaria. Pero

la Corte restringe la solidaridad a una parte de la indemnización a la que condena al encausado

por delito penal (ejercicio ilegal de la medicina) (C. Stgo., 23 de octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII,

sec. 4ª, p. 159). En el mismo caso, el hecho de que la Isapre tuviera en su lista de médicos al

encausado penal la hace responsable como tercero y no como autor, por lo que su responsabilidad

no es solidaria, sino que "es simplemente conjunta, vale decir, independiente de la que

corresponde a los restantes demandados" (C. Stgo., 23 de octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec.

4ª, p. 159). La sentencia condena a la Isapre a una cantidad por indemnización del daño moral

distinta de la que condena a los otros demandados.

Tratándose de la responsabilidad de la empresa que ejecuta obras en la vía pública sin las debidas

señalizaciones, sin que la municipalidad respectiva hubiera cumplido con su deber de vigilancia y

fiscalización, se estima que puede demandarse solidariamente a ambos como coautores del hecho

ilícito que causa el daño (3er Juzgado Civil de Stgo. en sentencia confirmada por C. Sup., 4 de

noviembre de 1993, F. del M. Nº 420, p. 955).

2. Los sucesores mortis causa

El Código Civil declara expresamente que es obligado el autor del daño "y sus herederos" (art.

2316). Por lo tanto, la obligación de indemnizar es de aquellas que se transmiten a la muerte del

deudor a sus sucesores universales (art. 951.2).

Como dato histórico, debe tenerse en cuenta que el Proyecto de 1853 y el Proyecto Inédito de

Código Civil establecían, en cambio, que el heredero no estaba obligado sino en cuanto hubiere

aumentado la herencia por causa del daño. En todo caso, si son varios los autores, la solidaridad

no se transmite a los herederos. Deberá demandarse a cada uno en proporción a la cuota que le

corresponda en la herencia. Si han aceptado con beneficio de inventario, se aplicará la limitación

de la responsabilidad ultra vires que dicho beneficio representa para los herederos.

La responsabilidad se transmite a los herederos, no a los legatarios. Pero nada impide que el

testador haya impuesto el pago de la deuda a un legatario como una carga o gravamen de la

asignación. Ahora bien, aunque el testador haya impuesto esta carga a algún legatario, la víctima

podría demandar directamente a los herederos si lo prefiere (cfr. arts. 1104, 1362 y 1363).

No está claro si podría cederse por acto entre vivos la deuda implicada en la responsabilidad civil.

Debe tenerse en cuenta que en general se estima que nuestro Código Civil no concibe la cesión de

deudas. En cualquier caso, de admitirse la cesión de la deuda de responsabilidad, el demandante,

salvo que haya aceptado la cesión, podría dirigirse tanto contra el cedente o sus herederos como

contra el cesionario.

3. El tercero civilmente responsable por el hecho ajeno

Como ya vimos, no sólo el autor material del hecho dañoso es obligado a la indemnización, sino

también aquella persona que responde por sus hechos, al existir una especie de atribución refleja

de culpa (art. 2320).

También los herederos de este tercero responsable deben considerarse legitimados pasivos, por

aplicación de la regla general de la transmisibilidad de las obligaciones.

4. La persona que recibe provecho del dolo ajeno

Dice el Código Civil que "El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es

obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho" (art. 2316.2). Más que un sujeto pasivo

de responsabilidad, esta persona es sujeto pasivo de una acción de enriquecimiento sin causa, que

tiene su base pero no su fundamento en el delito. Debe restituir no por haber incurrido en culpa o

dolo, sino sencillamente porque ha incrementado su patrimonio sin causa legítima.

Se discute si es necesario acreditar el dolo del autor principal y si debe declararse previamente la

existencia del delito. Algunos están por la negativa; otros piensan lo contrario.

5. La legitimación pasiva de las personas jurídicas

Afirmada la posibilidad de que la persona jurídica responda (cfr. arts. 39 CPP y 58.2 NCPP), y

rechazada la idea de que la persona jurídica sea una mera ficción, carente de voluntad, se discute

sobre cuándo los individuos que actúan por la entidad colectiva comprometen su responsabilidad

civil. Surgen aquí dos tesis que intentan encontrar una fórmula adecuada:

1ª) Teoría de la representación: Los individuos que gestionan son representantes de la persona

jurídica, y sólo pueden obligarla si obran dentro de la órbita de sus poderes.

2ª) Teoría del órgano: La persona jurídica es responsable cuando el delito o cuasidelito ha sido

cometido por las personas naturales o por los consejos en quienes reside la voluntad de la persona

jurídica, según la ley o los estatutos.

La opinión predominante en nuestra doctrina postula la teoría del órgano. Pero se aprecia que es

necesario que el órgano actúe dentro de sus funciones, lo que a nuestro juicio resta utilidad

práctica a la distinción.

La Corte Suprema se ha pronunciado expresamente sobre el punto, aclarando que no es efectivo

que las personas jurídicas no tengan voluntad, ya que ésta radica en sus órganos y por lo tanto es

perfectamente posible que respondan extracontractualmente por hechos propios (C. Sup., 16 de

noviembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, p. 192).

Por cierto, todo lo anterior no empece a que la persona jurídica responda también en virtud de los

arts. 2320 y 2322, es decir, por los delitos o cuasidelitos que cometan los empleados o

dependientes.

6. Los "grupos" no personificados. La responsabilidad colectiva

La legitimación pasiva de los grupos de personas debe diferenciarse de la pluralidad de

demandados que permite la coparticipación en el hecho ilícito por varias personas. Cuando se

habla de responsabilidad colectiva o de grupos se quiere hacer alusión a los casos en los que la

víctima no puede identificar al autor individual o plural del daño, pero, por las circunstancias del

caso, se demuestra que el o los culpables integran un grupo que no se ha organizado como

persona jurídica. En tales casos, se sostiene que la víctima debería poder demandar a cualquiera

de los que conforman el grupo y obtener su reparación, sin perjuicio de la acción de reembolso

que éste pueda tener contra el realmente culpable.

El grupo de personas se debe haber formado para la realización de actividades lícitas, pero que

son susceptibles de causar daños. Se discute si es necesario exigir una concertación previa (por

ejemplo, jugadores, cazadores, equipos de profesionales, vecinos) o basta con la formación

espontánea de la agrupación de la que surgió el daño (asistentes a una manifestación o a un

espectáculo, barras deportivas). En todo caso, es requisito necesario el anonimato del verdadero

responsable: si éste es identificable para la víctima, sólo en él recaerá la legitimación pasiva.

Esta legitimación de los grupos no es extraña a la regulación clásica de la responsabilidad. Así, por

ejemplo, es un caso típico de responsabilidad colectiva la que afecta a los condueños de un edificio

que causa daño por su ruina (art. 2323.2) y a los vecinos que habitan la parte del edificio de la que

una cosa ha caído o ha sido arrojada causando daño a un transeúnte (art. 2328.1). En estos casos,

la ley estima que la responsabilidad no es solidaria, ya que no se trata de coautores, pero sí que

todos los integrantes del grupo responden sea en proporción a su cuota en el dominio, como en el

primer caso, o sencillamente por partes iguales, como en el segundo.

La legitimación pasiva de los grupos es utilizada también por regulaciones modernas. Es lo que

suele suceder con la responsabilidad por productos y por las actividades constructivas. Así, el art.

47 de la Ley Nº 19.496 permite demandar solidariamente al fabricante, importador y primer

distribuidor; el art. 53 de la Ley Nº 18.302, sobre seguridad nuclear, dispone que si son varios los

explotadores, y no puede precisarse de cuál es la responsabilidad, todos serán solidariamente

responsables; los arts. 18 y 19 del D.F.L. Nº 458, de 1975, conforman una especie de grupo de

personajes de la construcción, pero focalizan la imputación en el propietario primer vendedor, el

que puede luego repetir contra el constructor, diseñador, contratista que sea el real responsable

del defecto constructivo.

Aunque en doctrina comparada se ha propuesto generalizar estas reglas y permitir la demanda por

responsabilidad colectiva en otros casos que los autorizados legalmente, nos parece que en

nuestro sistema ello sería improcedente en la medida en que estamos hablando de una suerte de

responsabilidad objetiva, que exime de acreditar culpa individual, que debe ser reservada al

legislador.

7. La deuda de responsabilidad en el régimen económico matrimonial

No siempre el régimen económico matrimonial tiene incidencia en la deuda de responsabilidad. En

los regímenes de separación total de bienes y de participación en los gananciales no produce un

cambio de la legitimación pasiva, ya que será el cónyuge culpable el obligado a reparar el daño

causado. El otro cónyuge no responderá con sus bienes por deudas de responsabilidad de su

consorte.

Pero en el régimen de sociedad conyugal la cuestión es diversa. En este caso existe un patrimonio

social que en principio responde por todas las deudas que afecten a los cónyuges durante la

sociedad, aunque se trate de deudas personales, como lo son las contraídas por delitos o

cuasidelitos cometidos por uno de ellos. De esta manera, los daños causados culpablemente por la

mujer pueden hacerse efectivos en los bienes sociales y del marido (que para terceros no se

distinguen), sobre la base del art. 1740 Nº 3. A mayor abundamiento, el acreedor podrá hacer

efectiva la responsabilidad de la mujer en los bienes reservados del art. 150 o en los que la mujer

administre separadamente en virtud del art. 161 o, incluso, en los bienes propios administrados

por el marido. Esto justamente por tratarse de una deuda personal.

Si la sociedad es obligada al pago de las indemnizaciones, el cónyuge culpable deberá la

correspondiente recompensa. Así lo manda el art. 1748. Lo mismo se aplicará si la deuda de

responsabilidad de un cónyuge se paga con los bienes del otro, como por ejemplo sucederá si el

marido paga con bienes propios las indemnizaciones que debe la mujer.

III. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO

En principio, la acción de responsabilidad civil extracontractual es de competencia del juez de

letras con jurisdicción civil y debe sustanciarse conforme al procedimiento del juicio ordinario.

Aunque lo normal será que el juicio verse sobre la procedencia de la obligación de pagar los

perjuicios y sobre su monto, es posible que la determinación de éstos pueda reservarse para la

ejecución de la sentencia o para un juicio posterior, aplicándose lo dispuesto en el art. 173 CPC.

Alessandri se opone por estimar que la reserva sólo procede para la responsabilidad contractual.

No obstante, alguna jurisprudencia, a nuestro juicio correctamente, sostiene la aplicación de la

norma también a la responsabilidad extracontractual (C. Sup., 28 de junio de 1987, RDJ, t. LXXXIV,

sec. 5ª, p. 217; C. Stgo., 7 de enero de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2ª, p. 3). La Corte Suprema, sin

embargo, ha vuelto a la tesis tradicional en un fallo reciente al casar de oficio la sentencia que

concedía la reserva en materia extracontractual (C. Sup., 24 de enero de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1ª,

p. 23). Debe seguirse el último parecer de Abeliuk, quien sostiene que no hay razón para distinguir

entre responsabilidad contractual y extracontractual para conceder la reserva, pero a condición de

que en el juicio principal se hayan alegado y especificado la naturaleza y contenido de los

perjuicios. La reserva opera sólo para fijar su avaluación económica, esto es, su monto o cuantía.

No basta con la declaración genérica de que procede indemnizar perjuicios, como erróneamente

parece entenderlo la Corte Suprema en el fallo de 15 de septiembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª,

p. 158 (con voto disidente). La responsabilidad sólo puede afirmarse frente a perjuicios

determinados y probados y acreditada la correspondiente relación causal. Lo que puede

reservarse es su avaluación pecuniaria o tasación en dinero.

Cuando el hecho del que surge la responsabilidad es constitutivo de delito, se permite que se

ejerza la acción civil en el mismo proceso penal; lo que resulta obligatorio si la acción civil tiene

por objeto la mera restitución de la cosa (art. 5º CPP; art. 59 NCPP).

En el nuevo proceso penal, si comenzado el juicio oral se sobresee, el tribunal debe continuar con

el juicio para el solo conocimiento y fallo de la acción civil (art. 68.4 NCPP). Si el juicio penal se

termina o suspende, la víctima debe demandar ante el tribunal civil en el plazo de sesenta días y el

proceso se sustancia conforme a las reglas del juicio sumario (art. 68.1 NCPP).

La jurisprudencia había señalado también la necesidad de ejercer la acción civil en el proceso

penal, tratándose de injurias sancionadas por la Ley de Abusos de Publicidad, Ley Nº 16.643 (C.

Stgo., 10 de septiembre de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 2ª, p. 60). En estos casos, la acción se

sustanciaba conforme a las normas del procedimiento criminal respectivo. Hoy esta normativa

está sustituida por la Ley Nº 19.733, de 2001, que se remite al derecho común en materia de

responsabilidad penal por delitos cometidos a través de un medio de comunicación social. Pero el

criterio es aplicable a los delitos especiales que tienen procedimientos especiales.

La acción civil puede ser también de conocimiento de los jueces de policía local si ella se deriva de

faltas o infracciones que son de su competencia o de accidentes del Tránsito (art. 14, Ley 15.231).

Se aplican las reglas del procedimiento respectivo (cfr. art. 9º, Ley 18.297).

La Corte Suprema ha señalado que la ley les confiere a estos tribunales una competencia en

materia civil que es anexa a la contravencional, aunque ella se rige por las normas generales (C.

Sup., 30 de enero de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 1ª, p. 5). Ahora bien, si la demanda no se deduce

oportunamente ante el juez de policía local, o no se notifica dentro de plazo, la acción civil que se

interponga ante el juez ordinario, una vez condenado el infractor, se someterá a las reglas del

juicio sumario (art. 9.5, Ley 18.287).

Otros procedimientos han sido descartados por la jurisprudencia. Así, no sería idóneo para el

ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual el procedimiento laboral (C. Stgo., 28

de enero de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 3ª, p. 51; C. Stgo., 29 de mayo de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec.

3ª, p. 82). Tampoco el proceso penal de calificación de quiebra de un deudor comerciante (C. Sup.,

4 de octubre de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 4ª, p. 133).

En algunas situaciones especiales se requiere una autorización previa para proceder civilmente. Es

lo que sucede respecto de los Ministros de Estado (art. 49 Nº 2 Const.), caso en el que debe

contarse con la autorización del Senado. Respecto de los jueces el mismo tribunal llamado a

conocer de la acción debe pronunciarse previamente sobre su admisibilidad (art. 328 COT).

IV. LA DEMANDA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

La demanda de responsabilidad civil extracontractual debe cumplir con los requisitos previstos por

las reglas procesales pertinentes. Aquí sólo cabe discutir algunos aspectos que son relevantes

desde el punto de vista sustantivo.

Una primera cuestión es si es admisible una demanda que se limite a los perjuicios sufridos por el

demandante sin indicar si se trata de responsabilidad contractual o extracontractual, o invocando

preceptos y fundamentos legales de una y de otra. A nuestro juicio, no existe una acción genérica

de indemnizar perjuicios, sino que acciones específicas que permiten obtener la reparación con

diversos fundamentos. La demanda genérica resulta inadmisible; carecerá de la explicitación de la

causa de pedir, es decir, de los fundamentos de derecho en que se apoya la pretensión (art. 254

CPC) y procederá la interposición de las excepciones dilatorias de ineptitud del libelo y falta de

enunciación de las peticiones que se someten al fallo del tribunal. Lo mismo sucede si la demanda

mezcla indiscriminadamente fundamentos de derecho contractual y de derecho extracontractual.

Como ya hemos visto, sólo es aceptable en nuestro derecho el cúmulo de opción que reconoce

como facultad la de elegir entre acciones, no entre aspectos normativos de una y otra (C. Stgo., 29

de mayo de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2ª, p. 51).

Una vez hecha la elección en la demanda, no habrá posibilidad de variarla en el escrito de réplica

ni en las demás gestiones del juicio. Si el tribunal estima que no concurren los presupuestos de la

responsabilidad invocada en la demanda, debe desestimarla sin que sea admisible que entre a

considerar la existencia del régimen de responsabilidad no invocado por el actor. En caso

contrario, incurrirá en ultra petita; así se ha fallado (C. Sup., 18 de agosto de 1999, RDJ, t. XCVI,

sec. 1ª, p. 91).

Por cierto, las acciones con fundamento incompatible pero basadas en los mismos hechos pueden

deducirse en una misma demanda, pero sólo en forma subsidiaria (art. 17.2 CPC). El juez

necesariamente deberá resolver la demanda principal y sólo cuando desestime ésta podrá entrar a

ponderar la demanda subsidiaria.

La cuestión suele presentarse en el campo de la responsabilidad médica. Así en el caso fallado por

la Corte Suprema con sentencia de 29 de septiembre de 1998 (RDJ, t. XCV, sec. 1ª, p. 157), se

habían presentado dos acciones en un caso en el que se alegaba mala praxis médica con resultado

de muerte del paciente: por la vía principal se demandó la responsabilidad extracontractual y por

la vía subsidiaria la contractual. Aunque la Corte hace algunas consideraciones sobre los

presupuestos de ambas responsabilidades (cons. 13º), desestima el recurso por estimar que no

hay violación a las leyes reguladoras de la prueba.

La acción de responsabilidad civil extracontractual es deducible también mediante reconvención,

por aplicación de las reglas generales.

Se ha planteado la cuestión de si es posible ampliar la demanda durante el juicio frente a la

aparición de nuevos daños que no se conocían al momento de su interposición. Por la negativa se

pronuncia Rodríguez, al estimar que la acción se fija al momento de su ejercicio y que conspiraría

con la certeza jurídica aceptar la variación. Por lo mismo se opone a que el nuevo daño se

pretenda recuperar por medio de otras demandas contemporáneas al primer juicio (cabría

litispendencia) o posteriores a la sentencia (se opondría la cosa juzgada). Nos parece que

Rodríguez acierta en cuanto a si se trata de un daño realmente nuevo y no alegado en la demanda.

Pero si se trata solamente de la agravación de un daño comprendido, aunque genéricamente, en

la demanda, podría ser alegado en el escrito de réplica o en segunda instancia. En el fondo, no se

trata sino de aplicar la norma general del art. 312 del Código de Procedimiento Civil.

V. EL OBJETO DEL PROCESO. LA REPARACION

1. Formas de reparación

La reparación puede ser "en especie" o in natura: ejecución de actos o adopción de medidas que

hagan desaparecer el daño; o "en equivalente": el daño se compensa por un sustituto, que

generalmente es una suma de dinero.

Como señala De Angel, la reparación en equivalente es la indemnización propiamente dicha, ya

que el dinero es un medio apto para satisfacer o reponer todo tipo de intereses y entonces "el

resarcimiento por equivalente consiste en el pago de una suma pecuniaria que juega a modo de

valoración o ‘precio’ del daño ocasionado".

La víctima tiene facultad para elegir en la demanda la forma de reparación que prefiera, de

manera que podría hablarse de un cierto derecho de la víctima de exigir "la supresión del ilícito"

por medidas no patrimoniales. Este derecho sin embargo tiene sus límites. Así, se entiende que la

reparación en especie sólo podrá exigirse si es materialmente posible acceder a ella y siempre que

no cause un daño desproporcionado y excesivamente gravoso al demandado.

El Código Civil italiano consagra expresamente el derecho del perjudicado a optar por la

reparación in natura, pero faculta al juez para controlar esta demanda si resulta excesivamente

onerosa para el deudor (art. 2058).

La doctrina francesa se pregunta si puede el demandado imponer la reparación en especie,

cuando el demandante ha preferido la indemnización pecuniaria. Se piensa que sí, ya que la

víctima no podría preferir el mantenimiento del estado de cosas ilícito a cambio de un pago en

dinero. Pero en todo caso el juez conservará la facultad de indemnizar pecuniariamente el daño ya

realizado.

2. Extensión de la reparación

a) Principio general: la reparación integral

El principio general es que la reparación debe ser completa: debe indemnizarse todo el daño que

sea consecuencia directa del hecho ilícito. Este es el principio de la reparación integral del daño.

De acuerdo con esto, la reparación debe comprender:

1º) El perjuicio patrimonial: El daño emergente y el lucro cesante (se aplica el art. 1556, aunque

esté pensado para la responsabilidad contractual; C. Sup., 19 de junio de 1928, RDJ, t. XXVI, sec.

1ª, p. 234).

2º) Los perjuicios no patrimoniales, entre los que caben el dolor psíquico, el daño corporal o

biológico, la lesión de derechos de la personalidad, y otros rubros ya analizados.

Tradicionalmente se sostiene que en sede de responsabilidad extracontractual se deben

indemnizar tanto los perjuicios previstos como los imprevistos: aquí, al revés, no se aplicaría el art.

1558, ya que, según dice Alessandri, todos los perjuicios son imprevistos. Es efectivo que deben

indemnizarse todos los perjuicios, aunque no hayan sido previstos por el actor, pero debe

considerarse que uno de los factores que permiten construir el vínculo de causalidad es la

previsibilidad objetiva de los daños resultados del hecho ilícito. De manera que lesiones que eran

absolutamente imprevisibles según la experiencia general y tomando en cuenta el modelo de un

hombre prudente colocado en las mismas circunstancias no serán reparables, ya que no pueden

imputarse al hecho del actor (por defecto de causalidad).

En esta materia, el art. 1558 CC pareciera contener una contradicción, ya que atribuye al que

incumple dolosamente un contrato la responsabilidad por todos los perjuicios "que fueren una

consecuencia inmediata o directa", aunque no hubieran podido preverse al tiempo del contrato. Si

se aplica el criterio de previsibilidad objetiva, resultaría un contrasentido, ya que si los perjuicios

son absolutamente imprevisibles para un hombre medio, no pueden considerarse consecuencia

(efecto directo) de ese incumplimiento. Si se analiza la doctrina de Pothier en la cual se funda este

precepto, puede advertirse que cuando el Código habla de perjuicios que no pudieron preverse no

se está refiriendo a los perjuicios absolutamente imprevisibles, sino a los que aun siendo

previsibles en el contexto general de las circunstancias, no lo son atendida la distribución de

riesgos que establece el contrato (considerada a la época de su celebración). Por eso, por ejemplo,

si alguien vende a sabiendas una vaca que sufre una enfermedad contagiosa, no sólo será

responsable del daño que le causará al comprador la pérdida de la vaca enferma (riesgo previsible

según el marco contractual), sino también del contagio que la vaca enferma provoque en el

ganado (riesgo imprevisible en el marco contractual en el que no se dejaba constancia alguna de

que la vaca del comprador iba a convivir con su ganado, pero previsible en el marco de la

experiencia y circunstancias generales de la vida).

Se ha sostenido que la avaluación de los perjuicios debe hacerse en relación con el hecho ilícito del

cual se generan. Pensamos que los perjuicios se fijan en el momento del delito o cuasidelito, pero

bien puede el juez avaluarlos (esto es, traducirlos en dinero) al momento de dictar sentencia.

b) Reducción de la indemnización

1º) Por disposición legal especial

El art. 2331 señala que las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no

dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente

o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero. Es decir, para las conductas lesivas de la honra de

las personas se limita la extensión de la reparación, que deberá circunscribirse al daño

patrimonial. Se excluye la indemnización del daño moral.

La razón de la limitación puede residir en evitar los litigios, en una época en la que los insultos o

agresiones eran ordinariamente verbales y no podían afectar en forma tan seria la psique de un

individuo. La norma parece carecer de fundamento en una sociedad de masas donde los efectos

de imputaciones injuriosas pueden ser devastadores por los incisivos medios a través de los cuales

se pueden difundir.

La jurisprudencia más reciente ha intentado restringir esta limitación, cuya justificación no es clara

en la actualidad. Para ello se ha utilizado la norma del art. 34 de la -ya derogada- Ley Nº 16.643,

sobre Abusos de Publicidad, que permitiría expresamente demandar perjuicios morales (C. Stgo.,

mayo de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 4ª, p. 109). Lo mismo puede aplicarse ahora de acuerdo con el

texto del art. 40 de la Ley Nº 19.733.

En algún caso los tribunales se han resistido a aplicar esta limitación por considerarla contraria a la

equidad: "Atentaría, pues, a los principios generales del derecho, contenidos por ejemplo en el art.

2329, ya citado, y a la equidad natural, que un hecho vejatorio, constitutivo no sólo de delito civil,

sino incluso de uno penal, pueda quedar, a diferencia de lo que sucede con los cuasidelitos, sin

que se indemnice el daño moral sufrido por el ofendido" (C. Stgo., 16 de abril de 1991, RDJ, t.

LXXXVIII, sec. 4ª, p. 29).

No obstante, la cuestión sigue siendo debatida. Así, la Corte Suprema durante 1996 se pronunció

en casos similares de un modo contradictorio: mientras se niega a dejar sin aplicación el art. 2331

en un caso en que la empresa demandada había cortado la energía eléctrica al demandante

imputándole conexiones fraudulentas (C. Sup., 16 de diciembre de 1996, G.J. Nº 198, p. 20);

descarta la aplicación de la norma cuando se trata de la calumnia de robar en supermercado: "El

artículo 2331 del Código Civil se refiere a la indemnización pecuniaria por daño emergente y lucro

cesante, a la que hace alusión expresa, pero no a la indemnización del daño moral cuya fuente es

el artículo 2314 del Código Civil, que obliga al que ha cometido un delito o un cuasidelito a una

indemnización, sin limitar su alcance, lo que, por lo demás, está acorde con el art. 10 del Código de

Procedimiento Penal..." (C. Sup., 2 de abril de 1996, F. del M. N° 449, p. 785).

La reciente doctrina tiende también a calificar de injustificada esta limitación: "A nuestro entender

-escribe Diez- el art. 2331 del Código Civil es una norma eminentemente injusta, que resiente los

cimientos de la responsabilidad civil extracontractual, al imponer a una persona la obligación de

soportar gratuitamente ciertas consecuencias nocivas de un hecho ilícito que la afectó, por cuanto

en muchos casos la única posibilidad de resarcimiento que tiene la víctima de un atentado al

honor o crédito es la indemnización pecuniaria del daño moral sufrido, lo que precisamente le

impide el legislador". Concordamos con este planteamiento. En verdad, bien puede sostenerse

que esta limitación se revela como inconstitucional, a la luz de los preceptos de los Nos 1 y 4 del

art. 19 de la Constitución, que consagran la protección de derechos de la personalidad como la

integridad psíquica y el honor e intimidad de las personas.

Otro caso de limitación legal de la responsabilidad está contenido en el art. 115 del Estatuto

Administrativo, Ley Nº 18.334, de 1989, que establece que el funcionario público destituido que

después es absuelto y que no es reincorporado tiene derecho a una indemnización única por los

daños y perjuicios que la medida disciplinaria le haya irrogado, que ascenderá a la remuneración

que le habría correspondido percibir en su cargo durante el tiempo que hubiere permanecido

alejado de la Administración, hasta un máximo de tres años. Se trata de un caso de indemnización

tasada legalmente.

2º) Por concurrencia de culpa de la víctima

Norma importante en nuestro sistema de responsabilidad civil extracontractual es la que establece

el art. 2330 del Código Civil, por el cual se toma en cuenta que en el hecho dañoso puede haber

tenido parte la misma negligencia de la víctima, produciéndose así una suerte de compensación de

culpas, al disponer la ley la posibilidad de reducir la indemnización del daño frente a la exposición

imprudente de la víctima al daño causado.

3º) Por falta de la víctima del deber de mitigar los daños

La doctrina comparada ha puesto de relieve que el perjudicado no está exento también de

deberes una vez ocasionado el daño y en el tiempo en que se despliega su desarrollo. Una

conducta suya de mero espectador, en previsión de cuantiosas indemnizaciones, sería contraria al

principio de buena fe. Por eso, se señala que la víctima debiera actuar, en la medida en que no le

represente una exigencia desproporcionada o lo exponga a nuevos peligros, para moderar, paliar o

extinguir las consecuencias dañosas de la conducta nociva. Los daños que resulten de la falta de

este deber no se comprenderán en la indemnización.

4º) Por compensación del lucro obtenido por la víctima

No es imposible de concebir que la víctima pueda obtener, además de los perjuicios, una causa de

ganancia. Por ejemplo, si la víctima vende los materiales que dejó la ruina del edificio derrumbado

o si se aprovechó del guano que depositaron los animales que pisotearon el terreno del

perjudicado. Vulneraría el principio del enriquecimiento sin causa si no se descontaran estos

lucros de la indemnización que debe el autor. Se habla así de la necesidad de compensar el lucro

con el daño (compensatio lucri cum damno) o de la no subsistencia del daño resarcible en el

monto del lucro.

c) La determinación del resarcimiento del daño moral

Se trata de un problema delicado, ya que justamente por tratarse de un daño no patrimonial o

pecuniario resulta complejo hacer una avaluación exacta de él para fijar un resarcimiento

pecuniario.

En esta materia no queda más que entregar la decisión al libre arbitrio del juez, el que deberá

determinar la indemnización que proceda por daño moral buscando cumplir con la justicia y la

igualdad. No obstante, se hace necesario que las sentencias condenatorias fundamenten

claramente la existencia y acreditación de los perjuicios, así como la categoría precisa a la que

ellos pertenecen en el caso bajo litigio (daño corporal, sufrimiento psicológico, lesión a un derecho

de la personalidad, etc.). Las indemnizaciones por daño moral "en globo", absolutamente

subjetivas y variables por entender el daño moral sólo como el dolor psicológico, y prescindiendo

de la necesaria prueba del respectivo daño, conspiran en nuestra jurisprudencia para una

adecuada estimación del daño no patrimonial.

Los sistemas de tarificación legal del daño corporal, articulados en algunas legislaciones como la

española para los accidentes por vehículos a motor, pueden tender a la uniformidad de criterios

judiciales. No obstante, tales sistemas, sobre todo si son obligatorios, son resistidos por la doctrina

y por la misma jurisprudencia. En España, el Tribunal Supremo llegó a declarar inconstitucionales

incluso los llamados "baremos" de recomendación o voluntarios por invadir la función judicial de

decidir en cada caso la reparación integral del daño. Se critica también que esta limitación legal de

la avaluación del daño no sólo beneficia a las compañías de seguro implicadas, sino a los autores

de los ilícitos, de modo que las víctimas terminan pagando parte de los costos de los accidentes,

con lo cual estos costos se externalizan y se desligan de las actividades económicas que los

producen.

En nuestra opinión, frente a imputaciones objetivas o de responsabilidad por riesgo, es prudente

establecer marcos de valoración legal que permitan el negocio asegurativo. De lo contrario, la

impredecibilidad de las indemnizaciones hará subir las primas a costos que pueden implicar una

reticencia para abordar actividades que, aunque riesgosas, son necesarias y productivas. Pero la

tarificación legal debe ser siempre un mínimo, sobre el cual pueda reclamarse y obtenerse una

indemnización mayor si se acredita el dolo o la culpa del agente causante del daño conforme a las

reglas generales.

d) La reajustabilidad de la indemnización

Hoy se afirma sin discusión que el valor del daño debe también reajustarse para que la

indemnización repare completamente el menoscabo sufrido por la víctima.

El fenómeno inflacionario y la desvalorización del dinero motivó el problema de la reajustabilidad

del daño solicitado, a lo que se ha sumado la procedencia del pago de intereses.

Antiguamente, la Corte Suprema se negó a reajustar las pensiones de rentas vitalicias otorgadas a

las víctimas a título de indemnización, invocando que la depreciación monetaria no es fuente de

obligaciones y que actualizar esas pensiones lesionaba la cosa juzgada (C. Sup., 23 de diciembre de

1963, F. del M. Nº 61, p. 282). Superado el principio nominalista en nuestra legislación civil, hoy la

corrección monetaria se impone sin discusiones. Se ha conseguido una unanimidad jurisprudencial

respecto a la procedencia de reajuste y de la aplicación del Indice de Precios al Consumidor como

unidad de medida para calcularlo (C. Sup., 7 de mayo de 1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4ª, p. 63). Se ha

dicho que infringe la ley la sentencia que deniega reajustar la cantidad percibida ilícitamente por el

reo conforme al Indice de Precios al Consumidor al no otorgar una verdadera reparación de todo

el daño experimentado (C. Sup., 10 de enero de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 4), y que no basta la

fijación de intereses sin que se indique la reajustabilidad de la indemnización solicitada (C. Sup., 28

de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 4ª, p. 43). Se ha fallado incluso que no empece que la

reajustabilidad se haya solicitado en un escrito posterior a la demanda (C. Sup., 25 de julio de

1974, F. del M. Nº 190, p. 180) y que no incurre en ultra petita la sentencia que concede

reajustabilidad a la indemnización, aunque la parte demandante no lo hubiera solicitado

expresamente en su libelo (C. Stgo., 17 de julio de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2ª, p. 96). En todo caso,

si la determinación de los perjuicios se ha reservado para la ejecución del fallo, no procede la

revalorización mientras no quede ejecutoriada la sentencia que los fije, por no estar en mora el

deudor (C. Stgo., 30 de diciembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, p. 124).

No existe un índice de uso obligado para el juez a efectos de establecer la corrección monetaria.

En la práctica, se utiliza el Indice de Precios al Consumidor calculado por el Instituto Nacional de

Estadísticas, pero bien se podrían ocupar otros tipos de medidas, como la Unidad de Fomento o la

Unidad Tributaria Anual o Mensual.

e) Procedencia del pago de intereses

El juez puede condenar al pago de intereses, si así se ha solicitado en la demanda. A él le

corresponderá fijar la tasa y la fecha desde que comenzarán a correr, siempre con posterioridad a

la perpetración del hecho.

La jurisprudencia considera que, además de la reajustabilidad, deben considerarse los intereses, y

que éstos deben computarse para que la indemnización sea completa (C. P. Aguirre Cerda, 17 de

septiembre de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 4ª, p. 227; C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t.

LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141). Se ha fallado que los intereses que el juez ordena pagar desde la

notificación de la demanda no son moratorios, sino una indemnización compensatoria de

perjuicios comprendida dentro de la regulación que los jueces hacen y aprecian libremente para

satisfacer el daño causado (C. Sup., 14 de junio de 1945, RDJ, t. XLIII, sec. 1ª, p. 26). Para evitar una

doble indemnización, los intereses deben corresponder a aquellos que la ley señala para

operaciones reajustables (C. Stgo., 9 de mayo de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 151).

No obstante, la procedencia de intereses debe ser discutida. Hay que distinguir entre intereses

compensatorios y moratorios. A nuestro juicio, con razón se ha hecho ver que no corresponde

condenar al demandado al pago de intereses compensatorios, ya que éstos son frutos civiles de un

capital que se ha colocado en una situación que le permite fructificar (es decir, han sido invertidos

o negociados) y esto no ocurre cuando se otorga una suma de dinero que intenta reponer el daño

causado. Así, por ejemplo, el dueño de un automóvil de alquiler que ha sido dañado por otro sólo

puede cobrar el monto del daño emergente y del lucro cesante, pero no los intereses de esas

sumas. Ahora bien, una vez determinada la indemnización en dinero y hecha exigible la obligación

de su pago, procederá el pago de intereses moratorios, porque aquí sí podrá suponerse que, de no

haber mediado la demora en el pago, el demandante hubiera podido haber invertido el capital y

obtener una rentabilidad financiera.

f) Diversidad de criterios sobre el cómputo de reajustes e intereses

Donde se ha abierto un campo de profundas discrepancias es respecto de los momentos que han

de tomarse en cuenta para calcular el monto del reajuste y también desde cuándo han de correr

los intereses. Se pueden reconocer, a lo menos, cinco posiciones en la materia:

1º) Desde la comisión del delito o cuasidelito

Una primera opción es la que consiste en estimar que el momento inicial lo configura la fecha en

que ocurrió el hecho dañoso (C. Sup., 28 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 4ª, p. 43; C. Stgo., 9

de mayo de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 151; C. P. Aguirre Cerda, 17 de septiembre de 1982,

RDJ, t. LXXIX, sec. 4ª, p. 227; C. Sup., 10 de octubre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 240). El

criterio se ha aplicado especialmente respecto de los delitos aduaneros (C. P. Aguirre Cerda, 10 de

abril de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 57; C. Sup., 9 de mayo de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 67).

2º) Desde la presentación o notificación de la demanda

Otro criterio que cuenta con amplio respaldo jurisprudencial es tomar como fecha de inicio del

cómputo el de la presentación o notificación de la demanda de reparación del daño (C. Sup., 14 de

junio de 1945, RDJ, t. XLIII, sec. 1ª, p. 26; C. Sup., 19 de junio de 1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4ª, p. 87;

C. Stgo., 21 de marzo de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 35; C. Sup., 27 de octubre de 1983, RDJ, t.

LXXX, sec. 4ª, p. 121; C. Sup., 13 de octubre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 109). Se aplica

también este criterio si lo solicitado es la indemnización del daño moral. Se ha dicho que si en la

demanda se expresa que los valores solicitados por daño moral se han considerado sobre la base

del valor monetario al momento de su presentación, la cantidad en la que el tribunal la avalúa

debe ser reajustada desde la fecha de su notificación hasta su pago. Y se ha aclarado que si son

dos los sujetos responsables solidarios, el reajuste ha de computarse desde la última notificación

(C. Sup., 28 de diciembre de 1981, con aclaración de 28 de enero de 1982, F. del M. Nº 277, p.

581).

3º) Desde la sentencia definitiva

Un tercer criterio es el que considera como momento inicial para el cómputo la fecha de la

sentencia que establece la indemnización (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec.

4ª, p. 138; C. Sup., 12 de agosto de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 120). Se ha respaldado este

criterio observando que en materia extracontractual no puede haber mora, sino con posterioridad

a la fecha en que adquiere el carácter de firme la sentencia condenatoria (C. Sup., 18 de enero de

1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 1ª, p. 12). La solución es aplicada sobre todo en lo referente al daño

moral (C. Stgo., 26 mayo 1981, RDJ, t. LXVIII, sec. 2ª, p. 67; C. Stgo., 16 de agosto de 1984, RDJ, t.

LXXXI, sec. 4ª, p. 140; C. P. Aguirre Cerda, 11 de julio de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 123; C. Sup.,

20 de enero de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 5).

Además de la reajustabilidad del daño moral se incluye también el cálculo de intereses desde la

misma fecha. La indemnización del daño moral establece un fallo confirmado por la Corte

Suprema (2º Juzgado de Concepción, confirmada en queja por C. Sup., 15 de diciembre de 1983,

RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p. 128), se debe pagar "con más los reajustes que experimente el índice de

precios al consumidor entre la fecha de esta sentencia, toda vez que la regulación del daño se hizo

prudencialmente en el día de hoy, y la de su pago, con más los intereses legales entre el mismo

período". En otra oportunidad, sin embargo, la Corte de Santiago ordenó reajustar la

indemnización del daño moral desde la fecha de la sentencia, pero sin intereses (C. Stgo., 23 de

marzo de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, p. 11).

4º) Desde la sentencia de primera instancia

Existe un fallo en que se acoge este criterio. La Corte de Santiago juzgó que la indemnización debe

pagarse reajustada "... entre la fecha del fallo de primera instancia y la del pago efectivo" (C. Stgo.,

17 de diciembre de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 267). Se acoge la opinión de Fernando Fueyo,

quien piensa que se deben reajustes e intereses desde el instante en que el juez fija el "quantum"

que debe pagarse, es decir, desde la fecha de notificación de la sentencia de primera instancia.

5º) Criterio mixto: según la naturaleza del daño indemnizable

Un quinto criterio es mixto, ya que combina las soluciones antes mencionadas, dependiendo de la

naturaleza del daño que se ordena reparar. Así se ha juzgado que el reajuste y los intereses se

cuentan, tratándose del daño moral, "desde la fecha del presente fallo" en cambio, los intereses

del daño emergente "se calcularán sobre la cantidad reajustada desde la fecha del ilícito" (C. Stgo.,

4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141). En otra oportunidad, para el daño

material se atiende a la fecha de la demanda y para el daño moral a la dictación del fallo (C. Stgo.,

22 de abril de 1987, G.J. 1987, t. 82, Nº 1, pp. 78-79).

En alguna ocasión se ha dicho que los daños patrimoniales deben reajustarse desde la fecha de

notificación de la demanda, y el daño moral desde la fecha de la sentencia (C. Stgo., 30 de

diciembre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2ª, p. 129).

De acuerdo con otro fallo, esta vez de la Corte de Apelaciones de Rancagua, el daño pecuniario ha

de reajustarse desde la fecha en que se produjo el menoscabo patrimonial. Así, el daño material

debe reajustarse desde la fecha de la factura del funeral de la víctima, y la indemnización del daño

moral desde la sentencia, todo con intereses desde el mismo período (C. Rgua., 18 de marzo de

1988, RDJ, t. LXXXIII, sec. 4ª, p. 36).

Otra distinción que se observa es la de reajustabilidad del daño moral y los intereses

correspondientes a esta indemnización. Mientras para la primera se toma como fecha la de la

sentencia que la establece, los intereses se ordenan pagar desde que ella quede ejecutoriada (C.

Stgo., 23 de octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 159). Lo mismo puede apreciarse en otra

sentencia que respecto de la indemnización del daño moral por lesión corporal, dispone reajuste

entre la fecha en que se dicta la sentencia y el pago efectivo, e intereses a contar de que el fallo

quede ejecutoriado (C. Stgo., 3 de octubre de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 4ª, p. 135).

Como puede comprobarse, sobre esta materia reina la más completa disparidad de criterios, no

habiéndose decantado la jurisprudencia por ninguna de estas soluciones. Pareciera que se atiende

a cada caso concreto para determinar el punto, lo que suscita una notable incertidumbre desde

todo punto de vista perturbadora.

A nuestro entender, el criterio más razonable es propiciar que el cómputo de la reajustabilidad,

tratándose de daños patrimoniales, opere desde el momento en que el juez se sitúa para

avaluarlo. Si ese momento es el del hecho ilícito o el surgimiento del daño, desde allí procederá el

reajuste; En este sentido, en cambio, si la avaluación del perjuicio la hace el juez al momento de

dictar sentencia, como sucede con los daños morales, la reajustabilidad deberá computarse desde

la fecha de su notificación. Debe tratase de la sentencia que establezca la indemnización de

manera definitiva (puede ser de primera o segunda instancia o de reemplazo dictada por la Corte

Suprema que acoge una casación). Si se trata de sentencia de primera instancia que es modificada

en el monto por una sentencia de Corte de Apelaciones, el reajuste se contará desde esta última.

Los intereses, siendo moratorios, se contabilizarán desde que la obligación de pagar la

indemnización se ha hecho exigible, es decir, desde que la sentencia definitiva queda ejecutoriada.

Si la avaluación de los perjuicios se reserva para la ejecución del fallo, no hay mora mientras no

sean determinados (C. Stgo., 30 de diciembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, p. 124).

VI. EXTINCION DE LA ACCION DE RESPONSABILIDAD

1. Consideraciones generales sobre la extinción

La acción para exigir la responsabilidad extracontractual se extingue al igual que la de todos los

derechos personales o créditos. Es conveniente, no obstante, analizar algunas particularidades,

respecto de algunos modos de extinción, como la renuncia, la transacción y la prescripción.

2. Renuncia

Es perfectamente aplicable el art. 12 del Código Civil a la renuncia de la acción para perseguir la

responsabilidad civil. Así lo confirman el art. 28 CPP y el art. 56 NCPP, que declaran la extinción por

renuncia de la acción civil derivada de cualquiera clase de delitos. La renuncia sólo podrá afectar al

renunciante y a sus sucesores (art. 29 CPP; art. 57 NCPP); como todo acto jurídico, posee efectos

relativos.

La acción se extingue por renuncia cuando ésta toma la forma de un desistimiento de la demanda

(art. 157 CPC).

3. Transacción

Este modo de extinguir la responsabilidad extracontractual lo admite expresamente el Código

Civil: "La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito, pero sin perjuicio de

la acción criminal" (art. 2449).

En el Nuevo Código Procesal Penal si esta transacción se realiza entre imputado y víctima y recae

sobre los daños provocados por tres tipos de delitos: aquellos que protegen bienes jurídicos

patrimoniales disponibles, lesiones menos graves y todos los delitos culposos, junto con

extinguirse la acción civil, al ser aprobado el "acuerdo reparatorio" por el juez, se determina

también la extinción de la responsabilidad penal (art. 242 NCPP). Nos parece criticable que se

transgreda así el carácter público de la acción penal y su necesaria indisponibilidad por

transacción.

El acuerdo reparatorio (transacción) aprobado será ejecutado ante el juez de garantía, de acuerdo

con el procedimiento para la ejecución de las resoluciones judiciales (arts. 233 y ss. CPC). No es

resoluble ni al parecer anulable: "no podrá ser dejado sin efecto por ninguna acción civil" (art.

243.2 NCPP).

4. Prescripción

a) Prescriptibilidad de la acción

Existe una norma general que regula el plazo y la forma de computarlo: "Las acciones que concede

este título por daño o dolo prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto"

(art. 2332).

Se ha resuelto que la prescripción rige tanto para la responsabilidad emanada de un delito o

cuasidelito civil como de un hecho punible penalmente (C. Sup., 25 de abril de 1986, F. del M. Nº

329, sent. 19, pp. 149-156).

Además, por tratarse de un precepto de derecho común, la prescriptibilidad de la acción del art.

2332 y su plazo deben regirse también para regímenes sectoriales de responsabilidad que no

contemplen reglas expresas sobre el particular. Así se ha entendido para la responsabilidad del

Estado (C. Stgo., 30 de agosto de 2002, G.J. Nº 266, p. 92), aunque el punto es controvertido.

b) Cómputo del plazo

En relación con el plazo se ha planteado el problema de la determinación del momento inicial

cuando el hecho dañoso tiene una prolongación en el tiempo.

En un caso reciente, la Corte de Apelaciones de Santiago consideró que la prescripción comienza a

correr desde que se comete el hecho ilícito, y no desde la fecha en que se ocasiona el daño (C.

Stgo., 18 de abril de 1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 2ª, p. 29). Pero la Corte Suprema, acogiendo un

recurso de queja, desestimó la excepción de prescripción interpuesta por el Fisco por entender

que cuando el hecho ilícito consta de una serie encadenadas de acciones, el plazo se cuenta desde

que termina el período de ejecución: se trataba de una serie encadenada de hechos que el

Gobierno a través de sus agentes iniciaron con la detención y arraigo del barco de propiedad del

demandante y prosiguieron con la secuencia de otros encaminados a causar desprestigio,

deshonra y descrédito de éste (C. Sup., 6 de noviembre de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 5ª, p. 326). De

ello se deduce que, tratándose de hechos ilícitos concatenados entre sí y que conforman una

cierta unidad, la prescripción debe correr desde el último de ellos.

Estimamos con Abeliuk que la prescripción debe correr desde que se completa el hecho dañoso

con la producción global del daño. Los daños secundarios y consecuenciales que se produzcan con

posterioridad al cuadrienio del art. 2332, no serán reclamables.

c) Suspensión de la prescripción

Se discute si procede la suspensión de esta prescripción de cuatro años. Tradicionalmente, se ha

sostenido que se trataría de una presunción de corto tiempo especial y que por tanto se aplicaría

el art. 2524, que declara la improcedencia de la suspensión. Así lo estiman Alessandri y Abeliuk.

En este sentido, se pronuncia una sentencia de la Corte de Santiago (C. Stgo., 7 de julio de 1988,

RDJ, t. LXXXV, sec. 2ª, p. 63).

En cambio, otra sentencia de la misma Corte se decanta por la posición contraria, estimando

inaplicable la disposición del art. 2524 en razón de que ella se refiere a los "actos o contratos", y

en cambio la prescripción que regula el art. 2332 se refiere a hechos y no a negocios jurídicos: "Al

emplear el legislador en el art. 2332 del Código Substantivo el vocablo "acto" lo refiere,

únicamente, al hecho jurídico voluntario realizado sin la intención de producir efectos de derecho,

en este caso, delito o cuasidelito ... Atendida la diferencia fundamental entre ambos tipos de

actos, estima el Tribunal que la referencia del art. 2524 a ‘ciertos actos o contratos’ no comprende

a los delitos y cuasidelitos, pues, para incluirlos debió hacerse en forma inequívoca. No

habiéndose hecho así, no cabe considerar la prescripción establecida en el art. 2332 del Código

Civil entre las de corto tiempo a que se refiere aquel artículo, sino reconocer que ella se rige por

las reglas generales de la prescripción ordinaria, siéndole, en consecuencia, aplicable el art. 2509

de dicho Código" (C. Stgo., 12 de enero de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 2ª, p. 1). Las razones de la

Corte son fundadas y parecen justas.

d) Interrupción. Normas especiales para el proceso penal

La interrupción de la prescripción de la obligación que emana de la responsabilidad

extracontractual se rige por las reglas generales. No obstante, presenta ciertas particularidades

cuando la acción civil no se ejerce en forma independiente, sino dentro de un procedimiento penal

o infraccional.

Cuando la acción civil se deduce en un proceso penal conforme al anterior Código de

Procedimiento Penal, la prescripción tiene dos formas de interrupción:

1º Interposición de la acción civil durante el sumario: El ejercicio de la acción civil durante el

sumario, debidamente cursada, interrumpe la prescripción. Esta interrupción, sin embargo, está

sujeta a la formalización de esa acción que debe hacer el querellante en el mismo escrito en que

se adhiere a la acusación, según el art. 428 CPP. Si no lo hace, continuará la prescripción como si

no se hubiera interrumpido (art. 107 bis CPP). Ya antes de la reforma de la Ley Nº 18.857, de 6 de

diciembre de 1989, que incorporó la norma del art. 107 bis CPP, la jurisprudencia había resuelto

que la querella en el proceso penal servía como interrupción, aunque la ley no lo estableciera de

un modo expreso.

2º Rechazo de la demanda por vicios formales: Si se rechaza la demanda por vicios formales, sin

resolver el fondo de la acción deducida, se entiende "suspendida" la prescripción en favor del

demandante civil, desde que interpuso la demanda civil o, en su caso, desde que se constituyó en

parte civil. De este modo, la acción podrá renovarse ante el juez de letras (art. 450 bis CPP).

En el Nuevo Código Procesal Penal también se han adoptado reglas sobre la interrupción de la

prescripción por la interposición de la demanda en el proceso penal. En primer lugar, se dispone

que una vez formalizada la investigación, la víctima puede preparar la demanda o constituirse en

parte civil, lo que produce la interrupción de la prescripción a condición de que la demanda se

deduzca oportunamente. Se establece, por otro lado, que si antes de comenzar el juicio oral, el

procedimiento continúa conforme a las reglas del procedimiento abreviado, o si, por cualquier

causa, el proceso penal se termina o suspende sin que se falle la acción civil oportunamente

deducida, la prescripción seguirá interrumpida siempre que la víctima presente su demanda ante

el juez civil en el plazo de sesenta días desde que queda ejecutoriada la resolución que dispone la

suspensión o terminación del procedimiento penal. La acción civil en este caso se sustancia en

procedimiento sumario (art. 68 NCPP).

Otra interrupción especial es la que se produce en el procedimiento por infracciones sustanciado

ante los juzgados de policía local. La ley determina que "si no se hubiere deducido demanda civil o

ésta fuere extemporánea o si habiéndose presentado no hubiere sido notificada dentro de plazo,

podrá interponerse ante el juez ordinario que corresponda, después que se encuentre

ejecutoriada la sentencia que condena al infractor, suspendiéndose la prescripción de la acción

civil de indemnización durante el tiempo de sustanciación del proceso infraccional" (art. 9.5 Ley

18.287). Aunque se hable de suspensión de la prescripción, se trata más bien de casos especiales

de interrupción de la prescripción, aunque sin que se pierda el tiempo anterior ya transcurrido.

Se ha fallado que "la querella, en cuanto se dirige exclusivamente a obtener la condena penal, no

es suficiente motivo para producir la interrupción del plazo de cuatro años cuestionado, ..." pero si

el escrito (de querella) reúne en germen al menos la esencia de lo que constituye la demanda ... y

se extiende a reclamar de los querellados la indemnización pertinente a los demandantes es

suficiente para constituir a los querellantes en parte civil" (C. Sup., 15 de diciembre de 1997, RDJ,

t. XCIV, sec. 4ª, p. 192).

e) La prescripción de la acción de reembolso del tercero civilmente responsable

El tercero civilmente responsable tiene acción de reembolso contra el subordinado que cometió el

delito o cuasidelito civil. Surge la cuestión de cuál es el régimen prescriptivo de esta acción de

repetición. No parece haber duda en la aplicación de la prescripción especial de cuatro años

prevista por el art. 2332, ya que éste se refiere en general a "las acciones que concede este título

por daño o dolo". No queda claro, sin embargo, el día desde el que se computa el plazo: podría

pensarse que es el mismo desde el que se cuenta la acción principal: desde el hecho que causa el

daño. No obstante, es admisible pensar que no es posible que el plazo de prescripción comience a

correr en contra del tercero civilmente responsable sin que le sea posible ejercer la acción, porque

no se ha procedido aún a hacer el pago de la indemnización. El art. 2515, en su inciso segundo,

previene que el tiempo de la prescripción extintiva se cuenta desde que la obligación se ha hecho

exigible. Por esta razón, pensamos que los cuatro años correrán para el tercero desde el momento

en que, por el pago de la indemnización (fijada por sentencia o transacción), ha nacido su derecho

a exigir el reembolso contra el responsable directo.

LECCION SEPTIMA

LA RESPONSABILIDAD PREVENTIVA

I. CARACTERIZACION DE LA RESPONSABILIDAD PREVENTIVA

El sistema prototípico de responsabilidad es aquel cuya finalidad y fundamento consiste en la

reparación de daños que ya han ocurrido. Es el daño que ya se ha causado en realidad el que debe

ser reparado o compensado, y para ello surge el mecanismo de transferencia del costo de daño en

que consiste la responsabilidad civil. Se trata de una responsabilidad jurídica que mira siempre al

pasado: el hecho del autor, la relación de causalidad, el daño producido.

Pero frente a este sistema de responsabilidad surge el problema de que en la mayor parte de los

casos la víctima y la sociedad hubieran preferido que el daño no se hubiera producido. La sabiduría

popular resume esta preferencia con el dicho "es mejor prevenir que curar". ¿Es posible que la

responsabilidad pueda servir no sólo para reparar, sino para cautelar y prevenir?

Una tendencia internacional está propiciando una reformulación del fin y objetivo de la

responsabilidad civil para comprender en ella la función preventiva como elemento anticipatorio

de la reparación de un daño. La toma de conciencia de la irreversibilidad de ciertos daños, como

los referidos a bienes extrapatrimoniales (honor, intimidad), la aparición de los daños al medio

ambiente que no pueden remediarse, los daños provocados por graves desastres nucleares o por

manipulación genética, etc., inducen a postular un régimen de responsabilidad preventiva.

Se piensa, así, que el modelo final de responsabilidad debiera graficarse como círculos

concéntricos. En el centro la responsabilidad clásica reparatoria por culpa. En otro círculo de

circunferencia más amplia los supuestos de responsabilidad sin culpa (por riesgo). Finalmente, en

un tercer círculo la responsabilidad anticipada o preventiva. Para lograr lo cual habría que

formular una cierta "culpa de precaución". Esta tendencia a incluir la prevención dentro de las

finalidades de la responsabilidad civil conduce también a difuminar la separación radical entre lo

civil y lo procesal. Como señala una autora argentina, "el derecho de daños no es una cuestión

exclusiva del derecho sustancial; el derecho procesal no puede desentenderse de la cuestión; ... se

advierte que la verdadera reparación no es tal si la víctima debe esperar 8, 9 ó 10 años hasta que

la sentencia se dicte y luego pasen otros tantos para ejecutarla eficazmente".

Esto, que puede aparecer novedoso, no lo es tanto para el sistema chileno, que reconoce desde

sus inicios la posibilidad de articular medidas, sobre la base de la responsabilidad, para evitar

daños que amenazan con cierta certidumbre de ocurrencia. En el Código Civil se regula claramente

el supuesto de responsabilidad por un daño contingente (aún no ocurrido) que amenace a

personas determinadas o indeterminadas por imprudencia o negligencia de alguien (arts. 2333 y

2334). Además, se establece como caso especial la amenaza de caída de una cosa de la parte

superior de un edificio (art. 2328.2).

Aunque tratados como acciones posesorias, es indudable que cumplen el mismo rol los llamados

interdictos de obra nueva y de obra ruinosa (arts. 930 y ss.).

Para que proceda la responsabilidad anticipada o preventiva, debe existir una amenaza cierta y

real del daño, una relación de causalidad entre la conducta del demandado y la posibilidad de

ocurrencia del daño, una ilicitud en la conducta por quebrantamiento del deber de cuidado de

prevenir el surgimiento del daño, y la imprudencia o dolo en el autor. La naturaleza de la lesión

amenazada determina la legitimación para reclamar la responsabilidad. La omisión del legitimado

para actuar previniendo el daño puede tener consecuencias en sus pretensiones de demandar la

indemnización por el perjuicio ya ocurrido.

II. EL DAÑO CONTINGENTE COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PREVENTIVA

1. Amenaza y contingencia del daño

El art. 2333 habla en general de "daño contingente", es decir, que puede suceder o no, sin hacer

ninguna distinción.

Sin embargo, no basta que el daño sea meramente hipotético o posible, es necesario que sea más

que probable. No basta que haya un mero riesgo de que se produzca el daño o una situación de

peligro general.

Se requiere que haya amenaza o inminencia clara y probada de que, de no adoptarse medidas

preventivas, el perjuicio ocurrirá ciertamente. De lo contrario, la norma podría prestarse a abusos.

Pensamos que bien puede utilizarse para este efecto el concepto de amenaza elaborado por

doctrina y jurisprudencia para conceder la acción constitucional de protección (art. 20 Const.). De

acuerdo con Soto Kloss, la amenaza debe ser cierta y no ilusoria, actual, contemporánea al

momento de deducirse la acción, precisa y no vaga, de tal modo que el juez pueda determinar si

es o no ilícita, y concreta en sus resultados, por constituir realmente una intimidación.

La amenaza puede provenir tanto de un comportamiento activo como de una omisión. Así se ha

establecido para la acción constitucional de protección.

Normalmente, se ha relacionado el concepto de daño contingente con consecuencias materiales,

como la caída de un edificio que amenaza ruina o de un árbol mal arraigado, pero el Código no

hace ninguna distinción respecto de la naturaleza del perjuicio. Todo daño puede ser objeto de la

responsabilidad preventiva.

Así lo sostiene Alessandri: "Como el art. 2333 es suficientemente amplio -se refiere a todos los

casos de daño contingente sin distinguir-, la acción que confiere puede ejercitarse cualquiera que

sea la clase o la naturaleza del daño que se teme". Más recientemente, Abeliuk reconoce que

"cualquier persona puede recurrir al juez solicitándole que tome medidas de prevención cuando

exista un daño que fundadamente se tema", aunque señala que no "será una acción

indemnizatoria". No es indemnizatoria por no consistir la reparación en dinero, pero es una acción

de responsabilidad con tutela anticipada.

2. Relación de causalidad

La amenaza del daño debe tener como causa un comportamiento descuidado del demandado.

Esta vinculación coincidirá normalmente con la relación de causalidad que existiría entre el daño

que se produciría y la conducta negligente del responsable. Si esta relación existe

(hipotéticamente), debe afirmarse la causalidad entre la amenaza y el hecho activo u omisivo del

agente.

3. Culpabilidad

El art. 2333 es claro al exigir que de parte del agente exista negligencia, es decir, culpa. La

amenaza debe corresponderse con una omisión que al demandado le sea imputable por haber

incumplido un deber de cuidado que le inducía a eliminar la amenaza o inminencia del daño.

Lo que se dice de la culpa, con mayor razón se aplicará si el agente no toma las precauciones

necesarias con la intención de que el daño sobrevenga, es decir, dolosamente.

4. Legitimación pasiva

Pasivamente está legitimada toda persona natural o jurídica a la cual le corresponda el deber de

suprimir una situación de amenaza o de riesgo inminente de un daño a otro. Por aplicación de las

reglas generales, el demandado debe tener capacidad para delinquir. Pero por él pueden

responder las personas a cuyo cargo esté, de acuerdo con el art. 2319.

Discutible es si procede en estos casos la responsabilidad de los superiores por el hecho de sus

dependientes, en conformidad con los arts. 2320 y 2322. Una interpretación menos literal de las

normas podría llevar a permitir que se demande al superior cuando el subordinado está creando

una situación de amenaza real de causar un daño, siempre que el superior tenga a su alcance el

adoptar las medidas preventivas que sean necesarias para evitarlo.

5. Legitimación activa

a) Acción individual

Si el daño contingente amenaza a personas que están determinadas, sólo a éstas compete la

acción: "si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá

intentar la acción" (art. 2333).

Al parecer se trata de una acción indivisible, por lo que cualquiera de los afectados podrá pedir la

adopción de las medidas preventivas que sean necesarias para suprimir la amenaza del daño para

todos.

No se concibe que la acción sea ejercida por herederos o cesionarios. Pero sí por representantes

legales.

No vemos inconveniente de que el demandante sea en este caso una persona jurídica, si

comparece a través de sus legítimos representantes.

b) Acción popular

Si no fuera posible identificar claramente a los afectados por el daño y si más bien este amenaza a

cualquier persona indeterminada que se exponga a la situación amenazante, la ley concede acción

popular: "Por regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño contingente

que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas" (art. 2333).

El ejercicio de la acción popular tiene una consecuencia económica: el actor debe ser indemnizado

de todas las costas de la acción, además de lo que valga el tiempo y diligencia empleados en ella

(art. 2334). Estas sumas las apreciará discrecionalmente el juez, y deberá abonarlas el demandado.

Además, señala el Código que lo anterior es "sin perjuicio de la remuneración específica que

conceda la ley en casos determinados" (art. 2334). Se conecta esta norma con la del art. 948, que,

tratándose de una querella posesoria de acción popular, establece una recompensa en favor del

actor cuyos límites la norma fija.

III. PROCEDIMIENTOS Y MEDIDAS DE PREVENCION

1. Juicio ordinario

Para hacer valer la responsabilidad preventiva, esto es, por daño contingente, se aplicará el mismo

procedimiento ordinario ante los jueces con jurisdicción civil que es el contemplado para la acción

de responsabilidad por daño causado. Como muchas veces la lentitud del procedimiento

conspirará en contra de la efectiva prevención del daño, debe entenderse aplicable también el

procedimiento sumario, en virtud del art. 680 del Código de Procedimiento Civil.

Más aún: entendemos que es posible presentar medidas prejudiciales precautorias que tiendan a

evitar la efectiva realización del mal amenazado mientras se ventila el pleito (arts. 298 y 279 CPC).

2. Juicio especial posesorio

Cuando el daño que se pretende precaver puede ser objeto de una acción posesoria de amparo, o

de obra nueva, obra ruinosa u otros interdictos especiales, existe el procedimiento establecido en

los arts. 549 a 583 del Código de Procedimiento Civil. En la demanda o querella debe el actor

especificar las medidas o garantías que solicite contra el perturbador "si pide seguridades contra el

daño que fundadamente teme" (art. 551 CPC).

3. La acción constitucional de protección

La acción constitucional de protección prevista en el art. 20 de la Constitución, que faculta a la

Corte de Apelaciones a adoptar las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio

del derecho y asegurar la protección del afectado, cuando una persona, por actos u omisiones

ilegales o arbitrarios, sufra "amenaza" en el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales que

se mencionan, es actualmente el gran instrumento de la responsabilidad preventiva en el sistema

chileno.

Por su naturaleza declarativo-cautelar, por su conocimiento por los tribunales superiores de

justicia, por su fácil interposición, por su expedita y desformalizada tramitación, por la

discrecionalidad con la que pueden actuar los jueces, esta vía ha amenazado con desplazar al juicio

civil, aunque la última jurisprudencia parece adoptar una tesis restrictiva.

La procedencia del llamado recurso de protección frente a daño contingente o amenaza cierta de

un mal aparece claramente reconocida por el texto constitucional, respaldado por la doctrina y

por la jurisprudencia: "el ordenamiento jurídico ha previsto medidas cautelares tendientes no sólo

a solucionar las colisiones de derechos y a que quienes han ejercido ilegítimamente de los suyos

respondan por el daño causado, sino que, y por vía preventiva, la Constitución ordena evitar que

esa lesión se produzca cuando, acreditados los antecedentes suficientes, queden los tribunales

persuadidos de la amenaza al ejercicio legítimo de un derecho fundamental o de un daño todavía

mayor al que ya ha sido quebrantado".

4. Las medidas de prevención

Las medidas que pueden adoptarse para prevenir el daño no están tipificadas en la ley, y serán

multiformes dependiendo de la naturaleza del daño y del modo en que está amenazando a la

víctima. Lo lógico será seguir el criterio del art. 551 CPC, que señala como exigencia al actor que

especifique en la demanda o escrito inicial las seguridades que pide contra el daño temido.

El juez o la Corte, dependiendo del procedimiento, tienen amplias atribuciones para determinar

las medidas, sin que deban ceñirse a aquellas que haya señalado el demandante o recurrente.

IV. PRESCRIPCION

No parece que pueda aplicarse a la responsabilidad preventiva la norma del art. 2332, ya que

ordena computar la prescripción desde la "perpetración del acto". Es decir, supone que el daño ya

ha sido causado.

Tratándose de daño contingente, debiera aplicarse la norma del art. 950, que establece la

imprescriptibilidad de las acciones dirigidas a precaver un daño mientras haya justo motivo para

temerlo. Es decir, mientras exista amenaza de un daño, con los requisitos que hemos precisado,

estará abierta la acción para evitarlo mediante el juicio civil ordinario, posesorio o mediante la

acción constitucional de protección.

V. LA RESPONSABILIDAD PREVENTIVA EN LOS DAÑOS MEDIOAMBIENTALES

La responsabilidad por daño ambiental regulada por la Ley Nº 19.300, Ley de Bases Generales del

Medio Ambiente, sólo se refiere al caso en que el daño ya se ha verificado, y no se coloca en la

situación de daño inminente. De esta manera, frente a una amenaza clara y precisa de daño al

medio ambiente procederá el recurso de protección constitucional y la acción de responsabilidad

extracontractual por daño contingente de los arts. 2333 y 2334 del Código Civil. Estas

disposiciones pueden aplicarse en virtud del rol supletorio que se reconoce al Código Civil en el

art. 51 de la Ley de Bases.

También parece que pueden aplicarse las normas que se refieren a interdictos posesorios

especiales que se conceden para la seguridad de personas indeterminadas, establecidas en los

arts. 948 y 949 del Código Civil.

Debe recordarse que para estos casos la acción municipal o popular por daño contingente no

prescribe "mientras haya justo motivo de temerlo" (art. 950, inc. 2º CC). Además, el mismo Código

Civil establece que ninguna prescripción se admitirá contra las obras que corrompan el aire y lo

hagan conocidamente dañoso (art. 937 CC). Alguno podría pensar que esta norma no es aplicable,

en virtud del empleo preferente del art. 63 de la Ley de Bases. Pero en contra puede sostenerse

que estamos frente a procedimientos especiales (diferentes de la responsabilidad civil), y que en

esta parte del Código Civil debe ser considerado ley especial que prevalece por sobre las

disposiciones de la Ley de Bases. Por lo demás, la misma norma está repetida en el Código de

Aguas respecto de las obras que corrompen las aguas (art. 124).

En otras leyes especiales existen acciones populares que pueden utilizarse en resguardo del medio

ambiente (art. 12 del D. L. 3.557; art. 128 del Código de Aguas; arts. 149 y ss. de la Ley de

Urbanismo y Construcciones; art. 42 de la Ley Nº 17.288, sobre Monumentos Nacionales; art. 5 de

la Ley Nº 18.378, sobre protección a la agricultura; art. 30 de la Ley Nº 18.362; art. 161 del Código

Sanitario).

Frente a estas acciones populares, la acción ambiental de la Ley Nº 19.300 presenta desventajas

claras en cuanto a que se encuentra intermediada por el juicio de la municipalidad respectiva, y

puesto que no contempla ninguna remuneración o recompensa a los denunciantes. Pero está

claro que el legislador ha querido estas restricciones para evitar la excesiva litigiosidad en materia

medioambiental, que podría redundar en una perturbación al derecho de libre empresa.

LECCION OCTAVA

RESPONSABILIDAD CIVIL Y CONTRATO DE SEGURO

I. LA RELACION ENTRE CONTRATO DE SEGURO Y RESPONSABILIDAD CIVIL

Nadie puede dudar hoy que se ha estrechado cada vez más la relación entre el contrato de seguro

y la responsabilidad civil, proceso que ha coincidido con una verdadera expansión de ambos

fenómenos jurídicos. Así, mientras la responsabilidad civil extracontractual ha conocido un

desarrollo realmente explosivo en el último siglo, evolución que parece no estar concluida y

promete proseguir, el seguro también ha experimentado una transformación radical, al

incorporarse como un rubro empresarial que se considera vital para el progreso económico de los

países y al llegar a constituirse en un factor esencial en la planificación y ejecución de cualquier

actividad personal, profesional, comercial o industrial.

Estando la responsabilidad civil ligada directamente a una eventualidad que implica un perjuicio

para las personas que por determinados hechos se ven expuestas a desembolsar grandes

cantidades de dinero para hacer frente a la obligación de indemnizar a otro que ha sufrido un

daño en su persona o bienes, y al observarse esa eventualidad como una contingencia que, con

ciertas delimitaciones previas, puede ser estandarizada con otras muchas similares que afectan a

otros sujetos, se configura técnicamente un "riesgo", esto es, un evento que presenta las

condiciones necesarias para ser asumido por compañías aseguradoras capaces de hacer frente a

las consecuencias patrimoniales de esa responsabilidad.

De esta manera, en la medida en que crece el desarrollo económico y social de un país, se aprecia

una fuerte tendencia al aseguramiento de diversas responsabilidades por actividades

empresariales, personales o profesionales, las que, repartiéndose entre un número importante de

asegurados, determinan una significativa rebaja de las primas, y hacen posible extender aun más

la cobertura asegurativa. Por otra parte, el seguro posibilita una mejor y más rápida indemnización

a las víctimas que sufren el daño y las libra del peligro de insolvencia del responsable directo.

Aunque también se ha observado que este aumento sostenido del mecanismo asegurativo de la

responsabilidad produce un crecimiento de la litigiosidad y un incremento en la cuantía de las

indemnizaciones demandadas.

Se ha notado que la extensión creciente del ámbito de la asegurabilidad de la responsabilidad civil

se puede atribuir a factores de distinta naturaleza, como son el crecimiento de las necesidades y

de la demanda de seguros del público; el perfeccionamiento de la técnica del seguro, que permite

dominar y por tanto cubrir nuevos riesgos, mediante estudios estadísticos, mejor redacción de los

contratos, gestión informática de los riesgos y recurso al reaseguro; y por último la intervención

del legislador que determina la obligatoriedad de ciertos seguros de responsabilidad como

requisitos para el ejercicio de determinadas actividades.

Aunque por lo general, el seguro ha crecido en materia de responsabilidad extracontractual,

donde la eventualidad del hecho dañoso y de la obligación de indemnizar del asegurado a la

víctima encaja más fácilmente en el concepto de azar, cuya presencia es necesaria para el buen

desenvolvimiento del negocio asegurativo, últimamente también se está presenciando una mayor

cobertura de los posibles riesgos de responsabilidad por incumplimiento contractual, aunque con

previas delimitaciones respecto de las obligaciones y estipulaciones convenidas. Los seguros de

responsabilidad profesional enfrentan la posibilidad de asumir riesgos de responsabilidad

contractual y extracontractual

II. LA RECEPCION DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN CHILE

Nuestro Código de Comercio, que data de 1865, reglamentó el contrato de seguro en el Título VIII

del Libro II, compuesto por los arts. 512 a 601. Dichas normas tratan del seguro en general,

distinguen entre seguros terrestres y marítimos y, finalmente, regulan algunas formas especiales

de seguros, como el de vida, el seguro contra incendio y el seguro contra riegos a que están

expuestos los productos de la agricultura.

Se observa que no se ha recepcionado la figura del seguro de responsabilidad civil, la que, más que

desconocida en la época, era considerado ética y jurídicamente inadmisible. La definición que el

art. 512 CCom da del contrato de seguro pone en evidencia que el legislador estaba pensando

siempre en el riesgo que sufrían determinadas cosas del asegurado: "El seguro es un contrato

bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurídica toma sobre sí por un

determinado tiempo todos o alguno de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos

objetos pertenecientes a otra persona..." (art. 512 CCom). No se contempla la posibilidad de

asegurar el riesgo que corre el patrimonio entero de una persona por el surgimiento de una deuda

cuya causa es la responsabilidad civil del asegurado. Lo mismo puede observarse en otras

disposiciones del Código, como la que exige por parte del asegurado un interés real en evitar los

riesgos, sea en calidad de propietario, copartícipe, fideicomisario, usufructuario, arrendatario,

acreedor o administrador de bienes ajenos, sea "en cualquiera otra que lo constituya interesado

en la conservación del objeto asegurado" (art. 518 CCom).

Sin embargo, un atisbo de lo que hoy es el seguro de responsabilidad civil aparece ya en materia

de seguro de incendio. En primer lugar, el Código establece que "El seguro de un edificio no

comprende el riesgo que corre su propietario de indemnizar los daños que cause a los vecinos el

incendio del edificio asegurado" (art. 580 CCom), pero permite que, mediando cláusula expresa,

pueda pactarse tal cobertura. Es más, en seguida dispone que "El asegurado contra el riesgo de

vecino ... no podrá reclamar la indemnización ... mientras no exhiba una sentencia ejecutoriada en

la que se le haya declarado responsable de la comunicación del fuego..." (art. 581 CCom), y con

ello se establece un claro supuesto, si bien muy singularizado, de seguro de responsabilidad civil.

Por otro lado, se dispone también que en el seguro de incendio sean de cargo del asegurador las

pérdidas y deterioros causados por la acción directa del incendio, aunque este accidente proceda

de culpa leve o levísima del asegurado, o de hecho ajeno del cual éste sería en otro caso

civilmente responsable (art. 582 Nº 1 CCom).

Con la evolución del negocio asegurativo y su institucionalización en Chile mediante la Ley Nº

4.228, de 21 de diciembre de 1927, el seguro de responsabilidad civil irá ampliando su vigencia, no

obstante no ser admitido expresamente por los textos legales.

La práctica va haciendo surgir, por la vía de nuevas pólizas convenidas al amparo de la autonomía

de la voluntad consagrada en el art. 1545 del Código Civil, contratos de seguro que tienen por

objeto la responsabilidad por daños causados a terceros en la realización de determinadas

actividades personales, profesionales o empresariales.

Esta práctica ha tenido que superar algunos obstáculos más complejos que la simple ausencia de

regulación. En efecto, de las normas del Código de Comercio podía colegirse no sólo una laguna

normativa, sino una posible inadmisibilidad jurídica, fundada en el antiguo principio de que el

contrato de seguro sólo puede cubrir riesgos provenientes de caso fortuito y nunca de culpa del

interesado. Se dispone en dicho Código que "el asegurador no está obligado a indemnizar la

pérdida o deterioro procedentes ... de un hecho personal del asegurado o de un hecho ajeno que

afecte civilmente la responsabilidad de éste" y, más categóricamente, que "le es prohibido

constituirse responsable de los hechos personales del asegurado" (art. 552 CCom).

Se ha hecho necesaria, en consecuencia, una interpretación hasta cierto punto correctiva del texto

de la norma para fundar la licitud del seguro de responsabilidad. Se ha sostenido, de esta manera,

que el precepto sólo exige que el seguro de responsabilidad civil por hecho propio o por hecho

ajeno se pacte expresamente, y que la prohibición de constituirse el asegurador en responsable de

los hechos personales del asegurado se refiere únicamente a los hechos intencionales, es decir, a

los dolosos. Así, se ha escrito que "siendo la norma prohibitiva, debe entenderse en principio que

la cobertura de hechos personales del asegurado sería una cláusula nula por adolecer de objeto

ilícito. La expresión ‘hechos personales del asegurado’ incluiría tanto los actos dolosos como los

culpables del asegurado, que de esta manera no se podrían asegurar. Sin embargo, un examen

más profundo de la situación permite concluir que el seguro de acontecimientos que tengan por

causa hechos constitutivos de culpa leve o levísima del asegurado es posible de ser contratado

válidamente ... Lo que está prohibido y ése es el alcance que debe darse a la expresión ‘hechos

personales del asegurado" que usa el art. 552 del Código de Comercio, son los actos voluntarios e

intencionales del asegurado, o sea los constitutivos de dolo". ACHURRA LARRAIN, JUAN, Seguro de

responsabilidad civil en Chile, escrito inédito, que hemos tenido la ocasión de utilizar gracias a la

gentileza del autor. Don Juan Achurra Larraín es abogado y asesor del Directorio de la Casa

Reaseguradora de Chile S. A. y Miembro del Directorio de A.I.D.A.-Chile. En general, la exigencia de

licitud del seguro, esto es, que el riesgo cubierto no puede ir contra las reglas morales o de orden

público ni ser en perjuicio de terceros, ha tenido que enfrentar la justificación de dos eventuales

excepciones: el seguro de vida en caso de suicidio del asegurado, y el seguro de responsabilidad

civil.

Excluido el dolo, y admitida la culpa leve o levísima, habría que determinar lo que sucede con la

culpa grave. La doctrina aplica el principio de que la culpa lata se equipara al dolo, y se entiende

prohibida su cobertura: "no cabe la menor duda -señala Baeza- de que el dolo y la culpa grave del

asegurado no pueden ser asumidos por el asegurador ... Creemos que no hay inconveniente en

que el asegurador asuma el riesgo de culpa leve o levísima del asegurado, porque no hay en ello

comprometido un interés público que la ley quisiera proteger con una prohibición legal absoluta".

Debemos advertir, empero, que en materia de responsabilidad extracontractual no se distingue

entre culpa leve, levísima y grave, por lo que, a nuestro juicio, el criterio de que la culpa grave se

equipara al dolo (art. 44 CC), no parece aplicable a los efectos de excluirla de los riesgos

asegurables. Por lo demás, como afirma Stiglitz, aun en el caso de culpa grave el autor no ha

querido las consecuencias dañosas de su acto imprudente, circunstancias externas han intervenido

y producido el resultado lesivo, de tal manera que la culpa grave constituye un riesgo, pues deja

una cierta parte al azar. Debe considerarse que la Ley de Seguros argentina contiene una

disposición que excluye la garantía de los siniestros provocados por dolo o culpa grave (art. 114,

Ley 17.418), pero los autores citados la interpretan en el sentido de que, tratándose de culpa lata,

la cobertura no es absolutamente inadmisible sino que requiere estipulación expresa.

En cualquier caso, si la responsabilidad es por el hecho ajeno, no impide la eficacia del seguro que

el acto del tercero por el cual responde el asegurado sea doloso o gravemente culposo, pues en tal

caso el asegurado responde sólo por una presunción de culpa, que no puede calificarse de lata o

grave.

El seguro de responsabilidad civil es plenamente aceptado por la práctica en Chile y hay pólizas

inscritas sin inconvenientes en la Superintendencia de Valores, por lo que se han superado los

obstáculos que se creyó encontrar en la antigua normativa del Código de Comercio. La Ley Nº

18.660, de 20 de octubre de 1987, sustituyó el texto del art. 8º del D.F.L. 251, de 1931, para

disponer que las compañías del primer grupo serán "las que aseguren los riesgos de pérdidas o

deterioro en las cosas o el patrimonio", y se observa, de esta forma, una recepción a nivel

legislativo de un concepto más amplio del riesgo asegurado, que incluye los daños patrimoniales,

entre los cuales un lugar destacado tiene la responsabilidad civil.

La Ley Nº 18.680, de 11 de enero de 1988, que sustituyó completamente el texto del libro III del

Código de Comercio, incorporó de manera expresa la regulación de un seguro marítimo de

responsabilidad civil en el § 4 del título VII, arts. 1200 a 1202.

En 1995 se presentó en el Senado un Proyecto de Ley que modifica el Código de Comercio en lo

relativo al contrato de seguro (Boletín Nº 1666-07). En ese texto se proponía regular dentro de los

seguros de daños, el seguro de responsabilidad civil, con unas cuantas reglas referidas al concepto,

a la fecha del siniestro, a la defensa judicial, a la extensión de la cobertura, y al problema de la

transacción (nuevos arts. 572 a 576 CCom). Sin embargo, el proyecto fue retirado por el Ejecutivo.

III. DELIMITACION CONCEPTUAL DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

1. Concepto

La definición del contrato de seguro que contempla el art. 512 CCom ha sido criticada, entre otras

cosas, por incompleta, ya que se refiere exclusivamente a los seguros de cosas y no comprende los

seguros que se refieren a derechos, al patrimonio total y a la vida, salud e integridad de las

personas.

En doctrina extranjera se ha definido el seguro de responsabilidad civil como "un contrato

mediante el cual el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado de cuanto éste debe

satisfacer a un tercero como consecuencia de la responsabilidad prevista en el contrato y derivada

de un hecho ocurrido durante la vigencia de la relación contractual".

Muy similar es la definición que ofrece entre nosotros Achurra: "se ha definido el seguro de

responsabilidad civil como aquella especie de seguro mediante el cual el asegurador se obliga a

indemnizar al asegurado el daño patrimonial que éste sufre como consecuencia de la

responsabilidad civil en que haya incurrido frente a un tercero".

El proyecto de ley al que nos hemos referido lo conceptualizaba de la siguiente manera: "Por el

seguro de responsabilidad civil, el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado el menoscabo

patrimonial proveniente de su obligación de reparar los daños y perjuicios causados a terceros por

un hecho previsto en la póliza del cual sea civilmente responsable, con excepción de los que haya

causado dolosamente" (art. 572).

Se trata, en consecuencia, de una clase de contrato de seguro que se especifica por el riesgo

asumido por el asegurador, que no es otro que el surgimiento de la obligación de reparar el daño

causado a un tercero por el asegurado durante la época en que está vigente el seguro. Afirma en

este sentido De Angel que "el seguro de responsabilidad civil cubre el riesgo de que nazca una

deuda por ese concepto o de dicha naturaleza (de responsabilidad civil) en el patrimonio del

asegurado. Lo que en principio significa que el ‘siniestro’ que el seguro afronta es la eventualidad

de que esa deuda nazca, como consecuencia de haber incurrido el asegurado en una situación que

le constituye en obligado a indemnizar por el concepto de responsabilidad civil".

El concepto establecido es lo suficientemente amplio para dar cabida a la responsabilidad

contractual como extracontractual, así como para incluir la responsabilidad por culpa personal,

por culpa presunta y por atribución objetiva.

2. Caracteres fundamentales

El seguro de responsabilidad civil tiene dos características que lo diferencian de otras formas de

seguro.

En primer lugar, se trata de un seguro de daños, por cuanto pretende dejar indemne al asegurado

de un perjuicio que éste sufre como consecuencia de ser considerado legalmente responsable, a

su vez, de un daño causado a un tercero.

Podría sostenerse que, siendo el seguro de responsabilidad un seguro de daños, sólo podría

originarse cuando el asegurado pagara efectivamente la indemnización debida, ya que allí se

verificaría el perjuicio patrimonial. Pero lo cierto es que basta el surgimiento de la obligación, o

deuda de responsabilidad, aunque aún no haya sido judicialmente declarada o liquidada, para que

pueda estimarse que el daño se ha producido: la sombra de un pasivo oscurece ya el patrimonio

del asegurado.

Tratándose de un seguro de daños, rige el principio recogido en el art. 517 CCom en el sentido de

que la naturaleza del contrato de seguro es indemnizatoria, por lo que jamás podrá ser ocasión de

ganancia para el asegurado. Se indemnizará, en consecuencia, solamente el daño que significa el

pago de la obligación derivada del delito o cuasidelito civil. Aunque se incluirán en él también,

salvo pacto expreso, las costas del litigio que se inicie contra el asegurado.

En segundo término, se caracteriza el seguro de responsabilidad como un seguro patrimonial, en

cuanto lo que se asegura no son los riesgos de una cosa determinada, como sucede en otros

seguros, como el de robo o incendio, sino que se garantiza la indemnidad del entero patrimonio

del asegurado. En cierto modo, se trata, por tanto, no de un seguro real, sino de un seguro

personal.

3. El interés asegurado

El Código de Comercio dispone que como elemento esencial del contrato de seguro debe existir de

parte del asegurado "un interés real en evitar los riesgos", cuya ausencia produce la nulidad

absoluta del contrato: "El seguro en que falte este interés es nulo y de ningún valor" (art. 518

CCom).

La disposición del Código de Comercio pone como ejemplo de interés la calidad del sujeto en

relación con la cosa asegurada: propietario, copartícipe, fideicomisario, usufructuario,

arrendatario, acreedor, administrador, terminando con la fórmula amplia de "sea en cualquiera

otra que lo constituya interesado en la conservación del objeto asegurado".

Nos parece que esta fórmula final, convenientemente actualizada y asumiendo que en su tenor

literal no podía estar comprendido un seguro que era desconocido a la fecha de redacción del

Código, puede quedar hoy incluido el interés que justifica y legitima la estipulación de un contrato

de seguro de responsabilidad civil. En efecto, en este tipo de contrato el asegurado tiene el interés

de mantener indemne su patrimonio, es decir, está interesado en la conservación de la integridad

de su activo patrimonial, que es el objeto sobre el cual recae el contrato.

Por cierto, el concepto de interés del asegurado está en estrecha relación con el de riesgo, por lo

que debe ser complementado por éste. El riesgo tiene, en materia de seguro de responsabilidad

civil, algunas singularidades que pasamos a estudiar.

4. El riesgo

Se define el riesgo sosteniendo que se trata de "la posibilidad de un suceso dañoso que amenaza

bienes determinados, derechos a exigir prestaciones, al patrimonio mismo en forma

indeterminada o a la vida, salud o integridad de una persona". La realización del evento riesgoso

se denomina "siniestro", que es definido por el Código como la pérdida o daño de las cosas

aseguradas (art. 513 CCom).

Atendido lo anterior, puede decirse que, en materia de seguro de responsabilidad, el riesgo está

constituido por la amenaza de daño al entero patrimonio del asegurado por el evento incierto de

tener que responder civilmente por el perjuicio causado a un tercero. El siniestro se configurará

por el concreto surgimiento de una deuda cuya fuente es la responsabilidad civil.

Sin embargo, la delimitación del riesgo en el seguro de responsabilidad civil ha resultado bastante

problemática, por cuanto la responsabilidad civil es normalmente un proceso que se despliega en

el tiempo y que puede abarcar un período mayor al de la vigencia de la póliza. Pueden distinguirse

los siguientes momentos en el iter de una responsabilidad civil: el del hecho dañoso, el de la

manifestación del daño, el de la reclamación o demanda del perjudicado, el de la sentencia que

declara la responsabilidad y determina el quantum indemnizatorio y, finalmente, el del pago

efectivo de la indemnización. ¿En cuál de estos momentos se realiza el riesgo y se verifica el

siniestro en el seguro de responsabilidad?

Las posiciones de los autores están divididas. Mientras algunos sostienen que el siniestro se

verifica sólo cuando hay pago del daño al perjudicado, otros opinan que resulta de la liquidación

del valor del daño. Mientras unos defienden que el momento decisivo es el de la reclamación

judicial o extrajudicial del tercero perjudicado, otros piensan que éste no puede ser más que el del

hecho dañoso que determina la responsabilidad. Estas discusiones no son muestras de un

academicismo diletante, sino que provienen de una necesidad práctica importantísima:

determinar si un concreto evento resulta o no amparado por la vigencia de un contrato de seguro.

Por ejemplo, ¿qué sucede si la actuación médica que produce el daño se realiza vigente el contrato

de seguro, pero la reclamación del perjudicado ocurre cuando la póliza está ya vencida?

La cuestión es sumamente compleja de resolver, pero la opinión que parece prevalecer sostiene

que es el hecho dañoso el que consuma el riesgo y produce el siniestro, con independencia de la

fecha de la reclamación del tercero, liquidación y pago de la indemnización.

La norma del art. 513 CCom que concibe el siniestro como "la pérdida o el daño de las cosas

aseguradas", convenientemente interpretada, favorece también la adopción de este criterio en

nuestro sistema jurídico, ya que la pérdida en la integridad del patrimonio del asegurado se hará

efectiva cuando surja la responsabilidad, y ésta nace con el hecho ilícito que causa el daño (cfr.

arts. 1437 y 2284 CC).

En nuestro país, Achurra, aunque en un primer momento parece sostener este mismo partido: "el

riesgo asegurado en este seguro es el nacimiento de una obligación que afecta al patrimonio del

asegurado. Esta obligación debe ser consecuencia de un hecho ocurrido durante la vigencia de la

póliza que da origen a la responsabilidad civil, aunque tal responsabilidad se manifieste con

posterioridad a la vigencia del seguro", más adelante se pronuncia por la consideración de la

reclamación del tercero: "parece lógico considerar como hecho más relevante en esta cadena la

reclamación del tercero perjudicado porque es allí cuando se materializa la posibilidad de que se

vea afectado el patrimonio del asegurado y que nazca su obligación de reparar el daño causado".

El Proyecto de Ley que pretende modificar las reglas del contrato de seguro resuelve

expresamente este problema, pronunciándose por la doctrina de la ocurrencia del hecho dañoso:

"Se entenderá ocurrido el siniestro desde que acaezca el hecho dañoso imputable al asegurado"

(art. 573).

Por cierto, el riesgo en el contrato de seguro de responsabilidad suele estar muy bien determinado

en cuanto al ámbito de surgimiento de la responsabilidad: actividad profesional, vehículos o cosas

peligrosas, actividades empresariales, etc., así como también se regula en las pólizas el ámbito

territorial cubierto y donde debe originarse el evento dañoso.

Queda el problema de la eficacia de las cláusulas que limitan la cobertura del seguro por hechos

realizados durante la vigencia de la póliza a que la reclamación por parte del perjudicado ocurra

dentro de cierto plazo desde el cese de vigencia del contrato (son las llamadas cláusulas claim

made). La doctrina argentina ha sido renuente a admitir la validez de estas estipulaciones. Los

tribunales han uniformado su criterio adverso a la cláusula, a partir de la sentencia de la Corte de

Casación de 19 de diciembre de 1990. En España, se señala que la presión de las compañías

aseguradoras indujo la reforma de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, por la cual se modificó el

art. 73 de Ley sobre el Contrato de Seguros y se admitió la posibilidad de pactar ciertas cláusulas

claim made.

Entre nosotros, a falta de previsión expresa, la inadmisibilidad de la cláusula debiera imponerse

por su mayor coherencia con el funcionamiento del mecanismo de la responsabilidad.

Las Pólizas de Responsabilidad Civil tradicionales (la suiza, POL 1 91 086, y la de 1997, POL 1 97

008) establecen que sólo cuando se cumpla el plazo de prescripción de la responsabilidad contado

desde la fecha del siniestro, la compañía queda liberada. Se exceptúa el caso de que estuviese ya

en tramitación una acción relacionada con la reclamación (arts. 11 y 14, respectivamente). No

obstante, la Póliza de Responsabilidad Civil más reciente (POL 10 20 30, aprobada por Resolución

de 12 de abril de 2002) establece que el seguro cubrirá sólo la responsabilidad extracontractual

derivada de hechos ocurridos durante la vigencia de la póliza, o en el período anterior a ella

establecido en condiciones particulares, siempre que sea "reclamada por el tercero afectado

durante el período de vigencia de esta póliza o dentro del plazo posterior acordado con el

asegurador" (art. 1.A.1). En todo caso, se permite al asegurado dar aviso a la compañía de un

hecho que pudiere dar lugar a un reclamo de responsabilidad y, en tal caso, la aseguradora

responderá si el reclamo se deduce efectivamente en el plazo fijado en las condiciones

particulares y, a falta de ellas, en los cinco años posteriores al aviso (art. 17).

5. El seguro de responsabilidad civil en la clasificación de los seguros

Baeza, siguiendo la doctrina común, adopta la clasificación de los seguros dividiéndolos de mayor

amplitud a mayor precisión, en grupos, ramos y modalidades.

Se distinguen cuatro grupos: los del primer grupo son los seguros de cosas; los del segundo, son

los seguros de derechos; los del tercer grupo son los seguros de patrimonio total y los del cuarto

son los seguros de personas.

A su vez, estos cuatro grupos de seguros son divididos en ramos. Entre los ramos del tercer grupo

(en los que el interés asegurado es el entero patrimonio) encontramos en lugar preeminente el

seguro de responsabilidad civil, junto al seguro contra el riesgo de incremento de la

responsabilidad familiar, y el seguro de accidentes del trabajo. BAEZA, S., ob. cit., pp. 37-38.

514 Cada uno de estos ramos admite sus propias modalidades, por lo que habrá diferentes tipos

de seguros de responsabilidad civil de acuerdo con las necesidades prácticas y las circunstancias

concretas.

6. Clases de seguros de responsabilidad civil

Los seguros de responsabilidad civil pueden clasificarse, en cuanto a la naturaleza de la

responsabilidad cubierta, en seguros de responsabilidad civil contractual, seguros de

responsabilidad civil extracontractual y seguros de responsabilidad civil contractual y

extracontractual.

En cuanto a la extensión del objeto asegurado, se distingue, el seguro de responsabilidad civil

general y el seguro de responsabilidad civil con referencia a cosas determinadas. Entre estos

últimos pueden encontrarse seguros por la responsabilidad de transportar ciertas cosas, o por el

cuidado de las cosas que se tienen como tenedores (depositarios, comodatarios, administradores).

Finalmente, dependiendo de la voluntariedad de su celebración el seguro de responsabilidad civil

puede ser voluntario u obligatorio. Es obligatorio aquel que la ley obliga a mantener para el

desempeño de ciertas obligaciones. En nuestro país, son escasos. Aparte de los seguros de la

legislación laboral y previsional, se obliga a contratar un seguro para conducir vehículos

motorizados (Ley Nº 18.490, de 4 de enero de 1986) y también para explotar plantas de energía

nuclear (art. 62 Ley Nº 18.302, de 2 de mayo de 1984). La Ley Nº 19.300, de Bases Generales del

Medio Ambiente, contempla el seguro de responsabilidad civil por daño al medio ambiente, pero

no como obligatorio. La presentación de la póliza permite obtener una autorización provisoria

para iniciar el proyecto o actividad. Este panorama es claramente contrastante con el de naciones

más desarrolladas económicamente: en Francia, por ejemplo, existen 90 obligaciones legales de

asegurarse, de las cuales 76 conciernen a la responsabilidad civil.

7. Tipología de los seguros de responsabilidad civil

La gran diversidad de los riesgos de incurrir en responsabilidad ha determinado que el seguro de

responsabilidad civil no pueda operar de manera genérica y garantizando la indemnidad respecto

de cualquier tipo de hecho o comportamiento que genere obligación de indemnizar a un tercero.

Por el contrario, la necesidad de prever y controlar estadísticamente los siniestros determina que

el seguro de responsabilidad se diversifique en una multiplicidad de modalidades que intentan

limitar el ámbito en que debe surgir la responsabilidad que se va a asegurar.

Así, por ejemplo, en Francia Eliashberg presenta una completa descripción de los numerosos

seguros de responsabilidad que ofrecen las compañías francesas. Los clasifica en: a) seguros de

responsabilidad civil de particulares; b) seguros de responsabilidad civil de empresas, y c) seguros

de responsabilidad civil de ciertas profesiones. En el primer grupo describe pólizas como el seguro

de responsabilidad civil "vida privada" (por ejemplo, seguros de responsabilidad "jefe de familia",

seguros de responsabilidad civil escolar), el seguro de responsabilidad civil del cazador y el seguro

de responsabilidad civil del propietario de un inmueble. Entre los seguros de empresas, enumera

los seguros de responsabilidad por ejercicio de ciertas actividades empresariales y el seguro de

responsabilidad civil "après travaux" (después de ejecutados los trabajos, por ejemplo de

responsabilidad civil del productor por los bienes lanzados al mercado, y de responsabilidad civil

de las empresas constructoras). Entre los seguros de responsabilidad civil de ciertas profesiones,

analiza el seguro de responsabilidad civil de los productores agrícolas, el seguro de responsabilidad

civil de los médicos, el seguro de responsabilidad civil de los peritos de automóviles y el de la

responsabilidad civil de los hoteleros.

Entre nosotros, Achurra enumera diferentes riesgos posibles de ser asegurados por modalidades

específicas de seguro de responsabilidad. Habla de seguros de responsabilidad civil de

automóviles, naves, aeronaves y vehículos en general, responsabilidad civil extracontractual de

tipo general, ligada a determinados riesgos, de responsabilidad civil de empresa, de

responsabilidad civil de productos, de responsabilidad civil privada, de responsabilidad civil

profesional, de responsabilidad civil de directores y ejecutivos de empresas y de responsabilidad

civil por daño al medio ambiente.

En nuestro mercado de seguros existen ya varias de estas modalidades. Hasta hace poco regían en

el mercado la póliza de responsabilidad civil general (inscrita en el Registro de Pólizas de la

Superintendencia de Seguros bajo el Código 191086), denominada "Póliza Suiza" y la Póliza de

Responsabilidad Civil, registrada con el Código 197097. En el año 2002, se registró una nueva

Póliza General de Responsabilidad Civil: la POL 102030, aprobada por Resolución de 12 de abril de

2002. Con la misma fecha, se registró la Póliza de Responsabilidad Civil para Profesionales de la

Salud (POL 102031) y varias cláusulas adicionales que permiten adaptar la póliza general a ámbitos

específicos (responsabilidad patronal, por transporte, por daños en garajes, para titulares de

inmuebles, por productos defectuosos).

La diversificación torna compleja la labor de uniformar los criterios y reglas comunes al seguro de

responsabilidad civil.

8. Regulación del seguro de responsabilidad civil

No existiendo una ley especial para el seguro de responsabilidad civil, su regulación quedará

conformada por los preceptos generales del Código de Comercio, normas que deben interpretarse

y aplicarse asumiendo el hecho de que se dictaron en un momento histórico en que esta figura era

desconocida. En lo no previsto, se aplicarán las reglas generales de la contratación privada.

El seguro de responsabilidad civil marítimo, así como los seguros obligatorios se conformarán en

primer lugar a las reglas especiales del Código de Comercio (arts. 1200 a 1202 CCom) y a las otras

leyes particulares que se refieran a ellos.

IV. DERECHOS, OBLIGACIONES Y CARGAS

1. Del asegurado

Se distinguen respecto del asegurado las obligaciones propiamente tales derivadas del contrato y

las que son más bien cargas, o sea, deberes impuestos en su propio beneficio para que sea

ejercitable el derecho a reclamar la indemnización del seguro y no pueda sostenerse la caducidad

del mismo.

La obligación propiamente tal que pesa sobre el asegurado es, como en todos los contratos de

seguros, la de pagar oportuna e íntegramente la prima convenida. Se puede agregar también el

deber de no agravar voluntariamente el riesgo.

Las cargas que suelen imponerse al asegurado son las de notificar el accidente (art. 556 Nº 3

CCom) y el llamado deber de salvamento: "Tomar todas las providencias necesarias para salvar o

recobrar la cosa asegurada, o para conservar sus restos" (art. 556 Nº 2 CCom).

Este deber de salvamento tiene características singulares en el seguro de responsabilidad civil, ya

que envuelve obligaciones como abstenerse de reconocer la propia responsabilidad o pagar al

perjudicado sin aprobación del asegurador, lo que no debe confundirse con la declaración que de

la verdad de los hechos haga el asegurado a la autoridad pública. Asimismo, le impedirá celebrar

transacciones o avenimientos con el perjudicado demandante, sin la previa aprobación de la

compañía aseguradora.

Además, debe cooperar con la defensa judicial que asumirá el asegurador, dando aviso oportuno

de la demanda, otorgando patrocinio y poder a los abogados designados por la compañía,

proporcionando las pruebas y documentos necesarios para sostener la defensa y cumplir con los

actos procesales que exijan comparecencia personal.

El Proyecto de Ley relativo al contrato de seguro establece expresamente algunas de estas

obligaciones o cargas. Así, se señala que el asegurado debe dar noticia inmediata al asegurador no

sólo cuando sea judicialmente requerido, sino cuando el tercero afectado, o sus causahabientes,

hagan manifiesta su voluntad de reclamar la indemnización (art. 573). Además, se le prohíbe

aceptar la reclamación contraria o transigir con el tercero afectado, sin aceptación del asegurador.

Se advierte, sin embargo, que no constituye incumplimiento el reconocimiento por parte del

asegurado de los hechos verídicos de los que se deriva su responsabilidad (art. 576).

2. Del asegurador

También pueden distinguirse obligaciones y cargas en el asegurador, aunque las cargas tienen

menor relevancia. Se mencionan como cargas el alegar la caducidad ante el incumplimiento del

asegurado y el pronunciarse dentro de cierto plazo sobre el derecho del asegurado en caso de

siniestro.

La obligación fundamental del asegurador es la de indemnizar el siniestro, esto es, abonar la

cantidad en la que sea condenado en definitiva a pagar el asegurado por concepto de

responsabilidad civil por sentencia o transacción. Para que se devengue esta obligación deben

verificarse los siguientes supuestos: 1º Que se haya producido el siniestro previsto en el contrato;

2º Que el siniestro se haya producido estando vigente la póliza; 3º Que no se trate de un hecho

objeto de exclusión, y 4º Que la responsabilidad haya sido convenida por el asegurador con el

asegurado, o haya sido determinada por sentencia judicial firme, o haya sido objeto de una

transacción con el tercero perjudicado y aprobada por el asegurador.

El pago del siniestro efectuado por el asegurador produce la subrogación prevista en el art. 553

CCom, pero en el caso de responsabilidad por hecho imputable exclusivamente al asegurado ella

no será factible. Lo será, en cambio, si el asegurado ha debido responder por el hecho ajeno o ha

pagado la totalidad de una indemnización atribuible a varios a título solidario. En estos casos, la

compañía aseguradora podrá repetir contra el directamente culpable por la totalidad de la

indemnización o contra el copartícipe solidario por la porción que le corresponda en la deuda.

Existe otra obligación del asegurador que, entre nosotros, asume las características de carga, ya

que las pólizas suelen establecerla como una potestad facultativa. Se trata de la obligación de

asumir la defensa judicial del asegurado. Al tratarse de una facultad, queda incluida en el concepto

de carga, ya que si el asegurador no asume esta responsabilidad, no podrá después eximirse del

pago de la indemnización alegando que la defensa realizada por el asegurado no fue la más

correcta o apropiada. El Proyecto de Ley sobre el contrato de seguro reafirma esta solución, al

indicar que "el asegurador no está obligado a asumir la defensa judicial del asegurado frente a la

reclamación del tercero", pero establece el derecho del asegurador para obligar al asegurado a

encomendar la defensa a la persona que aquél indique (art. 574).

En torno al deber de asumir la defensa judicial se plantean complejos problemas que dicen

relación con los conflictos de intereses que pueden suscitarse entre asegurador y asegurado. Por

ejemplo, se pueden presentar conflictos cuando el seguro tiene una cobertura limitada y la

responsabilidad a que se expone el asegurado la excede. En estos casos, podría el asegurado estar

interesado en asumir personalmente la defensa por temer que el asegurador no sea tan riguroso

para defenderlo en el proceso. Algo parecido puede suceder si se propone una transacción que el

asegurado observa como conveniente por estar dentro de lo cubierto por el seguro, pero el

asegurador la rechaza previendo que logrará una sentencia más beneficiosa. La ley argentina

dispone que cuando el proceso ha sido seguido por decisión manifiestamente injustificada del

asegurador, éste deberá soportar íntegramente los gastos y costas consiguientes (art. 111, párrafo

3º Ley 17.418, de 30 de agosto de 1967). La doctrina tiende a ampliar el sentido literal de esta

norma, sosteniendo que "se considerará manifiestamente injustificada toda prolongación del

litigio que el asegurador lleve a cabo a pesar de que el reclamo del tercero sea correcto, y aun en

caso de existir dudas acerca de la falta de responsabilidad del asegurado".

Nuestro Proyecto de Ley se orienta en el mismo sentido al disponer que los gastos y costas

devengados en una causa mantenida por decisión manifiestamente injustificada del asegurador,

deben ser solventados íntegramente por éste (art. 575).

V. LOS TERCEROS BENEFICIADOS

1. Determinación de los terceros

Los intervinientes en el seguro son, normalmente, asegurado y asegurador, aunque en ocasiones

puede intervenir un tercero como tomador si se contrata un seguro en beneficio de otra persona.

En el funcionamiento de los seguros de responsabilidad civil interviene, además, el llamado

"tercero beneficiario", que es la persona que va a recibir la indemnización por el daño que le causó

el actuar del asegurado. Se presenta, entonces, la necesidad de fijar con cierta precisión quiénes

son estos terceros.

Para determinar al tercero beneficiario hay que precisar la noción de asegurado. En general, se

suele decir que asegurado es el suscriptor del seguro, así como todas las personas por las cuales se

ha estipulado con mención expresa la garantía aseguradora. Por ejemplo, una póliza puede

contemplar que la protección se extienda al cónyuge o los hijos del suscriptor.

Los terceros, entonces, se definen como toda persona ajena al contrato, con excepción del

asegurado y un cierto número de individuos que se enumeran. Puede estipularse, por ejemplo,

que no se considerarán terceros el cónyuge, los ascendientes, los descendientes del asegurado,

sus trabajadores o dependientes, etc.

Sostiene Eliashberg que la situación está lejos de ser simple y uniforme, y en la práctica conviene

referirse expresamente a las definiciones contenidas en cada póliza.

2. Los derechos de los terceros beneficiados. La acción directa

En principio, el tercero beneficiario no tiene vínculo alguno con el asegurador. Su crédito de

indemnización es contra el asegurado. El contrato de seguro tiene efectos sólo entre las partes

(asegurado y asegurador) conforme al principio de relatividad de los contratos (cfr. art. 1545 CC).

De allí que se sostenga que el tercero beneficiario no podría ejercer la acción de indemnización de

modo directo en contra de la compañía de seguros, a pesar de conocer la existencia del contrato.

La víctima debe demandar al asegurado.

No obstante, la proliferación del contrato de seguro de responsabilidad civil ha determinado en

varios ámbitos que se reconozca la acción directa del tercero en contra del asegurador.

En España, primero por vía jurisprudencial y, finalmente, por consagración normativa, se ha

aceptado dicha acción. Dice la Ley de Contrato de Seguro de 1980 que "El perjudicado o sus

herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la

obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado,

en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste el daño o perjuicio causado a tercero..."

(art. 76).

En Francia, la procedencia de la acción directa se acepta desde 1939 por construcción

jurisprudencial, la cual se ha basado en el derecho propio que le reconoce la ley al tercero sobre la

indemnización debida por el asegurador del responsable. En Italia, en cambio, el Código Civil

excluye la acción directa, aunque reconoce un privilegio en favor del beneficiario sobre el monto

de la indemnización debida por el asegurador (arts. 1917 y 2767 CC). Se sostiene, por ello, que el

reconocimiento del privilegio sirve para eliminar en parte las consecuencias derivadas de la falta

de una acción directa respecto del asegurador, por cuanto, en caso de insolvencia del asegurado,

el tercero perjudicado puede satisfacer íntegramente su crédito sobre la indemnización del

seguro.

La ley de seguros en Argentina faculta expresamente al asegurado a citar en garantía al

asegurador, y extiende este derecho al tercero perjudicado (art. 118 de la Ley Nº 17.418). La

naturaleza jurídica de esta "citación" ha sido controvertida. Algunos opinan que no es más que un

mecanismo procesal especial. Para otros, esa citación es el medio procesal dispuesto por la ley

para que el tercero ejercite la acción directa que se le reconoce contra el asegurador. Esta última

es la posición que ha prevalecido, y la que ha terminado por consagrarse en la jurisprudencia.

En Chile, puede sostenerse con fundamento que, en ausencia de una norma expresa que

establezca la excepción, rige el principio general de la relatividad de los contratos y no procede la

acción directa.

Sin embargo, queda la duda de si una visión más articulada y completa del fenómeno de la

responsabilidad civil, entendiendo al seguro como un mecanismo inserto en ella y no como una

mera relación contractual, podría dar pie para admitir el derecho del perjudicado de demandar

directamente a la compañía aseguradora, al menos en ciertos casos. Este esfuerzo tendría como

manifiesto apoyo la interpretación analógica de la acción directa establecida expresamente en el

Código de Comercio tratándose del seguro de responsabilidad marítimo. Según el nuevo art. 1201,

"sólo en los casos en que un asegurador de responsabilidad otorgue una garantía para cubrir la

responsabilidad del asegurado, podrá ser demandado directamente por el tercero a cuyo favor se

ha emitido dicha garantía" (art. 1201, inc. 1º CCom).

Cuando se acepta la acción directa, queda el problema de resolver qué excepciones o defensas se

admitirán al asegurador.

La ley española dispone que "La acción directa es inmune a las excepciones que puedan

corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la

culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste" (art. 76). Sin

embargo, este texto que se refiere a la "inmunidad de excepciones" ha causado numerosos

problemas para la aplicación del precepto, dando lugar a toda suerte de interpretaciones, desde

las más favorables a las compañías aseguradoras hasta las más contrarias a sus intereses. La

jurisprudencia ha ido estableciendo que la acción directa presupone el contrato de seguro, el que

sigue rigiendo la participación del asegurador en la relación creada por la responsabilidad. De este

modo, el asegurador puede hacer valer frente al tercero demandante las exclusiones objetivas del

contrato de seguro, como, por ejemplo, la de conducir en estado de ebriedad al momento del

accidente automovilístico.

VI. EL SEGURO OBLIGATORIO POR DAÑOS EN ACCIDENTES DE VEHICULOS MOTORIZADOS

a) La Ley Nº 18.490 y sus dos seguros originales

La Ley Nº 18.490, publicada en el Diario Oficial de 4 de enero de 1986, estableció un seguro

obligatorio de accidentes personales causados por circulación de vehículos motorizados, dando

lugar así a un seguro obligatorio por responsabilidad civil ligado a la actividad de la circulación

vehicular.

La obligatoriedad del seguro se basa en la exigencia legal de que un vehículo esté asegurado para

que pueda transitar por las vías públicas del territorio nacional (art. 1º Ley Nº 18.490).

La ley delimita lo que debe entenderse por vehículo motorizado: "aquel que normalmente está

destinado a desplazarse en el medio terrestre, con propulsión propia, que se encuentre por su

naturaleza destinado al transporte o traslado de personas o cosas y sujeto a la obligación de

obtener permiso de circulación para transitar" (art. 2º Ley Nº 18.490). Se incluyen los remolques,

acoplados, casas rodantes, pero se excluyen los vehículos que circulan por rieles, los utilizados en

lugares cerrados sin acceso al público, los tractores y otras maquinarias agrícolas, así como los

vehículos de tracción animal (art. 3º Ley Nº 18.490).

Las partes del contrato de seguro son el asegurado y el asegurador. El asegurador puede ser

cualquier compañía de seguros autorizada para cubrir los riesgos llamados del primer grupo

(donde están los riesgos del patrimonio) (art. 9º Ley Nº 18.490). El asegurado obligado a contratar

el seguro es el propietario del vehículo, presumiéndose el dominio respecto de quien aparezca

como dueño en el Registro de Vehículos Motorizados (art. 4º Ley Nº 18.490). No obstante, la ley

establece la cesión automática del contrato en virtud de la transferencia o transmisión del

dominio del vehículo (art. 19 Ley Nº 18.490). El asegurado es siempre el dueño del vehículo,

aunque no haya sido el tomador o suscriptor de la póliza.

La ley da otras normas especiales sobre el contrato, en cuanto a la formulación de su texto por

modelo de póliza aprobada por la Superintendencia de Valores (art. 21 Ley Nº 18.490), a su

suscripción y prueba (art. 17 Ley Nº 18.490), al plazo de vigencia y a las formas de terminación

(art. 5º Ley Nº 18.490).

Las obligaciones y cargas que se establecen para las partes son similares a las que ya hemos

analizado para los seguros de responsabilidad en general. El asegurado debe pagar la prima, pero

debe tenerse en cuenta que el no pago de ella no autoriza la resolución del contrato (art. 5º Ley

Nº 18.490). Además, tiene la carga de dar aviso del accidente dentro del 5º día a la compañía de

seguros, y ponerla en conocimiento oportunamente de todos los avisos, citaciones, cartas,

notificaciones o cualquiera otra comunicación que reciba o de que tome conocimiento en relación

con el accidente. Igualmente, se le impone el deber de dejar constancia inmediata del accidente

en la unidad de Carabineros de Chile más cercana (art. 8º Ley Nº 18.490).

El seguro que el texto original de la ley exigía contratar era un seguro con una doble modalidad:

1º) un seguro por accidentes personales, y 2º) un seguro por los daños causados a vehículos con

ocasión de un accidente de tránsito (art. 14 Ley Nº 18.490).

b) El nonato seguro de daños por accidentes de vehículos

El seguro por daños causados a vehículos garantizaba la responsabilidad civil extracontractual del

dueño o de quien conduzca el vehículo, proveniente de daños materiales ocasionados a vehículos

motorizados de terceros que hayan sido causados en un accidente de tránsito, en el que hubiere

participado el vehículo asegurado. Se fijaba tanto el mínimo, bajo el cual no se devengaba la

indemnización, como el máximo de su cuantía (art. 35 Ley Nº 18.490).

Cuando se trataba de daños a vehículos de terceros, el asegurador debía pagar si se acreditaba

responsabilidad civil del conductor del vehículo asegurado, pero la ley le concedía derecho de

repetición cuando el accidente se hubiere producido como consecuencia de haber cometido el

conductor del vehículo asegurado una infracción gravísima de la Ley del Tránsito que fuera la

causa principal del accidente (art. 16 Ley Nº 18.490). Se exigía al asegurado acompañar al aviso de

siniestro un certificado otorgado por Carabineros de Chile, en el cual se consignaran los datos del

accidente de tránsito, de acuerdo al parte enviado al tribunal competente (art. 37 Ley Nº 18.490).

También se imponía al asegurado, en el caso de daño a vehículos, abstenerse de pagar todo o

parte del daño, allanarse a una demanda judicial, o celebrar cualquier arreglo judicial o

extrajudicial sin consentimiento escrito del asegurador (art. 38 Ley Nº 18.490).

En el seguro de daños, la ley señalaba que el asegurador "podrá intervenir como parte principal..."

en los procesos por responsabilidad del asegurado (art. 7º Ley Nº 18.490). Como vemos, se

concebía este deber como facultativo, por lo que entraba en el concepto de carga, ya que en todo

caso el asegurado debía pagar las indemnizaciones que fueran fijadas por sentencia judicial

ejecutoriada (art. 7º Ley Nº 18.490) y no podía alegar que hubo errores en la conducción del juicio

por parte de la defensa del asegurado.

La ley le concedía al asegurador el derecho de fijar los términos de una transacción judicial que

pusiera fin a la contienda. De esta manera, exigía, para que la compañía se hiciera responsable del

pago de la indemnización, que al acuerdo concurrieran el propietario y conductor del vehículo

asegurado, los terceros perjudicados y el asegurador (arts. 7º y 38 Ley Nº 18.490).

Esta parte de la Ley Nº 18.490 no entraría nunca en vigencia. La Ley Nº 18.490 ha experimentado

importantes modificaciones en virtud de las leyes Nº 18.679, de 31 de diciembre de 1987; Nº

18.681, de 31 de diciembre de 1987; Nº 18.899, de 30 de diciembre de 1989, y Nº 19.050, de 22 de

marzo de 1991. Las alteraciones introducidas dicen relación con el seguro de responsabilidad por

daño a vehículos, que en un principio sufrió una suspensión de su entrada en vigencia,

estableciendo la Ley Nº 18.681 que los vehículos que no contaran con ese seguro quedaban

gravados con prenda sin desplazamiento por el solo ministerio de la ley, desde que se producía el

accidente y por el plazo de 90 días. La obligatoriedad del seguro fue deferida para el 1º de abril de

1990. Sin embargo, la Ley Nº 19.050, de 22 de marzo de 1991, derogó el título II de la Ley Nº

18.490, donde se contenía la regulación del seguro de responsabilidad por daño a vehículos. Esta

ley se limitó a derogar el referido título, sin adaptar el resto de la normativa, por lo que se

presentan dudas para resolver si sigue vigente la prenda sin desplazamiento legal que está

concebida en relación con las normas de ese título II, así como otras disposiciones referidas al

seguro por daño a vehículos.

La regulación del seguro obligatorio contenida en la Ley Nº 18.490, aunque presentara algunos

vacíos y deficiencias, era lo suficientemente bien concebida para que el mecanismo del seguro

obligatorio funcionara de un modo adecuado. Se trataba, en suma, de dos tipos de seguros: uno

por responsabilidad absolutamente objetiva (muerte y lesiones corporales en accidentes del

tránsito) y otro de responsabilidad civil culposa (daño a vehículos en accidente del tránsito), de

naturaleza obligatoria, con cobertura limitada, regulación legal y libre acceso a la designación del

asegurador. Se ha justificado la derogación del seguro de responsabilidad civil obligatorio sobre la

base de que nuestra realidad socioeconómica no permitiría el sistema por ser los costos de

cobertura excesivos para las posibilidades del común de los obligados. Se teme, en el fondo, que

haya un incumplimiento generalizado del gravamen si la ley lo impusiera imperativamente.

c) El seguro de daños personales

El seguro de accidentes personales cubre los riesgos de muerte y lesiones corporales que sufran

las personas como consecuencia de accidentes en que intervienen el vehículo asegurado, sus

remolques o cargas, fijando la ley las indemnizaciones en unidades de fomento. Este seguro

beneficiaba tanto al conductor del vehículo como a las personas transportadas por él y cualquier

tercero que resultara afectado (art. 24 Ley Nº 18.490). Se da aquí la particularidad de que el

mismo asegurado, dueño del vehículo, puede resultar beneficiado por la indemnización, por lo que

este seguro es más amplio que un seguro por propia responsabilidad civil y se asemeja al seguro

de vida o por daños personales.

El riesgo es la lesión o muerte de una persona en un accidente en que participa el vehículo

asegurado. La compañía aseguradora no puede excusarse de pagar la indemnización alegando

dolo o culpa grave del asegurado. Dice la ley que "en el seguro de accidentes personales a que se

refiere esta ley, el pago de las correspondientes indemnizaciones se hará sin investigación previa

de culpabilidad, bastando la sola demostración del accidente y de las consecuencias de muerte o

lesiones que éste originó a la víctima" (art. 6º Ley Nº 18.490). Sólo si el tomador del seguro

hubiere causado dolosamente el accidente, el asegurador tiene derecho a repetir en su contra lo

pagado (art. 16 Ley Nº 18.490).

En lo que concierne a los terceros perjudicados, la ley innova otorgándoles expresamente acción

directa en contra del asegurador, cuando se trata de seguro de accidentes personales (art. 10 Ley

Nº 18.490). En tal caso, la compañía no puede oponer las excepciones que podría alegar contra el

tomador del seguro que se basen en hechos o circunstancias imputables a este último (art. 10 Ley

Nº 18.490). Es posible, en consecuencia, la alegación de excepciones que se basen en hechos

derivados del contrato que no sean imputables al tomador.

La ley otorga al asegurador, sin embargo, el derecho de repetir en contra del tomador cuando

"concurran circunstancias que digan relación con la eficacia del contrato de seguro o con el

cumplimiento de las obligaciones contraídas por el tomador que, en otro caso, habrían autorizado

al asegurador para no pagar la respectiva indemnización" (art. 11 Ley Nº 18.490).

La ley resuelve la forma de concurrencia de los aseguradores en el caso de pluralidad de víctimas.

En caso de accidente de tránsito en que participan dos o más vehículos, cada asegurador paga las

indemnizaciones correspondientes a las personas transportadas por el vehículo que él asegura. Si

se trata de peatones o personas no transportadas, la responsabilidad es solidaria, y el asegurador

que paga el total tiene derecho a obtener el reembolso por lo que haya pagado en exceso de su

parte (art. 12 Ley Nº 18.490).

Las acciones para reclamar las indemnizaciones por accidentes personales prescriben en un año

desde la fecha del accidente o desde que ocurrió la muerte, siempre que ésta tenga lugar dentro

del año siguiente al accidente (art. 13 Ley Nº 18.490).

Se cuida la legislación de no excluir el ejercicio de las acciones que sean procedentes por el

derecho común, y por las cuales los damnificados puedan hacer valer sus derechos. Pero quita

eficacia de prueba o de reconocimiento de culpabilidad al pago del seguro. Sin embargo, las

cantidades pagadas en virtud de este seguro se imputarán o deducirán de lo que respecto de los

mismos hechos o las mismas personas le pueda corresponder al propietario o conductor del

vehículo según las normas del derecho común (art. 15 Ley Nº 18.490).

VII. EL SEGURO MEDIOAMBIENTAL

Aparte de los seguros obligatorios de algunas leyes especiales referidas al medio ambiente (D.L.

2.222, art. 146; Ley Nº 18.302, art. 62), la Ley Nº 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente,

establece que si el responsable de cualquier proyecto o actividad presentare junto con el Estudio

de Impacto Ambiental una póliza de seguro que cubra el riesgo por daño al medio ambiente

durante el plazo de 120 días que durará el proceso de evaluación, podrá obtener una autorización

provisoria para iniciar el proyecto o actividad, bajo su propia responsabilidad (art. 15). El

Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (D. Sup., 30, de 27 de marzo de

1997, D. Of. 3 de abril de 1997) ha regulado en sus arts. 98 y ss. las características de este contrato

de seguro, y puede resultar interesante detenerse en algunos aspectos de esta regulación.

Es un seguro de cobertura extraordinariamente amplia, en cuanto a las cosas aseguradas y en

cuanto a los riesgos.

Por una parte, los objetos o cosas aseguradas (art. 100, letra b del Reglamento) deben incluir los

elementos naturales y artificiales del medio ambiente que se encuentren en el área de influencia

del proyecto o actividad, y que, de acuerdo con el art. 12, letra f, del Reglamento, comprenden no

sólo el medio físico, el medio biótico, sino también el medio socioeconómico, e incluso el paisaje y

los "elementos naturales y artificiales que componen el patrimonio histórico, arqueológico,

antropoarqueológico, paleontológico, religioso y, en general, los que componen el patrimonio

cultural, incluyendo la caracterización de los Monumentos Nacionales". Para determinar la suma

asegurada deben valorarse estos elementos naturales y artificiales "utilizando la metodología más

apropiada" (art. 100, letra c, del Reglamento). Se tratará de una labor bastante complicada.

Por otro lado, prácticamente se incluyen todos los riesgos posibles. Señala el art. 100, letra d) del

Reglamento que la póliza debe mencionar "los riesgos por los cuales el asegurador responderá. Se

indicará expresamente que el asegurador tomará sobre sí todos los riesgos por daños al medio

ambiente que sean consecuencia de los actos u omisiones del titular del proyecto o actividad o de

las personas de las cuales legalmente responde". Se añade que en todo caso debe señalarse en

forma expresa que el riesgo puede provenir de una situación accidental, sea repentina o gradual.

Como paliativo a esta situación bastante incierta para el asegurador, se limita temporalmente el

seguro fijándose la época en la que deberá responder. Ella en principio debe extenderse por el

plazo de 120 días en el que se tramitará la Evaluación de Impacto Ambiental, pero el seguro debe

indicar que se prorrogará automáticamente si se extiende el plazo para dictar el pronunciamiento

sobre el Estudio de Impacto Ambiental (arts. 98, inc. 2º, y 100, letra g, del Reglamento).

Además, se establece el derecho del asegurador a poner término al seguro si el asegurado no le

informa permanentemente sobre el estado o situación del medio ambiente (art. 100, letra h, del

Reglamento), o si el asegurado no adopta, a petición del asegurador, las medidas tendientes a

prevenir cualquier riesgo al medio ambiente. En estos casos, el asegurador debe comunicar el

ejercicio de las acciones de resolución a la COREMA o a la Dirección Ejecutiva de la CONAMA,

dentro del plazo de tres días de iniciada la acción, y al recibirse la comunicación quedará

automáticamente revocada la autorización provisoria (art. 103 del Reglamento). Lo mismo se

aplica si el contrato queda sin efecto por cualquier causa, incluida la resciliación (art. 103 del

Reglamento).

Es manifiesto que la falta de comunicación oportuna podrá imponer responsabilidad al

asegurador, basada ya no en el contrato de seguro, pero sí en el incumplimiento del Reglamento.

El beneficiario del seguro es la Comisión Nacional del Medio Ambiente, y la indemnización

devengada debe ingresar al Fondo de Protección Ambiental, para ser destinada a reparar el daño

al medio ambiente causado por el siniestro (art. 101 del Reglamento). El asegurador puede optar,

sin embargo, por hacerse cargo él mismo de la reparación del daño, en coordinación con la

Comisión Nacional del Medio Ambiente y con los demás órganos del Estado con competencia

ambiental (art. 102 del Reglamento). En ambos casos, el asegurador debe ejecutar las medidas y

acciones inmediatas tendientes a evitar la propagación del daño y a controlar el siniestro (art. 102

del Reglamento).

En Chile, la CONAMA ha recomendado la adopción de pólizas de garantía que permiten al

asegurador repetir contra el asegurado por la indemnización pagada. Además, existen algunas

cláusulas registradas que incluyen los riesgos de contaminación en la póliza general de

responsabilidad civil (CAD 1 97 0 10 y CAD 1 97 009). No obstante, el mercado asegurativo en este

campo aún es muy incipiente.

Internacionalmente, se ha visto que el seguro de responsabilidad civil por daño ambiental, para

que funcione en la práctica, debe ser bastante más acotado y diferenciado, de modo de permitir

una identificación más clara de los riesgos y de los costos que están en juego. La aplicación del

mecanismo asegurativo a la responsabilidad civil por daño al medio ambiente ha generado

muchas dificultades en el plano internacional. Como señala un autor, el marco de los seguros

medioambientales, centrado en llamadas pólizas E.I.L. (Environmental impairment liability), "se

desenvuelve en un campo bastante estrecho en el que una progresiva demanda de cobertura

aseguradora, en cierto modo forzada por algunos seguros de suscripción obligatoria, se ve frenada

por una escasísima oferta de pólizas y una casi absoluta ausencia de competencia por parte del

sector asegurador".

VIII. INFLUENCIA DEL SEGURO EN EL DESARROLLO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Es indudable que la actividad aseguradora ha sido fuertemente afectada por el crecimiento y

desarrollo de los sistemas jurídicos de responsabilidad por daño; tanto que incluso determinó la

aparición de un nuevo tipo de seguros, que hoy prolifera por libre determinación de los

particulares y también por normas imperativas impuestas por el legislador.

Pero no puede negarse que, en la otra cara de la medalla, el mecanismo asegurativo ha influido

también, y de un modo muy intenso, en el desarrollo del mismo sistema de responsabilidad. En

realidad, se trata de una suerte de doble influencia que se ha potenciado recíprocamente. El

seguro no habría tenido la posibilidad de crecer del modo como lo ha hecho si no hubiera sido por

la reformulación de los criterios de la responsabilidad, que tienden a la objetivización y a la

reparación completa de los daños causados a las víctimas. Pero, por otro lado, la responsabilidad

no habría podido llegar al grado de evolución actual si no fuera por la existencia y la posibilidad de

distribuir socialmente los riesgos mediante el pago de primas de seguros. Se ha dicho así que la

influencia del seguro sobre la responsabilidad transcurre en dos direcciones aparentemente

opuestas: una mayor extensión de la responsabilidad individual haciendo más efectivo el principio

de la integridad de la reparación, pero por otra, una mayor socialización de los riesgos que suele

llevar a la formulación de indemnizaciones tasadas o limitadas.

Pero los autores no dejan de observar que esta influencia del seguro sobre el sistema de

responsabilidad civil puede resultar inconveniente si no se adoptan medidas correctivas. En

efecto, el gran problema que genera la extensión de la asegurabilidad es que se descuida la

prevención de los siniestros. El responsable de causar el daño ya no se siente como tal, ni después

del hecho dañoso ni antes, puesto que es la compañía aseguradora la que responde

efectivamente. El autor del daño no pasa de ser un mero deudor formal, que ni siquiera participa

en el proceso judicial donde se da por establecida su falta o descuido. Se advierte, como de hecho

ha sucedido en el sistema norteamericano, que esto puede conducir a una crisis del régimen de

responsabilidad y del mismo mercado asegurativo. En Estados Unidos, las primas de seguros por

responsabilidad en ciertas actividades han llegado a ser tan altas que han inhibido la realización de

esas funciones.

Existe, el peligro de pensar que la reparación que concede el asegurador a la víctima es un dinero

que no tiene dueño y cuyo pago no lo soporta nadie. La verdad es que no es así: cada

indemnización está siendo soportada por el conjunto de los asegurados, que con sus primas han

posibilitado el seguro, y quienes a su vez pueden trasladarlo al consumidor final mediante

incrementos en los precios de los bienes y servicios que producen. En consecuencia, no es

indiferente la manera como se disponga de dicha indemnización.

Se hace necesario revisar la relación entre responsabilidad y seguro, para que ambos cumplan una

función que resulte coherente y sana para el conjunto del cuerpo social.

Está claro que la evolución sostenida hasta hoy proseguirá, y los autores se preguntan si no ha

llegado la hora de reformular los criterios del seguro de responsabilidad, para permitir que el

asegurado causante del daño sea afectado también por las consecuencias de su conducta

descuidada y el contrato de seguro no sólo tienda a garantizar la conveniente reparación de las

víctimas y a hacer previsible el costo económico de los riesgos de ciertas actividades, sino que, en

conjunto con las reglas de responsabilidad, contribuya a prevenir y disminuir los siniestros, ya que

éstos son siempre un mal, un perjuicio, y en definitiva un empobrecimiento para toda la

comunidad.

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INDICE

Presentación

Abreviaturas utilizadas

LECCION PRIMERA

CONCEPTO, DELIMITACION Y FUNCIONES

I. De la responsabilidad en general a la responsabilidad civil

1. Concepto general de responsabilidad

2. Diferentes tipos de responsabilidad

a) La responsabilidad moral o ética

b) La responsabilidad política

c) La responsabilidad jurídica

3. La responsabilidad jurídica: clasificación

a) La responsabilidad disciplinaria

b) La responsabilidad sancionatoria

c) La responsabilidad civil o reparadora

4. Responsabilidad civil y otros tipos de responsabilidad

a) Concurrencia con responsabilidad moral o política

b) Concurrencia con responsabilidad disciplinaria

c) Concurrencia con responsabilidad penal

d) Concurrencia con responsabilidad infraccional

5. Clasificación de la responsabilidad civil o reparadora

6. ¿Responsabilidad civil o derecho de daños? La cuestión de la denominación

II. Delimitación de la responsabilidad extracontractual

1. Responsabilidad contractual y extracontractual

a) Discusión acerca de la dualidad o unidad de regímenes

b) La distinción en el Código Civil chileno

c) Principales diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual

d) Interconexiones entre responsabilidad contractual y extracontractual

2. Responsabilidad civil y responsabilidad penal

a) Diferencias entre ambas responsabilidades

b) Régimen independiente de las acciones

c) La responsabilidad civil derivada de ilícito penal. Interconexiones

d) Jurisprudencia reciente sobre responsabilidad civil y penal

e) La responsabilidad civil derivada del ilícito infraccional

3. Responsabilidad civil e indemnizaciones asistenciales o previsionales

4. Responsabilidad civil y figuras civiles semejantes

a) Restituciones mutuas

b) Enriquecimiento sin causa

c) Indemnizaciones por afectación lícita de derechos

5. Responsabilidad civil de derecho internacional

III. Funciones de la responsabilidad extracontractual

1. Finalidad primordial y funciones concurrentes

2. La función de garantía de la libertad de actuar

3. La función preventiva

4. La función punitiva

5. La función institucional

IV. Fundamentos constitucionales de la responsabilidad extracontractual

1. Responsabilidad y justicia

2. El sistema de reparación de daños ante la Constitución

3. La constitucionalidad de la responsabilidad objetiva

4. Problemas constitucionales de la limitación y tasación legal de los daños

LECCION SEGUNDA

EVOLUCION HISTORICA Y ACTUALES TENDENCIAS

I. El derecho romano

II. El derecho medieval

III. Elaboración del régimen clásico de responsabilidad

IV. La codificación. Consagración del sistema clásico

V. La expansión de la responsabilidad civil. Críticas al principio de la culpa

VI. La teoría de la responsabilidad objetiva o por riesgo

VII. La responsabilidad civil en el common law

VIII. Sistemas contemporáneos de responsabilidad extracontractual

IX. La visión de la responsabilidad desde el análisis económico del derecho

X. Actuales tendencias

LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL

III. Formas de sistematización

III. Presupuesto común: la capacidad delictual

1. Regla general

2. Incapacidades

a) Incapacidad por discapacidad mental. Los dementes

b) Incapacidad por menor edad. Infantes y menores

3. Responsabilidad del guardián del incapaz

4. Derecho extranjero

III. El acto humano

1. La voluntad: acción u omisión

2. Casos de exclusión de responsabilidad por falta de voluntad

3. El caso fortuito o fuerza mayor

4. El problema de la responsabilidad de las personas jurídicas

5. La voluntad en los actos colectivos

IV. Antijuridicidad

1. Manifestación legal y autonomía

2. Antijuridicidad y tipicidad. El ilícito civil típico

3. La responsabilidad por hecho lícito

4. El problema del abuso del derecho

5. Circunstancias que excluyen la ilicitud

a) Legítima defensa

b) Estado de necesidad

c) Otros supuestos

d) El incumplimiento de la promesa matrimonial

6. La asunción voluntaria de la posibilidad del daño

a) Los pactos de irresponsabilidad

b) Aceptación de los riesgos

c) El caso del cigarrillo. La experiencia norteamericana

7. Antijuridicidad y actividad probatoria

IV. La nocividad. El daño

1. Noción de daño

2. ¿Cuál es el daño resarcible?

3. Requisitos de la resarcibilidad del daño. Cúmulo de indemnizaciones

a) Certeza del daño. La "perte d’une chance"

b) Relación directa con el hecho ilícito

c) Previsibilidad

d) Subsistencia. Compensación de lucros y daños y cúmulo de indemnizaciones

e) Magnitud suficiente. El principio de tolerancia del daño ínfimo

4. Prueba del daño

5. Clases de daño

a) Daño patrimonial y no patrimonial

b) Resarcibilidad del daño moral

c) El daño moral de las personas jurídicas

6. Extensión del daño moral. Sus posibles categorías

a) El daño emocional: "pretium doloris"

b) La lesión de derechos de la personalidad

c) El daño corporal o fisiológico

d) El daño estético

e) La pérdida de los placeres de la vida: "préjudice d’agrément"

f) ¿Daño a la esfera existencial?

g) "Wrongful birth" y "wrongful life": ¿la vida como daño?

7. ¿Es necesario probar el daño moral?

8. La avaluación del daño moral. Tendencias hacia la tarificación

9. Jurisprudencia reciente sobre daño moral

IVI. La imputación causal

1. La exigencia del nexo causal

2. El análisis de la causalidad. Causas y condiciones

3. Los casos problemáticos

4. Teorías para resolver el problema de la causalidad

a) Teorías empiristas

b) Teorías normativas

5. Nuestra posición

6. La relación de causalidad en la jurisprudencia

7. La multiplicidad de causas

a) Caso fortuito y culpa

b) Pluralidad de agentes

c) Concurrencia de culpa de la víctima

8. Prueba de la relación de causalidad

IVII. La reprochabilidad o culpabilidad

1. Exigencia de culpabilidad

2. Distinción entre delito y cuasidelito

3. El dolo extracontractual

4. La culpa

4.1.Concepto

4.2.Determinación de la culpa: ¿En abstracto o en concreto?

4.3.Graduación de la culpa

4.4.Culpa y previsibilidad

4.5.Culpa e infracción legal: la llamada "culpa contra la legalidad"

4.6.Culpa, negligencia e imprudencia

5. Prueba de la culpabilidad

VIII. La responsabilidad sin culpa. Responsabilidad objetiva

1. Los fundamentos de la responsabilidad sin culpa

2. La sectorización de la responsabilidad sin culpa y su acota-miento legal

3. La recepción de la responsabilidad sin culpa en el sistema chileno

4. Los regímenes legales de la responsabilidad sin culpa

LECCION CUARTA

LA RESPONSABILIDAD REFLEJA. LAS LLAMADAS "PRESUNCIONES DE

CULPA"

III. Fundamentos y clasificación

III. Presunciones de responsabilidad por hechos personales

1. La llamada "presunción general de responsabilidad por el hecho propio"

2. Disposiciones particulares

III. Régimen de responsabilidad por el hecho de terceros dependientes

1. Nociones generales

2. Requisitos

3. Enumeración particular de los terceros civilmente responsables

4. Exoneración del tercero responsable

5. Acción de regreso contra el subordinado

6. Objetivación jurisprudencial de la responsabilidad civil del empresario

IV. Responsabilidad por la propiedad o tenencia de cosas dañinas

1. Ausencia de regla general

2. Daños causados por un animal

3. Daños causados por la ruina de un edificio

a) Responsabilidad del o los propietarios

b) Responsabilidad de los profesionales de la construcción

4. Daños causados por una cosa que cae o se arroja

LECCION QUINTA

SISTEMAS SECTORIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

III. Responsabilidad por daños causados a los trabajadores con ocasión de la relación

laboral

1. La responsabilidad por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales

2. Responsabilidad civil por despido injustificado

3. La responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra, empresa o faena

II. Responsabilidad por el uso de cosas peligrosas

1. Daños causados por animales fieros

2. Daños causados por vehículos motorizados

3. Daños causados por aeronaves

III. Responsabilidad por daño al medio ambiente

1. Régimen de responsabilidad de la Ley de Bases del Medio Ambiente

2. Responsabilidad por daños nucleares

3. Daños por derrame al mar de hidrocarburos u otras sustancias contaminantes

IV. Responsabilidad por productos defectuosos

V. Responsabilidad por actividades de la construcción

VI. Responsabilidad por los daños de la actividad periodística

VII. Responsabilidad por tratamiento indebido de datos personales

1. La responsabilidad en la Ley Nº 19.628

2. Factor de imputación: ¿culpa o responsabilidad objetiva?

3. Perjuicios indemnizables

4. Ejercicio de la acción civil

VIII. Responsabilidad médica y profesional

1. La responsabilidad por el ejercicio de profesiones liberales. Perfil del profesional liberal

2. La responsabilidad civil del profesional liberal

3. Estatutos especiales de ciertas profesiones

4. La responsabilidad del equipo o empresa de profesionales

5. La responsabilidad del médico

a) La judicialización del "daño médico" y sus consecuencias

b) Naturaleza de la responsabilidad del médico

c) El equipo médico

6. La responsabilidad de las empresas y servicios públicos médicos

IX. La responsabilidad de los directores y gerentes de sociedades anónimas

1. La regulación normativa

2. Bloques normativos especiales

a) Responsabilidad general por culpa o dolo

b) Responsabilidad por supuestos particulares de culpa presunta u objetivada

c) Responsabilidad por infracción normativa o estatutaria

d) Superposición de bloques normativos

3. La llamada acción social

a) Titulares

b) Régimen jurídico aplicable

4. La llamada acción individual

a) Titulares

b) Régimen jurídico aplicable

IX. Responsabilidad del Estado

1. Facetas de la responsabilidad estatal

2. Responsabilidad por la actividad legislativa

3. Responsabilidad por la actividad jurisdiccional

4. Responsabilidad de la Administración. Estatutos específicos

a) Responsabilidad por mal estado de vías públicas o mala señalización

b) Responsabilidad por falta de servicio

5. Responsabilidad general del Estado

a) Planteamiento del problema

b) La tesis de la "responsabilidad de derecho público". Fundamentos y críticas

c) La responsabilidad del Estado en la jurisprudencia

6. Una faceta nueva de responsabilidad estatal: responsabilidad internacional por violación

de derechos humanos

LECCION SEXTA

LA ACCION Y JUICIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

III. Sujetos de la acción. Legitimación activa

1. Titulares por derecho propio

a) Lesionados directos

b) Lesionados indirectos o víctimas por repercusión

2. Titulares por derecho derivado

a) Sucesores mortis causa

b) Cesionarios

3. Las personas jurídicas como titulares de la acción

4. La posible titularidad de las "clases de perjudicados"

III. La legitimación pasiva. El demandado

1. Legitimado por participación en el hecho ilícito

2. Los sucesores mortis causa

3. El tercero civilmente responsable por el hecho ajeno

4. La persona que recibe provecho del dolo ajeno

5. La legitimación pasiva de las personas jurídicas

6. Los "grupos" no personificados. La responsabilidad colectiva

7. La deuda de responsabilidad en el régimen económico matrimonial

III. Tribunal competente y procedimiento

IIV. La demanda de responsabilidad extracontractual

IV. El objeto del proceso. La reparación

1. Formas de reparación

2. Extensión de la reparación

a) Principio general: la reparación integral

b) Reducción de la indemnización

c) La determinación del resarcimiento del daño moral

d) La reajustabilidad de la indemnización

e) Procedencia del pago de intereses

f) Diversidad de criterios sobre el cómputo de reajustes e intereses

VI. Extinción de la acción de responsabilidad

1. Consideraciones generales sobre la extinción

2. Renuncia

3. Transacción

4. Prescripción

a) Prescriptibilidad de la acción

b) Cómputo del plazo

c) Suspensión de la prescripción

d) Interrupción. Normas especiales para el proceso penal

e) La prescripción de la acción de reembolso del tercero civilmente responsable

LECCION SEPTIMA

LA RESPONSABILIDAD PREVENTIVA

III. Caracterización de la responsabilidad preventiva

III. El daño contingente como fundamento de la responsabilidad preventiva

1. Amenaza y contingencia del daño

2. Relación de causalidad

3. Culpabilidad

4. Legitimación pasiva

5. Legitimación activa

a) Acción individual

b) Acción popular

III. Procedimientos y medidas de prevención

1. Juicio ordinario

2. Juicio especial posesorio

3. La acción constitucional de protección

4. Las medidas de prevención

IV. Prescripción

V. La responsabilidad preventiva en los daños medioambientales

LECCION OCTAVA

RESPONSABILIDAD CIVIL Y CONTRATO DE SEGURO

I. La relación entre contrato de seguro y responsabilidad civil

II. La recepción del seguro de responsabilidad civil en Chile

III. Delimitación conceptual del seguro de responsabilidad civil

1. Concepto

2. Caracteres fundamentales

3. El interés asegurado

4. El riesgo

5. El seguro de responsabilidad civil en la clasificación de los seguros

6. Clases de seguros de responsabilidad civil

7. Tipología de los seguros de responsabilidad civil

8. Regulación del seguro de responsabilidad civil

IV. Derechos, obligaciones y cargas

1. Del asegurado

2. Del asegurador

V. Los terceros beneficiados

1. Determinación de los terceros

2. Los derechos de los terceros beneficiados. La acción directa

VI. El seguro obligatorio por daños en accidentes de vehículos motorizados

VII. El seguro medioambiental

VIII. Influencia del seguro en el desarrollo de la responsabilidad civil

Bibliografía