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El Derecho Civilpatrimonialen la Constitución

El Derecho Civilpatrimonialen la Constitución

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓNTOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOS D.LEG. N° 822

PRIMERA EDICIÓNFEBRERO 20093,550 Ejemplares

© Gunther Gonzales Barrón© Roger Merino Acuña© Jorge Beltrán Pacheco© Jairo Cieza Mora© Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LABIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2009-01399

LEY N° 26905 / D.S. N° 017-98-ED

ISBN: 978-612-4038-03-7

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL31501220900059

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULAMartha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORESJosé L. Rivera Ramos

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GACETA JURÍDICA S.A.

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.San Alberto 201 - Surquillo

Lima 34 - Perú

EL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL EN LA CONSTITUCIÓN

Presentación

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Presentación

La constitucionalización del Derecho Civil es una realidad en nuestro medio, aun cuando dicho proceso no se haya desarrollado como en mu-chos de los países europeos (Alemania, Italia, Francia), donde el Código Civil precedió a la Constitución y, por tanto, se siguió un derrotero dog-mático diferente. Lo cierto, sin embargo, es que actualmente no se puede analizar el Derecho Civil peruano, y particularmente el patrimonial, sin tener en cuenta la perspectiva constitucional, sea para la aplicación y/o interpretación normativas conforme a los preceptos generales regulados en la Carta Magna, sea para determinar el margen exacto de efi cacia ver-tical y horizontal de los derechos fundamentales que inciden en las rela-ciones o situaciones jurídicas privadas.

Hoy puede verse, por ejemplo, una doble regulación de diversos as-pectos del Código Civil, como su Título Preliminar y los derechos de las personas, dado su desarrollo adicional en la Constitución. Asimismo, los derechos patrimoniales a la propiedad, a la herencia, y a la libertad de contratación; así como los derechos de consumidores y otros derechos subjetivos tutelados en sede privada gozan también de protección consti-tucional. Esta situación ha generado no pocas confusiones a nivel de apli-cación normativa, sobre todo cuando se quiere hacer prevalecer derechos fundamentales en relaciones privadas regidas por la autonomía de la vo-luntad; tema que, valgan verdades, no ha tenido un desarrollo lo sufi cien-temente amplio y clarifi cador en la doctrina nacional.

La presente publicación, titulada El Derecho Civil patrimonial en la Constitución, es uno de los esfuerzos editoriales más importantes efec-tuados hasta la fecha por analizar y explicar a la comunidad los alcances

El Derecho Civil patrimonial en la Constitución

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y la problemática de la relación Derecho Constitucional-Derecho Civil patrimonial en el Perú, a tenor de lo regulado en nuestra legislación y del desarrollo jurisprudencial existente. Recoge estudios jurídicos elaborados por importantes autores del medio sobre algunas de las instituciones del Derecho Civil patrimonial reguladas en la Constitución, y muestra a su vez un amplio panorama sobre la regulación constitucional del Derecho Civil peruano a través de una profusa colección de extractos sistemati-zados de sentencias del Tribunal Constitucional, a modo de tendencias, incluidos al fi nal de la obra.

El primero de los estudios o informes jurídicos especializados in-cluidos en esta obra ha sido elaborado por el doctor Gunther Gonzales Barrón, quien desarrolla la naturaleza y alcances del derecho de propie-dad en su regulación constitucional, como derecho individual con pro-yección social, descartándose su supuesto carácter social o de prestación; las libertades que implica (de acceso y libertad de ejercicio) y los alcan-ces reales de su llamada “función social”. Luego, el doctor Roger Merino Acuña desarrolla el fundamento de la autonomía contractual en su rela-ción con el Derecho Constitucional, determinando los parámetros cons-titucionales para la admisión de la intervención legal de los contratos; teniendo en cuenta que, en su opinión, no son correctos los fundamentos dogmáticos, tanto de la santidad de los contratos como del interés social como mecanismo de “bienestar general”.

Adentrándonos en el ámbito de la responsabilidad civil, el doctor Jorge Beltrán Pacheco se detiene a analizar la forma como el Tribunal Constitucional ha abordado una serie de fi guras sobre la materia referida, como la noción y clases de daños y los criterios de imputación; conceptos que, en opinión del autor, en ocasiones han sido desnaturalizados por la jurisprudencia constitucional. Como último estudio incluido en la obra, el doctor Jairo Cieza Mora se adentra a analizar la persona jurídica desde la perspectiva constitucional, específi camente en relación con la posibilidad de renunciar a ella o de declarar la invalidez de acuerdos tomados por sus órganos, temas que, además de poder analizarse en clave constitucio-nal, exceden el ámbito del Derecho Civil e inciden en la aplicación de la regulación comercial-societaria.

Presentación

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Por todo lo expresado, es un gran placer presentar la obra El Derecho Civil patrimonial en la Constitución, editada por Gaceta Jurídica, que estamos convencidos será de mucha utilidad académica y operativa para quienes acudan a ella, y que complementa la relevante información brin-dada mensualmente por la revista Gaceta Constitucional, publicación es-pecializada en el análisis multidisciplinario de las sentencias del Tribunal Constitucional.

Federico Mesinas MonteroSubgerente legal de Gaceta Jurídica S.A.

ESTUDIOS JURÍDICOS

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La propiedad en la Constitución de 1993:

Derecho individual con proyección social

Gunther Gonzales Barrón(*)

I. La propiedad es un derecho individual, que se divide en dos planos: libertad de acceso y libertad de ejercicio

El negocio jurídico y el derecho subjetivo –entre ellos, la propiedad– están al servicio de la libertad de los individuos, pero con fi nalidades dife-rentes: la propiedad tiene una fi nalidad estática de conservación y tutela; el negocio tiene una fi nalidad dinámica, de desarrollo y renovación. Ambos se rigen por los principios de iniciativa y autorresponsabilidad privadas(1). La posibilidad de disponer de los propios intereses en el ámbito de las rela-ciones sociales y económicas representa un elemento esencial de la liber-tad y constituye hoy un valor irrenunciable de nuestra civilización(2). Por ello, no llama la atención que desde el primer constitucionalismo se haya reconocido a la propiedad como un derecho fundamental de la persona(3).

(*) Doctor en Derecho por la Pontifi cia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de Derecho Civil de la PUCP, de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Presidente del Tribunal Administrativo de la Propiedad de Cofopri.

(1) BETTI, Emilio. “Refl exiones sobre la noción del negocio jurídico”. En: BETTI; GALGANO; SCOG-NAMIGLIO; FERRI. Teoría general del negocio jurídico - 4 estudios fundamentales. ARA Editores, Lima, 2001, traducción del italiano de Leysser León, pp. 31-34.

(2) SCOGNAMIGLIO, Renato. El negocio jurídico: aspectos generales. En: Teoría general del negocio...pp. 111-112.

(3) “Parece ser una experiencia histórica demostrada que la propiedad es fuente de progreso material. Frente a la Europa intervenida y controlada por organizaciones colectivistas, la aparición del indi-vidualismo y la consagración de la libertad y la propiedad, a fi nales del siglo XVIII, constituyó uno

ESTUDIOS JURÍDICOSESTUDIOS JURÍDICOS


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La propiedad es un derecho subjetivo(4), lo que implica el reconoci-miento normativo del interés de un sujeto sobre un bien; mientras tanto, los terceros quedan colocados en situación de extraneidad total, ya que estos no tienen un deber concreto frente al titular del derecho. No hay, pues, relación de cooperación, sino una relación de atribución o perte-nencia. Marco Comporti ha señalado claramente que el interés funda-mental protegido por cualquier derecho real es el aprovechamiento de la cosa(5). El artículo 923 del Código Civil (CC) habla de la propiedad como un “poder jurídico”, y no obstante la posible imprecisión termi-nológica del legislador, es evidente que está reconociendo la existencia de un derecho subjetivo.

El artículo 2, inciso 16, de la Constitución de 1993 consagra que toda persona tiene derecho a la propiedad, entendiendo como tal uno de los instrumentos que posibilita la libertad de actuación del individuo en la vida económica; en este caso específi co se trata de garantizar una amplia

de los presupuestos del progreso y la riqueza material que acompaña a Europa desde entonces. Estas doctrinas procedentes de las escuelas escocesa e inglesa a fi nales del XVIII, en las que se mezclaban doctrinas económicas, principios morales y experiencias políticas, se extendieron por toda Europa e inspiraron el primer constitucionalismo francés y norteamericano. No es de extrañar, por tanto, que la libertad de contratos y la propiedad se confi guraran como derechos fundamentales, parte de esa liber-tad natural que las Constituciones vienen a defender” ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho público económico, ARA Editores, Lima, 2004, pp. 211-212.,

(4) Según DOMENICO BARBERO (Sistema del Derecho Privado. Tomo I, EJEA, Buenos Aires 1967, traducción del italiano de Santiago Sentís Melendo, pp. 172-173) el derecho subjetivo es un ámbito de actuación lícito (agere licere). Es un concepto positivo, no negativo.

(5) La doctrina italiana mayoritaria reconoce el carácter de derecho subjetivo de la propiedad: “el hecho de que la propiedad (y, en nuestra opinión, las demás situaciones reales) no de lugar a relaciones entre el titular y sujetos determinados y que no tenga sentido hablar de una relación que se establecería y de un poder que se investiría a cada propietario (o titular de una situación in re) dirigido frente a todos, no debe hacer pensar –como, sin embargo, se ha pensado– que ella (o las otras situaciones en cuestión) sea incompatible con la fi gura del derecho subjetivo. Toda vez que esta afi rmación se muestra viciada por la concepción, repetidamente citada, que hace de la relación el centro del universo jurídico y del derecho subjetivo una situación ligada a una correspondiente situación de deber, ontológicamente considerado como causa efi ciente, prius lógico, factor condicionante de su surgimiento. La verdad es que la que im-porta en esta materia (...) es la situación de PODER asignada al portador del interés. PODER que (...) se perfi la del todo autosufi ciente en cuanto es idóneo para permitir la satisfacción del interés-presupuesto, vale decir, la realización del resultado útil, inmediatamente y sin el concurso –ni siquiera en la fase ini-cial– de un sujeto distinto colocado en una situación de necesidad. Y el comportamiento de los terceros, tendencialmente indiferente para los efectos de la obtención del resultado, puede adquirir una relevancia negativa sub specie juris solo en el momento en que un tercero, sin estar autorizado de manera alguna o rebasando los límites de su derecho, impida, obstaculice, controvierta o de cualquier otra forma perturbe el ejercicio del derecho ajeno, emprendiendo un comportamiento lesivo, contra el cual reacciona el ordena-miento, concediendo al titular del derecho los medios para superar la lesión (...) o para la reafi rmación de la propia posición sustancial”. BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Francesco D. Derecho Civil. Tomo I, volumen 1, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, traducción del italiano de Fernando Henostroza, pp. 399-400.

La propiedad en la Constitución de 1993: Derecho individual con proyección social

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libertad para acceder a la propiedad(6); pero una vez alcanzado ese ob-jetivo el propietario tiene como garantía la libertad en el ejercicio de su derecho (dentro de los límites de la ley). De esta manera queda proscrita toda interferencia estatal cuyo fi n sea despojar arbitrariamente al indivi-duo de su pertenencia. El derecho a la propiedad, en su versión clásica y vigente todavía hoy, es un ámbito de libertad del ciudadano frente al Estado y los terceros:

“Los efectos de estos derechos consisten en crear un ámbito exento para el individuo titular, donde nadie está autorizado para realizar una intervención, o en su caso solo puede hacerlo a través de un procedi-miento lleno de garantías. Los grandes valores que informan a estos derechos son la libertad y la seguridad jurídica principalmente y si los comparamos con los establecidos en el criterio anterior, podríamos encontrar derechos de no interferencia entre los derechos personalí-simos (la libertad de pensamiento o la libertad religiosa) entre los de sociedad comunicación y participación (inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones), entre los derechos de seguridad jurí-dica (algunas garantías procesales) y entre los derechos económicos, sociales y culturales (el derecho de propiedad). La fi nalidad genérica de favorecer la autonomía moral, la libre elección de planes de vida se hace en este caso desde la abstención de comportamientos, desde el no hacer de otros que hace posible el hacer del titular. Evitando los malefi cios del poder se favorecen los benefi cios que el titular puede realizar por sí mismo”(7).

El artículo 2, inciso 16 de la Constitución debe concordarse con el artículo 70, en el cual se ratifi ca que la propiedad en su vertiente constitu-cional es un derecho de libertad, de “no-interferencia” en la terminología de Peces-Barba. En efecto, la Constitución no defi ne el derecho de pro-piedad(8), pero sí indica que es “inviolable” (artículo 70), lo cual es una

(6) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado, Editora Rao, Lima, 1999, p. 149.

(7) PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Univer-sidad Carlos III de Madrid - Boletín Ofi cial del Estado, Madrid, 1999, pp. 459-460.

(8) Tal vez por esa falta de defi nición se ha sostenido que: “La propiedad es una típica cláusula no operativa dentro de los textos fundamentales actuales”. BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las garantías constitucionales. Fe de Erratas Editorial, Lima, 2000, p. 271. Esta opinión debe rechazarse, pues la “propiedad” (así como el “contrato”, por ejemplo) es un concepto jurídico fundamental, con un con-tenido bastante preciso –al margen de los matices que no cambian su esencia–, y que obviamente no


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clara muestra de la garantía que el Estado ofrece al ciudadano, por lo que estamos claramente en presencia de un “derecho-libertad”(9).

La propiedad es una prolongación de la libertad del individuo, pero en esta ocasión referida a los bienes. Como consecuencia de ladesaparición de los estamentos feudales y de los diversos privilegios en

necesita ser defi nido por la propia Constitución. Es más, en el hipotético caso de que se modifi case el Código Civil para defi nir la propiedad al estilo de un “usufructo” o de una “concesión administrativa”, entonces la citada ley sería claramente inconstitucional en cuanto no respetaría el contenido esencial de la propiedad, defi nido por el inveterado uso y tradición. Esto demuestra que el derecho de propiedad es una cláusula operativa, y que por sí misma –sin intervención del legislador ordinario– puede ser contro-lada por vía jurisdiccional. La cuestión no es de laboratorio, pues muchas veces las Corporaciones mu-nicipales, por ejemplo, desnaturalizan el derecho de propiedad al califi car un suelo como “intangible” o “reservado”, lo cual en la práctica signifi ca que el propietario no tiene derecho a nada. Esta situación ha motivado el siguiente comentario del publicista español GASPAR ARIÑO ORTIZ (Ob. cit., pp. 199-200): “El RDL 4/2000 ha defi nido un nuevo concepto de propiedad urbanística, rechazando la antigua ‘concepción estatutaria’ (según la cual todo aprovechamiento urbanístico es algo añadido que da –o quita– el Plan) y ha afi rmado que todo propietario de suelo tiene derecho a urbanizar y edifi car, porque ello es, en prin-cipio, parte esencial de su derecho de propiedad, salvo que se trate de suelo de especial protección, cuya califi cación deberá ser motivada y en su caso indemnizada. Naturalmente el uso y aprovechamiento deberá hacerse en las condiciones que fi je el Plan General (o normas subsidiarias) y según las determi-naciones e instrucciones que establezca el Ayuntamiento. Pero en principio, tiene derecho a urbanizar y edifi car. Se acabó el arbitrismo de las recalifi caciones del suelo. Con ello se ha pretendido corregir la rigidez del mercado provocada por la falta de suelo, con las graves repercusiones que ello generaba en el precio de la vivienda. Se reducen los elementos discrecionales de las Administraciones Públicas para la declaración de suelo urbanizable y se habilita a la iniciativa privada para que pueda proponer un proyecto de delimitación o hacer una propuesta de planeamiento”.

(9) Algunos autores creen que el artículo 70 regula la vertiente “social” de la propiedad, mientras el artículo 2, inciso 16, establece la vertiente “individual”. Es el caso de BERNALES BALLESTEROS (Ob. cit., p. 149): “La propiedad es el derecho sobre las cosas que consiste en usarlas; disfrutarlas es decir, per-cibir sus frutos; disponer de ellas, es decir, transferirlas bajo cualquier forma posible; y reivindicarlas, que equivale a recuperarlas de quien las ha usurpado. En este artículo no se establece el tratamiento detallado de la propiedad en el plano constitucional –lo que ocurre en los artículos 70 y siguientes– sino el derecho de toda persona a acceder a ella. En el contexto descrito, la norma que comentamos resulta muy importante, porque formula una aproximación directa al derecho de acceso a la propiedad y a la protección jurídica que sobre ella recae. Desde luego, aquí se consagra una posibilidad abierta a todos; un derecho formal que impide prohibiciones en el acceso a la propiedad y en la posibilidad de ser propietario” (el resaltado es nuestro).

Esta opinión merece el siguiente comentario crítico:- Es cierto que el artículo 2, inciso 16, de la Constitución reconoce la libertad inherente a toda persona

para convertirse en propietario (libertad de acceso); sin embargo, fundamentalmente garantiza la libertad de gozar y disfrutar del bien, lo cual implica que el Estado tiene el deber de “no-interferir” (libertad de ejercicio de la propiedad).

- Los artículos 2, inciso 16, y 70 de la Constitución son normas que se armonizan entre sí, pues regulan lo mismo, aun cuando esta última lo hace con más detalle. Ello se nota claramente desde el primer párrafo del artículo 70: “La propiedad es inviolable”.

- El hecho de que existan límites a la propiedad (como lo permite el artículo 70) no signifi ca que la propiedad sea un “derecho social”, pues en ningún caso se trata de una prestación exigible jurídica-mente a la que esté obligado el Estado. La propiedad siempre es un derecho “individual”. No altera esta conclusión el hecho de que la propiedad tenga límites, pues es doctrina común que todos los derechos, incluso los fundamentales, están sujetos a límites.


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la atribución de los bienes, la propiedad moderna se alza como consecuencia de la desaparición del antiguo régimen, y la libertad del hombre se enlaza con la libertad de dominación sobre los bienes (propiedad = síntesis de todos los poderes, de toda libertad sobre el bien). Además, este nuevo ordenamiento de la propiedad es igual para todos, es decir, cualquier sujeto goza o sufre el mismo régimen legal. Allí se condensa una propiedad “libre” e “igual”(10). Por lo tanto, la mejor defi nición de propiedad será aquella que haga mención de la síntesis de poderes sobre el bien, sin necesidad de individualizar cada uno de estos. La propiedad es “el derecho real cuyo ámbito de poder comprende, en principio, todas las facultades posibles sobre la cosa”(11).

Hemos señalado en este apartado que el derecho a la propiedad, en su versión clásica y vigente todavía hoy, es un ámbito de libertad del ciuda-dano frente al Estado. Esta es la doctrina del primer constitucionalismo y la que sostienen con energía los juristas alemanes. No obstante, en la teoría jurídica de los derechos fundamentales se discute si estos alcanzan solo a las relaciones de los particulares con el poder, o también a las re-laciones de los particulares entre sí. En efecto, la tesis amplia se sustenta en que el poder político no es el único que tiene capacidad para dañar el ámbito de protección de los derechos; por otro lado, las constituciones –normalmente– no establecen límites a su aplicación, esto es, no están restringidas a las relaciones de derecho público. A pesar de ello, no puede negarse las difi cultades de aplicación de todos los derechos fundamen-tales en el ámbito de las relaciones privadas, pues estas normalmente están sometidas a la autonomía privada y a la libre disposición(12). Por lo

(10) DE LOS MOZOS, José Luis. El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradición jurídica. Edersa, Madrid 1993, pp. 60-62.

(11) PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo I, CRPME, Madrid, 1999, pp. 192.

(12) La teoría clásica de los derechos fundamentales que se origina en Alemania, concibe a estos como “derechos públicos subjetivos”, esto es, como derechos que son exigibles por el ciudadano frente al Estado. Empero, la evolución doctrinal lleva a que se plantee la posible exigibilidad de los derechos fundamentales frente a terceros (“efi cacia horizontal”). Si bien este proceso puede aplicarse en teoría a todos los derechos, en la práctica se aprecia especialmente en el ámbito de la igualdad y en el derecho a no ser discriminado. En efecto, las relaciones entre particulares estuvieron basadas mucho tiempo en el principio de libertad, aun cuando esas relaciones no siempre se producen en pie de igualdad, por lo que la libertad de actuación no es real. Así tenemos el Derecho del Trabajo, los contratos de adhesión, las ofertas públicas, los locales abiertos al público, los requisitos de ingreso en las asociaciones, etc. En todos estos casos puede proclamarse la vigencia del principio de igualdad entre particulares; sin embargo, ello tampoco es obstáculo para que en este tipo de relaciones se mantenga el principio general de libertad (libertad contractual, libertad de asociación, libertad de empresa, etc.), de tal manera que en muchas hipótesis se produzca un confl icto entre los valores en juego; y este tipo de confl ictos no puede


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demás, es de muy dudosa utilidad califi car de “tema constitucional” los confl ictos inter privatos como son los casos del cumplimiento de un con-trato o la declaración de propiedad a través de una acción reivindicatoria. Para tratar de conjugar estas difi cultades, se ha propuesto una disquisi-ción técnico-jurídica: los derechos fundamentales alcanzan a todas las relaciones, sean de particulares con el poder, sean de particulares entre sí (problema de validez)(13); por otro lado se encuentra la imposibilidad –en algunos ordenamientos– de usar la vía procesal constitucional para proteger los derechos fundamentales entre particulares (problema de efi cacia). “En este caso se pueden distinguir claramente los dos temas,

resolverse dando prioridad a uno de los principios frente al otro (“todo o nada”), pues en abstracto nin-guno de ellos es superior. La solución debe encontrarse en la ponderación que ha de realizarse caso por caso, aunque pueden utilizarse los siguientes criterios generales:- Las relaciones entre particulares distan mucho de realizarse en pie de igualdad, por lo que la posición

de dominio o superioridad corta o elimina la libertad; en estos casos habría que ponderar la posible igualación como mecanismo para solucionar el confl icto, y no prestar tanta atención en una libertad meramente retórica.

- Además, debe tenerse en consideración que las fronteras entre lo privado y público se difuminan, existiendo empresas públicas que actúan en el tráfi co como entidades privadas, o empresas privadas cuyo poderío se asemeja al del Estado o de las entidades públicas, si es que de plano no gozan ya de potestades administrativas.

- Existen categorías que per se son sospechosas de discriminación cuando existe trato desigual por mo-tivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión o condición económica (art. 2-2 de la Const.).

- El peso de la libertad es menor en las relaciones entre particulares cuando la oferta se realiza en principio al público en general, es decir, abierta a todos. Es el caso de la “reserva de admisión”.

- Por último, la dignidad de la persona aparece como un valor esencial del sistema (art. 1 de la Const.) (estas ideas han sido extraidas del interesante artículo de: DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. “¿Pueden

los particulares discriminar”. En: Es de interés público. Boletín de la Clínica Jurídica de acciones de interés público de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú, núm. 3, mayo del 2005, pp. 4-5.

Sin embargo, la igualdad y la no-discriminación no tienen un vínculo directo con el derecho de propie-dad, salvo que se estableciese algún impedimento por obra de particulares a fi n de acceder o ejercer el derecho de propiedad, lo cual no parece ciertamente usual. No obstante, en tal caso lo que estaría en discusión sería la igualdad o el derecho de no discriminación, y no precisamente la propiedad.

(13) Así lo ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia del 11 de julio del 2002, publicada el 11 de septiembre del mismo año (Exp. 1124-2001-AA/TC): “FUNDAMENTOS: (...) 6. La Constitu-ción es la norma de máxima supremacía en el ordenamiento jurídico y, como tal, vincula al Estado y a la sociedad en general. De conformidad con el artículo 38 de la Constitución: ‘todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)’. Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre particulares y el Esta-do, sino también a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se pro-yecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la efi cacia inter privatos o efi cacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional (...)”. Finalmente el Tribunal declaró fundada la polémica acción de amparo promovida por el Sindicato de Trabajadores de Telefónica contra Telefónica del Perú.


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validez y efi cacia, y una posición realista que los identifi que es poco conveniente”(14).

Al margen que en nuestro ordenamiento no existe el problema de efi cacia a que alude Peces-Barba –pues, el amparo tutela directamen-te el derecho de propiedad, aunque en forma subsidiaria o residual(15)–, lo concreto es que resultaría muy extraño que un juez constitucional se dedique a resolver el confl icto entre dos particulares que se declaran ser propietarios, para lo cual debería examinar, por ejemplo, los requisitos de la usucapión, de la acción reivindicatoria o de un deslinde. Si el derecho constitucional a la propiedad abarca también las agresiones entre priva-dos, entonces las acciones propietarias podrían ventilarse también en sede constitucional, aunque ello represente un dudoso benefi cio, pero sí un grave peligro a la seguridad jurídica. Por tanto, parece lógico suponer que en la práctica la utilidad de la tutela constitucional del derecho de pro-piedad generalmente se circunscribe al ámbito de las relaciones Estado-particulares(16). Por otro lado, y desde una perspectiva estrictamente pro-cesal, debe tenerse en cuenta que las acciones constitucionales requieren de un derecho “cierto y líquido”, es decir, que este se encuentre probado prima facie, sin necesidad de mayor discusión o debate. Ello, obviamente, conspira también para que en la práctica los confl ictos entre particulares sobre el derecho de propiedad sean dilucidados en la vía constitucional(17).

(14) PECES-BARBA. Ob. cit., p. 618.(15) El artículo 37, inciso 12, de la Ley N° 28237 (Código Procesal Constitucional) establece que el amparo

procede en defensa del derecho de propiedad. A diferencia del ordenamiento anterior (Ley N° 23506 y complementarias), actualmente el proceso de amparo tiene carácter subsidiario, pues el artículo 5, inciso 2, de la Ley N° 28237 establece que este es improcedente cuando “existan vías procedimentales específi cas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado (...)”.

(16) Puede citarse una sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de fecha 11 de julio de 1996 (Exp. 2143-95-LIMA): “CONSIDERANDO además: que las cooperativas actoras han acre-ditado ser propietarias de los terrenos que hasta antes de su adjudicación formaban parte del área del Parque de Las Leyendas; que, la Ley número veinticinco mil trescientos setenta declara intangibles los novecientos sesentinueve mil quinientos cincuentisiete punto treintiocho metros cuadrados que integran dicho Parque, sin excluir el área adjudicada a las demandantes; que en consecuencia, la declaración de intangibilidad que pesa sobre los terrenos de las cooperativas amparistas vulneran el derecho de propie-dad reclamado; que en consecuencia, la mencionada ley es inaplicable a las demandantes en relación a los terrenos de su propiedad”. Finalmente la Corte declaró fundado la acción de amparo.

(17) “El accionante del amparo debe ser titular de un derecho constitucional, lo que implica que el derecho alegado debe tener directo reconocimiento en el texto de la Constitución y no que se trate de un dere-cho de origen o base legal. Asimismo, la titularidad de este derecho debe estar plenamente acreditada, es decir, que no requiere de probanza adicional ni está sometida a controversia o entredicho. El carácter ‘líquido y cierto’ del derecho constitucional cuya protección es objeto de acción de amparo, implica que su exigibilidad y la vulneración sean también nítidas, actuales y manifi estas, sin necesidad de tener que recurrir a una mayor probanza de hechos ni al esclarecimiento previo de situaciones jurídicas


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Sobre el tema existe abundante jurisprudencia que declara improcedente el remedio del amparo por considerarse que la controversia sobre la pro-piedad debe ventilarse en la vía ordinaria(18).

II. La propiedad no es derecho social ni de prestación

La tesis referida a que la propiedad es un derecho social no pasa de ser demagógica, ajena a toda técnica jurídica(19). En el actual estado de cosas, la Constitución por sí misma no puede ser fuente de un hipotético derecho sub-jetivo a “ser propietario”, esto es, no se garantiza que un ciudadano pobre de-mande al Estado a fi n de que este le otorgue acceso a la riqueza material.

Por lo tanto, el derecho de propiedad que está contenido en todas nuestras constituciones no es un derecho social –como erróneamente sostiene Peces-Barba–, y menos aún un derecho prestacional exigible en vía jurisdiccional(20). Decir que la propiedad es “derecho social” no tiene

complejas o controvertidas. Y es que el amparo no puede utilizarse para declarar o establecer la existen-cia de un derecho o su titularidad aún inciertas”: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Las distorsiones en la utilización del amparo y su efecto en la vulneración del debido proceso: ¿cabe un amparo contra otro amparo? En: Estudios Constitucionales. ARA Editores, Lima, 2002, p. 218.

(18) Puede citarse la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio del 2002, publicada el 10 de diciembre de ese mismo año (Exp. 1103-2000-AA/TC): “FUNDAMENTOS: (...) 3. Asimismo, con re-lación al derecho de propiedad, se debe señalar que de la fi cha registral emitida por la Ofi cina Registral de Lima y Callao, de fecha diecisiete de diciembre de mil novecientos noventiocho, aparece el título de dominio en la fi cha N° 394177-B, que acredita que el inmueble objeto del presente proceso es de propiedad del demandante; no obstante, debe tenerse en consideración que, con anterioridad a esa fecha, se efectúa en el rubro siete de la indicada fi cha registral la anotación de la sentencia, con fecha diez de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, expedida en el proceso ordinario de indemnización por pago de intis. Por lo tanto, existiendo controversia que debe dilucidarse en la actuación de medios pro-batorios, el demandante debe recurrir a la vía ordinaria ya que la acción de amparo no resulta pertinente al carecer de estación probatoria”. Finalmente se declaró improcedente el amparo.

(19) “La Constitución no es una norma jurídica común; no todo lo escrito en la Constitución es norma jurídica exigible y jurisdiccionalmente garantizada; existe en las Constituciones –sobre todo en las modernas– una guía o intento de diseño confi gurador de la sociedad. Dicho diseño se formula en tér-minos ambiguos, para que puedan albergar diferentes alternativas políticas (...) Por ello, los conceptos jurídicos constitucionales no siempre son conceptos jurídicos controlables por un juez; a veces son conceptos abiertos, principios de orientación política, que no permiten la interpretación por cauces de ‘rigurosa lógica jurídica’. (...) Ninguna legitimación tiene el Tribunal Constitucional para sustituir las preferencias mostradas por el legislador al rellenar el contenido de los conceptos abiertos, por sus propias preferencias. Si así lo hiciese, el Tribunal Constitucional estaría ‘gobernando’, realizando una actuación política, que es ajena a su naturaleza”. ARIÑO ORTIZ. Ob. cit., p. 182.

(20) “Al proclamar derechos sociales, aparecen de inmediato las consiguientes difi cultades para asegurarlos. En realidad, son mandatos de optimación, cuya plena realización depende de la capacidad fi nanciera del Estado para prestar los servicios que los satisfagan. Mientras que los derechos de libertad necesitan úni-camente protección del ámbito vital donde se proyectan, ámbito vital que viene dado de forma natural y que puede ser protegido de modo inmediato, siendo deducibles, por tanto, pretensiones concretas con la sola apoyatura del precepto constitucional que los reconoce”. CANOSA USERA, Raúl. Constitución y medio ambiente. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 118.


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signifi cado alguno, pues toda pertenencia se reconoce a efectos de garan-tizar la utilidad económica de su titular, y en tal sentido se circunscribe necesariamente a un goce individual. La propiedad tampoco se constitu-ye, por ejemplo, en un derecho de prestación, a diferencia de los de edu-cación o salud, pues nadie puede exigir jurídicamente que se le brinde acceso a la propiedad.

Es cierto que la norma fundamental contiene algunos preceptos gene-rales vinculados a la fi nalidad del Estado para combatir la pobreza, pero ello es la enunciación de una política social o económica. Recuérdese que la existencia de derechos subjetivos no depende de la intención del cons-tituyente o del legislador, sino del mundo real. Por ello, el derecho (cons-titucional) de propiedad no es social, ni prestacional, en tanto con él no se pretende inmunizar contra la pobreza a los ciudadanos; además, no existen condiciones materiales para su ejercicio, ni es posible instar la tu-tela jurisdiccional(21). Ni siquiera los autores italianos consideran que el acceso a la propiedad es una obligación estatal, a pesar del texto com-prometedor de su Constitución(22) –que nosotros no tenemos–, y conside-ran más bien que se trata de una línea de acción propuesta a los distintos gobiernos. En nuestro ordenamiento la cosa es mucho más clara y evi-dente, pues la undécima disposición fi nal y transitoria de la Constitución estatuye que: “Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican progresivamente”.

En este contexto, el Tribunal Constitucional ha señalado correc-tamente que la noción constitucional de propiedad, además de un dere-cho subjetivo, tiene una segunda vertiente como garantía institucional (Expediente N° 0048-2004-AI/TC, sobre regalías mineras), esto es, se

(21) Bien podemos decir, entonces, que cuando existen “los derechos sociales son, pues, derechos paráme-tro, medida, que modulan el grado de éxito alcanzado en la mejora de la calidad de vida; a mayor calidad mejor y más pleno disfrute de los derechos. Es un proceso gradual dentro del cual la Constitución solo asegura la vinculación de los poderes públicos a esos mandatos de optimación y genera, a lo sumo, un derecho subjetivo a la actividad de los poderes públicos y, en consecuencia, de defensa frente a la inactividad del poder público. Convendremos en que, por lo general, los derechos sociales no reciben del ordenamiento, salvo excepciones, tutela tan efi caz como los derechos de libertad. Aun así dos garan-tías son indispensables, como resalta FERRAJOLI, el principio de legalidad, según el cual corresponde al legislador fi jar las condiciones del ejercicio del derecho, y la jurisdiccionalidad, es decir, posibilidad de reclamar ante los Tribunales la tutela del derecho social”. Ibíd., pp. 118-119.

(22) Artículo 42, segundo párrafo, de la Constitución italiana: “La ley reconoce y garantiza la propiedad y determina sus modos de adquisición, de goce y los límites con el fi n de asegurar su función social y de hacerla accesible a todos”.


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trata de un conjunto normativo por el cual se plantea una exigencia constitu-cional al Estado a fi n de que cumpla la ejecución de ciertos deberes positivos cuyo objetivo es proteger instituciones jurídicas catalogadas como relevantes para la coexistencia social(23). De esta manera la Constitución impone al legis-lador estatal la formulación de normas sociales y de políticas públicas que busquen mejorar la calidad de vida de la población a través del acceso a los bienes económicos y la riqueza. Nótese que una cosa es la propiedad como derecho, y otra muy distinta es como garantía institucional. La pri-mera es exigible ante los tribunales, la segunda no, salvo excepciones; la primera protege al individuo respecto al goce de su pertenencia, la segun-da no protege derechos concretos; la primera obliga a cualquier tercero que interfi era en propiedad ajena, la segunda obliga solo al Estado.

Si bien ambos conceptos reciben el mismo nombre (propiedad), sin embargo, cabe diferenciarlos nítidamente a efectos de evitar confusiones. En nuestro trabajo solo hacemos referencia al derecho de propiedad.

III. La propiedad es un derecho individual con proyección social

Un neoliberal suscribiría nuestra opinión hasta el acápite anterior. Pero el mundo creado a partir de la fi cción de que la libertad absoluta (y salvaje) lleva al bienestar, y que los mercados se regulan solos, sin in-tervención estatal, no pasa de ser una fantasía derrumbada ante nuestros propios ojos. La realidad nos demuestra que los mercados simplemente no se pueden autorregular pues el desmedido afán de lucro destruye todo, incluyendo la lealtad y la honestidad; y sin esos valores, que deben nacer de la regulación estatal cuya función es garantizar el bien común, no se puede construir ningún sistema institucional.

Por tal razón, los neoliberales deben aceptar a regañadientes una ver-dad que siempre fue obvia. El mundo de las relaciones privadas no puede quedar sujeto al arbitrio individual, pues ello desemboca irremediable-mente en el abuso del más fuerte y en la concentración de la riqueza en pocas manos. El papel del Estado queda, pues, salvaguardado en el nuevo orden mundial como garante de los intereses colectivos.

(23) GARCÍA TOMA, Víctor. Los derechos fundamentales en el Perú. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 333.


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La propiedad es un derecho individual que asegura un mínimo de uti-lidad individual a su titular, pero ello no impide reconocer que se trata de una facultad jurídica que se encuentra sujeta a la realización del interés social. El propietario no vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo exclusivamente suyo. El propietario disfruta de bienes económicos por obra de muchos factores ajenos a él, tales como la protección del Estado, la actuación reguladora y contralora de la Administración, las obras y construcciones realizadas por la comunidad, el esfuerzo conjunto de la sociedad, etc. Es correcto sostener, por lo tanto, que la propiedad está afecta a una hipoteca social pues la riqueza debe aprovechar de una u otra manera a todos los individuos.

Bajo las distintas denominaciones de “función social”, “interés so-cial” (art. 923 del CC) y “bien común” (art. 70 de la Constitución) se ha intentado resumir los fi nes colectivos, sociales, comunitarios o públicos a los que debe estar sometida la propiedad privada. Se trata, en buena cuenta, de una reacción frente a la concepción liberal de la propiedad, que supuestamente concibe a la misma como un derecho absoluto de usar y abusar de los bienes, sin límites(24). Si la propiedad es un derecho indi-vidual, ello no obsta a reconocerle su proyección social.

La tesis voluntarista de Windscheid captó perfectamente con la con-cepción liberal de la propiedad, la cual solamente se hallaba sometida a la todopoderosa voluntad del propietario. Esta noción convertía a la pro-piedad en un instrumento para satisfacer deseos y necesidades exclusi-vamente personales, justifi cando actitudes absentistas y parasitarias. La crisis de las teorías voluntaristas termina por desplazar la atención hacia los intereses que entran en juego en el ejercicio de las facultades domi-nicales, con especial consideración a las necesidades de la colectividad social. El titular del derecho de propiedad ya no podrá utilizar los bienes en la manera que estime más adecuada para la satisfacción de su inte-rés individual, su decisión ha de tener presente la simultánea realización del interés social de la colectividad. De esta forma, la relevancia social que puede tener el ejercicio de la propiedad sobre determinadas catego-rías de bienes, orienta y dirige la actividad de su titular hacia el destino

(24) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Civitas, Ma-drid, 1986, p. 40.


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económico más adecuado para la satisfacción de las necesidades de la colectividad(25).

La Constitución Alemana de Weimar (1919) marcó un hito en este tema, señalando en forma terminante que “la propiedad obliga”, con lo cual se deja de considerar a la propiedad privada como un mero ámbi-to de libertad de su titular, sin la proyección social que lleva aparejada. Seguidamente, las constituciones y los códigos civiles siguieron de una u otra manera la doctrina de la “función social” de la propiedad. En nuestro caso, la Constitución de 1933 y el Código Civil de 1936(26) introdujeron esta nueva concepción, lo que fue ratifi cado por nuestras sucesivas cons-tituciones de 1979 y 1993, y por el Código Civil de 1984.

Como dice Hernández Gil, la “función social” de la propiedad, más que un concepto, es una idea o una intuición(27). En tal sentido, la teoría busca subrayar el aspecto social del hombre por encima del egoísmo abu-sivo e inhumano; pero desde un punto de vista estrictamente jurídico el concepto de “función social” no presenta matices claros por su excesiva generalidad, y muestra más un aspecto programático y emotivo(28). Para tratar de ordenar el ingente desarrollo doctrinal en este tema, será necesa-rio recurrir a la siguiente clasifi cación(29):

(25) COLINA GAREA, Rafael. La función social de la propiedad privada en la Constitución española de 1978. JM Bosch Editor, Barcelona 1997, pp. 104-105. Sobre el particular, MONTÉS PENADES,Vicente (La propiedad privada en el sistema del Derecho Civil contemporáneo, editorial Civitas, Madrid 1980, pp. 82-83) señala que la concepción de los derechos como actos de libertad individual implica la re-nuncia del ordenamiento a su cometido de asegurar a todos la posibilidad de ejercicio de los derechos. De esta manera se pasó de la “titularidad” a la “actividad”. La consideración de los derechos subjetivos desde el punto de vista de la actividad pretende determinar si la atribución en concreto se halla condi-cionada a que el sujeto actúe en un sentido específi co.

(26) PEDRO OLIVEIRA, uno de los miembros de la Comisión Reformadora que dio lugar al Código Civil de 1936 señaló lo siguiente en un memorándum del año 1925: “El propietario de una cosa tiene el derecho de disponer de ella, dentro de los límites que señala la ley, excluyendo a los terceros, salvo cuando los derechos de estos justifi quen ciertas restricciones. El propietario está obligado a abstenerse de causar daño a otro con el abuso manifi esto de su derecho, y a usar racionalmente de la cosa conforme a la naturaleza de esta. Esta fórmula refl eja el concepto moderno de la propiedad: ella sanciona, expre-samente, el llamado principio del abuso del derecho, que tiene sus aplicaciones más importantes en el campo de los derechos reales; ella niega el ius abutendi, tal como lo han entendido los modernos –que no los romanos– o sea como la facultad de disponer arbitrariamente de la cosa, de desnaturalizarla, de-gradarla o destruirla; ella, por último, ve en el derecho de propiedad, no una relación de poder basada en la fuerza, sino una relación económica fundada en la utilidad social”. COMISIÓN REFORMADORA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1852. Actas de las Sesiones de la Comisión Reformadora del Código Civil Peruano. Cuarto fascículo, Imprenta Castrillón, Lima, 1928, p. 160.

(27) HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras completas. Tomo IV, Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 48.(28) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI. Ob. cit., tomo I, p. 40.(29) MONTÉS PENADES. Ob. cit., pp. 83-84.


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a) Doctrinas extrínsecas de la función social

a.1) La función social no la debe cumplir cada titular, sino que la cumple y desarrolla la institución de la propiedad. Esta doctrina es sos-tenida por voces autorizadas de la doctrina italiana (Rodotá, Santoro Pasarelli) y se basa en la afi rmación de que los límites al ejercicio del derecho, promovidos por la función social de la institución, se encuentran fuera de la faz interna del derecho subjetivo.

a.2) Otra doctrina, sin necesidad de hacer la distinción anterior, con-sidera a la función social como un límite externo que detrae facultades, pero reconoce un núcleo interior infranqueable (un haz de facultades mí-nimo), tal como lo concebía la doctrina civil clásica. A lo más, la propie-dad se convierte en una posición compleja formada por dos elementos: una esfera de poder (núcleo interior) y una esfera exterior o marco obli-gatorio en el que se reúnen una serie de cargas u obligaciones que asume el titular por razón del bien.

b) Doctrinas intrínsecas de la función social

El titular de un derecho subjetivo lo es mientras ejercite el derecho conforme a la fi nalidad que el ordenamiento asigna a esa ventaja o poder; y ello es así porque ya no hay verdaderos derechos subjetivos, sino que en cada situación jurídica de ventaja o poder se incluye el interés pro-pio del sujeto titular y un interés público cuyo defecto determinará una falta de legitimación o, incluso, la pérdida del derecho como sanción(30). Dentro de esta última concepción, el punto extremo lo constituye el pro-fesor francés Leon Duguit, para quien la idea de la función social trae consigo la eliminación de la propiedad como derecho o poder soberano de la voluntad. En tal sentido, la propiedad deja de ser derecho para con-vertirse en una “función social”, y el titular pasa a ser un “funcionario” en el cumplimiento de ciertos deberes en aras del interés social(31).

Es una opinión generalizada que todos los derechos subjetivos están sujetos a límites. En efecto, en el actual estado de nuestra civilización, no

(30) Las doctrinas “intrínsecas” son las preferidas por los administrativistas. Lo mismo ocurre en nuestro país, así por ejemplo: CASTRO POZO DÍAZ, Hildebrando. Régimen legal urbano. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pp. 311-312.

(31) Cit. HERNÁNDEZ GIL. Tomo IV. Ob. cit., p. 48.


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resulta difícil aceptar que todos los derechos subjetivos sufren limitacio-nes de diversa índole y, en verdad, no existen ya derechos absolutos, ni si-quiera los de carácter fundamental(32). Esta misma regla se aplica al caso de la propiedad(33). Por lo tanto, si la teoría de la “función social” de la propie-dad se reduce a consagrar el carácter limitado del derecho de propiedad, no parece que puedan existir demasiadas objeciones a su reconocimiento.

En efecto, la doctrina “social” de la propiedad privada pretende jus-tifi car las limitaciones a este derecho; con lo que se evita una concepción de este derecho como un espacio exclusivo y excluyente de la voluntad del titular. Las transformaciones económicas producidas entre el siglo XIX y XX, principalmente la industrialización, el surgimiento de la clase obrera, el défi cit de vivienda y de campos cultivables, la preocupación por el medio ambiente, etc.; lleva consigo una profunda transformación en las estructuras jurídicas. En tal sentido, el propietario empieza a sufrir crecientes límites en el ejercicio de su derecho (“función social-límite”), y de allí prontamente se pasa a imponer obligaciones en el propietario, las cuales compelen a ejercer su derecho de la forma más conveniente al interés social de la colectividad (“función social-impulsiva”). En deter-minadas clases de bienes, especialmente en los medios de producción o recursos naturales, la cláusula de la “función social” es más intensa, pues el legislador llega a imponer obligaciones de hacer, a la vez que contempla sanciones para los casos de incumplimiento(34).

Como dice Santoro Pasarelli, si la propiedad deviene en una fun-ción social puesta al servicio de los intereses difusos de la colectividad, entonces no estamos en presencia de la propiedad garantizada por la Constitución a los particulares(35). En efecto, la legislación administrati-va y municipal interviene en forma creciente sobre la propiedad privada,

(32) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “Dogmática de los derechos de la persona en la Constitución española de 1978 y en su interpretación por el Tribunal Constitucional”. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú, N° 48, p. 238. Sobre el particular es bueno llamar la atención respecto a que una exagerada visión de las cosas ha pretendido considerar que la propiedad romana o la burguesa del Código francés de 1804 delineaban una propiedad sin límites, como un poder absoluto de la voluntad del titular. Esa situación no es cierta y la afi rmación se origina en el afán maniqueo de presentar una “verdad deformada” con el fi n de simplifi car los ataques hacia ella.

(33) Por más que la propia Constitución pareciera sostener lo contrario cuando afi rma que “la propiedad es inviolable” (art. 70). Sin embargo, el texto debe entenderse correctamente con el posterior agregado: “se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley”.

(34) COLINA GAREA. Ob. cit., p. 148.(35) Cit. DE LOS MOZOS. Ob. cit., pp. 201-205.


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por lo que esta queda vinculada en mayor o menor medida a fi nalidades distintas al propio interés económico de su titular. Así surgen limitacio-nes, servidumbres, cargas, prohibición de actividades o de uso, las cuales ponen en duda que se esté respetando el contenido esencial del derecho de propiedad reconocido por la Constitución(36).

Sin embargo, la cuestión se complica con las llamadas interpreta-ciones “intrínsecas” de la función social(37), esto es, aquellas en donde el propietario no solo tiene un derecho, sino también está sometido a un deber incierto e indeterminado. Dentro de ella pueden caber los sueños de cualquier gobernante iluminado o los de una burocracia asfi xiante. Por medio de esta “cláusula general” se pueden legitimar despojos y privacio-nes arbitrarias sin ninguna indemnización(38). Por otro lado, se encuentran las posturas “extrínsecas” de la función social, las cuales sostienen que los derechos subjetivos son eso: derechos, y que las limitaciones u obli-gaciones que se imponen para su ejercicio comprimen al derecho desde fuera de su estructura (“externos”). Esta conclusión no signifi ca que los

(36) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. “El derecho a la propiedad y a la herencia. Derecho a fundar”. En: Principios de Derecho Público Económico, Ob. cit., p. 214.

Sobre el particular, este mismo autor (Ibíd., pp. 214-215) agrega que: “Esta situación de la propiedad es cada día más común y sobre el régimen del Código Civil se proyectan un conjunto de leyes administra-tivas (de montes, de aguas, del suelo urbano, del patrimonio histórico-artístico, de espacios naturales, de costas, de carreteras, de transportes, y tantas otras) que van confi gurando un sistema de propiedades que dista mucho del viejo concepto romano. Por eso se ha dicho con razón que no existe hoy un régimen jurídico común, no hay un derecho de propiedad con un contenido uniforme, sino ‘derechos de apropia-ción’ sobre los bienes, de distinto alcance. No hay propiedad, sino ‘propiedades’. El problema que se plantea, sin embargo, es doble: ¿cuál es el medio jurídico adecuado para establecer esas limitaciones o vinculaciones a un derecho fundamental reconocido en el artículo 33 de la Constitución? Y en segundo lugar ¿procede o no la indemnización y en qué casos cuando se imponen esas obligaciones derivadas de la función social de la propiedad? Respecto de lo primero, el art. 53.1 de la Constitución española exige que solo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, se pueden regular los derechos fundamentales, y por tanto, las limitaciones o vinculaciones de la propiedad. Pero resulta que es imposible regular en una ley el alcance concreto de las mismas y la aplicación de estas a cada una de las situaciones posibles. Y así las leyes no tienen más remedio que encomendarle a la Administración la concreción y aplicación ad casum de la ‘función social’: la Ley del Suelo se remite a los Planes de Ordenación Urbana y a las determinaciones que lleve a cabo la Administración”.

(37) Según la tesis intrínseca, el titular de un derecho subjetivo lo es mientras ejercite el derecho conforme a la fi nalidad que el ordenamiento asigna a esa ventaja o poder; y ello es así porque ya no hay verdaderos derechos subjetivos, sino que en cada situación jurídica de ventaja o poder se incluye el interés propio del sujeto titular y un interés público cuyo defecto determinará una falta de legitimación o, incluso, la pérdida del derecho como sanción. Dentro de esta última concepción el punto extremo lo constituye el pro-fesor francés León Duguit, para quien la idea de la función social trae consigo la eliminación de la propiedad como derecho o poder soberano de la voluntad. En tal sentido, la propiedad deja de ser derecho para convertirse en una “función social”, y el titular pasa a ser un “funcionario” en el cumplimiento de ciertos deberes en aras del interés social: cit. HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., tomo IV, p. 48.

(38) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI. Ob. cit., tomo I, p. 41.


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derechos subjetivos sean ilimitados, sino que los derechos subjetivos solo contienen dentro de sí un ámbito de libertad. Aquí es donde entran en aplicación las posturas “extrínsecas” de la función social(39).

En nuestra opinión, las interpretaciones “intrínsecas” deben descar-tarse, por cuanto llevan a una incoherencia lógica insalvable. En efecto, es falsa toda concepción que admita la existencia de situaciones jurídicas de ventaja compuestas por “derechos-deberes”, en cuanto resulta imposible que puedan coexistir una libertad y una necesidad. Evidentemente, es un ab-surdo lógico sostener que un mismo individuo tenga la libertad de hacer algo y al mismo tiempo la obligación de realizarlo. Por tal motivo, desde el punto de vista dogmático, Pugliatti y Barassi llegan a la conclusión de que los términos “derecho” y “función” no pueden compaginarse dentro de un mismo concepto(40).

Desde un punto de vista constitucional, esto es, desde la óptica de los valores fundamentales del ordenamiento jurídico, se concluye que la función social de la propiedad, que es un criterio de política legislativa, no hace presión interna sobre el concepto de propiedad, sino únicamen-te externa, ya que la propiedad garantizada por la Constitución es ante-rior a ella y viene delimitada por las leyes, especialmente por el Código Civil. El legislador no puede ampararse en la función social para privar al propietario de su facultad de goce, consustancial al contenido de la pro-piedad, ya que ello convertiría la protección constitucional de la propie-dad en mera retórica, produciéndose en los hechos una expropiación sin indemnización(41). Recuérdese que el interés protegido en todo derecho real es el aprovechamiento del bien (Marco Comporti). La propiedad, a diferencia de los otros derechos reales, concentra en sí todos los poderes

(39) Citaremos dos grandes tesis “extrínsecas”: - La función social no la debe cumplir cada titular, sino que la cumple y desarrolla la institución de la

propiedad. Esta doctrina es sostenida por voces autorizadas de la doctrina italiana (Rodotá, Santoro Pasarelli), y se basa en la afi rmación de que los límites al ejercicio del derecho, promovidos por la función social de la institución, se encuentran fuera de la faz interna del derecho subjetivo.

- Otra doctrina, sin necesidad de hacer la distinción anterior, considera a la función social como un límite externo que detrae facultades, pero reconoce un núcleo interior infranqueable (un haz de fa-cultades mínimo), tal como lo concebía la doctrina civil clásica. A lo más, la propiedad se convierte en una posición compleja formada por dos elementos: una esfera de poder (núcleo interior), y una esfera exterior o marco obligatorio en el que se reúnen una serie de cargas u obligaciones que asume el titular por razón del bien.

(40) Cit. DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 115.(41) Ibíd., p. 139.


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sobre el bien; y las limitaciones establecidas por la ley no intervienen en la construcción del concepto, pues pertenecen a un orden distinto y que-dan al margen del mismo. Cualquiera sea el objeto sobre el cual recae el derecho de propiedad, su contenido será el mismo y expresará en todos los casos una relación directa del hombre con el bien, sin intermedia-rios, una atribución plena y exclusiva. Por lo tanto, una cosa es que la ley pueda limitar la propiedad privada, a través de la actuación de la función social, y otra bien distinta es que pueda llegar a transformarla, alterando su propia esencia para degradarla a una mera concesión administrativa o a un derecho real limitado como el usufructo(42).

Desde las perspectivas dogmática (no existen “derechos-deberes”) y constitucional (valorista) no es admisible un derecho de propiedad que contenga simultáneamente un deber jurídico impuesto en virtud de una función social. Por lo tanto, la propiedad es siempre derecho subjetivo (individual), la síntesis de todos los poderes sobre un bien, mientras la función social es siempre una cuestión externa al derecho, una cláusula de habilitación, muy amplia, para que el legislador pueda intervenir en la vida económica, aunque también el legislador está sujeto a límites(43).

IV. El legislador ordinario no puede incurrir en arbitrariedad al momento de concretar la función social de la propiedad

Está claro que el concepto de “función social” tiene como fi nalidad permitir la intervención estatal en el derecho de propiedad, pero dicha in-tervención solo puede concretarse a través de una norma que imponga limitaciones o deberes al propietario, o le exija recabar autorizaciones de la Administración. Mientras no exista una norma legal que declare qué es la función social, entonces el propietario no está sujeto a limitación algu-na ni puede sufrir sanción de ningún tipo.

(42) Ibíd., pp. 142-145.(43) Asimismo se afi rma que la “función social” queda fuera del contenido esencial del derecho de propiedad

(ANGUITA VILLANUEVA: cit. LÓPEZ FRÍAS, María Jesús. “Las vicisitudes de los propietarios de inmuebles situados en un conjunto histórico: el deber de conservación y sus límites”. En: Revista Críti-ca de Derecho Inmobiliario, N° 669, ene.-feb. 2002, pp. 59-60) por los siguientes fundamentos:a) La función social no es predicable de todos los bienes, luego este carácter funcionalista no tipifi ca el

derecho.b) La función social solo comporta aspectos negativos a las facultades del propietario, pero nunca

lesiona el contenido esencial del derecho.c) Si se permite incluir la función social dentro del contenido esencial del derecho, entonces el legisla-

dor estará habilitado para conculcar la existencia de la propiedad privada.


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Sin embargo, el reconocimiento de la intervención del Estado en la propiedad, a través del genérico concepto de “función social” –y que requiere ser concretado por una ley previa– (art. 70 de la Const.), no puede ser arbitrario. La función social de la propiedad aparece como un criterio a través del cual se pretende corregir la llamada “propiedad burguesa”, y sirve como elemento justifi cante de la discrecionalidad en la decisión legislativa, esto es, de la intervención pública en el ámbito de los derechos privados, la que a su vez requiere de una comprobación de su constitucionalidad(44), habida cuenta de la necesaria razonabilidad de la medida adoptada por el Estado, lo que signifi ca respetar el contenido esencial del derecho de propiedad. La ley ordinaria ayuda a conformar y determinar el contenido esencial de un derecho fundamental, siempre que la Constitución no lo haya previsto en adecuada técnica jurídica. De esta manera el legislador está llamado a concretar el objetivo de la liber-tad como “instituto”, pero asimismo ese legislador se halla sujeto a lími-tes inmanentes –directos o indirectos– que hagan inmunes el contenido esencial de los derechos fundamentales(45).

Avendaño Valdez considera que el aumento incesante de las limita-ciones de la propiedad obligan a eliminar el concepto de “propiedad abso-luta” y reemplazarlo por el de “propiedad reglamentada”, correspondien-do a la ley administrativa la reglamentación de la propiedad. El profesor peruano, siguiendo en este punto a Bielsa y Mayer, opina que el poder administrador simplemente hace efectiva la restricción que en potencia está presente ya en el derecho de propiedad, y por eso la obligación del propietario consiste en admitir tal limitación(46). No podemos compartir esta posición conforme a los argumentos expuestos a lo largo de este ca-pítulo (perspectivas constitucional y dogmática); en todo caso, debemos agregar que esta visión “reglamentarista” de la propiedad implicaría que la Administración tenga la potestad de limitar de cualquier forma que se le antoje el derecho del propietario. Desde el punto de vista dogmático, no existen “derechos-deberes”, ni la propiedad puede convertirse en una

(44) “La interpretación de la función social, como un bien constitucional, que haga el legislador, tiene que ser ponderada y razonable, y desde esas perspectivas puede ser revisada por el Tribunal Constitucional”.PECES-BARBA. Ob. cit., p. 610.

(45) LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra Editores, Lima, 2003, pp. 180-181.

(46) AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “El derecho de propiedad en la Constitución de 1993”. En: Thémis. Revista de Derecho, N° 30, Lima, 1994, p. 118.


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“función social”, y menos aún el propietario es un “funcionario” que tiene el deber de actuar conforme le ordene la maquinaria estatal. Desde el punto de vista constitucional, el artículo 70 garantiza la propiedad priva-da como un derecho de la persona, y si este pudiese ser limitado como la ley o los reglamentos quisieran, entonces ¿cuál es la tutela constitucional si el derecho queda sujeto exclusivamente a la arbitrariedad del legislador ordinario, o peor aún, de la Administración Pública? Es evidente, pues, que sí estamos en presencia de un derecho fundamental, pues este es pro-tegido en contra de las arbitrarias intervenciones del legislador, el cual tiene las manos atadas en cuanto está impedido de desconocer el conteni-do esencial de este derecho; además, cualquier ley intervencionista debe tener como fi nalidad armonizar la utilidad individual de la propiedad con el bien común; para este propósito, la norma limitadora del derecho fun-damental está sujeto a los conocidos cánones de la razonabilidad. Por lo tanto, es necesario descartar la visión “reglamentarista” de la propiedad, y más bien debemos resaltar su perspectiva “constitucional”.

Un caso típico de confl icto se presenta cuando la legislación sobre el suelo urbano establece que en una determinada zona no puede construir-se, con lo cual, en la práctica, se ha privado a la propiedad de todo uso y disfrute, pero sin pasar por la expropiación y consiguiente indemnización para el titular perjudicado. Aquí se plantea el complejo problema de dis-tinguir la “limitación” por función social (permitida por la Constitución) y que no conlleva indemnización; y la “privación”, esto es, del recorte arbitrario de la propiedad o de un uso esencial, y que sí conlleva a la dis-tinción. ¿Cómo se distingue? “En teoría el criterio es el siguiente: debe indemnizarse todo aquello que suponga un ‘sacrifi cio especial’; es decir, cuando exista una lesión o daño efectivo en el patrimonio del particular (una disminución de su valor en venta o en renta), y esa lesión sea sin-gular, esto es, no recaiga con carácter general sobre todos los ciudadanos que se encuentran en la misma situación, sino solo sobre algunos”(47). Sin embargo, de seguirse dicho criterio, entonces sería muy fácil que se prive del disfrute a un conjunto de propietarios de una zona determinada, con lo cual la llamada “limitación” sería general; por ello, siempre será

(47) REBAZA TORRES, Alberto y GANDOLFO LÓPEZ DE ROMAÑA, Carlos. Las relaciones entre el Estado y los derechos patrimoniales de las personas a través de la fi gura de la privación, Tesis para optar el grado de bachiller en derecho, PUCP, Lima, 1991, p. 215.


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necesario respetar el contenido esencial del derecho de propiedad(48), a fi n de que las intervenciones legales o administrativas no desnaturalicen el derecho. Eso está claro, incluso, en los ordenamientos jurídicos que per-miten una muy amplia intervención sobre la propiedad privada, como es el caso de Italia(49). En este tema, pues, la sustancia debe preferirse a la forma(50),y, en buena cuenta, debe tenerse presente que la limitación será válida cuando se mantenga una rentabilidad en el propietario por el uso del bien, pero si la limitación es tal que la propiedad ya no es rentable, entonces correspon-derá la indemnización por violación al contenido esencial del derecho(51).

Obviamente, cualquier restricción impuesta a las facultades típicas de la propiedad no implica desconocer su contenido esencial, ya que debe tratarse de limitaciones o vinculaciones que hagan irreconocible el dere-cho, ya sea porque se priva de una parte sustancial del uso o disfrute, o se elimina casi toda rentabilidad del bien, o se imponen cargas tan onero-sas que pueden obligar a la dejación del bien por parte de su titular (esto último muchas veces acontece con el llamado patrimonio cultural de la Nación)(52). En efecto, en el caso de los bienes culturales se impone un deber de conservación tan oneroso que en la práctica puede privar de toda

(48) “Las normas que regulen el ejercicio del derecho de propiedad han de respetar, en fi n y en todo caso, el contenido esencial del mismo. La idea de ‘contenido esencial’ –plasmado por primera vez, según me resulta, en la Ley Fundamental de la República Federal Alemana– es escurridiza y difícil de concretar. El Tribunal Constitucional, para tal hacer, ha seguido diversas pautas, hablando –al respecto– de la ‘recog-noscibilidad’ del derecho, de la ‘rentabilidad razonable’ de este y del ‘uso tradicional consolidado’ del mismo”. ROGEL VIDE, Carlos. Derecho de Cosas, José María Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 117.

(49) “Ningún problema surge cuando los límites y obligaciones mantienen íntegra la posibilidad de ejercitar el derecho de propiedad y restringen solo su ámbito, pero el discurso llega a ser más complejo cuando los límites son a tal punto incidentes para impedir su mismo ejercicio, así que a la propiedad formal (que es incluso siempre mantenida) no corresponde más una utilidad concreta. En este caso, la funcionaliza-ción opera, desde un punto de vista sustancial, como una expropiación, empero luego que formalmente no se asiste a una transferencia coactiva de propiedad no habría indemnización alguna”: GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato, ESI, Nápoles, 1998, p. 202.

(50) Existe jurisprudencia sobre el tema, y puede citarse la sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de fecha 11 de julio de 1996 (Exp. 2143-95-LIMA). Ver nota al pie N° 16, ut supra.

(51) LÓPEZ FRÍAS. Ob. cit., p. 64.(52) El Tribunal Constitucional Español, sobre el particular, ha señalado lo siguiente: “Debe ser rechazada la

idea de que la previsión legal de restricciones a las otrora tendencialmente ilimitadas facultades de uso, disfrute, consumo y disposición, o la imposición de deberes positivos al propietario hagan –sin más– irreconocible el derecho de propiedad como perteneciente al tipo constitucionalmente descrito. No hay razón para entender que infrinja el contenido esencial aquella regulación legal que, restringiendo las facultades de decisión del propietario con relación al uso, destino y aprovechamiento de los fundos rús-ticos, imponga a este o permita imponerle determinados deberes de explotación y, en su caso, de mejora, orientados a la obtención de una mejor utilización productiva de la tierra, desde el punto de vista de los intereses generales, siempre que quede salvaguardada la rentabilidad del propietario o de la empresa agraria”: Cit. ROGEL VIDE. Ob. cit., p. 118.


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rentabilidad a la titularidad, con lo cual estaremos en presencia de una medida contraria a la Constitución(53).

V. La función social: ejercicio de la propiedad en armonía del “bien común”, según la Constitución, o en armonía del “interés social”, según el Código Civil

El artículo 70 de la Constitución señala que la propiedad “se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley”. En forma inmediata a la dación de la Constitución, se comenzó a especular sobre la supuesta inconstitucionalidad del Código Civil, pues este defi ne a la pro-piedad como un derecho que se ejerce en armonía con el “interés social”, mientras la Constitución reemplaza este término por el “bien común”. Empero, esta opinión no es admisible, pues la interpretación constitucio-nal es siempre una “interpretación de límites”.

Así pues, la Constitución impone límites externos muy amplios sobre los cuales se desenvuelve la tarea del legislador; en caso contrario, la Constitución sería una camisa de fuerza para la solución de los proble-mas sociales, económicos y políticos de una sociedad. En este contexto se enmarca el principio de “legitimidad” de la actuación del legislador, en tanto los límites constitucionales son una excepción a esa libertad de actuación. Para destruir esa presunción debe resultar claro e inequívoco que se hayan sobrepasado esos límites extremos. Por lo tanto, la ley no será declarada inconstitucional aunque el legislador haya realizado una interpretación inconveniente de la Constitución (ejemplo: una mala le-gislación) o aunque el texto de la ley sea distinto al de la Constitución,

(53) “El deber de conservación, dentro de la propiedad inmobiliaria histórica, es un deber que va más allá del estricto deber urbanístico de conservación (dotar a los inmuebles de las condiciones de seguridad, salubridad y ornato público). Es un deber con mayores pretensiones por la fi nalidad a la que está orien-tado, no solo por la posible belleza arquitectónica de esos edifi cios, sino también por lo que signifi can de representatividad de una época por la personalidad y singularidad que otorgan a determinadas zo-nas de una ciudad, etc. En defi nitiva, porque el objeto sobre el que recae la propiedad histórica está especialmente afectado por la función social. Así es claro que conservar un inmueble perteneciente al patrimonio histórico resultará siempre más gravoso para el titular del mismo que si de otro tipo de bien inmueble se tratara. Pero si, por otro lado, es la ciudad la que va a benefi ciarse del ‘buen estado’ de tal inmueble o de un determinado conjunto histórico (no solo de un bien de interés cultural), parece de sentido común que haya también de contribur fi nancieramente a ‘sobrellevar’ ese deber de conservación y no cargarlo únicamente sobre las espaldas de sus titulares”: LÓPEZ FRÍAS. Ob. cit., p. 79.


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pero esa discordancia pueda salvarse mediante alguna interpretación razonable(54).

En este último punto se encuentra la clave para descartar la incons-titucionalidad del artículo 923 del CC en relación con el artículo 70 de la Constitución: el término “interés social” contenido en la legislación ordinaria no tiene una clara defi nición en la doctrina jurídica, incluso el legislador deja esta tarea librada a los jueces(55), lo cual es prueba de su indeterminación. Siendo ello así, es perfectamente admisible que el “interés social” sea completado o integrado a través de un concepto análogo como es el del “bien común”, preferido este por la norma constitucional. En buena cuenta, pues, el “interés social” del Código Civil deberá entenderse como sinónimo del “bien común” previs-to en la Constitución. Esta labor de interpretación sistemática de las normas se ve facilitada por la indeterminación de ambos conceptos, lo cual es reconocido por el propio legislador. La doctrina de Derecho Constitucional admite esta interpretación cuando señala que la propie-dad no es una institución puramente individualista, pues también tiene un contenido social; en tal sentido, el reemplazo del concepto de “interés social” por el de “bien común” no es mayormente relevante, aunque esta última noción sea de dimensiones más amplias, pero también más sub-jetivas(56). En resumen, la Constitución de 1993 no ha modifi cado el contenido del Código Civil en este tema.

Sin embargo, esta opinión no es pacífi ca, pues se ha sostenido que ambos conceptos son diferentes. Así, mientras el bien común abarcaría el bien general o de todos, el interés social podría referirse solo a un grupo social determinado. Por otro lado, “bien” alude a lo que es conveniente, mientras el vocablo “interés” responde a la satisfacción de una necesi-dad. De tal suerte que un programa de vivienda para personas de escasos recursos podría fundarse en el interés social de un grupo, pero no en el bien común(57). La disquisición es superfl ua, pues en realidad ambas no-ciones se refi eren al benefi cio colectivo o de la comunidad. Así pues,

(54) PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 148-149.(55) Véase exposición de motivos del proyecto de Libro de Derechos Reales del Código Civil preparado por

Jorge Avendaño Valdez.(56) BERNALES BALLESTEROS. Ob. cit., p. 381.(57) AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Artículo 923”. En: VV.AA. Código Civil Comentado. Tomo V. Gaceta

Jurídica, Lima, 2003, pp. 189-190.


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recuérdese que el adjetivo “social” deriva precisamente del sustantivo “sociedad”, por lo que este alude también al benefi cio general, aunque ello no impida que esta utilidad pueda concretarse en un determinado grupo cuyo benefi cio irradia a la colectividad en su conjunto. Por lo demás, el término “interés social” es un típico concepto jurídico inde-terminado cuyos contornos requieren delinearse por vía jurispruden-cial. Por ejemplo, en Argentina la ley 21.499, de expropiaciones, defi ne la utilidad pública como todos aquellos casos en los que se procura la satisfacción del “bien común”, sea material o espiritual (art. 1). Es decir, debe reconocerse que las expresiones “interés general”, “interés social”, “fi n social” o “bien común” son equivalentes, ya que sus defi niciones re-sultan ser circulares entre ellas, por lo que nada se avanza con distinguir tales expresiones(58).

Esa restricción inconducente respecto de la noción de “bien común” ha llevado, por ejemplo, a que en nuestro país no se pueda expropiar te-rrenos urbanos faltos de aprovechamiento por 20 o 30 años, cuyos titula-res solamente buscan lucrar con la plusvalía generada por el crecimiento de la ciudad, mientras esta crece en forma desordenada con ausencia de servicios básicos y con una extensión que cada vez los hace más onero-sos. Lo grave es que la utilidad de un particular es fi nanciada con el pago de impuestos de todos. En España, por ejemplo, se acaba de sancionar una nueva Ley Estatal del Suelo 8/2007, de 28 de mayo pasado y en el que se busca enfrentar decididamente todos estos problemas, sin comple-jos ideológicos ni recetas ultraliberales(59). Igual sucede seguramente, para horror de nuestros neoliberales, nada menos que en los Estados Unidos, en donde una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2005 (caso Kelo vs. New London) consideró válida la expropiación de un conjunto de fi ncas por parte de un ayuntamiento a efectos de renova-ción urbana, ya que el “desarrollo económico” autoriza la intervención del Estado sobre la propiedad pues se considera que esta es una modali-dad de “uso público” que da entrada a la expropiación, según la Quinta

(58) MUSTO, Nestor Jorge. Derechos Reales. Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 413.(59) Sobre el particular puede verse el artículo de: SÁNCHEZ GOYANES, Enrique. “La propiedad inmobi-

liaria en la Nueva Ley del Suelo”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. N° 701, mayo-junio del 2007, p. 1225 y ss.


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Enmienda de la Constitución(60). Como para hacernos refl exionar respecto a la necesidad de superar dogmas.

VI. ¿Se pueden imponer limitaciones a la propiedad sin una ley previa?

El artículo 70 de la Const. señala que el propietario ejerce su derecho en armonía con el bien común. El artículo 923 del CC dice sustancial-mente lo mismo, aunque el concepto referido no sea el bien común, sino el también indeterminado “interés social”. Ya hemos visto que ambas nociones pueden amalgamarse en una sola a través de la interpretación sistemática de las normas. Sin embargo, la pregunta que fl ota en el am-biente es si el juez o cualquier autoridad administrativa sin una ley de-clarativa de las limitaciones al dominio, puede sancionar a un propietario por “no ejercer su derecho de acuerdo con el bien común”. Algún sector de nuestra doctrina se ha mostrado especialmente preocupado por esta hipótesis(61).

Sobre este tema, la exposición de motivos del código hace referen-cia a la potestad de los jueces para decidir si el propietario ha violado la “obligación” de armonizar su derecho con el interés social (o el bien común). Si esta afi rmación solo hubiese quedado allí, indudablemente habría motivos para la preocupación ya que el juez contaría con atribu-ciones pretorianas para sancionar a un propietario por actos que no estu-viesen tipifi cados como ilícitos. Afortunadamente, el codifi cador aclaró su pensamiento al señalar que el perjudicado solo podía recurrir ante el juez para solicitar tutela inhibitoria o resarcitoria en el exclusivo caso de

(60) Véase el caso en: LAGO NUÑEZ, Guillermo. “Kelo y el agente urbanizador”. En: Revista Práctica Urbanística, La Ley, mayo del 2006.

(61) “Una empresa quería hacer una inversión inmobiliaria importante. Tenía que escoger dónde hacer esta inversión entre varios países de Latinoamérica y redujo sus opciones fi nalmente a Chile, Argentina y Perú. Los abogados peruanos trataron de explicarle qué quiere decir el artículo 923 del Código Civil. Según este artículo, la propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, poder que debe ejercerse en armonía con el interés social. Cuando el inversionista pidió que le explicaran qué cosa quiere decir el ‘interés social’, la explicación no fue muy clara y la interpretación en la jurisprudencia nacional sobre cuáles eran los alcances de dicho término era virtualmente inexistente. No se le podía explicar a qué límites quedaba sujeto el ejercicio de su propiedad. El resultado fue que invirtió en Chile”: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Sobre el Código Civil y los dinosaurios”. En: VV.AA. ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil?, UPC, Lima, 2001, pp. 27-28.


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exceso o abuso del derecho(62). De esta manera, en la concepción del co-difi cador, el ejercicio contrario al interés social (o al bien común) con-lleva la aplicación de la teoría del abuso del derecho (art. 924 del CC). De esta manera, la voluntad explícita del legislador genera la sufi ciente tranquilidad de conocer cuál es el contenido del llamado “interés social”. Téngase en cuenta que la teoría del abuso del derecho es conocida y ha sido extensamente estudiada en los más importantes ordenamientos de nuestra tradición jurídica.

Está claro, pues, que el codifi cador no adoptó una solución favorable a que el juez o cualquier autoridad administrativa, sin una ley declarativa de las limitaciones al dominio, pudiese sancionar a un propietario por “no ejercer su derecho de acuerdo con el bien común”. No obstante ello, vale la pena preguntarse si basta esta interpretación histórica para responder a la interrogante.

El artículo 923 del CC hace mención al concepto de interés social como límite en el ejercicio de derechos privados, en este caso, el de la propiedad. El código regula una potestad estatal de imponer limitaciones al dominio cuando exista una causal justifi cante: el interés social (interés social-límite). Aquí ocurre algo análogo a la expropiación, ya que en esta es necesaria una ley previa fundada en razones de utilidad o de interés público, en tanto estos conceptos programáticos constituyen la garantía otorgada por el Estado respecto a que la privación forzada del derecho de propiedad solo funcionará en supuestos de relevante importancia social, eliminando la arbitrariedad o el abuso del poder(63).

(62) Así en la exposición de motivos del proyecto de Libro de Derechos Reales preparado por Jorge Aven-daño Valdez.

(63) La Constitución de 1993 señala en su artículo artículo 28-3 que al Estado tiene la obligación de regular el derecho de huelga para que este se ejerza en armonía con el interés social. Una vez más estamos ante un concepto de interés social-límite, en donde el legislador queda habilitado para establecer restricciones al derecho social de huelga. Más o menos lo mismo ocurre en el artículo 60 de la Cons-titución, por la que el Estado solo puede realizar actividad empresarial en forma subsidiaria cuando medie autorización de ley expresa y por razones de alto interés público o de manifi esta conveniencia nacional. En este supuesto, el precepto acoge también el concepto de interés público-límite, esto es, el Estado reconoce que la economía nacional se sustenta en la libre empresa y la propiedad privada, sin embargo admite como excepción la actividad empresarial estatal fundada en ley expresa por razones de alto interés público.


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Está claro que el concepto de interés social (o bien común o interés público) tiene como fi nalidad permitir la intervención estatal en el dere-cho de propiedad, pero dicha intervención solo puede concretarse a tra-vés de una norma que imponga limitaciones o deberes al propietario, o le exija recabar autorizaciones de la Administración. Mientras no exista una norma legal que declare el interés social, el propietario no está sujeto a limitación alguna ni puede sufrir sanción de ningún tipo. Con lo ex-puesto puede considerarse demostrado que la armonización de la propie-dad al bien común solo puede realizarse por medio de una ley previa. En tal sentido, los temores de Bullard respecto al artículo 923 del CC care-cen de base cierta, máxime cuando en todos los ordenamientos jurídicos se permite establecer limitaciones al dominio, ya que la propiedad nunca se entiende como derecho absoluto.

VII. Los principios registrales de protección a los terceros ¿son constitucionales?

El Estado organiza un sistema que permite contar con un título for-mal de prueba de los derechos; de esta forma, por ejemplo, el comprador o acreedor hipotecario podrán gozar de certeza respecto a la adquisición que realizan y, en ese sentido, podrán asegurar la rentabilidad de sus pro-yectos de inversión (predictibilidad). Precisamente, el Registro facilita el conocimiento del estado jurídico de los derechos, proporcionando un títu-lo (o conjunto de títulos) con investidura formal(64), y que tiene infl uencia en dos momentos: durante la fase de conservación del derecho correspon-diente al titular inscrito y durante la fase de renovación del derecho refe-rido a un tercer adquirente. Se puede afi rmar, por lo tanto, que el funda-mento de la publicidad se encuentra en dar pública cognoscibilidad de determinados hechos, actos, situaciones o eventos de la vida jurídi-ca, de tal manera que cualquier interesado puede conocer esta infor-mación; y asimismo la publicidad sirve para resolver los confl ictos(65),

(64) “Para procurar conseguir la seguridad de los adquirentes de bienes inmuebles, o de los que dan dinero a prestamo con garantía sobre bienes inmuebles, se ha procurado facilitar a los presuntos adquirentes y a los prestamistas con garantías de inmuebles, ciertas facilidades de investigación del estado de dichos inmuebles, tanto en lo que se refi ere a su titularidad, como a su estado de cargas”: DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 299.

(65) PUGLIATTI, Salvatore. La trascrizione. Tomo I, La pubblicitá in generale. Giuffré Editore, Milán, 1957, p. 268.


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con lo cual se tutelan derechos y se aseguran adquisiciones. En suma, hay un interés general en que determinadas situaciones sean cognoscibles por cualquiera, y por eso la ley organiza y regula su publicidad(66).

El Registro debe contar con una sufi ciente base de justicia que lo haga viable, a efectos de que las soluciones no se reduzcan a buscar la certeza por encima de todos y terminemos privilegiando una justicia de menor entidad. Recuérdese que en las controversias propietarias siempre hay una a quien el Derecho prefi ere, pero también hay otro que es necesa-riamente perjudicado. Por tanto, decídase lo que se decida habrá alguien que se verá privado en su interés, y a quien el ordenamiento lo dejará con las manos vacías. El confl icto se presenta entre el propietario que desea conservar su derecho, mientras en el otro lado se encuentra el tercero que pretende confi rmar su adquisición por haber confi ado en una apariencia razonable, a pesar de que el transmitente no es titular del derecho. Pues bien, para hallar una solución armoniosa es necesario pensar en las razo-nes de ambos contradictores y no dejarse seducir por una solución facilis-ta en aras de la simple seguridad jurídica (“solo el titular inscrito es pro-pietario y vence siempre en caso de confl icto”). Si bien existe un “interés del adquirente” por consolidar la transmisión (a quien usualmente deno-minamos “tercero”), también existe un legítimo “interés del propietario” en conservar su derecho. En tal sentido, el lector debe quedar prevenido de buscar soluciones mágicas y dogmáticas(67), pues se hace necesario re-pensar los intereses en pugna que se encuentran detrás de todo confl icto. La doctrina ha advertido con toda razón que el principio de la autonomía privada impide generalizar la protección de los terceros adquirentes de buena fe en perjuicio de los titulares de los derechos que hayan proce-dido rectamente, en tanto ello implicaría subvertir las bases mismas del

(66) TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di diritto privato. Giuffré Editore, Milán, 1998, p. 618. En la doctrina italiana se considera como uno de los principios fundamentales del sistema la “relación

entre oponibilidad y cognoscibilidad”, por el cual se exige que solo puedan ser opuestos los hechos sobre los que los terceros puedan procurarse el conocimiento por medio de la consulta del instrumento publicitario. IBBA, Carlo. La pubblicitá delle imprese. Cedam, Padua, 2006, p. 4.

(67) Es muy fácil quedar impresionados con frases que parecen resumir una sabiduría supuestamente mi-lenaria y que se reduce a repetir adagios tales como: “primero en el registro, mejor en el derecho”, “el tercero de buena fe”, “la publicidad como seguridad jurídica”, etc. En realidad, el mundo real es mucho más complejo en detalles y pugnas valorativas, que no pueden encerrarse en dos o tres frases. A lo largo del libro quedará aclarado este punto.


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Derecho Privado, ya que en tal caso se legalizaría sin más la extracción impune de bienes sin el consentimiento del titular(68).

Es un sentimiento natural el que nadie pueda ser despojado en forma arbitraria de su patrimonio. En tal sentido, ¿qué dirían las encuestas ante una pregunta como esta: usted acepta ser privado de un bien suyo por una falsifi cación o por error del notario o del registro? La respues-ta es obvia y demuestra que un sistema jurídico no puede apoyarse en simples reglas técnicas de certeza, desprovistas de moralidad y justi-cia para la sociedad a la cual van dirigidas; por lo tanto, un sistema legal debe tener viabilidad social o legitimidad en cuanto a los valores compartidos por esa misma comunidad. La seguridad jurídica, efecti-vamente, no implica una injusticia per se, pero tampoco puede admi-tirse que se proteja solo el interés exclusivo de una de las partes del confl icto y olvidemos todas las razones del otro lado, y para ello re-chazamos la ilusión óptica de que “toda seguridad ya es justicia”. Por tal razón, es necesario que el legislador mantenga un delicado equilibrio entre las posturas en controversia a fi n de buscar la mejor solución según las circunstancias.

En consecuencia, la seguridad será preferida en los casos en que sea muy difícil llegar a conocer la verdad material, en cuya hipótesis esa difi -cultad allana el camino para preferir la verosimilitud frente a la inaccesi-ble realidad. Por tal razón, el Registro –como muchas otras instituciones jurídicas– busca armonizar ambos valores, sin soluciones radicales que nieguen la verdad, y sin admitir soluciones imposibles para acceder a esa verdad. El Derecho es una ciencia del espíritu y, por lo tanto, admite esos relativismos. No se olvide que las corrientes fi losófi cas modernas propug-nan acercarse a las ciencias como son y no como debieran ser, de acuerdo a moldes matemáticos o físicos. Vallet nos recuerda que la seguridad jurí-dica de cualquier negocio dispositivo de un bien inmueble depende de la previa titularidad que ostente el transferente. En una sociedad de ámbito reducido y en la cual el movimiento negocial fuese escaso, era fácil que entre la visibilidad posesoria y la exhibición de los títulos quedara sufi -cientemente cubierto ese presupuesto básico de la seguridad jurídica de

(68) MIQUEL GONZÁLEZ, José María. La posesión de bienes muebles. Editorial Montecorvo, Madrid, 1979, p. 491.


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las transmisiones y gravámenes de inmuebles. En la sociedad moderna (“de masas”) estos medios no son sufi cientes, y por ello se recurrió al Registro de la Propiedad como instrumento estatal que crea una aparien-cia (título formal), que, aun cuando fuese errónea, se convierte legalmen-te en una garantía para terceros de buena fe(69). Sin embargo, este mismo autor nos recuerda que el Registro debe adecuarse a un conveniente equi-librio entre la seguridad estática (para nosotros, “justicia material”) y la dinámica(70), por lo cual hay que dar entrada a los fenómenos extra regis-tro que tienen una justifi cación racional en la adquisición de titularidades, aun cuando se trate de hechos ajenos al formalismo del libro registral, o tal vez por eso mismo, ya que la formalidad no puede vencer a la sustan-cia. Aquí debo citar, sin duda, la afi rmación de la mejor doctrina europea en el sentido de que la propiedad se justifi ca gracias a la posesión, ya que el título formal es solo un medio para lograr la fi nalidad del derecho, cual es el aprovechamiento y disfrute de los bienes, esto es, poseer. Por lo tanto, si desde una perspectiva axiológica el fi n se encuentra en grado superior al medio, entonces es evidente que la posesión se encuentra en situación de primacía sobre la propiedad(71), y no al revés como a veces se sostiene en nuestro medio(72). Por tal motivo, la usucapión o adquisición por posesión no puede ser erradicada del Derecho, ya que en ella está la ontología misma; es la razón de ser de la propiedad, por encima de cual-quier formalismo(73).

(69) VALLET DE GOYTISOLO, Juan. “La seguridad jurídica en los negocios dispositivos de bienes inmue-bles”. En: Revista de Derecho Notarial. pp. 228-229.

(70) Ibíd, p. 233. Seguidamente el autor agrega que: “Al cuidar de armonizarlas, en materia inmobiliaria, no podemos olvidar el hecho evidente de que las casas son edifi cadas fundamentalmente para ser habi-tadas, y los fundos rústicos son primero para labrarlos, para alimentar el ganado o para aprovechar sus productos forestales”.

(71) “El fi n trasciende al medio, es más importante que el medio; en el sistema, es el prius lógico. La po-sesión tiene esta importancia central, que no se puede reconocer a la propiedad”. SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Giuffré Editore, Milán 2000, p. 9.

(72) En esta insostenible postura continúa, por ejemplo: MEJORADA CHAUCA, Martín. “Comentario al artículo 897”. En: VVAA. Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo V, p. 80, quien sigue diciendo que la posesión es una “apariencia de propiedad” y, por tanto, la posesión solo me-recería protección en cuanto pálido refl ejo de la propiedad. Esta tesis se encuentra refutada desde hace mucho tiempo, y para ello basta citar algunos nombres ilustres como Luigi Mengoni, Ángelo Falzea, Massimo Cesare Bianca y el mismo Rodolfo Sacco.

(73) Algunos sostienen que la usucapión debe ser removida totalmente a favor del Registro, pues “no se pue-de admitir el despojo”. La idea es simplemente absurda, pues la propiedad toda está llena de guerras de conquista, invasiones, usurpaciones, fraudes, abusos, despojos, abandonos, olvidos, etc. Es muy difícil pensar que un solo pedazo de tierra no haya pasado por alguna de estas patologías. Para eso surge la usu-capión como hecho jurídico califi cado de preclusivo, esto es, que pone fi n a los debates interminables sobre la legalidad de las adquisiciones: “En presencia de una situación de hecho que expresa un interés


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El Registro es una institución creada para dar respuesta a las apre-miantes necesidades de facilitación del tráfi co patrimonial, de certidum-bre en la titularidad de los derechos y de estabilidad en la circulación de la riqueza, por lo que se debe encuadrar como una fi gura de seguridad justa y no solo ante un instituto de mera seguridad vaciado de contenido o sin fi nalidades valiosas. Detrás de ella subyace una racionalidad lógica y económica, así como un apego profundo por la conducta leal y honesta, es decir, por el acto bueno y justo.

En tal contexto, los principios registrales de protección a los terceros, tales como la inoponibilidad (art. 2022 del CC) o la fe pública (art. 2014 del CC), simplemente resuelven el problema técnico derivado de dos su-jetos que exhiben distintos títulos de propiedad sobre el mismo bien, y ante esa situación de incertidumbre jurídica se requiere de un mecanismo racional que solvente la duda. En otras palabras, el ordenamiento siem-pre preferirá un título sobre el otro, por lo que la existencia de la norma confl ictual se hace imprescindible. En todos los casos habrá un “poten-cial domino” que se vea privado del derecho, ya sea por aplicación de los principios registrales o de cualquier otro criterio, tal como la antigüedad del título o la toma de posesión. Por tal razón, las normas de protección a los terceros son perfectamente acordes con la Constitución; y así se en-tiende en el Derecho comparado, inclusive en los países que han optado por el registro constitutivo.

Es cierto que el texto constitucional dice que la propiedad es invio-lable, pero ello fundamentalmente se aplica en las relaciones del particu-lar con el Estado y no en los vínculos inter privatos. La razón de esto último es muy simple: existe un mundo real, al margen de las normas, en donde existe un solo bien que es disputado por los dos hipotéticos ti-tulares; ante ello, la ley civil deberá dar una respuesta a la controversia y uno será benefi ciado, mientras el otro será desposeído. Al margen de

real y actual, y a falta de hechos que, dentro de un razonable marco de tiempo transcurrido, de-muestran la real vigencia de una situación jurídica incompatible, el Derecho legítimamente deduce que del pasado remoto no sobrevive algún interés jurídico el cual exija y amerite su garantía, en preferencia del interés manifestado por la situación de hecho presente. Para superar el eventual confl icto entre la situación jurídica nueva y el estado jurídico preexistente y, al mismo tiempo, para tener en cuenta la hipótesis opuesta de total coincidencia entre ellos, el Derecho se vale de efectos jurídicos que cubren la alternativa de la innovación y de la conservación y que por su efi cacia se diferencian sea de los hechos exclusivamente constitutivos, sea de aquellos exclusivamente declarativos” (FALZEA, Ángelo. “Voz: Effi cacia Giuridica”. En: Voci di Teoria Generale del Diritto, Giuffré Editore, Milán 1985, p. 410).


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cualquier pretensión ideal, lo concreto es que el derecho de uno de los contendientes será desconocido, pues la ley no puede inventar un bien para satisfacción del perdedor. Como la ley no puede evitar que sucedan estos confl ictos, entonces solo queda instaurar normas racionales que, en la medida de lo posible, brinden soluciones justas con seguridad jurídica.

VIII. Conclusiones

La propiedad es un derecho subjetivo e individual por el cual se atri-buye una potestad absoluta, pero no ilimitada, de aprovechamiento sobre los bienes. La Constitución de 1993 reconoce esta cualidad pues conside-ra que la propiedad es un derecho de libertad o de “no interferencia” (art. 2 inc. 16 de la Const. de 1993). Se manifi esta en dos vertientes: libertad de acceso y libertad de ejercicio dentro de los límites de la ley.

Normalmente la protección constitucional de la propiedad se otorga en las relaciones entre Estado y particulares, a efectos de anular las deci-siones gubernamentales arbitrarias y carentes de razonabilidad. En cam-bio, es de más difícil aplicación en las relaciones inter privatos cuando se trata de confl icto entre propietarios reales o aparentes y cada uno invoca un título.

La propiedad es un derecho individual por razones dogmáticas y constitucionales, y no un derecho social o de prestación. Ello se debe a que el Estado no tiene la obligación directa de atribuir riqueza material a sus ciudadanos y tampoco cabe exigirlo jurídicamente ante los tribunales. Aquí debe distinguirse dos conceptos: uno, la propiedad como derecho; y otro la propiedad como garantía institucional. La primera es un derecho individual, exigible frente al Estado o particulares; la segunda es un deber de aprobación de normas y políticas públicas con el fi n de disminuir la pobreza.

Por otro lado, la cláusula constitucional de “función social de la pro-piedad” o de armonía con el “bien común” (art. 70 de la Const. de 1993) busca habilitar la intervención estatal en la propiedad privada con el fi n de adecuarla a los intereses colectivos. La intromisión legal que se permi-te podría ser de gran magnitud, como ocurre con ciertos tipos de bienes, aunque siempre debe resguardarse un mínimo de utilidad o goce del bien


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en favor de su titular. De esta manera se respeta el contenido esencial del derecho de propiedad.

La propiedad es un derecho individual porque su titular debe gozar de una utilidad mínima; sin embargo, es un derecho con proyección social ya que el legislador puede intervenir en la propiedad con el fi n de ase-gurar el bien común y los intereses colectivos. No es derecho individual en exclusiva, pues la libertad absoluta destruye; tampoco es un derecho social con el riesgo de asfi xia de la libertad y crecimiento de los sectores burocráticos. En realidad, estamos ante un derecho individual con pro-yección social.

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La tutela constitucional de la autonomía contractual

El contrato entrepoder público y poder privado

Roger Arturo Merino Acuña(*)(**)

“Estado es el nombre que se da al más frío de todos los mons-truos fríos.El Estado miente con toda frialdad, y de su boca sale esta mentira:‘Yo, el Estado, soy el pueblo’”.

Friedrich Nietzsche(***) “El Estado no es más que el bozal que tiene por objeto vol-ver inofensivo a ese animal carnicero, el hombre, y hacer de suerte que tenga el aspecto de un herbívoro”.

Arthur Schopenhauer(****)

I. Introducción

Las relaciones entre Derecho Civil y Derecho Constitucional, aún en estos días, siguen siendo difusas y controvertidas. Parece que el civilista y el constitucionalista hablasen lenguajes distintos, a veces incomprensibles

(*) Abogado por la UNMSM. Jefe de prácticas de Derecho Civil III (Acto Jurídico) en la Universidad de Lima. Miembro del Taller de Derecho Civil José León Barandiarán de la UNMSM.

(**) Para Ady, con infi nita gratitud, cariño y amor.(***) NIETZSCHE, Friedrich. Así habló Zarathustra. Traducción de Juan Carlos García Borrón, Sarpe, Ma-

drid, 1983, p. 67.(****) SCHOPENHAUER, Arthur. El amor, las mujeres y la muerte. Traducción de Miguel Urquiola, EDAF,

Madrid, 1993, p. 195.


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entre sí. A este problema debe agregarse la alta dosis de subjetividad de cada militante (por decirlo de alguna manera) de la materia estudiada, que lo hace defensor de una visión privatista y otra publicista. Sin embargo, los cambios sociales y económicos que afectan la realidad normativa e irrumpen con el estatus quo obligan a un diálogo entre ambas disciplinas.

Y en dicho diálogo, afi rman muchos, ha sido el Derecho Civil quien ha debido ceder frente a la reciente y notable extensión del Derecho Constitucional y a fenómenos como la expedición de normas de sector que protegen intereses bastante particulares que solo tienen en común con la matriz civilística el sometimiento a la norma fundamental.

El Código Civil entonces, debido, por un lado, a la constitucionaliza-ción, y, por otro, a la llamada descodifi cación (más precisamente, deco-difi cación) en los últimos años sufre el embate de los que consideran que su hegemonía como cuerpo normativo fundamental ha perdido vigencia en el ordenamiento jurídico. La constitucionalización abrazaría el ordena-miento privado, abarcándola (para muchos, asfi xiándola) totalmente. La decodifi cación partiría al Código en innumerables leyes especiales cons-tituyendo microsistemas de normas con lógicas propias y autónomas(1), cuyo centro ya no sería el Derecho Civil, sino la Constitución(2).

No obstante ello, la nueva ola de codifi caciones que importa la expe-dición de nuevos códigos civiles en el mundo(3) y los proyectos de codifi ca-ción europea(4), así como las fuertes relaciones particulares transnacionales,

(1) LIPARI, Nicolò, “Sistematica giuridica e nuovo contrattualismo”. En: Rivista di Diritto Civile, N° 3, Maggio-Giugno, anno XXXII, Padova, 1986, p. 229.

(2) IRTI, Natalino, La edad de la descodifi cación, Traducción de Luis Rojo Ajuria, José María Bosch, Barcelona, 1992, p. 97. Se señala que en Italia la decadencia del Código Civil se debe a la socialización del Derecho Privado, a la decodifi cación y a la sobrevenida Constitución republicana: PALADIN, Livio, “Costituzione, preleggi e Codice Civile”. En: Rivista di Diritto Civile, N° 1, anno XXXIX, Padova, 1993, p. 21. Sobre la vigencia de la centralidad del Código Civil: SCHLESINGER, Piero. “Codice Civile e sistema civilistico: Il núcleo codicistico ed i suoi satelliti”, en: Rivista di Diritto Civile, N° 4, anno XXXIX, Padova, 1993, p. 403 y ss.

(3) Rodolfo Sacco puso de manifi esto que 40 códigos civiles fueron promulgados después de 1948 (SA-CCO, Rodolfo. “Codifi care: modo superato di legiferare?”. En: Rivista di Diritto Civile, parte I, 1983, p. 121). En este análisis no se tuvo en cuenta, por obvias razones temporales, los códigos civiles de Holanda (1992) y Brasil (2002).

(4) En Europa se están realizando una serie de proyectos para la elaboración de un Código Europeo de los Contratos. Todo comenzó con una iniciativa sobre la armonización general propuesta por el Parlamento Europeo en 1989, la que provocó el inicio de una búsqueda académica sobre la posibilidad de un Có-digo Civil europeo (EAST, Matthew. “La divergenza nel diritto contrattuale europeo e il suo processo di armonizzazione”, Term paper preparado en el Seminario “Introduzione al diritto comparato” desa-rrollado por el profesor Jacques Ziller, disponible en la página <web http://mdke.org/blog/>). Desde


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renuevan la idea de la vigencia de la norma privada ya sea a través de la idea de recodifi cación(5) o a través de la existencia de una red de or-denamientos particulares que se desarrollan de manera paralela al poder estatal(6). Frente a estos fenómenos, en lo que respecta al contrato, se ha afi rmado que: “el observador advierte cierto agotamiento de la fuerza propulsora de la Constitución, como factor normativo capaz de incidir sobre la fi gura y el régimen contractual”(7).

Las relaciones entre Derecho Constitucional y Derecho Civil, me reafi rmo, siguen siendo difusas y controvertidas.

Ello debe tenerse en cuenta, sobre todo, al estudiar al contrato en su relación con el Derecho Constitucional. El contrato representa la mayor expresión de la autonomía privada, y esta, qué duda cabe, no es solo un “principio” más del Derecho Privado (como se suele decir, al equipararla a la buena fe) sino es el principio del Derecho Privado.

entonces, diversos grupos de juristas han producido unos códigos que podrían ser la base de un derecho contractual europeo: entre ellos los más importantes son la Comisión de Derecho Contractual Europeo, que elaboró los Principios del Derecho Europeo de los Contratos, presidida por el profesor Ole Lando (2000), y la Academia de Jusprivatistas Europeos (Academia dei Giusprivatisti Europei), que elaboró el proyecto “Code Européen des contrats”, coordinado por Giuseppe Pandolfi (Pavia 2002). A propósito del proyecto de Ole Lando, se ha señalado que no se trata de una codifi cación en el sentido tradicional del término, con la asunción de esquemas abstractos y generales, sino que expresa la necesidad de tener en cuenta los diferentes estatus, así: CASTRONOVO, Carlo. “Il contratto e l’idea di codifi cazione nei Pincipi di diritto europeoi dei contratti”. En: Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti (a cura di G. Vettori), Padova 1999, p. 2 y ss.

También es importante resaltar el trabajo hecho por Unidroit (Instituto Internacional para la Unifi cación del Derecho Privado), que si bien tiene una orientación totalmente distinta de alguna manera contribuye a la formación de un Derecho Privado europeo, elaborando los Principios sobre los contratos comercia-les internacionales (Roma 2001). Por otro lado, es importante resaltar la Comunicazione della Commi-sione della Comunita Europea al Parlamento europeo e al Consiglio: “Maggiore Coerenza nel Diritto Contrattuale Europeo. Un Piano D’ Azione” (Bruselas 2003) y el Manifi esto elaborado por el Gruppo di Studio Sulla Giustizia Sociale nel Diritto Privato Europeo “Giustizia sociale nel diritto contrattuale eu-ropeo: un manifesto”, traducción de Aurelia Colombi Ciacchi, en la página web: <http://www.elsaitalia.it/public/upload/downloads/fecon.pdf> estos últimos si bien no son propuestas normativas, constituyen claros lineamientos en torno a la forma en que se debe regular el Derecho Privado en Europa.

(5) BENETTI TIMM, Luciano y MARZETTI, Maximiliano, “‘Descodifi cación’, constitucionalización y recodifi cación del Derecho Privado: ¿es todavía útil el Código Civil?”. En: The Latin American and Caribbean Journal of Legal Studies. Volume 3, issue 1, article 2, 2008; MURILLO, Maria Luisa. “The evolution of codifi cation in the civil law legal systems: towards decodifi cation and recodifi cation”. En: Journal of Transnational Law & Policy. Vol. 11, number 1, Fall, 2001.

(6) PERRIN, Jean-François, “La autonomía de la voluntad y el pluralismo jurídico en nuestros días”, Tra-ducción de Raúl Enrique Rojo. En: Sociologias, Porto Alegre, año 7, N° 13, 2005, p. 169.

(7) ROPPO, Vinvenzo, “El contrato del dos mil”, traducción de Milagros Koteich. En: Ensayos de la Re-vista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 19.


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Se afi rma de ordinario que la constitucionalización del contrato es una consecuencia de la más basta constitucionalización del Derecho Civil (y del Derecho en general), no obstante, no debe olvidarse que el contrato ha sido utilizado incluso para explicar la creación del Estado, por lo que su génesis se encuentra fuera de los rígidos confi nes estatales, razón por la cual si bien debe ser analizado en su relación con el actual orden cons-titucional no debe dejarse de lado su eminente raíz privada.

Y ni su raíz privada ni su tratamiento constitucional pueden estar some-tidos a visiones líricas que se encierran en una asunción naturalista o for-malista dogmática. La historia, la comparación jurídica y el análisis crítico son instrumentos fundamentales para emprender un estudio de la autono-mía contractual. Es necesario ver más allá de las abstracciones que envuel-ven esta noción base del Derecho contemporáneo. Por ejemplo, Karl Marx, luego de quitarle su ropaje jurídico, señalaba que el contrato no era más que la expresión de una relación económica(8), y las distintas máscaras con que las partes se adornan según las circunstancias en torno a esta relación no son más que las encarnaciones de las relaciones económicas que man-tienen entre sí(9). Entender al contrato como expresión de una relación eco-nómica o, más sofi sticadamente, como una operación económica no tiene,pues, nada de nuevo(10). Esta operación económica que se reviste de diversos nombres (llámese fusión de voluntades, autorregulación de intereses, pro-grama negocial, norma jurídica privada, acto programático, etc.) es el fun-damento mismo del mercado y el instrumento poderoso para la acumulación de la riqueza. El contrato es entendido como la “ley” del libre mercado(11).

(8) MARX, Karl, El Capital. Crítica de la Economía Política. Libro primero. El desarrollo de la producción capitalista, editorial Catargo, Buenos Aires, 1973, Traducción de Floreal Maza: Das Kapital. Kritik der politischen OeKonomie. Buch I. Der Produktionsprocces des Kapitals, Hamburg, 1867, p. 97.

(9) Ibíd., p. 98.(10) No solo en Estados Unidos, cuna del análisis económico del Derecho, se tienen estas consideraciones.

En la reciente doctrina europea se analiza la matriz económica del contrato bajo la concepción de la “operación económica”, identifi cando los intereses concretos (y económicos) que acompañan a la rela-ción contractual. Al respecto, puede consultarse: D’ANGELO, Andrea, “Contrato y operación econó-mica”. En: Estudios sobre el contrato en general. Traducción de Leysser León Hilario, ARA Editores, Lima, 2003, p. 610. GABRIELLI, Enrico, “Il contratto e la operazione economica”. En: Judicium Il processo civile in Italia e in Europa. Revista electrónica: <www.judicium.it>. Consideraciones críti-cas sobre el particular pueden encontrarse en: SOMMA, Alessandro. “Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale. Aspetti storico - comparativi di una vicenda concettuale”. En: Problemi di Diritto Comparato, Collana diretta da Guido Alpa - Maurizio Lupoi - Umberto Morello, N° 4, Giuffrè Editore, Milano, 2000, p. 403.

(11) “El Derecho contractual se ha desenvuelto y extendido en el mercado, y dado que la institución del mercado libre es el mismísimo meollo del capitalismo moderno, el contrato estaba predestinado a


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La cuestión es que esta “ley” es entendida por muchos como un “de-recho fundamental” cualquiera, las libertades con las que contaría han sido constitucionalizadas. Así, se entiende de ordinario que es tan dere-cho fundamental la libertad de conciencia, la libertad de movimiento, la libertad de reunión, como la libertad de celebrar un contrato y establecer reglas vinculantes hacia otros sujetos. En este trabajo trataré de explicar el fundamento de la autonomía contractual en su relación con el Derecho Constitucional, a la vez que trataré de deslegitimar las doctrinas que ava-lan la santidad de los contratos; asimismo, estudiaré la tensión que existe entre interés social y autonomía para encontrar parámetros en la Cons-titución que puedan determinar en qué situaciones es posible admitir la intervención legal en los contratos.

II. La llamada constitucionalización del Derecho Civil

El discurso de la constitucionalización del Derecho Civil ha sido y es ampliamente tratado en el debate jurídico europeo. Ya desde los años 60 y 70 el constitucionalismo europeo a la par de los desarrollos jurispruden-ciales puso en el tapete la fuerza normativa de la Constitución en el orde-namiento privado. Las tradiciones jurídicas más infl uyentes de mediados del siglo pasado expusieron la tesis de la “irradiación” de los valores y principios constitucionales en la órbita del Derecho Privado(12), así como la efi cacia horizontal de los derechos fundamentales.

Es en este sentido que se entiende normalmente el término “constitu-cionalización”, es decir, como la efi cacia normativa material de la Cons-titución en el ordenamiento privado. Acepción distinta de aquella menos usada que se refi ere al hecho de que la Constitución formal incorpora en su texto varios temas pertinentes a las ramas del Derecho infracons-titucional(13), en el caso del Derecho Privado, por ejemplo, el contrato o

convertirse en la institución básica de los modernos sistemas jurídicos. El Derecho contractual es la ley del mercado libre” (SEAGLE, W. “La omnipotencia del contrato”, traducción de José María Domín-guez. En: Revista de la Facultad de Derecho de México, Universidad Nacional Autónoma de México, tomo I, num. 1-2, 1951, p. 130).

(12) También llamada “iluminación”: el Derecho Civil ha de ser ahora “iluminado” y orientado por la Cons-titución (ARCE y FLÓREZ-VALDÉS, Joaquín. El Derecho Civil Constitucional. Editorial Civitas, Reimpresión, Madrid, 1991, p. 66).

(13) BARROSO, Luis Roberto. El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del Derecho. El triunfo tardío del Derecho Constitucional en Brasil. Primera edición: 2008, Universidad Nacional Autónoma


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los derechos de los consumidores. Entonces puede verse dos aspectos de la constitucionalización en el Derecho Privado: por un lado, una exten-sión normativa de la Constitución a aspectos que eran regulados propia y excluyentemente por el Derecho Civil (como el título preliminar y el derecho de las personas), y una extensión material de la Constitución en las relaciones particulares cuyos confl ictos se resolvían desconociendo el razonamiento constitucional. Ambas tendencias se concretizan con la lle-gada de las constituciones modernas (normativas) en donde se presenta una monopolización de la tabla de valores jurídicos fundamentales que estaban comprendidos por el Derecho Civil(14).

Como se observa, aunque la última acepción es la base del debate actual, ambas se complementan, o como ha sido señalado “existe un es-pacio natural de superposición entre los dos temas”(15). En efecto, en la medida que los principios y reglas específi cas de una disciplina ascienden a la Constitución, su interacción con las demás normas de su respectivo sistema cambia de cualidad y empieza a tener un carácter subordinante(16).

Además es importante reiterar que ambos discursos de la constitucio-nalización tienen como punto de partida el establecimiento de las cons-tituciones modernas con efi cacia normativa propia, las que dejan de ser meras declaraciones políticas(17).

De esta manera, el ordenamiento deja de ser visto desde la óptica del Derecho Privado y comienza a verse a través de los ojos del Derecho Constitucional. Así, con la promulgación de las constituciones modernas se presenta una parcial inhibición del Derecho Civil frente al Constitucio-nal, en cuanto ya no cabe encontrar en aquel los criterios básicos de orde-nación de la convivencia y las categorías fundamentales del sistema que han pasado al segundo; asimismo, se presenta una necesaria modifi cación

de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, p. 19.(14) PALADIN, Livio. Ob. cit., p. 21. (15) BARROSO, Luis Roberto. Ob. cit., p. 32.(16) Ídem.(17) Se afi rma así que: “Al inicio del constitucionalismo moderno, en Europa, la Constitución era vista como

una Carta Política, que servía como referente para reglamentar las relaciones entre Estado y ciudadano, y, por otro lado, el Código Civil era el documento que reglametaba las relaciones entre particulares, habitualmente mencionado como “la Constitución del derecho privado”. En esta etapa histórica el papel de la Constitución era limitado, funcionando como una mera invitación a la actuación de los poderes públicos y su concretización dependía, como regla general, de una intermediación del legislador. Sin fuerza normativa propia, no tenía aplicabilidad directa e inmediata” Ibíd., p. 39.


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legislativa, en cuanto que las normas constitucionales obligaron a adaptar la regulación de muchos preceptos civiles; y fi nalmente, el Derecho Civil debió asumir que, como norma jurídica, la Constitución se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico, llevando a importantes cambios de rumbo en la jurisprudencia para adaptar la interpretación de sus instituciones a los postulados constitucionales(18).

En sede nacional, se ha afi rmado con bastante agudeza que el fenó-meno de la constitucionalización del Derecho Civil debe ser interpretado de manera distinta, dado que en Europa las Constituciones con carácter normativo aparecieron posteriormente a los códigos civiles, en un proce-so histórico inverso al caso peruano en donde la Constitución siempre ha precedido al Código Civil. Por tal razón, representaría una falacia impor-tar en nuestro medio el discurso sobre la constitucionalización del Dere-cho Privado de sobrevenida temporal de la Constitución y de imposición de una relectura de las instituciones reguladas por el Código Civil a la luz de los preceptos constitucionales(19).

En dicho contexto, en el Perú la lectura de la constitucionalización debería ser totalmente distinta pues los códigos surgen posteriormente a las constituciones; por ello, desde ya el establecimiento de un título pre-liminar no tenía razón de ser (sobre todo en el vigente Código Civil de 1984) puesto que se sobrepone a disposiciones que ya tenían reconoci-miento constitucional. Así, es posible poner en jaque la regulación de los derechos de las personas en el Código Civil y, en especial, el título preli-minar, que sería repetitivo e inútil(20).

Este acertado argumento se refi ere, desde mi punto de vista, a uno de los aspectos del discurso de la constitucionalización, este es a la ex-tensión normativa de la Constitución a instituciones que eran propias del Código Civil (como lo fue desde siempre el título preliminar).

(18) Así, se señala en España a propósito de la Constitución española de 1978: BARBER CÁRCAMO, Roncesvalles. “La Constitución y el Derecho Civil”. En: Revista Electrónica del Departamento de De-recho de la Universidad de La Rioja (REDUR), N° 2, año 2004, p. 40. <http://www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero2/barber.pdf>.

(19) LEÓN, Leysser, “La constitucionalización del Derecho Privado y el declive del título preliminar del Código Civil”. En: Jurídica, suplemento del diario ofi cial El Peruano, Lima, 2004.

(20) Ídem.


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La constitucionalización como aquel poder normativo material inma-nente y extensivo de la Constitución es un fenómeno relativamente re-ciente. Antes: “las constituciones estaban lejos de provocar o programar modifi caciones del Derecho Privado porque no les correspondía una efi -cacia vinculante frente al legislador del Derecho Privado”(21). La Constitu-ción alemana (1949)(22), italiana (1948) y francesa (1958) (las tres culturas jurídicas más infl uyentes hasta mediados del siglo pasado), así como la española (1978)(23) trajeron el fenómeno de la constitucionalización recién hace unas décadas. En el Perú, la Constitución de 1978, tributaria sobre todo de la Constitución española (más precisamente de su anteproyecto),fue la que en realidad puso en el tapete la ideología de la Constitución como norma general y de gran alcance(24). A partir de ese momento pode-mos hablar de constitucionalización tal y como lo proponen los europeos. A partir de ese momento puede trasladarse el debate de la legitimidad de normativas constitucionales en el Código Civil (de 1936) y la legitimi-dad de su mantenimiento en el Código Civil de 1984; pero además, puede discutirse la efi cacia normativa material de la Constitución en el orden jurídico privado, es decir, la doctrina de los efectos horizontales de los derechos fundamentales.

Similar razonamiento sucede en el ordenamiento brasileño, en donde al igual que en el nuestro se verifi ca la constitucionalización de su De-recho recién en épocas recientes: “Se verifi có, entre nosotros, el mismo movimiento traslativo ocurrido inicialmente en Alemania y, en seguida, en Italia, el paso de la Constitución al centro del sistema jurídico. A partir de 1988, y más precisamente en los últimos 5 o 10 años la Constitución empezó a disfrutar no solamente de una supremacía en sentido formal, sino de una supremacía material, axiológica, potenciada por la apertura

(21) HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Traducción de Ignacio Gutiérrez Gutié-rrez, editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 35.

(22) Aunque se afi rma que ya se da una quiebra con la Constitución de Weimar, que asumió, en materia de Derecho de las personas y familia, la fi jación de las líneas directrices del Estado, afi rmando así su supremacía (CASTAÑEDA MUÑOZ, José E. “Avatares del Código Civil en el último tercio del siglo. Historia de la propia descodifi cación”. En: Cuadernos de Estudios Empresariales. N° 5, Servicio de Publicaciones UCM, Madrid, 1995, p. 39).

(23) Se afi rma, no obstante, que las fricciones entre Código Civil y Constitución empezaron a darse con la Constitución española de 1931. Ibíd., p. 40.

(24) Afi rma la efi cacia normativa de la Constitución de 1978, a diferencia del valor nominal de los anteriores textos constitucionales: PLANAS SILVA, Pedro, Democracia y tradición constitucional en el Perú. Materiales para una historia del Derecho Constitucional en el Perú. Editorial San Marcos, edición 1998, p. 400 y ss.


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del sistema jurídico y por la normatividad de sus principios. Con gran ímpetu, exhibiendo su fuerza normativa sin precedentes, la Constitución ingresó en el paisaje jurídico del país y también en el discurso de los ope-radores del derecho”(25).

Dicho fenómeno, denominado por algunos autores como fi ltraje cons-titucional, consiste en que todo orden jurídico debe ser leído y analizado bajo la lente de la Constitución, a manera de implementar los valores en ella consagrados. Conforme lo señalado anteriormente, la constituciona-lización del Derecho infraconstitucional no tiene como su característica principal la inclusión en la ley mayor de normas propias de otros do-minios, sino la reinterpretación de sus institutos bajo una nueva óptica constitucional(26).

III. La eficacia (¿directa o indirecta?) horizontal de los de-rechos fundamentales en las relaciones privadas

La doctrina de los efectos horizontales de los derechos fundamenta-les nace como una constatación de los cambios sociales que afectaban las relaciones particulares. Con el surgimiento del Estado moderno que bus-caba asegurar las libertades de los ciudadanos que habían sido afectadas por el Estado monárquico, los derechos constitucionales fueron concebi-dos como un instrumento de protección del individuo contra el poder del Estado(27), este rol cambió cuando la doctrina se percata de que no solo se vulneran derechos constitucionales en las relaciones con el Estado, sino también en las relaciones con los particulares(28).

(25) BARROSO, Luis Roberto. Ob. cit., p. 33.(26) Ibíd., p. 34.(27) ONUFRIO, Maria Vittoria. “The Constitutionalization of Contract Law in the Irish, the German and the

Italian systems: is horizontal indirect effect like direct effect? A comment on Professor Kumm’s view”. En: Revista para el Análisis del Derecho - InDret, 4/2007, p. 3. <http://www.indret.com/pdf/481_en.pdf>.

(28) Entre otros: HESSELINK, Martijn. “The Horizontal Effect of Social Rights in European Contract Law”, en: Europa e diritto privato, 1-18, 2003 <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1098923> p. 3 (del documento en pdf). CHEREDNYCHENKO, Olha. “The constitutionalization of contract law: Something New under the Sun?”. En: Electronic Journal of Comparative Law. Vol. 8.1 (March 2004), <http://www.ejcl.org/> p. 2.


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El cambio de la estructura política y económica fue radical después de la revolución industrial. Ciertos particulares ostentaban el poder su-fi ciente como para someter mediante las relaciones privadas (en la ma-yoría, contractuales) a otros particulares que carecían de tales poderes. Poco a poco, en el siglo pasado, surge de esta manera la idea de que los derechos fundamentales no solo tiene efi cacia vertical (particular-Estado), sino también horizontal (particular-particular), a esta noción en Alemania, que es donde surge el debate, se le conoce como Drittwirkung der Grun-drechte (efecto frente a terceros de los derechos fundamentales).

Para la confi guración de esta tendencia, la doctrina en los últimos años se ha visto enfrascada en un arduo debate. Desde la completa negación de una efi cacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, hasta la determinación de si su efi cacia es directa o indirecta(29).

La efi cacia indirecta y mediata (unmittelbare Drittwirkung), por lo demás, la que los tribunales comenzaron a aplicar, implica que los dere-chos constitucionales deberán ingresar a la relación sustancial mediante cláusulas normativas generales (la buena fe, el abuso de derecho, el orden público) o mediante las normas infraconstitucionales que regulan la pro-tección de estos derechos. El primer desarrollo se hizo en Alemania y es conocido como the Lüth case de enero de 1958, en el cual el Tribunal Constitucional Federal se pronunció sobre la efi cacia de los derechos fun-damentales entre privados, orientándose por una efi cacia indirecta(30). Em-pero, con el devenir de los años, si bien las cortes germanas ofi cialmen-te continuaban siguiendo la aproximación indirecta, en la práctica no era clara si en realidad continuaban esta orientación. En el Bürgschaft case (de octubre de 1993), el debate referido a los efectos horizontales directos o indirectos de los derechos constitucionales fue reabierto. En este caso,

(29) Además de la teoría de la Drittwirkung, se afi rma que los derechos fundamentales tendrían una función adicional de establecer un “deber de protección del Estado” frente a ataques de particulares. Se ha discu-tido si esta elaboración teórica podría afectar la vigencia de la teoría de los efectos horizontales, no obs-tante se afi rma que si bien ambas construcciones son afi nes, ellas son separables dogmáticamente, pues a diferencia del Drittwirkung (que presupone un relación privada), en muchos casos de aplicación del deber de protección no existen en absoluto relaciones jurídico-privadas entre el agresor y el agredido, el caso del secuestro de una persona por terroristas es ilustrativo ejemplo de ello (VON MÜNCH, Ingo. “Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania”. En: Asociaciones, derechos fundamentales y autonomía privada. Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 49).

(30) Sobre el particular: GARCÍA TORRES, Jesús y JIMÉNEZ-BLANCO, Antonio. Derechos fundamenta-les y relaciones entre particulares. La Dirittwirkung en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Editorial Civitas, 1986, p. 28 y ss.


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debido al desbalance estructural en el poder de negociación que permi-tió la celebración de un contrato excepcionalmente oneroso para la parte débil (la hija de 21 años de un deudor bancario afi anza su deuda total), la corte alemana intervino en dicho contrato sobre la base de cláusulas generales reguladas en los parágrafos § 138 y 242 de la Bürgerliches Ge-setzbuch (BGB) concernientes, respectivamente, a las buenas costumbres y la buena fe(31). Esta intervención se basó en el deber de proteger el dere-cho básico de la autonomía contractual en conjunción con el principio del Estado Social(32).

Por otro lado, la aplicación directa e inmediata de los derechos funda-mentales (mittelbare Drittwirkung) implica la ausencia de la intermedia-ción de cualquier enunciado normativo ordinario(33), dado que la norma constitucional ingresa directamente en el confl icto privado mediante la identifi cación en la relación particular de dos derechos fundamentales en pugna, que pueden ser (casi siempre) en la relación contractual la “liber-tad de contratación” y otro derecho constitucional (intimidad, integridad, “libertad de contratar”, etc.). Luego de la identifi cación se aplica el méto-do constitucional de ponderación o balance entre los dos derechos cons-titucionales, y como resultado de este balance los términos contractuales que violan el derecho fundamental podrían ser invalidados(34). Así, el rol de las cláusulas generales del Derecho Privado parece estar limitado a proveer un refugio para este balancing process(35).

(31) En este caso, la Corte alemana determinó que el desbalance en el poder de negociación (afectando el derecho a la autonomía individual de la hija) existió debido a que el banco omitió dar sufi ciente infor-mación a la hija, quien al tiempo en que celebró el contrato tenía 21 años, no tenía educación, tampoco propiedades y trabajaba como una empleada no califi cada por un salario muy modesto para el riesgo contractual. Como resultado la Corte estableció que el contrato era contrario a las buenas costumbres y lo anuló (ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 5).

(32) CHEREDNYCHENKO, Olha. Ob. cit., p. 3.(33) PERLINGIERI, Pietro. Il diritto civile nella legalitá costituzionale, Edizioni Scientifi che Italiane, Na-

poli, 1984, p. 218.(34) ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 4.(35) CHEREDNYCHENKO, Olha. Ob. cit., p. 9. Justamente la recurrencia a este balance es uno de los

motivos de la crítica a la constitucionalización, debido a que el juez podría interpretar un problema fácilmente de acuerdo con sus convicciones políticas propias y no sobre la base de criterios objetivos (p. 12). En relación con el surgimiento del balancing, se afi rma que: “el surgimiento del balanceo fue una extensión de la rutina crítica minimalista básica: dada la crítica interna de los intentos existentes por hacer que el razonamiento jurídico se vuelva determinado, muchas cuestiones jurídicas pueden solo ser resueltas viéndolas como cuestiones de política pública, que evocarán diferentes respuestas depen-diendo de la ideología que uno tenga” (KENNEDY, Duncan, “La crítica de los derechos en los critical legal studies”. En: Revista Jurídica de la Universidad de Palermo. N° 47, 2006, p. 69.


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Cuestión distinta es la tutela procesal de los particulares basada en la efi cacia horizontal de los derechos fundamentales. Esta tutela podría ser también directa o indirecta. En la primera, tal como ocurre en el Perú, los particulares están legitimados para demandar a otros particula-res mediante el proceso constitucional correspondiente para el cese de la afectación de sus derechos fundamentales. En cambio, la tutela procesalindirecta implica que el particular no está legitimado pasivamente para ser demandado en un proceso constitucional; el afectado debe acudir al juez ordinario para que este aplique las normas constitucionales en la re-solución de un caso de naturaleza privada. La mayoría de ordenamientos son tributarios de este último esquema (Alemania, Italia, Francia), por lo que nuestros procesos constitucionales podrían ser catalogados de inno-vadores, sin dejar de lado importantes avances que se hicieron en otros ordenamientos, pero siempre aislados y excepcionales.

A partir de este marco teórico debe leerse la efi cacia horizontal de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico. En lo que respecta a la tutela procesal no hay necesidad de transplantar discusión alguna, desde que no hay duda de la tutela procesal directa que existe para el afectado. Donde sí podría iniciarse un análisis es en la aplicación material de los derechos fundamentales en las relaciones particulares y su incidencia en la aplicación que hace el juez ordinario.

En efecto, plantearse esta discusión implica plantearse la manera en que el intérprete civilista resuelve confl ictos privados en donde está en juego de una u otra manera, también, derechos fundamentales. Implica determinar además si el juzgador hace una aplicación directa o indirecta de la efi cacia de los derechos que ostentan reconocimiento constitucional, o si simplemente dicho análisis le es totalmente ajeno.

Y es lamentable que nuestros juzgadores no se hayan planteado si-quiera la cuestión, y hubieran ocasiones en donde al resolver un confl icto, antes que tener en cuenta los derechos fundamentales en evidente tensión, hayan preferido un mero análisis económico o simplemente hayan igno-rado el análisis de los derechos fundamentales afectados(36).

(36) Es muy conocido el caso de las discotecas exclusivas (el cual ha sido tratado ya por ESPINOZA ES-PINOZA, Juan. Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil peruano de 1984, Fondo Editorial de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003, pp. 254-257) que conoció


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Por otro lado, en este debate también podría entrar la discusión de aquellos que niegan la diferencia práctica entre la efi cacia directa o indi-recta de los derechos fundamentales, señalando que en realidad en ambos casos los efectos fi nales son los mismos, o que su diferencia práctica es ininteligible(37); así, la diferencia entre ambas aproximaciones parecería ser más formalista que sustantiva(38), y ello porque cuando se apela a la efi cacia indirecta el rol de las cláusulas generales parece estar limitado a ser un vehículo del resultado alcanzado en el nivel constitucional sobre el reino del derecho contractual(39). Se señala, además, que el temor de los civilistas de que el Derecho Constitucional, usando las categorías de la disciplina del derecho público, pueda introducirse en los dominios del

el Indecopi en el año 1998. Resumiendo, las cosas sucedieron de esta manera: frente a reiteradas lla-madas quejándose de una discoteca que impedía el acceso a su local por razones netamente raciales, el Indecopi realizó una investigación de ofi cio donde determinó que existía un trato diferenciado sin justifi cación, por razones raciales, siendo el caso que, estando la discoteca abierta al público en plena calle, a las personas de piel morena y mestiza se les informaba que la discoteca era una asociación privada, y por lo tanto no podían entrar, mientras a las personas de piel blanca se les permitía el ingreso sin ninguna advertencia previa. No hay duda que dicha situación afectaba la autonomía privada del consumidor, específi camente su libertad de elección. Sin embargo, no solo afectaba ello, en el fondo se afectaba directamente el derecho fundamental a la igualdad y a no ser discriminado por ninguna índole. A la Comisión de Protección al Consumidor poco le importó esta situación pues sancionó a la discoteca, fundándose solamente en razones “económicas”; así se afi rmó que “la discriminación por motivos raciales, distorsiona la leal y honesta competencia y provoca una mala asignación de recursos en la medida que se impide a los consumidores efectuar una libre elección entre las opciones que el mercado les brinda. Es por ello que nos encontramos frente a un tema que no es exclusivamente un asunto del Derecho Constitucional, sino que es también –notoriamente– un tema de mercado”. No hay duda de que con la discriminación se afecta la elección, pero a lo largo de esta resolución no se hace casi ninguna mención a derechos constitucionalmente vulnerados, situación que habría dado más fuerza a la pretensión sancionatoria contra estas discotecas. La historia fue, sin embargo, de mal en peor. La se-gunda Sala Administrativa suspendió los efectos de la sanción pecuniaria establecida en la primera sala, dado que se estaba llevando el procedimiento a nivel judicial, que fi nalmente llegó mediante una acción de amparo a la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público, y que falló de forma desconcertante avalando el derecho fundamental de asociación de la discoteca (que era asociación solo cuando una persona de raza no deseada se acercaba al local), sobre el derecho a no ser discriminado, alegando que “la política de discriminación no puede comprobarse mediante la simple constatación en la vía administrativa, sobre hechos relacionados a consumidores individuales, que no representan necesariamente la integridad de un grupo determinado” (¿?); como si para ejercer un derecho funda-mental es necesario accionarlo con un grupo de personas que hayan sufrido un mismo perjuicio. Estas resoluciones muestran cómo tanto en la vía administrativa como en la judicial no existe la capacidad de relacionar categorías constitucionales con categorías del Derecho Privado.

(37) KUMM, Mattias. “Who is Afraid of the Total Constitution? Constitutional Rights as Principles and the Constitutionalization of Private Law”. En: German Law Journal, vol. 07, N° 4, 2006, p. 352. En ese sentido, se afi rma que el debate se trata “de una cuestión de aplicación judicial de los derechos funda-mentales a un litigio de Derecho Privado, y tiene escasa relevancia si ello tiene lugar recurriendo al pro-cedimiento más complejo de la Drittwirkung mediata (…) o la vía más expeditiva de la efi cacia directa” (JULIO ESTRADA, Alexei. La efi cacia de los derechos fundamentales entre particulares, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 126).

(38) ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 11.(39) Ídem.


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Derecho Privado, bordea el absurdo(40). Así, este problema estaría por lo tanto profundamente ligado con las batallas que se realizan sobre las fronteras y el prestigio de una disciplina tradicional(41).

Esta posición no escatima romanticismo al señalar que la efi cacia hori-zontal de los derechos fundamentales cumple con los rasgos de “las socieda-des contemporáneas donde las fronteras entre lo público y lo privado parecen desintegrarse, y donde los derechos fundamentales se convierten en un importante instrumento para promover las libertades democráticas y tam-bién como un modelo de justicia social para proteger a la parte débil”(42).

Hay otros que niegan la efi cacia horizontal. En efecto, infl uenciado por la teoría de los sistemas, Collins desarrolla el método de la intertex-tualidad o interlegalidad, afi rmando que no puede adscribirse a una sim-ple incorporación del discurso de los derechos humanos en el Derecho Privado, en la manera a veces descrita como “constitucionalización del Derecho Privado”; por el contrario, es recomendable trasladar las ideas de Derecho que tiene el Derecho Público en forma y contenido conve-niente para el razonamiento del Derecho Privado(43).

Así, el término constitucionalización del Derecho Privado, así como la noción de “Constitución total” son insatisfactorios pues implican que el Derecho Privado ha sido subsumido por el Derecho Constitucional, o es una mera rama de aplicación del Derecho Constitucional; por el contrario, es importante preservar la separación entre Derecho Privado y Derecho Público, desde que ambos aspectos del Derecho han coevolucionado con sus respectivas esferas de vida social –sociedad civil en el Derecho Priva-do, y relaciones entre ciudadanos y el Estado en el Derecho Público–(44). La separación entre estos subsistemas fue desarrollada en respuesta a la correcta percepción de que ellos tuvieron diferentes clases de confl ictos

(40) KUMM, Mattias. Ob. cit., p. 360.(41) Ídem.(42) ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 11. No es extraño que sean los constitucionalistas quienes de-

fi endan la tesis de la efi cacia “directa” de los derechos fundamentales. En el Perú, por ejemplo: SOSA SACIO, Juan Manuel, “Sobre el carácter indisponible de los derechos fundamentales”. En: Gaceta Constitucional, Tomo 9, Gaceta Jurídica, setiembre 2008, p. 512.

(43) COLLINS, Hugh. “Utility and Rights in Common Law Reasoning: Rebalancing Private Law Through Constitutionalization”. En: LSE Law, Society and Economy, Working Papers 6/2007, London School of Economics and Political Science, p. 3 (del documento en pdf). Disponible en SSRN: <http://ssrn.com/abstract=1011727>.

(44) COLLINS, Hugh. Ob. cit., p. 17.


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y problemas de coordinación. Por tal razón, no se requiere un indirecto efecto horizontal o un transplante, sino la “intertextualidad” o “interlega-lidad”. Los valores hallados en los derechos que se encuentran en los do-cumentos constitucionales necesitarían ser trasladados en los conceptos y principios fi jados en la estructura y principios del derecho privado(45). Al fi nal, mediante la aproximación intertextual se busca un rebalance entre los perennes intereses del Derecho Privado: la competencia entre dere-chos individuales y el bienestar o utilidad colectiva(46).

También se debe poner atención a aquellos que señalan que la efi -cacia (directa o indirecta) de los derechos fundamentales es una retóri-ca innecesaria para el Derecho Civil, desde que el ordenamiento privado otorga mecanismos propios de tutela a la parte débil que son por sí mis-mos autosufi cientes: “no es muy claro cuál es el benefi cio práctico de la constitucionalización del derecho de los contratos para la protección de la parte débil en comparación con las soluciones previstas por los conceptos que están ya bien establecidos en el derecho contractual”(47). En ese senti-do, la cuestión es si, en el proceso de constitucionalización, los conceptos del Derecho contractual son adecuadamente reemplazados por conceptos constitucionales que tienen el mismo signifi cado, y pues, si entonces hay realmente “algo nuevo bajo el sol”, o si hay valores constitucionales que no existen en el actual Derecho de los contratos y deberían ser introduci-dos para asegurar la protección de la parte débil(48).

Los que defi enden la sufi ciencia del Derecho Privado afi rman que, en contraste con los derechos fundamentales, el Derecho contractual está mucho mejor equipado para direccionar las situaciones de desba-lance de poder en las relaciones contractuales y proveer las bases de un abierto debate concerniente a la deseable extensión de la protección de la parte débil a nivel europeo(49), así los derechos fundamentales no

(45) Ibíd., p. 18. (46) Ibíd., p. 21.(47) CHEREDNYCHENKO, Olha. Ob. cit., p. 6. El autor citado estudia la evolución distinta que existe en

el Derecho germano (tendiente a la constitucionalización) y la que se presenta en el Derecho inglés y holandés, en donde se presenta una tendencia en el Derecho Privado hacia una mayor protección de la parte débil.

(48) Ídem.(49) CHEREDNYCHENKO, Olha O. “The harmonisation of contract law in europe by means of the hori-

zontal effect of fundamental rights?”. En: Erasmus Law Review. Volume 1, issue 1, 2007, p. 587.


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deberían convertirse en una religión que anime a creer más que en pensar analíticamente(50).

Por otro lado, están los que ven de manera escéptica la “irradiación” de los derechos fundamentales en todo el sistema privado, desde la exis-tencia de “regulaciones particulares alternativas”. Desde los ojos de un sociólogo, las cosas son bastante claras: “Las reglamentaciones autóno-mas de las grandes organizaciones económicas, comerciales, culturales, deportivas, humanitarias, etc. se desarrollan de forma intensa. Habría que estudiar cómo estos organismos han logrado imponer, a menudo de ma-nera muy efi caz, las normas que ellos mismos dictan. Es verdad que, en teoría, la colaboración internormativa mantenida con el Derecho estatal parecería ser la propia de una conjunción, resuelta por su subordinación a las instancias del Derecho Público. En la práctica, con frecuencia (cada vez con mayor frecuencia de acuerdo a nuestra experiencia), estas organi-zaciones llegan a imponer su supremacía a pesar y aun contra el derecho estatal”(51). En efecto, “en todos los sectores económicamente relevantes, pero sobre todo en la relación entre capital concentrado y consumidor, la generalidad abstracta de la ley es suprimida por el Derecho propio de la economía”(52). No hay duda, pues, que “los actores privados transnacio-nales, especialmente las corporaciones transnacionales, regulan enteras áreas de la vida a través de un régimen de gobierno privado en un grado mayor que sus contrapartes nacionales”(53).

Frente a ello, he podido constatar dos actitudes. La primera es admi-tir la juridicidad de estos órdenes normativos “alternativos”, que aspiran a ser autónomos, para legitimar al mismo tiempo las armas conceptua-les que los juristas de todas las épocas movilizaron contra la ley del más fuerte(54). La segunda es entender que estos órdenes son defi nitivamente autónomos y confi guran subsistemas que poseen propias constituciones

(50) Ídem.(51) PERRIN, Jean-François, “La autonomía de la voluntad y el pluralismo jurídico en nuestros días”, tra-

ducción de Raúl Enrique Rojo. En: Sociologias, Porto Alegre, año 7, N° 13, 2005, p. 169.(52) MÜCKENBERGER, Ulrich y HART, Dieter, “La formación de los juristas y la función legitimadora

de las categorías jurídicas”. En: La formación del jurista. Capitalismo monopolístico y cultura jurídica.Traducción de Carlos Lasarte, segunda edición, editorial Civitas, España, 1983, p. 69.

(53) TEUBNER, Gunther. “The Anonymous Matrix: Human Rights Violations by Private Transna-tional Actors”. En: Modern Law Review, 2006 (69), p. 330 (Disponible en SSRN: <http://ssrn.com/abstract=893106>).

(54) PERRIN, Jean-François, Ob. cit., p. 174.


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(se pone como ejemplo la lex mercatoria o la lex digitales), las que se encuentran en una relación autopoiética con la regulación estatal(55). Aquí surge el dilema de que si, por ejemplo, la ley mercatoria se edifi ca sobre el contrato privado, ¿cómo puede vincularla los derechos fundamentales como normas imperativas contra los deseos de las partes del contrato? Para ello se plantea ver más allá de la dirección tradicional del derecho de los contratos, las prácticas comerciales, los términos estándar, los restatetments of law y los principios guías del arbitraje, para buscar “reglas de reconocimiento” para estos ordenamientos alternativos entre los “principios fundamentales de las naciones civilizadas”, reglas que luego faciliten la identifi cación de dere-chos fundamentales vinculantes entre el orden legal autónomo(56).

En ese sentido, atendiendo a que la teoría de los sistemas entiende a estas redes privadas como intersecciones comunicativas e impersonales, puede re-pensarse la idea de la efi cacia horizontal de los derechos fundamentales más allá de la perspectiva de los confl ictos interpersonales entre particulares, para ver confl ictos entre anónimas matrices de comunicación, por un lado, y concretos individuos, por otro. Además, puede entenderse así los derechos fundamentales en el Sector Privado de tal manera que puedan oponerse a la violencia estructural del proceso de comunicación impersonal(57).

Como se ve, el debate acerca de los efectos horizontales de los dere-chos fundamentales en las relaciones privadas tiene gran vigencia. Con todo, parece ser cierta la aguda afi rmación de que el mayor problema no es si los derechos fundamentales pueden tener un impacto en las relaciones entre particulares en las diferentes fases de la vida de un contrato, sino qué extensión estos podrían tener(58).

(55) De ahí que es posible hablar de “Constitución sin Estado”: “(…) un examen más detenido muestra que las normas privadas no se miden con criterios de la constitución política, sino de su propia constitución. Siempre se trata simultáneamente del desencadenamiento y del control jurídico de la racionalidad es-pecífi ca del sistema. Se trata, por tanto, de la dimensión institucional de los derechos fundamentales en ámbitos sociales privados” (TEUBNER, Gunther, “La constitucionalización de la sociedad global”.En: El Derecho como sistema autopoiético de la sociedad global, traducción Manuel Cancio Meliá y Carlos Gómez-Jara Diez, ARA editores, Lima, 2005, p. 103).

(56) KARAVAS, Vaios y TEUBNER, Gunther, “The Horizontal Effect of Fundamental Rights on ‘Private Parties’ within Autonomous Internet Law”, en: German Law Journal. Vol. 4, N° 12, 2003, p. 1957.

(57) TEUBNER, Gunther, “The Anonymous Matrix: Human Rights Violations by Private Transnational Ac-tors”, ob. cit., p. 342.

(58) CHEREDNYCHENKO, Olha O. “The harmonisation of contract law in europe by means of the hori-zontal effect of fundamental rights?”. Ob. cit., p. 40.


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Y es importante mostrar este debate dado que en el fondo lo que se dis-cute es (la aún) ambigua relación entre el Derecho Civil y el Derecho Consti-tucional, por lo que por lo menos un acercamiento somero es necesario.

Al respecto, considero que es imperativo constatar dos cosas: prime-ro, es innegable la incidencia de los derechos fundamentales en las rela-ciones privadas, pero parece ser más indicado que el razonamiento del intérprete pase por relacionar estos derechos con las cláusulas generales establecidas (como el orden público) y sirvan así para delimitar y con-cretar dichas cláusulas. Es cierto que al fi nal el balance será necesario (e insoslayables las consideraciones políticas del intérprete), pero obviar la normativa civilista implicaría propiciar discursos autosufi cientes que mu-chas veces no tendrían en cuenta la importancia de la especifi cidad de las nociones privadas. Una visión publicista unilateral terminaría con el “diálogo” entre civilistas y constitucionalistas para hacer una lectura uni-dimensional de las relaciones privadas.

En segundo lugar, es necesario constatar que en la realidad no se pre-senta esta “irradiación” del constitucionalismo y de la efi cacia de los de-rechos fundamentales. Desde que existen órdenes privados autónomos (o con un gran margen de autonomía), como la Internet o las redes contrac-tuales transnacionales, es preciso dejar de lado el romanticismo y verifi -car las relaciones de poder que se enfrentan en concreto en cada contexto.

Es necesario, en resumen, alentar la efi cacia horizontal (indirecta) y la constitucionalización en tanto constituyan mecanismos de protección de los grupos vulnerables, teniendo siempre en cuenta la fragilidad de este discurso y la necesidad de enfrentar aquellos otros que pretenden en-salzar visiones unilaterales de la autonomía contractual y del contrato.

IV. El fundamento del derecho “fundamental” a la libertad de contratación

Las tesis naturalistas entienden que los derechos fundamentales son inherentes al ser humano, de esta manera abstraen su contenido históri-co, su espacio y lugar, para crear una imagen casi divina e inexorable del derecho fundamental. Las tesis positivistas, criticando esta orientación, pretendieron plantear un sistema objetivo y coherente en el que los derechos no derivan del ser humano sino de la protección estatal. La dogmática, hija


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dilecta del positivismo, estructuró un sistema de conceptos sistematizados y coherentes para describir o prescribir las relaciones privadas, y así ter-minó por abstraer y desligar totalmente los derechos de la realidad social.

La dogmática entonces comparte con el naturalismo la total abstrac-ción de las categorías jurídicas, dejando de lado el análisis del basamen-to político y económico de cada instituto. De ahí que desde hace mucho la sociología jurídica (y más recientemente la antropología jurídica) así como la comparación jurídica han sido las herramientas que han inno-vado con mayor radicalismo y profundidad el estudio del Derecho. Sin embargo, la dogmática (o los intentos de dogmática) sigue siendo la más infl uyente corriente de pensamiento en nuestro medio y la teoría general del contrato y en especial la autonomía contractual ha sido una de las ca-tegorías más manidas por sus cultores(59).

Pero los lazos entre dogmática y naturalismo no se reducen al aspecto jurídico y fi losófi co de este último, sino también al naturalismo económi-co. El nuevo paradigma de la autonomía privada fue recibido del indivi-dualismo alemán y la escuela histórica, primero y principalmente en los círculos económicos interesados, los cuales vieron sus ideas económicas sustentadas por estas teorías legales. Los objetivos económicos así como el soporte teórico fi losófi co y legal fueron indistinguibles en este cambio radical de la sociedad(60).

A continuación mostraré brevemente las corrientes dogmáticas que se han desarrollado para analizar la autonomía contractual y la necesaria concreción del instituto con la realidad histórica.

1. La autonomía contractual entre dogmática e historia

En los debates dogmáticos es recurrente la discusión acerca de la na-turaleza jurídica de la autonomía contractual, o más en general, de la au-tonomía privada. Se comienza a discutir así su génesis y su estructura.

(59) En ese sentido: GOLECKI, Mariusz Jerzy. “Synallagma and freedom of contract - The Concept of Reciprocity and Fairness in Contracts from the Historical and Law and Economics Perspectiva”. En: German Working Papers in Law and Economics, volume 2003, paper 18, p. 2 (del documento en pdf), disponible en: <http://www.bepress.com/gwp/default/vol2003/iss1/art18>.

(60) ABEGG, Andreas y THATCHER, Annemarie. “Freedom of Contract in the 19th Century: Mythology and the Silence of the Sources” (Review Essay). En: German Law Journal. Vol. 5, N° 1, 2004, pp. 102, 103.


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En lo que respecta a la génesis de la autonomía privada, tratando de superar la visión subjetiva clásica que veía a la voluntad de los particula-res como el lugar de origen de la autonomía, surgen tesis que plantean un reconocimiento estatal de dichos actos que se desarrollan en la realidad social y que tendrían ya cierto valor vinculante; otros plantean un otorga-miento de efectos jurídicos a los actos que fuera del orden estatal no tie-nen valor alguno, y otros una suerte de compatibilización entre el orden social y el orden estatal(61).

Cada una de estas visiones tiene también un particular desarrollo teó-rico en lo que respecta a la naturaleza de la autonomía privada. Considero relevante poner atención primero a la que entiende a la autonomía pri-vada como producto de un otorgamiento o autorización estatal y, por lo tanto, como un poder jurídico capaz de crear normas jurídicas privadas.

Esta tesis fue difundida en nuestro país a través de la obra de Luigi Ferri, quien entendía a la autonomía contractual como un poder jurídi-co, categoría distinta al derecho subjetivo. El poder sería una posibili-dad otorgada por el ordenamiento jurídico para que el individuo opere en la realidad jurídica, consiguiendo un resultado útil a partir de la mo-difi cación de esa realidad. Por ello, el poder sería una entidad anterior al derecho subjetivo, confi gurándose como una situación jurídica autóno-ma y abstracta(62). Se habla así de poder negocial como la posibilidad de

(61) Quizás la tesis más conocida (y a su vez más contradictoria) es la del “reconocimiento” de la autonomía privada (conocida como la teoría preceptiva del negocio jurídico). Esta tesis entiende al acto de auto-nomía como “casi vinculante” en la realidad social, y luego, mediante el reconocimiento por parte del poder estatal este se elevaría a un “precepto”. El difusor de esta tesis fue Emilio Betti: BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico. Traducción de Martín Pérez, editorial Comares, Granada, 2000, p. 45 y ss. BETTI, Emilio, Istituzioni di Diritto Romano. Vol. Primo, Cedam, Padova, 1947, p. 95 y ss. BETTI, Emilio, “Refl exiones sobre la noción de negocio jurídico”. En: Teoría general del negocio jurídico. 4 estudios fundamentales. Traducción de Leysser León, ARA Editores, Lima, 2001, p. 31 y ss. Agudas críticas a la noción bettiana de la génesis de la autonomía privada se observan en: IRTI, Natali-no. Letture bettiane sul negozio giuridico, Giuffrè Editore, Milano, 1991, p. 50. Una posición más cohe-rente de la idea de reconocimiento del acto de autonomía puede verse en: SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría general del negocio jurídico. Traducción de Leysser León Hilario, Editorial Grijley, Lima, 2004, p. 118, quien deja de lado la noción de “precepto” por el de “autorregulación de intereses”.

(62) El autor citado desarrolla esta tesis en: FERRI, Luigi, La autonomía privada. Traducción de Luis San-cho Mendizábal, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, pp. 18-102. FERRI, Luigi, Lec-ciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil. Traducción de Nélvar Carreteros Torres, de la sexta reimpresión de Lezioni sul contratto. Corso di Diritto Civile, Bologna, 1987. Editorial Jurídica Grijley, primera edición en castellano. Lima, 2004, pp. liii-lvi. (de la introducción). Ferri, no obstante, ha tenido una clara infl uencia de la doctrina alemana, por ejemplo: THON, Augusto, Norma giuridica e diritto soggettivo. Indagini di teoria generale del diritto, traduzione di Alessandro Levi, Seconda edizione,


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concluir de manera válida y efi caz un negocio jurídico, siendo de esta manera algo diverso de aquello que resulta ser la consecuencia del nego-cio celebrado: el derecho subjetivo.

Un ejemplo puede esclarecer esta concepción. Una persona que es ti-tular de un derecho de propiedad tiene la facultad de gozar de ella, de usarla y usufructuarla. Sin embargo, el hecho de enajenar esa propiedad es una atribución distinta a la propiedad en sí misma, como la fuerza de la mano que va a lanzar una piedra es distinta a la piedra, el derecho sub-jetivo es distinto al poder(63). En este sentido se considera entonces que el individuo recibirá por parte del Estado un poder para que pueda crear “normas jurídicas negociales”, que serían normas que integrarían la pirá-mide normativa del sistema jurídico estatal.

Son evidentes los excesos de la dogmática en este caso. La teoriza-ción del poder jurídico como situación jurídica “abstracta” ha llevado los cultores de esta corriente a discutir acerca de la forma de tutelar este “poder” autónomo. Así, se ha tenido que afi rmar la existencia junto a este poder de un derecho subjetivo justamente como garantía de su tutela: “No negamos que con el poder pueda concurrir, y normalmente concu-rra, el derecho subjetivo, y que este derecho pueda especifi carse en las dos formas del derecho al poder (...) y derecho al ejercicio del poder (...) En resumen, si es verdad que todo poder, en sí y en su actuación lícita, está defendido por un derecho subjetivo, no debe darse tanta importancia a esta defensa, a esta armadura, que se resuelva y anule el poder en el derecho subjetivo”(64). Otros han expresado que el poder jurídico esta ga-rantizado directamente por un deber jurídico general, no haría falta pues para su tutela de un derecho subjetivo. Esta discusión, desde mi punto de vista bizantina, no tiene en cuenta la verdadera razón de ser de la auto-

Cedam, Padova, 1951, pp. 317-328. En la doctrina italiana han desarrollado la noción: ROMANO, Sal-vatore, “Sulla nozione di propiedad”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno XIV, Giuffrè editore, Milano, 1960, pp. 339-341. MIELE, Giovanni, “Potere, diritto soggetivo e interesse”. En: Rivista del Diritto Commerciale. Vol XLII, parte prima, Milano, 1944, pp. 114-116. La infl uencia en países de lengua castellana no se ha dejado esperar: RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, Lino. “Poder en el Derecho”. En: Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo XXII, octubre, 1984, pp. 473-478; PÁJARO MORENO, Nicolás. Autonomía privada y constitucionalización del Derecho, Tesis de Grado, N° 41, Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 63.

(63) Ejemplo propuesto por Thon: “yo podría lanzar una piedra a lo lejos: pero ninguno dirá que la piedra es la que me dio la fuerza para lanzarla” (THON, Augusto. Ob. cit., p. 319).

(64) FERRI, Luigi, La autonomía privada, ob. cit., p. 207.


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nomía privada que se funda, antes que en análisis lógicos de relaciones abstractas, en la evolución política y económica de la sociedad.

Por su parte, los modernos sostenedores del contrato como norma, reivindicando las teorías de Hans Kelsen, presentan a la autonomía priva-da como un mecanismo de producción normativa democrática(65). Y ello se vería incluso con más fuerza en las relaciones privadas contemporá-neas donde los grupos (por ejemplo, la asociación de consumidores o el sindicato de trabajadores) podrían negociar con las empresas las normas privadas que los vincularían. Se vería así la producción normativa demo-crática en dos momentos: en la elección legislativa mediante la cual los grupos presionarían la expedición de leyes especiales que tutelen sus in-tereses, estableciendo una “ley contractualizada”(66); y en la elaboración de los términos contractuales, debido a que los grupos presionarían para negociar y establecer cláusulas más favorables. Sin embargo, si enfrenta-mos la dogmática con la realidad se podría argumentar, siguiendo el iter lógico de la tesis expuesta, que en aquellos lugares donde no hay poder de negociación de los grupos (y en el Perú no lo hay) se presentaría una producción normativa autocrática de aquellos que tienen el poder de es-tablecer reglas contractuales, o como ha sido afi rmado, se presentarían “sistemas normativos unilaterales”(67)(68). Por otro lado, en lo que respecta

(65) IRTI, Natalino. “Autonomia privata e forma di stato (intorno al pensiero di Hans Kelsen)”. En: Rivista di Diritto Civile, anno, XL, N°1, Padova, 1994, p. 18. Es la frase expresa de: KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Introducción a la ciencia del Derecho, traducción de Moisés Nilve, Decimoctava edición, Editorial Universidad de Buenos Aires, 1982, pp. 181-182.

(66) IRTI, Natalino. La edad de la descodifi cación. Traducción de Luis Rojo Ajuria, José María Bosch, Bar-celona, 1992, p. 30.

(67) PERRIN, Jean-François. Ob. cit., p. 171. Se afi rma en ese sentido que “El Derecho viviente que hoy regula las grandes transacciones económicas, aunque también las microtransacciones en masa de bienes o de servicios de consumo, no emana más, en forma prevalente, de las leyes del Estado, sino que por el contrario, siempre en mayor medida, se identifi ca con cuerpos de reglas producidos por las mismas empresas que de aquellas operaciones y transacciones son las protagonistas, es decir, reglas forjadas, técnicamente, en las cláusulas de los contratos redactados por los abogados que asisten a dichas empre-sas. Podría decirse: normas creadas a golpe de contrato” (ROPPO, Vinvenzo, “El contrato del dos mil”, ob. cit., p. 17).

(68) Desde el punto de vista lógico la tesis normativa parece impecable, sin embargo, considero que la distinción entre norma estatal y contrato no debe partir del análisis de la estructura, sino del origen. En efecto, mientras el reglamento negocial tiene su base en un sistema de regulaciones privado, la norma estatal tiene su fuente en un poder autoritario público (ROMANO, Santi. Frammenti di un Dizionario Giuridico, Giuffrè Editore, Milano, 1983, p. 24. En esa línea: BIANCA, Massimo. Diritto Civile III, Il Contratto, Giuffrè Editore, Milano, 1998, p. 38), por lo tanto, constituyen dos sistemas distintos y con lógicas propias que no pueden fi cticiamente asimilarse a la estructura estatal. La autonomía signifi ca precisamente una relevancia y valor distinto del Estado, siendo ilusoria una asimilación tendiente a la “totalidad y unitariedad política del ordenamiento jurídico”.


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a la elección legislativa aquí la ley contractual está totalmente ausente, por el contrario, se ve la infl uencia de “el crecimiento de poderes ocul-tos o la incidencia sobre el momento legislativo de grupos de presión o lobbies, como las formas organizativas de los sujetos dotados de poder contractual”(69).

Los acercamientos dogmáticos son contrarrestados por quien afi rma que no es posible formular una adecuada aproximación a la problemática jurídica sin que, al mismo tiempo, se lleve a cabo una crítica al modelo de desarrollo social y, en consecuencia, un análisis de la sociedad(70).

El análisis de la autonomía privada en la doctrina italiana giró hacia visiones sociológicas en los que sustentan el pluralismo jurídico y niegan el papel autoritario del Estado como única fuente normativa(71). Tributaria de esta tendencia fue la teoría de la pluralidad de ordenamientos jurídicos de Santi Romano(72) y lo es en la actualidad la tesis defendida por Giovan-ni Batista Ferri, quien entiende que los actos de autonomía privada repre-sentan un valor social que es plausible de una compatibilización con los valores que tiene el ordenamiento jurídico estatal(73)(74).

(69) LIPARI, Nicolo, “Sistematica giuridica e nuovo contrattualismo”. Ob. cit., p. 233.(70) BARCELLONA, Pietro. “La formación del jurista”. En: La formación del jurista. Capitalismo mono-

polístico y cultura jurídica, traducción de Carlos Lasarte, editorial Cívitas, segunda edición, España, 1983, p. 28.

(71) GROSSI, Paolo. El orden jurídico medieval. Traducción de Francisco Tomás y Valiente y Clara Álva-rez, Marcial Pons, Ediciones jurídicas y sociales. Madrid, 1996, pp. 41-42.

(72) ROMANO, Santi, El ordenamiento jurídico. Traducción de Sebastián Martín Retortillo y Lorenzo Mar-tín Retortillo, Institutos de Estudios Políticos, Madrid, 1963. En esa línea: ALLORIO, Enrico. “La pluralita’ degli ordinamenti giuridici e l’accertamento giudiziale”. En: Rivista di Diritto Civile, anno I, Padova, 1955, p. 270 y ss. ROMANO, Salvatore, “Autonomia privata (appunti)”. En: Studi in onore di Francesco Messineo. Giuffrè Editore, Milano, 1959, p. 333 y ss.

(73) FERRI, Giovanni Battista, El negocio jurídico. Traducción de Leysser León, ARA Editores, primera edición, Lima, 2002, p. 137. FERRI, Giovanni Battista, El negocio jurídico, traducción de Leysser León de la voz: “Negozio giuridico”, Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, Vol. XV, UTET, Turín, 1995. En: Teoría general del negocio jurídico. 4 estudios fundamentales, ARA Editores, primera Edición, Lima, 2001, p. 188 y ss. En similar línea: SCHLESINGER, Piero. “La autonomía privada y sus límites”. Traducción de Leyser León en: Proceso & justicia, año 2, N° 3, Lima, 2002, pp. 103-104. En forma restringida sigue esta teoría Patti, al afi rmar que el compromiso de los contrayentes puede considerarse per se vinculante cuando en el plano social, la declaración de los privados y su acuerdo participan de la juridicidad del ordenamiento general. Pero cuando el juicio de compatibilidad se cumple y es negativo, puede dudarse que el negocio tenga estabilidad alguna, y no como dice G.B. Ferri, que solo falte una protección “más intensa” que el ordenamiento habría podido garantizar: PAT-TI, Salvatore. “Il negozio giuridico: E vera crisi?”. En: Rivista di Diritto Civile, N° 6, Padova, 1987, pp. 629-630.

(74) Así, para G.B. Ferri: “El sentido del encuentro (...) entre el ordenamiento estatal y el negocio, no con-siste tanto en plegar o adaptar el valor negocio a los valores propios del ordenamiento estatal; a lo más, consiste en verifi car el grado de compatibilidad entre el valor expresado por la regla negocial y el valor


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Así, las tesis institucionalistas (o las infl uenciadas por el institucio-nalismo) describen agudamente el origen y el desarrollo de la autonomía contractual, pero no discuten ni la legitimidad que tiene a nivel consti-tucional ni su concreto desarrollo histórico. Y es importante resaltar ello pues debe tenerse en cuenta que “solo en el terreno histórico se pueden encontrar los criterios de valoración intrínseca del concepto estudiado, re-visado en la experiencia misma del cual es fruto y no arbitrariamente so-metido a los mutables intereses de las propias construcciones teóricas”(75).

En lo que respecta a la protección constitucional de la autonomía con-tractual y su fundamento, la obra de Luigi Ferrajoli nos da algunas luces.

En efecto, Ferrajoli afi rma que la autonomía privada entendida como derecho fundamental se debe a dos confusiones históricas capitales que han infl uenciado en el pensamiento jurídico hasta nuestros días. Con la Revolución Francesa y las doctrinas liberales se trata de construir una or-ganización social libre que tiene como opuesto a los poderes públicos. Así, todo lo que no estaba dentro del poder público era considerado como un derecho inherente a la persona, el derecho de los contratos era la ga-rantía de la libertad individual(76). En efecto, “solamente el Estado y la política serían el lugar del poder (...) la sociedad civil y el mercado, por el contrario serían el reino de las libertades y de la autonomía, es decir, del ejercicio de los relativos derechos que se tratarían únicamente de pro-teger contra los abusos y los excesos de los poderes públicos”(77). Esta

expresado por las normas del ordenamiento” (FERRI, Giovanni Battista. El negocio jurídico, ob. cit., p. 139); Y más adelante nos dice: “Entre negocio y orden estatal (...) tiene lugar,(...) un encuentro entre sistemas con valores autónomos” (p. 141). Así, al momento de la compatibilización no hay un reconoci-miento de autonomía privada que avale su efi cacia original “lo que encuentra, más bien, y como elemen-to integrante y determinante de su relevancia, es un enforcement, una justiciabilidad” (SCHLESINGER, Piero. Ob. cit., p. 105).

(75) CALASSO, Francesco. Voz: “Autonomía”. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo IV. Giuffré Editore, Italia, 1959, p. 349. Acerca de la historicidad del fenómeno jurídico, son esclarecedoras las siguientes palabras: “Más aún que la rigidez, más aún que el autoencerramiento en proposiciones normativas generales, la historicidad se muestra como el carácter sobresaliente del fenómeno jurídico. Es decir, el Derecho pertenece a la égida de la historia, a la vida misma de la sociedad civil en su devenir; es en resumen, por su estructura misma, un material que, en modo superlativo, puede y debe ser observado, percibido, evaluado históricamente” (GROSSI, Paolo. Ob. cit., p. 43).

(76) CSERNE, Péter, “Reasons for limiting freedom of contract: questions of philosophy and policy”. En: Jogelméleti Szemle/ Journal of Legal Theory, vol. IV, N° 1, 2003, p. 3 (del documento en pdf) <http://works.bepress.com/peter_cserne/5/>.

(77) FERRAJOLI, Luigi. “Contra los poderes salvajes del mercado: Hacia un constitucionalismo del De-recho Privado”. Traducción de Miguel Carbonell. En: Estrategias y propuestas para la reforma del Estado. UNAM. México, 2001, p. 100.


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concepción restringida del poder, que consideraría a los poderes privados como meras libertades, es consecuencia de dos confusiones teóricas: la que confunde libertad con propiedad y la que confunde derechos funda-mentales de libertad con derechos fundamentales de autonomía.

La primera confusión se puede reducir a equiparar los derechos fun-damentales a los derechos patrimoniales. En efecto, al considerar que la propiedad (en el sentido concreto de utilidad de un bien) y libertad de contratar (en el sentido concreto de adquirir fortuna) eran libertades fun-damentales del individuo, se ponía en un solo plano derechos fundamen-tales con los patrimoniales. Las diferencias entre ellos son notorias y lo que se debe admitir como derecho fundamental no es el bien económico en concreto que se alcanza con tales derechos, sino la posibilidad de ser propietario y la posibilidad de ejercer mi autonomía privada como me-dios de desenvolvimiento de la personalidad.

Sin embargo, la segunda confusión es la más peligrosa y la que está más enraizada en la doctrina contemporánea. Así, al considerar que todo lo que no era poder estatal eran derechos y libertades del individuo se ne-gaba la capacidad que tiene el particular para crear un poder privado tan igual o mayor que el poder estatal. En efecto, “los derechos de libertad son simples inmunidades de lesión o constricción (...). Los derechos de autonomía son derechos civiles (o de autonomía privada) o derechos polí-ticos (o de autonomía política), consistente en poderes cuyo ejercicio pro-duce efectos sobre las genéricas libertades negativas y positivas”(78), ellos están destinados a entrar en confl icto en el caso de que no sean jurídicamen-te limitados y disciplinados(79). Así, agudamente Luigi Ferrajoli ha afi rmado que “La exaltación como libertad de los que en realidad son derechos-poder se resuelve de hecho en la exaltación de su contrario, terminando por acredi-tar dos formas convergentes de absolutismo de mercado, es decir de los po-deres económicos expresados por el ejercicio de los derechos civiles”(80).

En efecto, debe ser enfatizado que la concepción original del economic law fue casi exclusivamente dirigida a la constitución de un libre mercado

(78) FERRAJOLI, Luigi, “Contra los poderes salvajes del mercado…”, ob. cit., 103. Un desarrollo de esta tesis y las réplicas hechas a esta puede verse en: FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los Derechos fundamentales. Editorial Trotta, Madrid, 2001.

(79) Ibíd., p. 308.(80) Ibíd., p. 104.


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doméstico, en el cual inicialmente solo una pequeña fracción de la población participaba. Sin embargo, después de la integración de un gran sector de la población y áreas de comercio de la sociedad en el libre mercado este siste-ma económico “puro” no podía ser mantenido. A partir de ahí este es un problema del precario balance entre autonomía e intervención(81).

Actualmente, en los años de reformulación de las tareas políticas y la privatización, especialmente bajo la presión de la globalización y la tec-nologización, y teniendo en cuenta que estas tareas están incrementándo-se siendo llevadas a cabo por actores privados, es urgentemente necesario mostrar que la autonomía privada ilimitada es solo un mito(82).

Y es un mito que resulta sarcástico en la realidad actual donde existe un aparato de regulación no estatal que absorbe las libertades de los par-ticulares: “Este pesado aparato normativo pretende administrar de mane-ra unilateral y a menudo contradictoria dominios cada vez más vastos e insospechados. La autonomía real de los individuos se reduce así cada vez más, cediendo a la cómoda tentación de someterse sin resistencia a estos sistemas de normas que todo lo prevén. El individuo social se convierte entonces, de hecho, en un autómata que por necesidad o por pereza en el mejor de los casos para que se lo deje en paz o en procura de efi cacia, se somete y adecua su voluntad a los desiderata normativos impuestos por los sistemas. La libertad se reduce entonces a querer, en el momento oportuno, lo que quiera la organización, o en abstenerse de ello(83).

Es un mito, por lo tanto, utilizado ideológicamente. En efecto, “el Derecho Privado, revelándose en el 700 como la defensa de la ciudada-nía del individuo y la defensa de su actuación en la economía, ha per-dido esta fi sonomía atribuida por la fi losofía iusnaturalista, para adquirir aquella de ser un conjunto de normas y principios que disciplinan ciertas actividades idóneas para satisfacer los intereses de individuos y grupos organizados”(84). Así, “mientras en el ochocientos, el principio de libertad contractual se cargaba de valores y signifi cados estrictamente asociados

(81) ABEGG, Andreas y THATCHER, Annemarie. Ob. cit., p. 114.(82) Ídem.(83) PERRIN, Jean-François. Ob. cit., p. 170. (84) GIORGIANNI, Michele. “Il diritto privato ed i suoi attuali confi ni”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e

Procedura Civile, anno XV, Italia, 1961, p. 403.


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a un trend democrático y emancipatorio (...) la moderna doctrina de la libertad contractual se demuestra menos sensibles a tales valores y más preocupada de defender la libertad de poderes, también fuertes, frente a la invasión de poderes del Estado y/o de la autoridad pública”(85). Con más fuerza aún se ha afi rmado que “bajo el capitalismo competitivo el Dere-cho Privado en general era ideológico, en cuanto daba fe de la apariencia liberal e igualitaria y deducía de ella su propia legitimación. En las condi-ciones del capitalismo monopolístico el Derecho Privado tiene, además, la función de propugnar la estabilidad y la continuidad de las condiciones económicas en que ha nacido y del modo en que había actuado en el pa-sado, ocultando así la realidad del capitalismo monopolístico”(86).

Por ello, Marx tuvo una visión negativa de los derechos fundamenta-les al entenderlos como un conjunto de ideas o representaciones deforma-das de la realidad y que al mismo tiempo cumplen la función de justifi car dicha realidad(87). Los derechos fundamentales tendrían pues una función de legitimación ideológica al presentarse como “derechos universales” cuando en la sociedad burguesa no existen intereses generales, comunes a todos los hombres, sino intereses de clase(88).

La constatación del poder intrínseco que contienen los derechos, y de su función ideológica, trae como corolario la necesidad de una dife-renciación entre los derechos fundamentales. Así, es necesario diferenciar los derechos de libertad y los derechos-poder de autonomía, uno y otro fundamentales, pero con una importante diferencia estructural indebida-mente ignorada(89): los derechos de libertad permiten la no constricción individual, los derechos-poder de autonomía, en tanto poderes, pueden afectar esferas jurídicas ajenas: “Es claro que estos poderes tanto más si no están regulados, son fuentes, más que de desigualdades, también de no libertades. También para los poderes privados vale de hecho la tesis de Montesquieu, de que el poder, a falta de límites legales, tiende a acu-

(85) DI MAJO, Adolfo, “Libertá contrattuale e dintorni”. En: Rivista Critica del Diritto Privato, anno XIII, N° 1, marzo 1995, p. 9.

(86) MÜCKENBERGER, Ulrich y HART, Dieter. Ob. cit., p. 72. (87) ATIENZA, Manuel. Marx y los derechos humanos. Palestra editores, Primera Edición Peruana, Lima,

2008, p. 95. (88) No obstante, para Marx los derechos pueden ser utilizados políticamente por las clases oprimidas, es de-

cir, los derechos de opinión, expresión y libertad podrían ayudar a extender los valores revolucionarios, así los derechos no son un fi n sino un medio. Ibíd., p. 133 y ss).

(89) FERRAJOLI, Luigi. “Contra los poderes salvajes del mercado…”, ob. cit., p. 102.


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mularse en formas absolutas. En todos los casos existe un nexo biunívoco entre poderes, jurídicos o no, y desigualdades, formales o sustanciales. El poder tiene de hecho el específi co efecto de producir desigualdad, dispa-ridad, serialización, disciplina, relaciones de sujeción; y la desigualdad consiste en relaciones asimétricas de poder-deber, y en el sentimiento de desigualdad de las identidades propias y de otras que las acompañan”(90).

En similar sentido, se afi rma que las libertades se diferencian entre las que se basan en permisiones y las que se basan en competencias(91). De esta manera, las permisiones implicarían el ejercicio de libertades fun-damentales sin el ejercicio de un poder susceptible de modifi car situacio-nes jurídicas ajenas, mientras la competencia implicaría el ejercicio de un poder susceptible de modifi car una situación jurídica(92).

En efecto, el problema de equiparar autonomía contractual a la li-bertad individual es que los controles y las tutelas serían equiparados en ambos derechos y, por lo tanto, se llegaría a diversas incongruencias. Así, siendo la libertad individual fundamentalmente un derecho de ejercicio negativo(93), es decir, que el Estado permita actuar libremente al indivi-duo y no se inmiscuya en su esfera individual, equiparando la autonomía privada a este derecho, la legitimación de las regulaciones y los controles en el orden privado se vería debilitada. Sin duda, la autonomía contrac-tual es una derivación de la libertad individual, pero esta derivación se independiza en su actuación concreta, dado que a diferencia de la libertad individual, no solo es un derecho negativo, sino que implica un desarrollo e infl uencia en la esfera jurídica ajena(94).

(90) Ibíd., p. 107.(91) ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, versión castellana de Ernesto Garzón Valdés,

tercera reimpresión, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 228 y ss. (92) Ibíd., p. 229. Incluso autores que privilegian el análisis dogmático son conscientes de esta diferencia:

“El problema de la autonomía privada y, en particular, el de la libertad contractual se plantea incorrec-tamente si se colocan en el mismo plano, en lo referente a la relación con el ordenamiento jurídico, el derecho a la autoconfi guración de las relaciones jurídicas y los restantes derechos relativos a la libertad personal enumerados en el catálogo de derechos fundamentales. Así, la libertad contractual es considerada hipostáticamente por muchos como un derecho de la libertad apriorístico, frente al que las regulaciones legales necesitan una especial justifi cación” (FLUME, Werner. El negocio Jurídico. Parte General del Derecho Civil. Tomo II, traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 42).

(93) ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 214.(94) La libertad fundamental constituye, qué duda cabe, el núcleo del poder o como dice Alexy, de la “com-

petencia”. Así, este autor señala que “mediante el otorgamiento de competencias, se amplía el campo de acción del individuo (...) la libertad jurídica para realizar un acto jurídico presupone necesariamente la


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Es menester, pues, deslegitimar aquellos discursos (fundados ya sea en el dogmatismo, en el naturalismo fi losófi co o en el naturalismo eco-nómico) que pretenden equiparar la autonomía contractual, el derecho de propiedad o los derechos de las personas jurídicas con los derechos fun-damentales de libertad(95). Estas construcciones que tuvieron razones de ser en un determinado contexto, en la actualidad (y desde hace ya mu-cho(96)) cumplen una función ideológica al tratar de desprenderse de su eminente sentido político y su carácter histórico.

2. Tutela constitucional (¿directa o indirecta?) de la autono-mía contractual

La Constitución peruana otorga una protección directa y amplia a la autonomía contractual a diferencia de la mayoría de ordenamientos cons-titucionales que tienen más bien una protección tímida para el contra-to. En nuestro contexto, por tal motivo, se hace más difícil una lectura deslegitimadora de la autonomía contractual según los desarrollos reali-zados en el apartado anterior.

En la doctrina europea se presenta hasta la actualidad un debate para determinar si existe una tutela constitucional directa o indirecta de la au-tonomía contractual. Para los que la reconducen, sin más, a la libertad individual(97), la autonomía contractual (y la autonomía privada en gene-

competencia al respecto”. Ibíd., p. 238). La libertad fundamental es el presupuesto de la competencia (o el poder) privado, mas no lo agota.

(95) El caso del reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas jurídicas, por lo menos en Estados Unidos, tiene una alta dosis de ironía. Al fi nal de la guerra civil se estableció la enmienda 14 para proteger los derechos de los afroamericanos que habían sufrido la esclavitud, señalándose que ningún Estado puede privar a una persona de su vida, libertad o propiedad sin un debido proceso legal. Sin embargo, las corporaciones llegaron a las cortes y sus abogados dijeron que como ellas también eran “personas” tenían los mismos derechos, siendo ello reconocido por la Corte Suprema. Entre 1890 y 1910 llegaron a la Corte 307 casos referidos a la protección que daba la enmienda 14, de ellos 288 fueron de corporaciones y solo 19 de afroamericanos. Estos datos pueden verifi carse en el conocido do-cumental “La Corporación” (ACHBAR, Mark y ABBOTT, Jennifer. The Corporation, Canadá, 2003).

(96) “Marx veía el aspecto ideológico de los derechos humanos, tanto en una deformación idealista –en una deformación de estas ideas con respecto a la realidad– como en una deformación dogmática, ahistórica –consistente en presentar las ideas burguesas de libertad y de igualdad como ideas eternas”– (ATIENZA, Manuel. Ob. cit., p. 178).

(97) En el Perú, los partidarios en equiparar libertad jurídica a autonomía privada: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El supuesto de la denominada autonomía de la voluntad”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 75 - B, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 34. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil peruano de 1984. Fondo Editorial de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003, pp. 225-226.


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ral) tendría protección directa de la norma constitucional que protege las libertades del individuo(98). La otra posición considera a que la tutela de la autonomía contractual tiene su origen más bien en la iniciativa económica privada(99), que tutelaría indirectamente la autonomía de los particulares.

Estas difi cultades que existen en ordenamientos foráneos para confi -gurar la tutela constitucional de la autonomía contractual no pueden ser importadas al Perú(100). Como ya señalé, en nuestra Constitución la tute-la de la autonomía contractual es directa, tiene reconocimiento explícito (art. 2.14) en forma separada de las libertades individual, de conciencia, de información, entre otras; y es reforzada inclusive por el artículo 62 de la Constitución. No es necesario pues buscar el origen de su protección en la libertad fundamental o en la iniciativa económica privada(101). Teniendo

(98) Entre los partidarios de la tutela directa de la autonomía privada, en tanto derivación directa de la libertad individual: BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo III, Il Contratto, Giuffrè Editore, Nuova ristampa con aggiornamento, Milano, 1998, p. 31.

(99) Por ejemplo: BENEDETTI, Giuseppe, “Negozio giuridico e iniciativa economica privata”. En: Rivista di Diritto Civile, anno XXXVI, N° 5, Padova, 1990, p. 582. Una tercera posición puede ser la que afi r-ma que “no parece que nuestra Constitución [se refi ere a la italiana] contemple una garantía ni siquiera indirecta de la libertad contractual “(ALPA, Guido, “Libertá contrattualle e tutela costituzionale”. En: Rivista Critica del Diritto Privato, anno XIII, N° 1, marzo 1995, p. 45).

(100) Sobre la tutela indirecta de la autonomía privada en el ordenamiento italiano puede consultarse a: GRISI, Giuseppe, L´autonomia privata. Diritto del contratti e disciplina costituzionale dell´economia, Giuffrè Editore, Milano, 1999, p. 135.

(101) G.B. Ferri afi rma que en la iniciativa económica privada el negocio singular no es relevante en cuanto tal, sino que es un fragmento de una operación más amplia que se refi ere a una actividad compuesta de reglamentación, organización, de actos materiales ejecutivos que no tienden como inmediato resultado a la creación, modifi cación, extinción de relaciones jurídicas, sino a la realización de un interés autóno-mo, propio y diverso de aquellos realizables con los actos singulares (FERRI, Giovanni Battista. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Giuffrè Editore, Milano, 1968, p. 173). Considero que es acer-tada esta distinción entre iniciativa económica privada y el acto de autonomía entendido singularmente; sin embargo, es importante hacer una distinción ulterior entre autonomía privada como institución e iniciativa económica privada. En efecto, no cabe duda de que el contrato es una herramienta de la ini-ciativa económica privada, empero, el concepto de autonomía privada desborda al de contrato. Por eso se habla de autonomía contractual, autonomía negocial o simplemente de autonomía de los particulares. Para decirlo claramente, la autonomía privada no implicará siempre una iniciativa económica, en los negocios no patrimoniales se podrá observar el desenvolvimiento de la autonomía privada sin necesidad de esta iniciativa referida. Por lo expuesto, la afi rmación de que la autonomía privada es la traducción jurídica de la libertad de iniciativa económica (MIRANDA RIBAS, Christina. “Em torno da autonomia privada”. En: Revista Jurídica da UEPG, Universidad Estadual de Ponta Grossa, Brasil, Versión Elec-trónica: <www.uepg.br/rj/a1v1at13.htm>) es errada porque la autonomía privada es un concepto más extenso que aborda en general la autonomía del particular (BENEDETTI, Giuseppe. Ob. cit., p. 582). Nuestra constitución reconoce el derecho a ejercer la actividad privada de la siguiente manera:

Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. (...) Considero, siguiendo a autorizada doctrina, (NATOLI, Ugo. Limiti Costituzionali dell’ autonomia pri-

vata nel rapporto di lavoro, Giuffrè Editore, Milano, 1955, p. 86) que la regulación de la iniciativa económica privada tiene un doble fi n: por una parte establece una garantía específi ca para la actividad privada (la iniciativa privada es libre), y de otra parte, se coordina y delimita en relación con la posición


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una tutela directa la autonomía contractual, es decir, siendo reconocida como derecho fundamental, queda ahora por desentrañar el verdadero al-cance de este derecho.

La discusión para determinar los derechos que contiene la autonomía contractual puede ser muy larga y tediosa. Por ejemplo, se ha afi rmado que el ámbito y dimensión de la autonomía privada se desarrollaría en diferentes planos como: la libertad de disponer o no (contratar o no), de escoger la contraparte o el destinatario de la disposición, escoger la fi gu-ra iuris, obrar personalmente o valiéndose de un intermediario, escoger el medio (forma) de expresión y, por último, determinar el contenido de la disposición(102). Considero que la clasifi cación presentada puede fácilmen-te reconducirse a la clásica confi guración del contenido de la autonomía privada(103). Los dos primeros puntos, la libertad de contratar o no y la

de aquellos individuos que se encuentran en una posición económica, y por esto también, político-social de sujeción (se ejerce en una economía social de mercado). La iniciativa económica privada tiene un reconocimiento expreso en nuestro ordenamiento, y en esencia implica la libertad de determinación, de elección, organización y articulación de los instrumentos operativos, libertad de continuación o ce-sación de la actividad (OPPO, Giorgio. “L’iniziativa economica”. En: Rivista di Diritto Civile, N° 3, Padova, 1988, p. 320). Se afi rma en este sentido que “la libertad de empresa implica necesariamente un sistema económico en el que esté garantizada la libertad de acceso, la libertad de decisión, es decir la autonomía de la voluntad en materia organizativa” (VICIANO, Pastor Javier. Libre competencia e intervención pública en la economía, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995, p. 160) [El resaltado es mío]. En conclusión: el acto de autonomía contractual en concreto, es una herramienta, de la iniciativa económica privada. La autonomía privada como institución, es el género dentro del cual se enmarca la iniciativa económica privada.

(102) HINESTROSA, Fernando. “Autonomía privada y tipicidad contractual”. En: Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, N° XX, Chile, 1999, p. 128. Especial atención se debe poner en esta delimitación a la doctrina italiana, que hace bastante hincapié en el derecho de elegir el tipo contractual como un derecho autónomo a la regulación dentro de la autonomía contractual. Esta forma de confi gurar los derechos inherentes a la autonomía privada tiene una razón de ser, y es que su ordena-miento positivo, en su artículo 1322 señala expresamente que “las partes pueden establecer libremente el contenido del contrato y también celebrar contratos que no pertenecen a los tipos que cuentan con una regulación particular”. Así, se establece la elección del tipo contractual como un derecho autónomo a la de confi gurar el contenido. Consideramos que en nuestro ordenamiento no hay necesidad de tal distinción y que fácilmente puede entenderse la elección del tipo contractual como parte del derecho de regular el contrato. Al respecto, es ejemplifi cativa la clasifi cación hecha por Galgano, de los derechos inherentes a la autonomía contractual en el Derecho italiano (GALGANO, Francesco. El negocio jurídi-co. Traducción de Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1992, pp. 67-68). Véase específi camente sobre lta tipicidad y la autonomía contractual: SACCO, Ro-dolfo. “Autonomia contrattuale e tipi”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno XX, Milano, 1966, p. 785 y ss.).

(103) En efecto, Grisi desarrolla una serie de derechos dentro de la elección y la confi guración. Así, “a la libertad de contratar son directamente conectados la libertad de estipular o no estipular el contrato, la libertad de elección del contratante, y la libertad del agente de valerse de terceros (...) son, por el contrario, emanaciones de la libertad de contenido, la libertad de inclusión de elementos accidentales, la facultad dada a las partes para hacer uso de la técnica de la relatio para determinar el contenido del negocio, o de una cláusula y, en especial modo, la libertad de concluir contratos atípicos (...)” (GRISI,


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de escoger la contraparte, pueden reconducirse a la libertad de elec-ción. Por su parte, las que se refi eren a escoger la fi gura iuris o el tipo contractual y el contenido se reconducen a la libertad de regulación. Finalmente, la libertad referida al hecho de obrar personalmente o va-liéndose de destinatario, al ser un prius o un antecedente lógico a la celebración del contrato, no puede ser parte de su contenido. Se debe precisar que la libertad de elegir si se realizará el negocio de mane-ra personal o mediante representante no constituye propiamente parte del contenido de la autonomía privada en el contrato, pero sí constituye parte de la autonomía privada del negocio jurídico de representación. Por su parte, en lo que respecta a elegir el medio de expresión para manifestar la voluntad negocial, se refi ere al principio de consensualidad o libertad de forma establecido expresamente en el artículo 1352 del Código Civil; en todo caso, si esta se da como consecuencia de un contrato ya realizado, es decir, para expresar la existencia de ese contrato, la forma optada es claramente una opción que estuvo establecida en el mismo contenido del acto de autonomía privada.

Es claro pues que la autonomía contractual puede reducirse al poder de elección y al poder de regulación, ambos protegidos constitucionalmente(104).

El gran problema es que, en abstracto, dicha protección no asegura ningún tratamiento justo en las relaciones particulares, desde que muchos contratantes, con los rasgos institucionales que los identifi can (poder del predisponente, por un lado, y debilidad del adherente, por el otro) deter-minan el desarrollo del vínculo contractual y de sus vicisitudes.

Por ello, debe afi rmarse que si bien la autonomía contractual es un derecho fundamental en tanto tiene una tutela constitucional directa, no tiene la misma naturaleza que los derechos fundamentales de liber-tad(105) (derecho a la vida, la salud, etc.), sino que, por el contrario, al ser

Giuseppe. L´autonomia privata. Diritto del contratti e disciplina costituzionale dell´economia, Giuffrè Editore, Milano, 1999, p. 21). Ha estas derivaciones de los derechos de regulación y elección bien puede llamarse ámbito de la autonomía privada.

(104) Nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido en varias oportunidades que la autonomía contrac-tual tendría este doble contenido (Exp. N° 2185-2002-AA, 04/08/04, f. j. 2; Exp. N° 7320-2005-AA, 23/02/06, f. j. 47; 01535-2006-AA, 31/01/2008, f. j. 53; Exp. N° 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, f. j. 47).

(105) En efecto, la autonomía privada tendrá un plus: “No es por esto autonomía privada lo mismo que libertad individual. Reconocer la libertad signifi ca permitir hacer, dar al individuo una esfera de actua-


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un derecho de autonomía implica un poder intrínseco y, por lo tanto, un tratamiento un tanto diverso(106).

Es evidente pues la diferencia entre ambos. Los derechos fundamen-tales de libertad no tienen dentro de su contenido poder alguno que sea susceptible de aplastar los derechos de otras personas, salvo casos de confl icto de derechos fundamentales. Por el contrario, los derechos fun-damentales de autonomía (libertad de contratar, libertad contractual, pro-piedad privada), contienen dentro de sí un poder inherente, con el cual se puede aplastar los derechos de una pluralidad de personas, especialmente en el mercado; son, pues, derechos-poder.

En dicho contexto, considero que la autonomía contractual es el poder por el cual los particulares delimitan su esfera de libertad efectiva. El concepto de poder que manejo es ciertamente distinto de aquel con-cepto dogmático de “poder jurídico” como situación jurídica.

El ordenamiento jurídico reconoce este poder mediante un derecho que llama ordinariamente “libertad de contratación”, que a su vez confi -gura dos derechos, la llamada “libertad de contratar” y la “libertad con-tractual” o libertad de confi guración interna y libertad de conclusión del contrato(107); la primera es en concreto el derecho a la elección y la segun-da el derecho a la regulación del contenido del contrato.

Como ya hice referencia, ambos derechos son tutelados directamente por la norma Constitucional en el artículo 2, inciso 14 de nuestra consti-

ción. Reconocerle autonomía es reconocerle soberanía para gobernar la esfera propia. Existe autonomía cuando el individuo no solo es libre, sino que es además soberano para dictar su ley en su esfera jurí-dica” (DIÉZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. I. Editorial Tecnos, Madrid, 1982, p. 387).

(106) Así no se le podría aplicar sin más a la autonomía privada lo establecido por nuestra norma constitucio-nal: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, es necesario no solo la limitación de la autonomía privada, sino también muchas veces su regulación y orientación, para no caer en abusos de los particulares.

(107) De libertad de conclusión y de confi guración interna habla, en especial, la doctrina alemana: LARENZ, Karl, Derecho de Obligaciones. Tomo I, versión española y notas de Jaime Santos Briz. Editorial Re-vista de Derecho Privado. Madrid, 1958, p. 66. LEHMANN, Heinrich. Tratado de Derecho Civil. Parte General, vol. I, traducción de José Ma. Navas, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 210. ENNECCERUS, Ludwing, Tratado de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones, 15a Edición revisada por Heinrich Lehamann, traducción española de Blas Pérez Gonzáles y José Alguer, 3a edición, vol. 2°, Doctrina Especial, 1a parte, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1958, pp. 3-4. FLUME, Werner. Ob. cit., p. 25 y ss. VON TUHR, Andreas, Derecho Civil. Teoría General del Derecho Civil alemán. Vol. II.2, Los hechos jurídicos, El negocio jurídico (continuación), traducción de Tito Rava, Editorial Desalma, Argentina, 1947, p. 74.


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tución(108), reforzando además el derecho a la regulación en el artículo 62(109).

Estos derechos, debo reiterar, no pueden entenderse en abstracto, como han sido entendidos ordinariamente. No todos los sujetos ostentan poder de negociación y poder de elección; una mera constatación fáctica de las relaciones particulares es sufi ciente para darnos cuenta de las dife-rencias de estos “derechos fundamentales” en los contratantes débiles y fuertes. Como ha sido afi rmado: “contratante económicamente más fuerte y contratante económicamente más débil corresponden, en términos ju-rídicos, respectivamente al contratante, en concreto, más libre y por ello más autónomo y al contratante, en concreto, menos libre y, pues, menos autónomo”(110). Entonces la autonomía privada y la libertad contractual presuponen una situación jurídica y fáctica aproximadamente igual de los interesados, donde falta tal presupuesto, y la autonomía privada de uno conduce a la falta de libertad del otro, desaparece todo fundamento y se traspasa todo límite, el indispensable equilibrio debe entonces ser encon-trado por otra vía, la de la regulación estatal(111).

Por ello, es importante atender a quien afi rma que la autonomía pri-vada (como los derechos fundamentales en general) deben ser valorados en su desenvolvimiento y operatividad social(112).

Ya la Corte Federal Constitucional alemana (Bundesverfassungsgericht), ha tenido una diversa apreciación del derecho a la autonomía contrac-tual respecto a cada una de las partes. Por un lado, aparece que la parte fuerte desea simplemente una protección constitucional de la libertad de

(108) Artículo 2. Toda persona tiene derecho: (...) 14. A contratar con fi nes lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.(109) Artículo 62. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las nor-

mas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modifi cados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. (...)

(110) FERRI, Giovanni Battista. “Divagazioni di un civilista intorno alla Costituzione Europea”. En: Europa e Diritto Privato, parte prima, fasc. 1, 2005, p. 18.

(111) HESSE, Konrad, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Ob. cit., p. 78. (112) Así se afi rma que: “los derechos se determinan brotando de su milieu social y deben ser valorados como

chose sociale objective. Solo quien trasciende de lo jurídico en lo sociológico (...) puede percibir el paso de la cantidad a la cualidad. Solo quien da una mirada a la vida social en su conjunto puede constatar el signifi cado institucional de los derechos fundamentales” (HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional, traducción del italiano por Carlos Ramos, traducción del alemán por Jurgen Saligmann y Cesar Landa, Fondo Editorial de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, p. 200).


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contratar la cual se deriva del derecho a la autonomía del individuo ga-rantizado por el artículo 2 de la Constitución. Por otro lado, el mismo de-recho constitucional a la autonomía individual de la parte débil, invocado en conjunción con el principio del Estado Social, implica protección de un contrato extremadamente perjudicial, el cual fue suscrito ejerciendo una libertad constitucionalmente protegida: “Nosotros podemos ver que lo que se presenta en este caso es un confl icto entre dos derechos consti-tucionales, más específi camente entre los dos lados de un derecho cons-titucional, el derecho a la autonomía individual que protege los intereses de la parte débil por un lado, y el derecho a la autonomía individual que protege los intereses de la parte fuerte, en el otro”(113).

La cuestión es que el discurso ofi cial nos dice dos cosas al respecto: que la autonomía contractual es tan derecho fundamental como cualquier otro; y que en una relación contractual siempre los contratantes ostentan la misma autonomía contractual cuando hay sufi ciente información. Así, aunque como señalan algunos, el adherente no ostenta la llamada libertad contractual, al reforzarse la libertad de contratar (el derecho a elegir en el mercado) su autonomía se verá adecuadamente protegida.

Este discurso se funda en la idea de la neutralidad y despolitización de la autonomía contractual, discurso que considero debe ser cuidadosa-mente revisado.

3. El contrato entre poder público y poder privado: la autono-mía contractual como ideología

La autonomía contractual tiene un contenido eminentemente ideoló-gico(114). Ella nace asociada al capitalismo del Laissez-Faire(115), que prom-ueve la fe en el propio interés, en la libre negociación y el mecanismo del valor de intercambio como la llave para todo el pensamiento económico racional(116). Así, la autonomía privada está relacionada de manera ine-

(113) CHEREDNYCHENKO, Olha. “The constitutionalization of contract law (...)”, ob. cit., p. 10.(114) CSERNE, Péter. Ob. cit., p. 1.(115) EPSTEIN, Richard A., “Contracts Small and Contract Large: Contract Law Through the Lens of Lais-

sez-Faire”, The University of Chicago, The Jhon M. Olin Program in Law & Economics, Working Paper N° 49, 1997, p. 1 <http://www.law.uchicago.edu/Lawecon/WkngPprs_26-50/49.epstein.pdf>.

(116) MENSCH, Betty. “Freedom of Contract as Ideology”. En: Stanford Law Review. Vol. 33-753, April 1981, p. 757.


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scindible con el desarrollo de la producción capitalística del bien hasta convertirse en modo de producción dominante y con la formación, estre-chamente conectada con esta última, del mercado como lugar en el que se da el intercambio general de bienes y dinero como medio común de circulación(117).

En la actualidad, su reconocimiento constitucional ha implicado el reconocimiento de los valores liberales y el reforzamiento del orden jurí-dico del mercado a través de la supremacía de las reglas privadas.

Se pretende mantener así la idea decimonónica de la abstracción del contrato, como mecanismo neutral de acumulación de la riqueza. Esta abstracción arduamente criticada por ser irreal(118) es defendida en la ac-tualidad por los cultores del análisis económico del Derecho, ya sea me-diante sus paradigmas (que al ser absolutos se convierten en dogmáticos), ya sea mediante la afi rmación política de reivindicación de los benefi cios de este proceso de desocialización. En ese sentido, se afi rma que la abs-tracción no es lo que normalmente piensan los críticos, algo hipertécnico y no realista, la abstracción del derecho contractual clásico no sería irreal, sería una renuncia deliberada del particular, sería un deliberado abandono de la tentación de restringir la autonomía individual o la complitud del libre mercado en nombre de políticas sociales(119).

También desde el punto de vista dogmático se ha pretendido reinvin-dicar la idea decimonónica de la autonomía contractual, despolitizándola, atacando todo aquello que tenga que ver con el interés social: “los acucia-dos por los fantasmas de la ‘necesidad social’, únicamente auspician re-formas o formulan principios generales, como si los principios generales se pudieran formular así como así, en cuanto producto de la imaginación y el ingenio”(120). El temor a la constatación ideológica se ve refl ejado, además, cuando se afi rma que hay una equivocación peligrosa en aquellos que exaltan consideraciones económicas o sociológicas en la categoría

(117) MÜCKENBERGER, Ulrich. “La legitimación a través de la negación de la realidad”. En: La formación del jurista. Capitalismo monopolístico y cultura jurídica. Traducción de Carlos Lasarte, editorial Civi-tas, segunda edición, España, 1983, p. 87.

(118) MENSCH, Betty. Ob. cit., p. 755.(119) EPSTEIN, Richard A. Ob. cit., p. 6. (120) DE LOS MOZOS, José Luis. “La autonomía privada: Notas para una relectura del Título de los Contra-

tos en el Código Civil español”. En: Contratación contemporánea. Teoría general y principios. Palestra Editores-Editorial Temis, Santa Fe, Colombia, 2000, p. 193.


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general del contrato, el cual se mantendría como concepto dogmático, siendo el caso que las particularidades de las situaciones económicas se expresan sobre los singulares tipos contractuales(121). Así, frente a aque-llos que ven crisis en la normativa contractual y los que proponen una renovación de la disciplina, se exalta la necesidad “del retorno a la tradi-ción jurídica”(122).

No obstante estos argumentos, la autonomía contractual no puede en-tenderse como una noción lírica, tributaria de la naturaleza existencial del ser humano, y su carácter “abstracto” no parece haber sido producto de una constatación objetiva de las relaciones particulares. Si bien la imagen de una parte autónoma fue poderosa y constituyó una profunda creencia de aquellos que elaboraron la estructura del derecho contractual(123), hay razones en la experiencia concreta que hicieron este particular mito más creíble en los comienzos del siglo diecinueve(124). No obstante, el mito legal fue también obviamente solo un mito ideológico. Si el contrato libre ideal pareció refl ejar con exactitud la vida bajo el capitalismo, ello es se-guramente en mucho atribuible al poder de la ideología mucho más que a la exactitud de la imagen refl ejada(125). En verdad, una libertad real gene-ral nunca puede ser producida por la sola autonomía privada(126).

Ya los partidarios del “uso alternativo del Derecho”, afi rmaban con total razón que “En verdad, el sistema del Derecho igualitario, abstracto y general, perfectamente adecuado a las estructuras económicas del perio-do en que había ‘nacido’ (las categorías jurídicas abarcaban la casi tota-lidad de los actos de la circulación económica de las mercancías), resulta progresivamente inadecuado, a medida que el sistema desarrolla su ten-dencia inmanente a la concentración del capital y a la centralización de los poderes burocráticos. El management de las crisis económicas trae consigo esquemas de interrelación social que no pueden reconducirse a las categorías de igualdad, generalidad y abstracción jurídicas”(127).

(121) BENEDETTI, Giuseppe. “La categoria generale del contratto”. En: Rivista di Diritto Civile, anno XXXVII, N° 6, Padova, 1991, p. 672

(122) DE LOS MOZOS, José Luis. Ob. cit., p. 206. (123) MENSCH, Betty. Ob. cit., p. 764.(124) ABEGG, Andreas y THATCHER, Annemarie. Ob. cit., p. 102. (125) MENSCH, Betty. Ob. cit., p. 764.(126) HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 79. (127) BARCELLONA, Pietro. “La formación del jurista”. En: La formación del jurista. Capitalismo monopolísti-

co y cultura jurídica. Traducción de Carlos Lasarte, editorial Cívitas, segunda edición, España, 1983, p. 22.


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De esta manera, el discurso de la abstracción de la categoría gene-ral del contrato y de su tecnicismo(128) cumplen una función ideológica, han sido las herramientas para legitimar el imperio del libre mercado y la desregulación en torno a un conjunto de aristas bien puntuales: la auto-nomía contractual es la libertad de los sujetos que son maximizadores de la riqueza por naturaleza, el ejercicio de esa libertad tiene como correlato que las transacciones sean efi cientes, la efi ciencia del contrato individual tiene como correlato el bienestar general. En conclusión: ¡más autonomía contractual, menos regulación! ¡El Estado no es la solución, es el proble-ma! En sede constitucional, ya se ha denunciado esta visión lírica no solo de la autonomía contractual, sino en general, de los derechos humanos: “Al activismo de derechos humanos le gusta presentarse como un movi-miento antipolítico en defensa de demandas morales universales diseña-das para deslegitimar las justifi caciones “políticas” (es decir, ideológicas o sectarias) que defi enden el abuso cometido contra los seres humanos. En la práctica, la imparcialidad y la neutralidad son tan imposibles como la preocupación igual y universal por los derechos humanos de todos. El activismo de derechos humanos exige tomar partido y movilizar a un pú-blico lo sufi cientemente poderoso como para detener al opresor. A conse-cuencia de ello, el activismo de derechos humanos efectivo está destinado a ser parcial y político, aunque al mismo tiempo la política de los dere-chos humanos se ve condicionada por la moral universal. El objetivo del universalismo moral no consiste en situar a los activistas al margen de la política, sino en disciplinar su parcialidad –su convicción de que una de las partes tiene la razón– con un compromiso idéntico con relación a los derechos de la otra parte”(129).

El discurso que en los últimos años ha tenido la autonomía contrac-tual ha pretendido ser neutral. Los trabajadores, los consumidores, los sujetos débiles tendrían una nueva autonomía: la libertad de elegir en el mercado. Por ello, los problemas de justicia social deberían resolver-se externamente al mercado: “no ya alterando las reglas de competen-cia, o introduciendo humillantes paternalismos, sino a través de medidas

(128) KENNEDY, Duncan. “La Funzione Ideologica del Tecnicismo nel Diritto dei Contratti”. En: Rivista Critica del Diritto Privato, N° 317, 2002, p. 317.

(129) IGNATIEFF, Michael. Los derechos humanos como política e idolatría. Traducción de Francisco Bel-trán Adell, Paidós, 2003, p. 22.


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fi scales, oferta de servicios públicos y políticas económicas”(130). Sin em-bargo, el mercado no es el paraíso y sus prácticas han terminado por dejar la autonomía contractual en la esfera de los grupos de poder.

Los institutos jurídicos de esta manera son instrumentalizables, ma-nipulables. No hay instituto neutro que nace y se desarrolla del y para el abstracto bienestar general (que es distinto según cada ideología). Como se ha afi rmado “la sociedad de los juristas-ingenieros es una quimera, una abstracción. Basta mirar alrededor, incluso superfi cialmente, para con-vencerse de que existen, al menos, dos sociedades diversas: la sociedad o los grupos sociales, para entendernos, que tienen gran interés en que el Derecho desarrolle una función marginal, que haga simplemente de guar-dián del sistema, sin penetrar en la política del empresario, sin llevar a cabo ningún control sobre el modo en que se explotan los servicios públi-cos, etc., y en el polo opuesto, la otra sociedad, aquella de la cual nace de la demanda de una nueva justicia para los oprimidos, para los explotados, etc.”(131).

Así, se afi rma que el derecho de los contratos es mejor entendido como basado en dos ideas fundamentales y confl ictivas: la autonomía y la solidaridad. La idea de autonomía está políticamente ligada al liberalis-mo (la derecha) y sus dogmas típicos en el derecho de los contratos son la “libertad de contratar” y la “fuerza vinculante del contrato”. La idea de solidaridad, por otro lado, está políticamente ligada al socialismo (la izquierda) y sus principales dogmas en el derecho de los contratos son “el deber de buena fe” y la “necesidad de específi cas normas imperativas para proteger a las partes débiles”(132).

Y el discurso de la efi cacia horizontal de los derechos fundamenta-les, puede ayudar a reforzar cualquiera de las orientaciones que se quiera promover. Se afi rma así que la función práctica más importante de los derechos fundamentales, no solo en efectos verticales sino también en si-tuaciones horizontales, es su fuerte retórica. Las reglas del Derecho Pri-vado y las cortes civiles tratan de resolver confl ictos entre ciudadanos

(130) IRTI, Natalino. “Persona e mercato”. En: Rivista di Diritto Civile, anno XLI, N° 3, Padova, 1995, p. 297.

(131) BARCELLONA, Pietro. Ob. cit., p. 31.(132) HESSELINK, Martijn. Ob. cit., p. 11.


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balanceando sus intereses. El balance de intereses se hará a favor de una parte, si esta reclama que sus intereses están constitucionalmente protegi-dos por derechos fundamentales(133).

La cuestión es justamente que en nuestros tiempos la idolatría al free-dom of contract como derecho fundamental y el desdén hacia los dere-chos sociales ha creado un discurso muy peligroso. Así, se ha afi rmado que con la ausencia de derechos sociales que sean sufi cientemente vin-culantes en relaciones horizontales, la entera lucha del siglo XX por la socialización del derechos de los contratos (deberes de buena fe, trabaja-dores, consumidores) podrían peligrar de comenzar todo de nuevo, pero ahora en un nivel más alto (en un nivel constitucional) donde los intere-ses en el debate político son bastante grandes(134). Ello se enmarca en la reinvención del capitalismo más crudo en la manera de “globalización” donde el completo freedom of contract es reconocido como la idea cen-tral de un nuevo Derecho Privado global(135).

Por eso es importante poner atención a las voces que proponen el so-lidarismo contractual. Por ejemplo, se afi rma que en Francia casi un siglo después de sus orígenes, el solidarismo contractual vuelve con fuerza a la realidad jurídica francesa para formar lo que algunos llaman “un nuevo orden contractual”(136). Esta orientación implica dar una nueva interpretación y uso a las fi guras ya existentes, teniendo una visión dinámica de los prin-cipios de la buena fe y de la equidad, de la cual se desprenden nuevos de-beres, como el deber de cooperación (A), deber de coherencia (B) y deber de lealtad (C), entre otros, que son manifestaciones de esta forma distinta de ver los contratos, y que en la actualidad se refl eja no solo en Francia, sino en Europa en general, en lo que Denis Mazeaud caracteriza como un “nuevo orden sustancial” en los contratos(137). En efecto, en toda Europa

(133) Ídem. (134) Ibíd., p. 13. Los críticos de esta idea afi rman que los derechos llamados de segunda y tercera generación

(freedoms to en oposición a freedoms from), son bien intencionados, pero ellos implican necesariamente la posibilidad de fantasías socialistas utópicas (DEL GRANADO, Juan Javier y MIROW, M. C. DEL GRANADO, Juan Javier y MIROW, M.C. “Recodifying and deconstitutionalizing the legal order in latin america: the law and economics alternative”. En: Chicago-kent law review, vol 83, N° 1, 2008, p. 312 (disponible en <http://lawreview.kentlaw.edu/Contents_83-1.htm>.

(135) HESSELINK, Martijn. Ob. cit., p. 13.(136) MAZEAUD, Denis. Le nouvel ordre contractuel, Revue des Contrats, París, 1 de diciembre 2003, N° 1,

p. 295. Citado por: BERNAL-FANDIÑO, Mariana. El solidarismo contractual –especial referencia al derecho francés–, Universitas, Bogotá N° 114, julio-diciembre de 2007, p. 18.

(137) Ibíd., p. 19.


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desde hace algunos años un fuerte grupo de intelectuales lucha porque el modelo hegemónico liberal no se imponga en el nuevo continente, propo-niendo un modelo contractual social(138).

Pese a los esfuerzos, el desmantelamiento del Estado de Bienestar eu-ropeo y el triunfo del mercado y de la fuerza de la autonomía contractual más primitiva(139) es evidente debido a las orientaciones liberistas de di-versas directivas comunitarias que contravendrían el derecho común eu-ropeo que ostentaba una tradición solidaria consolidada(140); ello se reafi r-ma cuando el sistema fi nanciero del viejo mundo colapsa con la reciente autodestrucción de Wall Street. Frente a este último fenómeno global, los nuevos cursos que tomará la autonomía contractual son aún peligrosamente inciertos: por un lado, se plantea que las medidas de urgencia que implican una intervención necesaria en el mercado sean solo un mero paréntesis para volver luego a que el mercado siga autorregulando las relaciones econó-micas; y por otro, se planeta el regreso del Estado de Bienestar, aunque no se sabe bien si se aprendieron las lecciones de su fracaso.

Y la autonomía contractual queda así sometida al discurso ideológi-co imperante en un determinado momento histórico, o ante la disyuntiva entre el discurso ideológico de los que quieren reivindicar su posición ju-rídica y el aparente discurso técnico de los que quieren legitimar su poder y sus intereses. Así, los derechos fundamentales pueden ser usados de ambas maneras para promover la protección de la parte débil en el de-recho contractual y para defender las libertades individuales y la fuerza vinculante del contrato(141). Más en general, se afi rma en esta línea que “Los derechos humanos podrían ser menos imperialistas si fueran más políti-cos, es decir, si fueran vistos como un lenguaje, no para la proclamación

(138) Por ejemplo: SOMMA, Alessandro. “Giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti!”. En: The Car-dozo Electronic Law Bulletin. Vol. 11 (2005), Universitá di Trento, Facoltà di giurisprudenza <http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/>; DI MAJO, Adolfo. “Quale contenitore per il diritto europeo dei contratti?”. En la página web de la Università di Ferrara <http://www.giuri.unife.it>.

(139) Tuve oportunidad de desarrollar algunas ideas sobre el particular en: MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Los límites de la autonomía contractual en el capitalismo del mercado global”. En: Cáthedra, espíritu del Derecho, año XI, N° 13, Lima, 2008, p. 193 y ss.

(140) SOMMA, Alessandro. “Diritto comunitario vs Diritto comune europeo”. En: Diritto privato europeo. Fonti ed effetti - Materiali del seminario dell’8-9 novembre 2002, raccolti da G. Alpa e R. Danovi. Milano, 2004, pp. 45-58, disponible en la web <http://www.astrid-online.it/Il-diritto/Studi--ric/Somma_Diritto-comunitario-vs.-diritt.pdf>.

(141) CHEREDNYCHENKO, Olha O. “The harmonisation of contract law in europe by means of the hori-zontal effect of fundamental rights?”, ob. cit., p. 52.


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y la promulgación de verdades eternas, sino como un discurso para la me-diación en los confl ictos”(142). Por ello, los derechos humanos no son “un credo de la sociedad global ni una religión secular, sino algo mucho más limitado pero al mismo tiempo igual de valioso: el vocabulario común con el que podemos empezar a debatir, y el mínimo básico en el que pue-den enraizarse las diferentes ideas del crecimiento humano”(143).

Los derechos fundamentales (en el caso concreto que me ocupa, la libertad de contratación) serían el campo de batalla en donde se enfrentan el discurso del individualismo, universalismo y la neutralidad, frente al discurso del solidarismo, particularismo y la ideologización, pretendien-do cada uno legitimar una lectura del derecho fundamental, más especí-fi camente un discurso pretendería mantener la lectura hegemónica y el otro, subvertirla.

El contrato desmitifi cado se encuentra así entre el poder público y el poder privado. Más concretamente el discurso que se tenga sobre el con-trato se encuentra ante esta disyuntiva. Por un lado, se podría ensalzar el poder privado para salvaguardar la esfera de autonomía frente a interven-ciones legales con el perenne riesgo de que este poder termine destruyendo la autonomía de muchos; y por otro, se podría ensalzar el poder público para salvaguardar a los grupos vulnerables(144), con el peligro de que este poder termine por destruir la autonomía del privado que se intenta controlar.

La elección que se tome depende pues del punto de vista ideológico que se maneje.

Frente a ello, apoyado en la historia, la comparación jurídica y el aná-lisis crítico, prefi ero desquebrajar, deslegitimar o deconstruir los discur-sos ofi ciales(145). Ya ha sido afi rmado que es necesario, ante todo, esfor-zarse por recuperar el carácter histórico y objetivamente determinado de las

(142) IGNATIEFF, Michael. Ob. cit., p. 46.(143) Ibíd., ob. cit., p. 112.(144) No debe olvidarse, sin embargo, que el poder público puede ser (y ha sido muchas veces) un mecanismo

para salvaguardar los intereses de los agentes fuertes del mercado en perjuicio de los grupos vulnera-bles.

(145) He desarrollado brevemente la deconstrucción desde el punto de vista de la comparación jurídica en el análisis de la circulación de los modelos jurídicos: MERINO ACUÑA, Roger. “¿Recepción o resisten-cia? Americanización y Análisis Económico del Derecho en el Perú”. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 14, 2008, disponible en: <http://www.jus.unitn.it/cardozo/review/home.html>.


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abstracciones jurídicas, es decir, la específi ca relación social de la cual brote una determinada elaboración conceptual. No se trata de proponer nuevas de-fi niciones de la propiedad o del contrato, sino de reconducir las categorías conceptuales que encontramos expuestas en los manuales y en las elabora-ciones monográfi cas a las específi cas relaciones sociales de nuestros días, a fi n de constatar en aquellas su carácter condicionado, sus conexiones con las estructuras económicas y, por consiguiente, su parcialidad (146).

Y mi intención es contrarrestar el discurso teórico dominante en nues-tro país por el que bajo el lírico ropaje de derecho fundamental la autonomía contractual puede muchas veces afectar los derechos de los sujetos que tie-nen menor poder de negociación y de elección en el mercado. No niego que esta concepción pueda ser usada también como mecanismo de pro-tección, pero ello depende del discurso teórico que se promociona en el ambiente cultural concreto. A deslegitimar el discurso teórico que acom-paña nuestro artículo 62 de la Constitución me dedicaré a continuación.

4. Las paradojas del discurso hegemónico: constitucionaliza-ción del contrato y deconstitucionalización del mercado

Los últimos sucesos económicos que desencadenaron la crisis fi nan-ciera mundial han puesto en el tapete el cinismo del discurso economi-cista ortodoxo. Por un lado, se auspicia la sufi ciencia del mercado, la santidad del contrato y de las instituciones que nacen de la génesis de la autorregulación, y por otro, cuando dicho mercado comienza a autodes-truirse (afectando a las actores poderosos que auspiciaron dicha fi losofía), entonces es necesario que el credo sea parcialmente revisado y se recurra al Estado. Así, el cinismo es latente cuando los discursos economicistas alegan la importancia de la incidencia de lo privado autónoma e y inde-pendientemente considerado en lo público (mediante la mano invisible), y la necesidad de que lo público no ingrese a lo privado sino mediante (y únicamente) el sistema impositivo; pero cuando el problema en lo priva-do es de los poderosos y se logra chantajear al resto de los particulares menos afortunados con una catástrofe económica, solo en ese momento se acepta la incidencia de lo público en lo privado para salvaguardar di-chos intereses.

(146) BARCELLONA, Pietro. Ob. cit., p. 56.


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Así, el cinismo es el basamento de un discurso que proyecta, por un lado, la efi ciencia económica y el desarrollo; y por otro, la irradiación de los derechos humanos y el rule of law. Sin embargo, se ha dicho con agu-deza en lo que respecta a este último punto que “La renuente participa-ción de Estados Unidos [en los instrumentos internacionales de protec-ción de los derechos humanos] coloca al país en una relación altamente paradójica frente al emergente orden jurídico internacional basado en los principios de los derechos humanos. Desde que Eleanor Roosevelt pre-sidió el comité que redactó la Declaración Universal, Estados Unidos ha promovido normas basadas en los derechos humanos en todo el mundo, resistiéndose, al mismo tiempo, a que esas normas se apliquen a los ciu-dadanos y a las instituciones estadounidenses”(147).

Y el gran problema es que este cinismo deja de ser tolerado cuando además el discurso ofi cial legitima la intervención militar: “El colapso del comunismo deja a Occidente más libre que nunca para llevar a cabo inter-venciones en los asuntos de los Estados criminales o en descomposición. Pero estas intervenciones han servido para oscurecer más que para clari-fi car la línea correcta de demarcación entre los derechos de los Estados y los de los ciudadanos que pueden estar siendo oprimidos dentro de estos Estados. A medida de que Occidente interviene con mayor frecuencia pero de forma más incoherente en los asuntos de otros países, la legitimi-dad de sus estándares de derecho queda en entredicho. El lenguaje de los derechos humanos se ve cada vez más como un discurso de imperialismo moral tan cruel y engañoso como la arrogancia colonial de antaño”(148).

En lo que respecta al discurso economicista se afi rma que “nosotros no debemos permitir estos esfuerzos norteamericanos para minimizar el uso de la regulación hoy, oscureciendo su profundo rol histórico en la for-mación de la economía y la sociedad en el siglo veinte”(149).

Volviendo al contrato, de acuerdo con el análisis del discurso domi-nante, puede observarse que la constitucionalización lo habría afectado en sus dos vertientes: por un lado, ha sido reconocida en la Constitución

(147) IGNATIEFF, Michael, Ob. cit., p. 40.(148) Ibíd., p. 46.(149) COLLINS, Hugh. Ob. cit., p. 8.


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de manera directa; y por otro, se reconoce que la Constitución tiene una efi cacia material en las relaciones particulares(150).

Sin embargo, el artículo 62 de la Constitución refuerza la relación contractual que se estableció como consecuencia del acuerdo contractual, volviéndola todopoderosa. Es decir, se entiende que una vez que el proce-so de formación del contrato pasa por el tamiz de la regulación formal es-tatal ya no hay más duda sobre su idoneidad. Es como decir que la cons-titucionalización del contrato lo abarca hasta que este se celebra, después de ello, estamos en las tierras de la libertad individual. Así, la Constitu-ción no solo garantiza la libertad, el agere licet de los ciudadanos, sino también su “iniciativa económica”, lo que supone el establecimiento de una “zona de no injerencia”, donde se desenvuelve la autonomía contrac-tual que garantiza la Constitución(151).

De esta manera, las relaciones privadas nacientes del contrato se vuelven inmunes, esas relaciones que son el fundamento del mercado son intocables: hay una constitucionalización del contrato, pero una deconsti-tucionalización del mercado.

Esa es la gran paradoja del discurso hegemónico. Te presentan una imagen lírica de efi cacia horizontal de los derechos fundamentales (y re-ducen la cuestión a los derechos fundamentales de primera generación(152)) pero después de la constitución del contrato no hay nada más que hacer. El contrato así no tiene fuerza de ley, sino es más fuerte aún. Una ley que cumple con el procedimiento formal de expedición, no obstante, puede posteriormente ser derogada o modifi cada total o parcialmente por ser en el fondo inconstitucional; un contrato, si se ha creado respetando los pa-rámetros que formalmente establece el ordenamiento jurídico (requisitos del negocios jurídico, por ejemplo), no puede ser modifi cado por ninguna ley posterior, aunque posteriormente, debido a la extensión de la tutela

(150) Así lo ha manifestado el Tribunal Constitucional en varias sentencias: Exp. N° 3741-2004-AA/TC, 14/11/2005, f. j. 10, 06730-2006-AA, 07/03/07, f. j. 9, Exp. N° 0976-2003-AA, 13/03/03, f. j. 5.

(151) DE LOS MOZOS, José Luis. Ob. cit., p. 198.(152) Aunque se afi rma que en muchos países también los derechos sociales tiene un efecto horizontal in-

directo en las relaciones privadas. Por ejemplo, en Italia, el artículo 2 de la Constitución garantiza la solidaridad social y ha sido aceptado por las cortes italianas que dicho artículo tiene un efecto horizontal indirecto; mientras que en Alemania es generalmente aceptado que la Sozialstaatsklausel (artículo 20 y 28 GG), es la normativa base para las políticas de contenido de términos estándar (Inhaltskontrolle) (HESSELINK, Martijn. Ob. cit., p. 8).


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constitucional o debido la determinación de la existencia de derechos im-plícitos que no eran evidentes al tiempo de la celebración del contrato, el programa contractual contradiga los valores del orden constitucional. Así, dicho acto de autonomía privada (según el discurso hegemónico) no podría modifi carse.

El proceso de deconstitucionalización del mercado ha sido incluso parte de un proyecto que busca, de una manera abierta, desprestigiar los avances que la normativa en Latinoamérica pudo tener en lo que respecta a la tutela de los grupos e intereses vulnerables (consumidor, trabajador, medio ambiente). Así, se afi rma que en América Latina, a partir de la re-volución de octubre de 1917, los estudios jurídicos tendieron a la llama-da “socialización del Derecho Privado”, estableciendo doctrinas legales como la función social de la propiedad o la función social de los contra-tos; y acompañando este pensamiento legal hubo la tentativa de poner de cabeza al orden jurídico privado a través de su constitucionalización, en contraposición del liberalismo del siglo XIX mediante un acercamiento a las nuevas palabras “regulación económica” y “estado de bienestar”(153). Y aunque en la actualidad dicha regulación no se mantiene, la idea de la constitucionalización sigue presente siendo una tendencia peligrosa pues a pesar de entender que se presenta efectos indirectos, o de segundo orden, de los derechos fundamentales en el ordenamiento privado, en la práctica tal doctrina da a los gobiernos la posibilidad de afectar la auto-nomía privada(154).

Frente a ello la Alacde (Latin American and Caribbean Law and Eco-nomics Association) presenta un modelo de Código Civil y Comercial para América Latina basado en un criterio economicista que privatice, re-codifi que y desconstitucionalice el Derecho Privado(155). En ese sentido, se afi rma que los gobiernos de América Latina ofi cialmente privatizaron sus economías desde 1990, olvidando que sus sistemas legales habían sido socializados y constitucionalizados durante mucho del siglo vein-te(156). Así, mediante este proceso de deconstitucionalización se podría lo-grar (de la mano del movimiento Law & Developments y el análisis eco-

(153) DEL GRANADO, Juan Javier y MIROW, M.C. Ob. cit., p. 304.(154) Ídem. (155) DEL GRANADO, Juan Javier y MIROW, M.C. Ob. cit., p. 306.(156) Ídem.


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nómico del Derecho(157)) la efi ciencia económica necesaria para insertarse en el mercado mundial.

Ya sea una deconstitucionalización del mercado encubierta o explí-cita, igual el discurso se presenta como neutral, neutralidad aparente que no hace más que permitir la deslegitimación de estas construcciones teóricas.

Desde mi punto de vista, es claro pues que el discurso de la efi cien-cia y la autosufi ciencia del mercado (y su deconstitucionalización) cae por falaz. El contrato podría ser posteriormente modifi cado por normas que tutelen derechos o valores fundamentales que pueden no haber te-nido aún un desarrollo explícito ni en la Constitución ni en las normas infraconstitucionales. Así, cuando el reglamento contractual formalmente es impecable pero frente a una nueva normativa se observa que en el fondo vulnera, por ejemplo, los derechos de los consumidores, traba-jadores o el medio ambiente, entonces esta reglamentación privada debe replegarse. Se ha afi rmado en ese sentido, que cuando el acuerdo volun-tario tiene la potencialidad de afectar a la parte débil, el sistema estatal y la política pública parece ser un instrumento más adecuado que el propio derecho contractual(158).

El artículo 62 no puede entenderse así como una isla ni como la ban-dera de la libertad económica (de algunos). Las cláusulas generales de dignidad de la persona, de la economía social de mercado, la cláusula de derechos fundamentales implícitos y las normas constitucionales pro-gramáticas permiten delimitar el derecho a la regulación del contenido del contrato.

Esta posición no es solo un prurito teórico. A continuación mostra-ré cómo la historia y la evolución jurisprudencial deslegitima el discurso hegemónico.

(157) Agudas críticas al Law & Developments pueden verse en: NADER, Laura. “Promise or Plunder? A Past and Future Look at Law and Development”. En: Global Jurist Frontiers, volume 7, issue 2, art. 1, 2007, p. 13 <http://www.bepress.com/gj/vol7/iss2/art1>. Me pronuncié sobre el particular en: MERINO ACUÑA, Roger. “¿Recepción o resistencia? Americanización y Análisis Económico del Derecho en el Perú”, ob. cit.

(158) GOLECKI, Mariusz Jerzy. Ob. cit., p. 24.


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V. El poder de la regulación entre la tutela constitucional (artículo 62 de la Constitución) y la intervención estatal (artículo 1355 del Código Civil)

Debe diferenciarse la fuerza vinculante del contrato con el llamado prin-cipio de “santidad de los contratos”. La fuerza vinculante (el contrato tiene fuerza de ley...), asegura la obligatoriedad en el cumplimiento de las reglas contractuales establecidas; la santidad de los contratos se refi ere más bien a la imposibilidad de que el Estado pueda intervenir en las reglas privadas. Así, la fuerza vinculante tiene un cúmulo de excepciones previstas legalmente, como la excesiva onerosidad de la prestación, la lesión o el desistimiento: “la fuerza de la ley del contrato encuentra desmentidos gradualmente más numerosos y relevantes”(159). Asimismo, la teoría del incumplimiento efi ciente (effi cient breach) también afecta la vincularidad del contrato al establecer un esquema que no hace derivar obligaciones de cumplimiento, sino poderes de elección entre cumplimiento e incumplimiento/resarcimiento; plantea la opción entre respeto y violación del contrato en un terreno de indiferencia axiológica, y la reduce a apreciaciones de pura conveniencia económica(160).

La santidad del contrato, a diferencia de la fuerza vinculante, asegura la inalterabilidad de las reglas privadas frente a una posible intervención normativa estatal, no teniendo aparentemente excepción alguna en nues-tro sistema, desde que el artículo 62 de la Constitución establece que el contrato no puede ser modifi cado por leyes posteriores (para algunos, una excepción a la regla general de aplicación inmediata de la ley en el tiem-po establecida en el Código Civil [art. III] y en la propia Constitución [art. 103]). Así, el artículo 1355 que establece que la “(...)ley por conside-raciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o estable-cer limitaciones al contenido del contrato”, quedaría sin contenido, por lo que el “interés social, público y ético” que podría establecer limitaciones al contenido de los contratos no tendría cabida en nuestro sistema jurídi-co. Esta es la interpretación que se haría, en principio(161).

(159) DE NOVA, Giorgio. “El contrato tiene fuerza de ley”, traducción de Carlos Ramos Nuñez. En: Nuevas tendencias del Derecho contractual, libro Homenaje a Manuel De La Puente, t. I, Grupo Peruano de la Asociación Henri Capitant, Lima, 1994, p. 150.

(160) ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 18.(161) Así: DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. “La libertad de contratar”. En: Themis Revista de Dere-

cho, 2a época, N° 33, Lima, 1996.


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Frente a ello, algunos autores, recurriendo a la idea de la “humani-zación del contrato” y haciendo una interpretación sistemática de la re-gulación constitucional del contrato ley y el orden público como límite de la autonomía contractual, en su momento afi rmaron que siempre la li-bertad contractual debería ceder frente a las normas de orden público(162). Al respecto, si bien considero válidas las objeciones hechas por la doc-trina nacional a esta visión absolutista de la santidad de los contratos(163), considero que es preciso recurrir al análisis comparativo e histórico para desentrañar la verdadera dimensión de la dicotomía entre interés social y autonomía contractual, en una realidad tan compleja y cambiante como la actual, sobre todo si recientemente se ha vuelto a señalar que bajo la pro-tección del artículo 62 de la Constitución “el único límite impuesto a la autonomía privada es que el pacto se concluya en el marco de las normas vigentes al momento de su celebración”(164).

En efecto, ahora me interesa analizar el discurso teórico que acompa-ña y legitima el artículo 62 de la Constitución, aquel que dice que de esta manera se protege la inversión privada, la seguridad jurídica y la efi cien-cia, y se logra a través de ella el desarrollo y el crecimiento económico.

1. Importación del modelo norteamericano del sanctity of contract en el artículo 62 de la Constitución

No hay muchas constituciones que regulen específi camente la santi-dad de los contratos, incluso, como hemos visto, muy pocas la tutelan directamente. Sin embargo, no fue difícil encontrar el antecedente nor-mativo del artículo 62 de la Constitución. La Constitución de 1993 se

(162) CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Autonomía privada, contrato y Constitución”. En: Derecho Civil Pa-trimonial, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1997. En esa línea: GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter “Economía de mercado y contratación”. En: Contrato & Mercado. Gaceta Jurídica, primera edición, Lima, 2000.

(163) No se puede disentir de lo expresado por Cárdenas Quirós: “Afi rmar que la frase ‘no pueden expedirse leyes ni disposiciones de cualquier clase que modifi quen los términos contractuales’, abarca inclusive a las normas de orden público, importará atribuir en el fondo a los contratos en general, el carácter de contrato ley, no obstante no contarse con la participación directa del Estado, por intermedio de alguna de sus entidades para brindar las correspondientes garantías y seguridades. En estos términos, ¿qué justifi cación (...) tendría el reconocimiento constitucional de los contratos ley de manera concreta si no constituyen una fi gura excepcional? (CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Autonomía privada, contrato y Constitución”. En: Derecho Civil Patrimonial. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1997, p. 81).

(164) AVENDAÑO VALDEZ, Jorge, “La libertad de empresa y la libertad contractual en la Constitución Política peruana”. En: Advocatus, N° 16, Lima, 2007, p. 178.


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enmarca en un momento de hegemonía jurídica (y obviamente, no solo jurídica) norteamericano(165), en el cual se habla del “fi n de la historia” y de la extensión del rule of law por todo el mundo, sobre todo en los países en “vías de desarrollo”. En ese momento se habla del mercado glo-bal y de su inserción como único camino para el desarrollo, así como la importación incesante e innumerable del análisis económico del derecho, sobre todo de matriz posneriana.

No era en la Constitución española, alemana, francesa o italiana donde podría encontrarse el referente directo de este dispositivo, era evi-dentemente en el ordenamiento constitucional norteamericano, el cual es-tablece que “No State shall enter into … law impairing the Obligation of Contracts” (“Ningún Estado establecerá leyes que perjudiquen las obli-gaciones contractuales”) [Constitución de los Estados Unidos, art. I, Sec-ción 10].

Así, lo que hizo el legislador es importar el modelo normativo de la santidad de los contratos e importar el discurso teórico liberal que estaba tras de él y que lo legitimaba. Este procedimiento de importación se hace en un contexto en el cual los institutos jurídicos volvían a su abstracción originaria como mecanismos democráticos de acumulación de la riqueza, las críticas a la unilateralidad del discurso hegemónico eran a priori in-fundadas o simplemente ignoradas.

Sin embargo, los discursos legitimadores ignoran por comodidad la evolución del freedom of contract en el propio sistema norteamericano.

2. La experiencia jurídica norteamericana: deconstruyendo los falsos discursos

La autonomía contractual se encuentra siempre en constante pugna con las normas de protección, pues estas implicarían la injerencia en la esfera de libertad de los privados. En otro lugar ya señalé cómo la fuerza de la autonomía contractual de algunos grupos constituían nuevos límites (particulares) para la autonomía contractual de los adherentes y cómo esta

(165) Al respecto es imprescindible: MATTEI, Ugo. “A theory of Imperial Law: A Study on U.S. Hegemony and the Latin Resistance”. En: Global Jurist Frontiers, volume 3, issue 2, 2003, p. 60 [Disponible en: <http//works.bepress.com/ugo_mattei/1>].


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bifurcación de la teoría clásica de los límites de la autonomía contractual afectaba los cimientos del Derecho Privado(166).

En contra de esta tesis, se suele afi rmar lo inicuo de establecer nor-mas de protección, a modo de ejemplo: “Este tipo de consideraciones so-breproteccionistas desalienta la inversión, entorpece el proceso de con-tratación y, fi nalmente, perjudica al “deudor” o al “consumidor” que se pretende proteger, precisamente porque reduce opciones de consumo y, consecuentemente, encarece los productos y servicios que se ofrecen en el mercado”(167).

Este es el chantaje de la teoría económica liberal: la autonomía con-tractual no puede ser afectada, pues aparte de que ella por sí misma es efi -ciente, su intervención importará el aumento de costos que el proveedor deberá transferir a la sociedad. Si no se sigue esta receta de liberalización entonces seremos atávicos, iconoclastas, en fi n, subdesarrollados.

El artículo 62 de la Constitución sería un claro ejemplo de esta ten-dencia y el artículo 1355 que permite intervenir en el contrato sustentán-dose en el interés social (casi siempre, normas de protección) sería un claro ejemplo de lo que no se debería hacer. Es preciso analizar entonces cómo se ha desarrollado esta dicotomía en el país del que se ha importado el discurso (hegemónico) de la efi ciencia. Así, se verá que la evolución del sanctity of contract en el propio ordenamiento norteamericano no fue siempre tan epifánica y la idolatría tampoco fue inexorable.

El formante doctrinal norteamericano no ha sido siempre pasivo fren-te a la hegemonía del freedom of contract. Por ejemplo, James Gordley afi rmó que el derecho de los contratos no se basa en el principio de free-dom of contract, sino en el principio de equidad del intercambio(168). Para Gordley el grado de vínculo contractual depende del justo precio que sería aquel establecido en un mercado perfecto, de esta manera doctri-nas como la unconscionability en el Derecho angloamericano, la lesión

(166) MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Los límites de la autonomía contractual en el capitalismo del mer-cado global”, Ob. cit., p. 200 y ss.

(167) PATRÓN SALINAS, Carlos. “¿Mentiras verdaderas? Refl exiones en torno a la regulación del Derecho contractual”. En: ¿Por qué hay que modifi car el Código Civil? Fondo Editorial de la Universidad Pe-ruana de Ciencias Aplicadas, Perú, 2001, p. 145.

(168) GORDLEY, J. “Equality in Exchange” o en: California Law Review N° 69, 1981, p. 1587. Citado por: GOLECKI, Mariusz Jerzy, “Synallagma and freedom of contract ...”, ob. cit, p. 4.


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en Francia o el Wucher en Alemania refl ejarían el principio de equidad del intercambio(169). En ese sentido, se afi rma que el principio de freedom of contract debería estar limitado a aquellos contratos que son hechos en un mercado perfecto(170).

La regla general, por supuesto, fue que los Estados debían respetar los términos contractuales, de acuerdo con el artículo I, sección 10 de la Constitución de los Estados Unidos. Si bien dicha cláusula fue el funda-mento de un derecho fundamental a la libertad de contratación, no ha sido siempre respetada al pie de la letra.

En un comienzo el freedom of contract fue reconocido como un dere-cho constitucional que no tenía excepciones, invalidando incluso la regula-ción estatal que lo afectaba (Allgeyer v. Louisiana, 165 U.S. 578 - 1897), lle-gando a invalidarse incluso la Ley de la hora máxima de trabajo de panaderos de New York en el caso Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905)(171).

Sin embargo, con la llegada de las innovaciones normativas producto del New Deal, la Corte Suprema norteamericana restringió la fi nalidad de la cláusula y hoy es raramente invocada para limitar a los Estados en la interferencia en los contratos(172).

En efecto, por el año 1917 la doctrina de la libertad de contratar pa-rece virtualmente moribunda(173). Debido a la instalación del Estado de Bienestar, la doctrina norteamericana habla de “muerte” del contrato(174), y en Inglaterra se escuchan las voces que hablan de “caída” o “decline” de la autonomía contractual(175). En ambos casos, si bien con nostalgia por

(169) Ídem.(170) EISENBERG, M. A. “The Bargain Principle and Its Limits”. En: Harvard Law Review, N° 95, 1982, pp.

741-801. Citado por: GOLECKI, Mariusz Jerzy, “Synallagma and freedom of contract ...”, ob. cit, p. 5.(171) BERNSTEIN, David E. “Freedom of Contract”. En: George Mason Law & Economics Research Pa-

per N°. 08-51, August 19, 2008, p. 4 (del documento en pdf), disponible en SSRN: <http://ssrn.com/abstract=1239749>.

(172) Ibíd., p. 2. (173) Ibíd., p. 5.(174) GILMORE, Grant. The Death of Contract, Ohio State University Press, Columbus Ohio, 1974. Quien

señala que “Durante los últimos cuarenta años nosotros hemos visto el desmatalamiento efectivo del sistema formal de la teoría clásica del contrato” (p. 65).

(175) “Después de la era del freedom of contract (quizás mejor posicionada en la centuria 1770 y 1870) no es difícil identifi car el periodo de 1870 a 1980 como un periodo de gradual declino de la creencia en el freedom of contract (ATIYAH, P.S. An introduction to The law of contract, fourth edition, Clarendon Press - Oxford, 1989, p. 17).


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el mito que nunca existió(176), se afi rma la reducción del freedom of con-tract. Más en general se afi rma que en algunas jurisdicciones del Com-mon Law el impacto de la infl uencia de la regulación social en el razo-namiento del Derecho Privado fue tan fuerte que puede afi rmarse que el Derecho Privado colapsó en el análisis de la política legal(177).

La Corte Norteamericana mantuvo así, en perjuicio de la santidad de los contratos, las nuevas reformas laborales referidas a las horas máximas y al derecho de compensación.

Ello se acentuó cuando el presidente Herbert Hoover designó a tres escépticos de la libertad de contratar en la Corte: Charles E. Hughes, Owen Roberts y Benjamin N. Cardozo. Para el año de 1934 ya se había consolidado la doctrina de la “afectación al interés público”, al punto que cualquier regulación de precios podría ser constitucional(178). Así, “cuando los Demócratas ganaron el control de la Corte Suprema durante el New Deal, los miembros de esta institución que apoyaban el realismo jurídico desarrollaron un nuevo cuerpo de doctrina de Derecho Constitucional que glorifi ca el Poder Legislativo (…) La crítica realista del proceso de adju-dicación por parte de los jueces –esto es, el hecho de que muy frecuente-mente este involucra opciones de política pública, lo que equivale a jui-cios de valor que son ideológicamente controvertidos– fue un elemento importante en la justifi cación de este giro”(179).

Sin embargo, el presidente Franklin D. Roosevelt cambia el centro de gravedad de la corte con una serie de nombramientos, y esta a con-tinuación declara que aquella legislación económica que supuestamente violaba la libertad de contratar estaba sujeta solo a un mínimo escrutinio constitucional, para asegurar que el cambio de legislación tenía una base racional(180). No obstante, bajo estas concepciones, la Corte mantuvo una

(176) Se afi rma del libro de Atiyah que es un problema “(...) encontrar esta nostalgia en un investigador que, en sus momentos más críticos, sabe que la supuesta libertad del pasado fue falsa, tanto en teoría como en la práctica social” (MENSCH, Betty. Ob. cit., p. 768).

(177) COLLINS, Hugh. Ob. cit., p. 9. No obstante, para el autor citado el razonamiento legal del Derecho Privado no colapsó, sino que se convirtió en un cuerpo normativo híbrido, a pesar de la adición de ex-plícitas y determinadas referencias a consideraciones políticas, el compromiso por preservar un cuerpo coherente de principios se mantuvo presente; así, las decisiones debían justifi carse refi riéndose a ambos criterios: principios legales y política social (p. 11).

(178) BERNSTEIN, David E. Ob. cit., p. 7.(179) KENNEDY, Duncan. Ob. cit., p. 70.(180) BERNSTEIN, David E. Ob. cit., p. 8.


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serie de medidas que podrían claramente haber sido inconstituciona-les bajo el régimen anterior, tales como la National Labor Relations Act (United States v. Darby, 312 U.S. 100 [1941]).

La tendencia jurisprudencial norteamericana ha ido variando de acuerdo con el devenir de los acontecimientos políticos y económicos; no obstante, nunca se ha vuelto a la protección absoluta de la cláusula de santidad de los contratos. Por ejemplo, en Ferguson v. Skrupa, 372 U.S. 726 (1963), la Corte por unanimidad señaló que la 14a. Enmienda no pro-vee una protección completa a la libertad de contratar(181). En la actualidad se señala que si bien algunos Estados no se alejaron mucho del polémico caso Lochner tal como la Corte Suprema lo hizo, y aún invalidan oca-sionalmente regulaciones económicas que restringen libertades económi-cas, en general, sin embargo, el freedom of contract está casi enteramente desprotegido bajo el moderno Derecho Constitucional(182).

En Francia también se ha visto una limitación a la libertad contrac-tual mediante la intervención legal en el contrato. Se afi rma que hay leyes que han autorizado la revisión de contratos en curso de ejecución o inclu-sive han aceptado el desistimiento unilateral por iniciativa de una de las partes(183). A veces se trata de leyes coyunturales y otras veces de disposi-ciones legales no excepcionales cuya aplicación no es provisional. Así, la ley del 31 de diciembre de 1989, relativa a la prevención y a la regulación de las difi cultades derivadas del sobreendeudamiento de los particulares y de las familias abrió, en algunas de sus disposiciones, una brecha consi-derable al principio de la fuerza obligatoria del contrato(184). Por ejemplo, un establecimiento de crédito no puede invocar su derecho al pago por un fi ador, persona física, si el compromiso de este era manifi estamente desproporcionado con el estado de su patrimonio en el momento en que se comprometió a garantizar la deuda de otro.

Por otro lado, es importante hacer notar que durante los años 1920 y 1930 la Corte Suprema argentina transplantó la doctrina de la emergen-cia económica de la Corte Suprema norteamericana, fundándose en una

(181) Ibíd., p. 9.(182) Ídem.(183) LARROUMET, Christian. Teoría General del Contrato. Traducción de Jorge Guerrero R., volumen I,

editorial Temsi S.A., Bogotá, 1993, p. 114.(184) Ibíd., p. 115.


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interpretación de la Constitución argentina(185). Analizando las mutaciones de las doctrinas constitucionales transplantadas, Spector señala que estas pueden jugar también una útil función persuasiva, dado que al parecer el razonamiento de la Corte argentina es el siguiente: si la Corte Supre-ma norteamericana acepta modifi caciones compulsorias de los contratos cuando el país está bajo angustias macroeconómicas, ¿por qué la Corte Suprema argentina no podría aceptar la expropiación de activos fi nancie-ros bajo similares condiciones? O, si los Estados Unidos (un país capita-lista avanzado) acepta limitaciones a estas instituciones, ¿por qué Argen-tina no hace lo mismo? Para aplicar los precedentes norteamericanos que justifi can la expropiación, la Corte argentina parece decir “Nosotros no podemos ser más papistas que el Papa”(186).

Es importante tener en cuenta estos estudios, sobre todo en razón a los recientes sucesos que han golpeado el mercado global. No obstante, mi intención por ahora es bastante modesta, por lo que me limitaré a pre-sentar cómo en nuestro sistema jurídico, frente a determinadas situacio-nes, se hizo necesario también tratar excepcionalmente al artículo 62 de la Constitución.

En efecto, podría pensarse que solo en circunstancias históricas ex-cepcionales y raras tendría cabida una excepción a la santidad de los contratos. En verdad ello no es así, esta se verá afectada siempre que se reconozcan nuevos derechos a los grupos vulnerables, como derechos la-borales o derechos de los consumidores, y para ello no es necesario (o por lo menos siempre no lo es) que se presenten cambios históricos bruscos.

En efecto, puede observarse el caso del vigilante que realiza activida-des bajo un contrato de prestación de servicios pero que en el fondo está bajo una relación laboral, y se entera que por ley se aumenta el sueldo básico. Este vigilante al ser despedido presenta su demanda de pago de benefi cios sociales teniendo en cuenta para liquidar estos el monto equi-valente al sueldo básico; frente a ello el empleador responde señalando

(185) SPECTOR, Horacio. “Constitutional transplants and the mutation effect”. En: Chicago-Kent Law Re-view, vol 83, N°1, 2008, p. 135.

(186) Ibíd, p. 144. Sin embargo, el citado es crítico de este transplante desde que omite hacer referencia a la frecuencia de su aplicación, y ello porque probablemente hacer explícito la frecuencia de su aplicación afectaría la fuerza persuasiva del precedente prestado. Aun así, hay una gran diferencia entre aplicar una regla de expropiación una vez cada cien años y una vez cada diez años (p. 145).


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que el contrato es expresión de la autonomía privada y, por lo tanto, de acuerdo con el artículo 62 de la Constitución no puede ser modifi cado.

Al respecto la Corte Suprema señaló:

“(...) Que, el hecho de no haberse pactado expresamente en el con-trato de locación de servicios de vigilancia correspondiente al año de 1997 un reajuste en el precio fi jado, ello no obsta a la aplicación de los decretos de urgencia citados en el considerando precedente, ya que estos tienen como sustento normas de carácter imperativo.

(...) si bien el artículo 62 de la Constitución, establece la libertad de contratar, ello no puede oponerse al derecho de toda persona a la igualdad ante la Ley, esto es que todo trabajador tiene derecho a la remuneración equitativa y justa, como lo señalan los artículos 2 inciso 2 y 24 de la Constitución Política del Perú, respectivamente, máxime si el artículo 2 en su inciso decimocuarto del mismo Cuerpo Constitucional establece el derecho que tiene toda persona a contra-tar con fi nes lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público” (Cas. N° 984-2000-Cajamarca).

Lo que dice este fallo es que una nueva norma cuando es de orden público puede modifi car el contenido del contrato, es decir, las reglas dis-puestas por la autonomía contractual. En este caso, al celebrarse el con-trato de trabajo estaba en vigencia un sueldo mínimo determinado, sin embargo, posteriormente dicho sueldo mínimo se incrementa afectando de esta manera el programa contractual de manera excepcional.

No podría señalarse que este caso no constituye una excepción al ar-tículo 62 de la Constitución y, por lo tanto, una excepción a la santidad de la autonomía contractual, argumentando que los contratos laborales no se enmarcan en este supuesto. Más allá de que el artículo 62 regule al con-trato en general (dentro del que se debe entenderse también al contrato de trabajo), en realidad mediante este supuesto se presenta en la jurispru-dencia una verdadera excepción al régimen general, pues el sueldo básico sería el elemento que puede modifi carse justamente por constituir un inte-rés general, o más precisamente porque su falta de tutela constituiría una afectación a los valores constitucionales, en especial a un derecho funda-mental (justamente, de gozar por lo menos del sueldo mínimo vital).


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Pero si hay dudas también podemos recurrir al caso de los contratos de consumo. En el Perú, luego de la expedición de la Ley de protección al consumidor de los servicios fi nancieros muchas empresas del sistema fueron denunciadas por infracción a la nueva normativa, defendiéndose muchas de ellas afi rmando que de acuerdo con el artículo 62 de la Cons-titución, los contratos que ya habían establecidos cláusulas abusivas no podrían modifi carse ni ser afectados por la nueva normativa que las prohibía.

Frente a ello, hubo voces que con toda razón afi rmaron que el artícu-lo 62 de la Constitución tenía necesarias limitaciones que se sustentaban en las normas de carácter imperativas y de orden público.

Como se observa, no obstante el discurso ofi cial que siempre ha pre-tendido la deidad de la libertad contractual como derecho fundamental, la jurisprudencia nacional (al igual que en el país de origen del transplante normativo) ha necesitado limitar los alcances de esta normativa. Así, ma-terias de innegable relevancia constitucional como la defensa del traba-jador o el consumidor ha dado lugar a la intervención normativa en los programas contractuales ya establecidos y ello por la sencilla razón de que estas evocarían el “interés social” al que debería someterse las reglas particulares.

No obstante, el problema de la determinación de este interés social es quizá el punto más complicado en el análisis de estas cuestiones.

VI. El parámetro del “interés social” como cláusula general de intervención legal

Por lo expuesto hasta aquí considero que mediante una ley puede mo-difi carse una relación jurídica contractual establecida, siempre que esta se fundamente en el “interés social” (resumiré en este nomen los intereses “públicos” y “éticos”). Sin embargo, se afi rma que este “interés social” es bastante gaseoso, voluble y manipulable al ser una cláusula normati-va general, razón por lo que podría ser utilizada por el legislador para coadyuvar a establecer programas autoritarios. En efecto, las cláusulas generales, justamente por su amplitud, pueden ser utilizadas de manera altamente discrecional. Por ejemplo, sobre la base del modelo nacional-socialista se propugnó una amplia utilización de cláusulas generales con


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la fi nalidad de transferir al interior del sistema del Derecho Civil princi-pios políticos metalegales, elaborados por los representantes del régimen fascista(187). En ese sentido, el interés general ha sido causa de notables atentados contra la libertad contractual(188).

No hay duda que los términos “interés social”, “interés general”, “in-terés público”, “interés ético”, etc., son ambiguos y peligrosos, no hay duda que en nombre del interés social se han realizado muchas injusticias, por ello el análisis de sus límites debe ser muy cuidadoso. En ese sentido, se afi rma que la tendencia de dirigir las instituciones civiles a fi nes sociales debe “considerarse con extrema cautela, dado que la frecuente generalidad de estos fi nes (...) amenaza paralizar la actividad del particular”(189).

A continuación trataré de analizar la difícil relación entre el Derecho Constitucional y las cláusulas normativas generales.

1. El problema de las cláusulas generales como envases del Derecho Constitucional

Las cláusulas normativas generales son enunciados abiertos que son reconstruidos por el intérprete para resolver cuestiones concretas. Así, la buena fe, el abuso del derecho, las buenas costumbres, el orden público y el interés social son las cláusulas generales normativas más conocidas.

Este proceso de reconstrucción corresponde de ordinario al juez, pero no solamente, el abogado cuando alega el abuso del derecho que sufre su cliente, el profesor cuando explica en qué consiste las buenas costumbres, el legislador cuando establece una ley de “interés social” con efectos es-peciales sobre la libertad contractual, debe reconstruir la realidad para es-tablecer el contenido de estos enunciados generales.

La teoría de los efectos indirectos de los derechos fundamentales, jus-tamente, plantea utilizar estas cláusulas generales como soporte de los va-lores y principios constitucionales, con la fi nalidad de limitar la actividad privada. Por el contrario, la teoría de la efi cacia directa de los derechos

(187) GUARNERI, Atilio. “Meritevolezza dell’interesse e utilità sociale del contratto”. En: Rivista di Diritto Civile, anno XL, Padova, 1994, p. 799.

(188) LARROUMET, Christian. Ob. cit., p. 103.(189) FERRI, Giovanni Battista. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico. Ob. cit., p. 173.


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fundamentales considera que no es necesario recurrir a las cláusulas ge-nerales y plantea encontrar directamente en la relación contractual los de-rechos fundamentales que se encuentran en confl icto para realizar el ba-lancing atendiendo a las directrices constitucionales.

Si bien es importante diferenciar en uno u otro caso la incidencia y los límites del orden privado y el orden público (por lo que considero más adecuada la teoría de la efi cacia indirecta de los derechos fundamentales), no puede negarse que en ambos casos, con la misma intensidad, el intérpre-te tendrá que reconstruir el confl icto a través de su propia convicción política.

Y es que ya sea mediante el balancing entre dos derechos fundamen-tales, o ya sea mediante el análisis de la dicotomía entre principios y de-rechos fundamentales expresados en las cláusulas generales versus regu-lación privada, el proceso de elección de los valores privilegiados estará acompañado de una determinada ideología. La presión del contexto histó-rico, la formación personal, la presión de los grupos, todo ello infl uye sin duda en la reconstrucción de las cláusulas generales.

Ahora bien, el problema de las cláusulas generales se hace insos-layable sobre todo cuando tenemos una disposición expresa referida al “interés social”. La cuestión es bajo qué circunstancias una ley tiene la bandera del interés social que la legitime para intervenir en una relación jurídica privada, modifi cándola, alterándola o desfi gurándola.

Y es que, es preciso recordar, nuestro sistema jurídico constitucional se funda en la dignidad de la persona, la que está por encima incluso de la sociedad y del Estado (art. 1 de la Constitución Política), no al revés, es decir, la sociedad (lo social) no puede estar por encima de la persona. Esta es la clave liberal para entender nuestro ordenamiento y por el cual no podría someterse (formalmente) a estructuras normativas socialistas reales o fascistas (en ambos casos, la sociedad en teoría estaría por enci-ma de los derechos individuales).

2. Lo impropio de recurrir a la “cláusula general de solidaridad” y la pertinencia de recurrir a los principios de dignidad de la persona y economía social de mercado

Por ello, resulta desacertado recurrir a una inexistente cláusula general de “solidaridad” en nuestro ordenamiento constitucional. La solidaridad


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como valor es plausible, pero sumergirnos en los debates suscitados en Italia a partir de su reconocimiento constitucional es peligroso. Por ejem-plo, en Italia se hace imperativo deslindar el solidarismo del régimen fascista: “La diferencia entre la remota concepción fascista y la actual concepción constitucionalista del negocio es que, según la primera los in-tereses sociales estarían identifi cados con los intereses corporativos y de la producción nacional; según la otra, por el contrario, los intereses a per-seguir serían aquellos solidaristas y de utilidad social”(190).

En Italia se ha señalado que la imposición de un deber de solidari-dad social puede suponer, alternativamente: 1) vínculo a la persecución de intereses diversos de aquellos que los contratantes que confl uyen en la composición negocial; y, 2) vínculo recíproco a la salvaguarda del interés de la contraparte, también este entendido como expresión de socialidad, pero en el microcosmo de la relación singular(191).

No obstante, en ambos casos por sí mismos considerados, el precepto de solidaridad es inexpresivo de un parámetro del cual se pueda deducir la medida del sacrifi cio del interés propio que cualquier contratante, en la composición negocial, deba aceptar para la salvaguardia del interés extra-ño a los contratantes o de aquel de su contraparte(192). Pese a ello, podría comprenderse como fi nalidad social superior a aquella de los contratan-tes, a la disciplina de relaciones y actividades económicas que traduzcan el valor de solidaridad en defi nidas reglas predeterminadas e impuestas en modo imperativo a los privados, según directivas específi cas y articu-ladas en consideración a sectores de actividad, categorías de contratos y contratantes, tipologías de operaciones y de contenidos pactados(193).

Para Somma, ese sentido sería el más idóneo para entender la soli-daridad social, apoyándose en el artículo 41 párrafo 3 de la Constitución italiana que reserva a la ley ordinaria la determinación de los programas y controles de la actividad económica y, en general, las limitaciones de la

(190) MAJELLO, Ugo. “I problemi di legitimità e di disciplina dei negozi atipici”. En: Rivista di Diritto Civile, Anno XXXIII, N° 5, Settembre - Ottobre, Padova, 1987, p. 495.

(191) SOMMA, Alessandro. “La buona fede ausiliaria del programma contrattuale”. En: Buona Fede e Gius-tizia Contrattuale. Modelli cooperativi e modelli confl ittuali a confronto, G. Giappichelli Editore, 2005, p. 52. Disponible también en: Cardozo Law Bulletin <http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2007/somma.pdf>.

(192) Ídem. (193) Ídem.


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autonomía privada, dejando a las elecciones legislativas la defi nición de los equilibrios normativos ente autonomía y socialización(194).

De esta manera, la tutela del contratante singular encuentra funda-mento en la correspondencia de su interés a una categoría de intereses que ameritan protección social. Así, puede encontrarse la traducción de la solidaridad en la relación contractual: la solidaridad social deviene en so-lidaridad contractual, y se concretiza y se especifi ca en obligaciones con-cretas, relativas al funcionamiento del contrato(195).

Como puede intuirse, el razonamiento en sede nacional debe ser un tanto diverso. Al no contar con una cláusula general de solidaridad, lo que debe hacerse es extender la cláusula de dignidad de la persona conjun-tamente con aquellas de la República social y democrática (art. 43 de la Constitución) y de la economía social de mercado (art. 58 de la Constitu-ción). De esta manera, podría encontrarse un equilibrio entre el individuo particularmente considerado (y su libertad contractual) y los “intereses sociales”. En efecto, solo entendiendo que la dignidad de la persona tam-bién puede referirse a la dignidad de los grupos vulnerables, sustentando ello en nuestra economía social de mercado y nuestra república social y democrática una ley que desarrolle los principios prescritos en la Cons-titución estableciendo (ahora sí) deberes de solidaridad, podría afectarse los términos contractuales ya establecidos.

Y los principios a desarrollar serían, por ejemplo, la cláusulas de pro-tección a los consumidores (art. 65 de la Constitución), de protección al trabajador (art. 23 de la Constitución), de protección del medio ambien-te (art. 67 de la Constitución), de la familia (art. 4 de la Constitución), y demás valores constitucionales que necesariamente deben legitimar una intervención de esta naturaleza, de lo contrario la intervención sería ilegítima.

Así, por ejemplo, en el caso de la protección al consumidor, puede verse un ejemplo palpable. La novísima ley complementaria al sistema de protección al consumidor (Decreto Legislativo N° 1045, del 26 de junio

(194) Ibíd., p. 53.(195) No obstante se afi rma que la referencia a la solidaridad social nada agrega a la buena fe y en ningún

modo modifi ca sus criterios de actuación. Ibíd., p. 55).


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del 2008(196)), señala que se consideran como cláusulas no puestas aquellas que establecen el derecho al predisponerte de un injustifi cado ius variandi (art. 18 d) i). La pregunta entonces es la siguiente: si un consumidor suscribió un contrato a plazo con una empresa en el cual se había establecido una cláu-sula con estas características, ¿la expedición de la nueva ley puede afectar el contenido de este contrato (haciendo esa cláusula inaplicable) o esa cláu-sula se mantiene incólume por el respeto a la libertad contractual? Si en-tendemos que la intervención legal de esta norma se sustenta en un valor constitucional (la protección a los consumidores) dentro de una economía social de mercado, entonces considero que dicha ley se encuentra legi-timada para intervenir en las relaciones contractuales establecidas. Igual sucedería en el caso laboral, medio ambiente o en todas aquellas materias que tienen especial protección constitucional.

De esta manera, el “interés social, público o ético” se alimenta (sobre todo) de los derechos sociales que poco a poco se van desarrollando a través de leyes que se expiden en el tiempo(197). No debe olvidarse que la protección constitucional no es un obsequio del político ni una cuestión dejada al azar o una exigencia de la naturaleza existencial del ser huma-no; la protección del Estado se debe a las luchas de los grupos que han logrado legitimarse a través de los años.

Por ello, aunque mediante esta interpretación se establezcan parámetros más objetivos que el mero “interés social”, el problema ideológico no desapa-rece; y no desaparece porque siempre se encontrarán en pugna intereses con-trapuestos: el del que desea efectivizar su protección y el que desea legitimar su poder. En esta dialéctica es donde entra a tallar la visión ideológica del intérprete, su solidarismo o su individualismo. Esta cuestión dialéctica es el fundamento de la autonomía contractual desmitifi cada.

En ese sentido, el alcance de “interés social” o “utilidad social” debe leerse a la luz de los parámetros de la autonomía privada y teniendo en cuenta que ella también constituye una expresión de libertad: “Entre autonomía privada y utilidad social existe sin embargo una tal diversi-dad de planos que una no puede entenderse instrumental de la otra. Si la

(196) He tenido oportunidad de desarrollar la incidencia de esta normativa en los remedios contractuales de los contratos de consumo: MERINO ACUÑA, Roger. Contratos de consumo e idoneidad de los produc-tos y servicios en la jurisprudencia del Indecopi, Gaceta Jurídica, julio, 2008.

(197) Por ello el bien común, útil, social, etc. son tachados de fórmulas vacías y absolutamente privadas de contenido normativo cuando son utilizadas para tutelar los intereses ya realizados y no para promover la protección de los intereses de la emancipación (BARCELLONA, Pietro. Ob. cit., p. 32).


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autonomía privada es instrumento de intereses privados, no es pensable que ella sea necesariamente, en línea de principio (…) instrumento de in-tereses sociales. Los intereses privados pueden también no coincidir con los intereses sociales: en tal caso, si la cuestión se resuelve en un confl ic-to extendido y continuo, capaz de perturbar el orden social, el valor de la utilidad social legitima la intervención del Estado para limitar normati-vamente la autonomía de los particulares, pero no impone directamente a los privados la renuncia a la realización negocial de sus intereses”(198).

Así, considero que una norma podrá modifi car el alcance de un con-trato válidamente establecido solo si comprueba que ese contrato, en el fondo, contradice el orden constitucional, la economía social de mercado o los derechos fundamentales, aunque estos sean innominados. Ya ha sido afi rmado que “La autonomía privada siempre debe replegarse cuando la estructura de intereses, construida por libre decisión de las partes, sea desairada por la Constitución”(199). Solo así se podría limitar ese contrato. El interés social para que sea objetivo debe ser relacionado con el interés del respeto al sistema constitucional y no con otra cosa.

De esta manera, la Constitución podría asegurar un equilibrio entre el poder público (expresado en normas que afectan la libertad contractual de los fuertes) y el poder privado (expresado en reglas particulares que afec-tan la libertad contractual de los débiles): “En ambas direcciones impide la Constitución que el péndulo oscile en demasía; produce así una cierta concordancia objetiva entre el orden del Estado Social de Derecho y el contenido del ordenamiento jurídico privado”(200).

3. Delimitando el interés social: limitación a las regulaciones que en el fondo afecten derechos o principios fundamenta-les. El problema de la validez y el problema de la interpre-tación lata

Por lo expuesto, considero que el Derecho Constitucional, más espe-cífi camente los derechos fundamentales y los valores y principios cons-titucionales, son los que establecen el contenido a la cláusula general de

(198) MAJELLO, Ugo. Ob. cit., p. 496.(199) GRONDONA, Mauro. “La común intención de las partes y el principio de buena fe en la interpretación

del contrato: un panorama de la autonomía privada”. En: Estudios sobre el contrato en general. Traduc-ción de Leysser León Hilario, ARA Editores, Lima, 2003, p. 704.

(200) HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 85.


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interés social. Sin embargo, esto trae dos problemas importantes: la su-perposición de un remedio vía modifi cación legislativa cuando existe ya el remedio de la invalidez; y el problema de la interpretación lata.

En lo que respecta al primer punto, la cuestión se presentaría de esta manera: si la cláusula general de interés social agrupa dentro de sí los valores y principios constitucionales que legitiman una intervención legal sobre un contrato que en el fondo contraviene esos valores, ¿acaso la nu-lidad del contrato no era un mecanismo más que sufi ciente para tal fi n?

En efecto, la legitimación para intervenir en el ámbito privado se fundaría en que en el fondo el acto de autonomía privado contraviene la Constitución, y ello, qué duda cabe, importa un supuesto de nulidad por medio de otra cláusula normativa general: el orden público.

Así, por ejemplo, si un consumidor suscribe un contrato por adhesión en el cual se establece una cláusula que permite variar injustifi cadamen-te el contrato al predisponente, podría recurrir al orden público (aunque también a la buena fe y a las buenas costumbres) para pretender la decla-ración de nulidad de dicha cláusula.

La cuestión es que la expedición de la ley que modifi ca el contrato es para todos y parte, por lo menos así debe ser, de una legitimidad social de protección. De esta manera, es mucho menos adecuado esperar que cada miembro del grupo vulnerable (que es informe en tiempo y lugar) presen-te su demanda de nulidad a que mediante una ley se establezca de mane-ra clara qué disposiciones afectan estos derechos que tienen protección constitucional y, por lo tanto, necesitan ser modifi cadas. Así, las cosas la existencia de la ley no niega la posibilidad de declarar la nulidad de estos contratos ni viceversa.

Pero este supuesto no se presenta en todos los casos. Habrá situacio-nes en donde el contrato no vulnerará directa o indirectamente la Consti-tución, sino que se enfrentará a normas que desarrollen algunos preceptos constitucionales, por ejemplo, cuando una norma establezca nuevos be-nefi cios laborales (como el sueldo mínimo vital). Aquí no podría hablarse en estricto de nulidad, y más bien, la intervención legal es el único meca-nismo para garantizar la igualdad en el ordenamiento privado, es decir, antes de la intervención legal la nulidad es inexistente; con un nuevo ré-gimen normativo, la intervención legal en las relaciones contractuales ya


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establecidas es necesaria para mantener el orden constitucional. Por ejem-plo, supongamos que en un país X es legítimo el contrato de esclavitud por el que una persona decide someterse de manera indefi nida a otra. Ade-más, en el ordenamiento jurídico de ese país hay una protección exacerbada de la libertad contractual. Posteriormente, debido a la lucha de la clase de esclavos, se expide una ley que señala que se encuentra prohibido el contrato de esclavitud. Antes de expedirse esa ley el contrato era válido, luego de ex-pedida los contratos futuros ya no serán válidos. La cuestión es ¿eso quiere decir que los contratos de esclavitud celebrados antes de la expedición de dicha ley deben mantener su vigencia? Algunos señalarán que sí, porque en ese ordenamiento se protege la libertad contractual; otros más bien se-ñalarán que no, porque mantener esa distinción importaría una vulnera-ción al principio de igualdad.

Entonces, la intervención normativa puede deberse a dos situaciones: la norma hace explícita una prohibición que ya existía, o la norma desa-rrolla preceptos constitucionales. En ambos casos la intervención norma-tiva sustentada en la Constitución (ante una situación necesaria) no impli-ca una contradicción con el remedio de la invalidez.

Más delicado es el problema de la interpretación lata. Aunque el le-gislador alegue el respeto a la Constitución para emitir la ley de protec-ción, y aunque el intérprete alegue la interpretación más razonada, razo-nable y respetuosa de los preceptos constitucionales, al fi nal el interés social siempre implicará, en mayor o menor medida, valoraciones ideo-lógicas que pueden amenazar con extenderse peligrosamente. Las valora-ciones ideológicas pueden imponer preceptos que en otro momento serían incontestablemente inconstitucionales, y que en el momento de su aplica-ción son una necesidad.

Asimismo, las valoraciones ideológicas podrían limitar sobre mane-ra la cláusula general de “interés social”. De esta manera, la convicción política es al fi nal la que condiciona la intervención o no intervención normativa.

Lo que quiero demostrar entonces (y esto en verdad no es un gran descubrimiento) es la relatividad de los fundamentos dogmáticos, abs-tractos y generales, ya sea de la santidad de los contratos o del interés so-cial como mecanismo de “bienestar general”. La santidad de los contra-tos solo quiere proteger bajo el ropaje del naturalismo o de la efi ciencia,


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los intereses de grupo que buscan legitimar su poder, el “interés social” bajo el ropaje de comunitarismo, busca legitimar los intereses de los gru-pos débiles que pugnan por el reconocimiento de nuevos derechos. Dos cosas puedo constatar frente a ello: el discurso que se elija depende de la convicción de cada uno; y, en la actualidad hay un discurso que lucha por legitimarse perennemente, no obstante los graves cambios sociales y económicos que están aconteciendo en el mundo, esto es, el quiebre del mercado fi nanciero global y la nueva recurrencia al Estado.

Ante ello, es preciso recordar que la autonomía contractual se desa-rrolla en un constante corsi e recorsi. Hace más de 50 años, a propósito de la legislación social que mitigaba la idea de omnipotencia del contrato, se afi rmó: “El grado de socialización alcanzado dentro del Derecho Privado puede con difi cultad ser juzgado como un golpe mortal al contrato; lo que ha ocurrido es un reforma de los abusos, no una destrucción del régimen. Como de ordinario acontece con toda reforma, sería aquella mucho más efectiva si se realizara con el máximo celo. Mas aunque sea de mucho alcance y sincera, la socialización tiende a hacerse vaga y confusa, en su administración. Tienen los administradores que vérselas con los abogados de las corporaciones, que dedican con frecuencia sus mejores energías a la tarea de hacer nula la legislación social. Donde quiera que la socializa-ción sea empujada hasta un punto en que realmente amenace con socavar la institución contractual, prodúcese la inevitable reacción, la cual puede llegar tan lejos como hasta desembocar en el fascismo. Allí donde el con-trato fracasa, el mercado reúne y se hace cargo de su propia fuerza econó-mica y procede a destrozar a sus hijos”(201).

VII. A modo de conclusión: el mercado de los derechos fundamentales

Entiendo que es importante una valoración crítica de las retóri-cas mostradas como perennes y universales. Ello debe hacerse sobre el discurso común de la autonomía contractual y, más en general, sobre el discurso de los derechos fundamentales. Los derechos fundamenta-les proyectan la imagen de ser instrumentos para la humanización y la

(201) SEAGLE, W. Ob. cit., pp. 160, 161.


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civilización (cuando no, para la efi ciencia y el desarrollo(202)), soslayándo-se por completo su contenido político y su propio contexto.

Ahora, cuando incluso se habla de derechos fundamentales sin Esta-do(203), no puede mantenerse una idea romántica o excesivamente dogmá-tica de los derechos. Los derechos solo se pueden comprender en su de-venir histórico, sus vicisitudes, sus triunfos, sus problemas y el poder que ostentan. En la actualidad los derechos fundamentales son utilizados para legitimar discursos ideológicos, así como para intercambiar favores polí-ticos y económicos: “Parece haberse creado una suerte de ‘human Rights market’ en el cual el precio del intercambio está siempre fi jado por Occi-dente. Te cedo un tot de derecho de tortura a cambio de un tot de garantía para la estabilidad política del área. Te cedo un tot de la llamada dispari-dad hombre-mujer, más un tot de injusticia y sumariedad de los procesos, a cambio de un tot de ‘oil benefi ts’. O bien: me compro un tot de derecho a la pena de muerte, y a la tortura de largas temporadas en los death row, y pago todo esto con el gravoso ejercicio de mi rol de leader de la civili-zación occidental”(204).

Asimismo, la relación entre capital y derechos humanos aparece tan amigable que ha sido propensa a críticas que cuestionan los esfuerzos de las instituciones fi nancieras internacionales tales como el Fondo Moneta-rio Internacional y el Banco Mundial para promover los derechos huma-nos y el rule of law(205). Ha sido alegado que tales esfuerzos son motiva-dos no por un interés último de libertad o buen gobierno, sino más bien por un deseo instrumental de adoptar condiciones sociales y políticas que agraden a los inversores(206).

Si los derechos fundamentales en general son utilizados ideológica-mente, la autonomía contractual no es una excepción.

(202) Se afi rma, para reforzar la idea de la globalización de los derechos humanos, que: “Los países que han mantenido los derechos humanos tienden a recibir más inversión extranjera de aquellos que no lo han recibido” (LAW, David S. “Globalization and the Future of Constitutional Rights”. En: Northwestern University Law Review, vol. 102, N° 3, 2008, p. 1315.

(203) TEUBNER, Gunther. Ob. cit., p. 77 y ss.(204) BUSSANI, Mauro. “Las diversidades y el Derecho”, traducción de Carlos Zamudio Espinal y Luis Cár-

denas Rodríguez. En: Revista Crítica de Derecho Privado, N° 1, publicación del Taller de Derecho Civil José León Barandiarán de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Grijley, Lima, 2007, p. 71.

(205) LAW, David S. Ob. cit., p. 1316.(206) Ibíd., p. 1317.


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Se incrementa la libertad contractual y se la equipara a todos los demás derechos para fundamentar un determinado sistema. Se sigue cre-yendo en la Constitución total, en la irradiación de los derechos funda-mentales en la sociedad toda, cuando es el poder (público o privado) que manipula los derechos fundamentales para legitimar potestades o reivin-dicar intereses de grupo que pueden ser justos o no.

Es claro, pues, que las nuevas categorías legales no resuelven los vie-jos problemas, los cuales se colocan profundamente en nuestras estructu-ras de pensamiento político y económico. Ellas solo se expresan de ma-nera diferente(207).

La autonomía contractual es el campo de batalla de los discursos que privilegian el poder privado frente a aquellos que promueven el poder pú-blico, descubrir los verdaderos infl ujos de cada uno es el primer paso para un adecuado análisis.

(207) MENSCH, Betty. Ob. cit., p. 770.

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Civilmente constitucional:algunas expresiones del

Tribunal Constitucionalen materia de

responsabilidad civil

Jorge Alberto Beltrán Pacheco(*)

I. Introducción

El presente ensayo se ha diseñado a propósito de algunas expresio-nes que el Tribunal Constitucional ha tenido para con las instituciones del Derecho Civil. Con mayor frecuencia observamos que el órgano de control constitucional concentrado por excelencia extiende su ámbito de actuación a áreas ajenas al Derecho Constitucional, sustentándose en la primacía de la Constitución y en las bases esenciales del Derecho conce-bidas en el pensamiento constitucional.

El Derecho Civil, no obstante su vocación privada y principalmen-te “patrimonial”, no es ajeno a la refl exión constitucional en tanto tiene su marco de actuación dentro de los límites previstos por el texto cons-titucional. Así, por ejemplo, las situaciones jurídicas subjetivas y obje-tivas que son la base de las relaciones jurídicas privadas se desenvuel-ven con especial atención en el respeto a los derechos de la personalidad,

(*) Profesor de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú, de la Universidad Nacional Mayor de San Mar-cos y de la Academia de la Magistratura. Consultor de la Onudd.


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generando así la tutela de los intereses esenciales de los sujetos (relativos a la vida, a la integridad física, al honor, entre otros) a partir de los “debe-res de protección”. Por ende, existe una coexistencia protectora: tutela de los intereses privados previstos en las normas jurídicas privadas (creadas en ejercicio de la autonomía privada) y la tutela de los intereses privados y públicos esenciales previstos en las normas jurídicas públicas.

A continuación, postularemos algunas ideas relativas a la realidad descrita en líneas precedentes y emitiremos algún comentario crítico so-bre la pertinencia o no de realizar tal labor refl exiva en el contenido de las decisiones del Tribunal Constitucional.

II. A propósito de la responsabilidad civil

Hemos encontrado un número interesante de pronunciamientos que el Tribunal Constitucional ha elaborado respecto del tema de responsabi-lidad civil, que nos parece importante comentar. Debemos anotar que el estudio de la responsabilidad civil es de suma importancia dada las fun-ciones que este tiene para con las víctimas y con el desarrollo económico social del país.

1. Consecuencia dañosa

En primer lugar el Tribunal Constitucional alude al tema de los daños y sus clases del siguiente modo:

“El daño que origina una responsabilidad civil puede ser defi nido bajo la fórmula del daño jurídicamente indemnizable, entendido como toda lesión a un interés jurídicamente protegido, bien se trate de un derecho patrimonial o extrapatrimonial. En tal sentido, los daños pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales. Serán daños patrimo-niales las lesiones a derechos patrimoniales, y daños extrapatri-moniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza, como el caso específi co de los sentimientos considerados socialmente dignos o legítimos y por ende merecedores de la tutela legal, cuya lesión origi-na un supuesto de daño moral. Del mismo modo, las lesiones a la in-tegridad física de las personas, a su integridad psicológica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de daños extrapatrimoniales por tratarse de intereses jurídicamente protegidos, reconocidos como

Algunas expresiones del Tribunal Constitucional en materia de responsabilidad civil

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derechos extrapatrimoniales (Exp. Nº 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005 P, FJ. 18)” (resaltados nuestros).

1.1 Noción de daño

Cuando el Tribunal Constitucional refi ere al daño tiene serias confu-siones. En primer lugar, alude a un “daño jurídicamente indemnizable” como aquella “lesión a un interés jurídicamente protegido”(1). Al respec-to, cabe señalar que no debemos confundir al interés(2) protegido por el ordenamiento jurídico con las consecuencias que surgen tras su afecta-ción. Así, la “consecuencia dañosa” refi ere a los efectos producidos tras la afectación a un interés protegido por el ordenamiento jurídico, debién-dose diferenciar “el daño” y “la consecuencia producida por el daño”. El daño es una realidad estática (la afectación) y la consecuencia dañosa es una realidad dinámica (las consecuencias) dado que pueden manifestarse en un espacio de tiempo coetáneo al daño (consecuencia dañosa presente) como en un momento futuro (consecuencia dañosa futura). Del mismo modo, la consecuencia dañosa puede ser directa o indirecta si es que entre el daño y sus consecuencias media o no un evento o suceso ajeno. Por ende, no es adecuado confundir al daño con las consecuencias que este produce, las cuales son objeto de atención por la responsabilidad civil.

En segundo lugar, el Tribunal Constitucional confunde la noción de “interés” con la de “derecho” al indicar que la afectación a un “interés jurídicamente protegido” puede tratarse de una a un derecho patrimonial o no patrimonial. El interés es un juicio de valor que emite un sujeto res-pecto de las cualidades que un determinado bien tiene a fi n de evaluar si este tiene o no la posibilidad de satisfacer sus necesidades. Mientras que el derecho es una situación jurídica subjetiva atribuida a un sujeto para la realización de sus intereses, por lo que “derecho no es igual al interés”, no obstante, entre ellos existe una indispensable relación.

(1) Además, tal como lo indicaremos posteriormente, debemos tener en cuenta que la noción de interés trasciende a la de bien y, por lo tanto, no dependerá de la naturaleza de este. Así, Eduardo Zannoni nos indica: “Es incorrecto califi car, la naturaleza del daño en razón de la naturaleza del bien u objeto de satisfacción, que ha sufrido menoscabo, por ende, no es verdad que el daño es patrimonial porque el bien dañado es un objeto de satisfacción patrimonial (...) y viceversa”. Zannoni, Eduardo. El daño en la responsabilidad civil, 2a ed., Buenos Aires, Astrea, 1993.

(2) “El objeto del daño se identifi ca siempre con el objeto de la tutela jurídica (un interés humano)”. Ibíd.


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1.2. Clases de daños

Resulta preocupante que el Tribunal Constitucional no cumpla el papel pedagógico que se la ha asignado, dado que sus defi niciones son semánticamente pobres, lo que es impensable para un órgano llamado a efectuar una máxima interpretación. Así, por ejemplo,: “Serán daños patrimoniales las lesiones a derechos patrimoniales, y daños extrapa-trimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza”.

Nos preguntamos: ¿qué dijo el Tribunal Constitucional? Diría que se parece mucho a la siguiente frase: “El caballo blanco de San Martín es blanco, porque es blanco”. Entonces, un litigante cuando refi era a los daños patrimoniales dirá: “Tal como lo establece el Tribunal Constitucio-nal, el daño patrimonial es una lesión a derechos patrimoniales”.

Entonces, surge la pregunta: ¿qué es patrimonial? Desde nuestro en-foque, patrimonial es todo aquello que puede ser objeto de intercambio económico sin afectar las normas que interesan al orden público y a las buenas costumbres. También se indica que patrimonial es material; no obstante, no estamos de acuerdo con ello puesto que existen bienes in-materiales con contenido patrimonial como son los derechos. En lo que refi ere a los daños no patrimoniales diremos que estos son aquellos que afectan intereses no económicos, es decir, a aquellos que guardan rela-ción directa con la personalidad del individuo (a la vida, integridad física, a las emociones, entre otros).

¿Cuál es la clasifi cación de consecuencias dañosas propuestas por el Tribunal Constitucional?

En el presente pasaje el Tribunal Constitucional nos indica:

“(...) daños extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza, como el caso específi co de los sentimientos considera-dos socialmente dignos o legítimos y por ende merecedores de la tu-tela legal, cuya lesión origina un supuesto de daño moral. Del mismo modo, las lesiones a la integridad física de las personas, a su inte-gridad psicológica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de daños extrapatrimoniales por tratarse de intereses jurídicamente pro-tegidos, reconocidos como derechos extrapatrimoniales”.


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Así obtenemos la siguiente clasifi cación: Daños patrimoniales: que afectan derechos patrimoniales; y daños extrapatrimoniales(3) que afectan derechos no patrimoniales como sentimientos “socialmente dignos”, le-siones a la integridad física de las personas, integridad psicológica y pro-yectos de vida.

La clasifi cación esbozada por el Tribunal Constitucional es la que propone el maestro Fernández Sessarego(4), quien señala que los daños pueden ser clasifi cados en:

I.- Daño subjetivo. Es aquel que afecta el plano de subjetividad de la persona. Consideramos oportuno resaltar que el autor solo hace alusión al concepto “persona”, que puede ser natural, o jurídica, aunque pone espe-cial énfasis en la persona natural, puesto que se refi ere a daños psicoso-máticos y a la libertad que son esferas propias de esta, así establece:

“El daño subjetivo es el que agravia o afecta al ser humano mismo (...)”.La presente referencia resulta limitada, puesto que también existen en

el “ordenamiento jurídico” otros sujetos de derecho diversos a la “perso-na” como son: el concebido y la denominada “persona jurídica irregular”, que también pueden ser pasibles de daños a ser indemnizados. Debemos indicar que el autor reconoce la presente limitación señalando en una nota a pie de página lo siguiente:

“La denominación ‘daño subjetivo’, por su amplitud, comprende no solo el daño a la persona natural sino también el inferido al conce-bido. No obstante, la expresión ‘daño a la persona’ se ha impuesto en la doctrina sin que exista ninguna difi cultad teórica para incluir el

(3) Leysser León Hilario postula que la mejor clasifi cación para nuestro país es aquella desarrollada por la doctrina francesa que refi ere al “daño material” y al “daño inmaterial o moral”. La primera es aquella que afecta el patrimonio de la víctima y la segunda es la que no tiene una incidencia económica directa. Por ende, el daño moral abarca “todas las consecuencias del evento dañoso que, por sus peculiares características, por su ligazón con la individualidad de la víctima, no sean traducibles directamente en dinero, incluida la lesión de los derechos fundamentales”. Por ende, es inútil la existencia de un daño a la persona. “El daño resarcible”: En La responsabilidad civil: líneas fundamentales y nuevas perspec-tivas. Jurista editores, Lima, 2007, p.326.

Esta afi rmación la sustenta el profesor León ante la falta de datos de derecho positivo “que avalen el razonamiento en función de la patrimonialidad o no patrimonialidad del daño”.

(4) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “Daño moral y daño al proyecto de vida”. En: Revista de Dere-cho de daños, N° 6, “Daño moral”. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999.


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daño causado al concebido. Por ello usamos indistintamente ambas expresiones”. Si bien es posible indemnizar los daños ocasionados al concebido,

consideramos que no resulta óptimo desde el punto de vista “técnico” incluirlo dentro del “daño subjetivo” (tal como lo defi ne Fernández Sessarego(5)) puesto que el autor lo equipara al “daño a la persona” y, como es de nuestro conocimiento, el concebido no es “persona” hasta su nacimiento.

Dentro del daño subjetivo tenemos al:

a) Daño psicosomático. Aquel que recae en la esfera psicológica y/o somática del sujeto, que son aquellas que determinan la “salud” de este. Debe señalarse que la doctrina concibe a la “salud” como un estado de equilibrio “psicosomático” en un espacio temporal determinado.

Este puede consistir a su vez en un:

- Daño biológico. Constituido por la lesión, considerada en sí misma, inferida a la persona víctima del daño. Por ejemplo: una pierna que-brada por un golpe; y/o en un:

- Daño a la salud. Constituido por el conjunto de repercusiones que el daño biológico produce en la salud del sujeto. Por ejemplo: producto de la lesión surge un tumor que genera la amputación del miembro.

b) Daño a la libertad. Que es el daño que afecta el proyecto de vida, esto es, aquel daño que recae sobre la persona del sujeto que le impide realizar su actividad habitual que es aquella que efectuaba para proveer-se los bienes indispensables para su sustento así como en la que estaban plasmadas aquellas metas que le permitirían su realización personal. Por ejemplo: un futbolista que sufre una amputación de un pie; un pianista que le cortan la mano, etc.

Según Fernández Sessarego, la libertad, si bien es una, puede tener dos instancias. La primera, que es de carácter subjetivo, supone el instante de la íntima decisión de la persona en cuanto a un determinado proyecto

(5) Ídem.


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de vida, mientras que la segunda es fenoménica. Es decir, se refi ere a la efectiva realización del proyecto.

II. Daño objetivo. Que es aquel que afecta la esfera patrimonial del sujeto, es decir, aquel que incide sobre los objetos que integran su patri-monio. En este daño tenemos a:

a) El daño emergente. Aquel que genera el egreso de un bien del pa-trimonio de la víctima. Por ejemplo: un sujeto “x” incendia el vehículo de un sujeto “y”. Esta conducta va a generar que el bien “automóvil” salga del patrimonio de “y”.

b) El lucro cesante. Aquel que genera que la víctima deje de percibir por efecto del daño un determinado bien, es decir, que por efectos del daño no ha ingresado un determinado bien en el patrimonio de la víctima.

Desde nuestro punto de vista, discrepamos con la clasifi cación pro-puesta por el Tribunal Constitucional dado que existen los siguientes problemas: a) nuestro Código Civil no refi ere a una clasifi cación entre daños patrimoniales y no patrimoniales; lo que ha motivado que algu-nos autores nacionales consideren que la mejor clasifi cación es aque-lla que refi ere a daños materiales e inmateriales; b) se confunde la no-ción de interés con derecho y se refi ere a derechos no patrimoniales; c) alude a la tutela de “sentimientos socialmente dignos”; al respecto debemos indicar que los sentimientos no son objeto de indemnización dado que son volátiles, es decir, inciertos; lo que sí es posible de ser objeto de una indemnización es la afectación emocional del sujeto que afecta su comportamiento pudiendo incluso afectar su salud; nos llama la atención la adjetivación del sentimiento como “socialmente digno” dado que los sentimientos corresponden a la esfera personal del sujeto y siempre son dignos (expresión de la dignidad de la persona; artículo 3 de la Constitución) no pudiendo la sociedad califi carlos o descalifi carlos; y d) respecto a los daños al proyecto de vida, propuesta por el maestro Carlos Fernández Sessarego, debemos indicar que es materia de polémica en nuestro país dado que no ha sido reconocido aún en el texto del Códi-go Civil, no obstante resulta importante que el Tribunal Constitucional reconozca la tutela de la libertad del sujeto en todas sus manifestaciones, siendo una de ellas el “derecho a elegir mi proyecto existencial”.


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2. Criterio de imputación

El Criterio de imputación refi ere al cuarto elemento de la responsabi-lidad civil por el que se atribuye el costo económico de la consecuencia dañosa a quien resulte responsable. La determinación de quién es impu-table depende del dominio del hecho y sus consecuencias (imputación directa) o de quien, sin tener el dominio del hecho y sus consecuencias, pudo controlarla o supervisarla para evitar sus efectos nocivos (imputa-ción indirecta). Analicemos, a continuación, cómo enfoca este tema el Tribunal Constitucional.

2.1. Noción de criterio de imputación

El Tribunal Constitucional nos indica respecto del cuarto elemen-to de análisis de la responsabilidad civil lo siguiente (los resaltados son nuestros):

“Es un principio jurídico esencial aquel que pretende que quien ha sido perjudicado sin culpa con un acto ilícito no tiene que asu-mir las consecuencias negativas de dicho acto. Este postulado se desprende del principio de responsabilidad civil que establece que todo aquel que causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo, previsto en los artículos 210, 212 y 1985 del CC (Exp. Nº 1776-2004-AA/TC, 26/01/07, P, f. j. 50)”.

En el estudio de los elementos de la responsabilidad civil es ne-cesario evaluar: la existencia de un comportamiento reprochable, de una consecuencia dañosa, de una relación causal y de un criterio de imputación. Es este último el objeto del presente comentario. El crite-rio de imputación es aquella razón que atribuye el costo económico de la consecuencia dañosa a un sujeto denominado “responsable”. Esta imputación puede ser directa o indirecta según se atribuya a un sujeto causante o no de la consecuencia dañosa producida. Dentro de los cri-terios de imputación directos tenemos al criterio subjetivo sustentado en la “culpa” o “dolo” y al criterio de imputación directo objetivo re-ferido al “riesgo”. En lo que refi ere a la imputación indirecta tenemos a la garantía.

El Tribunal Constitucional en el pasaje citado refi ere a un “principio jurídico esencial”: “Quien no actúa con culpa no debe asumir o soportar


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las consecuencias negativas de un perjuicio sufrido por un acto ilícito”. Desde nuestro punto de vista, la afi rmación no es del todo correcto. Para empezar, no es adecuado referirse a un principio jurídico esencial dado que lo que está reconocido en el artículo 1969 del Código Civil es el “(...) deber jurídico general de no causar daño a otro”. No debemos con-fundir a un deber con un principio. Por otro lado, puede ser que el sujeto (sin culpa) haya contribuido en la producción de la consecuencia dañosa (acto material) o haya actuado con riesgo por lo que este deberá asumir las consecuencias negativas del comportamiento dañoso o reprochable. Por lo tanto, es importante esbozar afi rmaciones que no puedan ser in-terpretadas de modo equívoco, por lo que debieran ser declaradas con la precisión que un lenguaje claro exige.

Finalmente, en lo que respecta al pasaje comentado, se citan dos ar-tículos (210 y 212 del Código Civil) que no corresponden a la responsabi-lidad civil dado que aluden al “acto jurídico” y los problemas en su cons-trucción por vicios de voluntad. Así tenemos que estos artículos aluden al dolo como aquel engaño que induce a error a la contraparte del negocio jurídico, lo que no debe ser confundido con el dolo como “intención de ocasionar daño a otro”, que si bien podemos afi rmar que yace en el vicio una intención, cada uno de estos tiene una función diversa (uno en el ám-bito constructivo del negocio y el otro como criterio de imputación de responsabilidad civil).

2.2. Tipos de criterios de imputación

El Tribunal Constitucional refi ere a los criterios de imputación en la responsabilidad civil y a su aplicación en los sistemas de responsabilidad civil del siguiente modo:

“En nuestra legislación se han recogido dos criterios en materia de responsabilidad civil (subjetiva y objetiva) aplicables a nivel con-tractual y extracontractual, a fi n de procurar el resarcimiento de la víctima del daño causado por la conducta lesiva. (…) Así, en materia de responsabilidad civil contractual, el criterio subjetivo de responsa-bilidad (culpa) se encuentra regulado en el artículo 1321 del Código Civil, ligado a la inejecución de las obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve; mientras que en materia de responsabili-dad civil extracontractual, se encuentra regulado en el artículo 1969


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del mismo cuerpo legal, conforme al cual, todo daño producido por dolo o culpa resulta pasible de indemnización. Es así que en cada caso, el juzgador analiza –dentro de cada criterio– los elementos de la responsabilidad civil a fi n de establecer el monto indemnizatorio correspondiente. (…) De otro lado, el criterio objetivo de respon-sabilidad (artículo 1970 del Código Civil) resulta aplicable a supuestos de responsabilidad extracontractual sobre la base del riesgo creado, que se constituye como el factor objetivo de atribución de responsabilidad, mediante el cual ‘(...) basta acre-ditar el daño causado, la relación de causalidad y que se ha tratado de un daño producido mediante un bien o actividad que supone un riesgo adicional al ordinario y común y que por ello mismo me-recen la califi cación de riesgosos’. (…) En los últimos años es evi-dente el incremento de vehículos de transporte público y privado, con el consiguiente crecimiento desmedido del parque automotor, lo cual implica muchos riesgos para la vida, la integridad y la salud de los usuarios, acrecentándose la posibilidad de sufrir daños. Por tales razo-nes es que resultó conveniente favorecer la situación de las víctimas, estableciéndose un supuesto de responsabilidad civil extracontractual basado en la noción de riesgo creado consagrada en el numeral 1970 del Código Civil” (Exp. Nº 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005 P, ff. jj. 19, 20, 21 y 22).

“La noción de riesgo creado alude a la idea de que todos los bienes que se utilizan en la vida moderna para la satisfacción de las nece-sidades suponen un riesgo común u ordinario; empero, también hay actividades que suponen un riesgo adicional, como es el caso de los vehículos automotores, para lo cual no es necesario examinar la cul-pabilidad del autor, pues bastará con acreditarse el daño causado, la relación de causalidad y que se ha tratado de un daño producido mediante un bien o actividad riesgosa” (Exp. Nº 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005 P, f. j. 23).

Conforme con el Tribunal Constitucional existen dos criterios de im-putación: uno subjetivo y otro objetivo; ello difi ere en parte con la clasifi -cación que ya habíamos esbozado respecto a los justifi cativos del traslado de los costos económicos de las consecuencias dañosas. Así, estos pueden ser directos o indirectos según sea una atribución a quien es el causan-te o no de la consecuencia dañosa; los criterios directos de imputación


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pueden ser subjetivos(6) (cuando se atribuye a quien pudo evitar, con un comportamiento diligente, la consecuencia dañosa) u objetivos (cuando

(6) El criterio de imputación de responsabilidad subjetivo, por ejemplo, es recogido en los artículos 1318, 1319 y 1320 del Código Civil respecto a inejecución de obligaciones y en la “cláusula general de res-ponsabilidad” del artículo 1969 del Código Civil peruano, el que establece: “ Artículo 1969.- Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”.

El presente criterio de imputación se encuentra dentro de los alcances de la ilicitud subjetiva, anterior-mente desarrollada, por ende implica el análisis de los elementos intrínsecos de la conducta del sujeto (imprudencia).

Para determinar la “diligencia o negligencia” del sujeto debe tenerse presente un patrón objetivo de conducta o modelo social, el que servirá como parámetro. Esta tesis establece que la culpa debe ser en-focada in abstracto, sin tomar en consideración circunstancias específi cas de la personalidad del sujeto responsable.

De este modo se tiene la necesidad de objetivar la apreciación de cada uno de los tres grados de culpa mediante la comparación de la conducta del agente con un “tipo social”. Así, se hace referencia a la “culpa lata” que consiste en no adoptar respecto de los asuntos de otro el cuidado “de las personas menos cuidadosas y las más estúpidas” no dejarían de tener respecto de sus propios asuntos ; la culpa levis que es la falta de cuidado, comparando la conducta con la de una “persona prudente”; y “la culpa levissima” que supone comparar la conducta con la que tendrían “las personas más metículosas” respecto de sus propios asuntos.

De estos tres modelos se considera pertinente utilizar como “estándar” el de las “personas promedio” (hombre razonable), siendo este el criterio más difundido, de ahí que se postule como criterio el del “buen padre de familia”, que deviene en obsoleto en una sociedad moderna como la nuestra, por lo que consideramos debe ser reformulado postulándose así que el patrón a tener presente debe ser el del sujeto promedio de la actividad que estamos analizando; así, por ejemplo, si es un médico, debemos utilizar el patrón de los médicos promedio, si es un abogado, el de los abogados promedio, etc.

Un punto debatido en la doctrina es el concerniente a las circunstancias “externas” e “internas” del actuar del sujeto en el estudio de la “culpa in abstracto”, es decir, ¿debemos comparar el actuar con un estándar que no tome en consideración circunstancias históricas, culturales, etc.? Consideramos que el tomar en consideración circunstancias “internas” implicaría volver a un modelo de “culpa in concreto”; es por ello que para evitar las “subjetividades” y “problemas probatorios” propios de este modelo solo debemos tener presente “aspectos externos”, como el “contexto en el que se desenvuelve la conducta”, que consideramos apropiado para evitar un análisis “irreal”.

Continuando con el estudio del presente criterio de imputación tenemos que en el sistema de respon-sabilidad civil extracontactual, a la luz del artículo del Código Civil antes citado, a nivel probatorio se verifi ca una suerte de “inversión” de la carga probatoria (la que hemos criticado), al presumirse la responsabilidad por culpa del sujeto. Lo que conlleva a que el supuesto responsable desvirtúe tal impu-tación demostrando la ausencia de culpa o su actuación dentro de los alcances de los artículos 1971 del Código Civil, correspondiente a los supuestos de irresponsabilidad, o 1972, referido a los supuestos de ruptura del nexo causal.

Un tema adicional referido a la culpa es el concerniente a la “graduación de la culpa” que algunos auto-res postulan a partir de lo dispuesto en el artículo 1986, que establece lo siguiente:

“Artículo 1986.- Son nulos los convenios que excluyan o limiten la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable”.

A partir del tenor de este artículo se ha buscado justifi car la posibilidad de pactar la irresponsabilidad por culpa leve del causante. Nosotros consideramos que, dado que la función esencial de la responsabilidad civil consiste en la satisfacción plena del interés de la víctima, no es racional postular una graduación de la culpa. Así por ejemplo: “Si un sujeto golpea accidentalmente a otro que usaba lentes de contacto ocasionándole la pérdida del ojo debe indemnizar de igual manera que si lo hubiese intencionalmente golpeado. Acaso ¿es menos tuerto el sujeto porque el causante actuó con culpa leve y no con dolo? No. El daño es el mismo”.


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se atribuye la responsabilidad a quien se sirvió de un peligro o riesgo en la producción de la consecuencia dañosa), mientras que el indirecto es la garantía.

El Tribunal Constitucional indica que estos criterios son aplicables a nivel contractual y extracontractual. Respecto a ello, debemos indicar que no todos los criterios propuestos se aplican en los sistemas de Respon-sabilidad Civil existentes. Por un lado, los sistemas son seis: responsabili-dad civil precontractual, negocial puro, inejecución de obligaciones (mal llamado contractual), postcontractual, por actos de apoderamiento y ex-tracontractual. Por otro lado, en el sistema de responsabilidad civil por inejecución de obligaciones se aplica, principalmente, el criterio de impu-tación subjetivo (culpa o dolo) tal como se concluye de la lectura de los artículos 1318, 119 y 1320 del Código Civil peruano; no obstante, consi-deramos que también es posible aplicar un criterio de imputación objeti-vo o riesgo conforme a lo que dispone el artículo 12 del Código Civil pe-ruano respecto a contratos riesgosos o excepcionalmente peligrosos para la vida o integridad física de la persona. En el sistema de responsabilidad civil por inejecución de obligaciones sí resulta objeto de debate la apli-cación de un criterio indirecto de aplicación: garantía; en tal sentido, el artículo 1325 del Código Civil podría referir a tal supuesto en la medida que el deudor responde por los actos de terceros a su cargo; no obstante creemos que dicha atribución es de índole directa y subjetiva. Respecto al sistema de responsabilidad extracontractual, se aplican criterios directos de imputación (subjetivo y objetivo) e indirecto de imputación (garantía).

El Tribunal Constitucional solo hace referencia, en el sistema de res-ponsabilidad civil por inejecución de obligaciones, al artículo 1321 del Código Civil cuando debiera incluir a los artículos 1318, 1319 y 1320 del mismo cuerpo de leyes; ello contradice su afi rmación dado que en su decisión indica que “los criterios en materia de responsabilidad (subjeti-va y objetiva) son (el agregado es nuestro) aplicables a nivel contractual y extracontractual”, lo que signifi ca que ambos deben ser aplicables en el ámbito contractual (tanto el subjetivo como el objetivo), lo que no es objeto de desarrollo posterior.


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En la responsabilidad civil extracontractual, el Tribunal Constitucio-nal, alude únicamente al artículo 1969 del Código Civil, cuando este es el que recoge la llamada “cláusula general de responsabilidad civil sub-jetiva”, existiendo otros artículos que refi eren a la responsabilidad sub-jetiva. Respecto al criterio de imputación objetivo alude al riesgo creado defi niéndolo como “un riesgo adicional al ordinario y común y que por ello mismo merecen la califi cación de riesgosos”. Compartimos dicha defi nición mas no estamos conformes con “etiquetar” la responsabilidad civil derivada del uso de vehículos con la “necesaria aplicación del ries-go”. Por ello no necesariamente estamos de acuerdo con lo que dispone el Tribunal Constitucional: “hay actividades que suponen un riesgo adi-cional, como es el caso de los vehículos automotores, para lo cual no es necesario examinar la culpabilidad del autor, pues bastará con acreditarse el daño causado, la relación de causalidad y que se ha tratado de un daño producido mediante un bien o actividad riesgosa (Exp. Nº 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005 P, f. j. 23)”.

Tal como podemos apreciar en nuestra realidad, muchos de los acci-dentes de tránsito no son causa del riesgo adicional que implica el uso de automotores sino es consecuencia del actuar imprudente de quien maneja; consideramos que el problema debe ser tratado en su real dimensión a fi n de asignar la responsabilidad civil conforme a lo que aconteció; si bien es cierto podría decirse que la aplicación de un sistema de responsabili-dad civil objetiva subsumiría a la aplicación de un criterio subjetivo, es decir, “si hay riesgo no interesa la culpa”; creemos que ello oculta el real problema que afrontamos en el uso de vehículos y no permite adoptar las medidas de prevención y disuasión necesarias.

III. A modo de conclusión

Si bien el Tribunal Constitucional ha efectuado apreciaciones respec-to a instituciones del Derecho Civil y en especial sobre la responsabilidad civil consideramos que ello no debe desnaturalizar aquella que la doctrina nacional ha realizado a propósito de esta institución.

Resulta muy peligroso que el Tribunal postule líneas de pensamiento en sus decisiones sobre asuntos de índole civil, dado que los aplicadores


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del Derecho, a sabiendas del carácter de máximo intérprete que ostenta el Tribunal, podrían considerar que sus apreciaciones resultan primordiales, lo que desnaturalizaría los esbozos dados por los tribunales en casación y por la dogmática civil al respecto.

Por ende, somos de la idea de que el Tribunal Constitucional solo se refi era a asuntos civiles cuando sea necesario, y en coordinación con la Corte Suprema, respecto a temas que son objeto de interpretación casatoria.

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La renuncia a la persona jurídica y la invalidez

de acuerdos en clave constitucional

Jairo Cieza Mora(*)

I. La persona jurídica y el Tribunal Constitucional

Mucho se ha tratado sobre la persona jurídica desde la perspectiva civil y comercial, pero poco se ha enfocado su arista constitucional, lo que trataremos de abordar en el presente comentario que abarca un poco los ar-tículos 90, 91 y 92 del Código Civil. Tanto la posibilidad de renunciar a la persona jurídica como la de declarar la invalidez de acuerdos tomados por los órganos de las personas jurídicas son atravesados por vertientes cons-titucionales que orientan al Derecho Civil y lo complementan para lograr la resolución de una situación jurídica intersubjetiva determinada.

El Tribunal Constitucional ha señalado con respecto al derecho de asociación que: “(…) considera este Colegiado que el citado atributo puede ser concebido como aquel derecho por el cual toda persona puede integrarse con otras, libremente y de modo permanente, en función de de-terminados objetivos o fi nalidades, las mismas que, aunque pueden ser de diversa orientación, tienen como necesario correlato su conformidad

(*) Docente de Derecho Civil en la Pontifi cia Universidad Católica del Perú y en la Universidad de Lima. Socio del Estudio Huerta, Cieza & Solórzano.


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con la ley”(1). Consideramos que con el fi n de contextualizar el derecho de asociación comentado por el Tribunal Constitucional en esta y otras sentencias, debemos, aunque sea brevemente, referirnos a la persona ju-rídica, siendo la asociación una de las manifestaciones de este sujeto de derecho que es centro de imputación de deberes y derechos.

Para algunos tratadistas la persona jurídica se defi ne como aquella ins-titución formada para la consecución de un fi n y reconocida por la ordena-ción jurídica como sujeto de derecho(2). Asimismo, muchos son los que han desarrollado una serie de teorías y clasifi caciones para comprender mejor la naturaleza jurídica de esta institución fundamental en el Derecho, y de esta manera poder regular un tratamiento legislativo más adecuado de ella(3). Para

(1) Expediente N° 9149-2006-PA-TC.(2) SPOTA Albert. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo I, Parte General, vol. 3, Editorial Depalma, Buenos

Aires, 1951, p. 323.(3) Así, por ejemplo, la clasifi cación de las teorías efectuada por ALTERINI, Atilio Aníbal. “Derecho Pri-

vado”. Parte General, Introducción al Derecho Civil y Comercial. Abeledo Perrot. Tercera edición, 1986, p. 234. Dentro de estas teorías se menciona: 1) Teoría de la fi cción: se le considera “como si fuera persona (natural)”. Vélez en la nota al art. 31 del Código argentino habló de “la capacidad artifi cial de la persona de existencia ideal”. 2) Teorías negatorias de la personalidad. Persona signifi ca máscara, la persona sería como una máscara que busca ocultar la realidad que subyace detrás de ella. Así tenemos dentro de esta clasifi cación teórica: a) teoría del sujeto aparente que oculta al real: (Ihering) Los ver-daderos sujetos son los miembros no aquella; b) Teoría del patrimonio de afectación: (Brinz) No hay un sujeto nuevo, son tan solo un patrimonio afectado a determinados fi nes; c) teoría de la propiedad colectiva (Planiol). Ve una propiedad colectiva de los miembros de la persona. Como el condominio, sino que no hay cuotas ideales, dado que la totalidad del patrimonio es del conjunto de los miembros; D) teoría que niega en general al sujeto de derecho. (Duguit) Niega los derechos subjetivos y por tal a los sujetos de derecho. En la persona jurídica hay bienes sin sujeto. 3) Teorías de la realidad. Niegan que solo el ser humano sea sujeto de derechos, y concluye en la existencia de un ente (real) distinto de los miembros de la persona jurídica. Entre otras tenemos: a) teoría organicista (Gierke). El ente está por encima pero no fuera de quienes lo integran, posee una “voluntad propia” distinta de la de sus miembros individualmente considerados, pero común a todos ellos. Consiguientemente, los administradores de la persona jurídica no son representantes suyos –se representa en un extraño– sino “órganos” y como tales, partes del ente. Existe identifi cación entre persona jurídica y organismos físicos (miembros eran células de la persona, atribuyeron sexo a la persona jurídica –varón el Estado, mujer la iglesia–; teoría del interés (Ferrara). Se toma en cuenta los intereses humanos que la persona jurídica quiere satisfacer. La persona jurídica no es creada por el ordenamiento –detrás está el ser humano– sino simplemente amoldada con forma jurídica unifi cando derechos y poderes de obrar, para satisfacer intereses humanos; teoría de la institución (Hauriou y Renard). El acto humano está en la base de la persona jurídica, que funciona en torno de una idea de la que participa cierto número de individuos, y dispone de los necesa-rios mecanismos de poder. Los fi nes y los medios de la institución son, por lo demás, trascendentes en poder y duración a sus propios miembros. 4) La posición de Kelsen. Congruentemente con su posición (la persona como creación del derecho y centro de imputación de derechos y deberes), explica a la persona jurídica como una creación del Derecho objetivo. La persona jurídica es unidad personifi cada de derechos y deberes imputados por el Derecho objetivo (en lugar de afi rmar que tiene tales derechos y deberes). Así también Federico de Castro y Bravo al hablarnos en su importante trabajo sobre la per-sona jurídica nos dice: “El momento en que aparece y a la vez se impone, el término persona fi cta es el primero entre los tres cruciales y decisores de la suerte del concepto de persona jurídica”. Y agrega: “Teorías sobre el sentido del término ‘persona fi cta’: 1) Concepción disgregante (atomística); 2) teoría

La renuncia a la persona jurídica y la invalidez de acuerdos en clave constitucional

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Galgano(4), “el concepto de persona jurídica tiene una indudable ventaja: no me refi ero a la simplifi cación que este aporta al lenguaje jurídico (...) Me refi ero, en cambio, a la capacidad que el concepto de persona jurídica posee, de simplifi car el razonamiento de los juristas: todos los posibles problemas de los entes colectivos pueden, con extrema rapidez, y a menudo con un solo pasaje lógico, encontrar la justa so-lución sobre la base de una sola premisa, clara, precisa, fácilmente accesible, o sea, la premisa según la cual el ente colectivo es, en cuan-to persona jurídica, sujeto de derecho distinto de las personas de sus miembros, los cuales son terceros respecto de esta”. Juan Espinoza(5) en concordancia con Fernández Sessarego, y en congruencia con la teoría tridimensional del Derecho manifi esta que la persona jurídica o colectiva es “una organización de personas (naturales o jurídicas) que se agrupan en la búsqueda de un fi n valioso (lucrativo o no lucrativo) y que cumplen con la formalidad establecida por el ordenamiento jurídico para su creación (que puede ser mediante la inscripción en Registros Públicos o a través de una ley)”(6).

Ya en lo referente a la asociación la Constitución Política del Perú de 1993 en su Título I denominado “De la persona y la socie-dad”, capítulo primero denominado: “Derechos fundamentales de la

de la abstracción; 3) teoría realista. Gierke dice que la persona es un cuerpo orgánico compuesto de los elementos que, conforme al estatuto, se separan de las individualidades reunidas, de modo que si bien ella constituye una persona unitaria, colectiva, ella vive en la pluralidad de sus miembros; la relación de unidad y pluralidad no es por tanto de contradicción sino de conexión”. DE CASTRO Y BRAVO, Federico. La persona jurídica, Editorial Civitas, Madrid, 1991.

(4) GALGANO, Francesco. “Delle persone giuridiche”. En: Commentario del Codice Civile, a cura de Scialoja y Branca, Zanichelli- Societá Editrice del Foro Italiano, Bologna-Roma, 1969, p. 97.

(5) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 651.(6) El mismo Juan Espinoza. Ob. cit., p. 657, nos detalla los elementos de la denominada persona colectiva:

1) conducta humana intersubjetiva: la dimensión humana está presente en todas y cada una de las per-sonas colectivas que regula el Código Civil o las leyes especiales y siempre nos encontraremos frente a una organización de personas individuales; 2) valores jurídicos: si bien es cierto que el concepto de la personalidad colectiva y el de la responsabilidad limitada se correlacionan, por cuanto, un buen número de personas individuales se constituye en una persona colectiva para limitar sus obligaciones, es eviden-te también que surge la necesidad del hombre para compartir con otros ciertas experiencias que, como es natural, no podría realizarlas aislado. El hombre así compartirá determinados fi nes valiosos (lucrativos o no lucrativos); 3) normas jurídicas: desde el punto de vista formal, toda persona colectiva es un centro unitario ideal, de referencia de situaciones jurídicas, de imputación de deberes y de derechos, pero esta reducción de una pluralidad de personas individuales a la singularidad de la persona colectiva, se pro-duce por el cumplimiento de una formalidad. En el caso del Código Civil peruano, con la inscripción de la organización de personas con arreglo a ley. Es por este aspecto formal que se diferencia la persona colectiva de la organización de personas no inscritas.


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persona”(7), en su artículo 2, inciso 13, consagra que toda persona tiene derecho a: “Asociarse y constituir fundaciones y diversas formas de orga-nización jurídica sin fi nes de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa”.

Comentando este artículo constitucional Yuri Vega(8) señala, con res-pecto a la asociación que “Se trata, en concreto, de un grupo de personas, es decir, de seres humanos que, como substrato material o sociológico-existencial, aúnan esfuerzos para realizar actividades que de modo indi-vidual no podrían desarrollar. El patrimonio no es sino el instrumento del cual se sirven los miembros o los administradores para cumplir las metas propuestas en el acto de creación. La Constitución, por ende, contiene una defi nición ‘humanizada’ de las fi guras que se mencionan en la norma bajo comentario”. Esta defi nición “humanizada” a la que se refi ere Vega Mere signifi ca que para el análisis de las asociaciones la incidencia y la focalización de prioridades debe centrarse en los sujetos que integran el ente colectivo y que buscan un objetivo valioso y común. Eso es lo tras-cendente, el ser humano, el hombre o mujer que forma parte de la asocia-ción y que busca lograr un objetivo a través de esta, de manera colectiva y con estatus de permanencia y estabilidad (recordemos que la posición es la organización estable). El patrimonio que es valioso para el cumpli-miento del fi n común de la persona jurídica es una herramienta un factor posibilitador del cumplimiento de los objetivos de la asociación. Lo que hace el artículo constitucional es incidir en el factor humano que como vimos en la cita de Espinoza es uno de los tres elementos (conducta hu-mana intersubjetiva) que permiten la interacción para el funcionamiento y desarrollo de la persona jurídica en general. Desde esta perspectiva y para el análisis del presente caso el centro referencial que debemos priorizar y sobre el cual debe girar nuestra atención es la persona humana, el sujeto de derecho, el socio que integra la persona jurídica. Asimismo, es impor-tante tener en consideración la denominada affectio societatis, es decir, la intención de asociarse voluntariamente para poder determinar si el socio

(7) Al respecto, es importante revisar el anteproyecto constitucional en lo referente a los derechos funda-mentales para lo cual es muy útil el artículo de FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos: “El proyecto de vida y los derechos fundamentales en el anteproyecto constitucional”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 35, junio, 2002, p. 59 y ss.

(8) VEGA MERE, Yuri. “Derecho de asociación. Constitución de fundaciones y otras formas de organi-zación jurídica”. En: La Constitución comentada. Gaceta Jurídica, Congreso de la República, 2005, p. 157.


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ha ingresado a la asociación de manera voluntaria o se ha visto presiona-do, obligado a pertenecer a dicho ente colectivo sin realmente quererlo. En este mismo sentido autorizada doctrina nacional opina que “El aspec-to que en la defi nición del Código caracteriza mejor a la asociación viene constituido por la necesidad de realizar una actividad en común. No se trata de que todos y cada uno de los asociados que la integren se ocupen cotidiana-mente o asuman tareas de gestión de esta persona jurídica. En rigor de verdad lo común es la participación en las decisiones que adopten los asociados, así como en los resultados una vez que la asociación alcance la fi nalidad que le dio origen. Lo común por otro lado, revela el temperamento asociativo de esta organización. Entre la asociación y los asociados existe, recíprocamen-te una especie de vínculo de pertenencia o de necesidad (en expresión de Galgano) en el sentido de que no puede haber asociación sin la presencia de cuando menos dos asociados entre los que existe ánimo de asociarse (affectio societatis)” (9) (resaltado nuestro). Tiene pues que existir, para una correcta y adecuada constitución asociativa, un vínculo, pero no un vínculo formado o constituido por la imposición, por la decisión vertical y autoritaria, sino una relación generada en la autonomía de la voluntad o autonomía pri-vada que permita que el sujeto se integre libre y voluntariamente y no de una forma que vulnere sus derechos constitucionales.

Es interesante hacer mención a la Ley Orgánica N° 1/2002 del 22 de marzo del 2002, reguladora del Derecho de Asociación español, Ley Or-gánica que sustituye a la ley de Asociaciones N° 191 del 24 de diciembre de 1964. Esta norma es un importante esfuerzo de sistematización y de tratamiento común de las asociaciones(10), reconociendo el carácter de-mocrático de estas(11), conducente al afi anzamiento de un Estado Social

(9) VEGA MERE. Ob. cit., p. 158.(10) Al respecto el numeral 1 de la Ley Orgánica 1/2002, establece en su tercer párrafo “Consecuentemente,

la necesidad ineludible de abordar el desarrollo del artículo 22 de la Constitución, mediante Ley Orgá-nica, al tratarse del ejercicio de un derecho fundamental (artículo 81), implica que el régimen general del derecho de asociación sea compatible con las modalidades específi cas reguladas en leyes especiales y en las normas que las desarrollan, para los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones empresa-riales, las confesiones religiosas, las asociaciones deportivas y las asociaciones profesionales de jueces, magistrados y fi scales. Con este objetivo se establece un régimen mínimo y común, que es, además, el régimen al que se ajustarán las asociaciones no contempladas en la legislación especial”.

(11) Así en la exposición de motivos (I) se establece: “Es innegable, también, y así lo recuerda el Comité Económico y Social de la Unión Europea en su dictamen de 28 de enero de 1998, la importancia que tie-nen las Asociaciones para la conservación de la Democracia. Las asociaciones permiten a los individuos reconocerse en sus convicciones, perseguir activamente sus ideales, cumplir tareas útiles, encontrar su puesto en la Sociedad, hacerse oír, ejercer alguna infl uencia y provocar cambios. Al organizarse, los


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y Democrático de Derecho. La norma en mención remite a la legislación especial el tratamiento de los partidos políticos, los sindicatos y las orga-nizaciones empresariales: las iglesias, confesiones y comunidades religio-sas; las federaciones deportivas; las asociaciones de consumidores y usuarios etc. (art. 1 inc. 3). Asimismo, establece que la organización interna y el fun-cionamiento de las asociaciones deben ser democráticos con pleno respeto al pluralismo. Señala que son nulos de pleno derecho los pactos, disposiciones estatutarias y acuerdos que desconozcan cualquiera de los aspectos del dere-cho fundamental de asociación (art. 2, inc. 5). Es fundamental la remisión a principios de carácter democrático para el funcionamiento interno de las aso-ciaciones, y si para el desarrollo de estas se exige el respeto a la democracia y a los valores de pluralismo y mecanismos de transparencia, lo mismo ha de exigirse para la manera o modalidad de incorporación de los aso-ciados, de lo contrario, no podría exigirse o requerirse el respeto a la de-mocracia al interior de la asociación. Si la manera o forma de pertenecer a ellas, que es el presupuesto para el desenvolvimiento de los socios, está viciada de actuaciones que hacen tabla rasa de los principios generales de derecho como la autonomía privada, no se está garantizando el derecho constitucional de asociación, al contrario se lo está desconociendo.

La Cruz Berdejo(12) señala que “el acta de fundación es de naturaleza negocial y a las declaraciones de voluntad de los fundadores se aplicarán las reglas de los contratos. Sin embargo, manifi esta, además, que el acto no es contrato sinalagmático, y aunque en él todas las voluntades de los fundadores se orientan al mismo fi n, no se relaciona con el contrato de sociedad, dado su carácter extrapatrimonial y el hecho de que habitual-mente concurren a la fundación todos los socios en un plano de igualdad. Los fundadores suelen tener –todos– el mismo interés no patrimonial en el logro del objetivo común, para ello alinean sus manifestaciones de vo-luntad en orden a la creación de una unión de personas con tendencia a la permanencia y de los organismos precisos para su funcionamiento, sin que queden vinculados unos a otros en cuanto a su presencia en la aso-ciación. Así, en principio, no se comprometen al fundar a seguir siendo

ciudadanos de medios más efi caces para hacer llegar su opinión sobre los diferentes problemas de la sociedad a quienes toman las decisiones políticas. Fortalecer las estructuras democráticas en la sociedad revierte en el fortalecimiento de todas las instituciones democráticas y contribuye a la preservación de la diversidad cultural”.

(12) LA CRUZ BERDEJO. Derecho Civil. Editorial Bosch, p. 289.


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socios”. Como se aprecia de lo manifestado por el respetado profesor español, si bien existe una tendencia a la permanencia de esta unión de personas que buscan la consecución de un objetivo común, esto no im-plica necesariamente que seguirán siendo socios o estarán vinculados a la asociación aun en contra de su voluntad. Esta forma de pensar eviden-temente vulnera el derecho constitucional a la libertad de asociación que no solamente signifi ca el derecho a incorporarse voluntariamente a este centro de imputación de derechos y deberes, sino también la eventual po-sibilidad de retirarse de este. Una interpretación diferente ataca uno de los aspectos fundamentales del ser humano, su libertad. En este sentido, estamos de acuerdo con la autorizada doctrina(13) que señala, refi riéndose a la voluntad de los socios, que “hay voluntad colectiva en las asocia-ciones, hay una voluntad duradera y permanente, por lo que atañe a las fundaciones; pero la voluntad de la que aquí se habla no es la voluntad de que suele hablarse como requisito necesario de la persona. La palabra voluntad tiene un doble sentido: signifi ca facultad de querer y signifi ca acto de querer; voluntad en sentido propio, y volición o sea determina-ción de la voluntad: aquella es la causa, esta el simple efecto. Ahora bien, la voluntad colectiva no es otra cosa que la deliberación de todas o de una mayoría de voluntades concordes, las cuales son y siguen siendo in-dividuales; y la voluntad permanente en la fundación no es más que el acto de voluntad del fundador que constituye la regla de administración y destinación del patrimonio. Aclaradas así las cosas, resulta evidente que nunca se ha demostrado ni podía demostrarse, que el organismo social está dotado de voluntad propia en el sentido de facultad distinta de las voluntades individuales; y las ideas de voluntad colectiva, de voluntad destacada e independiente del hombre, son simples mitos metafísicos que se quiere trasplantar a la ciencia jurídica, que debería ser positiva”. Entonces, tenemos que para la constitución de las asociaciones tiene que haber una facultad de querer o potestad de querer, una posibilidad de hacer determinado acto (constituir una asociación) y esta posibilidad debe fundarse en una norma o, en todo caso, no debe estar prohibida por el ordenamiento jurídico. Para el caso de las asociaciones existe esta facul-tad de querer reconocida en nuestro ordenamiento constitucional (art. 2,

(13) COVIELLO, Nicolás. Doctrina General del Derecho Civil. Unión Tipográfi ca. Editorial Hispano Ame-ricana. México. Traducción de Felipe de J. Tena, p. 218. Selección de textos de Personas Jurídicas de la PUCP, elaborado por DE BELAUNDE, Javier.


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inc. 13) y en el artículo 80 de nuestro Código Civil. Con respecto al acto de querer, esto ya implica la manifestación de voluntad del sujeto que busca asociarse y compartir un interés común con otro u otros sujetos, es decir, ya no está en discusión la posibilidad de asociarse, sino la voluntad o intención de hacerlo de manera libre. Si de esta manera razonamos para asociarnos, el razonamiento debe ser el mismo para ejercitar nuestra potes-tad de renunciar o separarnos de tal asociación, igualmente existe la facul-tad reconocida en una norma (o no prohibida) para ejercitar tal derecho(14).

II. Renuncia a la asociación e incorporación forzosa

En una demanda de amparo que fue interpuesta contra el Casino de la Policía con el objeto de que al accionante se le permita retirarse como socio de dicha entidad y que se proceda a suspender los descuen-tos que se le viene realizando por concepto de aportaciones, por consi-derar que se vulnera su derecho constitucional de libre asociación, el Tri-bunal aprovechó para delinear los límites del derecho de renuncia a las asociaciones(15).

El demandante manifi esta que con fecha 27 de abril de 2004 presen-tó su carta de renuncia al Casino de la Policía, de la que no obtuvo res-puesta. Asimismo, señala que su renuncia se ajusta a Derecho, ya que su incorporación al Casino se ha realizado de forma ilegal, no habiéndola autorizado; menos aún consentido el descuento por concepto de aporta-ciones que le efectúan en su boleta de pago.

1. El derecho de renuncia a la asociación

El artículo 90 del Código Civil prescribe que “la renuncia de los aso-ciados deber ser formulada por escrito”. El artículo 91 del mismo cuerpo

(14) Sobre la necesidad del acto de constitución aun en los entes creados por el Estado COVIELLO, Nicolás. Ob. cit., p. 233 “El acto de constitución, o sea el acuerdo de dos o más personas con el objeto de dar vida a una corporación con carácter de persona jurídica, es siempre necesario, aun cuando la formación del ente sea impuesta por la voluntad del Estado, como ocurre con los consorcios que tiene un fi n de utilidad pública, o por una voluntad unilateral de un particular que dona o lega un patrimonio con la obligación para quien lo recibe, de hacer que nazca una corporación determinado objeto. Y esto se debe a que es característica natural de la corporación la existencia de dos o más personas que quieren efectivamente cooperar en orden a la consecución de un fi n, efecto que no puede obtenerse sino por acuerdo de la voluntad”.

(15) Exp. N° 9149-2006-PA-TC.


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normativo establece que “los asociados renunciantes, los excluidos y los sucesores de los asociados muertos quedan obligados al pago de las cuo-tas que hayan dejado de abonar, no pudiendo exigir el reembolso de sus aportaciones”.

Comentando el artículo 90 trascrito, el profesor Fernández Sessa-rego(16) señala que “el numeral 90 modifi ca el texto del artículo 52 del Código Civil de 1936 al permitir la renuncia del asociado en cualquier tiempo, sin anuncio previo, y consigna expresamente que aquella ha de formularse por escrito, sin ningún otro requisito. La experiencia ha de-mostrado que la regla del artículo 52 del Código abrogado resulta ino-perante y además innecesaria. En efecto, se hace patente que el asocia-do que ha decidido dejar la asociación incumple en la práctica la norma antes referida, ya que de hecho no da aviso previo de su retiro y, más bien, simultáneamente con la renuncia se abstiene de seguir pagando su cuota. De otra parte, de producirse un éxodo importante de asociados ca-bría, como medidas a adoptarse por la asociación, el reajuste de las cuo-tas, el ingreso de nuevos asociados o, simplemente, su disolución”. Lo manifestado por el profesor sanmarquino tiene relevancia en virtud de su calidad de ponente del Libro I Derecho de las Personas del Código Civil de 1984, donde mencionó que resulta innecesario mantener un es-quema como el del Código de 1936 para la renuncia, que sujetaba esta a un procedimiento previo, situación que evidentemente no era cumpli-da por los socios renunciantes. Para el ejercicio del derecho a la renun-cia basta, entonces, solamente con la manifestación expresa a través del medio escrito y surtirá todos sus efectos desde ese mismo instante, osea desde que la renuncia es puesta en conocimiento del órgano competente de la junta directiva con la formalidad exigida por el Código, no siendo necesario la espera del pronunciamiento del órgano asociativo. Dentro de los efectos de la renuncia está la cesación de la obligación del pago de las respectivas cuotas a la asociación. Lógicamente, inmediatamente, des-pués de la renuncia el ex socio ya no podrá ejercer ninguna de las faculta-des que ostentaba en su calidad de socio, debiendo ser retirado de la base de datos de socios de la asociación, sin perjuicio de iniciar las acciones para recuperar las cuotas impagas hasta antes de la renuncia. El profesor

(16) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Exposición de motivos y comentarios al libro primero del Código Civil peruano. Editorial Grijley, octava edición, 2001, p. 213.


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Juan Espinoza Espinoza(17), comentando el artículo 90 de nuestro Código Civil, expresa que “así como la Constitución regula el derecho que tiene la persona para asociarse libremente, el Código Civil en su artículo 90 contempla la facultad que tiene los asociados a renunciar a la asociación, debiendo formular su pedido por escrito. El hecho de renunciar a la aso-ciación no extingue la obligación de pago de las cuotas pendientes. Es así como el num. 91 prescribe que tal deber ha de ser cumplido por los asociados que renuncien o se separen de la asociación, o por los suceso-res si estos hubiesen muerto, en virtud del principio de enriquecimiento indebido. Dicho artículo establece además que no se puede exigir el re-embolso de las aportaciones”. Espinoza Espinoza considera entonces que la contrapartida del artículo constitucional (art. 2, inciso 13) que reconoce en la Carta Fundamental la facultad de asociarse libre y voluntariamente, es la de separarse o renunciar a la asociación también de manera libre y voluntaria, es decir, sin ninguna injerencia interna (separación de la aso-ciación previo procedimiento reglado). Asimismo, el referido autor señala que esta renuncia a la asociación no signifi ca el desconocimiento de las cuotas dejadas de pagar, haciéndose extensiva esta obligación a los suce-sores en virtud de que estos reciben como parte de la masa hereditaria de-rechos, pero también obligaciones del de cujus. Considera que en caso de no reconocerse y cumplirse con el pago de las obligaciones por parte de los renunciantes, los excluidos o los sucesores de los asociados muertos, estaremos ante un caso de enriquecimiento indebido.

Consideramos que la renuncia de un asociado es un acto unilaterial, voluntario, formal, que surte efectos desde el momento en que esta se hace conocer al órgano competente de la asociación y que despliega sus efectos jurídicos cesando al ex asociado en todas las facultades y obliga-ciones que asumía en su calidad de tal. No existe ningún procedimiento previo exigible para que la renuncia surta efectos, salvo que en el estatuto de la asociación se haya previsto que la renuncia generará efectos desde el momento en que es aceptada por la asociación a través de su respectivo órgano dentro de un plazo determinado, pues consideramos sería un ejer-cicio abusivo de derecho, por omisión, el hecho de supeditar a la propia asociación la aceptación de la renuncia de manera indefi nida.

(17) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Cuarta edición, Gaceta Jurídica. 2004, p. 731.


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En el Código Civil italiano, en su artículo 24, se señala: “Separación y exclusión de los asociados.- La calidad de asociado no es trasmisible, salvo que la trasmisión se consienta por el acto constitutivo o por el esta-tuto. El asociado puede separarse siempre de la asociación si no ha asu-mido la obligación de formar parte de ella por un tiempo determinado. La declaración de separación debe comunicarse por escrito a los admi-nistradores y tiene efecto al vencimiento del año en curso, siempre que se haga al menos tres meses antes. La exclusión de un asociado no puede ser acordada por la asamblea, mas que por graves motivos; el asociado puede recurrir a la autoridad judicial dentro de los seis meses a contar desde que le ha sido comunicada la deliberación. Los asociados que se hayan separado o hayan sido excluidos o que en cualquier forma hayan dejado de pertenecer a la asociación, no pueden repetir las aportaciones hechas ni tienen dere-cho alguno sobre el patrimonio de la asociación” (resaltado nuestro).

Comentando este artículo del C.C. italiano, autorizada doctrina(18) se-ñala que “Más inmediata y específi ca es la tutela prevenida por el artículo 24, que al paso que garantiza a todo asociado la posibilidad de retirarse libremente de la asociación, por el contrario, no asegura a la asociación una libertad paralela de excluir a los asociados individuales, protegiendo así el interés de estos últimos de permanecer en la asociación. La facultad de retiro ad natum del asociado individual puede tener el solo límite de una eventual renuncia (al ejercicio de la facultad) por parte del propio asociado; renuncia que por lo demás es vinculante únicamente si fue esti-pulada por un lapso de tiempo determinado (artículo 24, inciso 2). Sería, entonces, nulo –en cuanto contrario a una norma imperativa– el pacto por medio del cual un asociado renunciase por tiempo indeterminado al ejer-cicio de la facultad de retiro; lo mismo que –y con mayor razón– sería

(18) BRECCIA, BIGLIAZZI, NATOLI, BUSNELLI, “Derecho Civil”. Tomo I, volumen 1, traducción Fer-nando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, p. 245. Sobre la exclusión de los asociados por motivos graves se comenta por estos autores: “El interés de permanencia en la asociación tiene como límite un poder excepcional de excusión atribuido por ley a la asociación y fundado en dos presupuestos concurrentes e imprescindibles: la necesidad de una decisión a propósito de la propia asamblea y la ocurrencia de “graves motivos” previamente comprobados por la misma asamblea (artículo 214, inciso 3). En consecuencia, se habría de considerar nula una cláusula estatutaria que atribuyera a los adminis-tradores o a otro órgano, distinto de la asamblea, el poder de excluir a los asociados individuales. De otra parte, una decisión de exclusión insufi cientemente motivada o –de la cual, en todo caso no resulte de la gravedad de los motivos– podría ser impugnada por el asociado excluido ante la autoridad judicial. Seguramente sería nula, en fi n, una cláusula estatutaria que excluyera la posibilidad de recurrir al juez contra una decisión de exclusión”. Ob. cit., p. 316.


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nula la cláusula estatutaria que suprimiera sic et simpliciter dicha facultad de los asociados (Pero ha sido considerada válida una cláusula que subor-dine el ejercicio de la facultad de retiro al pago de las cuotas correspon-dientes al año en curso y al siguiente (Cas. 27 mayo 1975, n. 2128, MGI, 1975, 594)”.

Como se aprecia de la lectura del código italiano y de la doctrina más autorizada, la regla es la separación del asociado en cualquier momento sin limitación alguna, salvo que este haya asumido la obligación en el pacto social o en el estatuto de formar parte de la asociación por un tiempo determinado, lapso durante el cual no podrá ejercer su derecho de renun-cia. Asimismo, al igual que nuestro Código se exige al asociado renun-ciante que su separación sea explicitada mediante comunicación formal y escrita al órgano competente y esta surte efectos recién al fi nal del año en que presenta tal renuncia, para lo cual se obliga a presentar tal voluntad de separación tres meses antes, como mínimo, de su separación defi nitiva.

En sede nacional(19) se manifi esta que “es derecho de todo asociado ingresar, permanecer y retirarse de la asociación que integre. La regla ge-neral consiste en la permanencia voluntaria en una asociación; no obs-tante, hay asociaciones de carácter compulsivo (por ejemplo, la necesa-ria pertenencia a los colegios profesionales para ejercer una profesión), donde –a decir de Sagüés–, el ingreso a una entidad no es un acto volun-tario, sino una suerte de carga pública o servicio personal, no obstante ello, ningún estatuto puede establecer el carácter irrenunciable de perte-necer a una asociación, ya que se estarían vulnerando los derechos funda-mentales de los asociados”. Estamos de acuerdo con lo expresado por el autor citado en el sentido de que si bien existen organizaciones gremiales que exigen como requisito para el ejercicio de determinada profesión el pertenecer al colegio profesional respectivo, eso no signifi ca la imposi-bilidad de renunciar en cualquier momento a dicha organización gremial, pues la restricción o limitación a este derecho sí implica una violación al derecho constitucional a la libertad de asociación y asimismo al principio constitucional que expresa que “todo lo que no está prohibido está permi-tido”. No se puede, so pretexto del ejercicio de una actividad profesional,

(19) SEOANE, Mario. Personas jurídicas. Principios generales y su regulación en la legislación peruana. Editorial Grijley. 2005.


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que exige colegiatura en un colegio profesional (piénsese en los aboga-dos, médicos, contadores, economistas), se plantee la irrenunciabilidad por parte de los asociados para separarse de la asociación de manera libre y voluntaria. Esta limitación a la renuncia es totalmente inconstitucional y viola principios generales del Derecho como el de autonomía priva-da(20). Comentario aparte merece la formalidad exigida por el artículo 90 del Código Civil, es decir, que la renuncia tiene que ser por escrito. Al respecto Fernández Sessarego sostiene(21) que la renuncia escrita permite establecer una fecha cierta para los efectos del artículo 91, es decir, para determinar hasta qué momento el asociado renunciante está obligado a pagar las cuotas a su cargo. En el caso comentado podemos percatarnos que el socio presentó su carta de renuncia con fecha 27 de abril de 2004, por lo que esta será la fecha desde la cual se le debe tener por no socio, lo que signifi ca la cesación de sus derechos y de sus obligaciones como aso-ciado. A partir de esta fecha ya no le será exigible el pago de las cuotas al no haberse previsto en el estatuto o en el pacto social un plazo determinado durante el cual el asociado no podrá ejercer su derecho de renuncia. Al no serle exigible el pago de las cuotas desde la fecha cierta en que presentó su renuncia por medio escrito, tampoco son legales los descuentos efec-tuados de su boleta de pago, como si fueran descuentos que tengan un sustento legal o sean consecuencia del mutuo acuerdo entre el empleador (Policía Nacional del Perú) y servidor (policía demandante).

(20) DÍEZ-PICAZO, Luis; GULLÓN, Antonio, en su “Sistema de Derecho Civil”. Volumen I, décima edi-ción, Tecnos, 2002, p. 369, señalan: “La autonomía privada es el poder de dictarse uno a sí mismo la ley o el precepto, el poder de gobernarse uno a sí mismo. Podría también defi nirse como un poder de gobierno de la propia esfera jurídica, y como está formada por relaciones jurídicas, que son el cause de realización de intereses, la autonomía privada puede igualmente conceptuarse como el poder de la persona para reglamentar y ordenar las relaciones jurídicas en las que es o ha de ser parte. La autonomía privada es libertad individual. Reconocer libertad signifi ca permitir hacer, dar al individuo una esfera de actuación, pero reconocer autonomía, es decir, algo más, que el individuo no solo es libre, sino que además es soberano para dictar su ley en su esfera jurídica. En otras palabras, un reconocimiento del valor jurídico de sus actos, que serán vinculantes y preceptivos. La autonomía es un poder de la persona como realidad eminente. Conviene en este punto observar que cuando se habla, como es usual entre nosotros, de “autonomía de la voluntad”, no deja de incurrirse en algún equívoco, por qué el sujeto de la autonomía no es la voluntad, sino la persona como realidad unitaria. La autonomía no se ejercita queriendo –función de la voluntad– sino estableciendo, disponiendo, gobernando. La voluntad o el querer es un requisito indudable del acto de autonomía (que ha de ser siempre libre y voluntario), pero para ejercitar la autonomía es preciso el despliegue de las demás potencias. La autonomía es por último un poder de ordenación de la esfera privada de la persona, entendiendo por tal el conjunto de derechos, facultades, relaciones, etc., que ostente o que se le hayan atribuido, aunque no se quiere decir con ello que el poder sea total y absoluto. Existen posiciones de dicha esfera para las cuales el derecho excluye la autonomía como poder ordenador”.

(21) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Grijley, Lima, 1999, p. 220.


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Sobre el particular se ha indicado(22) que “surge en este punto la vali-dez de la renuncia hecha a través de medios electrónicos, Ley N° 27269 –Ley de Firmas y Certifi cados Digitales– y la modifi cación del artículo 141 del C.C., artículo 141-A del C.C. “en los casos en que la ley establez-ca que la manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguna for-malidad expresa o se requiere de fi rma, esta podrá ser generada o comu-nicada a través de medios electrónicos ópticos o cualquier otro análogo (…)”. Entonces, la formalidad escrita mencionada en la ley debe tomar en consideración la ley de fi rmas y certifi cados digitales mencionada para adaptar la formalidad solicitada a las innovaciones y cambios tecnológi-cos que permiten apreciar la manifestación de voluntad del renunciante.

Seoane(23) se pregunta: ¿Qué sucedería si el asociado es expulsado luego de que la asociación haya sido notifi cada de su renuncia?

La respuesta es que “el acto de expulsión es inefi caz, no se puede expulsar a una persona que ya no pertenece a la institución, salvo que el estatuto disponga que para la efi cacia de la renuncia está debe ser acepta-da por la asociación”(24). Efectivamente, si no existe restricción o limita-ción estatutaria la renuncia surte todo el plexo de sus efectos desde que es presentada por escrito al órgano competente. Si en el estatuto o el pacto social se hubiese previsto que la renuncia, para que sea válida, debe ser aceptada por la asamblea general o el directorio, recién estaremos sujetos a una limitación que supedita la validez del acto unilateral de renuncia al pronunciamiento de un órgano de la asociación y mientras este no se pro-nuncie no habrá surtido efectos la mencionada renuncia.

2. La no validez, en el presente caso, de la incorporación for-zosa a una asociación

En sus considerandos defi nitorios antes de ingresar a la parte reso-lutiva, el Tribunal Constitucional en la sentencia citada, textualmente, señala:

(22) ALAMO HIDALGO, Pedro, “Comentario al artículo 90 del Código Civil, Renuncia de Asociados”. En: Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Gaceta Jurídica, Tomo I, p. 442.

(23) SEOANE, Mario. Ob. cit., p. 140. (24) SEOANE, Mario. Ob. cit., p. 141.


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“a) Ha quedado acreditado que el recurrente, en ningún momento, solicitó ser incorporado como integrante del emplazado Casino de Policía. Al revés de ello, no ha podido desvirtuarse por parte del de-mandado que el solo hecho de ser ofi cial de la Policía Nacional del Perú, sea que se encuentre en condición de actividad, disponibilidad o retiro, no suponga tener la condición de asociado activo de la referida organización corporativa; b) Aunque podría argumentarse que los re-clamos y solicitudes de los asociados pueden ser atendidos favorable-mente de acuerdo con los procedimientos internos establecidos al in-terior de dicha entidad, no se ha demostrado en ningún momento que la condición de asociado se adquiera o sea resultado de una decisión individual y voluntaria de cada persona. Al contrario, y como ya se ha precisado, la condición de asociado es en la práctica una consecuen-cia inmediata por el solo hecho de pertenecer a la Policía Nacional del Perú; c) Este Tribunal estima que, aunque la organización corpo-rativa emplazada tiene plenas facultades para organizarse de acuerdo con sus propios reglamentos y normas internas, de ninguna manera puede pretender legitimar conductas o prácticas reñidas con los de-rechos fundamentales de las personas ni siquiera por el hecho de en-contrarse vinculada de alguna forma a una institución sustentada en principios de jerarquía y disciplina como la Policía Nacional del Perú; d) Presumir que porque el demandante vino consintiendo por años su estatus de asociado, existe una suerte de consentimiento tácito que le-gitimaría el comportamiento del demandado, resulta inaceptable, pues las violaciones a los atributos fundamentales no se convalidan ni por el transcurso del tiempo ni por el consentimiento de los agraviados. O la decisión de asociarse es libre y voluntaria, o simplemente es un hecho unilateral y forzoso, inadmisible en términos constitucionales; e) Naturalmente y aunque este Tribunal no está diciendo que se tenga que desconocer las diversas obligaciones que se hayan visto confi -guradas durante el periodo en que el recurrente tuvo la condición de asociado, entiende que aquellas dejaron de existir desde el momento en que este dejó constancia expresa de su decisión de desvincularse de la asociación demandada (esto es, desde el 27 de abril del 2004). Esto último resulta vital a efectos de contabilizar el momento desde que el demandante no se encuentra obligado a cotizar sus cuotas como asociado. No es, pues, como parece entenderlo la demandada, que las obligaciones tengan que prolongarse hasta el momento en que


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la asociación acepte la renuncia del demandante, sino desde el instan-te en que libre y voluntariamente se formaliza la renuncia del aso-ciado. La demandada, en otras palabras, no puede alegar demora en la tramitación de una solicitud de renuncia, como pretexto para seguir benefi ciándose indebidamente. Si, pese a ello, lo ha hecho, es su obli-gación devolver lo indebidamente retenido, más aún cuando, como ya se ha precisado, la propia condición del demandante no es producto de un acto voluntario”.

Los considerandos del Tribunal Constitucional no son nuevos, ya ha-bían sido expresados en la sentencia emitida por el mismo Tribunal en el Expediente N° 7953-2006-PA/TC del 23 de noviembre de 2006 en la demanda de amparo interpuesta por el ciudadano Juan José Pinto contra el mismo Casino de Policía, por lo que no podía ser de otra manera la sentencia emitida por este colegiado.

Lo atinente al derecho de renuncia a la asociación ya lo hemos desa-rrollado en las líneas que preceden, siendo necesario tratar brevemente lo referente a la denominada “adscripción obligatoria”, término utiliza-do por el juez de mérito para justifi car que en determinadas asociaciones, como el caso del Casino de la Policía, vinculadas a instituciones del Esta-do como la Policía Nacional del Perú, es perfectamente posible la incor-poración inmediata por el hecho de ser integrante de una institución de determinadas características. Recordemos el ejemplo comentado de los colegios profesionales, que son personas jurídicas de Derecho Privado, y en donde es imperativo estar incorporado, de lo contrario el profesio-nal no podrá ejercer la profesión. Sin embargo también comentamos que el hecho de esta obligatoria participación en estas personas jurídicas (en algunos colegios profesionales no es el caso, por ejemplo, del Colegio de Periodistas) no implica de ninguna manera la abdicación del derecho a renunciar de estos, pues esto sería abiertamente inconstitucional. Bien, consideramos que en el presente caso esta argumentación no se justifi ca, ya que para ejercer la función de policía, sea como ofi cial o subofi cial y las diversas categorías existentes, obviamente no es necesario formar parte del Casino de la Policía. Esta persona jurídica, reconocida como tal por la propia emplazada quien al momento de contestar su demanda señala que el Casino de Policía es una asociación y que se rige por sus estatutos, no puede ser el destino inconsulto y arbitrario de los policías que no han manifestado expresamente, de manera libre y voluntaria, su


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decisión de pertenecer al referido casino. En todo caso, lo correcto hubie-se sido que una vez que se ha logrado el ingreso a la Policía, se haga la consulta a los miembros de esta institución del Estado para que manifi esten su voluntad de ser incorporados al referido casino, pero de manera libre y voluntaria, no mediante la imposición y la decisión unilateral procediendo a los descuentos de sus cuotas o aportaciones de las respectivas boletas de pago, con lo cual evidentemente se está vulnerando el principio general de autonomía privada y desconociendo el derecho constitucional de libertad de asociación que importa no solamente la facultad, sino también el que-rer ejercer el derecho de pertenencia a determinada asociación. Por lo antes mencionado, con esta segunda sentencia del Tribunal Constitucional se rati-fi ca el derecho a la libertad de asociación reconocido en el artículo 2 inciso 13 de la Carta Fundamental del Estado y en el artículo 90 del Código Civil, en el extremo donde se indica que si existe la posibilidad para asociarse de manera libre y voluntaria, expresando su voluntad, como correlato, existe también la facultad de ejercer el derecho a la renuncia a la asociación. Del mismo modo, no es aceptable una supuesta “adscripción obligatoria” como sostuvo un juez de mérito, sino que la inclusión en la asociación comentada debió hacerse tomando en consideración la voluntad manifi esta del proba-ble asociado, lo contrario es desconocer principios que inspiran nuestro de-recho constitucional y que tienen su perspectiva y reconocimiento legal en nuestro Derecho Privado, tal como hemos tratado de explicar.

III. La invalidez de acuerdos en clave constitucional

Hace muy poco tiempo revisé un par de muy buenos artículos publi-cados en prestigiosas revistas del medio(25), en los cuales se abordaba el tema de la invalidez de acuerdos societarios desde la perspectiva civil, societaria y procesal. Pero este tema abarca también una arista constitu-cional que es necesario resaltar.

Siendo el tema de la invalidez de acuerdos asociativos y societarios tan caro a los operadores jurídicos por su permanente aplicación práctica y a la vez tan debatible por la manera como ha sido legislado en nuestro

(25) NAVARRETE PÉREZ, Joe. “Invalidez de Acuerdos Societarios”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 122, Noviembre, 2008, año 14.; PALACIOS PAREJA, Enrique, “Aspectos Procesales de la Impug-nación de Acuerdos”. En: Ius. Revista de Estudiantes de la PUCP, diciembre, 2007.


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ordenamiento legal, el objeto del presente comentario es analizar al-gunos de los aspectos esbozados por los comentaristas antes mencio-nados, específi camente por el primero y de alguna manera contribuir al debate sobre la materia, que evidentemente es atravesado por una orientación constitucional, ya que los acuerdos son emanados de los órganos colegiados a través de actos sociales que emite la persona ju-rídica y esta, como hemos visto en el acápite anterior, tiene un reco-nocimiento constitucional en el artículo 2 numeral 13 de la Carta Funda-mental del Estado.

Para esto es pertinente establecer que de acuerdo con lo previsto en el artículo 92 del Código Civil:

“Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias.

Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta días contados a partir de la fecha del acuerdo. Pueden ser interpuestas por los asistentes, si hubieran dejado constancia en acta de su oposición al acuerdo, por los asociados no concurrentes y por los que hayan sido privados ilegítimamente de emitir su voto.

Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnación puede for-mularse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que la ins-cripción tuvo lugar.

Cualquier asociado puede intervenir en el juicio, a su costa, para de-fender la validez del acuerdo.

La impugnación se demanda ante el juez civil del domicilio de la aso-ciación y se tramita como proceso abreviado”.

Es de advertir que cuando los autores comentan la invalidez de acuer-dos lo hacen no solamente refi riéndose al artículo 92 del Código Civil, sino también a los artículos 38,50, 139, 150 de la Ley General de Socie-dades que regula la invalidez de acuerdos de las personas jurídicas con fi nes de lucro y que es indispensable también analizar a la luz del derecho civil, comercial y constitucional.

Comencemos mencionando los aspectos tratados por el Dr. Navarrete a fi n de poder establecer los puntos de encuentro y discrepancia con este trabajo:


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1. El legislador y la ausencia de análisis del objeto regulado

Se ha considerado por este autor que: El legislador no sabe que está regulando o que se regula por regular(26). Cuando se refi ere a este ar-gumento considero se está señalando que el legislador no ha tenido claro al momento de estructurar el articulado civil y societario cuáles son los elementos, cómo está constituido, cuál es el contenido de lo que el autor llama acuerdo social o más genéricamente acto colegiado. Se está regu-lando la impugnabilidad o la nulidad de los acuerdos sociales, sin haber tomado conciencia o hacer un análisis detenido de la naturaleza de este tipo de acuerdo. ¿Es un contrato? ¿Responde al principio de la teoría del órgano? ¿Al principio de la mayoría? ¿Qué es, pues, fi nalmente un acuer-do o acto asambleario, el que va a ser materia de impugnabilidad o pasi-ble de ser nulifi cado? Veamos.

Comenzaremos defi niendo el órgano de donde emanan los acuerdos o actos: la asamblea, siendo su defi nición aplicable tanto a los actos asocia-tivos en el caso de asociaciones, fundaciones o comités como a los actos societarios en el caso de cualquier forma de sociedad regulada por la Ley General de Sociedades (Ley N° 26887).

En el caso de las Asociaciones, la doctrina nacional(27), –para estu-diar didácticamente esta persona colectiva–, presenta a la asamblea ge-neral dentro del plano de la capacidad, pues, la asociación solamente podrá ejercitar derechos a través de sus respectivos órganos, siendo la asamblea general, el principal de estos. Asimismo, la doctrina(28) defi ne a la asamblea (en este caso general) como el órgano “dominante” de la asociación(29), al ser la instancia que decide en torno a las actividades, a fi nes y demás aspectos trascendentales de la persona jurídica; constitu-yéndose en un medio de expresión de la voluntad colectiva e individual –donde rige el “principio mayoritario” (los acuerdos válidamente adop-tados obligan a todos los miembros)– de los asociados, conforme a los

(26) NAVARRETE PÉREZ. Ob. cit., p. 139. (27) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Tercera edición. Editorial Huallaga, 2001, p.

452-454. El autor para un mejor entendimiento de la asociación se refi ere a ella en dos planos: existencia y capacidad.

(28) ALIAGA HUARIPATA, Luis. Código Civil comentado. Tomo I, Gaceta Jurídica, p. 416.(29) VEGA MERE, Yuri, “La Asociación, la Fundación y el Comité en el Código Civil”. En: Gaceta Jurídi-

ca. Tomo 49, diciembre, Lima, 1997, p. 36-B, citado por ALIAGA HUARIPATA. Ob. cit., p. 416.


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quórum y mayorías establecidas en el artículo 87(30). Estos últimos requisitos se han entendido como mínimos, ya que podría establecerse estatutariamente exigencias mayores(31), incluso la unanimidad; asimismo, la asamblea general es un órgano de control del consejo directivo y de los propios asociados.

Es pertinente señalar que cuando nos referimos a actos asamblearios, sean estos de carácter asociativo (en el caso de las asociaciones u otras personas jurídicas sin fi nes de lucro) o societario (como en el caso de las sociedades anónimas u otras modalidades regidas por la Ley N° 26887), no nos estamos ciñendo exclusivamente a la asamblea general o a la junta general de accionistas, sino que también pueden aplicarse las reglas que corresponden al consejo directivo o al directorio, pues ambos son órganos de donde emanan decisiones que en caso de contravenir a normas esta-tutarias o legales son pasibles de impugnación. Así, la doctrina nacional defi ne como “órgano” de la persona jurídica a “la persona natural o al conjunto de personas naturales que según los casos adopta decisiones o representa a lo que formalmente es un centro o haz unitario de deberes y derechos. La persona jurídica actúa solo a través de las personas naturales que la integran, aunque, como es sabido, los derechos y deberes, contraí-dos por ellas se imputan a ese centro unitario ideal que formalmente es la persona jurídica. Cada persona jurídica, de acuerdo con las disposiciones de ley, determina estatutariamente cuáles han de ser sus órganos y cuáles las atribuciones que se les concede”(32) Así, en el artículo 86 de nuestro Código Civil están delimitadas las facultades de la asamblea general(33).

(30) Artículo 87: “Para la validez de las reuniones de asamblea general se rquiere en primera convocatoria, la concurrencia de más de la mitad de los asociados. En segunda convocatoria, basta la presencia de cualquier número de asociados. Los acuerdos se adoptan con el voto de más de la mitad de los miembros concurrentes. Para modifi car el estatuto o para disolver la asociación se requiere, en primera convoca-toria, la asistencia de más de la mitad de los asociados. Los acuerdos se adoptan con el voto de más de la mitad de los miembros concurrentes. En segunda convocatoria, los acuerdos se adoptan con el voto de los asociados que asistan y que representen no menos de la décima parte. Los asociados pueden ser representados en asamblea general por otra persona. El estatuto puede disponer que el representante sea otro asociado. La representación se otorga por escritura pública. También puede conferirse por otro medio escrito y solo con carácter especial para cada asamblea.

(31) DE BELAUNDE L. DE R., Javier. “Reforma del Código Civil y las personas Jurídicas”. En: Congreso de la República: Reforma de Códigos, Tomo II, 2a Ed., Lima, 1999, p. 494, citado por ALIAGA HUA-RIPATA. Ob. cit., p. 416.

(32) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas, exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Octava Edición actualizada, Editorial Grijley, Lima, 2001, p. 206.

(33) Artículo 86. La asamblea general elige las personas que integran el consejo directivo, aprueba las cuen-tas y balances, resuelve sobre la modifi cación del estatuto, la disolución de la asociación y los demás asuntos que no sean competencia de otros órganos.


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Desde la óptica del Derecho Societario, pero guardando similitud conceptual con los actos asociativos líneas arriba descritos, Garrigues(34) defi ne a la asamblea como la reunión de accionistas en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio, debidamente convocados, para deliberar y decidir por mayoría sobre determinados asuntos sociales propios de su competencia.

De otro lado, De Gregorio defi ne a la asamblea como órgano social o de gobierno de la sociedad, al establecer que “la asamblea es un órgano esencial de las sociedades por acciones, puesto que en la organización jurídi-ca de estas y especialmente teniendo en cuenta su concepción como personas jurídicas, su voluntad no puede ser confundida con la suma de voluntades de las acciones similares y es precisamente la asamblea la que tiene la función de sustituir a tales voluntades particulares, formándolas, transformándo-las, reduciéndolas a una síntesis para lograr la voluntad del ente”(35).

Se ha manifestado que la asamblea es el órgano supremo, afi rmación que ha sido criticada por Halperin(36), quien sostiene que ello es inexacto, en la medida en que sus decisiones pueden ser impugnadas por los ac-cionistas o socios y resistidas por el directorio –en cuanto a su ejecución- cuando ellas son contrarias a la ley, estatuto o reglamento, y que sus acuerdos son solo válidos si han sido adoptados dentro de los límites propios de sus fa-cultades legales y estatutarias. Sin embargo, tal como lo indica Nissen(37), lo que la doctrina pretende al califi car de soberana o suprema a la asamblea, es que ella tiene autoridad superior a todos los demás órganos sociales y que en principio, los demás órganos de la sociedad, así como sus accio-nistas deben quedar subordinados a sus acuerdos.

Sin embargo, lo antes expresado no es ilimitado sino que está supe-ditado a determinados condicionantes o límites que marcan las leyes, los estatutos y el orden público. Es interesante citar jurisprudencia extranjera que describe perfectamente lo argumentado, la que textualmente señala:

(34) GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho mercantil. Tomo I, 7a Edición, p. 493 citado por NISSEN, Ricardo A. Impugnación Judicial de Actos y Decisiones Asamblearias. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1989, p. 42.

(35) DE GREGORIO, “De las sociedades y las asociaciones comerciales”. En: Vivante..., Derecho Comer-cial. Tomo 6, vol. I, p. 567, citado por NISSEN. Ob. cit., p. 43.

(36) HALPERIN, Isaac. Sociedades Anónimas. Ediciones De Palma, 1975. (37) NISSEN. Ob. cit., p. 44.


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“(...) Fuera de él (se refi ere al orden público), la asamblea no puede resol-ver nada que sea válido, y si lo hace, los directores, gerentes y síndicos pueden desacatar lo resuelto y los accionistas deducir acción ante el juez para declarar la nulidad de la ilegítima deliberación”(38).

A esto se agrega lo indicado por el maestro Montoya Manfredi quien expresa que “el poder de decisión de la asamblea no supone que tenga facultades que la autoricen para invadir esferas propias reservadas para otros órganos de la sociedad, sino que su competencia específi ca está determinada por la ley, aun cuando en último término, el directorio está indirectamente subordinado a ella, pues la asamblea puede designar y re-mover a sus integrantes, así como censurar su gestión(39).

De lo antes expuesto, podemos concluir señalando que tanto en los actos asamblearios de naturaleza asociativa como en los de índole socie-taria, los órganos de donde emanen los actos en cuestión deben actuar en concordancia con la ley, el estatuto o lo reglamentos internos del ente, debiendo enmarcar su accionar dentro de estos parámetros regulatorios sin contravenir normas imperativas o atacar el orden público; de lo con-trario dichos actos, así provengan del máximo órgano corporativo, serán pasibles de la impugnación propiamente dicha o de la acción de nulidad.

2. Se ha regulado la invalidez de acuerdos en clave de contrato

Una de las críticas más importantes que Navarrete Pérez efectúa es que se utilizan las categorías civiles, específi camente, la de los contratos, para regular los supuestos de invalidez de los acuerdos societarios y esto lo considera un grave error, pues los acuerdos sociales o actos colegia-les (como género) no son contratos, por lo tanto, no se deben aplicar las reglas de naturaleza contractual(40). Para el autor, tratándose de aspectos de

(38) Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Rosario del 9/03/39. T. 13, p. 757, citada por NISSEN. Ob. cit., p. 45.

(39) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. T. I, p. 180.(40) El autor citado señala: “Asimismo, otra de las impresiones que tengo es que la regulación actual de la

invalidez se ha hecho en clave de contrato y, por ende, en clave de Código Civil (es decir, pensando en el régimen de invalidez del contrato sin tomar en cuenta que se está regulando un tipo de negocio jurídico diverso y con características propias, como es el acuerdo social, especie de la categoría general del acto colegial). Aquello explicaría por qué no se han regulado fi guras propias de la confi guración doctrinal del acuerdo social tales como el test de resistencia (dicho test implica que solo serán nulos aquellos acuerdos en los cuales el supuesto de invalidez afecte la decisión adoptada mediante el acuerdo (….)”. Ob. cit., p. 139.


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índole societaria, deben aplicarse normas de naturaleza comercial que se adecuarían mejor y de una forma más congruente a esta institución. En este aspecto coincide con lo señalado con el desaparecido profesor En-rique Elías La Roza. Así se dice que es incorrecto aplicar las reglas del negocio jurídico (219,221 c.c) a los acuerdos sociales (actos colegiados).

Sin embargo, el propio autor al analizar la naturaleza de los acuerdos sociales, de los actos colegiales, de la invalidez de estos, utiliza doctri-na civil más que societaria. Sus puntos de análisis y partida, si bien para criticar, son los Códigos civiles peruano e italiano, e inclusive adhiere a la concepción normativa del negocio, llegando a califi car acuerdo social como una norma jurídica de fuente privada. De aquí que si bien es cierto es importante tener cuidado al momento de analizar los acuerdos socia-les en clave estrictamente civil, pues se aplican a personas jurídicas en el caso de las reguladas por la Ley N° 26887, que tiene una connotación di-ferente, particular a las de los contratos o negocios jurídicos. Sin embar-go, eso no implica desconocer la sistematización de las categorías de in-validez efectuadas por la doctrina, la legislación y la jurisprudencia civil que es la que evidentemente más ha desarrollado el tema. El propio autor lo reconoce tácitamente al citar sustantivamente doctrina civil para el de-sarrollo de su trabajo, pues no se aprecia remisión a fuentes de carácter comercial o societario de manera sustantiva.

Ya en algún trabajo precedente hicimos una remisión a doctrina ex-tranjera tanto civil como comercial al respecto, y se pudo apreciar como –inclusive los comercialistas– cuando se habla de invalidez de acuerdos asamblearios, de actos societarios, de acuerdos sociales, o el nombre que tengan en sus respectivas legislaciones, nos “reenvían” a la doctrina y le-gislación civil. De otro lado, el autor no propone cuál debe ser el enfoque societario que mejore o permita una regulación más adecuada a la actual LGS, o es que acaso está de acuerdo con su regulación. No es esa la im-presión que da la redacción de su detallado trabajo. No considero ade-cuado deleznar el acudir a la doctrina civil para orientar la invalidez de los acuerdos sociales, claro teniendo en cuenta que hay ciertas particula-ridades que deben saber aplicarse en el caso de las sociedades. En el caso de las asociaciones si bien son reguladas por el Código Civil también es necesario tomar en cuenta sus características, pues responden a principios de las personas jurídicas y no necesariamente de los contratos o negocios jurídicos; sin embargo, reitero, es imposible, no remitirnos a los negocios jurídico si hablamos de invalidez de acuerdos sociales.


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Así, a manera de comentario, debo señalar que en la doctrina argenti-na y española se ha trabajado la sistematización de las resoluciones nulas, anulables e inexistentes y la aplicación del Derecho Civil en materia de nulidad de acuerdos asamblearios por parte de distinguidos comercialistas.

Como indica Nissen(41), en su magnífi co trabajo, “Cabe sostener que en ausencia de soluciones específi cas, en especial en cuanto a los efectos de la nulidad del acuerdo asambleario, se debe recurrir al ordenamien-to civil, como consecuencia de lo dispuesto por el artículo 384 de la ley N° 19550, que al incorporarse al Código de Comercio, hace procedente la remisión al Código Civil de conformidad con las normas antes des-critas. Sin embargo, una breve lectura de los artículos 1037 a 1065 del Código Civil argentino(42) nos demuestra la improcedencia de la aplica-ción in totum de esas disposiciones al tema que nos ocupa sobre todo por la naturaleza del contrato de sociedad, considerado por el propio legisla-dor como un contrato plurilateral de organización que no se agota con el cumplimiento de las prestaciones por parte de los socios, sino que supone una actividad permanente dentro del tráfi co mercantil, lo cual descarta muchas de las previsiones establecidas por el Código Civil en materia de nulidad, pensadas casi, exclusivamente, por los actos jurídicos bilaterales, y cuya consecuencia no es otra cosa que la vuelta de las cosas a su estado originario, como si el acto viciado nunca hubiera sido celebrado (artículo 1050 del CC argentino). Ello, como fácil es imaginar, no es compatible con el derecho de las sociedades, pues la aplicación del artículo 1050 del Código Civil afectaría legítimos intereses de los terceros que han contra-tado con la sociedad, para quienes las defi ciencias que han afectado a la constitución de la sociedad o el regular funcionamiento de sus órganos son cuestiones que le resultan extrañas. Es, pues, impensable considerar,

(41) NISSEN. Ob. cit., p. 65.(42) Art. 1037.- Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este

Código se establece. Artículo 1038.- La nulidad de un acto es manifi esta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada. Artículo 1045.- Son anulables los actos jurídicos cuando sus agentes obrasen con una capacidad accidental, cuando si por cualquier causa se hallasen privados de su razón, o cuando no fue conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de formarse el acto, o cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho, o cuando tuviera el vicio de error, violencia fraude o simulación y si dependiese para su validez de su forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos. Artículo 1046.- Los actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados, y solo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase.


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al menos como principio general que el acuerdo social que ha sido eje-cutado o ha tenido principio de ejecución, debe ser tenido, frente a una decisión judicial invalidatoria, como si nunca hubiera sido celebrado, pues ello no sería otra cosa que una fi cción jurídica incompatible con la verdad de lo acontecido y fuente de injusticias y perjuicios para terceros de buena fe. Basta imaginar los perjuicios que ocasionaría al tráfi co mer-cantil y la inseguridad que generaría la aplicación del artículo 1050 del C.C., frente al supuesto de declararse la nulidad de la designación de un determinado directorio, pues debería de ello derivarse la nulidad de toda contratación efectuada por ese órgano de administración con posteriori-dad a su viciosa designación, lo cual es sencillamente impensable”. Esta argumentación tan claramente expresada por Nissen puede aplicarse per-fectamente a nuestra realidad jurídica, no solamente en el caso de los efec-tos generados por las decisiones de los órganos de sociedades anónimas, sino también en el caso de las asociaciones o a las personas jurídicas sin fi nes de lucro en general, en donde la invalidez declarada judicialmente de los actos que hayan sido expedidos por los órganos asociativos respectivos (asamblea general, consejo directivo) no puede perjudicar los derechos ad-quiridos de terceros de buena fe ni perjudicar el normal desenvolvimiento del ente. Como lo comenta Joe Navarrete: solo deberá anularse el acuerdo cuando la participación de dicho socio sea esencial para: a) la formación del quórum b) la adopción del acuerdo. Esto en benefi cio de los derechos de terceros que podrían afectarse con la anulación de un acuerdo y con el principio de conservación de acuerdos sociales. Entonces, para declararse la nulidad de un acuerdo no basta que un socio haya tenido su voluntad viciada o no haya cumplido con requisitos exigidos por la sociedad para participar en la decisión colegiada, sino que este voto tiene que haber sido decisivo para establecer el quórum reglamentario o para la toma del acuer-do, de lo contrario el acuerdo mantendrá su validez.

Dentro del contexto de la vigente Ley de Sociedades argentina, y si-guiendo la línea conceptual de Garrigues(43) y de Vásquez del Mercado(44), respetada doctrina argentina(45), considera que cualquier intento de hacer un listado de los acuerdos nulos y de los acuerdos anulables implica

(43) GARRIGUES. Ob. cit. En nota 69. T. I, p. 511.(44) VÁSQUEZ DEL MERCADO, Óscar. Asambleas, Fusión y liquidación de sociedades mercantiles, Po-

rrúa, México, 2003, p. 233 y ss. (45) NISSEN. Ob. cit., p. 70.


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descender a una casuística interminable que siempre pecaría por omi-sión. En este sentido se cree que basta recurrir a los principios generales previstos por el ordenamiento civil en cuanto a los criterios distintivos entre uno y otro supuesto de invalidez, recordando siempre las particula-ridades que ofrece el acto asambleario como declaración de voluntad de carácter colegiado.

Entonces, en materia de invalidez de decisiones asamblearias, ya sea el acto nulo o anulable, y a diferencia de lo previsto por el Código Civil (refi riéndose al argentino, pero aplicable al caso peruano) “esa invalidez en ningún caso puede afectar los derechos de terceros de buena fe, por la sencilla razón de que no resulta aplicable al derecho societario el efecto retroactivo que la declaración de nulidad supone, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Civil, en el cual, cuando la nulidad es manifi esta, el tercero no puede fundar un derecho adquirido sobre un título que carecía ab initio de idoneidad”(46).

La doctrina argentina citada predica la exclusión de las nulidades absolutas del procedimiento de impugnación de asambleas previsto por los artículos 251 y ss. de la Ley N° 19550. En este sentido se diferencia de la Ley Societaria peruana que sí regula la acción de nulidad absoluta en su artículo 150, cuando se trata de invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad de previstas en esta ley (Ley General de Sociedades) o en el Código Civil(47).

Así se explica que “El quid de la cuestión reside, pues, en determinar si el artículo 251 de la ley 19550 comprende, en su seno, todos los supues-tos de nulidad que puedan afectar una decisión asamblearia, o solamente aquellos acuerdos que han afectado intereses particulares que impliquen su nulidad relativa(48).

(46) NISSEN. Ob. cit., p. 70.(47) Artículo 150.- Acción de Nulidad, legitimación, proceso y caducidad Procede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que

incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil. Cualquier persona que tenga legítimo interés pueda interponer acción de nulidad contra los acuerdos

mencionados en el párrafo anterior, la que se sustanciará en el proceso de conocimiento. La acción de nulidad prevista en este artículo caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo.

Artículo 151.- Otras impugnaciones.- El juez no admitirá a trámite, bajo responsabilidad, acción desti-nada a impugnar o en cualquier otra forma discutir la validez de lo acuerdos de la junta general o de sus efectos, que no sean mencionadas en los artículos 139 y 150.

(48) NISSEN. Ob. cit., p. 73.


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Al respecto Borda(49), refi riéndose a que los actos afectados de nuli-dad absoluta son aquellos contrarios a norma imperativa o contravinien-tes al orden público, manifi esta que existe plena identifi cación entre ley imperativa y de orden público, de lo cual se desprende que toda ley im-perativa es de orden público, porque cada vez que el legislador impone una norma con carácter obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus prescripciones, es porque considera que hay un interés social compro-metido en su cumplimiento, o, resumiendo, porque se trata de una ley de orden público. En defi nitiva, concluye este autor que “leyes imperativas y leyes de orden público son conceptos sinónimos”(50).

En la legislación especial argentina (Ley 19550) a diferencia de otros cuerpos legales(51), no se aprecia norma expresa sobre las dos clases de acciones para atacar los acuerdos adoptados en asambleas de accionistas: una de ellas es la prevista por los artículos 251 al 254 de la Ley 19550, que se refi ere a la impugnación de acuerdos asam-blearios “nulos de nulidad relativa”, los que sin la declaración invali-datoria se estiman como válidos. Esta acción puede ser defi nida como la estricta acción de impugnación, y solo puede ser iniciada por los sujetos legitimados que menciona el artículo 251 en el breve término de prescripción que dicho artículo señala. En nuestra legislación esta “estricta acción de impugnación” se encuentra prevista en el artículo 139 de la Ley General de Sociedades.

La segunda de las acciones es la acción de nulidad que no se encuen-tra prevista expresamente en la Ley 19550, pero que se evidencia en las normas del Código Civil . Dicha acción tiende a obtener la declaración de nulidad absoluta del acto asambleario y puede ser iniciada por cualquier interesado, siempre que demuestre la existencia de un interés en senti-do jurídico. “Esta acción, en la legislación argentina es, por la índole de

(49) BORDA, Guillermo. Retroactividad de la Ley y derechos adquiridos. Buenos Aires, N° 39, 1960, p. 55.(50) A propósito, La doctrina nacional propone una modifi cación al art. V del Título Preliminar del Código

Civil, en el sentido que basta hablar de orden público, pues las buenas costumbres están subsumidas en este principio ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “El orden público y las buenas costumbres en la experien-cia jurídica nacional”. En: Ius et Veritas, Año XII, N° 24, pp. 312-313.

(51) Ley Española de Sociedades Anónimas, art. 115; Ley General de Sociedades Mercantiles mejicana, arts. 19, 21, 102, 156, 188, 196 y 201.


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los intereses afectados, de carácter imprescriptible, y el acto viciado no puede ser objeto de confi rmación por asamblea posterior”(52).

De forma distinta a la legislación argentina, la normativa societaria española de 1989 en su artículo 115 diferencia expresamente entre los acuerdos nulos y aquellos anulables. Entre los primeros se encuentran aquellos contrarios a la ley y entre los segundos aquellos contrarios a la Ley de Sociedades Anónimas, se opongan a los estatutos o lesionen, en benefi cio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Es interesante hacer mención a la doctrina española(53), la misma que en el caso de los “acuerdos contrarios a la ley” del ar-tículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas, distingue las diversas lecturas de la palabra ley, la primera entendida como la propia Ley de Sociedades Anónimas, la segunda entendida como la Ley en sentido formal (disposiciones emanadas de las cortes generales) o como ley en sentido material (cualquier norma jurídica en general). El autor citado opta por una interpretación extensiva de la palabra “ley” por lo que es partidario de la tercera interpretación.

En la legislación nacional la distinción entre la acción de impugna-ción propiamente dicha y la acción de nulidad se encuentra en los ya cita-dos artículos 139 y 150 de la Ley General de Sociedades (Ley 26887).

Como se ha podido apreciar si bien los comercialistas más prestigia-dos de Argentina disienten de utilizar de manera integral las categorías civiles para aplicarlas a la invalidez de acuerdos societarios, no dudan en utilizarlas para regular dicho instituto jurídico. Es que es imposible no utilizar la doctrina civil con todos sus aportes en un aspecto tan estudiado como la invalidez de un tipo de negocios jurídicos colegiados como los acuerdos sociales.

Es, pues, importante a efectos de poder comprender con mayor certe-za e idoneidad el instituto de la nulidad de acuerdos, previsto en el artícu-lo 150 de la LGS, así como en los artículos 38 y 139 del mismo cuerpo legislativo, y en el art. 92 del C.C., determinar con la mayor precisión

(52) NISSEN. Ob. cit., p. 85.(53) RODRÍGUEZ VILLA, Daniel. Impugnación de Acuerdos de las Juntas de Accionistas, Legislación,

Doctrina y Jurisprudencia, según el nuevo texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. Segunda edición, Ed. Aranzadi, p. 37 y ss.


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posible los límites de cada una de estas fi guras conceptuales del negocio jurídico. Es necesario tener claridad o, por lo menos, una aproximación conceptual en materia de inefi cacias negociales, pues sin lugar a dudas esto allanaría el trabajo y nos proporcionaría herramientas necesarias para poder investigar con mayor profundidad y certeza la nulidad o impugna-ción de acuerdos en material civil y societaria.

Se dice que la inefi cacia es ante todo una sanción(54). Díez-Picazo cri-tica al sector de la doctrina que distingue entre invalidez (falta alguno de los elementos, está viciado o carece de presupuestos del tipo de nego-cio a que pertenece) e inefi cacia en sentido estricto (impide su efi cacia una causa extrínseca), alegando que “tal distinción no parece admisi-ble. No es lo más grave la arbitrariedad de la terminología, puesto que inefi caz tiene que ser siempre el negocio inválido por lo que invalidez e inefi cacia serían conceptos iguales”. Y concluye indicando: “Es que, además, en la mayor parte de los casos en que se habla de inefi ca-cia en sentido estricto no la hay, sino por el contrario, expresión más cumplida de la efi cacia del negocio: así, por ejemplo, cuando se cumple una condición o se resuelve o se revoca un negocio. En todos estos casos el negocio es plenamente efi caz, despliega toda su efi cacia. Lo único que ocu-rre es que la reglamentación negocial pierde en un momento sucesivo su vigencia. No hay inefi cacia, sino extinción sobrevenida de la relación o situación negocial”(55).

Se habla de inefi cacia del negocio en sentido lato o amplio para de-fi nir todas las hipótesis en las cuales sus efectos no se producen o están llamados a decaer en un momento posterior(56). Consideramos que la dis-tinción de las distintas conceptualizaciones derivadas de la inefi cacia, si

(54) DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 533. Así comienza este clásico autor español el apar-tado 40 de su prestigiado tratado bajo el subtítulo “La inefi cacia en sentido general”. Así el autor citado señala: “ Si por sanción entendemos la reacción del ordenamiento jurídico ante una infracción se com-prende enseguida por qué la inefi cacia se sitúa dentro del repertorio de sanciones que el orden jurídico aplica al negocio jurídico irregular. La irregularidad del negocio jurídico es una cierta disconformidad entre el negocio tal y como es previsto por el ordenamiento jurídico (tipo negocial) y el negocio jurídico tal y como ha sido realizado (negocio real, realidad negocial). Esta discrepancia entre la realidad y la tipicidad negocial entraña una infracción, puesto que, por hipótesis, la norma jurídica ordena el más perfecto ajuste entre ambas categorías”.

(55) DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 533.(56) SANTORO-PASSARELLI, Francesco. “Dottrine generali del diritto civile”. Napoli, 1959, p. 235 y

ss, citado por SCOGNAMIGLIO, Renato, en: Teoría general del contrato. Universidad externado de Colombia, traducción de Fernando Hinestrosa, segunda reimpresión, 1996, p. 225.


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bien es cierto pueden parecer un esfuerzo teórico que “no aterriza en la realidad” son importantes, pues no solo permiten una mejor sistematiza-ción dentro de la teoría de las inefi cacias en particular y del negocio en general, sino que también alcanzan a tener relevancia de carácter prácti-co. Así, Scognamiglio(57) señala que “(...) una distinción de la inefi cacia en diferentes fi guras se justifi ca y es incluso necesaria, teniendo en cuen-ta también la relevancia peculiar que presenta el contrato y su efi cacia compleja, delante de la cual se pueden concebir, tal como lo enseña la experiencia del derecho, distintos medios de reacción, según las varias anormalidades en que puede caer el contrato caso por caso”.

La doctrina moderna aspira a darse cuenta de la importancia autóno-ma del fenómeno de la inefi cacia y, más todavía, de la necesaria distin-ción de varias de sus fi guras (inexistencia, invalidez, inefi cacia en sentido estricto)(58).

3. La última parte del artículo 150 de la LGS no se refiere al artículo 38. Una norma especial no puede remitirse a una norma general (se refiere al art. 194 al 187 de la LGS)

Otra interesante crítica planteada por Joe Navarrete se refi ere a que no existe duplicidad en el tratamiento de la LGS entre el artículo 150 y el artículo 38 de la LGS, ya que el primero regula una sociedad especial, la sociedad anónima y el segundo regula a todas las sociedades de la Ley 26887, menos, a la sociedad anónima que ya tiene su propio artículo 150. Además, el autor cierra su argumentación señalando que el artículo 150 no puede reenviar al artículo 38 de la LGS como aparentemente se lee de su primer párrafo, ya que el artículo 150 es una norma especial y esta no puede remitirse a una norma general, pues ya cuenta con una regu-lación específi ca. Por tal motivo, dice Navarrete, no es cierto que exista una duplicidad como manifi estan algunos autores, dentro de los cuales me incluyo. Aquí habría que comentar algunas cosas. En primer término cuando el artículo 150 de la LGS señala que “procede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código

(57) SCOGNAMIGLIO. Ob. cit., p. 226.(58) SCOGNAMIGLIO. Ob. cit., p. 226.


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Civil” sí considero que está refi riéndose también al artículo 38 de la LGS que regula causales de nulidad previstas en “esta ley”. No es razón el ar-gumento consistente en que por ser una norma especial la que regula la nulidad de los acuerdos de sociedades anónimas (artículo 150 de LGS) no es posible aplicar a estas el artículo 38 de la LGS que regula las causa-les de nulidad aplicables a todas las sociedades. Decir que por ser norma especial no puede remitirse a una norma general no basta para justifi car la mala sistemática o defi ciente técnica legislativa de la LGS. Además, si bien una norma especial debe preferirse a una norma general, esto se da solamente cuando hay un confl icto normativo o se pretende resolver una antinomia, pero no es aplicable cuando se deben aplicar normas que por ser generales constituyen principios orientadores de todas las sociedades incluyendo por supuesto a las sociedades anónimas.

El artículo 139 de nuestra LGS regula los llamados acuerdos impug-nables(59), siendo estos como se sabe, aquellos cuyo contenido es contrario a la LGS, se opongan al estatuto o al pacto social o lesionen, en benefi cio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la socie-dad. En el mismo artículo se hace mención a los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la ley o en el Código Civil. Sin embar-go, los problemas comienzan cuando once artículos adelante se regula en la LGS la denominada acción de nulidad, que prevé: “Procede la acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas

(59) Artículo 139.- Acuerdos impugnables. Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en benefi cio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Código Civil, también serán impugnables en los plazos y formas que señala la ley. No procede la impugnación cuando el acuerdo ha sido revo-cado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto. El juez mandará tener por concluido el proceso y dispondrá el archivo de los autos, cualquiera que sea su estado, si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado sustituido conforme a lo prescrito en el párrafo precedente. En los casos previstos en los dos párrafos anteriores, no se perjudica el derecho adquirido por el tercero de buena fe”.

El artículo 92 del Código Civil regula la impugnación judicial de acuerdos en materia asociativa, es decir, en el caso de una persona colectiva sin fi nes de lucro: “Artículo 92.- Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias. Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta días contados a partir de la fecha del acuerdo. Pueden ser interpuestas por los asistentes si hubieran dejado constancia en carta de su opo-sición al acuerdo, por los asociados no concurrentes y los que hayan sido privados ilegítimamente de emitir su voto. Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnación puede formularse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que la inscripción tuvo lugar. Cualquier asociado puede intervenir en el juicio a su costa, para defender la validez del acuerdo. La impugnación se demanda ante el juez civil del domicilio de la asociación y se tramita como proceso abreviado”.


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imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil. Cualquier persona que tenga legítimo interés puede interponer acción de nulidad contra los acuerdos mencionados en el pá-rrafo anterior, la que se sustanciará en el proceso de conocimiento. La acción de nulidad caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo”. Este artículo, el 150 de la LGS, nos remite al artículo 38 de la LGS, el que preceptúa: “Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omi-sión de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, a las estipula-ciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en benefi cio directo o indirecto de uno o varios socios (...)”.

Como se puede apreciar nuestra LGS, queriéndolo o no, nos colo-ca hasta ante cuatro supuestos para cuestionar la validez de los acuerdos societarios:

a. La impugnación de acuerdos, propiamente dicha, regulada en los su-puestos previstos en el artículo 139 de la LGS.

b. La anulabilidad prevista en el segundo párrafo del artículo 139 de la LGS.

c. La denominada acción de nulidad prevista en el artículo 150 de la LGS.

d. La denominada nulidad de acuerdos societarios regulada en el artícu-lo 38 de la LGS.

Como se puede apreciar, de una lectura detenida de los artículos arri-ba referidos se puede invocar la acción de nulidad de acuerdos, con las ventajas que esto implica (baste recordar el mayor plazo, o la legitima-ción de un tercero), haciendo mención a las causales de impugnación de acuerdos propiamente dicha descrita en el literal a) del párrafo preceden-te. Efectivamente, si el artículo 38 de la LGS, referido a la nulidad de acuerdos invoca como causales la adopción de acuerdos contrarios a “las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en benefi cio directo o indirecto de uno o varios socios”, se puede saber ¿Qué diferencia este listado de las causales invocadas para la impugnación judicial de acuerdos previstas en el artículo 139 de la LGS? Queda claro, entonces, que el tema es incierto.


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Sobre el particular se pronuncia reciente doctrina en materia socie-taria(60) indicando que “Creemos que no es necesario realizar un análisis punto por punto, ya que la dualidad surge de una simple lectura de los artículos 38, 139 y 150. A manera de ejemplo cabe simplemente señalar que por remisión del artículo 150 serán considerados también nulos los acuerdos contrarios al pacto social o al estatuto; así como los que lesio-nen los intereses de la sociedad en benefi cio directo o indirecto de uno o varios accionistas. Es sencillo observar que estas son causales típicas de impugnación (y, por tanto, reservadas a los accionistas) conforme al ar-tículo 139. Queda la alternativa de considerar que, por ser una norma es-pecial, deben considerarse únicamente las causales de nulidad reguladas en el artículo 150, pero esta interpretación podría chocar con el propio texto del artículo 150, que de manera general remite a cualquier norma de la LGS que prevea causales de nulidad (incluido por supuesto el artículo 38). Por lo señalado en los párrafos anteriores, consideramos que existe un evidente error de sistemática jurídica que ha generado la posibilidad de que un mismo supuesto pueda ser considerado como causal de impug-nación y nulidad al mismo tiempo, así como que tenga distintos plazos de caducidad y distintos sujetos activos facultados para iniciar ambos tipos de acción. Nuevamente la regulación de nuestra LGS genera inseguridad jurídica, al momento de tener que decidir por qué tipo de acción optar”(61). El autor citado opina que “De una lectura de los artículos 139 y 150 de la LGS, puede deducirse que la aparente intención del legislador al regu-lar, por un lado, la impugnación; y, por otro, lado la nulidad de acuerdos, fue la de distinguir entre causales de anulabilidad y de nulidad”(62). Como mencionáramos en un trabajo anterior, la normativa española distingue con claridad y precisión estos dos supuestos a través del artículo 215 de su norma societaria(63). Efectivamente, en materia societaria, el texto del

(60) ABRAMOVICH ACKERMAN, Daniel. “La problemática de la Impugnación y nulidad de acuer-dos en la Ley General de Sociedades”. En: Themis, Revista de Derecho de la PUCP, N° 47, Libre Competencia.

(61) Ibíd., p. 252.(62) Ibíd., p. 244.(63) El artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas española preceptúa: “Artículo 115. Acuerdos Im-

pugnables. 1. Podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en benefi cio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la so-ciedad. 2. Serán nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los demás acuerdos a que se refi ere el apartado anterior serán anulables. 3. No procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro. Si fuere posible eliminar la causa de impugnación, el juez otorgará un plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada”. Si se desea revisar la jurisprudencia


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artículo 139 de la Ley General de Sociedades establece, como hemos visto, que pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido contravenga la ley, el estatuto o el pacto social, o que lesionen en benefi cio directo o indirecto de uno o varios accionistas los intereses de la sociedad. Asimismo, el artículo citado indica que los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad previstas en la ley o en el Código Civil también serán impugnables en las formas y plazos que señalan la ley. Al respecto, la doctrina nacional señala que esta norma no distingue entre actos o acuerdos nulos y anulables “como sí lo hace la nueva Ley de Sociedades Anónimas de España, aprobada por Real Cédu-la N° 1564 de 1989. El artículo 115 de dicho cuerpo legal considera como acuerdos nulos los contrarios a la ley, señalando que los demás acuerdos, es decir, los contrarios al estatuto o que lesionen los intereses de la so-ciedad son anulables, distinción que acarrea importantes diferencias res-pecto a la legitimación activa, con relación a los plazos de caducidad y también en lo concerniente a las vías procesales”(64). En igual sentido se ha pronunciado autorizada doctrina ibérica zanjando cualquier discusión acerca de los alcances de la nulidad o anulabilidad en materia de acuer-dos societarios, al establecer que: “Son nulos los acuerdos contrarios a la ley, mientras que los acuerdos que infrinjan los estatutos o que lesionen los intereses sociales en benefi cio de uno o varios accionistas o de ter-ceros merecen la caracterización de acuerdos anulables”(65). Es interesan-te, de otro lado, tomar en cuenta lo expresado por la doctrina italiana al respecto, la que se diferencia en aspectos sustanciales de la regulación española (y, naturalmente, de la peruana), resultando aleccionador lo que señala Galgano al comentar la regulación italiana sobre acuerdos nulos y anulables. Al respecto, el referido autor señala que: “para que la decisión sea nula es necesario que el objeto, en sí considerado, sea ilícito (esto es, contrario a normas imperativas) o también imposible, desde el punto de vista material. En cambio, la decisión no es nula, sino anulable, cuando su objeto –lícito en sí considerado–, tiene a su vez, un contenido ilícito.

española sobre la sección segunda de su ley referida a la impugnación de acuerdos es recomendable el trabajo de CARRERA GIRAL, Juan y CARRERA LOZANO, Enrique. Ley de Sociedades Anónimas. Vol. II, quinta ed. Editorial Bosch.

(64) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “El derecho de impugnación de acuerdos de juntas generales de accionistas en la nueva ley general de sociedades”. En: Ius et Praxis, N° 28, año 1997, p. 21

(65) URIA, Rodrigo; MENÉNDEZ, Aurelio y GARCÍA DE ENTERRÍA, Javier. Curso de Derecho Mercan-til. Tomo I, Madrid, Civitas, 1999, pp. 888-889.


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Por ejemplo, se convoca a la asamblea para aprobar el balance, y el ba-lance aprobado es falso. La decisión tiene aquí por objeto aprobar el ba-lance, o sea un objeto en sí lícito; por tanto, como todo objeto típico, esto es, previsto por la ley como posible (y, en este caso anualmente necesa-rio) objeto de decisión de la asamblea. Sin embargo, el balance aprobado resulta falso, y por esto es ilícito el contenido de la decisión”(66). Cuando su contenido es ilícito será anulable? Sin embargo, nuestra regulación so-cietaria(67) no permite tener claridad conceptual generando una serie de problemas que tampoco nuestra jurisprudencia, en el poco tiempo –es cierto– de vigor de nuestra LGS ha sabido resolver. A manera de ejem-plo cabe señalar lo confuso de la regulación nacional cuando se habla de la impugnación de acuerdos cuyo contenido sea contrario a la LGS, y no como en la legislación española en donde se habla simplemente de acuerdos contarios a la ley, evitándose así confusiones derivadas de la redacción de la norma(68).

La doctrina nacional, trata de clasifi car la formas de “cuestionamien-to” (para hablar de nulidad, de anulabilidad y de impugnación) de la vali-dez de los acuerdos de la siguiente manera: a) acuerdos nulos por infracción

(66) GALGANO, Francesco. “Las sociedades”. En: Derecho Comercial. Volumen II, Editorial Temis S.A., Bogotá, 1999, p. 350, citado por ABRAMOVICH. Ob. cit., p. 245.

(67) Ni qué decir de nuestra normativa civil que débilmente expresa en su artículo 92 que: “Todo aso-ciado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias”.

(68) A guisa de ejemplo es interesante lo enunciado por ABRAMOVICH. Ob. cit., p. 246 que señala “(...) podemos señalar que un acuerdo por el que se creen acciones con distinto valor nominal podría ser ob-jeto de una acción de impugnación, ya que el contenido mismo del acuerdo sería contrario al artículo 82 de la LGS, que establece que todas las acciones deben tener el mismo valor nominal. Por el contrario, un acuerdo de aumento de capital acordado con el quórum y mayoría correspondientes, pero que no fue materia de convocatoria no sería impugnable, puesto que el contenido mismo del acuerdo (el aumento de capital) no es contrario a la LGS, sino que se trataría de un punto tratado fuera de agenda”. En el caso de acuerdos contrarios al estatuto, al pacto social, el mismo autor (ABRAMOVICH. Ob. cit., p. 246) establece: “Supongamos, como ocurre en muchos casos, un estatuto en el que se transcriben determina-das normas imperativas de la LGS, como por ejemplo el requisito contenido en el artículo 52 de la LGS, según el cual para que proceda la emisión de acciones se requiere que estas hayan sido íntegramente suscritas, y cada acción suscrita pagada en al menos un veinticinco por ciento. A pesar de ello, la junta general de accionistas adopta un acuerdo de aumento de capital, acordándose expresamente que para la emisión de las acciones será necesario únicamente pagar el diez por ciento de cada acción. ¿Estamos ante un acuerdo nulo o impugnable? La respuesta no parece ser tan sencilla. Por un lado, podríamos se-ñalar que el acuerdo es nulo, puesto que va en contra de una norma imperativa, como lo es el artículo 52 de la LGS. Pero, al mismo tiempo, también podríamos señalar que se trata de un acuerdo impugnable, puesto que cumpliría con el requisito de oponerse al estatuto, conforme a lo regulado en el artículo 139 de la LGS”. Al respecto consideramos que estamos ante un acuerdo nulo.


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a la ley, b) acuerdos nulos por el contenido de estos, c) acuerdos que pue-den ser considerados anulables(69).

Pese a lo antes indicado, la sistemática de nuestra LGS en lugar de coadyuvar para la clarifi cación de situaciones controversiales difi culta el cumplimiento de los objetivos de la institución de impugnación de acuer-dos al efectuar una redacción imprecisa en los artículos que refi eren a tal fi gura, tal como hemos visto en las líneas precedentes. Urge, pues, un mejor desarrollo de los artículos involucrados en esta institución tan im-portante en el Derecho Comercial y también en el artículo 92 de nuestro Código Civil, que con la naturaleza de este está inspirado en los mismos principios que los de la materia societaria aquí narrados(70).

Considero que el debate sobre la materia de invalidez de acuer-dos en asociaciones y sociedades está siendo enriquecido por diversos trabajos que han venido criticando de manera constructiva la redac-ción y técnica legislativa de nuestro artículo 92 del Código Civil, así como de los diferentes tipos legales de nuestra Ley General de So-ciedades. Si la óptica debe ser civil o societaria o deben intercambiarse experiencias disciplinarias es un debate arduo que debe irse aterrizando

(69) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “El derecho de impugnación de acuerdos de juntas generales de accionistas en la nueva ley general de sociedades”. En: Ius et Praxis, N° 28, Año 1997, p. 21. El mismo que efectúa la siguiente clasifi cación: a) acuerdos nulos por infracción a la ley, b) acuerdos nulos por el contenido de estos, c) acuerdos que pueden ser considerados anulables. Dentro de los primeros (literal a) están los que se refi eren al incumplimiento de los requisitos formales para la instalación y regular funcionamiento de la Junta; si dicho órgano social se convocó por quien no debía; si la junta se instaló sin la concurrencia mínima de accionistas; si se celebró sin convocatoria, no encontrándose presentes accionistas o representantes de la totalidad de las acciones; si se reunió fuera de la sede social y el esta-tuto no autorizaba un lugar diferente; si no se hubiere formado la lista de asistentes o si se privó a algún accionista de asistir a la junta o de su derecho a voto, etc. El autor hace referencia a que la enumeración que realiza es meramente enunciativa, pues existen multiplicidad de casos que pueden ser objeto de nulidad. Dentro de los segundos (literal b) y citando al maestro MONTOYA MANFREDI, señala entre otros casos, el de la nulidad que provenga de la infracción de un mandato legal o que sea contrario a la moral, al orden público o a las buenas costumbres; el del acuerdo que viole los derechos de los accionis-tas como derechos mínimos; el de emisión de acciones no pagadas en el 25% de su valor, por lo menos; el de emisión de nuevas series sin estar pagadas las anteriores; el de creación de acciones de voto plural; el acuerdo de reparto de dividendos fi cticios; el que apruebe la propuesta de distribución de benefi cios sin detraer el mínimo correspondiente a la reserva legal etc. Dentro de los terceros (literal c), es decir, aquellos que pueden ser considerados anulables estarían aquellos que contravienen normas estatutarias o que lesionan en benefi cio de uno o varios accionistas el interés social. Es el caso que la mayoría, utilizando sus poderes, toma un acuerdo que, sin violar la ley o el estatuto posponga los intereses de la sociedad al interés personal de alguno de los socios, dirigiendo la voluntad social en una dirección opuesta la interés común, que es la razón de ser del contrato de sociedad.

(70) Al respecto, permítaseme remitirme al trabajo titulado: “Breve panorama de la impugnación de acuer-dos: Asociativos y Societarios” CIEZA MORA, Jairo. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 63. Gace-ta Jurídica, Lima, noviembre 2003.


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con la resolución de casos a través de la jurisprudencia. Como lo he ma-nifestado a través del presente y otros trabajos anteriores, conservando las peculiaridades y autonomías de la invalidez de acuerdos sociales, no es posible dejar de utilizar y acudir a las categorías que la doctrina, legisla-ción y jurisprudencia civil aportan al respecto y de esta forma coadyuvar a una mejora en la regulación legislativa de nuestros cuerpos normativos en la materia tratada.

Como se ha podido apreciar a lo largo del presente trabajo, si bien estamos ante temas eminentemente técnicos y especializados tanto desde una perspectiva estrictamente civil como en el caso de la posibilidad de renuncia a las asociaciones o desde una mirada civil y comercial como en el caso de la invalidez de acuerdos en las asociaciones y sociedades, ins-tituciones reguladas en los artículos 90, 91 y 92 de nuestro Código Civil respectivamente; no es menos cierto que todas estas fi guras tienen una inspiración de carácter constitucional, pues están relacionadas con las personas jurídicas y los actos derivados de los órganos de estas, entes colectivos que encuentran tutela y reconocimiento constitucional en el artículo 2, numeral 13 de la Carta Fundamental del Estado.

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES

SISTEMATIZADAS

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I. Fuerza vinculante de la Constitución en las relaciones privadas

✔ Derecho Privado y Derecho Constitucional. Fuerza normativa de la ConstituciónLa Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordena-

miento jurídico y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el artículo 38 de la Constitución, “Todos los perua-nos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)”. Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Es-tado, sino también a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere de-cir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la efi cacia inter privatos o efi cacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o perso-na jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexora-blemente inconstitucional. (Exp. N° 1124-2001-AA, 11/07/2002, f. j. 6)

✔ Derechos fundamentales y Derecho Civil. Efi cacia vertical y horizontalLos derechos fundamentales, como instituciones reconocidas por la

Constitución, vinculan la actuación de los poderes públicos, orientan las políticas públicas y en general la labor del Estado –efi cacia vertical–, e irradian las relaciones inter privatos –efi cacia horizontal–. (Exp. N° 0050-2004-AI, 03/06/2005, f. j. 72)

DERECHO PRIVADO Y

DERECHO CONSTITUCIONAL


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[E]n el marco del Estado Constitucional, el respeto de los derechos fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir, tanto del propio Estado –efi cacia vertical– como de los particulares –efi cacia horizontal–; más aún cuando, a partir del doble carácter de los derechos fundamenta-les, su violación comporta la afectación no solo de un derecho subjetivo individual –dimensión subjetiva–, sino también el orden objetivo de valo-res que la Constitución incorpora –dimensión objetiva–. (Exp. N° 3741-2004-AA/TC, 14/11/2005, f. j. 10)

✔ Efi cacia vertical y horizontal de los derechos fundamentales. ContenidoLa efi cacia horizontal y vertical de los derechos fundamentales obli-

ga que, tanto en el ámbito estatal como en el privado, la interpretación pro homine autorice el desarrollo verdadero de la persona, amén de las circuns-tancias que pueden afectar su libre determinación, de conformidad con el ar-tículo 1 de la Constitución. (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, f. j. 20)

✔ Efi cacia horizontal de los derechos fundamentales. Noción Los derechos fundamentales (como en general, la propia Constitu-

ción) vinculan no solo a los poderes públicos sino a todas las personas, sean estas públicas o privadas. Desde dicha perspectiva es inadmisible y por supuesto carente de todo asidero racional pretender que porque una determinada organización de particulares se rige por sus propias normas internas, resulta invulnerable o inmune al control constitucional. Desde el primer instante en que los derechos fundamentales rigen en el ámbito de la vida tanto publica como privada, es evidente que cualquiera que fuese la afectación sobre su contenido supondrá la correlativa posibilidad no solo de revisión en la sede constitucional sino de tutela en las circunstan-cias en que tal violación o amenaza de violación quede manifi estamente acreditada todo esto desde luego respetando el procedimiento legal-esta-tutario, si lo hay. Este Colegiado, por consiguiente, no comparte la tesis de que los derechos constitucionales solo imponen un deber de respeto u observancia exclusivamente del Estado y sus autoridades. El deber, como ya se dijo, es para todos y es esa la perspectiva con la que debe encararse la presente controversia, máxime considerando que la recurrente no tiene la calidad de asociada de la demandada y por tanto a ella no le alcanza la normativa del Estatuto Social que constituye el nexo jurídico entre la aso-ciación y sus asociados. (Exp. N° 06730-2006-AA, 07/03/2007, f. j. 9)

Tendencias jurisprudenciales sistematizadas

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✔ Efi cacia horizontal de los derechos fundamentales. Origen Los derechos fundamentales detentan un efecto horizontal o inter

privatos (…) Tal efecto se deriva, por un lado, del artículo 38 de la Cons-titución, en cuanto establece que todos los peruanos tienen el deber de “respetar” y “cumplir” la Constitución y, por otro, del principio de digni-dad (arts. 1 y 3 de la Constitución), en cuanto el valor central de la perso-na impone que sus derechos fundamentales proyecten también su efecto regulador al ámbito de la sociedad y de la propia autonomía privada. La dignidad de la persona trae así consigo la proyección universal, frente a todo tipo de destinatario, de los derechos fundamentales, de modo que no hay ámbito social que se exima de su efecto normativo y regulador, pues de haber alguno, por excepcional que fuese, signifi caría negar el valor normativo del mismo principio de dignidad. En consecuencia, los dere-chos fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relacio-nes jurídicas de derecho privado, lo cual implica que las normas estatu-tarias de las entidades privadas y los actos de sus órganos deben guardar plena conformidad con la Constitución y, en particular, con los derechos fundamentales. (Exp. N° 06730-2006-AA, 11/06/2008, f. j. 9)

✔ Efi cacia horizontal de los derechos fundamentales. Derivación [E]sta efi cacia horizontal de los derechos fundamentales en las rela-

ciones entre privados se deriva del concepto de Constitución como Ley Fundamental de la Sociedad, que en nuestro ordenamiento se encuentra plasmado a través del artículo 1 de la Constitución de 1993, que pone énfasis en señalar que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fi n supremo de la sociedad y del Estado”. Se trata, ade-más, de una consecuencia que se deriva, en todos sus alcances, del propio artículo 38 de la Constitución, según el cual “Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)”. Con dicho precepto constitucional se establece que la vinculatoriedad de la Consti-tución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares con el Estado, sino también a aquellas establecidas entre particulares. De manera que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza reguladora de las relaciones jurídicas, se proyecta también a las establecidas entre particulares, por lo que cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de Derecho Privado, que pretenda conculcarlos o desconocerlos, deviene inexo-rablemente en inconstitucional. (Exp. N° 0976-2003-AA, 13/03/2003, f. j. 5)


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✔ Efi cacia horizontal de los derechos fundamentales. Efi cacia directaLos derechos fundamentales tienen efi cacia directa en las relaciones

inter privatos cuando esos derechos subjetivos vinculan y, por tanto, de-ben ser respetados, en cualesquiera de las relaciones que entre dos par-ticulares se pueda presentar, por lo que ante la posibilidad de que estos resulten vulnerados, el afectado puede promover su reclamación a través de cualquiera de los procesos constitucionales de la libertad. (Exp. N° 0976-2003-AA, 13/03/2003, f. j. 6)

✔ Efi cacia horizontal de los derechos fundamentales. Efi cacia indirecta[S]e dice que los derechos fundamentales solo tienen efi cacia indirec-

ta cuando no tienen la capacidad de regular directamente las relaciones inter privatos, sino que tal efi cacia se materializa mediatamente a través de su recepción por la ley y la protección de los jueces de la jurisdic-ción ordinaria, quienes están llamados a aplicar las leyes y reglamentos de conformidad con la Constitución y, en especial, con el contenido cons-titucionalmente protegido de los derechos fundamentales. Tal teoría de la efi cacia de los derechos fundamentales matiza la incidencia de estos en el ámbito del Derecho Privado, fi ltrándolos a través de las normas propias de cada sector del ordenamiento (civil, laboral, etc.).

Desde esta perspectiva, un problema entre privados en materia de de-rechos fundamentales no es resoluble, en principio, mediante los proce-sos de la justicia constitucional de la libertad, sino a través de los que existen en el ámbito de la jurisdicción ordinaria. (Exp. N° 0976-2003-AA, 13/03/2003, f. j. 7)

✔ Normas privadas y Constitución. Inaplicación[L]as normas privadas o particulares que sean contrarias a dere-

chos constitucionales han de ser inaplicadas en ejercicio del control de inaplicabilidad al que habilita el artículo 138, segundo párrafo, de la Constitución. Todo ello, claro está, al margen del control abstracto de di-chas normas, que habría de articularse en la vía correspondiente. (Exp. N° 06730-2006-AA, 11/06/2008, f. j. 10)

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DERECHO CIVIL

I. Principios generales

Autonomía de la voluntad

✔ Autonomía de la voluntad. ConceptoLa autonomía de la voluntad se refi ere a la capacidad residual que

permite a las personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales de conformidad con su propia voluntad. Es la expresión de la volición, tendente a la creación de una norma jurídica con interés particular. (Exp. N° 0047-2004-AI, 24/04/2006, f. j. 44)

✔ Autonomía de la voluntad. Contenido[E]l principio de la autonomía de la voluntad (...) tiene un doble con-

tenido: a) la libertad de contratar –consagrada en los artículos 2, inciso 14), y 62 de la Constitución Política del Perú– llamada también libertad de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata; y 2) la libertad contractual, también conocida como libertad de confi guración interna, que es la de determinar el contenido del contrato. (Exp. N° 2185-2002-AA, 04/08/2004, f. j. 2)

✔ Autonomía de la voluntad. Fuente del Derecho[L]a autonomía de la voluntad como fuente de derecho tiene su fun-

damento en las siguientes disposiciones constitucionales (...) inciso 14 del artículo 2 de la Constitución. (…), artículo 62 de la Constitución. (...) [y] el inciso 2 del artículo 28 de la Constitución (...) Como puede infe-rirse, las disposiciones constitucionales citadas confi rman la tesis de que el contrato también es una fuente de derecho que tiene reconocimiento constitucional. (Exp. N° 0047-2004-AI, 24/04/2006, f. j. 44)


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Abuso del derecho

✔ Abuso del derecho. Como cláusula orientadora para dotar de contenido a otros derechos[D]ifícil resulta (…) constatar la (…) amenaza de afectación de de-

rechos, invocando el cuarto párrafo del artículo 103 de la Constitución: “la Constitución no ampara el abuso del derecho, (…) [pues e]n tales ca-sos, se alega afectación en base a principios normativos que, si bien son vinculantes, presentan grados de generalidad que los convierten más bien en cláusulas orientadoras para dotar de contenido a derechos, antes que derechos per se, capaces de ser vulnerados o amenazados. (Exp. N° 5379-2005-AA/TC, 12/09/2005, f. j. 5)

✔ Abuso del derecho. Como fundamento de la vinculación de los derechos fundamentales a los privados y en los acuerdos contractuales[L]os derechos [fundamentales] también vinculan a los privados, de

modo que, en las relaciones que entre ellos se puedan establecer, estos están en el deber de no desconocerlos. Por cierto, no se trata de una afi r-mación voluntarista de este Tribunal, sino de una exigencia que se deriva de la propia Norma Suprema, en cuyo artículo 103 enfáticamente ha se-ñalado que constitucionalmente es inadmisible el abuso del derecho.

[E]s claro que los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonomía privada y la libertad contractual de los indivi-duos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamen-tales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces se ha dicho aquí, ni más ni menos, el orden material de valores en los cuales se susten-ta todo el ordenamiento jurídico peruano. (Exp. N° 0858-2003-AA/TC, 24/03/2004, f. j. 22)

✔ Abuso del derecho. Como límite a la libertad personal [C]omo todo derecho fundamental, la libertad personal no es un dere-

cho absoluto, pues su ejercicio se encuentra regulado y puede ser restrin-gido mediante ley. Enunciado constitucional, del cual se infi ere que no


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existen derechos absolutos e irrestrictos, pues la norma suprema no am-para el abuso del derecho. (Exp. N° 2096-2004-HC/TC, 27/12/2004, f. j. 2)

✔ Abuso del derecho. Confi guración en el ejercicio de derechos subjetivosEl mandato contenido en el artículo 103 de la Constitución (…) se

confi gura en el campo del ejercicio de los derechos subjetivos, una de cuyas características es que [es] de aplicación ante el ejercicio de los de-rechos subjetivos, siendo más propio hablar del abuso en el ejercicio de los derechos, antes que del abuso del derecho. (Exp. N° 005-2002-AI/TC y acumulados, 10/03/2003, f. j. 6)

✔ Abuso del derecho. Confi guración en el ejercicio inconveniente de la defensa como abogado[L]a práctica profesional de la defensa (…) por principio, no amerita

una utilización arbitraria de los medios procesales que el sistema jurídico provee, sino más bien comporta la necesidad de patrocinar conveniente-mente a los defendidos. Así, no es posible que los miembros de un es-tudio jurídico primero manifi esten a sus clientes que pueden realizar un acto porque no lo asumen como delito, cuando sí lo es; luego defenderlos en el proceso penal que se investiga por la comisión de tal acto; y, posteriormen-te, conducirlos hasta un proceso constitucional como modo de infundir es-peranzas –muchas veces infundadas– a quienes confi aron en ellos.

La Norma Fundamental es muy clara cuando prescribe, en su artículo 103, que no se puede amparar el abuso del derecho. La actuación inapro-piada de un abogado defensor, más que benefi ciar a sus defendidos, pue-de terminar impidiéndoles un adecuado patrocinio y protección jurídica, cuestión que, indudablemente, merece ser evaluada a la luz de la deonto-logía forense en el país. (Exp. N° 6712-2005-HC/TC, 17/10/2005, f. j. 66)

✔ Abuso del derecho. Confi guración en la negación de retiro de dinero por falta de constancia de sufragio en el DNI[Existe] arbitrariedad [de una institución fi nanciera] al no haber per-

mitido el retiro del dinero depositado (…) toda vez que si bien no contaba su Documento Nacional de Identidad (DNI) con la constancia de sufragio


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respectiva o la correspondiente dispensa, quedaba a salvo el valor identi-fi catorio de dicho documento (…)

En consecuencia, el abuso de derecho que implica la negativa del banco (...) de pagar (…) [vulnera] los derechos constitucionales (…) consagrados en el artículo 70 y el último párrafo del artículo 103 de la Constitución Política vigente. (Exp. N° 0999-2001-AA/TC, 22/08/2002, ff. jj. 3 y 4)

✔ Abuso del derecho. Confi guración en resoluciones arbitrales[E]l último párrafo del artículo 103 de la Constitución establece que

esta no ampara el abuso del derecho, por lo que el ejercicio de poder ju-risdiccional ordinario, y con mayor razón el excepcional, será legítimo si es ejercido en salvaguarda del cumplimiento de los preceptos y principios constitucionales (...).

Por los fundamentos precedentes (...) es un hecho incontrovertible que existe la posibilidad de cuestionar, por la vía del proceso constitucio-nal, una resolución arbitral. Esta, por tanto, debe ser considerada como la única opción válida constitucionalmente, habida cuenta de que bajo determinados supuestos procede el proceso constitucional contra resolu-ciones provenientes tanto del Poder Judicial como de un Tribunal Militar (artículo 4 del Código Procesal Constitucional) En esa medida, no existe respaldo constitucional que impida recurrir al proceso constitucional fren-te a la jurisdicción arbitral. (Exp. N° 6167-2005-PHC/TC, 28/02/2006, ff. jj. 22 y 23)

✔ Abuso del derecho. Principio de proscripción del abuso del de-recho de los consumidoresEl principio de proscripción del abuso del derecho [de los consumi-

dores] (…) plantea que el Estado combata toda forma de actividad co-mercial derivada de prácticas y modalidades contractuales perversas que afectan el legítimo interés de los consumidores y usuarios. (Exp. N° 3315-2004-AA/TC, 17/01/2005, f. j. 9)


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II. Derecho de las personas

Personas naturales

✔ Derecho a la vida. Condiciones de vida digna y saludableDebe tenerse presente que la vida no es un concepto circunscrito a

la idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se consolida como un concepto más amplio que la simple y limitada posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo de garantizar también una existencia en condi-ciones dignas.

Por esta razón, es indispensable la consideración de la vida en digni-dad que, en este caso, se manifi esta como vida saludable. (Exp. N° 1429-2002-HC, 19/11/2002, f. j. 14)

El Estado Social y Democrático de Derecho no tiende a proteger la vida bajo cualquier tipo de condiciones; por el contrario, el Estado debe proveer las condiciones necesarias para que el derecho a la vida de las personas se realice con un mínimo de condiciones que la tornen digna. En otras palabras, se protege la vida, pero con dignidad. En esas circuns-tancias, se impone principalmente a los poderes públicos la promoción de esas condiciones; de ahí que la vida ya no es posible de ser entendida tan solo como un límite frente a los poderes públicos, sino también del poder privado. (Exp. N° 3330-2004-AA, 11/07/2005, f. j. 53)

✔ Derecho a la vida. Como presupuesto para el disfrute de otros derechosNuestra Constitución Política de 1993 ha determinado que la defensa

de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fi n supremo de la sociedad y del Estado; la persona está consagrada como un valor supe-rior, y el Estado está obligado a protegerla. El cumplimiento de este va-lor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyección; resulta el de mayor connotación y se erige en el presupuesto ontológico para el goce de los demás dere-chos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos. (Exp. N° 2945-2003-AA, 20/04/2004, f. j. 27)


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✔ Derecho a la vida. Relación con la libertad y la seguridad personalLos derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad personal cons-

tituyen el sustento y fundamento de todos los derechos humanos; por tal razón, su vigencia debe respetarse irrestrictamente, sin que sea moral-mente aceptable estipular excepciones o justifi car su condicionamiento o limitación. El respeto de ellos y de las garantías para su libre y pleno ejercicio, es una responsabilidad que compete al Estado. En el caso que en el sistema jurídico no se tenga norma explícita que los garantice, se debe adoptar, con arreglo a los procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convención Americana, las medidas legislativas o de otro carácter que sean necesarias para hacerlos efectivos. (Exp. N° 2488-2005-HC, 18/03/2004, f. j. 10)

✔ Derecho a la vida. Relación con el derecho a la pensión y a la seguridad socialLa seguridad social y el derecho a la pensión son elementos esen-

ciales que confi guran el mínimo existencial necesario para garantizar una vida no solo plena en su faz formal o existencial, sino también en su di-mensión sustancial o material; o, en otras palabras, para garantizar una vida digna. (Exp. N° 0050-2004-AI/TC, 03/06/2005, f. j. 46)

Este derecho [a la pensión] es una concreción del derecho a la vida, en su sentido material, en atención al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y al telos constitucional orientado a la protección de la dignidad de la persona humana (...) De esta forma, nuestro texto constitucional consagra la promoción de una digna calidad de vida en-tre sus ciudadanos como un auténtico deber jurídico, lo que comporta al mismo tiempo una defi nida opción en favor de un modelo cualitativo de Estado que encuentre en la persona humana su presupuesto ontológico, de expreso rechazo a una forma de mero desarrollo social y económico cuantitativo. (Exp. N° 0050-2004-AI/TC, 03/06/2005, f. j. 76)

✔ Derecho al honor y buena reputación. ObjetoEl derecho al honor y a la buena reputación forma parte del elenco

de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) del artículo 2 de la Constitución, y está estrechamente vinculado con la dignidad de la per-sona, derecho consagrado en el artículo 1 de la Carta Magna; su objeto


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es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión o información, puesto que la información que se comuni-que, en ningún caso puede resultar injuriosa o despectiva. (Exp. N° 2790-2002-AA, 30/01/2003, f. j. 3)

✔ Derecho a la buena reputación. Dignidad como fundamento[E]l fundamento último del reconocimiento del derecho a la buena

reputación es el principio de dignidad de la persona, del cual el derecho en referencia no es sino una de las muchas maneras como aquella se con-cretiza. El derecho a la buena reputación, en efecto, es en esencia un de-recho que se deriva de la personalidad y en principio se trata de un dere-cho personalísimo. Por ello, su reconocimiento (y la posibilidad de tutela jurisdiccional) está directamente vinculado con el ser humano. (Exp. N° 0905-2001-AA, 14/08/2002, f. j. 6)

✔ Derecho a la buena reputación. Titularidad en personas jurídicas[A]unque la buena reputación se refi era, en principio, a los seres hu-

manos, este no es un derecho que ellos con carácter exclusivo puedan ti-tularizar, sino también las personas jurídicas de derecho privado, pues, de otro modo, el desconocimiento hacia estos últimos podría ocasionar que se deje en una situación de indefensión constitucional ataques contra la “imagen” que tienen frente a los demás o ante el descrédito ante terceros de toda organización creada por los individuos. En consecuencia, (...) las personas jurídicas de derecho privado también son titulares del derecho a la buena reputación y, por tanto, pueden promover su protección a través del proceso de amparo. (Exp. N° 0905-2001-AA, 14/08/2002, f. j. 7)

✔ Honor. Afectación del honor internoLa injuria, a diferencia de la calumnia y la difamación, incide solo

sobre el honor interno, que es muy subjetivo, pues depende de la esca-la de valores particular del individuo y de la comparación que sobre su propia conducta y su escala de valores, el mismo individuo realiza, sin que interese, a estos efectos, la apreciación externa de terceros. (Exp. N° 0018-1996-I, 29/04/1997, f. j. 2)


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✔ Honor. Confi guraciónEl honor no es pues ni “interno” ni “externo”, como ha sugerido

cierta doctrina para expresar las formas en que puede ser padecida su agresión, frente a uno mismo o frente a los demás. Se mancilla el honor cuando se humilla y se degrada en la condición de ser humano a una per-sona lanzándole ofensas o agrediéndola directamente o haciéndolo ante el público y de cualquier forma. La diferencia es, en todo caso, que en el segundo supuesto, en el caso de la agresión a la reputación social, el ho-nor está comprometido doblemente, como una ofensa hacia uno mismo, y como un desprestigio frente a los demás, desmereciendo la condición de ser social por excelencia que es toda persona. El honor corresponde, así, a toda persona por el solo hecho de serlo y se manifi esta, sobre la base del principio de igualdad, contrario a las concepciones aristocráticas, plu-tocráticas o meritocráticas. La valoración diferente del honor que alguien pretenda fundar en el linaje, la posición social y económica o incluso en los méritos, resulta irrelevante en el marco de la concepción pluralista del Estado Social y Democrático de Derecho y desde la función que cumplen los derechos fundamentales. Si bien es verdad que, desde una perspecti-va de la responsabilidad civil, pueden identifi carse particularidades para establecer los montos de reparación en función de determinadas carac-terísticas personales, profesionales o circunstanciales inclusive, ello no debe llevarnos necesariamente a vislumbrar una distinta califi cación del honor de las personas individuales desde la perspectiva de sus derechos fundamentales. El derecho al honor, tal como lo confi gura la Constitu-ción, corresponde a todos por igual y ha de tener, por consiguiente, un contenido general compatible con los demás principios y valores que la propia Constitución también reconoce y da objetividad. (Exp. 4099-2005-AA/TC, 20/07/2005, f. j. 8)

✔ Honor. Determinación de su lesiónEl que determinada actitud o comportamiento de un particular o de un

poder público cause reacciones de indignación, impotencia, frustración o desasosiego en determinada persona no puede evaluarse como violación del honor puesto que las reacciones de cada persona dependen de fac-tores diversos, la mayoría de ellos vinculados a situaciones subjetivas o emocionales de cada persona. El honor que se presume ha sido vulnerado debe ser analizado en cada caso concreto, y en función de los estándares


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valorativos disponibles en el momento a efectos de establecer el contexto en que tal agresión se ha producido, los actores del caso (agraviado y el agresor), y la conducta específi ca a la que se le imputa el acto violatorio. (Exp. 4099-2005-AA/TC, 20/07/2005, f. j. 9)

✔ Honor. Interno y externo[E]l honor interno de cada persona, es decir, la apreciación que de sus

propios valores y virtudes tiene, debe diferenciarse del honor externo, que es la percepción que tienen los demás respecto a los valores y virtudes de esa persona. (Exp. N° 0018-1996-I, 29/04/1997, f. j. 2)

✔ Honor. Vinculación con dignidad y objetoEl derecho al honor forma parte del elenco de derechos fundamen-

tales protegidos por el inciso 7) del artículo 2 de la Constitución, y está estrechamente vinculado con la dignidad de la persona; su objeto es pro-teger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de ex-presión o información, puesto que la información que se comunique, en ningún caso puede resultar injuriosa o despectiva. (Exp. N° 0446-2002-AA, 19/12/2003, f. j. 2)

✔ Honor y buena reputación. Finalidad de la obligación de rectifi caciónLa obligación de rectifi car informaciones inexactas o agraviantes al

honor o a la buena reputación difundidas por cualquier medio de comuni-cación social, tiene por fi nalidad, a la par de contribuir con una correc-ta formación de la opinión pública libre, el de corregir informaciones sobre hechos inexactos que hayan sido propalados mediante el ejerci-cio de la libertad de información, esto es, informaciones cuyo carácter material permita determinar que se trata de informaciones no veraces, o que hayan sido formuladas como consecuencia de no observarse una conducta razonablemente diligente para agenciarse de los hechos noti-ciosos que podrían ser objeto de información. (Exp. N° 0929-1998-AA, 29/09/1999, f. j. 5.a)


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✔ Honor y buena reputación. Opiniones excluidas del contenido del derecho de rectifi cación[E]l contenido y el ámbito del derecho de rectifi cación no compren-

de la posibilidad de que en ejercicio de dicho derecho subjetivo se pue-da pretender corregir, enmendar, suprimir o simplemente rectifi car jui-cios de valor u opiniones que a través del medio de comunicación social se hubieran trasmitido, conforme lo enuncia el artículo 6 de la Ley N° 26847, pues por su propia naturaleza abstracta y subjetiva, estas no pue-den ser objeto de una demostración acerca de su exactitud, lo que no exi-me ni justifi ca, por supuesto, que so pretexto de ello se utilicen frases o palabras objetivamente injuriosas o insultantes. (Exp. N° 0929-1998-AA, 29/09/1999, f. j. 5.b)

✔ Honor y buena reputación. Vulneración por la Administración Pública[Uno] de los derechos fundamentales protegidos por la Declaración

Universal de Derechos Humanos, y reconocido por nuestra Norma Su-prema, es el derecho al honor y a la buena reputación que tiene todo ser humano, derecho que también se ve afectado con el mal uso de la facul-tad discrecional de la Administración de pasar al retiro por renovación a ofi ciales de la Policía Nacional y Fuerzas Armadas mediante resoluciones no motivadas y arbitrarias, exponiéndose el honor del administrado, pues las causas de su cese quedarán sujetas a la interpretación individual y subjetiva de cada individuo. (Exp. N° 0090-2004-AA, 05/07/2004, f. j. 44)

✔ Identidad personal. Concepto[E]l derecho a la identidad personal, esto es, [e]l derecho a que la

proyección social de la propia personalidad no sufra interferencias o dis-torsiones a causa de la atribución de ideas, opiniones, o comportamientos diferentes de aquellos que el individuo manifi esta en su vida en sociedad. (Exp. N° 1797-2002-HD, 29/01/2003, f. j. 3)

✔ Imagen. Noción[F]orma parte del mencionado inciso [7 del artículo 2 de la Cons-

titución] el derecho a la imagen, que protege, básicamente, la imagen


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del ser humano, ínsita en la dignidad de la que se encuentra investido, garantizando el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atribu-tos más característicos, propios e inmediatos, como son la imagen física, la voz o el nombre; cualidades defi nitorias, inherentes e irreductibles de toda persona. (Exp. N° 0446-2002-AA, 19/12/2003, f. j. 3)

✔ Integridad personal. ConceptoEn puridad se trata [el derecho a la integridad] de un atributo indesli-

gablemente vinculado con la dignidad de la persona, y con los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad personal y al libre desarrollo y bienestar.

El reconocimiento de su importancia es tal, que obligó al legislador constituyente no solo a establecer su protección a través de lo dispuesto en el referido precepto, sino también, adicionalmente, a ratifi carlo tuitiva-mente a través de lo dispuesto en el apartado h) del numeral 23 del artícu-lo 2 de la Constitución. (Exp. N° 2333-2004-HC, 12/08/2004, Res., f. j. 2)

✔ Integridad personal. Contenido esencialEl respeto al contenido esencial del derecho a la integridad personal,

tanto en lo que respecta al ámbito físico como en lo que atañe al ámbito espiritual y psíquico de la persona transita entre aquellos atributos que constituyen la esencia mínima imperturbable en la esfera subjetiva del individuo.

Inclusive en aquellos casos en que pueda resultar justifi cable el uso de medidas de fuerza, estas deben tener lugar en circunstancias verdade-ramente excepcionales, y nunca en grado tal que conlleven el propósito de humillar al individuo o resquebrajar su resistencia física o moral, dado que esta afectación puede desembocar incluso en la negación de su con-dición de persona, supuesto inconcebible en un Estado Constitucional de Derecho. (Exp. N° 0010-2002-AI, 03/01/2003, f. j. 215)

✔ Integridad personal. Actos de disposición del propio cuerpoLa indemnidad corporal está sujeta, como regla general, al principio

de irrenunciabilidad; vale decir, que la Constitución no avala ni permite las limitaciones físicas voluntarias, salvo casos excepcionales.


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En ese sentido, la persona tiene la responsabilidad de mantener incólume su integridad y, por consiguiente, de no atentar contra su propia estructura corpórea. Los actos de disposición del cuerpo solo son admisi-bles cuando surge una exigencia ante un estado de necesidad, una razón médica o motivos de humanitarismo (pérdida de un miembro u órgano para salvar el resto de la estructura corpórea, una gangrena o la donación de un órgano para preservar una vida ajena)

Al respecto, el artículo 6 del Código Civil –precepto que comple-menta el mandato constitucional– prohíbe los actos de disposición del propio cuerpo cuando ocasionan una disminución permanente del mismo o, en todo caso, cuando sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

En virtud de ello, la persona solo puede disponer de aquellas partes de su cuerpo que, al ser despojadas o separadas, no ocasionen una dismi-nución permanente de su integridad física. Por ende, cabe la posibilidad de que la persona pueda ceder todas aquellas partes, sustancias o tejidos que se regeneren, siempre que ello no atente gravemente contra su salud o ponga en peligro su vida; tales los casos del corte del cabello, la dona-ción de sangre, etc. (Exp. N° 2333-2004-HC, 12/08/2004, f. j. 2.1)

✔ Integridad personal. Amparo del rito de sepultura[D]ado que el derecho a la integridad personal comprende el libre de-

sarrollo del proyecto de vida en sociedad, de acuerdo a las costumbres que le asisten a las personas, así como el ejercicio de determinadas con-ductas que las identifi can como parte de dicha comunidad, el rito de darle sepultura a un cadáver está amparado por dicho derecho fundamental.

La práctica de los ritos, como el de dar sepultura digna al familiar fa-llecido, forma parte de la libertad de culto, de modo que el impedimento de dicha práctica afecta irremediablemente la integridad moral de los fa-miliares. (Exp. N° 0256-2003-HC, 21/04/2005, f. j. 19)

✔ Integridad personal. Desaparición forzada de personasLa desaparición forzada de personas es un delito pluriofensivo,

por cuanto afecta la libertad física, el debido proceso, el derecho a la


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integridad personal, el reconocimiento de la personalidad jurídica y, como ya se ha señalado, el derecho a la tutela judicial efectiva. La vigencia de estos derechos es absoluta, por lo que su protección se encuentra regula-da en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. (Exp. N° 4677-2005-HC, 12/08/2005, f. j. 26)

[L]a desaparición forzada de personas supone generar una cruel sen-sación de incertidumbre tanto para la persona desaparecida como para sus familiares, los que pasan a ser víctimas directas de este grave hecho. Por ello, el Derecho Internacional reconoce a la desaparición forzada como una de las modalidades más graves de violaciones de los derechos huma-nos. (Exp. N° 4677-2005-HC, 12/08/2005, f. j. 27)

✔ Integridad personal. Indemnidad de la persona en cuerpo y espírituEl derecho a la integridad personal reconoce el atributo a no ser so-

metido o a no autoinfl ingirse medidas o tratamientos susceptibles de anu-lar, modifi car o lacerar la voluntad, las ideas, pensamientos, sentimientos o el uso pleno de las facultades corpóreas.

El reconocimiento de la indemnidad humana, in totum, se expresa, como regla general, en la no privación de ninguna parte de su ser. Por ende, proscribe toda conducta que infrinja un trato que menoscabe el cuerpo o el espíritu del hombre. (Exp. N° 2333-2004-HC, 12/08/2004, f. j. 2)

✔ Integridad personal. Integridad físicaLa integridad física presupone el derecho a conservar la estructura

orgánica del ser humano; y, por ende, a preservar la forma, disposición y funcionamiento de los órganos del cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo.

La afectación de la integridad física se produce cuando se generan incapacidades, deformaciones, mutilaciones, perturbaciones o alteracio-nes funcionales, enfermedades corpóreas, etc. (Exp. N° 2333-2004-HC, 12/08/2004, f. j. 2.1)


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✔ Integridad personal. Integridad moralEl derecho a la integridad moral defi ende los fundamentos del obrar

de una persona en el plano de la existencia y coexistencia social.

Dichos fundamentos manifi estan el conjunto de obligaciones elemen-tales y primarias que el ser humano se fi ja por mandato de su propia con-ciencia, y los condicionamientos que ella recibe a través de la educación y cultura de su entorno.

(...)

En efecto, la integridad moral se liga inescindiblemente al atributo de desarrollar la personalidad y el proyecto de vida en comunidad conforme a la convicción personal (religión, política, cultura, etc.)

Debe aclararse que la integridad moral no implica la idea de algo ex-traño o superior a la persona para reconocer su existencia y defender su intangibilidad, ya que se funda en el libre albedrío.

Empero, es obvio que estos fundamentos, en caso del obrar, no deben colisionar con el orden público. (Exp. N° 2333-2004-HC, 12/08/2004, f. j. 2.2)

✔ Integridad personal. Integridad psíquicaEl derecho a la integridad psíquica se expresa en la preservación de

las habilidades motrices, emocionales e intelectuales. Por consiguien-te, asegura el respeto de los componentes psicológicos y discursivos de una persona, tales como su forma de ser, su personalidad, su carácter, así como su temperamento y lucidez para conocer y enjuiciar el mundo inte-rior y exterior del ser humano.

En ese sentido, se considera como un atentado contra este derecho la utilización de procedimientos médicos como el llamado “suero de la verdad”, que supone la aplicación de soluciones líquidas para explorar, sin expresión de voluntad, el campo del subconsciente. Asimismo, se en-cuentran proscritos los denominados “lavados de cerebro” o las hipnosis realizadas por vía compulsiva o no avaladas por el libre albedrío.

En la jurisprudencia son recurrentes los actos de afectación psíquica en el ámbito educativo como consecuencia de ciertas medidas correctivas


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a los educandos (ofensa verbal, prohibiciones de ingreso y salida del re-cinto escolar, etc.); así como aquellos que aparecen en el ámbito fami-liar (manipulaciones para el goce del régimen de visitas, retardo no jus-tifi cado de las prestaciones alimentarias, etc.). (Exp. N° 2333-2004-HC, 12/08/2004, f. j. 2.3)

✔ Integridad personal. Relación con el derecho a la salud[E]l derecho a la integridad personal tiene implicación con el dere-

cho a la salud, en la medida que esta última tiene como objeto el normal desenvolvimiento de las funciones biológicas y psicológicas del ser hu-mano; deviniendo, así, en una condición indispensable para el desarrollo existencial y en un medio fundamental para alcanzar el bienestar indivi-dual y colectivo. (Exp. N° 2333-2004-HC, 12/08/2004, f. j. 2)

✔ Integridad personal. Relación con el derecho a la seguridad personalIgualmente, el derecho a la integridad personal se entronca con el de-

recho a la seguridad personal, puesto que supone la convicción y certeza del respeto de uno mismo por parte de los demás, en tanto se ejercita un derecho y se cumple con los deberes jurídicos. En efecto, la seguridad personal representa la garantía que el poder público ofrece frente a las posibles amenazas por parte de terceros de lesionar la indemnidad de la persona o desvanecer la sensación de tranquilidad y sosiego psíquico y moral que debe acompañar la vida coexistencial. (Exp. N° 2333-2004-HC, 12/08/2004, f. j. 2)

✔ Intimidad. Defi nición[Respecto a la intimidad personal], la persona puede realizar los actos

que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los demás en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la persona-lidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social. (Exp. N° 6712-2005-HC, 17/10/2005, f. j. 39)


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✔ Intimidad. Contenido esencial[D]ebe tenerse presente que respecto al derecho fundamental a la in-

timidad, también cabe la distinción entre aquella esfera protegida que no soporta limitación de ningún orden (contenido esencial del derecho), de aquella otra que permite restricciones o limitaciones, en tanto estas sean respetuosas de los principios de razonabilidad y proporcionalidad (conte-nido “no esencial”). (Exp. N° 0004-2004-AI, 21/09/2004, f. j. 34)

✔ Intimidad. Limitación por el orden público[E]l derecho a la intimidad no importa, per se, un derecho a mante-

ner en el fuero íntimo toda información que atañe a la vida privada, pues sabido es que existen determinados aspectos referidos a la intimidad per-sonal que pueden mantenerse en archivos de datos, por razones de or-den público (v. gr. historias clínicas) De allí la necesidad de que la propia Carta Fundamental establezca que el acceso a dichas bases de datos cons-tituyan una excepción al derecho fundamental a la información, previsto en el primer párrafo del inciso 5 del artículo 2 de la Constitución. (Exp. N° 0004-2004-AI, 21/09/2004, f. j. 34)

✔ Intimidad. Reserva de información en entidades estatales[D]eterminadas manifestaciones del derecho a la intimidad no impor-

tan conservar en conocimiento privativo del titular la información a ella relativa, sino tan solo la subsistencia de un ámbito objetivo de reserva que, sirviendo aun a los fi nes de la intimidad en tanto derecho subjetivo constitucional, permitan mantener esa información reservada en la enti-dad estatal que corresponda, a fi n de que sea útil a valores supremos en el orden constitucional, dentro de márgenes de razonabilidad y proporciona-lidad. (Exp. N° 0004-2004-AI, 21/09/2004, f. j. 38)

✔ Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Defi nición y efectosTal derecho [al secreto y a la inviolabilidad de las comunicacio-

nes] se encuentra reconocido en el inciso 10) del artículo 2 de la Cons-titución, e impide que las comunicaciones y documentos privados sean interceptados o acceda a su conocimiento quien no esté autorizado para ello. Asimismo, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y


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documentos privados tiene efi cacia erga omnes, es decir, garantiza su no penetración y conocimiento por terceros, sean estos órganos públicos o particulares, ajenos al proceso de comunicación. (Exp. N° 2863-2002-AA, 29/01/2003, f. j. 3)

Con relación al secreto alegado [y a la inviolabilidad de las comuni-caciones], es importante señalar que la protección a las comunicaciones interpersonales se encuentra plenamente reconocido en el artículo 2, in-ciso 10) de la Constitución. A través de esta norma se busca salvaguar-dar que todo tipo de comunicación entre las personas sea objeto exclu-sivamente de los intervinientes en el mismo. (Exp. N° 0774-2005-HC, 08/03/2005, f. j. 24)

✔ Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. ContenidoEl amplio derecho fundamental a la vida privada permite garantizar

que la comunicación entre particulares, sea mediante llamada telefónica, correo –clásico o electrónico– o nota entre particulares, no pueda ser objeto de conocimiento de terceros o de la interrupción de su curso. (Exp. N° 0774-2005-HC, 08/03/2005, f. j. 24)

El concepto de “secreto” e “inviolabilidad” de las comunicaciones y documentos privados, (...) comprende a la comunicación misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación al ám-bito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. De manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunica-ciones, es decir, cuando se aprehende la comunicación dirigida a terceros, como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrar-se autorizado para ello. (Exp. N° 2863-2002-AA, 29/01/2003, f. j. 3)

[D]entro de la garantía del secreto e inviolabilidad de las comunica-ciones, se encuentran comprendidos también los recibos por los servicios públicos. De manera que es inconstitucional, prima facie, que estos se in-tercepten y, sin contarse con la autorización de su destinatario, se acceda a su contenido. (Exp. N° 2863-2002-AA, 29/01/2003, f. j. 4)

✔ Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Límites[C]ualquier derecho fundamental posee límites, los mismos que pue-

den ser explícitos o implícitos.


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En el caso del (...) supuesto de la vida privada [secreto e inviolabili-dad de comunicaciones], la Constitución ha creído conveniente circuns-cribir su reconocimiento en el mismo artículo 2, inciso 10), estableciendo con claridad cuáles son las excepciones en las que se suspende esta ga-rantía. (Exp. N° 0774-2005-HC, 08/03/2005, f. j. 25)

✔ Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Fines de la in-tervención de las comunicaciones en el caso de liberados por be-nefi cios penitenciarios[La intervención en las comunicaciones en el caso de los liberados

por benefi cios penitenciarios] persigue alcanzar fi nes constitucionalmente legítimos. En primer lugar, el control y fi scalización de la concesión de los benefi cios penitenciarios, dentro de las funciones que el Estado está en la obligación de preservar, conforme al artículo 139.22 de la Ley Fun-damental. En segundo lugar, la prevención y persecución del delito de te-rrorismo, que forma parte del deber primordial del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos y protegerla frente a las amenazas contra su seguridad, conforme al artículo 44 de la Constitución Política del Esta-do. (Exp. N° 003-2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 369)

✔ Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Intervención de las comunicaciones en el caso de liberados por benefi cios penitenciariosEn cuanto a la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a

intervención de las comunicaciones de los liberados por benefi cios peni-tenciarios, (…) esta es la sospecha de que en un lugar público o locales abiertos al público, se estén desarrollando actividades vinculadas con el terrorismo u organizaciones o grupos terroristas o que actúan en servicio o colaboración con ellos. (Exp. N° 003-2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 369)

✔ Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Intervención en el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones[E]l derecho a la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones [no]

es absoluto. El inciso 10) del artículo 2 de la Ley Fundamental tiene pre-visto que la interceptación o intervención de las comunicaciones prima


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facie garantizadas, puede ser dispuesta mediante mandato judicial, con las garantías previstas en la ley. Los alcances de la reserva de ley que contempla el artículo 2.10 de la Constitución, sin embargo, no deben en-tenderse como que solamente las causas por las cuales puede ordenarse una interceptación o intervención en las comunicaciones, se encuentren expresamente señaladas en la ley. También es preciso que allí se regu-len las garantías que permitan circunscribir el poder discrecional del juez al momento de autorizar la intervención. (Exp. N° 003-2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 362)

✔ Derecho al bienestar. Actos de crueldad contra animales[E]l Estado tiene el deber de asegurar que las personas no actúen con

violencia frente a otras personas ni con crueldad contra los animales, lo cual tiene un fundamento jurídico y ético. Desde la perspectiva jurídica, cabe se-ñalar que dicho deber, se basa, en primer lugar, en el derecho fundamental al bienestar y a la tranquilidad de las personas (artículo 2, inciso 1 de la Cons-titución) que sí se sienten afectadas en sus sentimientos al presenciar, ya sea directamente o al tomar noticia de la existencia de la realización de tratos crueles contra los animales. (Exp. N° 0042-2004-AI, 13/04/2005, f. j. 26)

✔ Inviolabilidad del domicilio. Defi nición de domicilioEl domicilio es el espacio físico donde las personas desarrollan su

vida privada. (Exp. N° 003-2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 345)

✔ Inviolabilidad del domicilio. Carácter objetivo del domicilio[El domicilio tiene] un carácter objetivo, toda vez que asegura diver-

sos espacios de vida más allá del privado, es decir, más allá del lugar en el que el ser humano desarrolla su vida personal y familiar. (Exp. N° 003-2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 347)

✔ Inviolabilidad del domicilio. Carácter subjetivo del domicilio[E]l domicilio tiene un carácter subjetivo, en tanto la persona de-

sarrolla su vida en una esfera de intimidad personal y familiar. (Exp. N° 003-2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 347)


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✔ Inviolabilidad del domicilio. Concepción amplia del domicilio[E]l concepto de “domicilio” no puede ser restringido al espacio físi-

co donde los titulares del derecho constituyen su residencia habitual, en los términos del artículo 33 del Código Civil; antes bien, debe extenderse a todo lugar o espacio en el que la persona pueda desarrollar su vida privada y, por tanto, vedados al libre acceso de terceros. (Exp. N° 003-2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 350)

✔ Inviolabilidad del domicilio. Derecho a la inviolabilidad del do-micilio como garantíaEl derecho a la inviolabilidad de domicilio garantiza a toda persona

a no ser objeto de intervenciones, ilegales y arbitrarias, por parte de par-ticulares o por el Estado, dentro de su domicilio. (Exp. N° 003-2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 345)

✔ Inviolabilidad del domicilio. Restricciones[N]o es un derecho absoluto, como no lo es ninguno de los derechos

fundamentales, pudiendo ceder ante los supuestos descritos en la misma ley, siempre que el recorte que aquel haya de experimentar sea: justifi ca-do en una resolución judicial debidamente motivada o, necesario para lo-grar un fi n constitucionalmente legítimo, proporcionado para alcanzarlo y respetuoso del contenido esencial del derecho. (Exp. N° 7455-2005-PHC/TC, 09/07/2007, f. j. 5)

✔ Inviolabilidad del domicilio. Cierre de local comercial[Si se] dispuso la clausura temporal del inmueble (...) por no contar

con autorización de apertura, debe tenerse presente que esta medida no implica de manera alguna violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 2, inciso 9) de la Constitución Po-lítica del Perú, puesto que el inmueble que ocupa (...) ha sido alquilado como local comercial. (Exp. N° 00957-2002-HC, 20/06/2002, f. j. 2)

✔ Inviolabilidad del domicilio. Extensión a las habitaciones de hotel[L]a inviolabilidad de domicilio (artículo 2, inciso 9 de la Constitu-

ción) [es un] derecho que protege también las actividades realizadas


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por una persona en la habitación un hotel. (Exp. N° 6712-2005-HC, 17/10/2005, f. j. 43)

✔ Inviolabilidad del domicilio. Intervención en el derecho a la in-violabilidad del domicilio[E]l derecho a la inviolabilidad del domicilio repele intervenciones

no consentidas sobre el espacio físico donde se desarrolla la vida privada y familiar de una persona. Sin embargo, como sucede con todo derecho fundamental, el de inviolabilidad del domicilio tampoco es un derecho absoluto y, en ese sentido, no siempre que se produzca una injerencia en el espacio físico por el garantizado, sin que se cuente con el consenti-miento de su titular, se generará automáticamente una lesión del derecho. Sin embargo, de conformidad con el inciso 9) del artículo 2 de la Cons-titución, una injerencia sobre el domicilio que no cuente con el consenti-miento de su titular no se considerará arbitraria si es que se sustenta en un mandato judicial. (Exp. N° 003-2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 351)

✔ Inviolabilidad del domicilio. Lesión por el inspector de trabajoLa lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio se habría pro-

ducido, obviamente, si el inspector de trabajo hubiera ingresado y regis-trado el domicilio de la demandante sin el permiso de esta, lo cual no [no ocurre si se] solicitó que la diligencia se realizara en presencia de su abogado, razón por la cual la inspección no se llevó a cabo, y, por ende, el derecho invocado no se vulneró. (Exp. N° 01113-2003-AA, 12/06/2003, f. j. 2)

✔ Inviolabilidad del domicilio. Libre acceso al domicilioAparece manifi esta la restricción al ingreso al domicilio que tienen

los accionantes, al no permitírseles circular libremente por el único lu-gar o vía por donde pueden ingresar a su vivienda a fi n de disfrutar de ella. Por otra parte, aun cuando de los actuados [aparezca] que existe dis-cusión respecto a la condición regular que como inquilinos tendrían los accionantes, mientras ello no se dilucide judicialmente los presuntos pro-pietarios no pueden arrogarse el derecho de perturbar la facultad de libre desplazamiento por la vía común que permite el ingreso a sus domicilios. (Exp. N° 1727-2002-HC, 08/08/2003, f. j. 3)


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✔ Inviolabilidad del domicilio. Mandato judicial de intervención al derecho a la inviolabilidad del domicilio[D]e conformidad con el inciso 9) del artículo 2 de la Constitución,

cualquier intervención en el ámbito del derecho a la inviolabilidad del domicilio ha de respetar, en términos generales, el principio de reserva de jurisdicción. Según este, no basta con que en la ley se establezcan los su-puestos en los que se puede autorizar el ingreso no consentido al domici-lio, sino que es preciso, además, que se cuente con una orden judicial que así lo disponga. Dicha orden judicial, además de tener que estar estricta-mente motivada, ha de contemplar necesariamente si los motivos por los cuales se solicita su adopción se encuentran previstos en la ley, si tienen una fi nalidad constitucionalmente legítima y si su ejecución es necesaria e indispensable para cumplir dicha fi nalidad. (Exp. N° 003-2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 352)

✔ Inviolabilidad del domicilio. Relación con el derecho al libre tránsito[T]anto el ingreso como la salida de una propiedad estrictamente pri-

vada o su tránsito dentro de ella, no involucra restricción de traslado de un lugar público a otro, siendo que dicho desplazamiento está destinado a uso particular, supuesto que se encuentra amparado por la inviolabilidad del domicilio. (Exp. N° 05516-2005-HC, 29/08/2005, f. j. 2)

Asociación

✔ Derecho de asociación. NociónEl derecho fundamental de asociación enunciado en el artículo 2, inci-

so 13 de la Constitución garantiza a toda persona la libertad de constituir asociaciones, integrarse a las ya establecidas, no integrarse a ninguna y a la facultad de permanecer en ellas; asimismo, garantiza a las asociaciones ya constituidas la libertad de autoorganizarse en atención al cumplimiento de sus fi nes. Tal constituye el ámbito de protección o contenido constitu-cional de este derecho fundamental. (Exp. N° 08280-2006-AA, 28/04/2008, f. j. 13)


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✔ Derecho de asociación. Concepto[S]e impone, como una segunda cuestión preliminar, dilucidar sobre

los alcances del derecho constitucional de asociación. Sobre este par-ticular, juzga este Colegiado que el citado atributo puede ser concebido como aquel derecho por el cual toda persona puede integrarse con otras, libremente y de modo permanente, en función de determinados objeti-vos o fi nalidades, las mismas que, aunque pueden ser de diversa orien-tación, tienen como necesario correlato su conformidad con la ley. (Exp. N° 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 5)

✔ Derecho de asociación. Defi nición[El derecho de asociación] se explica en la medida en que gran parte

de los planes de vida del ser humano depende, para su cristalización, de la cooperación e interacción con otros; y ello porque su naturaleza gre-garia lo lleva a agruparse con otros a fi n de conseguir los objetivos que, de hacerlo solo, no podría llegar a conseguirlos. (Exp. N° 4241-2004-AA, 10/03/2005, f. j. 5)

El derecho de asociación, previsto en el inciso 13) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, consiste en la libertad que tienen las personas para reunirse entre ellas con un objetivo en común; comprende no solo el derecho de asociarse, sino también el derecho de establecer la organización propia del ente constituido, y la delimitación de sus fi nali-dades con sujeción a la Constitución y las leyes. (Exp. N° 3161-2004-AA, 20/01/2005, f. j. 7)

[El derecho de asociación] se concibe como un medio necesario para que la autonomía de las personas pueda expandirse hacia formas de con-vivencia solidaria y fructífera.

Dicha facultad se erige como una manifestación de la libertad perso-nal dentro de la vida coexistencial, a efectos de que las personas se unan para realizar una meta común.

Gran parte de los planes de vida de los seres humanos depende, para su cristalización, de la cooperación e interacción con otros. (Exp. N° 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 1)


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[A]sí como la persona humana tiene el derecho de desarrollar libre-mente su actividad individual para alcanzar los medios que se ha pro-puesto, tiene también el atributo de unirse con algunos o muchos de sus semejantes para satisfacer los intereses comunes de carácter político, eco-nómico, religioso, gremial, deportivo o de cualquier otra índole que de-terminen sus conductas en mutua interferencia subjetiva. (Exp. N° 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 2)

✔ Derecho de asociación. Manifestación de la libertad personalEl derecho de asociación, pues, se erige como una manifestación de

la libertad personal dentro de la vida de coexistencia, a efectos de que las personas se unan para realizar una meta común. Ello se explica en la medida en que gran parte de los planes de vida del ser humano depende, para su cristalización, de la cooperación e interacción con otros; y ello porque su naturaleza gregaria lo lleva a agruparse con otros a fi n de con-seguir los objetivos que, de hacerlo solo, no podría llegar a conseguirlos. En consecuencia, se reconoce que este derecho se sustenta en principios como el de autonomía de la voluntad, el de autoorganización y en el prin-cipio de fi n altruista. (Exp. N° 00009-2007-AI, 29/08/2007, f. j. 88)

✔ Derecho de asociación. Como derecho fundamental y garantía institucionalEl inciso 13) del artículo 2 de la Constitución reconoce, concreta-

mente, por un lado, el derecho de asociación como atributo de todas las personas, naturales o jurídicas, a asociarse libremente, sin autorización previa y con arreglo a la ley, con el objeto de participar en la vida políti-ca, económica, social y cultural de la Nación, conforme se especifi ca en el inciso 17) del mismo artículo de la Carta.

Y, de otro lado, confi gura la garantía institucional de la Asociación, como forma de organización jurídica, constituida como consecuencia del ejercicio del derecho de asociación, limitado en los fi nes que se propone, los que no serán de lucro. Se trata, pues, de una organización protegi-da por la Constitución, que, a diferencia de los órganos constitucionales, cuya regulación se hace en el propio texto constitucional, y su desarrollo se deja al ámbito de la ley orgánica, en esta la confi guración constitu-cional concreta de ella se ha dejado al legislador ordinario, al que no se


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fi ja más límite que el respeto del núcleo esencial de la institución que la Constitución garantiza. (Exp. N° 0004-1996-I, 03/01/1997, f. j. 3.1.a)

✔ Derecho de asociación. Contenido esencialEl contenido esencial del derecho de asociación está constituido por:

a) el derecho de asociarse, entendiendo por tal la libertad de la persona para constituir asociaciones, así como la posibilidad de pertenecer libre-mente a aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de los fi nes propios de las mismas; b) el derecho de no asociarse, esto es, el derecho de que nadie sea obligado a formar parte de una asociación o a dejar de pertenecer a ella, y c) la facultad de autoorga-nización, es decir, la posibilidad de que la asociación se dote de su propia organización. (Exp. N° 4241-2004-AA, 10/03/2005, f. j. 5)

[S]u contenido esencial está constituido por: a) el derecho de aso-ciarse, entendiendo por tal la libertad de la persona para constituir aso-ciaciones, así como la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de los fi nes propios de las mismas; b) el derecho de no asociarse, esto es, el derecho de que nadie sea obligado a formar parte de una asociación o a dejar de pertenecer a ella, y c) la facultad de autoorganización, es de-cir, la posibilidad de que la asociación se dote de su propia organización. (Exp. N° 00009-2007-AI, 29/08/2007, f. j. 89)

✔ Derecho de asociación. Contenido del derecho de asociarseSin embargo, el derecho de asociarse no puede sustentarse en la expec-

tativa de obtención de ganancias, rentas, dividendos o cualquier otra for-ma de acrecentamiento patrimonial de sus integrantes. Sin perjuicio, de los honorarios que se determinen para los profesionales y técnicos que con su trabajo aportan a la mejor consecución de dichas fi nalidades; ello en la me-dida en que, no encubra actos de reparto directo o indirecto entre los miem-bros de la asociación. (Exp. N° 00009-2007-AI, 29/08/2007, ff. jj. 91 y 92)

✔ Derecho de asociación. FacultadesSe trata de un derecho que no solo implica la libertad de integración

(libertad de asociarse en sentido estricto) sino que por correlato también


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supone la facultad de no aceptar compulsivamente dicha situación (liber-tad de no asociarse) o, simplemente, de renunciar en cualquier momen-to, pese haberla aceptado en algún momento o circunstancia (libertad de desvincularse asociativamente). Como veremos más adelante es este últi-mo aspecto el que resulta esencial a los efectos de dilucidar sobre el asun-to aquí controvertido. (Exp. N° 03978-2007-AA, 17/10/2007, f. j. 4)

✔ Derecho de asociación. AlcancesSe trata, en segundo lugar, de un derecho que no solo implica la li-

bertad de integración (libertad de asociarse en sentido estricto) sino que, por correlato, también supone la facultad de no aceptar compulsivamente dicha situación (libertad de no asociarse) o, simplemente, de renunciar en cualquier momento a la misma, pese a haberla aceptado en algún momen-to o circunstancia (libertad de desvincularse asociativamente) Como vere-mos más adelante, es este último aspecto el que resulta esencial a efectos de dilucidar sobre el asunto aquí controvertido. (Exp. N° 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 7)

✔ Derecho de asociación. CaracterísticasEntre las principales características del derecho de asociación se tiene

a las tres siguientes:

a) Existencia del derecho de asociación como un atributo de las perso-nas naturales o jurídicas a asociarse libremente, sin autorización pre-via y con arreglo a la ley, con el objeto de participar en la vida políti-ca, económica, social y cultural de la Nación.

b) El reconocimiento de la garantía institucional de la asociación, como forma de organización jurídica (...). [I]mplica una acción de junta-miento con carácter estable a plazo determinado o indeterminado, se-gún la naturaleza y fi nalidad del acto asociativo.

c) Operatividad institucional conforme a la propia organización del ente creado por el acto asociativo; la cual, si bien se establece conforme a la voluntad de los asociados, debe sujetarse al marco de la Cons-titución y las leyes, las que, respetando el contenido esencial de tal derecho, lo desarrollan y regulan. La organización debe establecerse


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en el estatuto de la asociación y debe constar por escritura pública, salvo disposición distinta de la ley. (Exp. N° 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 6)

✔ Derecho de asociación. Autoorganización como parte de su contenido[D]entro de [el] mismo derecho de asociación o, dicho de otro modo,

dentro de su contenido constitucionalmente protegido también se encuen-tra la facultad de que la asociación creada se dote de su propia organiza-ción, la cual se materializa a través del estatuto. Tal estatuto representa el pactum associationis de la institución creada por el acto asociativo y, como tal, vincula a todos los socios que pertenezcan a la institución so-cial. (Exp. N° 3312-2004-AA, 17/12/2004, f. j. 11)

[El principio de autoorganización] permite encauzar el cumplimiento de los fi nes y demás actividades derivadas de la constitución y funciona-miento de una asociación de la manera más conveniente a los intereses de las personas adscritas a ella.

En ese sentido, el estatuto de la asociación debe contener los objeti-vos a alcanzarse conjuntamente, los mecanismos de ingreso y egreso, la distribución de cargos y responsabilidades, las medidas de sanción, etc. (Exp. N° 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 2.b)

[D]entro de ese mismo derecho de asociación o, dicho de otro modo, dentro de su contenido constitucionalmente protegido, también se encuen-tra la facultad de que la asociación creada se dote de su propia organización, la cual se materializa a través del estatuto. Tal estatuto representa el pactum associationis de la institución creada por el acto asociativo y, como tal, vincula a todos los socios que pertenezcan a la institución social.

(...)

[D]entro de esa facultad de autoorganización del instituto creado por el acto asociativo, se encuentra el poder disciplinario sobre sus miembros, ya sea contemplando las faltas o estableciendo procedimientos en cuyo seno se dilucide la responsabilidad de los asociados. (Exp. N° 3312-2004-AA, 17/12/2004, f. j. 11)


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✔ Derecho de asociación. En los instrumentos internacionalesComo es fácil advertir, la respuesta que dispensan los instrumentos

internacionales a la temática que rodea a los fi nes del derecho de aso-ciación es absolutamente concluyente en todos los casos. En ninguno de ellos se condiciona el ejercicio de dicho atributo fundamental a unos pre-suntos fi nes de carácter no lucrativo. Las únicas restricciones que pueden considerarse son, como lo dicen las propias normas, las que se deriven de las exigencias impuestas por un Estado democrático, la seguridad nacio-nal, el orden público, la salud y moral públicas y los derechos y libertades fundamentales. (Exp. N° 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 16)

✔ Derecho de asociación. Excepción a la libertad de incorporaciónEn vía de excepción al principio genérico de autonomía personal, es

posible que el Estado establezca formas de asociación compulsiva.

(...)

Esta obligación surge de la necesidad de alcanzar específi ca y concre-tamente fi nes públicos de relevancia constitucional. En este contexto, las asociaciones de tipo corporativo y las creadas por mandato constitucional o legal, deben inspirarse en el desarrollo de algún valor, principio o fi n de importancia relevante para la comunidad política. (Exp. N° 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 4)

✔ Derecho de asociación. Facultad para constituir asociacionesLa persona, en consuno con algunos o muchos de sus semejantes,

tiene el derecho de crear, establecer o instituir una persona jurídica, para el cumplimiento de un fi n de interés común. Dicha facultad es asimilable a las personas jurídicas, las cuales, a su vez, pueden en consenso formar otra de la naturaleza anteriormente descrita. (Exp. N° 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 7.a)

✔ Derecho de asociación. Finalidad de participar en la vida de la nación[Se entiende al] derecho de asociación como un atributo de las per-

sonas naturales o jurídicas a asociarse libremente, sin autorización


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previa y con arreglo a la ley, con el objeto de participar en la vida políti-ca, económica, social y cultural de la Nación. (Exp. N° 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 6.a)

✔ Derecho de asociación. Fines indistintos[P]or lo que respecta al propósito por el cual se estructura, el derecho

de asociación no se condiciona a objetivo o variable particular alguna. Aunque desde luego alguna doctrina haya creído encontrar una identi-fi cación entre el derecho de asociación reconocido por la Constitución (inciso 13 del artículo 2) y la asociación reconocida por el Código Civil (artículo 80), es conveniente especifi car que, para efectos constituciona-les, las fi nalidades de dicho atributo no solo se concretan en los consa-bidos fi nes no lucrativos, sino en toda clase de objetivos. (Exp. N° 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 10)

✔ Derecho de asociación. Libertad de incorporaciónLa persona, en el ejercicio de su autodeterminación, puede optar

positivamente por incorporarse a una asociación ya constituida; e, inversamente, por negarse a inscribirse en ella. (Exp. N° 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 7.b)

✔ Derecho de asociación. Libertad para desafi liarseLa persona, en el ejercicio de su potestad autodeteminativa, puede re-

nunciar y, en consecuencia, negarse a continuar como miembro de una asociación. (Exp. N° 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 7.c)

✔ Derecho de asociación. No requiere autorización administrativa[E]l derecho de asociación no requiere ningún tipo de autorización

administrativa a efectos de confi gurarse como tal. Que, en todo caso, pre-suponga para los fi nes de su formalización el cumplimiento de determina-dos y específi cos requisitos, no se debe interpretar como que la autoridad sea quien prima facie autoriza su funcionamiento, sino únicamente en el sentido de que ella supervisa su correcto desempeño de acuerdo a ley. Sin perjuicio de lo que más adelante se verá, es pertinente puntualizar que no es lo mismo ejercer el derecho de asociación (para lo cual, y como


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dijo, no se requiere autorización) que desplegar determinado tipo de ac-tividades (lo que, en ciertos casos, sí supone autorización de por medio). (Exp. N° 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 8)

✔ Derecho de asociación. No es análoga con asociación ius privatista[L]a temática de los fi nes del derecho de asociación no es en realidad

un asunto tan gravitante si se toma en cuenta la existencia de controles de sujeción a la legalidad o la existencia de límites razonables para cada tipo o variante de actividad asociativa. Pretender analogar el régimen del derecho de asociación a la concepción ius privatista de “asociación” signifi ca desconocer diversos aspectos no solo doctrinales sino también históricos, pues ninguna de nuestras Constituciones precedentes (ni la de 1856, donde por primera vez se reconoció dicho atributo, ni en las poste-riores de 1860, 1867, 1920, 1933 y, sobre todo, la de 1979) han exigido como presupuesto del derecho de asociación que este tenga fi nes no lu-crativos. (Exp. N° 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 12)

✔ Derecho de asociación. Objetivos genéricosPor consiguiente, la única lectura que desde la Constitución es posi-

ble realizar respecto del derecho de asociación, obliga, pues, a considerar el carácter genérico en sus objetivos, existiendo como único y razonable condicionamiento la sujeción en el ejercicio de dicho atributo a lo que determine la ley, la que, por su parte y como ya se adelantó, puede es-tablecer requisitos, determinar reglas de actuación o, incluso, limitar las propias fi nalidades de modo que se armonicen con el resto de derechos fundamentales y bienes jurídicos de relevancia, mas de ninguna manera proscribir ipso facto actividades o roles a menos que con la existencia de las mismas se desnaturalizara los propios objetivos constitucionales. (Exp. N° 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 17)

✔ Derecho de asociación. Organizaciones protegidas[A]sí como existen organizaciones jurídicas cuyos fi nes no justifi can

sino un casi absoluto abstencionismo estatal (en estos casos, la interven-ción del Estado solo estaría admitida ante la afectación del orden legal o los derechos de terceros), existen otras cuyos fi nes de carácter público


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o social traen consigo una labor más cercana del Estado, sea a través de su participación directa, sea a través de su permanente supervisión. El derecho de asociación, tal como está concebido en el inciso 13) del artículo 2 de la Constitución, solo protege a las primeras. (Exp. N° 0011-2001-AI, 10/06/2002, f. j. 5)

✔ Derecho de asociación. Principio de autonomía de la voluntad[El principio de autonomía de la voluntad es la] pauta basilar

plantea que la noción y pertenencia o no pertenencia a una asociación se sustentan en la determinación personal. (Exp. N° 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 2.a)

✔ Derecho de asociación. Principio de fi n altruista[El principio de fi n altruista] enuncia que los objetivos que permitan

aunar voluntades en una misma dirección se caracterizan por el desapego a la obtención de ventajas o benefi cios económicos.

En ese sentido, la fi nalidad asociativa no puede sustentarse en la ex-pectativa de obtención de ganancias, rentas, dividendos o cualquier otra forma de acrecentamiento patrimonial de sus integrantes.

Para tal efecto, se acredita la presunción de utilidad en torno al ob-jetivo que nuclea la organización asociativa. (Exp. N° 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 2.c)

✔ Derecho de asociación. Proscripción de autorización previa[C]uando la norma establece que el derecho puede ser ejercido “sin

autorización previa”, no solo pretende instaurar una garantía individual, sino también una de índole social, pues se entiende que el caso de las organizaciones cuyo funcionamiento, dado el especial interés público que reviste su objeto, requiera del previo consentimiento del Estado, se encuentran fuera de la protección de la disposición in comento. Desde luego, corresponderá en cada caso determinar la razonabilidad y propor-cionalidad al establecerse la necesidad de la previa autorización, a efec-tos de que esta no se convierta en una herramienta estatal para escapar de la protección que la Constitución brinda al derecho de asociación. (Exp. N° 0011-2001-AI, 10/06/2002, f. j. 4)


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✔ Derecho de asociación. Renuncia de asociadoNo es, pues, como parece entenderlo la demandada, que las obliga-

ciones tengan que prolongarse hasta el momento en que la asociación acepte la renuncia del demandante, sino desde el instante en que libre y voluntariamente se formaliza la renuncia del asociado. La demandada, en otras palabras, no puede anteponer su propia demora en la tramitación de una solicitud de renuncia, como pretexto para seguir benefi ciándose in-debidamente. Si, pese a ello, lo ha hecho, es su obligación devolver lo indebidamente retenido, tanto más cuanto que, como ya se ha precisado, la propia condición del demandante no es producto de un acto voluntario. (Exp. N° 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 19)

✔ Derecho de asociación. Respeto de derechos fundamentales[A]unque la organización corporativa emplazada tiene plenas facul-

tades para organizarse de acuerdo con sus propios reglamentos y normas internas, de ninguna manera puede pretender legitimar conductas o prác-ticas reñidas con los derechos fundamentales de las personas, ni siquiera por el hecho de encontrarse vinculada de alguna forma a una institución sustentada en principios de jerarquía y disciplina como la Policía Nacio-nal del Perú. (Exp. N° 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 19)

✔ Derecho de asociación. Titularidad y ejercicio[Q]ueda claro que el derecho en mención es, en primer término, una

facultad que, aunque puede invocarse por cualquier persona a título indi-vidual, solo se concretiza en tanto aquella se integra juntamente con otras personas que, al igual que la interesada, aspiran a ejercer dicha libertad. Su titularidad, en otros términos, es individual; su ejercicio efectivo, fun-damentalmente colectivo. (Exp. N° 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 6)

✔ Derecho de asociación. Facultad de organizaciónDentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho

de asociación también se encuentra la facultad de que la asociación creada se dote de su propia organización, la cual se materializa a través del Estatuto. Tal Estatuto representa el pactum associationis de la institución creada por el acto asociativo y, como tal, vincula a todos los


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socios que pertenezcan a la institución social. (Exp. N° 03574-2007-AA, 01/10/2008, f. j. 47)

✔ Derecho de asociación. Aplicación del debido procesoDe ahí que el debido proceso se aplica también a las relaciones inter

privatos, pues el que las asociaciones sean personas jurídicas de Derecho privado no quiere decir que no estén sujetas a los principios, valores y disposiciones constitucionales; por el contrario, como cualquier ciuda-dano o institución (pública o privada), tienen la obligación de respetar-las, más aún cuando se ejerce la potestad disciplinaria sancionadora. En tal sentido, las asociaciones no están dispensadas de observar el estricto respeto del derecho fundamental al debido proceso, sea en sus manifes-taciones de derecho de defensa, doble instancia, motivación resolutoria u otro atributo fundamental, debiéndolo incorporar a la naturaleza especial del proceso particular que establezcan; a efectos de garantizar un ade-cuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen. (Exp. N° 03574-2007-AA, 01/10/2008, f. j. 53)

✔ Derecho de asociación. Presunción de inocencia La libertad de asociación, simplemente, no garantiza que una san-

ción se pueda imponer invirtiéndose el ámbito protegido del principio de inocencia. El ámbito garantizado por la libertad de asociación no se en-tremezcla con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la presunción de inocencia, por la sencilla razón de que cada uno de ellos tiene una esfera constitucionalmente protegida en la que no existen superpo-siciones. (Exp. N° 3312-2004-AA, 17/12/2004, f. j. 12)

✔ Derecho de asociación. Concreción[E]l derecho en mención es en primer término una facultad que aun-

que puede invocarse por cualquier persona a título individual, solo se concreta cuando se integra conjuntamente con otras personas que, al igual como la interesada, aspiran a ejercer dicha libertad. Su titularidad, en otros términos, es individual; su ejercicio efectivo, fundamentalmente co-lectivo. Se trata, en segundo lugar, de un derecho que no solo implica la libertad de integración (libertad de asociarse en sentido estricto) sino que, por correlato, también supone la facultad de no aceptar complusivamente


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dicha situación (libertad de no asociarse) o, simplemente, de renunciar en cualquier momento a la misma, pese haberla aceptado en algún momento o circunstancia (libertad de desvincularse asociativamente) Como se verá más adelante, es este último aspecto el que resulta esencial a los efectos de dilucidar sobre el asunto aquí controvertido. (Exp. N° 08766-2006-PA/TC, 11/08/2008, ff. jj. 5 y 6)

✔ Asociación. Delimitación de sus fi nes La delimitación de los fi nes de una asociación, prima facie, no está

sujeta a la discrecionalidad del Estado, sino a la consideración de sus miembros, siempre y cuando su objeto no afecte los principios y valores constitucionales. (Exp. N° 00009-2007-AI, 29/08/2007, ff. jj. 91 y 92)

✔ Asociación. Posibilidad de fi nalidad lucrativa[E]l mismo texto constitucional reconoce en el inciso 13 del artículo

2 el derecho de toda persona a participar no solo en forma individual, sino también asociada en la vida política, económica, social y cultural de la nación, lo que en pocas palabras signifi ca que, desde una perspectiva amplia (la que ofrece el derecho de participación), no solo cabe ejercerse el derecho de asociación para propósitos no lucrativos, sino también para objetivos lucrativos (no otra cosa representan los consabidos fi nes econó-micos). (Exp. N° 08766-2006-PA/TC, 11/08/2008, f. j. 9)

[L]a respuesta que dispensan los instrumentos internacionales a la temática que rodea a los fi nes del derecho de asociación es absoluta-mente concluyente en todos los casos. En ninguno de ellos se condi-ciona el ejercicio de dicho atributo fundamental a unos presuntos fi nes de carácter no lucrativo. Las únicas restricciones, pasibles de conside-rarse son, como lo dicen las propias normas, las que puedan derivarse de las exigencias impuestas por un Estado democrático, la seguridad nacional, el orden público, la salud y moral públicas y los derechos y libertades fundamentales. Por lo demás y por si existieran dudas al respecto, la Convención Americana es absolutamente enfática al jus-tifi car el carácter abierto o multidimensional en los alcances o ámbitos en los que se manifi esta el derecho de asociación. (Exp. N° 08766-2006-PA/TC, 11/08/2008, f. j. 14)


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✔ Asociación. Facultad para realizar actividades económicas[L]a [proscripción] de una fi nalidad lucrativa no impide que la aso-

ciación pueda realizar actividades económicas; ello en la medida en que, posteriormente, no se produzcan actos de reparto directo o indirecto entre los miembros de la asociación. En consecuencia, dicho principio no riñe con políticas de obtención de ingresos económicos destinados a la conse-cución del fi n asociativo. (Exp. N° 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 3)

✔ Asociación. Finalidad pública y derecho a la seguridad social[A]un cuando, en efecto, es el Derecho Privado el que, en principio,

rige la vida institucional de la entidad, el interés público que denota su fi nalidad, hace de ella una de tipo especial, vinculada de modo intrínseco al derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, reconocido en el artículo 10 de la Constitución y, por ende, de ningún modo ajena al deber del Estado de garantizar el libre acceso a las presta-ciones de salud y pensiones, establecido en su artículo 11. (Exp. N° 0011-2001-AI, 10/06/2002, f. j. 2)

✔ Asociación. Respeto al debido proceso[Es] una verdad de perogrullo decir que el debido proceso se aplica

también a las relaciones inter privatos, pues, que las asociaciones sean personas jurídicas de Derecho Privado, no quiere decir que no estén suje-tas a los principios, valores y disposiciones constitucionales; por el con-trario, como cualquier ciudadano o institución (pública o privada), tienen la obligación de respetarlas, más aún cuando se ejerce la potestad disci-plinaria sancionadora.

En tal sentido, las asociaciones no están dispensadas de observar el estricto respeto del derecho fundamental al debido proceso, sea en sus manifestaciones de derecho de defensa, doble instancia, motivación re-solutoria u otro atributo fundamental, debiéndolo incorporar a la natura-leza especial del proceso particular que hubiesen establecido, a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen. (Exp. N° 4241-2004-AA, 10/03/2005, f. j. 5)


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[Q]ueda claro que las garantías del debido proceso (...) resultan apli-cables al interior de la actividad institucional de cualquier persona jurídi-ca, máxime si se ha contemplado la posibilidad de imponer una sanción tan grave como la expulsión. (Exp. N° 1414-2003-AA, 08/07/2003, f. j. 4)

✔ Asociación. Aplicación de los derechos de defensa y de plurali-dad de instancias a un procedimiento sancionador[L]as asociaciones (...) no están dispensadas de observar el estricto

respeto del derecho fundamental al debido proceso, sea en sus manifes-taciones de derecho de defensa, doble instancia, motivación resoluto-ria u otro atributo fundamental, debiéndolo incorporar a la naturaleza especial del proceso particular que hubiesen establecido, a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que po-seen. (Exp. N° 4241-2004-AA, 10/03/2005, f. j. 5)

✔ Asociación. Aplicación del debido proceso a los procesos disci-plinarios de personas jurídicas privadas[S]i bien el Estatuto de la Asociación no ha establecido un procedi-

miento disciplinario sancionador, sin embargo (...) queda claro que el de-bido proceso –y los derechos que lo conforman, p. e. el derecho de defen-sa– rigen la actividad institucional de cualquier persona jurídica, máxime si ha previsto la posibilidad de imponer una sanción tan grave como la expulsión –inciso c) del artículo 20 del Estatuto–, razón por la cual los emplazados, si consideraron que el actor cometió alguna falta, debie-ron comunicarle por escrito los cargos imputados, acompañando el correspondiente sustento probatorio, y otorgarle un plazo pruden-cial a efectos de que –mediante la expresión de los descargos corres-pondientes– pueda ejercer cabalmente su legítimo derecho de defensa. (Exp. N° 1612-2003-AA, 23/09/2003, f. j. 5)

✔ Asociación. Condiciones para la no admisión de miembrosLa doctrina y el derecho positivo establecen que, bajo determinadas

condiciones de razonabilidad y de no discriminación, puede considerarse como legal que no se acepte la incorporación de una persona al seno de una asociación (...).


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Es evidente que dicha prerrogativa tiene alcances residuales, por cuanto las razones de no admisión jamás podrán ampararse en el desco-nocimiento del principio de dignidad de las personas, así como tampoco en condiciones no explicitadas en los objetivos de la asociación. (Exp. N° 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 2.a)

✔ Asociación. Derecho de defensa de los sujetos a procedimientoEl derecho de defensa debe ser garantizado, de modo que, en caso de

imputarse alguna falta, esta y su sustento probatorio deberán ser comu-nicados oportunamente y por escrito al supuesto autor, a efectos de que ejerza cabalmente su derecho de defensa. Asimismo, se le deberá otorgar un plazo prudencial para formular su descargo. (Exp. N° 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 3)

✔ Asociación. Legalidad y taxatividad de las faltas y las sancionesEl argumento empleado por [una asociación], según el cual la sanción

adoptada (...) respondió al Estatuto (...), no es válido (...) [si el] estatuto señala solo dos causales de expulsión. (Exp. N° 0083-2000-A, 29/11/2001, f. j. 3)

✔ Asociación. Posibilidad de suspensión de miembros[E]n el caso de la tipifi cación de las faltas en los Estatutos de una

asociación, dado los diversos fi nes que cada una de ellas pueda tener, (...) en general, (...) forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho de asociación que estas puedan contemplar la posibilidad de suspender a sus asociados temporalmente, si alguno de ellos se encuentra involucrado en la comisión de actos que el pactum societatis ha conside-rado como no “acorde con los principios que inspiran sus fi nes”. (Exp. N° 3360-2004-AA, 30/11/2005, f. j. 11)

✔ Asociación. Prerrogativa de separación[L]a doctrina y el derecho positivo establecen que en observancia del

debido proceso y el principio de legalidad, cabe la posibilidad de apar-tar de la asociación a uno de sus miembros. (Exp. N° 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 2.b)


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✔ Asociación. Prerrogativa de suspensión de socio enjuiciado penalmente[L]a posibilidad de suspender temporalmente en la condición de so-

cio, hasta entre tanto no se resuelva la situación jurídica del enjuiciado penalmente, constituye una medida moderada que se encuentra garantiza-da por la libertad de asociación, si es que entre los fi nes de la persona ju-rídica se encuentra la exigencia de que sus asociados no practiquen “actos reñidos con la moral y las buenas costumbres”. (Exp. N° 3360-2004-AA, 30/11/2005, f. j. 12)

✔ Asociación. Respeto a la jurisdicción predeterminada[Si está establecido que los] casos no previstos por el estatuto serán

resueltos en sesión de junta general; [entonces], al no obrar en autos el acta de sesión del referido organismo, y haber sido decretada la exclu-sión por acuerdo del Consejo Directivo, órgano que asimismo aplicó una causal no prevista por su ordenamiento (...) no puede reputarse como le-gítima la facultad que el Consejo Directivo se ha arrogado, por cuanto ello contraviene manifi estamente el debido proceso y, particularmente, el derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley. (Exp. N° 0484-2000-AA, 29/11/2001, ff. jj. 3 y 4)

✔ Asociación. Respeto a los principios non bis in ídem y doble instancia[No] se (...) brindaron las garantías constitucionales del caso [a un

asociado] (...) cuando se le sanciona dos veces por los mismos hechos y, más aún, si una sanción tan grave como la expulsión no se pone a revi-sión y/o consideración del máximo órgano de la institución demandada, como es la Junta General (...). (Exp. N° 1414-2003-AA, 08/07/2003, f. j. 3)

✔ Derecho a no asociarse. Restricciones[S]olo podrán establecerse restricciones al derecho a no asociarse en

interés de la seguridad nacional o del orden público, para proteger la sa-lud o la moral pública o para la protección de los derechos y libertades de terceros. Es decir, se trata de un derecho que solo podrá ser limitado


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de modo excepcional, debiendo interpretarse tales excepciones de modo restrictivo. (Exp. N° 3507-2005-PA/TC, 14/07/2006, f. j. 1)

Comunidades campesinas y nativas

✔ Comunidades campesinas y nativas. Patrimonio cultural inmateral[E]l patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generación en

generación, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia, infun-diéndoles un sentimiento de identidad y continuidad, y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana.

El patrimonio cultural inmaterial (...) se manifi esta en las 1) tradicio-nes y expresiones orales, incluido el idioma como vínculo del patrimonio cultural inmaterial; 2) artes del espectáculo, 3) usos sociales, rituales y actos festivos, 4) conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo, y 5) técnicas artesanales tradicionales. (Exp. N° 0042-2004-AI, 13/04/2005, f. j. 1)

✔ Comunidades campesinas y nativas. Protección de sus conoci-mientos tradicionales[E]l Estado, por mandato constitucional, deb[e] (...) respetar la pro-

piedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimien-tos colectivos. (Exp. N° 0020-2005-AI y acumulados, 27/09/2005, P, f. j. 106)

[Los] conocimientos tradicionales constituyen un cuerpo dinámico de conocimientos organizados que puede enriquecerse con descubrimien-tos en cada generación, y que deben recibir la protección y los incentivos adecuados que eviten su desaparición, lo cual está estrechamente relacio-nado con el desarrollo de una política nacional de protección del valor de dichos conocimientos, el mismo que es de carácter cultural princi-palmente, pero también económico, dado su aporte a la investigación y el desarrollo de nuevos productos que gozan de derecho de patente. (Exp. N° 0020-2005-AI y acumulados, 27/09/2005, f. j. 107)


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✔ Comunidades campesinas y nativas. Reconocimiento de su per-sonalidad jurídica[L]a Constitución reconoce la existencia legal de las comunidades

campesinas y nativas, así como su personería jurídica (artículo 88 de la Constitución); además, impone al Estado la obligación de respetar su identidad cultural (artículo 89 de la Constitución) Pero también debe re-conocer la existencia de poblaciones afroperuanas y de otras tradicional-mente arraigadas en el Perú. (Exp. N° 0042-2004-AI, 13/04/2005, f. j. 1)

✔ Comunidades campesinas y nativas. Régimen laboral especialLas comunidades campesinas tienen autonomía funcional y organiza-

cional reconocida por la propia Constitución, y el trabajo que realizan se encuentra sujeto a sus propias reglas, las mismas que difi eren del régimen laboral de la actividad privada, que constituye el ámbito de aplicación del Decreto Legislativo N° 728. Por otro lado, el artículo 22 de la Ley N° 24656 –Ley General de Comunidades Campesinas– precisa que “El trabajo que los comuneros aportan con su libre consentimiento, en bene-fi cio de la Comunidad, se considera como la unión de esfuerzos dirigidos al logro del desarrollo integral de la misma. Por tanto, no genera necesa-riamente retribución salarial y no es objeto de un contrato de trabajo. Se efectuará voluntariamente a cambio de los benefi cios que señale el Esta-tuto”. (Exp. N° 0598-2004-AA, 15/07/2004, f. j. 2)

✔ Comunidades campesinas y nativas. Utilización de la hoja de coca[L]as potencialidades del patrimonio cultural inmaterial, como en el

caso de la planta de la hoja de coca, trascienden del ámbito de lo cul-tural, adquiriendo especial relevancia, y obligando al legislador a hacer una lectura integral de esta institución atendiendo a sus consecuencias so-cioecómicas, haciendo efectivas tales normas internacionales que garanti-zan los intereses de la Nación peruana a participar en los benefi cios de la explotación comercial, pero fundamentalmente los derechos de las comu-nidades campesinas y nativas (artículo 89 de la Constitución) de recibir una compensación por la contribución de sus conocimientos tradicionales sobre la hoja de coca en la generación de riqueza. (Exp. N° 0020-2005-AI y acumulados, 27/09/2005, P, f. j. 108)


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III. Derecho de familia

✔ Familia. Protección estatalEl artículo 4 de la Constitución reconoce a la familia como un institu-

to natural y fundamental de la sociedad. Es por ello que obliga al Estado y a la comunidad a prestarle protección. Por su parte, el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que los hom-bres y las mujeres a partir de la edad núbil tienen derecho –sin restricción motivada en la raza, nacionalidad o religión– a casarse y a fundar una familia, agregando que esta es un elemento natural y fundamental de la sociedad, por lo que “tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. (Exp. N° 09332-2006-AA, 30/11/2007, f. j. 4)

✔ Familia. Evolución a través de los cambios socialesDesde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia,

al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Así, cambios sociales y jurídicos tales como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, en-tre otros aspectos, han signifi cado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la fi gura del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las uniones de hecho, las monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias re-constituidas. (Exp. N° 09332-2006-AA, 30/11/2007, f. j. 7)

✔ Familias reconstituidas. NomenEn realidad no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de

esta organización familiar, utilizándose diversas denominaciones tales como familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas, familias de segundas nupcias o familiastras. Son familias que se confor-man a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar sur-ge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso. Así, la familia ensamblada puede defi nirse como “la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos


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de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa”. (Exp. N° 09332-2006-AA, 30/11/2007, f. j. 8)

✔ Familias reconstituidas. Situación jurídica de hijastroLas relaciones entre padrastros o madrastras y los hijastros/as deben

ser observadas de acuerdo con los matices que el propio contexto impo-ne. Por ejemplo, del artículo 237 del Código Civil (CC), se infi ere que entre ellos se genera un parentesco por afi nidad, lo que, de por sí, conlle-va un efecto tan relevante como es el impedimento matrimonial (artículo 242 del CC) Es de indicar que la situación jurídica del hijastro no ha sido tratada por el ordenamiento jurídico nacional de forma explicita, ni tam-poco ha sido recogida por la jurisprudencia nacional. No obstante, sobre la base de lo expuesto queda establecido que el hijastro forma parte de esta nueva estructura familiar, con eventuales derechos y deberes especia-les, no obstante la patria potestad de los padres biológicos. No reconocer ello traería aparejada una afectación a la identidad de este nuevo núcleo familiar, lo que de hecho contraría lo dispuesto en la carta fundamental respecto de la protección que merece la familia como instituto jurídico cons-titucionalmente garantizado. Desde luego, la relación entre los padres afi nes y el hijastro tendrá que guardar ciertas características, tales como las de habi-tar y compartir vida de familia con cierta estabilidad, publicidad y reconoci-miento. Es decir, tiene que reconocerse una identidad familiar autónoma, sobre todo si se trata de menores de edad que dependen económicamente del padre o madre afín. De otro lado, si es que el padre o la madre biológi-ca se encuentran con vida, cumpliendo con sus deberes inherentes, ello no implicará de ninguna manera la pérdida de la patria potestad suspendida. (Exp. N° 09332-2006-AA, 30/11/2007, ff. jj. 10, 11, 12)

✔ Familia y matrimonio. Institutos jurídicos constitucionalmente protegidos[C]uando [el] precepto fundamental establece que el “Estado protege

a la familia y promueve el matrimonio”, reconociéndolos como “institu-tos naturales y fundamentales de la sociedad”, con ello simplemente se ha limitado a garantizar constitucionalmente ambos institutos [como son la familia y el matrimonio] con una protección especial, la derivada de su consagración en el propio texto constitucional.


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Más que de unos derechos fundamentales a la familia y al matrimo-nio, en realidad, se trata de dos institutos jurídicos constitucionalmente garantizados. (Exp. N° 2868-2004-AA, 24/11/2004, f. j. 13)

✔ Matrimonio. Protección constitucional a su contenido esencial[L]a protección constitucional que sobre el matrimonio pudiera recaer

se traduce en la invalidación de una eventual supresión o afectación de su contenido esencial. En efecto, ni siquiera el amplio margen de confi gura-ción del matrimonio que la Constitución le otorga al legislador, le permi-te a este disponer del instituto mismo. Su labor, en ese sentido, no puede equipararse a lo propio del Poder Constituyente, sino realizarse dentro de los márgenes limitados de un poder constituido. (Exp. N° 2868-2004-AA, 24/11/2004, f. j. 13)

✔ Matrimonio. Decisión de contraerlo y libre desarrollo de la personalidadEl Tribunal considera que el derecho de contraer libremente matri-

monio, si bien no tiene la autonomía propia de un derecho constitucional específi co, como lo tienen la libertad contractual, de empresa, tránsito, religión o cualquier otra que se reconozca en la Norma Fundamental, sí se encuentra en el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de la persona, reconocido en el artículo 2, inciso 1) de la Constitución.

El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actua-ción del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la perso-nalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dig-nidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres.

Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente a cual-quier clase de facultades o potestades que el ordenamiento pudiera haber reconocido o establecido a favor del ser humano. Por el contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean consustanciales a la estructuración y realización de la vida privada y social de una persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de derechos fundamentales.


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Tales espacios de libertad para la estructuración de la vida per-sonal y social constituyen ámbitos de libertad sustraídos a cualquier intervención estatal que no sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma Consti-tución consagra.

Uno de esos ámbitos de libertad en los que no cabe la injerencia es-tatal, porque cuentan con la protección constitucional que les dispensa el formar parte del contenido del derecho al libre desarrollo de la per-sonalidad, ciertamente es el ius connubii. Con su ejercicio, se realiza el matrimonio como institución constitucionalmente garantizada y, con él [aunque no únicamente], a su vez, también uno de los institutos naturales y fundamentales de la sociedad, como lo es la familia. Por consiguien-te, toda persona, en forma autónoma e independiente, puede determinar cuándo y con quién contraer matrimonio. Particularmente, en la decisión de contraer matrimonio no se puede aceptar la voluntad –para autorizar o negar– de nadie que no sea la pareja de interesados en su celebración. (Exp. N° 02868-2004-AA, 24/11/2004, f. j. 14)

✔ Matrimonio. Inexistencia de derecho constitucional a contraer matrimonio[D]el artículo 4 de la Norma Fundamental no es posible derivar un

derecho constitucional al matrimonio (...) [L]os derechos que con [la] celebración [del matrimonio] se pudieran generar (...) se encuentran ga-rantizados en la legislación ordinaria y, particularmente, en el Código Civil. De manera que, desde una perspectiva constitucional, no cabe el equiparamiento del matrimonio como institución con el derecho de con-traer matrimonio, aunque entre ambos existan evidentes relaciones. (Exp. N° 2868-2004-AA, 24/11/2004, f. j. 13)

[E]l derecho de contraer libremente matrimonio, si bien no tiene la autonomía propia de un derecho constitucional específi co, como lo tie-nen la libertad contractual, de empresa, tránsito, religión o cualquier otra que se reconozca en la Norma Fundamental, sí se encuentra en el ámbi-to de protección del derecho al libre desarrollo de la persona, reconoci-do en el artículo 2, inciso 1) de la Constitución. (Exp. N° 2868-2004-AA, 24/11/2004, f. j. 14)


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✔ Preservación del vínculo matrimonial. Ponderación con otros valores(...) el derecho personal a la integridad física, síquica y moral, el de-

recho al honor, a la dignidad personal y a la buena reputación, el derecho a una vida tranquila y en paz y el derecho a la igualdad entre los seres humanos, son valores más altos, constitucionalmente, que la fi nalidad legítima de preservar el vínculo matrimonial. (Exp. N° 00018-1996-AI, 29/04/1997, f. j. 2)

✔ Protección de las relaciones familiares. Mediante el hábeas corpusSegún lo dicho en los fundamentos 13, 14 y 15 supra, el propósi-

to garantista del hábeas corpus transciende a la protección de la libertad para convertirse en una verdadera vía de protección de lo que podría de-nominarse la esfera subjetiva de libertad de la persona humana, corres-pondiente no solo al equilibrio de su núcleo psicosomático, sino también a todos aquellos ámbitos del libre desarrollo de su personalidad que se encuentren en relación directa con la salvaguarda del referido equilibrio. Por tanto, las restricciones al establecimiento armónico, continuo y so-lidario de las relaciones familiares, impide el vínculo afectivo que todo nexo consanguíneo reclama, no solo inciden sobre el contenido consti-tucionalmente protegido de la integridad personal (física, psíquica y mo-ral), protegida por el artículo 2.1 de la Constitución y el artículo 25.1 del Código Procesal Constitucional, sino que se oponen también a la protec-ción de la familia como garantía institucional, a tenor del artículo 4 de la Constitución. (Exp. N° 01317-2008-HC, 04/06/2008, f. j. 45)

✔ Unión de hecho. Aplicación constitucional del régimen de socie-dad de gananciales[E]l artículo 5 de la Constitución establece que: “La unión estable de

un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”. Por su parte, el artículo 326 del Código Civil: “La unión de hecho, voluntariamente reali-zada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matri-monial, para alcanzar fi nalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de


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sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos [...]”. Por tanto, debe quedar claramente establecido que no es indispensable que exista un ma-trimonio civil para que la unión de hecho pueda hallarse bajo el régimen de sociedad de gananciales, sino que las uniones de hecho, como tales, se hallan bajo dicho régimen, y no simplemente por voluntad de la ley, sino por virtud del propio mandato constitucional; “en consecuencia”, de acuerdo con los dispositivos citados, en especial, según la Constitución, la unión de hecho de un varón y una mujer origina una comunidad de bie-nes sujeta al régimen de sociedad de gananciales. (Exp. N° 00498-1999-AA, 29/04/1997, f. j. 2)

✔ Protección del niño y del adolescente. Fundamento constitucionalEl fundamento constitucional de la protección del niño y del adoles-

cente que la Constitución les otorga radica en la especial situación en que ellos se encuentran; es decir, en plena etapa de formación integral en tan-to personas. En tal sentido, el Estado, además de proveer las condiciones necesarias para su libre desarrollo, debe también velar por su seguridad y bienestar. (Exp. N° 03330-2004-AA, 11/17/2005, f. j. 35)

✔ Protección del niño y adolescente. Protección constitucionalEl fundamento constitucional de la protección del niño y del adoles-

cente que la Constitución les otorga radica en la especial situación en que ellos se encuentran; es decir, en plena etapa de formación integral en tan-to personas. En tal sentido, el Estado, además de proveer las condiciones necesarias para su libre desarrollo, debe también velar por su seguridad y bienestar. (Exp. N° 03330-2004-AA, 11/17/2005, f. j. 35)

✔ Declaración de los Derechos del Niño. EjecutoriedadAun cuando la Declaración de los Derechos del Niño constituye un

hito, no es menos cierto que no tiene la misma fuerza de ejecutoriedad que un Convenio o un Pacto. Es por ello que tuvo una mayor relevan-cia la Convención sobre los Derechos del Niño que permitió expandir la “ciudadanía” a la infancia. A nivel de la Convención, el niño es defi nido según sus atributos y sus derechos ante el Estado, la sociedad y la familia.


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Se reconoce al niño como sujeto de derechos. (Exp. N° 04646-2007-AA, 17/10/2007, f. j. 42)

✔ Convención sobre los Derechos del Niño. Efi cacia frente a enti-dades privadasEn consecuencia, la Convención sobre Derechos del Niño vincula,

respecto de velar por el interés superior del niño no solo a las entidades estatales y públicas, sino inclusive a las entidades privadas, a fi n de que en cualquier medida que adopten velen por el interés superior del niño, el cual debe anteponerse a cualquier otro interés. El Estado debe velar por la vigencia del derecho de acceso a la educación en situación de igualdad y no discriminación; y ante cualquier situación en la que co-lisione o se vea en riesgo el interés superior del niño, debe preferirse este indudablemente ante cualquier otro. La niñez constituye un grupo de interés y de protección prioritario del Estado, y es de cara a ello que las políticas estatales deben dirigir sus esfuerzos. (Exp. N° 04646-2007-AA, 17/10/2007, f. j. 45)

✔ Derechos y deberes de los padres. Circunstancias de uso de la esterilización quirúrgica[L]a esterilización quirúrgica, [es el] procedimiento que (...) puede

resultar aceptable en otras circunstancias, como, por ejemplo, las de orden médico o terapéutico, en cuyo caso las responsabilidades co-rrespondientes –así como las atenuantes y las eximentes de antijuri-dicidad– quedarían sujetas a los preceptos generales y especiales, de nuestro ordenamiento jurídico. (Exp. N° 00014-1996-I, 28/04/1997, f. j. s/n, párr. único)

✔ Derechos y deberes de los padres. Derecho de las familias a ele-gir métodos de planifi cación familiar[L]o que la modifi cación introducida por la Ley N° 26530 ha hecho,

al eliminar, del primitivo artículo VI del Decreto Legislativo N° 346, la prohibición del método de la esterilización, es enfatizar la prohibición radical del aborto, dejando a criterio de la pareja el derecho de decidir, con entera libertad, respecto de la utilización de los demás métodos an-ticonceptivos que, en cada circunstancia, puedan ser considerados en el


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catálogo de los de planifi cación familiar, es decir, como medios destina-dos a programar el número de nacimientos y la forma de espaciarlos. (Exp. N° 00014-1996-I, 28/04/1997, f. j. s/n, párr. único)

✔ Derechos y deberes de los padres. Métodos excluidos de la pla-nifi cación familiar[L]os métodos que, como el de la esterilización quirúrgica, impiden

la programación y el espaciamiento de los nacimientos, puesto que los hacen imposibles, no pueden considerarse como comprendidos en el elen-co de los de “planifi cación familiar”, dado que se trata de procedimientos que privan –en muchos casos de modo irreversible– de la capacidad de procrear y, por tanto, de la de programar y/o espaciar los nacimientos.

(...)

[D]ado el estado actual de los conocimientos y de la tecnología médi-ca, la esterilización quirúrgica –por lo general irreversible– no parece ser un método [de planifi cación familiar], habida cuenta del sentido y tenor de la legislación nacional (...) de planifi cación familiar. (Exp. N° 00014-1996-I, 28/04/1997, f. j. s/n, párr. único)

✔ Derechos y deberes de los padres. Pensión de sobrevivencia[L]a posibilidad de que el monto o parte del monto de la pensión del

causante se materialice en una pensión de sobrevivencia, debe encontrar-se condicionada a la dependencia económica en la que se encontraba el o los sobrevivientes con relación a dicho monto. (Exp. N° 0050-2004-AI y acumulados, 03/06/2005, f. j. 143)

[Es] derecho del padre (...) tener la certeza de que, incluso después de su muerte, su pensión podrá coadyuvar en la educación, alimento y segu-ridad de sus hijos (artículo 6 de la Constitución). (Exp. N° 0050-2004-AI y acumulados, 03/06/2005, f. j. 150)

Dado que, en el común de los casos, la viuda es, a su vez, madre de los hijos sobrevivientes, tiene el deber de destinar parte de su pensión a velar por el sustento de sus hijos (artículo 6 de la Constitución). (Exp. N° 0050-2004-AI y acumulados, 03/06/2005, f. j. 151)


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La permisión de que los hijos que siguen estudio básico o superior puedan mantener una pensión de orfandad incluso luego de haber cumpli-do la mayoría de edad, se fundamenta en (...): - [E]l derecho y el deber de los padres de mantener a sus hijos (artículo 6 de la Constitución). (Exp. N° 0050-2004-AI y acumulados, 03/06/2005, f. j. 153)

✔ Derechos y deberes de los padres. Planifi cación familiar como política nacional de población[S]i ha de entenderse el concepto de planifi cación familiar en el mar-

co de referencia de la propia ley que la regula, vale decir, de la Ley de Política Nacional de Población (Decreto Legislativo N° 346) (...) habrá que entenderlo como un programa familiar; libremente acordado por la pareja, que tiene por objeto, “(...) la libre determinación del número de sus hijos” (artículo IV, inciso 2), y “(...) asegurar la decisión libre, infor-mada y responsable de las personas y las parejas sobre el número y espa-ciamiento de los nacimientos (...)” (artículo 2 del Título I de la misma) (Exp. N° 00014-1996-I, 28/04/1997, f. j. s/n, párr. único)

✔ Derechos y deberes de los padres. Validez de descuentos por alimentos[Si una persona] tiene una serie de descuentos judiciales establecidos

por obligaciones alimentarias, en los que se dispone el pago de porcenta-jes del sueldo del recurrente a favor de los alimentistas y otros descuentos efectuados a solicitud personal y que han sido autorizados por él (…) [en consecuencia,] los descuentos que [efectuados], al ser órdenes judiciales emitidas a consecuencia de un proceso regular en materia de alimentos, son válidos. (Exp. N° 2665-2002-AA, 10/05/2004, f. j. 1 y 2)

✔ Derechos y deberes de los padres e hijos. Presunciones de de-pendencia económicaTal condición [la dependencia económica que justifi ca la pensión

de sobrevivencia] puede considerarse cumplida sobre la base de cier-tas presunciones. Así, esta queda satisfecha en el caso de los hijos me-nores de edad del fallecido o los mayores de edad que siguen estudios básicos o superiores, pues, en dicha situación, la dependencia con rela-ción a la pensión que correspondía al causante resulta evidente. Debe


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entenderse incluso que dicha presunción es iure et de iure, (...) conforme reza el artículo 6 de la Constitución. (Exp. N° 0050-2004-AI y acumula-dos, 03/06/2005, f. j. 143)

IV. Derechos reales

✔ Derecho de propiedad. NociónEl derecho de propiedad, reconocido por el artículo 2, inciso 17, de la

Constitución, constituye un derecho fundamental cuyo ámbito de protec-ción o contenido garantiza las facultades de uso, usufructo y la libre dis-posición del bien. Pero la comprensión constitucional de la propiedad es más amplia y, prima facie, comprende además la garantía de indemnidad o conservación de la integridad del patrimonio de la persona. La “inviolabili-dad” de la propiedad a la que refi ere el artículo 70 de la Constitución debe interpretarse no solo como prohibición de intervenciones en el libre ejerci-cio o goce de los mencionados atributos clásicos del derecho de propiedad, sino también como garantía de indemnidad. Así las cosas, el derecho de propiedad garantiza la conservación de la integridad del patrimonio de la persona y, por consiguiente, prohíbe la indebida detracción del mismo. Por esto, desde la perspectiva constitucional, todo cobro indebido a una perso-na, proceda del Estado o de particulares, constituye una afectación del de-recho de propiedad. (Exp. N° 07364-2006-AA, 24/04/2008, f. j. 6)

✔ Propiedad. Concepto y contenido[El derecho de propiedad] es concebido como el poder jurídico que

permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la persona propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus intere-ses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado de él sin derecho alguno. (Exp. N° 0008-2003-AI, 11/11/2003, f. j. 26.c)

✔ Propiedad. Como derecho y garantía institucionalNuestra Constitución reconoce a la propiedad no solo como un

derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del artículo 2 de la


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Constitución, sino como una garantía institucional, a tenor del artículo 70, según el cual el Estado garantiza la inviolabilidad de la propiedad, la cual debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los lími-tes que establece la ley. (Exp. N° 00048-2004-AI, 01/04/2005, f. j. 76)

✔ Propiedad. Como atributo subjetivo y como institución objetiva[D]esde la perspectiva constitucional, el derecho fundamental a la

propiedad, como los demás derechos, posee un doble carácter: de dere-cho subjetivo y, a su vez, de institución objetiva valorativa. Es decir, en nuestra Constitución se reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo o individual, sino también como una institución objetiva porta-dora de valores y funciones. (Exp. N° 0030-2004-AI, 02/12/2005, f. j. 11)

Dado su doble carácter, el derecho fundamental a la propiedad no es un derecho absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a cargo del propietario, previstas legalmente. (Exp. N° 0050-2004-AI, 03/06/2005, f. j. 96)

✔ Propiedad. Contenido como derecho subjetivo y como garantía institucional[D]icho atributo fundamental [de la propiedad] está constituido esen-

cialmente (...) por los elementos que la integran en su rol tanto de insti-tuto sobre el que el Estado interviene bajo determinados supuestos, como de derecho individual de libre autodeterminación. Con lo primero se ga-rantiza que el poder estatal o corporativo no invada los ámbitos de la pro-piedad fuera de lo permisiblemente aceptado por la Norma Fundamental. Con lo segundo, que la propiedad pueda responder a los supuestos míni-mos de uso, usufructo y disposición. (Exp. N° 3773-2004-AA, 25/01/2005, f. j. 3)

[E]l derecho constitucional a la propiedad tiene una incuestionable connotación económica, y así lo ha entendido nuestra Carta Fundamental cuando no solo reconoce a la propiedad dentro de la enumeración de su artículo 2, que agrupa a los principales derechos fundamentales, sino que en su artículo 70 establece que “El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza (...) A nadie puede privarse de su propiedad sino, ex-clusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública (...)”.


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De este modo, el derecho a la propiedad no solo adquiere la categoría constitucional de derecho fundamental, sino que su defensa y promoción se constituyen en garantía institucional para el desarrollo económico. (Exp. N° 0016-2002-AI, 30/04/2003, f. j. 5)

✔ Propiedad. Dentro del sistema constitucional personalistaEn el sistema constitucional personalista, caso de nuestra Constitu-

ción, la propiedad privada no es ni puede ser en modo alguno absoluta, debido a que, al igual que los restantes derechos y libertades que digni-fi can al ser humano, la propiedad se encuentra sujeta a las limitaciones impuestas por el interés general, las que, sin embargo, nunca podrían sus-tituir a la persona humana como titular de la libertad, así como tampoco imponer trabas intensas a su ejercicio que desconozcan la indemnidad de dicho derecho”. (Exp. N° 0008-2003-AI/TC, 11/11/2003, f. j. 26)

✔ Propiedad. Dimensiones subjetiva y objetiva[D]esde la perspectiva constitucional, el derecho fundamental a la

propiedad, como los demás derechos, posee un doble carácter: de derecho subjetivo y, a su vez, de institución objetiva valorativa.

Es decir, en nuestra Constitución se reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo o individual, sino también como una institu-ción objetiva portadora de valores y funciones. (Exp. N° 0030-2004-AI, 02/12/2005, f. j. 11)

[La] función social explica la doble dimensión del derecho de pro-piedad y determina que, además del compromiso del Estado de pro-teger la propiedad privada y las actuaciones legítimas que de ella se deriven, pueda exigir también un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atención a los intereses colectivos de la Nación. (Exp. N° 0048-2004-AI, 01/04/2005, f. j. 79)

✔ Derecho de propiedad. CarácterComo cualquier otro derecho fundamental, el derecho de propie-

dad no es absoluto, toda vez que se encuentra limitado por disposicio-nes constitucionales expresas o tácitas. Sin embargo, la privación de la


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propiedad consecuencia de la potestad expropiatoria del Estado tiene que cumplir con ciertos requisitos. En tal sentido, la expropiación estará con-dicionada al pago previo en efectivo. Por tanto, “nadie puede ser privado de su propiedad”; pero, excepcionalmente, se podrá sacrifi car a su titular de la propiedad cuando media causa de seguridad nacional o necesidad pública. (Exp. N° 00018-2007-AI, 24/10/2007, f. j. 10)

✔ Derecho de propiedad. Perspectiva civil y perspectiva constitucionalLa propiedad, como derecho fundamental, se encuentra prevista en el

artículo 2, incisos 8 y 16 de la Constitución. Dicho derecho, desde una perspectiva ius privatista, se concibe como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, el propie-tario puede servirse directamente del bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus intereses patrimoniales.

Sin embargo, así entendido el derecho fundamental a la propiedad, parece atribuir a su titular un poder absoluto, lo cual no se condice con los postulados esenciales de los derechos fundamentales que reconoce un Estado Social y Democrático de Derecho como el nuestro. Por ello, el de-recho a la propiedad debe ser interpretado no solo a partir del artículo 2, incisos 8 y 16, sino también a la luz del artículo 70 de la Constitución, el cual establece que este se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley.

En efecto, desde la perspectiva constitucional, el derecho fundamen-tal a la propiedad, como los demás derechos, posee un doble carácter: de derecho subjetivo y, a su vez, de institución objetiva valorativa. Es decir, en nuestra Constitución se reconoce a la propiedad no solo como un de-recho subjetivo o individual, sino también como una institución objetiva portadora de valores y funciones.

Dado su doble carácter, el derecho fundamental a la propiedad no es un derecho absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en obli-gaciones y deberes a cargo del propietario, las cuales se encuentran pre-vistas legalmente. Ello obliga, por un lado, a que el Estado regule su goce y ejercicio a través del establecimiento de límites fi jados por ley; y, por otro, impone al titular del derecho el deber de armonizar su ejercicio con el interés colectivo. La función social es, pues, consustancial al derecho


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de propiedad y su goce no puede ser realizado al margen del bien común, el cual constituye, en nuestro ordenamiento constitucional, un principio y un valor constitucional. (Exp. N° 00030-2004-AI, 02/12/2005, f. j. 11)

✔ Derecho de propiedad. Enfoque desde el Derecho PrivadoLa propiedad, como derecho fundamental, se encuentra prevista en

el artículo 2, incisos 8 [propiedad intelectual] y 16 de la Constitución. Dicho derecho, desde una perspectiva ius privatista, se concibe como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y rei-vindicar un bien. Así, el propietario puede servirse directamente del bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus intereses patrimoniales. (Exp. N° 0030-2004-AI, 02/12/2005, f. j. 11)

✔ Derecho de propiedad. Objeto en el Derecho Civil[En el Derecho Civil] el objeto de la propiedad son las cosas u ob-

jetos materiales susceptibles de valoración, para el derecho constitucio-nal la propiedad no queda “enclaustrada” en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la pluralidad in to-tum de los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que, por ende, son susceptibles de apreciación económica. (Exp. N° 0008-2003-AI/TC, 11/11/2003, f. j. 26)

✔ Derecho de propiedad. Reconocimiento constitucionalConstitucionalmente, el derecho a la propiedad se encuentra recono-

cido no solo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del artículo 2, sino también como una garantía institucional, conforme lo dispone el artículo 70, según el cual el Estado garantiza su inviolabilidad. (Exp. N° 00005-2006-AI, 26/03/2007, f. j. 40)

✔ Derecho de propiedad. LímitesEl derecho de propiedad no es un derecho absoluto desde el momento

en que su reconocimiento se realiza en un ordenamiento donde coexisten otros derechos fundamentales, pero también una serie de bienes (prin-cipios y valores) constitucionalmente protegidos. En algunas oportuni-dades, esos límites se derivan expresamente de la Constitución. Así, el


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artículo 70 de la Ley Fundamental señala que el derecho de propiedad se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. En otras, tratándose de límites implícitos, corresponde al legislador estable-cer dichas restricciones, dejando intacto el contenido esencial del derecho fundamental de que se trate. En cualquier caso, el establecimiento de di-chos límites debe realizarse conforme a las garantías normativas que la Constitución pudiera haber previsto en relación con un determinado dere-cho fundamental. (Exp. N° 00665-2007-AA, 12/03/2007, f. j. 8, 9 y 10)

✔ Derecho de propiedad. Limitaciones a su ejercicioEl ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto, e importa limi-

taciones legales que tienen por fi nalidad armonizar:- El derecho de propiedad individual con el ejercicio del mismo por

parte de los demás individuos.- El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes

libertades individuales.- El derecho de propiedad individual con el orden público y el bien co-

mún. (Exp. N° 0008-2003-AI, 11/11/2003, f. j. 26.c)

El derecho de propiedad se encuentra reconocido por el artículo 2, inciso 16 de la Constitución, según el cual: “Toda persona tiene derecho: 16) A la propiedad (...)”; así como por su artículo 70, a tenor del cual: “El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza”.

Como cualquier derecho fundamental, el de propiedad no es un de-recho absoluto, pues se encuentra limitado por disposiciones constitu-cionales expresas o por delimitaciones tácitas. (Exp. N° 0031-2004-AI, 23/09/2004, f. j. 2)

✔ Propiedad. Variedad de estatutos y carácter unitario[V]ista la existencia de una variada e ilimitada gama de bienes sobre

los que puede confi gurarse la propiedad (urbanos, rurales, muebles in-muebles, materiales, inmateriales, públicos, privados, etc.), puede hablar-se de diversos estatutos de la misma, los que, no obstante, asumir matices particulares para cada caso, no signifi can que la propiedad deje de ser una


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sola y que, por tanto, no pueda predicarse respecto de la misma elemen-tos de común confi guración. (Exp. N° 3773-2004-AA, 25/01/2005, f. j. 3)

✔ Propiedad. Exclusión de atributos legales del contenido constitucional[S]i bien el derecho de propiedad tiene reconocimiento y protección

constitucional de conformidad con lo establecido en nuestra Constitución Política del Estado, no todos los aspectos de dicho atributo fundamen-tal pueden considerarse de relevancia constitucional. Es esto último lo que sucede precisamente con la posesión que, no obstante confi gurarse como uno de los elementos que integra la propiedad, no pertenece al nú-cleo duro o contenido esencial de la misma, careciendo por tanto de pro-tección en sede constitucional, limitándose su reconocimiento y eventual tutela a los supuestos y mecanismos que la ley, a través de los procesos ordinarios, establece. (Exp. N° 3773-2004-AA, 25/01/2005, f. j. 2)

✔ Propiedad. Como derecho y como deberLa propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar

con la explotación del bien, su propio benefi cio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de límites externos que impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Consti-tución, es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social que le es consustancial.

Así, en la propiedad no solo reside un derecho, sino también un de-ber: la obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrínseca, pues solo de esa manera estará garantizado el bien común. Ello requerirá la utilización de los bienes conforme a su destino natural en la economía. (Exp. N° 0008-2003-AI/TC, 11/11/2003, f. j. 26)

✔ Propiedad. Función socialCuando nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad de la propie-

dad privada y señala que debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites legales, no hace más que referirse a la función social que el propio derecho de propiedad contiene en su contenido esen-cial. (Exp. N° 0048-2004-AI, 01/04/2005, f. j. 78)


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[E]l contenido esencial del derecho de propiedad no puede determi-narse únicamente bajo la óptica de los intereses particulares (...) sino que debe tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su dimensión de función social. No hay duda que las acciones que el Estado lleve a cabo respecto a los bienes que, siendo patrimonio de la Nación, son concedidos en dominio privado, se encuentran legitimadas cuando se jus-tifi can en la obligación de atender el bien común, que es la función social de la propiedad en sí misma. (Exp. N° 0048-2004-AI, 01/04/2005, f. j. 80)

[C]uando el artículo 70 de la Constitución establece que el derecho de propiedad se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los lí-mites que establece la ley, presupone, de un lado, que el ejercicio del de-recho de propiedad de los particulares se desenvuelva de manera acorde con la función social que es parte del contenido esencial del derecho; y, por otro, que las actuaciones e intervenciones del Estado se sustenten en el interés general para el logro del bien común. (Exp. N° 0048-2004-AI, 01/04/2005, f. j. 84)

✔ Propiedad. Ejercicio en armonía con el bien común y dentro de los límites de leyEntendido el derecho fundamental a la propiedad [desde la pers-

pectiva ius privatista] parece atribuir a su titular un poder absoluto, lo cual no se condice con los postulados esenciales de los derechos fun-damentales que reconoce un Estado Social y Democrático de Derecho como el nuestro.

Por ello, el derecho a la propiedad debe ser interpretado no solo a partir del artículo 2, incisos 8 y 16, sino también a la luz del artículo 70 de la Constitución, el cual establece que este se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. (Exp. N° 0030-2004-AI, 02/12/2005, f. j. 11)

✔ Propiedad. Necesidad de oponibilidadPara el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los términos

que nuestra Constitución le reconoce y promueve, no es sufi ciente saber-se titular del mismo por una cuestión de simple convicción, sino que es imprescindible poder oponer su titularidad frente a terceros y generar, a


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partir de la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga, las conse-cuencias económicas que a ella le son consustanciales. Es decir, es necesario que el Estado cree las garantías que permitan institucionalizar el derecho (...)

La concepción de la propiedad privada como una garantía institucio-nal no implica el desconocimiento de las garantías que, a su vez, deben ser instauradas a efectos de reconocer al propietario las facultades de oponibilidad del derecho. Y es que, al igual que la gran mayoría de dere-chos fundamentales, la propiedad no mantiene más la condición de dere-cho absoluto. (Exp. N° 0008-2003-AI/TC, 11/11/2003, f. j. 26)

✔ Propiedad. Inscripción en registros como garantía institucional[P]ara el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los términos

que nuestra Constitución lo reconoce y promueve, no es sufi ciente sa-berse titular del mismo por una cuestión de simple convicción, sino que es imprescindible poder oponer la titularidad de dicho derecho frente a terceros y tener la oportunidad de generar, a partir de la segu-ridad jurídica que la oponibilidad otorga, las consecuencias económi-cas que a ella le son consubstanciales. Es decir, es necesario que el Es-tado cree las garantías que permitan institucionalizar el derecho. Es la inscripción del derecho de propiedad en un registro público el medio a través del cual el derecho trasciende su condición de tal y se con-vierte en una garantía institucional para la creación de riqueza y, por ende, para el desarrollo económico de las sociedades, tanto a nivel in-dividual como a nivel colectivo. (Exp. N° 0016-2002-AI, 30/04/2003, f. j. 5)

Es evidente que aquellos individuos que cuentan con un título de pro-piedad registrado poseen una especial ventaja frente a aquellos que no cuentan con la inscripción. Tal ventaja se traduce, especialmente, en fa-cultades de índole económica. Los que ostentan un título inscrito cuen-tan con un derecho de propiedad oponible erga omnes, razón por la cual será más difícil despojarlos injustamente de su propiedad, con el des-medro económico que ello acarrearía, y tienen mayores posibilidades de convertirse en sujetos de crédito, por mencionar solo algunas de las referidas ventajas.


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Existiendo, pues, marcadas distancias entre un título registrado y uno que no lo está y, por ende, entre los que ostentan un derecho de propiedad con las prerrogativas que la Constitución aspira y aquellos que no, y con-siderando que parte importante de las razones por las que se suscitan tales distancias se debe a que no todos tienen el poder adquisitivo para acceder al registro, entonces, es deber del Estado instaurar las condiciones para despejar los obstáculos que generan tal desigualdad de oportunidades. (Exp. N° 0016-2002-AI, 30/04/2003, f. j. 12)

✔ Propiedad. Constitucionalidad del formulario registral de inscripciónLa inscripción registral del derecho de propiedad dota de una incues-

tionable seguridad jurídica al ejercicio de ese derecho. Sin embargo, ha sido cuidadoso en señalar que la garantía que reviste el título inscrito será meramente aparente si no se crean las condiciones razonables y sufi cien-tes para que el procedimiento previo a la inscripción esté provisto tam-bién de la sufi ciente seguridad jurídica, pues de lo que se trata es de que el registro sea fi el refl ejo de la realidad jurídica extrarregistral.

Con esta premisa, y acudiendo al test de proporcionalidad, el Tribu-nal ha concluido que la medida de permitir el acceso de los sectores de bajos recursos al registro de propiedad, mediante la reducción de los cos-tos de transacción que supone la utilización del formulario registral le-galizado por notario, en lugar de la escritura pública, es proporcional y razonable, pues, no obstante que ello genera un grado de sustracción en la garantía que la seguridad jurídica dispensa, el principio no se ve afec-tado en su contenido esencial, siendo todavía plenamente reconocible su funcionalidad dentro del ordenamiento jurídico. (Exp. N° 0001-2003-AI, 04/07/2003, f. j. 4)

✔ Propiedad. Distinción de la pensión[L]a pensión, si bien forma parte del patrimonio de la persona que

goza de ese derecho, no se puede desprender, sin más, su asimilación con la propiedad, pues entre ellas existen diferencias notables que se mani-fi estan en su naturaleza jurídica, en los actos que pueden realizarse, en el modo de transferencia y en su titularidad. (Exp. N° 0050-2004-AI, 03/06/2005, f. j. 97)


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✔ Propiedad. Obligaciones del Estado y de particulares[Las limitaciones del derecho a la propiedad obligan] por un lado, a

que el Estado regule su goce y ejercicio a través del establecimiento de lí-mites establecidos por ley; y, por otro, impone al titular del derecho el de-ber de armonizar su ejercicio con el interés colectivo. La función social es, pues, consustancial al derecho de propiedad y su goce no puede ser realizado al margen del bien común, el cual constituye, en nuestro ordenamiento constitucional, un principio y un valor constitucional. (Exp. N° 0050-2004-AI, 03/06/2005, f. j. 96)

✔ Propiedad. Afectación mediante cobros indebidosUn cobro indebido se da no solo cuando el monto que se cobra es

desproporcional o abusivo, sino cuando el que cobra lo hace sin título jurídico para hacerlo –cuando se exige pagar a quien no corresponde título alguno–. En consecuencia, el pago de un concepto a quien no tiene título para obtenerlo representa una afectación del derecho de propiedad. Por tanto, un supuesto de cobro indebido a una persona tiene lugar cuando se paga por un concepto a una persona o a una institución, respecto del cual esta carece de título. En consecuencia, el cobro de un concepto del que se carece de título representa un co-bro indebido y, por consiguiente, una afectación al derecho de propiedad. Planteado en términos coloquiales signifi ca esto decir que se afecta el derecho de propiedad cuando se paga a quien no corresponde (por no ser propiedad de este, porque este no es titular de este derecho). (Exp. N° 00043-2007-AA, 19/12/2007, f. j. 7)

✔ Expropiación. Defi niciónLa expropiación consiste en una potestad que se concretiza en un

acto de Derecho Público por el cual el Estado priva coactivamente a un particular, o a un grupo de ellos, de la titularidad de un deter-minado bien. Para ello, es preciso que el Poder Legislativo lo decla-re, mediante ley, y sobre la base de la existencia de una causa real y apremiante de seguridad nacional o necesidad pública. (Exp. N° 0031-2004-AI, 23/09/2004, f. j. 5)


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✔ Expropiación. Requisitos de la potestad expropiatoriaSegún el artículo 70 de la Constitución, el ejercicio de la potestad

expropiatoria:

a) Debe obedecer a exigencias de “seguridad nacional” o “necesidad pública”;

b) Está sujeto a una reserva de ley absoluta, es decir, debe declararse mediante una ley expedida por el Congreso de la República;

c) Supone la obligación del Estado de pagar, en efectivo, la indemniza-ción justipreciada que compense el precio del bien materia de expro-piación. (Exp. N° 0031-2004-AI, 23/09/2004, f. j. 6)

✔ Expropiación. Requisito del pago previo[L]a privación de la propiedad, como consecuencia del ejercicio de

la potestad expropiatoria del Estado, no constituye un supuesto de limi-tación del derecho, sino de sacrifi cio del mismo. La diferencia es muy importante, ya que, a diferencia de lo que es propio de un supuesto de li-mitación o regulación del derecho de propiedad, que no es indemnizable, el efecto inmediato del ejercicio de la potestad expropiatoria es afectar el núcleo dominical (sic) de la propiedad, por lo que, de conformidad con el artículo 70 de la Constitución, su efi cacia está condicionada al pago previo, en efectivo, de la indemnización correspondiente. (Exp. N° 0031-2004-AI, 23/09/2004, f. j. 3)

✔ Expropiación. Indemnización como derecho[T]oda persona tiene derecho a recibir a una indemnización justipre-

ciada que incluya la compensación por el eventual perjuicio, como con-secuencia de haber sido privada de su propiedad en un procedimiento ex-propiatorio. (Exp. N° 0009-2004-AI, 02/08/2004, f. j. 16)

✔ Límite a propiedad de extranjeros. Excepción por necesidad pública[S]i bien la primera parte del segundo párrafo del artículo 71 de la

Constitución Política del Estado prevé que, “[...] dentro de cincuenta ki-lómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer,


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por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuen-tes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en benefi cio del Estado, el derecho así adquirido”; también es verdad que, a continuación, la misma disposición constitucio-nal señala que “Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamen-te declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley”. (Exp. N° 1297-1999-21/08/2002, f. j. 5)

✔ Límite a propiedad de extranjeros. Necesidad pública de trans-ferencia de kilómetro cuadrado en TiwinzaLa transferencia en propiedad privada y a título gratuito al Go-

bierno de la República de Ecuador de un terreno de un (1) kilómetro cuadrado, ubicado dentro del área denominada Tiwinza, situada den-tro de los cincuenta kilómetros de la frontera del país, en el distrito de El Cenepa, provincia de Condorcanqui y departamento de Amazonas, fue declarada de necesidad pública, en cumplimiento del denominado “Punto de vista vinculante” emitido por los Jefes de Estado de los Paí-ses Garantes del Protocolo de Río de Janeiro de 1942, haciendo pre-sente que esta transferencia, al regirse por el Código Civil peruano, no conlleva limitación a la soberanía del Estado Peruano y, por ende, rige la Constitución y las leyes de la República del Perú en dicho terreno. (Exp. N° 1297-1999-21/08/2002, f. j. 5)

✔ Restricciones por seguridad nacional. Adquisición, posesión, ex-plotación y transferencia de bienes[El artículo 72 de la Constitución] establece que la Ley puede, solo

por razones de seguridad nacional, establecer temporalmente restriccio-nes y prohibiciones específi cas para la adquisición, posesión, explotación y transferencia de determinados bienes.

En puridad, los alcances de dicho precepto confi guran de mane-ra i[nn]ominada una situación de anormalidad de naturaleza económica y fi nanciera que pone en peligro la seguridad nacional, o cuando se acredita la existencia de una situación en la cual, a efectos de lograr el control de la pluralidad de infl uencias que atenten contra los fi nes de pre-servación, desarrollo y continuidad de la Nación peruana, se adoptan en


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el campo económico determinadas medidas para ayudar a superar dicha grave situación. (Exp. N° 0018-2003-AA, 26/04/2004, f. j. 2)

[M]ediante este precepto constitucional [del artículo 72] se autoriza que el legislador, en casos de seguridad nacional, con carácter temporal, pueda establecer restricciones y prohibiciones específi cas para la adqui-sición, posesión, explotación y transferencia de determinados bienes. Pero de él no se desprende una prohibición general a que el legislador establezca límites al derecho de propiedad o a la explotación de los bienes, como se deduce de su interpretación con el artículo 70 de la Constitución y la necesidad de armonizar su ejercicio con el bien común. (Exp. N° 0009-2001-AI, 29/01/2002, f. j. 3)

V. Sucesiones

✔ Derecho a la herencia. Intransmisibilidad de la pensiónLa pensión no es susceptible de ser transmitida por la sola autonomía

de la voluntad del causante, como si se tratase de una herencia, pues se encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos en la ley y que, solo una vez que hubiesen sido satisfechos, podría generar su goce a este o sus benefi ciarios. (Exp. N° 0050-2004-AI, 03/06/2005, f. j. 97)

VI. Derecho de los contratos

✔ Contrato. Principio de autonomía de la voluntad[El contrato] se sustenta en el principio de la autonomía de la volun-

tad, que tiene un doble contenido:

a) la libertad de contratar –consagrada en los artículos 2, inciso 14), y 62 de la Constitución Política del Perú– llamada también libertad de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata; y b) la libertad contractual, también conocida como libertad de confi guración interna, que es la de determinar el contenido del contrato. (Exp. N° 2185-2002-AA, 04/08/2004, f. j. 2)


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✔ Libertad de contratación. NociónConsagrado en el inciso 14) del artículo 2 de la Constitución, el de-

recho a la libre contratación se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, re-gular, modifi car o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo –fruto de la concertación de voluntades– debe versar sobre bienes o intereses que posean apreciación económica, tengan fi nes lícitos y no contravengan las leyes de orden público. (Exp. N° 7320-2005-AA, 23/02/2006, f. j. 47)

✔ Libertad de contratación. Libertad de contratar y libertad contractualTal derecho [a la libre contratación] garantiza, prima facie:

• Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al cocelebrante.

• Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual. (Exp. N° 7320-2005-AA, 23/02/2006, P, f. j. 47)

Consagrado en el inciso 14) del artículo 2 de la Constitución, el de-recho a la libre contratación se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, re-gular, modifi car o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo –fruto de la concertación de voluntades– debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fi nes lícitos y no contravenir las leyes de orden público.

Tal derecho prima facie garantiza:


• Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual. (Exp. N° 01535-2006-AA, 31/01/2008, f. j. 53)


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✔ Libertad de contratación. Concepto y contenido[E]l derecho a la libre contratación previsto por el artículo 2.14 de

la Constitución, se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, mo-difi car o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo –fruto de la concertación de voluntades– debe versar sobre bie-nes o intereses que poseen apreciación económica, tener fi nes lícitos y no contravenir las leyes de orden público.

Tal derecho garantiza, prima facie:


• Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual.A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye

un derecho relacional, pues, con su ejercicio, se ejecutan también otros derechos tales como la libertad al comercio, la libertad al trabajo, etc. (Exp. N° 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, f. j. 47)

✔ Libertad de contratación. ObjetoEn cuanto al derecho a la libre contratación previsto por el artículo

2.14 de la Constitución, el Tribunal Constitucional ha señalado que este se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modifi car o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo –fruto de la concertación de voluntades– debe versar sobre bienes o intereses que po-seen apreciación económica, tener fi nes lícitos y no contravenir las leyes de orden público. (Exp. N° 01963-2006-AA, 05/12/2006, f. j. 16)

✔ Libertad de contratación. Relación con otros derechosA lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye

un derecho relacional, pues, con su ejercicio, se ejercen también otros de-rechos, tales como la libertad al comercio, la libertad al trabajo, etc. (Exp. N° 01963-2006-AA, 05/12/2006, f. j. 16)


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✔ Libertad de contratación. Intervención legalLa intervención en la libertad de contratación. Por intervención se

entiende el establecimiento de una prohibición, un mandato o una permi-sión que restringe o limita el ejercicio de un derecho fundamental. Para la determinación de este aspecto resulta necesario precisar cómo la norma impugnada restringe el ejercicio de la libertad de contratación del recu-rrente. (Exp. N° 04788-2005-AA, 20/12/2005, f. j. 8)

Así, si bien es cierto que la libertad contractual deriva de la ley, no es inconstitucional regular la facultad administrativa de establecer reglas jurídicas por razones del orden público; ello, empero, no es óbice para discutir la legitimidad de la Ley cuestionada respecto a la posible vul-neración de otros bienes jurídicos constitucionales relacionados; o que las reglas jurídicas no sean claras, en tanto conceptos jurídicos indeter-minados o en blanco; o que queden a merced de la Administración defi nir su real y concreto signifi cado legal. (Exp. N° 00009-2007-AI, 29/08/2007, f. j. 82)

✔ Libertad contractual. Interpretación concordada de la intangi-bilidad de los términos contractuales[S]i bien el artículo 62 de la Constitución establece que la libertad de

contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigen-tes al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modifi cados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con su ar-tículo 2, inciso 14), que reconoce el derecho a la contratación con fi nes lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. (Exp. N° 2670-2002-AA, 30/01/2002, f. j. 3.d)

✔ Libertad contractual. Intangibilidad de términos contractuales y su relación con el interés público[D]e una interpretación sistemática de los dos párrafos del artículo

62 de la Constitución se establece una regla de carácter general, y es que no solo los términos contractuales contenidos en un contrato-ley, sino que, en general, todo término contractual, no puede ser modifi cado por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. (Exp. N° 0003-2004-AI, 23/09/2004, f. j. 13)


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La naturaleza mixta de la concesión a la que nos hemos referido da lugar a que esta fi gura permita otorgar a los particulares la gestión de un servicio público que típicamente era realizado de modo directo por la Ad-ministración. De este modo, la concesión implica una transferencia limi-tada de facultades de administración de un servicio público, respecto de las cuales el Estado mantiene facultades de imperio. Ello en atención al interés público que subyace a la noción misma de la concesión y cuya sa-tisfacción constituye el objeto de la misma.

Las facultades que el particular recibe son las estrictamente necesa-rias para la prestación del servicio, manteniendo la Administración sus poderes de control y supervisión así como una serie de potestades y de-rechos entre los que se encuentra la posibilidad de modifi car el contenido del contrato e inclusive el poder de resolverlo antes de la fecha pactada. No obstante, tales potestades se encuentran subordinadas a la noción del interés público. (Exp. N° 02488-2004-AA -AI, 10/10/2006, f. j. 5)

El interés público es típicamente un concepto indeterminado. Es de-cir, se trata de un concepto que hace referencia a una esfera de la rea-lidad cuyos límites no aparecen precisados en su enunciado, pero que sin embargo podrá ser concretizado en cada caso en atención a las circunstancias.

Así, no se trata de un concepto librado enteramente a la discrecionali-dad de la Administración, pues ello supondría en muchos casos justifi car la arbitariedad, sino que se trata de un concepto cuyo contenido deberá ser explicitado en cada caso en atención a circunstancias concretas que además hacen razonable poner fi n a la concesión.

De este modo, la conceptualización del interés público en cada caso concreto justifi ca y sustenta el poder de resolución unilateral de que goza el Estado y constituye un límite a la arbitrariedad. (Exp. N° 02488-2004-AA -AI, 10/10/2006, f. j. 7)

✔ Libertad de contratación. Relación con el orden público[E]l orden público al que hace alusión el artículo 2, inciso 14 de la

Constitución hace explícita la carga institucional de todo derecho fun-damental que da lugar a que la libertad de contratación no pueda ser apreciada como una isla oponible a costa de la desprotección de otros


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derechos fundamentales. Por ello, en criterio de este Tribunal, en un Es-tado Social y Democrático de Derecho (artículo 43 de la Constitución), el orden público y el bien común se encuentran instituidos en el propio con-tenido protegido del derecho fundamental a la libre contratación, actuan-do sobre él, cuando menos, en una doble perspectiva: prohibitiva y pro-motora. Prohibitiva en el sentido de que, como quedó dicho, ningún pacto contractual puede oponerse al contenido protegido de otros derechos fun-damentales. Y promotora en cuanto cabe que el Estado exija a la persona la celebración de determinados contratos, siempre que, de un lado, no se afecte el contenido esencial del derecho a la libertad de contratación y, de otro, se tenga por objeto conceder debida protección a otros derechos fundamentales. (Exp. N° 02736-2004-AA, 16/12/2005, f. j. 11)

✔ Libertad de contratación. Exclusión de la elección del medio de pago como parte de su contenidoEstos elementos [la autodeterminación para decidir la celebración de

un contrato, la potestad para elegir al cocelebrante y para decidir, de co-mún acuerdo, la materia objeto de regulación contractual] constituirían en abstracto el contenido mínimo o esencial de la libertad contractual. Desde esta perspectiva, no formaría parte de dicho contenido el medio de pago a través del cual la obligación contenida en el contrato deba cumplirse, de modo que tocará ahora determinar si tal limitación resulta justifi cada para alcanzar un fi n constitucionalmente relevante. (Exp. N° 0004-2004-AI y acumulados, 21/09/2004, f. j. 8)

✔ Cláusulas contractuales. Determinación de su legalidad[L]a revisión del contenido de un contrato (...) no corresponde que

(...) sea determinad[a] en sede constitucional, sino en la vía ordinaria, en la que, en aplicación de la legislación sustantiva pertinente se deter-mine la legalidad de las cláusulas pactadas. (Exp. N° 0558-2003-AA, 19/04/2004, f. j. 4)

✔ Cláusulas contractuales. Vulneración de la libertad de contrataciónUna cláusula contractual manifi estamente irrazonable y fuera del

sentido común resulta incompatible con la propia libertad de contrato. La


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libertad de contrato garantiza la libre determinación del objeto y las con-diciones de la prestación de un servicio, sin embargo, no la de cláusu-las irrazonables que terminen anulando un sentido mínimo de justicia y el sentido común. Lo contrario signifi caría desnaturalizar la fi nalidad misma del contrato, en cuanto instituto, y dar la apariencia de acuer-do autónomo de las partes a condiciones manifi estamente contrarias u onerosas a los intereses de alguna de ellas. Tal no es el sentido de la li-bertad de contrato, constitucionalmente entendida. La libertad de contrato constituye un derecho fundamental y su ejercicio legítimo, en el marco de los principios y derechos fundamentales, requiere su compatibilidad con estos, lo cual no supone una restricción del legítimo ámbito de este derecho, sino su exacto encuadramiento en ese marco. (Exp. N° 06534-2006-AA, 15/11/2007, f. j. 3)

✔ Cláusulas contractuales. Evaluación de su razonabilidadSegún la cláusula en análisis la empresa está facultada para resolver

el contrato y para suspender la facturación individualizada en el supues-to de que el 25% del total de clientes incurra en mora. La suspensión de la facturación individualizada constituye una estipulación evidentemen-te “irrazonable”. Si el 25% de personas incumplen el pago, entonces se autoriza a que se suspenda el servicio de agua a todos. La morosidad de unas personas termina ocasionando un perjuicio en personas que no tie-nen esa condición. Se tiene, de esta forma, una evidente ausencia de rela-ción causal entre los actos del usuario responsable, no moroso, y las con-secuencias que sobre él gravan: el usuario responsable, no moroso, es perjudicado por incumplimiento del usuario moroso. (Exp. N° 06534-2006-AA, 15/11/2007, f. j. 4)

✔ Libertad de contratación. Límites[E]s necesaria una lectura sistemática de la Constitución que, acorde

con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus al-cances, incluso, no solo por límites explícitos, sino también implícitos. (Exp. N° 2670-2002-AA, 30/01/2004, f. j. 3.d)


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✔ Libertad de contratación. Límites constitucionalesLa libertad de contrato constituye un derecho fundamental, sin em-

bargo, como todo derecho tal libertad encuentra límites en otros derechos constitucionales y en principios y bienes de relevancia constitucional. Desde tal perspectiva, resulta un argumento insustentable que lo estipu-lado en un contrato sea absoluto, bajo la sola condición de que haya sido convenido por las partes. Por el contrario resulta imperativo que sus esti-pulaciones sean compatibles con el orden público, el cual, en el contex-to de un Estado constitucional de derecho, tiene su contenido primario y básico en el conjunto de valores, principios y derechos constitucionales. En consecuencia, debe examinarse si la estipulación analizada constitu-ye además una “irrazonable autor restricción” de determinados derechos constitucionales. (Exp. N° 06534-2006-AA, 15/11/2007, f. j. 6)

✔ Libertad de contratación. Límites explícitos e implícitos[C]onforme a la norma pertinente [artículo 2, inciso 14) de la Cons-

titución, los límites explícitos], son la licitud como objetivo de todo con-trato y el respeto a las normas de orden público. Límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la corre-lativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que parezca, puede operar sin ningún referente valorativo, signifi caría no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalización de los de-rechos. (Exp. N° 2670-2002-AA, 30/01/2004, f. j. 3.e)

Por ello, en atención a que el artículo 2.14 de la Constitución esta-blece que toda persona tiene derecho a contratar con fi nes lícitos, “siem-pre que no contravenga leyes de orden público”, este Tribunal ha precisa-do que “(...) es necesaria una lectura sistemática de la Constitución que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por límites explícitos, sino también implícitos; límites explícitos a la contratación, conforme a la norma pertinente, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de or-den público. Límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros


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derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos”. (Exp. N° 0001-2003-AI, 04/07/2003, P, f. j. 52)

✔ Libertad de contratación. Límites explícitos[Los] límites explícitos a la contratación, conforme a la norma perti-

nente, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las nor-mas de orden público. (Exp. N° 2670-2002-AA, 30/01/2004, f. j. 3)

✔ Libertad de contratación. Límites implícitosLímites implícitos (...) [son] las restricciones del derecho de contra-

tación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fun-damentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que parezca, puede operar sin ningún referente valorativo, signifi caría no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalización de los derechos. (Exp. N° 2670-2002-AA, 30/01/2004, f. j. 3)

✔ Libertad de contratación. Derechos fundamentales como límites implícitos[L]os acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la

autonomía privada y la libertad contractual de los individuos, no pue-den contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un de-recho absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces se ha dicho aquí, ni más ni me-nos, el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordena-miento jurídico peruano. (Exp. N° 0858-2003-AA, 24/03/2004, f. j. 22)

✔ Libertad de contratación. Fin lícito como límite explícito[S]i bien el artículo 62 de la Constitución establece que la libertad

de contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vi-gentes al momento del contrato y que los términos contractuales no pue-den ser modifi cados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con


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su artículo 2, inciso 14), que reconoce el derecho a la contratación con fi nes lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. Por consiguiente, y a despecho de lo que pueda suponer una conclusión apre-surada, es necesaria una lectura sistemática de la Constitución que, acor-de con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por límites explícitos, sino también implícitos. (Exp. N° 2670-2002-AA, 30/01/2004, f. j. 3)

✔ Libertad de contratación. Orden público como límiteAsí las cosas, el orden público al que hace alusión el numeral 2.14 de

la Constitución hace explícita la carga institucional de todo derecho fun-damental que supone que la libertad de contratación no pueda ser aprecia-da como una isla oponible a costa de la desprotección de otros derechos fundamentales. Por ello, en criterio de este Tribunal, en un Estado Social y Democrático de Derecho (artículo 43 de la Constitución), el orden pú-blico y el bien común se encuentran instituidos en el propio contenido protegido del derecho fundamental a la libre contratación, actuando so-bre él, cuando menos, en una doble perspectiva: prohibitiva y promotora. Prohibitiva en el sentido de que, como quedó dicho, ningún pacto con-tractual puede oponerse al contenido protegido de otros derechos funda-mentales. Y promotora, en cuanto cabe que el Estado exija a la persona la celebración de determinados contratos, siempre que, de un lado, no se afecte el contenido esencial del derecho a la libertad de contratación, y de otro, se tenga por objeto conceder debida protección a otros derechos fundamentales. (Exp. N° 0001-2003-AI, 04/07/2003, f. j. 53)

✔ Libertad de contratación. Restricción debido a contratación obligatoria[E]l Tribunal Constitucional estima que la restricción de la libertad

contractual generada por la obligación de contratar el SOAT no afecta el contenido esencial del derecho. Por el contrario, aprecia que la protección que a través de ella se dispensa a los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud, optimiza el cuadro material de valo-res de la Constitución del Estado, presidido por el principio-derecho de


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dignidad humana (artículo 1 de la Constitución). (Exp. N° 0001-2003-AI, 04/07/2003, f. j. 58)

✔ Contrato-ley. Concepto[E]l contrato-ley es un convenio que pueden suscribir los contratan-

tes con el Estado, en los casos y sobre las materias que mediante ley se autorice. Por medio de él, el Estado puede crear garantías y otorgar se-guridades, otorgándoles a ambas el carácter de intangibles. Es decir, me-diante tales contratos-ley, el Estado, en ejercicio de su ius imperium, crea garantías y otorga seguridades y, al suscribir el contrato-ley, se somete plenamente al régimen jurídico previsto en el contrato y a las disposi-ciones legales a cuyo amparo se suscribió este. (Exp. N° 0005-2003-AI, 03/10/2003, f. j. 33)

✔ Contrato-ley. FinalidadPor su propia naturaleza, a través del contrato-ley, el Estado busca

atraer inversiones privadas (de capital) a fi n de que promuevan aquellas actividades que el Estado considera que vienen siendo insufi cientemen-te desarrolladas, de acuerdo con los planes y objetivos que se pueda ha-ber trazado en el diseño de la política económica del Estado. Tienen como contenido propiciar un marco de seguridad a los inversionistas no solo en asuntos privados de la administración, sino, también, en la prestación de actividades de Derecho Público. (Exp. N° 0005-2003-AI, 03/10/2003, f. j. 34)

✔ Contrato-ley. Ámbito de intangibilidad del contrato[E]n abstracto, no existe una limitación para que el Estado, mediante

el contrato-ley, solo extienda las garantías que se derivan de su suscrip-ción al ámbito tributario o jurídico. Puede perfectamente extenderse, den-tro de los límites que la Constitución y la ley fi jen, a todas las cláusulas contractuales, en aquellos casos en los que el contrato-ley constituya un contrato administrativo, precisamente con el objeto de que, con posterio-ridad a su suscripción, el Estado no invoque la existencia de una cláusu-la exhorbitante y se desvincule de los términos contractuales pactados. (Exp. N° 0005-2003-AI, 03/10/2003, f. j. 34)


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[E]n lo que se refi ere únicamente a los contratos-leyes, (...) “no pue-de ser modifi cada legislativamente” como lo prescribe la última parte del artículo 62 de la Constitución. Dicho de otro modo; aunque el legislador pueda modifi car el régimen legal de suscripción de un contrato-ley, tal modifi cación no alcanza a quienes, con anterioridad a ella, hubieran sus-crito dicho contrato-ley.

De esta forma, el artículo 62 de la Constitución, al igual que en la Primera Disposición Final de la Ley Fundamental, establece una nueva excepción a la regla general contenida en el artículo 109 de la Constitución, según la cual “La ley es obligatoria desde el día siguien-te de su publicación en el diario ofi cial (...)”. De allí que (...) [se] con-sidere superfl uo, desde el punto de vista constitucional, que pese a no existir una ley o norma con rango de ley que establezca la posibi-lidad de aplicar ultraactivamente la legislación a cuyo amparo se suscribió un contrato-ley, este contenido se haya formulado en el artículo 24 del Decreto Supremo N° 162-92-EF. (Exp. N° 0005-2003-AI, 03/10/2003, f. j. 35)

✔ Contrato-ley. Ámbito de intangibilidad del estatuto jurídico fi jado[N]o solo gozan de inmodifi cabilidad las cláusulas que compongan

el contrato-ley, cuando así se acuerde, sino también el estatuto jurídico particular fi jado para su suscripción. Es decir, tanto la legislación a cuyo amparo se suscribe el contrato-ley, como las cláusulas de este último. Ello es producto de una interpretación sistemática de los dos párrafos del artículo 62 de la Constitución. Por un lado, de conformi-dad con la primera parte de dicho precepto constitucional, y no solo res-pecto a los términos contractuales que contenga el contrato-ley, sino, en general, para todo término contractual, estos “no pueden ser modifi cados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”. (Exp. N° 0005-2003-AI, 03/10/2003, f. j. 35)

✔ Contrato-ley. Interpretación constitucionalUna interpretación (...) [del contrato ley en relación al interés público]

se aviene con el telos de la inserción del contrato-ley a nivel constitucio-nal. En efecto (...), la aparición y consagración normativa del contrato-ley


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está vinculada con la promoción de las inversiones privadas en las econo-mías nacionales, dentro de un esquema en el que se ofrezca a los inver-sionistas seguridades, entonces, no es constitucionalmente adecuado que se realice una interpretación de los alcances de la institución que, antes de optimizarla, le reste operatividad. (Exp. N° 0005-2003-AI, 03/10/2003, f. j. 34)

✔ Contrato-ley. Relación entre contrato-ley e interés público[A] tenor del segundo párrafo del artículo 62 de la Constitución, así

como del mismo artículo 1357 del Código Civil, tanto la autorización para la suscripción u otorgamiento de un contrato-ley, como la inclusión de determinadas relaciones jurídico-patrimoniales en aquel, deben fun-darse en un interés público específi co, lo que signifi ca que el otorgamien-to de un contrato-ley no puede considerarse como un acto de pura liber-tad contractual ni meramente discrecional, tanto para el legislador como para los órganos de la Administración Pública. (Exp. N° 0005-2003-AI, 03/10/2003, f. j. 34)

Contrato y arbitraje

✔ Contrato y jurisdicción arbitral. VertientesLa noción de contrato en el marco del Estado constitucional de De-

recho se remite al principio de autonomía de la voluntad, previsto en el artículo 2, inciso 24, literal a de la Constitución, y que, en relación a la jurisdicción arbitral, puede tener dos vertientes:

a) Una negativa: En cuya virtud permite regular del modo que los par-ticulares estimen oportuno sus relaciones jurídicas, creándolas, modi-fi cándolas o extinguiéndolas.

b) Una positiva: En cuya razón el carácter autónomo, garantista y pro-cesal del arbitraje, equivale a facultar a los particulares para que sus-traigan del ámbito del ejercicio funcional de la jurisdicción estatal aquellas materias consideradas de libre disposición, es decir, plantea la conceptualización, si bien de modo no absoluto, del arbitraje como un derecho fundamental. (Exp. N° 06167-2005-HC, 28/02/2006, f. j. 16)


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✔ Convenio arbitral. Naturaleza constitucionalEn el caso del convenio arbitral, si bien se gesta a partir del sentido

privatista de las relaciones contractuales, no presenta un haz de conteni-dos cuyas categorías sean exclusiva y excluyentemente de Derecho Pri-vado. Interpretarlo de este modo implicaría soslayar su naturaleza cons-titucional, sujeta a los principios y deberes primordiales de la función jurisdiccional consagrados en el artículo 139 de la Constitución; los mis-mos que deberán extenderse razonablemente a la jurisdicción arbitral.

Si bien es cierto que la autonomía de la voluntad deriva de la Consti-tución, no puede discutirse la facultad de controlarla por razones del orden público constitucional, máxime si la propia jurisdicción arbitral integra este. Esto supone que en un Estado constitucional, el poder se desagrega en múltiples centros de decisión equilibrados entre sí por un sistema de control de pesos y contrapesos, como postula el artículo 43 de la Constitu-ción. Esto hace que el poder público, pero también el privado, estén some-tidos al Derecho. (Exp. N° 06167-2005-HC, 28/02/2006, f. j. 17)

✔ Arbitraje. Potestades jurisdiccionalesEl ejercicio de las potestades jurisdiccionales –ordinaria o consti-

tucional– no puede ni debe ser, desde luego, abusivo, ni supone la im-posición de medidas irrazonables y desproporcionadas que lesionen los derechos fundamentales de autonomía de la voluntad y de contenido patrimonial –las libertades de contratar y de empresa–. (Exp. N° 06167-2005-HC, 28/02/2006, f. j. 19)

✔ Jurisdicción arbitral. Control constitucionalSi bien es cierto que la autonomía de la voluntad deriva de la Consti-

tución, no puede discutirse la facultad de controlarla por razones del or-den público constitucional, máxime si la propia jurisdicción arbitral inte-gra este. (Exp. N° 6167-2005, 08/07/2005, f. j. 17)

✔ Jurisdicción arbitral. Doble dimensión[E]l proceso arbitral tiene una doble dimensión pues, aunque es

fundamentalmente subjetivo ya que su fi n es proteger los intereses de


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las partes, también tiene una dimensión objetiva, defi nida por el res-peto a la supremacía normativa de la Constitución, dispuesta por el artículo 51 de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o ju-risprudencia. (Exp. N° 6167-2005, 08/07/2005, f. j. 11)

✔ Jurisdicción arbitral. FundamentoLa facultad de los árbitros para resolver un confl icto de intereses no

se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del confl icto, prevista en el artículo 2, inciso 24 literal a de la Constitución, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en el artículo 139 de la pro-pia Constitución. (Exp. N° 6167-2005, 08/07/2005, f. j. 11)

✔ Jurisdicción arbitral. Independencia y control posterior[L]a jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para

conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre ma-terias de carácter disponible, con independencia jurisdiccional y, por tan-to, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordi-naria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori. (Exp. N° 6167-2005, 08/07/2005, f. j. 14)

✔ Jurisdicción arbitral. Naturaleza excepcional[E]l artículo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional

consagra la naturaleza excepcional de la jurisdicción arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el órgano jurisdiccional del Estado para demandar justi-cia, pero también ante una jurisdicción privada. (Exp. N° 6167-2005, 08/07/2005, f. j. 7)

✔ Jurisdicción arbitral. Principio de competencia sobre la Com-petencia (Kompetenz-Kompetenz)[En materia arbitral se observa l]a plena vigencia del principio de la

“Kompetenz-Kompetenz” [competencia sobre las competencias] que fa-culta a los árbitros a decidir acerca de las materias de su competencia, [y]


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que garantiza la competencia de los árbitros para conocer y resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas a la validez y efi -cacia del convenio. (Exp. N° 6167-2005, 08/07/2005, f. j. 13)

✔ Jurisdicción arbitral. Vinculación con los preceptos constitucionales[La función jurisdiccional supone] un ejercicio de la potestad de ad-

ministrar justicia, y en tal medida, (...) los jueces (y por extensión, tam-bién los árbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios cons-titucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artículo VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional. (...) [L]a naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no signifi ca que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que in-forman la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamen-te todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso. [L]a jurisdicción arbitral, (...), no se agota con las cláusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se con-vierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar los derechos fundamenta-les. El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139 de la Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional. (Exp. N° 6167-2005, 08/07/2005, ff. jj. 8, 9, 11 y 12)

✔ Principio de no interferencia en materia arbitral. NociónEl reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación

a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139 de la de Constitución, relaciona-das a los principios y derechos de la función jurisdiccional. Por ello, el


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Tribunal considera y reitera la protección de la jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus competencias, por el principio de “no interferencia” re-ferido en el inciso 2) del artículo constitucional antes citado, que prevé que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se en-cuentran facultados para desestimar cualquier intervención y/o injeren-cia de terceros –incluida autoridades administrativas y/o judiciales– destinada a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes. (Exp. N° 6167-2005-PHC/TC, 28/02/2006, f. j. 12)

VII. Responsabilidad civil

✔ Responsabilidad civil. Como principio jurídico esencialEs un principio jurídico esencial aquel que pretende que quien ha

sido perjudicado sin culpa con un acto ilícito no tiene que asumir las con-secuencias negativas de dicho acto. Este postulado se desprende del prin-cipio de responsabilidad civil que establece que todo aquel que causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo, previsto en los artículos 210, 212 y 1985 del CC. (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, f. j. 50)

✔ Responsabilidad civil. CriteriosEn nuestra legislación se han recogido dos criterios en materia de

responsabilidad civil (subjetiva y objetiva) aplicables a nivel contrac-tual y extracontractual, a fi n de procurar el resarcimiento de la víctima del daño causado por la conducta lesiva. (…) Así, en materia de respon-sabilidad civil contractual, el criterio subjetivo de responsabilidad (cul-pa) se encuentra regulado en el artículo 1321 del Código Civil, ligado a la inejecución de las obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve; mientras que en materia de responsabilidad civil extracontractual, se encuentra regulado en el artículo 1969 del mismo cuerpo legal, con-forme al cual, todo daño producido por dolo o culpa resulta pasible de indemnización. Es así que en cada caso, el juzgador analiza –dentro de cada criterio– los elementos de la responsabilidad civil a fi n de establecer el monto indemnizatorio correspondiente. (…) De otro lado, el criterio


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objetivo de responsabilidad (artículo 1970 del Código Civil) resulta apli-cable a supuestos de responsabilidad extracontractual sobre la base del riesgo creado, que se constituye como el factor objetivo de atribución de responsabilidad, mediante el cual “(...) basta acreditar el daño causa-do, la relación de causalidad y que se ha tratado de un daño producido mediante un bien o actividad que supone un riesgo adicional al ordi-nario y común y que por ello mismo merecen la califi cación de ries-gosos”. (…) En los últimos años es evidente el incremento de vehícu-los de transporte público y privado, con el consiguiente crecimiento desmedido del parque automotor, lo cual implica muchos riesgos para la vida, la integridad y la salud de los usuarios, acrecentándose la posi-bilidad de sufrir daños. Por tales razones es que resultó conveniente fa-vorecer la situación de las víctimas, estableciéndose un supuesto de res-ponsabilidad civil extracontractual basado en la noción de riesgo creado consagrada en el numeral 1970 del Código Civil. (Exp. N° 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, ff. jj. 19, 20, 21 y 22)

✔ Responsabilidad civil. RegímenesLa disciplina de la responsabilidad civil está referida al aspecto fun-

damental de indemnizar los daños ocasionados en la vida de relación a los particulares, bien se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de daños que sean el resultado de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningún vínculo de orden obligacional. Cuando el daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, se habla en términos doctrinarios de responsabilidad civil contractual, y dentro de la terminología del Código Civil peruano de responsabilidad derivada de la inejecución de obligaciones. Por el contrario, cuando el daño se produce sin que exista ninguna relación jurídica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el daño es consecuencia, no del incum-plimiento de una obligación voluntaria, sino simplemente del deber jurí-dico genérico de no causar daño a otro, nos encontramos en el ámbito de la denominada “responsabilidad civil extracontractual”. (Exp. N° 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, f. j. 17)

[Q]ueda claro que en nuestro ordenamiento jurídico existen dos cri-terios de responsabilidad civil bajo los cuales toda acción o conducta que


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genera daños y perjuicios, dependiendo de la existencia de una obliga-ción o sin ella, así como del cumplimiento de cada uno de los elementos de la responsabilidad civil (antijuricidad, daño causado, relación de cau-salidad y factores de atribución), trae como consecuencia el resarcimien-to indemnizatorio a favor de la víctima, por lo que solo bajo estos crite-rios se desarrollan fórmulas indemnizatorias. (Exp. N° 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, f. j. 24)

✔ Daño. ClasesEl daño que origina una responsabilidad civil puede ser defi nido bajo

la fórmula del daño jurídicamente indemnizable, entendido como toda lesión a un interés jurídicamente protegido, bien se trate de un derecho patrimonial o extrapatrimonial. En tal sentido, los daños pueden ser patri-moniales o extrapatrimoniales. Serán daños patrimoniales las lesiones a derechos patrimoniales, y daños extrapatrimoniales las lesiones a los de-rechos de dicha naturaleza, como el caso específi co de los sentimientos considerados socialmente dignos o legítimos y por ende merecedores de la tutela legal, cuya lesión origina un supuesto de daño moral. Del mismo modo, las lesiones a la integridad física de las personas, a su integridad psicológica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de daños ex-trapatrimoniales por tratarse de intereses jurídicamente protegidos, reco-nocidos como derechos extrapatrimoniales. (Exp. N° 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, f. j. 18)

✔ Responsabilidad civil. Noción de riesgo creadoLa noción de riesgo creado alude a la idea de que todos los bienes

que se utilizan en la vida moderna para la satisfacción de las necesidades suponen un riesgo común u ordinario; empero, también hay actividades que suponen un riesgo adicional, como es el caso de los vehículos auto-motores, para lo cual no es necesario examinar la culpabilidad del autor, pues bastará con acreditarse el daño causado, la relación de causalidad y que se ha tratado de un daño producido mediante un bien o actividad ries-gosa. (Exp. N° 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, f. j. 23)


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✔ Responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito. Responsabilidad objetiva[E]l artículo 29 de la Ley N° 27181, que establece que la responsabi-

lidad civil derivada de los accidentes de tránsito causados por vehículos automotores es objetiva, conforme al Código Civil, no resulta inconstitu-cional toda vez que, por un lado, la Constitución no ha reservado a favor de las municipalidades la facultad de establecer un sistema de responsabi-lidad civil por accidentes de tránsito; y, por otro, en nuestro ordenamiento jurídico subsisten dos criterios de responsabilidad civil –objetivo y sub-jetivo– bajo los cuales se genera el resarcimiento de los daños ocasio-nados, siendo incluso que de no haberse efectuado dicha mención en el cuestionado artículo 29, y por el solo hecho de encontrarnos frente al uso de un bien riesgoso (vehículos automotores), opera en forma automática el criterio de responsabilidad objetiva consagrado en el artículo 1970 del Código Civil frente al perjudicado, a fi n de lograr el resarcimiento corres-pondiente de acuerdo al daño causado. (…) En efecto, (…) en situaciones en que ocurre un accidente de tránsito que causa un daño a la vida, la in-tegridad o la salud de la persona resulta, por decir lo menos, conveniente indemnizarla, lo cual está plenamente justifi cado cuando un sujeto causa un daño de tal naturaleza.

Si algo de constitucional se encuentra en el artículo 1970 del Códi-go Civil es, precisamente, la reparación del daño, en la medida que con dicha protección se otorga dispensa a los derechos a la vida e integridad y a la salud, reconocidos por los artículos 2.1 y 7, respectivamente, de la Norma Fundamental. De esta forma, sin duda, es posible cumplir con el objetivo primordial de la responsabilidad civil, cual es, auxiliar o bene-fi ciar a la víctima a través de la reparación del daño que hubiere sufrido. (Exp. N° 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, ff. jj. 25 y 26)

✔ Sistema de seguros obligatorios. NociónEl seguro obligatorio puede ser entendido, sea como un régimen

general que cubre todo tipo de accidentes personales, sea como un ré-gimen que comprende riesgos específi cos. En muchos países existen se-guros específi cos de acuerdo al tipo de riesgos. Así por ejemplo, en el ámbito laboral, los seguros obligatorios por accidentes de trabajo o por


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responsabilidad profesional; en el campo del transporte, los seguros obli-gatorios para el transporte público de pasajeros; en el campo de activida-des recreativas y deportivas, los seguros obligatorios en carreras de auto-móviles, competencias deportivas, entre otros. (…) Un seguro obligatorio bastante generalizado en el mundo es el seguro obligatorio de accidentes de tránsito, respecto del cual nos ocuparemos posteriormente, y que en el Perú se funda en la responsabilidad objetiva, esto es, que no conside-ra al responsable o la culpa; lo esencial es que hay una víctima a la que hay que ayudar a través de la reparación del daño sufrido. (Exp. N° 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, ff. jj. 30 y 31)

En nuestro país, los seguros obligatorios se constituyen en normas de aplicación y resarcimiento inmediato dependiendo de las formas de pago como se ejecuten. Así, por ejemplo, el Seguro Complementario de Tra-bajo de Riesgo –regulado por el artículo 19 de la Ley N.° 26790 y los Decretos Supremos Nos 009-97-SA y 003-98-SA– que dependiendo de la prestación (de salud o económica), se otorga en forma paulatina a los benefi ciarios; el Seguro de Vida del personal de la Policía Nacional del Perú y de las Fuerzas Armadas, regulado por el Decreto Ley N° 25755, que actúa en forma inmediata mediante el resarcimiento frente a la pro-ducción del fallecimiento o invalidez en acto de servicio o como conse-cuencia de este del personal policial o militar. (Exp. N° 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, f. j. 32)

El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) tiene pues, por objeto, asegurar el pago de un monto dinerario ante los supuestos de lesiones o muerte ocasionadas por tales accidentes, tanto así, que el nu-meral 14 del Decreto Supremo N° 049-2000-MTC que lo regula dispone que el pago de los gastos e indemnizaciones del seguro se hará sin inves-tigación ni pronunciamiento previo de autoridad alguna, bastando la sola demostración del accidente y de las consecuencias de muerte o lesiones que este originó a la víctima, independientemente de la responsabilidad del conductor, propietario del vehículo o prestador del servicio, causa del accidente o de la forma de pago o cancelación de la prima, lo cual de-berá constar expresamente en el contrato de la póliza de seguro. (Exp. N° 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, f. j. 40)

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ÍNDICE GENERAL

Presentación.................................................................................................................... 5

PARTE I: ESTUDIOS JURÍDICOS

LA PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993: DERECHO INDIVIDUAL CON PROYECCIÓN SOCIAL Gunther Gonzales Barrón

I. La propiedad es un derecho individual, que se divide en dos planos: libertad de acceso y libertad de ejercicio .................................................................................... 11

II. La propiedad no es derecho social ni de prestación ................................................. 18

III. La propiedad es un derecho individual con proyección social ...................................... 20a) Doctrinas extrínsecas de la función social .......................................................... 23b) Doctrinas intrínsecas de la función social .......................................................... 23

IV. El legislador ordinario no puede incurrir en arbitrariedad al momento de concretar la función social de la propiedad ............................................................................... 27

V. La función social: ejercicio de la propiedad en armonía del “bien común”, según la Constitución, o en armonía del “interés social”, según el Código Civil ...................... 31

VI. ¿Se pueden imponer limitaciones a la propiedad sin una ley previa? ....................... 34

VII. Los principios registrales de protección a los terceros ¿son constitucionales? ........ 36

VIII. Conclusiones ............................................................................................................. 41

LA TUTELA CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA CONTRACTUALEL CONTRATO ENTRE PODER PÚBLICO Y PODER PRIVADO Roger Arturo Merino Acuña

I. Introducción ............................................................................................................... 43

II. La llamada constitucionalización del Derecho Civil ................................................... 47

III. La efi cacia (¿directa o indirecta?) horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones privadas .................................................................................................... 51

IV. El fundamento del derecho “fundamental” a la libertad de contratación .................. 601. La autonomía contractual entre dogmática e historia ......................................... 612. Tutela constitucional (¿directa o indirecta?) de la autonomía contractual ......... 713. El contrato entre poder público y poder privado: la autonomía contractual como

ideología .............................................................................................................. 774. Las paradojas del discurso hegemónico: constitucionalización del contrato y

deconstitucionalización del mercado ................................................................... 85


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V. El poder de la regulación entre la tutela constitucional (artículo 62 de la Constitu-ción) y la intervención estatal (artículo 1355 del Código Civil) .................................. 901. Importación del modelo norteamericano del sanctity of contract en el artículo 62

de la Constitución ................................................................................................ 912. La experiencia jurídica norteamericana: deconstruyendo los falsos discursos ... 92

VI. El parámetro del “interés social” como cláusula general de intervención legal ......... 991. El problema de las cláusulas generales como envases del Derecho Constitu-

cional ................................................................................................................... 1002. Lo impropio de recurrir a la “cláusula general de solidaridad” y la pertinencia

de recurrir a los principios de dignidad de la persona y economía social de mercado .............................................................................................................. 101

3. Delimitando el interés social: limitación a las regulaciones que en el fondo afecten derechos o principios fundamentales. El problema de la validez y el problema de la interpretación lata ....................................................................................... 105

VII. A modo de conclusión: el mercado de los derechos fundamentales ......................... 108

CIVILMENTE CONSTITUCIONAL:ALGUNAS EXPRESIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DERESPONSABILIDAD CIVIL Jorge Alberto Beltrán Pacheco

I. Introducción ............................................................................................................... 111

II. A propósito de la responsabilidad civil ....................................................................... 1121. Consecuencia dañosa ......................................................................................... 112 1.1. Noción de daño ............................................................................................ 113 1.2. Clases de daños ........................................................................................... 1142. Criterio de imputación ......................................................................................... 118 2.1. Noción de criterio de imputación .................................................................. 118 2.2. Tipos de criterios de imputación ................................................................... 119

III. A modo de conclusión ................................................................................................ 123

LA RENUNCIA A LA PERSONA JURÍDICA Y LA INVALIDEZ DE ACUERDOS EN CLAVE CONSTITUCIONAL Jairo Cieza Mora

I. La persona jurídica y el Tribunal Constitucional ........................................................ 125

II. Renuncia a la asociación e incorporación forzosa ................................................... 1321. El derecho de renuncia a la asociación ............................................................... 1322. La no validez, en el presente caso, de la incorporación forzosa a una asocia-

ción ..................................................................................................................... 138

III. La invalidez de acuerdos en clave constitucional ..................................................... 1411. El legislador y la ausencia de análisis del objeto regulado ................................ 1432. Se ha regulado la invalidez de acuerdos en clave de contrato .............................. 146

Índice general

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3. La última parte del artículo 150 de la LGS no se refi ere al artículo 38. Una nor-ma especial no puede remitirse a una norma general (se refi ere al art. 194 al 187 de la LGS) .................................................................................................... 154

PARTE II: TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SISTEMATIZADAS

DERECHO PRIVADO Y DERECHO CONSTITUCIONAL

I. Fuerza vinculante de la Constitución en las relaciones privadas .............................. 165

DERECHO CIVIL

I. Principios generales .................................................................................................. 169

II. Derecho de las personas ........................................................................................... 173

III. Derecho de familia ..................................................................................................... 209

IV. Derechos reales ......................................................................................................... 218

V. Sucesiones ................................................................................................................ 231

VI. Derecho de los contratos ........................................................................................... 231

VII. Responsabilidad civil ................................................................................................. 247

guia 2 derecho civil patrimonial en la constitucion

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