DERECHO CIVIL PATRIMONIAL TOMO III

Teoría General del Contrato Contratos en particular

Cuasicontratos Derecho de daños

(Responsabilidad extracontractual)

René David Navarro Albiña1 Abogado

2.010

1 Copiapó (31 de octubre de 1976). Cursa estudios básicos en el Liceo Sagrado Corazón hasta 1987 y en la Escuela Rudecindo Peña D-15 (Ex Anexa a la Escuela Normal), hasta 1989. El año 1990 ingresa a la Escuela Técnico Profesional (ETP). En la ETP, destacó como actor, músico y dirigente estudiantil. De la especialidad electricidad, se traslada a Científico Humanista por propia decisión (1993), lo que hace perder un año en su egreso. En 1995 forma parte de la primera generación de alumnos de Derecho de la Universidad de Atacama. En 1996 era ya ayudante de las cátedras de Derecho Político, Derecho Romano, Filosofía del Derecho e Introducción al Derecho, siendo esta última cátedra la que lo acompañaría hasta 1998, fecha en la que asume la ayudantía en la cátedra de Derecho Civil, junto al profesor Enrique Pérez L. En 1999 egresa como el mejor alumno de su promoción, obteniendo el premio Valentín Letelier Madariaga. En 2000 se desempeña como asesor jurídico en la Secretaría General de la Universidad, desde esa fecha además realiza consultorías para la Fundación Universidad de Atacama (FUNDAC-UDA) sostenedora de la ETP. En marzo de 2003 es contratado por la Facultad de Ciencias Jurídicas, como secretario del proceso de acreditación de la Carrera de Derecho. En noviembre de 2003 obtiene el título de abogado. En enero de 2004 es nombrado académico de la Carrera de Derecho. Se ha desempeñado en ella también como Secretario Académico y como Director de Escuela, hasta enero de 2008. Es autor de los textos “Teoría General del Contrato y Contratos en particular” y de “Manual de Derecho Civil I: Generalidades y Fuentes”, ambos de Ediciones Jurídicas de Santiago. Su labor docente la ha desarrollado principalmente en el área del Derecho Civil.

Para Nicolás, Renata y mis ex alumn@s

“ESTUDIA. El Derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado”

Eduardo Couture (Mandamientos del abogado)

“SIMPLIFICA. Saber es simplificar sin quitar esencia”2 Gabriela Mistral (Decálogo del maestro)

2 La jerga jurídica tenía como objetivo generalmente (según Bentham) defender los intereses siniestros de los juristas cuyo lenguaje y ritos esotéricos constituían una red para atrapar a los comunes mortales. En materia de legislación (decía Bentham) “las opiniones de los hombres de leyes tienen una propensión peculiar a teñirse de falsedad por obra del interés siniestro.” Y así, mientras el interés de los ciudadanos conviene una justicia rápida, al interés siniestro del abogado le conviene una administración de justicia lenta; si al interés del ciudadano le convienen unas leyes claras y breves, al hombre de leyes le interesan prolijas y oscuras. Virgilio Zapatero “El arte ilustrado de legislar”, en “Nomografía o El arte de redactar leyes” de Jeremy Bentham, Boletín Oficial del Estado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2004.

PRÓLOGO

El curso de Derecho Civil III en casi todas las Carreras de Derecho del país, consiste básicamente en el estudio de las fuentes de las obligaciones contempladas en nuestra legislación civil, vale decir, los contratos, los cuasicontratos, los delitos y cuasidelitos, y, la ley. Al analizar cada fuente, se estudiarán sus aspectos generales, y luego se entrará al estudio particular de cada una de sus tipologías; tal como ocurre con los contratos, que tienen su teoría general y cada una de sus manifestaciones típicas: compraventa, mandato, sociedad, etc. El presente trabajo (que es ampliación del ya publicado en marzo de 2005 por Ediciones Jurídicas de Santiago), se divide en cuatro partes; la primera se refiere a las clasificaciones de fuentes; la segunda, a la teoría del contrato; la tercera, a los contratos en particular; la cuarta, a los cuasicontratos; la quinta, a la responsabilidad extracontractual; y la sexta, a la ley. Diremos desde ya, que parte de la doctrina, llama responsabilidad extracontractual cualquiera que no tuviere un origen netamente contractual, y así será extracontractual tanto la responsabilidad delictual o cuasidelictual, como la cuasicontractual, la estrictamente legal, e incluso la precontractual también llamada culpa in contrahendo. Se ha preferido en el presente trabajo, reservar la nomenclatura responsabilidad extracontractual (hoy Derecho de Daños), a la derivada de aquellas acciones ilícitas que producen daño a otro (delito y cuasidelito civil). Huelga dar aquí el agradecimiento respectivo a las alumnas y alumnos del curso de Derecho Civil III del año 2004, quienes con su inquietud, celo estudiantil e incansable sed de conocimientos, me impulsaron a terminar estos apuntes.

PRIMERA PARTE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

I. GENERALIDADES DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Las fuentes de las obligaciones son aquellos hechos o actos jurídicos que las generan, vale decir, son la causa que originan las obligaciones o derechos personales. Las fuentes de las obligaciones, no producen jamás derechos reales (art. 577), a lo menos en forma directa e inmediata.

II. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES A). CLASIFICACIONES TRADICIONALES

Código Civil chileno. Tomadas del Código de Napoleón y del Derecho Romano.

1. Artículo 1.437 del Código Civil,3 clasificación quíntuple: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad”.

- contratos; - cuasicontratos; - delitos; - cuasidelitos; y - ley

El artículo 1.437, cuando se refiere al cuasicontrato, lo hace de un modo amplio, permitiría entonces, incluir dentro de las fuentes de las obligaciones a la declaración unilateral de voluntad.

2. Artículo 578, clasificación doble: “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.”

3 Cuando en adelante se señale un artículo, y no se indique a qué Código o cuerpo legal pertenece, ha de entenderse que se refiere al Código Civil.

Este artículo, distingue entre aquellas fuentes de obligaciones que consisten en un hecho del obligado y aquellas obligaciones que se originan por la propia disposición de la ley, poniendo de relieve la importancia de la ley como fuente de las obligaciones.

3. Artículo 2284, clasificación triple: “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella”. (inc. 1º) - convención; - ley; - hecho voluntario de una de las partes.

B). CLASIFICACIONES DOCTRINALES

1. Marcel Planiol. Doctrina dualista de las fuentes. a. Obligaciones que derivan del contrato. Éstas, son creadas por la voluntad

de las partes, ellas determinan el objeto de la obligación y su extensión. La voluntad de las partes tiene un papel preponderante.

b. Obligaciones que derivan de la ley. En este caso, el deudor no ha querido obligarse, es la ley la que le impone la obligación, sea en virtud de un hecho lícito o ilícito del deudor (cuasicontrato, delito, cuasidelito), sea que la ley imponga directamente la obligación sin necesidad del hecho del deudor (obligación legal propiamente tal, ej. obligación de dar alimentos).

2. Colin y Capitant. Doctrina tripartita. a. Obligaciones que nacen del contrato; b. Obligaciones que nacen de la voluntad unilateral; y c. Obligaciones que nacen de la ley. Se introduce aquí, el concepto de voluntad unilateral como fuente de obligaciones.

3. Bonnecase. Teoría de los actos jurídicos. a. Obligaciones que nacen de un acto jurídico, los contratos, la declaración

unilateral de voluntad; b. Obligaciones que nacen de un hecho jurídico propiamente tal, aquellas

obligaciones que nacen de un hecho del hombre, realizado sin la intención de producir efectos jurídicos, vale decir, los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos.

c. Obligaciones que nacen directamente de la ley.

De las clasificaciones presentadas, que son algunas de las tantas existentes, podemos concluir que las entregadas por la doctrina agregan,

a las mencionadas por el Código Civil, derechamente a la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones. La tendencia general, es cuestionar al cuasicontrato como fuente independiente de las obligaciones, incluso (como se verá más adelante) se pone en duda su existencia. Por último, se reúne en un solo grupo a los delitos y a los cuasidelitos, que -en sus efectos civiles- no presentan diferencias. Cada una de estas fuentes se analizarán a lo largo del curso.

III. LA VOLUNTAD UNILATERAL COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES

¿Es el acto jurídico unilateral capaz de generar obligaciones, tal como los bilaterales? Por lo pronto, los actos jurídicos unilaterales son capaces de crear derechos reales (la ocupación y algunas formas de accesión arts. 606, 657 y 668). Éstos, también pueden disolver un vínculo jurídico (revocación del mandato, desahucio); además se puede renunciar a un derecho por medio de un acto jurídico unilateral (repudiación de una herencia o legado). No cabe duda, entonces, que el acto jurídico unilateral produce consecuencias jurídicas o de derecho, ¿será capaz de generar obligaciones?

1. TEORÍA DE LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD Un sujeto, por su propio y único acto volitivo, puede transformarse en deudor, sin que sea necesaria la concurrencia de otra voluntad.

Sin embargo, de todas maneras es necesaria la intervención del acreedor para que acepte su derecho. Ello, porque nadie puede ser obligado a adquirir derechos contra su voluntad. Ahora bien, según esta teoría, la obligación no nace cuando el acreedor acepta o ejerce su derecho, sino desde que ha sido creado -por parte del obligado (deudor)- el acto jurídico unilateral. Es menester aclarar, que no todos los autores comparten la existencia de esta fuente de las obligaciones.

2. CASOS DE DECLARACIÓN UNILATERAL, COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES, EN NUESTRA LEGISLACIÓN A. Oferta sujeta a plazo

Artículo 99 del Código de Comercio: “El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo” (inc. 1º)

El proponente queda obligado por el solo hecho de formular la oferta; cuando se comprometió a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato por un cierto lapso. Este sería un caso claro de aplicación de esta fuente de las obligaciones en el Derecho chileno. B. Promesa de recompensa

Artículo 632: “Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando las expensas, y lo que a título de salvamento adjudicare la autoridad competente al que encontró y denunció la especie. Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida”.

C. Promesa de fundación

El fundador es la persona que destina un capital para un fin moral; efectúa una declaración unilateral de voluntad por la que se obliga a afectar parte de su patrimonio al fin que él mismo se ha propuesto, sin que exista en ese tiempo una persona jurídica llamada a aceptarla. La declaración de voluntad que realiza el fundador, puede ser por dos vías: testamento o escritura pública. Por testamento; conforme al art. 963 del C.C. inc. 2º: “si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación”. Por escritura pública; una persona (en vida) se obliga a entregar parte de su patrimonio para la creación de una persona jurídica. Creada la persona jurídica, ¿puede ella cobrar la suma comprometida al fundador? En caso de ser afirmativa esta respuesta, éste, sería otro caso de voluntad unilateral como fuente de las obligaciones.

D. Títulos de crédito al portador

El emisor, por ejemplo, una sociedad anónima, emite contra sí misma títulos de crédito (bonos), comprometiéndose a pagarlos a quien se presente portando dicho título de crédito. Éstos se extienden a favor de personas indeterminadas, y quien lo emite parece obligarse por su sola voluntad unilateral, pues no celebraría con el futuro portador contrato alguno. E. Aporte del constituyente en las empresas individuales de responsabilidad limitada (E.I.R.L.)4

En virtud del inciso segundo del artículo 8º de la Ley Nº 19.857 el constituyente o titular de la empresa individual de responsabilidad limitada se obliga (unilateralmente) sin mediar contrato alguno, a efectuar el pago efectivo del respectivo aporte que señaló en la escritura constitutiva, respondiendo de este pago con su patrimonio.

Art. 8º Ley Nº 19.857: “El titular de la empresa responderá con su patrimonio sólo del pago efectivo del aporte que se hubiere comprometido a realizar en conformidad al acto constitutivo y sus modificaciones.”

4 La Ley Nº 19.857, publicada en el D.O. con fecha 11 de febrero de 2.003, autoriza el establecimiento de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.

SEGUNDA PARTE ASPECTOS GENERALES DE LOS CONTRATOS Y DE LA CONTRATACIÓN

I. TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS

Etimológicamente hablando el término contrato, proviene del latín contractus, que significa la relación que se constituye sobre la base de un acuerdo, es decir, lo que queda después de un acuerdo entre personas, y no el acuerdo mismo. Posteriormente pasó a señalar el acuerdo mismo, cosa distinta de las obligaciones que de él nacen. Se justifica una teoría general del contrato, toda vez que existen principios comunes a todos los contratos, hay principios para una determinada clase de contratos (vgr. contratos reales), y también hay reglas de los contratos en particular. Los principios generales y los principios para determinadas clases de contratos, se aplican incluso a los contratos innominados o atípicos. Esta existencia de principios generales de los contratos, se transforma en la razón de existir de la teoría general de los mismos.

1. UBICACIÓN DE LOS CONTRATOS DENTRO DEL FENÓMENO JURÍDICO Propiamente tales Unilaterales - que crean dºs y obligaciones ó (CONTRATOS) Hechos Jurídicos Actos Jurídicos Bilaterales ó Convenciones - que modifican dºs y obligaciones Voluntarios - que extinguen dºs y obligaciones

Sin la Intención de producir efectos jurídicos

En nuestro Código, pareciera haber una confusión en los términos contrato y convención (arts. 1.437 y 1.438). Convención es el acto jurídico bilateral capaz de crear, modificar o extinguir obligaciones. Contrato es una especie de convención, es un acto jurídico bilateral que sólo crea derechos y obligaciones. Doctrinariamente son términos distintos. El Código, al parecer, los haría sinónimos.

Art. 1437: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones(...)” Art. 1438: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.”

2. EL CONTRATO COMO ACTO Y EL CONTRATO COMO NORMA Hans Kelsen,5 fue quien estableció la distinción entre el contrato como acto y el contrato como norma. Para este autor la voz contrato encerraría un equívoco, pues algunas veces se refiere al acto mismo que los contratantes celebran, y otras veces se refiere al resultado normativo que el contrato produce para las partes (ley para los contratantes). Se ha querido destacar esta dicotomía, puesto que no hemos de perder de vista que, a parte de ser el contrato una fuente tradicional de las obligaciones civiles, es también una fuente formal del Derecho, de carácter particular.6

II. FUNCIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO El contrato es una institución conciliadora de intereses, muchas veces antagónicos. Por ello, si ambas partes obtienen beneficios (derechos), ambas deben obligarse como contrapartida. El contrato resulta así una composición de intereses no coincidentes, un instrumento de cooperación entre los individuos. Esta función se plasma en el acuerdo o convención (género al cual pertenece el contrato), el cual participará de todas estas características en la medida que las partes tengan igual poder de negociación. El contrato será entonces, de libre discusión. El contrato es además, la figura central del fenómeno de la circulación de la riqueza, por medio de los llamados contratos de cambio (compraventa, permuta, arrendamiento, fletamento, transporte, trabajo, mutuo, etc.). Como contrapartida, esta figura jurídica puede ser también un instrumento de opresión económica, especialmente en el contrato de adhesión, derivado del monopolio legal, de hecho, o del extremo poder de un contratante frente a otro. El contrato dirigido (ej. contrato de trabajo, de seguro) es una herramienta en donde la ley busca imponer aquel equilibrio que no se da naturalmente entre los contratantes.

III. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD A). NOCIONES

La autonomía de la voluntad, es la piedra angular de la teoría general del contrato y se enlaza directamente con el concepto de propiedad privada y de circulación de la riqueza.

5 DIEZ-PICAZO, Luis “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, Volumen 1, Editorial Civitas, Madrid, 1.993, p. 123. 6 SQUELLA N., Agustín “Introducción al Derecho”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2.000, p. 303; NAVARRO A., René “Manual de Derecho Civil. Generalidades y fuentes. Relación jurídica (sujetos de derecho)”, Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago, 2006, p. 43.

Es un aspecto de la libertad en general; es la libertad jurídica protegida por el ordenamiento, esto significa que:

Ninguna de las partes puede imponer unilateralmente a la otra un contrato, o su contenido, sin que esta otra lo acepte por su parte; aún en el contrato de adhesión se mantiene esta autonomía de la voluntad, ya que la parte débil -a la cual se le impone el contrato- debe por lo menos aceptarlo.

El contenido del contrato puede ser fijado por las partes como les parezca, con la excepción de las normas legales de carácter imperativo, sea que éstas traten sobre el contrato en general, sobre una clase de contratos o sobre un contrato específico; estas normas de carácter imperativo, no pueden ser derogadas por voluntad de las partes.

Los contratantes pueden derogar las normas legales dispositivas o supletorias, que han sido establecidas especialmente para los contratos nominados en particular.

Las partes pueden inventar contratos con finalidades no previstas en la ley, siempre que no se opongan al ordenamiento jurídico (contratos atípicos o innominados).

El principio de la autonomía de la voluntad está consagrado, principalmente, en los artículos 1.545 y 1560.

Art. 1.545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Art. 1.560: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

Este principio, se manifiesta a lo menos en:

El principio de la libertad contractual, cada parte es libre para contratar o para no contratar, para elegir a su contraparte y para fijar su contenido (cláusulas).

El principio del consensualismo, por regla general, la sola voluntad de las partes es suficiente para dar origen a un contrato.

El principio de la fuerza obligatoria de los contratos, establecido en el artículo 1.545, el contrato es ley para los contratantes: pacta sunct servandæ. De aquí la negativa tradicional para admitir la teoría de la imprevisión.7

7 Rebus sic stantibus.

El principio del efecto relativo de los contratos, sólo los que han manifestado voluntad quedan obligados por el contrato (res inter alios acta).

La interpretación de los contratos, el artículo 1.560 nos da el camino, esto es, la voluntad real de las partes es el principio rector.

B). LÍMITES A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES

En general, constituyen límites a la voluntad de las partes, los siguientes:

i. Las normas legales imperativas, las cuales deben ser respetadas por los contratantes, toda vez que éstas, son inderogables por la voluntad de las partes. Por ejemplo, los elementos esenciales del contrato (art. 1.444), las normas imperativas en general como las relativas al objeto y causa lícitos (arts. 1.460 a 1.467).

ii. Las reglas generales de la política económica y social nacional, a las cuales el contrato debe subordinarse, si el Estado (como legislador) ha resuelto intervenir en el campo contractual. Esta intervención se manifiesta en la figura del contrato dirigido, el cual ha sido definido como “aquel contrato que se encuentra reglamentado y fiscalizado por los poderes públicos, en su formación, ejecución y duración”8. El Estado interviene con el fin de proteger a la parte más débil.

iii. La Lesión. Considerada en general como una desproporción chocante entre las prestaciones de las partes. Como se sabe, en nuestro sistema jurídico esta institución no tiene un alcance general, sólo se aplica a casos específicos (compraventa, arts. 1.888 y ss; permuta, art. 1.900; aceptación de una asignación hereditaria, art. 1.234; partición de bienes, art. 1.348; mutuo con interés, art. 2.206; anticresis, art. 2.443; cláusula penal, art. 1.544).

IV. LA BUENA FE EN LOS CONTRATOS El contrato da origen a derechos y obligaciones principales (contenido principal del contrato), sea respecto de ambas partes (contratos bilaterales), sea respecto de una de ellas (contratos unilaterales) y a los llamados derechos potestativos9. La idea básica que subyace en todas las obligaciones y derechos emanados del contrato, sean principales o potestativos, e incluso en la misma celebración del contrato es el principio de la buena fe.

8 Alessandri R., Arturo. Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1941. 9 Los derechos potestativos han sido introducidos en el estudio de la teoría general del contrato por tratadistas españoles, estos derechos potestativos serían las acciones a que dan origen los contratos –nulidad, resolución, cumplimiento forzado-, las facultades para poner término unilateral en ciertos contratos, la obligación de las partes de actuar de buena fe, la de emplear la diligencia que corresponde según la naturaleza del contrato, los deberes de conservación y custodia, de restitución, etc.

Este principio, se encuentra tanto en la celebración del contrato, como en el momento de su cumplimiento. En general todas las relaciones jurídicas, en todos sus aspectos y en todo su contenido, están sujetas al principio de la buena fe. En el Código, este principio se encuentra en el artículo 1.546: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”. Este principio es también conocido, en materia contractual, como el principio de ejecución de buena fe de los contratos. Aparece también éste, ya no necesariamente en materia contractual, en los artículos 122; 1.490 y 1.491; 904 y ss; 1.576 inc. 2º; 1.842 y 1.859; 2.468; 706; 707; etc. La buena fe, por impregnar todas las instituciones del Código Civil, es la regla general, y constituye una presunción de aplicación amplia (no sólo en materia posesoria). En consecuencia la mala fe y el dolo deben probarse (arts. 707 y 1459). El ámbito en que debe actuarse de buena fe, abarca a todo el fenómeno de la contratación: en las tratativas preliminares, al momento de celebrarse el contrato (en la oferta y en la aceptación), durante su desarrollo y ejecución, al cumplirse sus obligaciones, como idea inspiradora de su interpretación, y finalmente, en su conclusión. La buena fe alcanza a ambas partes del contrato: el deudor no puede exonerarse de las obligaciones que contrajo, no puede pretender dar menos de lo que exige el sentido de la probidad, habida cuenta de la fidelidad del contrato. El acreedor a su vez, no puede pretender más de lo exigible, por el mismo sentido de probidad. El principio de la buena fe no tiene una posibilidad derogatoria de las cláusulas del contrato, tiene por finalidad armonizar esas cláusulas, para que la letra del contrato no adquiera un predominio lesivo, por sobre la voluntad real de las partes. Siguiendo esta idea, y en relación al artículo 1.546, los contratos obligan:

A lo que en ellos se expresa, según la interpretación que se haga de sus cláusulas;

A lo que emana de la naturaleza de la obligación, esto es, los elementos de la naturaleza que son determinados por la ley en subsidio de la voluntad de las partes, ej.: saneamiento en la compraventa;

A lo que por la ley pertenece a la obligación. La ley señala imperativamente ciertos requisitos, ej.: normas imperativas relativas a la licitud del objeto; y

A lo que por la costumbre pertenece a la obligación. La costumbre es un elemento integrante de los contratos, vale decir, con este principio se da cumplimiento a lo dispuesto en el art. 2º, en torno al valor de la costumbre en materia civil. La remisión del artículo 1.546 es general para todos éstos, pero ello no obsta para que en las normas particulares de ciertos contratos encontremos referencias específicas a la costumbre, como en el arrendamiento (arts.: 1.940; 1.951 y 1.954; 1.944; 1.938) o como en el mandato (art. 2.117 inc. 2º).

En estos casos, la costumbre debe probarse,10 no se presume, ni puede el juez establecerla de oficio.

2. TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL

Esta teoría es más amplia que el campo contractual (ej.: abuso de un derecho real).11 El desconocimiento del principio de buena fe en materia contractual puede configurar un abuso de derechos. Implica que una persona causa daño a otra, en el ejercicio legítimo de un derecho, pero que no se ejerce de buena fe. Regla básica: Todos los derechos son de ejercicio relativo, entendida esta relatividad en el sentido que su ejercicio de mala fe, no permite causar perjuicios a otro. Planiol sostiene que “la jurisprudencia y la doctrina han convertido en regla de derecho la regla moral elemental que prohíbe perjudicar a otro por espíritu de maldad”. La teoría del abuso del derecho, en materia contractual, ha tenido en la doctrina diversas interpretaciones: i). En la jurisprudencia francesa se pueden distinguir dos etapas: En la primera etapa, se condenó a aquel que causa daño en el cumplimiento del contrato, por el simple espíritu de malquerencia, con el fin de perjudicar intencionalmente a otro, siempre que la exageración de los términos literales hubiera sido inútil para su autor, y que éste conociera el daño que causaría al tercero En la segunda etapa, se acogió la teoría del abuso del derecho, incluso respecto de los actos útiles para su autor, cuando tuvieran un móvil ilegítimo o una mala intención (mala fe). Esto es, bastaría para que existiera abuso del derecho la mala fe o malquerencia, aún cuando el acto haya sido útil para el que procedió de mala fe. Al exigir el cumplimiento

10 Como se recordará, en materia civil la costumbre puede acreditarse por cualquier medio probatorio. No ocurre lo mismo en materia mercantil (ver el artículo 5º del C. Com.) 11 NAVARRO A., René “Manual de Derecho Civil. Generalidades y fuentes. Relación jurídica (sujetos de derecho)”, Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago, 2006, p. 94.

de un contrato, de mala fe, el perjuicio causado por esta exigencia debe repararse por una indemnización de perjuicios. ii). Artículo 226 del Código Civil alemán: No es permitido ejercer un derecho cuando el ejercicio tiene como único objeto dañar a otro. iii). En Chile, se ha intentado fundamentar la teoría del abuso del derecho en las reglas de la responsabilidad extracontractual (delitos y cuasidelitos civiles); pero, aunque no se haya intentado, cabe perfectamente en las reglas de la responsabilidad contractual, por aplicación del principio contenido en el artículo 1.546, ya visto. Como contrapartida de lo anterior, aparecen los llamados derechos absolutos, que según los autores serían una categoría de derechos cuyo ejercicio, aún cuando sea de mala fe, escapan del ámbito de la teoría del abuso del derecho. Se dan como ejemplos:

Arts. 107; 108 y 112: derecho de los ascendientes para oponerse a que un menor de edad contraiga matrimonio sin su asenso o autorización;

Art. 150 incs. 9º y 10º: derecho de la mujer casada en sociedad conyugal, de aceptar o renunciar a los gananciales en el caso que tenga patrimonio reservado;

Art. 1.255: derecho a aceptar una herencia;

Art. 1.317: derecho a pedir la partición de bienes.

V. FASES DE LA VIDA DEL CONTRATO (EL ÍTER CONTRACTUAL)12 La doctrina española, distingue tres fases o momentos principales en la vida de un contrato, también llamado íter contractual, estas son: la generación, la perfección y la consumación.

1. FASE DE GENERACIÓN Esta fase también es conocida como fase de gestación, y comprende el proceso interno de formación del contrato o los preliminares. Se trata de un período preparatorio, del cual resultan una serie de actos que tienen como propósito el surgimiento del consentimiento contractual final. Caben aquí los contratos preparatorios, como la promesa.

2. FASE DE PERFECCIÓN Esta etapa, viene determinada por el encuentro de voluntades de las partes, esto es, oferta más aceptación pura y simple, lo que trae como resultado la formación del consentimiento (artículos 97 y siguientes del Código de Comercio), y tratándose de los contratos consensuales

12 DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 267.

constituirá el nacimiento del contrato a la vida jurídica. En el caso de los contratos reales, esta fase quedará completa con la tradición o entrega; y en los contratos solemnes con el cumplimiento de la respectiva formalidad ad solemnitatem.

3. FASE DE CONSUMACIÓN La fase o etapa de consumación, comprende el período del cumplimiento del objetivo para el cual el contrato ha sido celebrado, en otras palabras, constituirá el momento en que se cumplirán las prestaciones nacidas del contrato. Con todo, al decir del autor español Luis Diez-Picazo,13 una observación atenta de estas tres etapas del íter contractual, nos debiera llevar a concluir que tan solo serían dos, a saber:

a) Fase de preparación o formación del Contrato; y b) Fase de ejecución del Contrato.

La formación del contrato, comprendería aquella serie de actos que preceden o que pueden preceder a la perfección de un contrato y que se llevan a cabo con tal finalidad.

4. LA LLAMADA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL O CULPA IN CONTRAHENDO

Cuando en Derecho Civil I, se estudió la Teoría del Acto Jurídico, y específicamente el capítulo referido a la Voluntad, se analizó cómo se formaba el consentimiento (cumsentire)14 en los actos jurídicos bilaterales. Se señaló además que a este efecto, el Código Civil no había reglamentado esta situación, sino que fue el Código de Comercio quien vino a llenar este sensible vacío de la legislación civil y mercantil chilena.15 En efecto, los artículos 97 a 101 de este cuerpo legal, regulan o reglamentan la llamada formación del consentimiento. Gracias a estas reglas, sabemos que el contrato (consensual) se perfecciona siempre que se de una aceptación pura y simple, a una policitación u oferta formulada por el proponente u oferente. Pues bien, dentro de estas normas entonces (las que se entienden ya estudiadas, gracias al curso de Derecho Civil I) se ha encontrado el origen de la responsabilidad que podría surgir para los sujetos que todavía no son parte, puesto que el contrato aún no nace a la vida del

13 Ibid. p. 269. 14 Sentir con otro. 15 Léase el Mensaje del Código de Comercio.

Derecho.16 En este contexto, encontramos la responsabilidad “precontractual”, que nacería antes que aparezca un contrato propiamente dicho. Prima facie, la respuesta a la interrogante de si como consecuencia del comportamiento de las partes en la fase preparatoria del contrato, puede o no derivarse una determinada responsabilidad, parecía ser negativa, toda vez que no existe ninguna relación jurídica entre los sujetos. Sin embargo, a finales del siglo XIX, Ihering demostró que puede surgir para ellas una determinada responsabilidad que este autor denominó culpa in contrahendo.17 Este tema, no es menor. En la práctica moderna es frecuente incluso redactar documentalmente los pactos por los que ha de regirse la fase de negociaciones, y ello ocurrirá sobretodo en la preparación de contratos de gran envergadura económica.

VI. CONTENIDO DEL CONTRATO

1. CONTENIDO PRINCIPAL El contenido principal de los contratos, son los derechos personales o créditos y obligaciones emanadas del contrato, y los llamados derechos potestativos.18

2. CONTENIDO ALEATORIO DEL CONTRATO Según Ripert “contratar es prever”. Las partes pretenden adelantarse, explorar el futuro inmediato cuando contratan, a lo menos el futuro que existirá mientras se mantenga el contrato. En todo contrato hay un alea previsible: una contingencia incierta de ganancia o pérdida que puede preverse (art. 1.441). Es un alea normal, como por ejemplo el alza del I.P.C., el retardo en la llegada de una mercadería, no ganar un juicio que se cree justo, etc. Pero también, hay un alea imprevisible, imposible de imaginar en condiciones normales. Es un alea anormal. Según Messineo, si el contrato pasa a esta alea anormal, resulta resoluble o revisable por excesiva onerosidad: teoría de la imprevisión (pacta sunct servandæ v/s rebus sic stantibus). Buscar la relación entre este contenido aleatorio de todo contrato y la división entre contratos conmutativos y aleatorios es inoficioso, porque

16 Véase en la primera parte de este mismo trabajo, los casos de declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones. 17 DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 271. 18 Vid. nota al pie Nº 7 de este mismo trabajo.

no tienen nada que ver. Todo contrato de cumplimiento diferido puede incluir aleas previsibles e imprevisibles.

3. CONTENIDO O ASPECTO MATERIAL DEL CONTRATO Demás está decir, que nos referimos a los contratos que constan en un documento, esto es, los contratos escritos. El contrato debe contener la individualización de las partes contratantes y, en el caso que los hubiere, de los testigos. Tanto las partes como los testigos deben estampar su firma en el documento o dejar constancia que no pueden o que no saben firmar. En el caso que las partes obren por representantes, ha de individualizarse también a estos, y especificarse claramente la naturaleza de su representación (legal, contractual). Si se trata de una representación convencional, ha de señalarse en forma expresa el título en donde consta, esto es, fecha y lugar, notaría donde se otorgó, etc. Generalmente se verificará la acreditación de la personería al final del contrato, en una cláusula especial; también, puede anexarse el mandato respectivo al final del contrato de que se trate. También, se debe dejar constancia de la fecha y lugar del contrato. Todo contrato, generalmente, tiene un preámbulo y cláusulas. El preámbulo es la parte introductiva o preliminar del contrato. No es una parte necesaria del mismo, perfectamente el contrato puede carecer de ella. Normalmente el preámbulo está constituido por las primeras cláusulas del contrato. En todo caso, estas cláusulas que no contienen todavía el acuerdo mismo, se llaman cláusulas enunciativas. El preámbulo sirve para enunciar las finalidades que las partes se proponen en el contrato; los motivos, causas o antecedentes del mismo; los hechos que se han tomado en consideración, como un avalúo de bienes, los deslindes de una propiedad, y en general, todos los asuntos que las partes estiman necesario enunciar como previas. A esta parte, es aplicable lo dispuesto en el artículo 1.706: “El instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato.” Las cláusulas, son las disposiciones del contrato, en ellas se distribuye el contenido mismo de éste. El contrato es el conjunto de cláusulas, las que se integran armónicamente entre sí, constituyendo un todo orgánico (art. 1.564). Las cláusulas que contienen lo medular de la declaración de voluntad se llaman cláusulas dispositivas. Ellas son la parte sustancial del contrato: lo que las partes, en definitiva, han querido.

Además, los contratos pueden tener anexos, que son los documentos que se agregan, o a los que se remite el contrato, expresando las partes que se tienen como parte del contrato para todos sus efectos. Tales son, por ejemplo los inventarios de bienes a que se refiere un contrato, informes, planos, etc., los cuales no forman parte de la materialidad misma del contrato, pero se entienden incluidos en él, por haberse remitido a éstos por voluntad de las partes en las cláusulas del contrato. No debe confundirse el contrato con el documento en el cual consta. El contrato es un acuerdo de voluntades y como tal no tiene materialidad física. El documento es otra cosa, es la forma de expresar tal acuerdo, pero no es el acuerdo mismo. A pesar que en algunos casos la ley exija, como solemnidad, que el consentimiento se manifieste por escrito.

4.- LAS FORMALIDADES EN LOS CONTRATOS

Las formalidades son los requisitos externos con que algunos actos, según la Ley, deben celebrarse.19 Ihering, ha señalado que “la forma es para los actos jurídicos lo que es el sello para la moneda”.20 En algunos momentos históricos, la forma del acto llegó a superar su fondo. Actualmente, se mantienen ciertos actos jurídicos eminentemente formales (vgr. el matrimonio), pero a la vez, la regla general es el consensualismo, vale decir, lo normal es que los actos y contratos, en su gran mayoría sean consensuales y no requieran formalidad alguna. La forma, sería el aspecto externo del acto, existiendo en principio una sinonimia entre forma, formalidades, requisitos externos, e incluso solemnidad. En términos generales, formalidad es sinónimo de solemnidad, pero en sentido estricto, nosotros llamaremos solemnidad, sólo a aquellos requisitos establecidos en atención a la naturaleza del acto, y no en atención al estado o calidad de las partes (arts. 1.443; 1.701; 1.682). Así las cosas, la cátedra entiende que el término formalidad, es genérico, y el término solemnidad es más restringido, constituye sólo una especie de formalidad, comprendiéndose aquí a los actos solemnes, vale decir, a la solemnidad como requisito de los actos jurídicos.21 4.1).- CLASES DE FORMALIDADES Como dijimos, no todas las formalidades son solemnidades propiamente tales. Con ello, queremos, señalar que existen además de las solemnidades,

19 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Derecho Civil. Parte General”, Tomo II, Editorial Ediar Conosur Ltda., Santiago, 1.991, p. 295. 20 Citado por PESCIO V., Victorio “Manual de Derecho Civil. Teoría General de los Actos Jurídicos y Teoría General de la Prueba”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.978, p. 167. 21 Las solemnidades para algunos autores es un requisito de existencia (basándose en el artículo 1.443 y principalmente en el artículo 1.701); para otros autores, y especialmente teniendo en cuenta el artículo 1.682, las solemnidades son un requisito de validez, máxime considerando que la sanción expresamente establecida en la Ley es la nulidad absoluta.

por lo menos cuatro tipos más de formalidades. Además de sus requisitos, difieren en las sanciones que traen aparejadas.22 Brevemente las estudiaremos a continuación.23

i) Formalidades ad substantiam o ad solemnitatem, o solemnidades; ii) Formalidades ad habilitatem; iii) Formalidades ad probationem; iv) Formalidades ad publicitatem; y v) Formalidades voluntaries o convencionales.

4.2).- Formalidades ad substantiam o solemnidades propiamente tales Las solemnidades ad substantiam o solemnidades, son aquellas exigidas en los actos llamados solemnes. Acto solemne, es aquel en virtud del cual, la mera voluntad expresada por las partes, no basta para que se perfeccione éste, es menester además que se cumplan ciertos requisitos indispensables para su formación, sin los cuales o no nace a la vida del Derecho (inexistente) o es sancionado con nulidad absoluta. Conforme al artículo 1.682, la omisión de la solemnidad (de una formalidad ad substantiam) acarrea la nulidad absoluta del acto: “la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.” De acuerdo al artículo 1.443, un contrato solemne no se perfecciona (no nace a la vida del Derecho) sin el cumplimiento de la solemnidad: “el contrato (…) es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil”. Por su parte, el inciso primero del artículo 1.701 expresa: “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.” Son tipos de solemnidades la escritura pública, en el contrato de compraventa de inmuebles (art. 1.801 inciso 2°); la escrituración (aunque fuere en un instrumento privado) en el contrato de promesa (art. 1.554 N° 1). 4.3).- Formalidades ad habilitatem

22 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, ob. cit., p. 295. 23 Recuérdese aquí, lo dicho a propósito de la sanción que originaba el no cumplimiento de una norma imperativa; dijimos que dependería del requisito omitido, y ello se relaciona con el tipo de formalidades incumplidas. Véase NAVARRO A., René “Manual de Derecho Civil. Curso de Derecho Civil I: Generalidades y Fuentes (…)”, ob. cit., p. 34.

Aquí, estamos frente a aquellas situaciones en que, por las particularidades del sujeto que celebra el acto o contrato, deben cumplirse ciertos requisitos habilitantes, de manera que tales sujetos no pueden actuar válidamente en la vida del Derecho sin tales requisitos. Son formalidades establecidas en atención a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan. A estos requisitos, están sujetos los incapaces, por razones obvias. Si un incapaz absoluto, actúa sin su representante legal, la sanción será la nulidad absoluta; si un incapaz relativo actúa fuera de su peculio profesional, o fuera de los casos en que está autorizado por Ley a actuar; sin autorización, representación, o ratificación de su representante legal, la sanción será la nulidad relativa.24 4.4).- Formalidades ad probationem Las formalidades ad probationem o probatorias, son aquellos requisitos externos del acto exigidos por vía de prueba, y que en definitiva sirven para acreditar en juicio el acto. La sanción a la omisión de estos requisitos, estará establecida expresamente por la Ley para cada caso. A continuación veremos tres ejemplos: En materia civil, los artículos 1.708 y 1.709 inciso primero establecen una formalidad ad probationem. El artículo 1.708 dispone que no se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito; a su turno el inciso primero del artículo 1.709 señala que deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias. Lo anterior no significa que, los actos o contratos25 que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias (2 U.T.M.), sean contratos solemnes dada la exigencia de constar por escrito; la falta de escrituración no acarrea la nulidad absoluta del acto o contrato, la sanción es diferente, y consiste en impedir que en juicio pueda probarse dicho acto o contrato a través de la prueba de testigos. Tales contratos siguen siendo consensuales, porque la exigencia de constar por escrito no constituye una solemnidad en atención a la naturaleza del acto o contrato, sino que es una formalidad establecida por vía de prueba. Otro ejemplo en materia civil, lo encontramos en la Ley N° 18.101 sobre arrendamiento de inmuebles urbanos. Si bien el contrato de arrendamiento de predios urbanos continúa siendo consensual, la falta de

24 Se agregan a estos casos, las sanciones (nulidad relativa) establecidas a propósito del régimen patrimonial del matrimonio sociedad conyugal, y en algunos casos el de participación en los gananciales. Vgr., artículos 1.757, 1.792-4; también, a propósito de la administración de los guardadores, los artículos 410 y 412 inc. 1°, sancionan la contravención con nulidad relativa. 25 Esta limitación, no rige para probar obligaciones derivadas de una fuente extracontractual.

escrituración tiene como sanción la siguiente consecuencia probatoria: hará presumir legalmente que el valor de la renta sea la que señale el arrendatario. La escrituración constituye entonces una formalidad por exigida por vía de prueba. Con todo, se trata de una presunción simplemente legal (artículo 20° Ley 18.101).26 En materia laboral, encontramos otro ejemplo de formalidad ad probationem, en donde la sanción a la falta de escrituración no es la nulidad absoluta (ni menos la inexistencia), sino que trae consecuencias probatorias e incluso multas. El contrato de trabajo, es un contrato consensual, no necesita de formalidad alguna para perfeccionarse. Sin embargo, conforme lo dispone el artículo 9° del Código del Trabajo, debe constar por escrito, de lo contrario el empleador que no haga constar por escrito el contrato de trabajo dentro del plazo de quince (15) días de incorporado el trabajador, o de cinco (05) días si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días, será sancionado con una multa, y además la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador.27 4.5).- Formalidades ad publicitatem Las formalidades ad publicitatem, son requisitos establecidos por la Ley, para dar publicidad a ciertos actos, vale decir, el fin es dar comunicación cierta a determinados sujetos, y con ello hacerles oponibles el acto. Así las cosas, la sanción a la omisión de una formalidad exigida por vía de publicidad o ad publicitatem, será la inoponibilidad del acto o contrato frente a terceros. En ciertos casos, un acto o contrato no es oponible a terceros porque se han omitido ciertos requisitos o formalidades de publicidad que establece la Ley. Los requisitos de publicidad no dicen relación con los contratantes, sólo se exigen en consideración a los terceros, y por ello su ausencia no acarrea la nulidad; la consecuencia a la omisión de requisitos exigidos por vía de publicidad será la imposibilidad de oponer el contrato respecto de terceros, en otros términos la sanción será la inoponibilidad.28 Formalidades voluntarias o convencionales En virtud del principio de la autonomía de la voluntad (libertad contractual), las partes pueden establecer formalidades o requisitos de forma a un acto o contrato, que no son exigidos por la Ley. Por ejemplo, celebrar por

26 Art. 20 Ley 18.101: “En los contratos de arrendamiento regidos por esta Ley que no consten por escrito, se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario.” 27 El estudio en detalle de esta normativa, corresponde al curso de Derecho Laboral. 28 Como se verá más adelante, son casos de inoponibilidades producidas por la omisión de formalidades exigidos por vía de publicidad: i) art. 447; ii) El art. 1.707; iii) art. 1.902; iv) El art. 2.513; v) arts. 296 y 297 del C.P.C.; art. 35 inc. 2° Ley N° 18.290 (Ley de Tránsito).

escritura pública una compraventa de una cosa mueble. Volveremos sobre este punto, cuando estudiemos el contrato de compraventa.

VII. ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS

Art. 1.444: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.

1. ELEMENTOS ESENCIALES

Los elementos o requisitos esenciales del contrato son aquellos sin los cuales o no produce efecto alguno, o degenera en un contrato diferente. Entre los requisitos esenciales podemos distinguir los que son generales a todos los contratos, y los que son especiales de un contrato en particular (vgr. cosa y precio en la compraventa). Requisitos esenciales generales, son los que debe reunir el contrato en razón de ser éste un acto jurídico.29

Consentimiento (o voluntad);

Capacidad;

Objeto Lícito;

Causa Lícita;

Solemnidades.

2. ELEMENTOS DE LA NATURALEZA Son elementos de la naturaleza de un contrato, aquellos que no siendo esenciales a él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial. Las partes pueden modificar estos elementos de la naturaleza, en razón de ser disposiciones que corresponden a la voluntad presunta de las

29 En este punto es importante indicar que, para un acabado entendimiento de lo que sigue en el curso, es menester volver a estudiar el capítulo completo de la Teoría del Acto Jurídico de Derecho Civil I. Por esta razón, no se incluye en el presente apunte lo referido a dicha materia.

partes, así, las partes pueden prescindir de estos elementos si lo estiman conveniente. Estos elementos son particulares de cada contrato30 (vgr. obligación de saneamiento en la compraventa). Un ejemplo clásico de elemento de la naturaleza es el que aparece en el artículo 1.489 (condición resolutoria tácita)

Art. 1.489: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.”

3. ELEMENTOS ACCIDENTALES

Son elementos accidentales de un contrato, aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. Son introducidos por las partes voluntariamente, los cuales modifican sus efectos normales. Características:

Son elementos accidentales, pueden omitirse;

Tienen por objeto alterar los efectos normales del acto jurídico;

Son de carácter excepcional, hay que probarlos;

Necesariamente deben ser introducidos al acto por disposición expresa de las partes.

3.1 LA CONDICIÓN

3.2 EL PLAZO31

3.3. EL MODO

El modo no aparece tratado en nuestro Código en la parte dedicada a las obligaciones (libro IV), sino que aparece en el libro III, artículos 1.089 a 1.096, esto es, en el título de las Asignaciones Testamentarias. Sin embargo, ello no obsta a que sea aplicado a materia contractual.

30 Los que serán estudiados en la parte especial de los contratos. 31 La condición y el plazo, ya fueron estudiados en profundidad en el curso de Derecho Civil II, por lo que en este punto hay que remitirse íntegramente a dicha materia (Teoría General de las Obligaciones), la que se da por reproducida.

El modo es la carga que se impone a una persona, en beneficio propio o de un tercero (art. 1.089). El modo no es condición ni plazo, es una determinación accesoria agregada a un contrato o acto de disposición. Por esta determinación, el adquirente se obliga a realizar una prestación en favor del disponente o un tercero. Ejemplo: Te doy esta biblioteca, pero deberás ayudar a “xx” para que finalice sus estudios de Derecho. El modo no es una condición, porque no suspende la adquisición de un derecho (art. 1.091). El derecho cargado con el modo se adquiere pura y simplemente, sólo sujeto a la carga modal. Los artículos 1.093 y 1.094 señalan la forma de cumplimiento del modo:

Si el modo es imposible por su propia naturaleza, ya sea imposibilidad moral o física, o la cláusula que lo contiene está concebida en términos ininteligibles, no valdrá la disposición;

Si el modo es imposible tan solo en la forma especial en que fue impuesto, y en dicha imposibilidad no está involucrada la culpa del obligado a cumplirlo, podrá cumplirse por analogía, previa autorización del juez, el que dictará tal resolución con citación de los interesados;

Si el modo, sin culpa del obligado a cumplirlo, se hace imposible de cumplir, desaparece la carga modal y el derecho subsiste pura y simplemente;

Si el modo está estipulado en forma oscura, el juez podrá determinarlo en cuanto a su tiempo y forma, siguiendo -en la forma más fiel posible- la voluntad del que lo estipuló. En cuanto al incumplimiento del modo, hay que distinguir si existe o no cláusula resolutoria. Si no hay cláusula resolutoria, cabe precisar dos situaciones: Si la carga es en beneficio del solo deudor modal, no impone obligación

alguna (art. 1.092); Si la carga está establecida en beneficio de un tercero, éste podrá pedir su

cumplimiento forzado o la indemnización de perjuicios. Si existiere cláusula resolutoria, la que debe ser siempre expresa, se produce la situación contemplada en el art. 1.090, cuyas reglas son:

“En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa.”

3.4 LA CLÁUSULA PENAL

Art. 1.535: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal”.

La cláusula penal es, entonces, una determinación convencional y anticipada de perjuicios.

A). CARACTERÍSTICAS Es una determinación anticipada de los perjuicios, por lo que dicha

determinación escapa a la determinación judicial; El acreedor no necesita probar los perjuicios, por lo que el deudor no

puede excepcionarse alegando que su incumplimiento no causó perjuicios al acreedor (art. 1.542);

Es una caución, por lo que impulsa al deudor a cumplir su obligación

(1.535). Por ser una caución, es una obligación accesoria. Su nulidad no afecta la validez de la obligación principal, pero la nulidad de ésta sí acarrea la nulidad de la cláusula penal (1.536). También por ser caución, es una obligación condicional: depende del hecho futuro e incierto que el deudor no cumpla la obligación principal. Por último, es necesaria la existencia de una obligación principal a la que acceda;

Otorga una acción al acreedor (art. 1.472) referida a las obligaciones

naturales en contra de los terceros que las caucionen; y Por ser una avaluación anticipada de perjuicios, debe cumplir con todos

los requisitos que permitirían al acreedor cobrar dichos perjuicios (incumplimiento del deudor, culpa o dolo, el deudor debe estar en mora; arts. 1.538, 1.537 y 1.557).

B. EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL

Mientras el deudor no está constituido en mora: sólo debe la obligación

principal (art. 1.537);

Después de constituirse en mora al deudor: debe la obligación principal o la pena (porque se entiende que la pena subroga la obligación principal, que es compensatoria). Por regla general, no pueden pedirse ambas a la vez. Salvo en los siguientes casos: a) si la pena se ha estipulado para el caso de no cumplirse una transacción (art. 2.463). Se paga la pena, sin perjuicio de cumplirse la transacción en todas sus partes; b) cuando la pena sea moratoria, vale decir, que haya sido pactada en compensación del retardo en el cumplimiento de la obligación principal; y c) cuando se haya estipulado que, aún cuando se pague la pena, no extingue la obligación principal. En este caso, se reconoce que la pena es compensatoria, pero se estipula la posibilidad de cobrar ambas obligaciones;

El acreedor puede pedir la pena o probar los perjuicios reales,

desentendiéndose de la cláusula penal. En ningún caso, salvo estipulación en contrario, el acreedor podrá cobrar primero la pena y después demandar perjuicios (art. 1.543);

Si se ha cumplido sólo parcialmente la obligación principal (se entiende

que hay una aceptación del acreedor en torno a recibir un pago parcial), estaría aceptando el acreedor una disminución proporcional de la pena (art. 1.539).

C. LA CLÁUSULA PENAL ENORME

Artículos 1.544, 2.206 (mutuo) y artículo 6º inciso 4º Ley 18.010. Este es uno de los casos en que la teoría de la lesión tiene cabida en nuestro Código Civil. A través de esta institución, se pretende equiparar las prestaciones a que ambas partes se obligan en una relación contractual. Para determinar cuándo habría cláusula penal enorme, es preciso distinguir los siguientes tipos de contratos: 1) Contratos conmutativos (que contengan obligaciones de pagar una cantidad determinada de un género); 2) Contratos que contengan obligaciones de valor inapreciable o indeterminado; y 3) El contrato de mutuo. En el primer caso, se aplica el inciso primero del artículo 1.544:

Art. 1.544 inc. 1º: “Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo

que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.” 32

En el segundo caso, se aplica el inciso final del mismo artículo, esto es, en los contratos que contienen obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme En el tercer caso, se aplica el inciso tercero del citado artículo, y el 2.206, pero particularmente, cabe aplicar aquí el inciso 4º del artículo 6º de la Ley 18.010, que establece:

Art. 6º inc. 4º Ley 18.010: “No puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al corriente33 que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo convencional.”

3.5 LA REPRESENTACIÓN A).- NOCIONES GENERALES

La representación es una institución mediante la cual, una persona queda obligada o adquiere un derecho como consecuencia inmediata o directa del acto jurídico celebrado en su nombre por un tercero debidamente facultado para tal efecto. Su utilidad es manifiesta, permite el desarrollo del comercio, facilita las relaciones jurídicas, etc. Además, la representación es necesaria para que determinadas personas (incapaces), puedan actuar en la vida del Derecho.

Art. 1.448: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos como si hubiese contratado él mismo”.

B).- CLASES DE REPRESENTACIÓN La representación puede ser legal o convencional.

32 Esta última parte del esta norma, ha dado problemas de interpretación. La doctrina más aceptada, es la que señala que es cláusula penal enorme toda pena que exceda en el doble de la obligación principal. Por criterio de equidad, se ha abandonado la posición que estimaba que era enorme, aquella cláusula penal que excedía al triple de la obligación principal. 33 Interés corriente es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile.

La representación es legal cuando emana de la Ley. De acuerdo a nuestra legislación, es representante legal de una persona natural aquel de los padres que tenga la patria potestad o, en su caso, su guardador (arts. 43; 243 y ss.; 260 y ss.; 338 y ss.; art. 37 Ley N° 19.620).34 Será en cambio voluntaria o convencional la representación, cuando en un acto jurídico se la establezca como modalidad dentro de éste, ello ocurrirá en el mandato con representación. El mandato se estudia, en el capítulo dedicado a los contratos en particular de este curso.

No obstante lo anterior, podemos encontrar un tercer tipo de representación, distinta de la representación legal y la convencional. Se trataría de la representación cuasicontractual, derivada del cuasicontrato de agencia oficiosa (arts. 2.286 y ss. C.C.).35 NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPRESENTACIÓN

En doctrina se han planteado diversas teorías para explicar la naturaleza jurídica de la representación, o en otras palabras, para señalar qué es jurídicamente hablando la representación:

a. Teoría de la ficción: (Pothier) Según esta doctrina hay una ficción legal que hace aparecer actuando al representado, en vez del representante quien es el que, en realidad, ha celebrado el acto jurídico;

b. Teoría del mensajero: (Savigny) El que celebra el contrato es el representado, quien utiliza un nuntius (mensajero) para que le transmita su voluntad al otro contratante. Este mensajero sólo actúa como vehículo de la voluntad del representado;

c. Teoría de la cooperación de voluntades: (Mitteis) Lo que en realidad existe, es una cooperación de las voluntades del representante y del representado, de modo que entre ambos forman la voluntad que dará origen al acto jurídico que se celebrará con la otra parte;

d. Teoría de la modalidad: (Pilon - Levy Ullman) Esta teoría sostiene que el acto lo celebra el representante, pero los efectos se radican en el representado. Es una modalidad y como tal, modifica los efectos de los actos jurídicos. Para muchos autores, esta teoría cabe perfectamente en nuestro ordenamiento jurídico, ello se desprende del artículo 1.448: “lo que una persona ejecuta a nombre de otra...”, vale decir, quien actúa es el representante; luego el mismo artículo agrega: “...produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”. Aquí se contiene el sentido, en cuanto modalidad, de esta institución: los efectos del acto no siguen la regla general, sino que se radican en el representado.

34 La patria potestad, y las tutelas y curatelas (guardas), se estudian en Derecho de Familia. 35 La agencia oficiosa, como cuasicontrato, se estudia en el capítulo dedicado a los cuasicontratos.

El aceptar la teoría de la modalidad, traería las siguientes consecuencias: i) El acto lo celebra el representante y en él deberá mirarse si hubo o no vicios en su manifestación de voluntad; ii) La regla general es que el acto sea puro y simple, la modalidad no se presume y quien la alegue deberá probarla; iii) Todo acto jurídico es susceptible de modalidades, por lo que cabe la representación en todos aquellos casos en que la Ley no la prohíbe; iv) Sólo pueden celebrarse por medio de representante, aquellos actos que el representado podría haber celebrado por sí mismo (para evitar la simulación por interposición de personas). Tomar postura respecto de la naturaleza jurídica de alguna institución, nunca ha resultado ser un tema pacífico. Sin embargo, creemos que las teorías anteriormente expuestas pueden tener cabida, en su gran mayoría, en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, cuando se trata de una representación patrimonial de carácter convencional (mandato con represntación), no cabe duda que la postura doctrinal que más de adecua a ella es la teoría de la modalidad, de acuerdo a los fundamentos enunciados precedentemente. Mas, las otras doctrinas también pueden encuadrar en hipótesis distintas al mandato con representación. En este entendido, la teoría de la ficción, es la que más se amolda a los casos de representación legal de las personas naturales. Finalmente en este punto, en el caso del artículo 103 del Código Civil, esto es, en el mandato para celebrar matrimonio, creemos que este instituto cuadra perfectamente con la teoría del nuncio, ya que el mandatario en dicha figura, no es más que un mero mensajero de la voluntad ya determinada de alguno de los futuros contrayentes. La discusión queda abierta.

3.6 LAS ARRAS O SEÑAS También es un elemento accidental a un contrato, consiste en una cantidad de dinero u otras cosas que se dan por una persona a otra, en garantía de la celebración de un contrato, o bien como parte de precio o en señal de quedar convenidas. Se pueden distinguir dos tipos de arras: Aquellas que tienen una función de garantía, en el sentido de compeler a

celebrar o cumplir un contrato, y en este caso las partes conservan la facultad de retractarse, perdiendo las arras o devolviéndose dobladas. Este tipo de arras, que se dan con facultad de retractarse, es la regla general, consignada en el art. 1.803. Es una caución para ambas partes, ya que si el que se retracta es quien ha dado las arras, las pierde; y si quien se retracta es quien las ha recibido, las restituye dobladas. El art. 1.804 establece el tiempo durante el cual pueden las partes retractarse.

Arras que se dan como parte del precio o en señal de quedar convenidos,

esta es la excepción de la regla general, artículo 1.805. En este caso,

las arras “no son una caución”, sino que son parte del precio del contrato de compraventa. Las partes no pueden retractarse del contrato, porque éste ha quedado perfecto, salvo que la ley exija escritura pública para dicho perfeccionamiento (ej. compraventa solemne).

En ambos tipos de arras, si el contrato se cumple, las arras se imputan al precio. Aunque las arras están tratadas en el título dedicado a la compraventa, ello no obsta a que pueda utilizárselas en otro contrato diferente, en cuanto no altere su esencia. El Código de Comercio, establece reglas diferentes a las dadas por la legislación civil para las arras, artículo 107: “La dación de arras no importa el derecho de arrepentirse del contrato ya perfecto, a menos que se hubiere estipulado lo contrario”.

VIII. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS A). GENERALIDADES

Existen en nuestro Código normas diferentes para interpretar la ley (arts. 19 a 24),36 para interpretar los contratos (arts. 1.560 a 1.566) y para interpretar el testamento (art. 1.069). Las primeras reglas fueron estudiadas en el curso de Derecho Civil I y las últimas corresponden a Derecho Civil IV. Nos corresponde en este curso estudiar la interpretación de los contratos. La diferencia entre la interpretación de la ley y la interpretación de los contratos es que la primera sería más objetiva que la segunda, puesto que -según los arts. 19 al 24 del Código Civil- se debe primeramente analizar las palabras de la ley misma; mientras que en la interpretación de los contratos el elemento subjetivo es preponderante: aquello que las partes quisieron. Una cosa es la interpretación del contrato, del contrato mismo como unidad jurídica independiente, y otra muy diferente es la interpretación de las normas que disciplinan la interpretación de los contratos, vale decir, la interpretación de los artículos 1.560 a 1.566 del Código Civil. Dichas normas son obligatorias para las partes y sobre todo para el juez, y no meros consejos como algunos autores sostienen. Así, su interpretación está gobernada por los artículos 19 a 24 del Código, al igual que el resto de las normas legales. Es el juez quien debe interpretar los contratos, determinar su alcance según los artículos 1.560 a 1.566. Sin

36 Véase NAVARRO A., René “Manual de Derecho Civil: Generalidades y fuentes (…)”, ob. cit., pp. 46 a 59.

embargo, ello no es óbice para que las partes también lo interpreten al momento de cumplir las obligaciones que de éste derivan. Se deben interpretar, tanto los contratos oscuros, cuanto los contratos claros, sin distinción, al igual que la interpretación de la ley. La norma hermenéutica básica en esta materia es el artículo 1.560, ésta es la base de todo el sistema subjetivo de interpretación: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Su vinculación con el principio de la autonomía de la voluntad resulta obvio: lo que importa es lo que las partes quisieron al contratar (sistema francés).37 Para la mayoría de los autores, lo que nos dice el artículo 1.560 es que hay que reconstruir el pensamiento y la voluntad de las partes para interpretar un contrato. Se trataría de una verdadera investigación sicológica que el intérprete debe hacer, para descubrir el contenido perseguido por las partes. La diferencia entre la norma básica de interpretación de los contratos y la norma básica de interpretación de la ley, es el papel que tiene la expresión lingüística en uno y otro caso. En la interpretación de la ley la expresión lingüística del legislador es esencial38; en cambio en la interpretación de los contratos las palabras usadas por los contratantes no tienen ese carácter.

B). FORMA DE RECONSTRUIR EL PENSAMIENTO Y VOLUNTAD DE LAS PARTES

En general, todos los métodos son apropiados. Uno de los más importantes será, en todo caso, la letra del contrato. El artículo 1.560 dice que hay que estar a la intención de los contratantes más que a lo literal de las palabras, cuando se conoce claramente la intención de éstos. Luego, el intérprete no puede pasar por encima de las palabras del contrato, cuando se llega a conocer claramente la intención de los contratantes; las palabras utilizadas en el contrato, entonces, juegan un papel muy importante en su interpretación. Otro medio para descubrir la intención de los contratantes, serán las circunstancias que han precedido a la formación del contrato, tales como las negociaciones preliminares, el contrato de promesa, la oferta, la aceptación. También servirá como medio de interpretación de la voluntad de las partes, la aplicación práctica del contrato, vale decir, la forma como se ha cumplido éste.

37 El sistema opuesto al subjetivo de interpretación de los contratos, es el sistema objetivo (escuela alemana), que atiende más a la letra de los contratos que a la intención de los contratantes. 38 Art. 19 inc. 1º: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.”

Los artículos 1.561 a 1.566, son aplicación del principio o norma básica de interpretación contenida en el artículo 1.560. Esto quiere decir, que son fórmulas para encontrar la intención de los contratantes. Por razones didácticas, estudiaremos tales artículos en función de los elementos y principios que gobiernan la interpretación en materia contractual. Elemento lógico y elemento sistemático de interpretación de los

contratos: el contrato, ha de estimarse como un todo coherente, y sus cláusulas se interpretan unas por otras. Art. 1.564 inc. 1º: “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”. El elemento sistemático se encuentra en el inc. 2º del mismo artículo, aunque la aplicación de tal elemento es facultativa: “Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia”.

Principio de interpretación restrictiva de los contratos: artículo

1.561: “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”. Una aplicación de esta regla la encontramos en la transacción, artículo 2.462: “Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige”.

Principio de interpretación extensiva del contrato: artículo 1.565:

“Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a los que naturalmente se extienda”. Si se explica el contrato, o alguna obligación derivada de éste, con un ejemplo no debe entenderse restringido sólo a éste. El contrato se extiende a todos los casos que naturalmente puedan aplicarse.

Principio de la conservación del contrato o de alguna de sus

cláusulas (favor contractus): artículo 1.562 “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.” Cuando sea dudoso que el contrato en su conjunto o alguna de sus cláusulas debe o no surtir efecto, debe entenderse que puede producirlo, vale decir, lo que las partes han querido es que produzca algún efecto. De esta manera se excluye la posibilidad que la cláusula no produzca ningún efecto, o en otras palabras, que el contrato sea poco serio. Si esto último sucediese, estaríamos frente a un contrato inexistente o nulo por falta de voluntad.

La naturaleza del contrato predomina, si no aparece voluntad

contraria: artículo 1.563: “En aquellos casos en que no apareciere

voluntad contraria deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”. Las cláusulas de uso común, según rijan en el lugar en que se celebra el contrato se entienden incorporadas al mismo. De esta manera, según la clase de contrato que se trate determinará qué tipo de cláusulas son las que se incorporan a éste (usos y costumbres del lugar). Según algunos autores, la expresión naturaleza del contrato se refiere a los elementos de la naturaleza señalados en el artículo 1.444, y no a las cláusulas consuetudinarias o usuales que se incorporan al contrato.

Principio de la aplicación práctica del contrato (interpretación

auténtica): artículo 1.564 inc. 3º: “O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”. Esta es una regla de gran importancia en materia de interpretación contractual, toda vez que la aplicación práctica del contrato hecha por las partes (de ambas, o de una con la aquiescencia de la otra), trasluce claramente la intención de los contratantes. Nos muestra cómo entienden éstas, el cumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato.

Las cláusulas ambiguas se interpretarán a favor del deudor o en

contra de quien redactó el contrato: artículo 1.566 (regla subsidiaria): “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.”

C). CRÍTICA AL SISTEMA CLÁSICO DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Se han formulado diversas críticas a este tipo de interpretación las que, por razones didácticas, reuniremos en los siguientes grupos: Críticas contra la autonomía de la voluntad: el sistema de

interpretación subjetiva de los contratos se basa en el principio de la autonomía de la voluntad: ¿por qué la voluntad ha de ser autónoma? ¿cuál es el fundamento de esta autonomía? Todos los contrarios al sistema llamado individualista se oponen a que la sola voluntad de los particulares sea la rectora en ésta materia, reclaman intervención estatal (a través del legislador) para que aminore los nefastos perjuicios que puede sufrir la parte más débil con este tipo de interpretación.

Críticas en torno al papel del juez: el órgano jurisdictor es el llamado a

resolver conflictos entre particulares, no a actuar de cuasi-sicólogo

(tratando de descubrir la intención de los contratantes) puesto que no es su ciencia y no le corresponde.

Contra del sistema clásico o subjetivo de interpretación de los contratos, nació el sistema objetivo de interpretación de los contratos (escuela alemana). Dicho sistema se podría sintetizar en las siguientes líneas básicas: No es pertinente averiguar el sentido que cada parte atribuyó a las

palabras o cláusulas discutidas al concluir el contrato. El juez debe considerar las circunstancias objetivas, exteriores y

ostensibles, que forman el contexto del contrato, por ejemplo las finalidades económicas perseguidas por las partes, el sustrato socioeconómico existente al contratar, etc.

IX. INTEGRACIÓN DEL CONTRATO

Es una operación diferente a la interpretación de los contratos, aunque relativamente parecida. Con esta herramienta, se trata de colmar lagunas del contrato, no de averiguar la intención de los contratantes. La integración es ordenada por el legislador. La ley es la que agrega al contrato ciertas cláusulas o mínimos. Así sucede en el contrato dirigido, en donde se establecen ciertos mínimos irrenunciables en beneficio de la parte más débil (vgr. trabajo, seguro, transporte, renta vitalicia). También el legislador colma las lagunas dejadas por los contratantes con los elementos de la naturaleza de un contrato (art. 1.444). Lo normal será que no se puedan integrar o colmar contratos a los que le falten elementos de la esencia; toda vez que éstos o serán inexistentes o degenerarán en otro distinto. No se puede integrar lo que no existe, ni colmar un contrato con los elementos de otro. Muy excepcionalmente, el legislador admite que el contrato sea colmado por alguien que no es parte: artículo 1.809 (compraventa): “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero...”.

X. CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL CONTRATO Al igual que la integración, la calificación jurídica del contrato, es una operación diferente a la interpretación del contrato. En la interpretación, como ya se dijo, averiguamos lo que las partes quisieron al contratar, investigamos la intención de los contratantes. Se califica jurídicamente un contrato, cuando establecemos, mediante un análisis en derecho, la naturaleza jurídica del contrato. Con ello, sabremos qué normas aplicarle (las del Derecho Civil o del Derecho Mercantil; las de la compraventa o las de la permuta) y qué efectos jurídicos producirá el

contrato. En otras palabras, se trata de establecer dentro de qué normas jurídicas se enmarca (si es nominado), o qué normas generales de la contratación les son aplicables (si es innominado). El nombre que las partes den al contrato no es decisivo, los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son. Debe calificarse el contrato de acuerdo a la voluntad real de las partes, y no a la voluntad que ellas declaran (escuela francesa). La calificación del contrato es una cuestión de Derecho, no así la interpretación que es una cuestión de hecho. Sin embargo, las dos operaciones son una misma en fases distintas, las que pueden separarse sólo intelectualmente. Esta distinción tiene importancia para la procedencia del recurso de casación en el fondo.39

XI. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS Las clasificaciones de los contratos son de dos tipos. En primer lugar se encuentran las clasificaciones “legales” de los contratos, y en segundo lugar las clasificaciones “doctrinales”.

A). CLASIFICACIONES LEGALES DE LOS CONTRATOS Las clasificaciones legales, están contenidas en el Código Civil, artículos 1.439 a 1.443, estas son:

Contratos uni y bilaterales; Contratos gratuitos y onerosos; Contratos onerosos conmutativos y contratos onerosos aleatorios; Contratos principales y accesorios; y Contratos reales, consensuales y solemnes.

1. CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES En cuanto al número de partes que resultan obligadas, el contrato se clasifica en unilateral o bilateral. No debe confundirse esta clasificación de contratos, con la clasificación de actos jurídicos uni o bilaterales, toda vez que los contratos son una especie de acto jurídico bilateral o convención que sólo crea derechos y obligaciones.40 El artículo 1.439 señala:

39 Véase aquí como bibliografía obligatoria: LÓPEZ S., Jorge “Los contratos”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.998, pp. 507 a 540. 40 Véase en este mismo trabajo, la ubicación del contrato dentro del fenómeno jurídico, infra Nº I, primera parte, p. 5.

Art. 1.439: “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”.

En este sentido entonces, el contrato será unilateral, cuando sólo una de las partes se obligue y la otra no contraiga ninguna obligación. Ejemplos: comodato, mutuo, depósito, prenda, fianza, anticresis, donación, mandato gratuito, renta vitalicia. Será bilateral en cambio, cuando en virtud del contrato ambas partes se obliguen recíprocamente. Los contratos bilaterales también son conocidos en la doctrina como contratos sinalagmáticos perfectos41. Ejemplos: compraventa, permuta, arrendamiento, transacción, mandato remunerado, etc.

IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN El legislador no ha hecho distinciones ociosas. Toda clasificación tiene su justificación, y en este sentido determinar si un contrato es uni o bilateral (o cualquier otra clasificación) tiene importantísimas consecuencias prácticas, a saber: i) Caso del artículo 1.552.

Art. 1.552: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.”

Este artículo contempla la excepción non adimpleti contractus, o la criticada expresión la mora purga la mora. Esta disposición, como se puede apreciar, sólo es aplicable a los contratos bilaterales, mas no a los unilaterales. ii) Caso del artículo 1.489.

Art. 1489: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.”

41 LÓPEZ S., Jorge “Los contratos”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.998; ALESSANDRI R., Arturo “Los contratos”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.995.

La condición resolutoria tácita, como elemento de la naturaleza, sólo está presente en los contratos bilaterales. iii) Teoría de los riesgos.42 El riesgo de la cosa debida, sólo plantea dificultades en los contratos bilaterales, toda vez que en los contratos unilaterales existe un solo deudor aplicándosele el aforismo: res perit debitori.43

1 bis. CONTRATOS SINALAGMÁTICOS IMPERFECTOS La doctrina llama contratos sinalagmáticos imperfectos a aquellos que nacen como unilaterales, pero que luego devienen en bilaterales. En otras palabras, son contratos unilaterales que, por hechos posteriores y eventuales, y a veces ajenos al contrato mismo, pueden imponer obligaciones a aquel contratante que originariamente no contrae obligación alguna. Esta clasificación no es reconocida por el Código Civil, toda vez que la clasificación del artículo 1.489 atiende al número de partes obligadas al momento de perfeccionarse el contrato y no a las situaciones posteriores que puedan acontecer. Sin perjuicio de lo anterior, se pueden señalar como ejemplos, los contemplados en los artículos 2.191; 2.192; 2.235; 2.158 Nºs 2 y 5; y el artículo 1º del D.F.L. Nº 707 sobre cuenta corriente bancaria y cheques.

2. CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS En cuanto a la utilidad o beneficio versus gravamen de las partes los contratos se clasifican en gratuitos y onerosos.

Art. 1.440: “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.”

En esta clasificación se atiende principalmente al criterio utilidad v/s gravamen. Si ambas partes obtienen utilidad o beneficio en el contrato, y ambas soportan un gravamen, es oneroso. A cada parte el contrato reporta utilidad, y a su vez cada una soportó el gravamen que su

42 Véanse también los artículos 1.670 y siguientes del Código Civil. 43 Las cosas perecen para el deudor.

participación en el contrato le significó. Ejemplos: compraventa, permuta, arrendamiento, mutuo con interés, sociedad, transacción, mandato remunerado, etc. En cambio, si sólo una de las partes obtiene beneficio o utilidad sin soportar gravamen, el contrato es gratuito o de beneficencia. Ejemplos: donación, mutuo sin interés, depósito, mandato gratuito, fianza, prenda, hipoteca. Los contratos bilaterales son siempre onerosos, en cambio, no necesariamente un contrato unilateral es gratuito, por ejemplo el mutuo con interés es oneroso. Lo anterior no obsta a que se afirme que -por regla general- los contratos unilaterales sean gratuitos. La doctrina ha subclasificado los contratos gratuitos, en gratuitos interesados y desinteresados.44 En los gratuitos interesados hay una ostensible disminución patrimonial en quien sufre el gravamen, como ocurre en la donación; el donante se desprende de lo donado a favor del donatario. En cambio en los contratos gratuitos desinteresados el que sufre el gravamen no sufre una notoria y evidente disminución patrimonial, su gravamen no constituye donación. Ejemplos: fianza y mandato gratuito, comodato, mutuo sin interés. Expresamente así lo señalan los artículos 1.395 a 1.397. Sin perjuicio de lo señalado, en la práctica a veces la distinción entre uno u otro tipo de contrato no es del todo sencilla y habrá que determinarla caso a caso, tomando en cuenta todos los elementos de los contratos a analizar (aspecto material, intencional, etc). Con todo, este es un punto de hecho que soberanamente han de resolver los jueces del fondo.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN i) En cuanto al error en la persona. Por regla general, los contratos gratuitos siempre serán intuito personæ, por lo que el error en la persona acarreará un vicio de nulidad relativa del contrato (Art. 1.445). No obstante, también hay contratos onerosos donde el error en la persona también es relevante (Art. 2.456). ii) En cuanto a la determinación de la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento (Art. 1547).

Art. 1.547 inc. 1º: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen

44 ALESSANDRI, ob. cit. p. 23.

para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que le reporta beneficio.” 45

iii) En cuanto a la evicción. Por regla general, en los contratos onerosos sí responde el deudor por evicción (Arts. 1.837; 1.900; 1.916; 1.930; 2.085); en cambio, en los contratos gratuitos por lo general no se responde (1.422; 1.423; 1.435). iv) En cuanto a la acción pauliana, ésta es más exigente respecto de los contratos onerosos (Art. 2.468). v) Los contratos gratuitos nunca serán actos de comercio o mercantiles (Art. 3º del Código de Comercio). vi) En cuanto a la transmisión de los derechos del acreedor condicional, Art. 1.492.

3. SUBCLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ONEROSOS: CONTRATOS ALEATORIOS Y CONMUTATIVOS.

En relación a cómo se mira la equivalencia de las prestaciones entre sí, los contratos onerosos se clasifican en conmutativos y aleatorios.

Art. 1.441: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.”

El nudo gordiano de esta clasificación, radica en cómo se miran las prestaciones recíprocas. Si éstas se miran como equivalentes, el contrato es conmutativo. El hecho que el Código señale que sólo se “miren” como equivalentes, quiere decir que el requisito no es la real, efectiva o verdadera equivalencia de las prestaciones, sino que éstas “se tengan” por equivalentes, o que las partes “estimen” a las prestaciones recíprocas como equivalentes. En cambio, si el equivalente, esto es, una de las prestaciones a que da origen el contrato, se mira como una contingencia incierta de ganancia o pérdida, el contrato será aleatorio. El carácter aleatorio de un contrato es la excepción, la regla general será que los contratos onerosos sean conmutativos. Constituyen ejemplos de contratos aleatorios: el juego y la apuesta lícitos, la venta y

45 Véase el Art. 44.

posterior cesión de derechos litigiosos, la constitución de renta y censo vitalicios. Como se verá más adelante, esta clasificación cobra gravitante relevancia al momento de comprender el artículo 1.813, ubicado en las normas del contrato de compraventa, señala esta disposición:

Art. 1.813: “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.”

La venta de cosas futuras supondrá entonces dos posibilidades: o se tratará de una venta condicional (y la condición consistirá precisamente en que la cosa exista), o bien, se tratará de una venta aleatoria. La regla general será que la venta sea condicional, a menos que se exprese lo contrario o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN i) En cuanto a la determinación de la sanción en los casos de cláusula penal enorme:

Art. 1.544 inc. 1°: “Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.”

Esta norma sólo es aplicable a los contratos conmutativos en que una de las prestaciones sea pagar una cantidad determinada de un género (que será en la mayoría de los casos dinero), puesto que los incisos 2° a final del mismo artículo, tratan de manera distinta el régimen sancionatorio de la cláusula penal enorme respecto al mutuo, y a los contratos que contengan obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. ii) Sólo los contratos conmutativos pueden ser rescindidos por lesión enorme (arts. 1.888 y 1.900), jamás tendrá cabida esta institución en los contratos aleatorios. Por esta razón la compraventa y la permuta de una concesión minera no son rescindibles por lesión enorme (art. 77 del Código de Minería), puesto que es de la esencia de la actividad minera su aleatoriedad.

iii) Teoría de la imprevisión. Esta teoría sólo sería aplicable a los contratos conmutativos.46

4. CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS Según tengan o no por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, los contratos se clasifican en accesorios y principales.

Art. 1.442: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.”

Será accesorio, aquel contrato que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal contenida en un contrato principal. Su función es garantizar una o más obligaciones de un contrato principal. Son contratos accesorios la fianza, la prenda, la hipoteca. Será principal, aquel contrato que no requiera de otro para subsistir, ni para garantizarlo. Ejemplo la compraventa, el mandato. Este artículo ha de ser relacionado con el artículo 46 del Código Civil:

Art. 46: “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”.

No ha de confundirse a los contratos accesorios con los contratos dependientes, tipología de carácter doctrinario. Los contratos dependientes son aquellos que requieren de la existencia de otro contrato (también llamado principal o contrato padre), pero no tienen por objeto asegurar el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato principal. Como ejemplos de contratos dependientes podemos señalar: el subcontrato, el contrato colectivo de trabajo, las capitulaciones matrimoniales.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN

46 Véase como bibliografía obligatoria en este punto: FUNDACIÓN FERNANDO FUEYO LANERI, “Estudios sobre reformas al Código Civil y de Comercio”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, pp. 181 a 242.

Lo accesorio sigue la suerte de lo principal (arts. 2.381 N° 3; 2.434 inc. 1°; 2.516).

5. CONTRATOS CONSENSUALES, REALES Y SOLEMNES. Esta clasificación tiene relación con la manera o forma como nacen a la vida del Derecho los contratos, vale decir, esta distinción atiende al modo de perfeccionarse los contratos.

Art. 1.443: “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”.

Los contratos consensuales, son aquellos que se perfeccionan por el mero acuerdo de voluntades de ambas partes. Ejemplo: compraventa de muebles, arriendo de muebles e inmuebles urbanos, contrato de trabajo, mandato civil, sociedad colectiva civil, entre otros. Los contratos reales, son aquellos que se perfeccionan a través de la tradición o entrega de la cosa a que se refieren. Si bien es cierto, el Código sólo señala a la tradición como requisito de perfeccionamiento de los contratos reales, no es menos cierto que una interpretación armónica y lógica de este artículo con las demás instituciones del mismo Código, nos fuerza a concluir que a la tradición debemos agregar la “simple entrega” como requisito de perfeccionamiento para ciertos contratos reales. Los siguientes ejemplos clarificarán lo anteriormente señalado. El mutuo o préstamo de consumo necesariamente se perfecciona con la tradición. Yo no saco nada con que me presten $100 si no los pudo gastar, o una manzana si no me la puedo comer. A mi acreedor no le devolveré luego la misma moneda de $100, sino que le devolveré la cantidad a que me obligué en virtud del mutuo. Lo mismo ocurre con la manzana, no me obligué a devolverle la misma manzana dos semanas después toda podrida, sino que le devolveré otra de una calidad “a lo menos mediana”. En el mutuo entonces, será necesario que el deudor se haga dueño de lo prestado para así poder gastarlo y/o consumirlo, y luego cumplir devolviendo al acreedor la misma cantidad del género o cosa consumible prestada, y a falta de pacto expreso, de una calidad “a lo menos mediana”. No ocurre lo mismo en el comodato o préstamo de uso. Este contrato real, necesariamente ha de perfeccionarse por la “simple

entrega”. No es necesario hacer dueño de la cosa al comodatario para que la use. Además el deudor ha de devolverle “la misma” cosa prestada. El comodatario será mero tenedor de lo prestado. Los contratos solemnes, son aquellos que para su perfeccionamiento requieren el cumplimiento de formalidades externas, sin las cuales no producen efectos civiles. Ejemplo: compraventa de inmuebles, promesa, sociedades comerciales, matrimonio, et ceteræ. La omisión de estos requisitos acarreará un vicio de nulidad absoluta del contrato, según lo dispone el artículo 1.681: “la nulidad producida (...) por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”. La doctrina47 ha señalado que existen contratos que participan de un doble carácter y serían reales y solemnes a la vez, como la hipoteca (arts. 2.409; 2.410), la donación de inmuebles (1.400), las prendas agraria e industrial y otras especiales.48

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN La importancia de esta clasificación, no es otra que identificar cómo y cuándo nacen a la vida del Derecho (o nacen de forma sana) los contratos: los consensuales, al producirse la aceptación pura y simple, esto es, al formarse el consentimiento; los reales, con la tradición o entrega; y los solemnes, al momento de cumplirse con la (o las) respectiva(s) formalidad(es) en relación a la naturaleza del acto o contrato.

B). CLASIFICACIONES DOCTRINALES DE LOS CONTRATOS Para la cátedra, no basta con conocer las clasificaciones legales de los contratos, es menester además tener nociones, a lo menos básicas, de otras clasificaciones que, en este caso, han sido planteadas por la doctrina, tanto nacional como comparada. Las clasificaciones doctrinales de los contratos, sin agotar la numeración, son las siguientes:

Contratos nominados e innominados; Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto

sucesivo; Contratos por negociación y contratos por adhesión; Contratos preparatorios y contratos definitivos.

47 Alessandri, ob. cit. p. 34. 48 Volveremos a este punto, al tratar en la parte especial estos contratos.

1. CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS

Según tengan o no, tratamiento o regulación a nivel legal, los contratos se clasifican en nominados e innominados, clasificación que también es conocida como contratos típicos y atípicos. Son nominados o típicos, aquellos contratos que han sido expresamente reglamentados por el legislador. Ejemplo: compraventa y todos los demás contenidos en la ley. Son atípicos o innominados, aquellos que carecen de reglamentación a nivel legal. Es acertada la opinión del profesor don Jorge López S.49, en el sentido que utilizar la nomenclatura típico o atípico es preferible a las expresiones nominado e innominado, puesto que estas últimas semánticamente hacen alusión a que tales contratos se clasificarían según tenga o no nombre (innominado = sin nombre). Queda claro pues, que el sentido semántico no es el que nos interesa; son innominados aquellos contratos que carecen de regulación legal especial, empero sí tienen un nombre por el cual reconocerlos. Son ejemplos de contratos atípicos o innominados: el contrato de mudanza, el de hospitalización, el de hospedaje, el de pensión, el join venture, el leasing ordinario,50 entre otros. En la existencia de contratos atípicos se confirma el principio general de la autonomía de la voluntad, y su expresión en materia de contratos como el de libertad contractual. Con todo, que el contrato sea innominado, no significa que en absoluto carezca de reglamentación, por el contrario, les son enteramente aplicables las normas comunes a cualquier tipo de contrato, como por ejemplo las normas sobre vicios del consentimiento y las demás pertenecientes a la teoría general del contrato. Los contratos innominados también han sido subclasificados en propiamente tales y mixtos. En los primeros la originalidad de las partes (y luego la fuerza de la costumbre en materia contractual) crea de forma inédita contratos anteriormente desconocidos. En los segundos, se combinan contratos reglados entre sí, o a contratos ya reglados se le añaden elementos originales o no regulados por la ley.

2. CONTRATOS DE EJECUCIÓN ÚNICA O INSTANTÁNEA, DE EJECUCIÓN DIFERIDA Y DE TRACTO SUCESIVO

49 LÓPEZ ob. cit. p. 129. 50 El leasing habitacional fue regulado por la Ley Nº 19.281 de 1.993.

En atención a cuándo y cómo se cumplen sus obligaciones los contratos se clasifican en contratos de ejecución única, de ejecución diferida o de tracto sucesivo. Los Contratos de ejecución instantánea o de una sola ejecución, son aquellos en los cuales las obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato que las generó. Hay nacimiento y muerte inmediata de las obligaciones, dicho en términos más sencillos: pasando y pasando. Los Contratos de ejecución diferida, son aquellos en que alguna o algunas de las obligaciones se cumplen dentro de un plazo, tácito o expreso, o al cumplimiento de una condición (ej.: permuta a plazo). Los Contratos de tracto sucesivo, de ejecución periódica o ejecución sucesiva, son aquellos en que los cumplimientos se postergan en el transcurso del tiempo. La relación contractual tiene estabilidad, y se van cumpliendo paso a paso, escalonadamente las mismas obligaciones. En el contrato de arrendamiento, clásico ejemplo, sucede aquello, la obligación de pagar la renta se devenga mes a mes o el tiempo que dure el contrato. La función económico-social del contrato de tracto sucesivo impone una duración sostenida en el tiempo. Las partes sólo alcanzan a satisfacer la necesidad que los induce a contratar, siempre que la relación contractual se dilate o sostenga en el tiempo. La continuidad y la periodicidad del cumplimiento de las obligaciones del contrato es una condición esencial de este tipo contractual.51 Esta clasificación cobra relevancia en relación a los efectos de la nulidad y la posibilidad de resolución. Tanto en los contratos de ejecución instantánea como en los de ejecución diferida se produce el efecto retroactivo de la resolución y también de la nulidad del contrato judicialmente declarada (artículos 1.687 y 1.689 del Código Civil). En cambio en los contratos de tracto sucesivo es imposible borrar los efectos que ya se produjeron. La resolución toma aquí el nombre de terminación, y al igual que la nulidad sus efectos operan sólo hacia el futuro. Esta clasificación también es relevante en materia de los riesgos. En los contratos de ejecución instantánea no tiene importancia (no hay riesgos que prever). En materia de ejecución diferida es donde se aplican los artículos 1.550 y 1.820. En cambio en los contratos de tracto sucesivo, se produce siempre la extinción de la obligación de la contraparte. Así por ejemplo de conformidad al articulo 1.950 la destrucción de la cosa arrendada pone término al contrato de arrendamiento.

51 PEÑA, Carlos “Los contratos de tracto sucesivo”, Universidad de Chile y Universidad Diego Portales, Apuntes de Clase, disponible en la web: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8

Otra nota distintiva esta dada por el hecho que los contratos de tracto sucesivo, pueden terminar por la voluntad unilateral de uno de los contratantes, esta figura jurídica se conoce como desahucio, y puede pedirse en cada período, a raíz de cada incumplimiento.

3. CONTRATOS POR NEGOCIACIÓN Y CONTRATOS POR ADHESIÓN

Al decir del profesor español don Luis Diez-Picazo,52 esta clasificación es hoy en día una de las más relevantes, sobretodo atendido el fenómeno de la contratación en masa. Son contratos por negociación o de libre discusión aquellos en que las partes debaten o discuten o, por lo menos, se encuentran en igual posición o han tenido la posibilidad de debatir y discutir el contenido del contrato a celebrar. En cambio, los contratos de adhesión o contratos por adhesión son todos aquellos en que existe una previa redacción unilateral de sus cláusulas por parte de uno de los contratantes, por medio de formularios, impresos, pólizas o modelos preestablecidos, y al otro contratante sólo le es permitido declarar su aceptación o rechazo. En estos contratos no caben las tratativas preliminares. La Ley de Protección a los derechos de los consumidores entrega un concepto de contratos por adhesión o contratos de adhesión, en el marco de su aplicabilidad (artículo 2º Ley Nº 19.496, modificado por la Ley Nº 19.955 del 14 de julio de 2004), vale decir, a:

Las relaciones de consumo, que son todos aquellos actos jurídicos que sean civiles para el consumidor (parte más débil) y mercantiles para el proveedor (parte más fuerte);

Los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas;

Los actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor o usuario el uso o goce de un inmueble por períodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo;

Los contratos de educación de la enseñanza básica, media, técnico profesional y universitaria, sólo respecto del Párrafo 4º del Título II; de los Párrafos 1º y 2º del Título III; de los artículos 18, 24, 26, 27 y 39 C, y respecto de la facultad del o de los usuarios para recurrir ante los tribunales correspondientes, conforme a los procedimientos que esta ley establece, para hacer efectivos los derechos que dichos Párrafos y artículos les confieren. No quedará sujeto a esta ley el derecho a recurrir ante los tribunales de justicia por la calidad de la educación o por las condiciones académicas

52 DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 139.

fijadas en los reglamentos internos vigentes a la época del ingreso a la carrera o programa respectivo, los cuales no podrán ser alterados sustancialmente, en forma arbitraria, sin perjuicio de las obligaciones de dar fiel cumplimiento a los términos, condiciones y modalidades ofrecidas por las entidades de educación;

Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga relación con las normas sobre calidad contenidas en la ley Nº 19.472; y

Los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de servicios en el ámbito de la salud, con exclusión de las prestaciones de salud; de las materias relativas a la calidad de éstas y su financiamiento a través de fondos o seguros de salud; de la acreditación y certificación de los prestadores, sean éstos públicos o privados, individuales o institucionales y, en general, de cualquiera otra materia que se encuentre regulada en leyes especiales. Así, el legislador del consumidor, definió expresamente en este contexto, el contrato de adhesión:

Art. 1º Ley Nº 19.496 Nº 6: “Contrato de Adhesión: aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”. 53

4. CONTRATOS PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS

En relación al íter contractual, o a las etapas de formación del contrato, estos se clasifican en contratos preparatorios y definitivos. Es contrato preparatorio o preliminar aquel mediante el cual las partes estipulan que en el futuro celebrarán otro que por ahora no pueden o no quieren celebrar, o que está sujeto a una incertidumbre lo que hace dudosa su factibilidad actual.54 Definitivo es aquel contrato que se celebra en cumplimiento de uno preparatorio. Ejemplo, es preparatorio el contrato de promesa de celebrar un contrato, y definitivo será el contrato de compraventa a que se obligaron las partes en el de promesa.

XII. CATEGORÍAS CONTRACTUALES

53 Véase también el § 4, de la Ley Nº 19.496 sobre protección a los derechos de los consumidores, artículos 16 a 17. Esta Ley fue modificada recientemente por la Ley Nº 19.955 del 14 de julio de 2004. 54 LÓPEZ ob. cit. p. 160.

Bajo el epígrafe “categorías contractuales”, el profesor chileno don Jorge López Santa María55 agrupa figuras contractuales que no necesariamente encuadran en las clasificaciones entregadas en el Nº XI anterior de este trabajo, sin embargo, su trascendencia obliga a referirnos a aquellas, estas categorías contractuales entre otras son:

El contrato dirigido; El contrato forzoso; El contrato-ley; El subcontrato; El autocontrato; El contrato por persona a nombrar y por cuenta de quien

corresponda; La cesión de contrato

1. EL CONTRATO DIRIGIDO

Como reacción estatal al abuso que la parte más débil sufría en una relación contractual, en donde existían contratos de adhesión, surge la figura del contrato dirigido. En estos contratos, el legislador interviene normando más allá de lo normal, con el fin de atenuar las diferencias que se producen en la realidad, otorgando derechos irrenunciables para la parte más débil de la relación contractual (normas de orden público). El contrato dirigido es también conocido como contrato normado o dictado por el legislador.56 Por regla general en los contratos ordinarios, las disposiciones legales (vgr. las de la compraventa) son supletorias de la voluntad de las partes, e incluso la mayoría de las veces pueden ser por éstas alteradas (elementos de la naturaleza). En cambio, en el contrato dirigido, la reglamentación legal asume un carácter imperativo, sin que las partes puedan alterar lo establecido de manera general y anticipada por el legislador. Esta categoría contractual surge junto al nacimiento del contrato de trabajo y del Derecho del Trabajo contemporáneo. Son ejemplos de contratos dirigidos: el de seguro, de trabajo, y los contratos vinculados a las A.F.P. e Isapres, entre otros.

2. EL CONTRATO FORZOSO Contrato forzoso es aquel en donde el legislador obliga a celebrarlo o a darlo por celebrado.

55 Ibid. p. 163. 56 No confundirlo con el contrato típico o nominado.

El profesor López,57 distingue dos tipos de contratos forzosos: los ortodoxos y los heterodoxos. En los contratos forzosos ortodoxos la autoridad impone contratar, pero el particular elige con quién, e incluso discutir las cláusulas respectivas. En cierta medida subsiste la autonomía contractual. Ejemplo: contrato de seguro obligatorio automotriz, arts. 775 y 374. Los contratos forzosos heterodoxos se caracterizan por la pérdida total de la libertad contractual. Tanto el vínculo, las partes y el contenido del contrato vienen determinados heterónomamente por la autoridad. Ejemplos: artículos 386 y 387 del Código de Comercio; artículo 71 Código Tributario.

3. CONTRATO-LEY En este punto, diremos que el tratamiento del contrato-ley es una materia propia del curso de Derecho Económico III, por lo que ésta se da íntegramente por reproducida. El ejemplo más claro de contrato ley es el contenido en el artículo 7º del Decreto Ley Nº 600 sobre Estatuto de la Inversión Extranjera.

4. EL SUBCONTRATO O CONTRATO DERIVADO

4.1 GENERALIDADES “El fenómeno de la subcontratación se presenta en la vida jurídica como una alternativa que en ciertas ocasiones puede tener una de las partes del contrato. En alguno de éstos, uno de los contratantes puede, en lugar de disfrutar de su derecho o de asumir la obligación que ha contraído, contratar nuevamente con un tercero, a fin de que sea este tercero quien disfrute del derecho o asuma la obligación.” 58 Nace un contrato de contenido igual a otro, del cual deriva. De un contrato padre, nacería un contrato hijo (Messineo).59 Una de las partes del contrato padre constituye a favor de un tercero, un derecho personal que proviene del derecho que tiene del contrato base, y que presupone su existencia. El contrato hijo “depende” del contrato padre y queda ligado a todas sus vicisitudes. Podría explicarse esta figura como un contrato de goce, por cuanto el subcontratante pasa a disfrutar de la posición contractual del contrato padre.

57 LÓPEZ ob. cit. p. 168. 58 DIAZ M., Érika “El efecto relativo de los contratos”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1985. 59 MESSINEO, F “Derecho Civil y Comercial”. Ediciones Jurídicas Europa-América”. Buenos Aires, 1979.

En esta figura, se desmembra el derecho derivado del contrato original y nace un derecho nuevo en el patrimonio del subcontratante; en tanto que en la cesión de contrato, se subroga una persona al primitivo contratante y ocupa su posición contractual.60 En el subcontrato, el segundo contratante mantiene su posición jurídica frente al primer contratante, no así en la cesión de contrato. Concepto: “Contrato en virtud del cual una parte transfiere a la otra, por vía de una sucesión constitutiva, derechos u obligaciones que han nacido para ella de una relación contractual previa, sin que esta última relación se extinga.” (P. Baeza).61 Nos encontramos con que una parte, en vez de gozar personalmente de los derechos que emanan del contrato y de cumplir sus obligaciones, contrata con un tercero para que éste los goce y las cumpla; sin que ello signifique que el contrato originario se extinga por la aparición del nuevo contrato. En esta figura de la subcontratación no hay subrogación personal entre el segundo contratante (intermediario) y el tercero (tercer subcontratante), en cuanto a las relaciones con el primer contratante.

4.2 PUNTUALIZACIONES DEL CONCEPTO El subcontrato es, ante todo, un contrato; En éste, un contratante transfiere a un tercero derechos y

obligaciones emanados del contrato originario; Esta transferencia no extingue el contrato originario.

El subcontrato se constituye sobre la base y a expensas del contrato originario que, sin embargo, se conserva íntegro; sigue vigente. El tercer subcontratante adquiere sus derechos y obligaciones por medio de una adquisición constitutiva.62

4.3 CONTRATOS VINCULADOS AL FENÓMENO DE LA SUBCONTRATACIÓN

Contrato padre (originario, base, primitivo o padre): es el contrato del cual nacen los derechos u obligaciones que serán objeto del subcontrato.

60 FIGUEROA Y., Gonzalo “El Patrimonio”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1995. 61 BAEZA P., “La subcontratación”. Editorial Jurídica de Chile. 62 Formas de adquirir un derecho o una obligación (Ferrara): Adquisición Originaria: no existe relación con un titular anterior; Adquisición Derivativa: si hay relación con un titular anterior; ya sea por causa de muerte o por actos entre vivos. En estos últimos, esta adquisición derivativa puede ser traslativa, restitutiva o constitutiva. En la adquisición derivativa constitutiva por actos entre vivos, el derecho u obligación que se transfiere se constituye a expensas de un derecho u obligación primitivo, que se conserva en manos de su titular originario, pero desprovisto de las facultades que se transfirieron.

Subcontrato o Contrato derivado: es aquel contrato que se celebra por uno de los contratantes del contrato originario, el cual versa sobre derechos u obligaciones que nacieron en el contrato base. Las vicisitudes del contrato originario necesariamente repercutirán sobre el subcontrato, ya que éste es derivado de aquél.

4.4 SUJETOS QUE INTERVIENEN EN ESTA FIGURA

Primer Contratante: La parte del primer contrato (contrato originario o base) que no interviene en el segundo.

Intermediario: La contraparte del primer contratante en el contrato base, que contrata con un tercero respecto de derechos u obligaciones emanados del contrato originario.

Tercer Subcontratante: La contraparte del intermediario en el subcontrato, que adquiere un derecho o una obligación emanados del primer contrato.

4.5 RELACIONES ENTRE EL CONTRATO PADRE Y SUBCONTRATO

Ambos deben ser coexistentes. El contrato padre no muere por el

nacimiento del contrato hijo; Primero nace el contrato base y luego el subcontrato: sobre el

supuesto de su existencia, vale decir, nacen en forma sucesiva; Ambos contratos pueden, en cuanto a su esencia, ser o no iguales (Art.

1444). Pueden ser iguales los elementos de la esencia de ambos contratos (ej. arrendamiento-subarrendamiento); o ser diferentes (ej. arrendamiento-comodato). Los elementos de la naturaleza o accidentales de los contratos pueden variar.

4.6 CLASES DE SUBCONTRATACIÓN

Subcontratación propia: existe en ésta, identidad esencial en ambos

contratos (arrendamiento-subarrendamiento); Subcontratación impropia: no hay identidad esencial entre el

contrato base y el subcontrato (arrendamiento-comodato).

4.7 ELEMENTOS DEL SUBCONTRATO (ART. 1.444) En cuanto a los elementos de la esencia, es menester distinguir entre la subcontratación propia y la impropia. En la subcontratación propia los elementos esenciales son los mismos tanto en el contrato base como en el contrato derivado o subcontrato, no ocurre necesariamente lo mismo en la subcontratación impropia.

Consentimiento: En la subcontratación propia, la forma de perfeccionar el subcontrato dependerá de cómo ha de

manifestarse esa voluntad en el contrato padre para que produzca efectos jurídicos, vale decir, si es consensual, real o solemne lo será también el subcontrato o contrato derivado, por ejemplo arrendamiento y subarrendamiento (ambos son, por regla general, consensuales).63 En la subcontratación impropia, no sucede lo mismo, pues si el contrato base es real, puede ser consensual el segundo y viceversa;

Capacidad: (reglas generales); Objeto: en la subcontratación propia se produciría una reiteración del

objeto en los dos contratos. Objeto de un contrato son los derechos y obligaciones que éste genera. Si se contrata sobre los mismos derechos y obligaciones del contrato originario, existiría una reiteración del objeto en el subcontrato. Ahora bien, ello no significa que esta reiteración deba ser total, puede darse el caso de una reiteración parcial. En la subcontratación impropia, en cambio, no necesariamente se produce la reiteración del objeto del contrato padre al contrato hijo. Así, si el contrato base fuera un arrendamiento y el subcontrato fuera un comodato, notamos en este ejemplo que en el primer contrato el derecho que se crea es de uso y de goce y en el segundo es sólo de uso. Por último, evidentemente en ambas clases de subcontratación el objeto material es el mismo o parte de él (la casa habitación en el caso del arrendamiento-subarrendamiento o en el caso del arrendamiento-comodato);

Causa: siguiendo la teoría de la causa final,64 en la subcontratación propia se produce una reiteración de causas, en razón de la identidad esencial entre los contratos. La causa es siempre idéntica en el mismo tipo de contratos, no ocurriría ello en la subcontratación impropia (la causa del arrendamiento es distinta a la del comodato). Si seguimos la teoría de la causa motivo, obviamente serán diversas tanto en la propia como en la impropia;

Solemnidades: En la propia dependerá del contrato base, no así en la impropia.

Los elementos de la naturaleza, son particulares a cada contrato y podrán variar en cada uno. Los elementos accidentales modifican los efectos normales de los contratos. Las partes pueden agregarle elementos accidentales al contrato hijo que el padre no tenía, o viceversa.

4.8 ÁMBITO DE LA SUBCONTRATACIÓN

63 Esto no ocurrirá si el primer o el segundo contrato fue elevado a la categoría de solemne por determinación de las partes. Esta determinación emana de la voluntad de éstas, la cual es diferente en cada contrato. 64 LEÓN H., Avelino “La causa”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1990. p. 30.

En primer lugar, debe tenerse claro que el contrato base debe ser de duración (ejecución diferida o de tracto sucesivo), con el efecto que pueda cederse el goce sobre los derechos emanados de él, y que las obligaciones que asume el subcontratante estén incumplidas aún. Se excluyen de la subcontratación los contratos de ejecución instantánea. Figuras excluidas de la subcontratación:

Los contratos traslaticios de dominio: compraventa, permuta, mutuo, donación. Si el titular de un derecho personal emanado de un contrato traslaticio de dominio, subcontrata respecto de ese derecho personal; una vez que se cumpla la obligación correlativa (efectuar la tradición), nacerá un derecho real y al subcontratar estaría disponiendo del derecho de dominio. Tampoco puede subsistir el contrato originario una vez cumplida la obligación traslaticia y vimos que era necesario que ambos contratos fueran coetáneos;

Contratos constitutivos de derechos reales sobre cosa ajena (prenda o hipoteca): se constituye un gravamen en beneficio de un tercero distinto del dueño. No hay obligaciones correlativas sobre las cuales subcontratar, el acreedor en estos casos no puede ceder el goce de su derecho real de prenda o de hipoteca;

Contratos intuito personae: la consideración a la persona es el principal motivo que llevó a las partes a contratar, por lo mismo no podrían éstas subcontratar (comodato arts. 2.174; 2.180, transacción arts. 2.446; 2.456);

Contratos en donde exista prohibición legal para subcontratar: si es una prohibición legal absoluta, su infracción acarreará la nulidad absoluta del acto por ilicitud del objeto. Si es una prohibición legal condicionada la sanción será diversa según el caso particular. En el Derecho chileno no hay prohibiciones absolutas para subcontratar, pero si hay disposiciones imperativas con requisitos sin los cuales no se puede subcontratar, ej. Art. 1946.65

Casos en que exista prohibición para subcontratar en el contrato padre (prohibición convencional). Esta prohibición puede ser expresa o tácita. Si se incumple esta obligación se incumpliría una obligación de no hacer (Art. 1555).

4.9 CARACTERÍSTICAS DEL SUBCONTRATO

Es una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad, no

cabe sólo en los casos en que la ley o la naturaleza del acto no lo permiten;

65 Art. 5° Ley N° 18.101 sobre Arrendamiento de Predios Urbanos: “En los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso éste podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que le falte”.

Es una especie de contrato ligado. No son contratos complejos, que son una unidad después de todo. Aquí estamos ante una vinculación de dos contratos;

Es un contrato derivado y depende del originario, puesto que los derechos y obligaciones que forman su objeto emanan de aquél, por consiguiente las vicisitudes del contrato padre afectan al subcontrato;

Es un contrato sucesivo, esto es, necesariamente debe estar precedido del contrato padre o base;

Contiene la posibilidad de dar origen a un nuevo subcontrato.

4.10 EFECTOS DEL SUBCONTRATO Los efectos del subcontrato son, el conjunto de derechos y obligaciones que genera como cualquier contrato, pero está limitado por el contenido del contrato originario. El marco es el contrato base. No puede el subcontrato ser más amplio que el contrato padre. En principio, en la subcontratación se conserva el principio del efecto relativo de los contratos. El subcontrato no permite al primer contratante dirigirse contra el tercer subcontratante, siendo el primer contratante tercero absoluto respecto del subcontrato. Lo mismo ocurre a la inversa, el tercer subcontratante es un tercero absoluto respecto del contrato originario. Este principio se quebraría con la llamada acción directa, que algunas legislaciones conceden al primer contratante contra el tercer subcontratante y a éste contra aquél. No hay que confundir la acción directa con la acción subrogatoria o indirecta (Art. 2466). Esta última se ejerce en nombre ajeno: en nombre del deudor que no ejerció debidamente las acciones contra sus propios deudores. La acción directa se ejerce a nombre propio; la subrogatoria en nombre ajeno, aunque ambas en interés propio.

Acción directa del primer contratante contra el tercer subcontratante, para que cumpla obligaciones asumidas por el intermediario. Debe existir una disposición legal expresa que la autorice, puesto que la acción directa es una excepción al principio de la relatividad de los contratos, razón por la que no se puede extender a todos los supuestos de la subcontratación. La posibilidad de ejercicio de la acción directa no perjudica el ejercicio de la acción ordinaria del primer contratante contra el intermediario derivada del contrato base, por el contrario, la acción directa la complementa. El primer contratante tendrá dos acciones, una contra el intermediario (acción ordinaria) y otra contra el tercer subcontratante (acción directa);

Acción directa del tercer subcontratante contra el primer contratante, para reclamar derechos que le ha transferido el intermediario. Es más difícil su aceptación en las legislaciones, por el hecho que el primer contratante ignore que se ha subcontratado. En todo caso se requerirá disposición legal expresa.

Con todo, los propios contratantes también podrán, en principio, prever una acción directa, sea en el contrato originario, sea en el subcontrato (estipulación a favor de otro).

4.11 EXTINCIÓN DEL SUBCONTRATO El subcontrato se puede extinguir por dos vías: Por vía principal o por vía consecuencial. Por vía principal será por cualquier medio normal de extinción (agotamiento natural, llegada del término extintivo, resolución, nulidad, rescisión, resciliación, desistimiento, desahucio, revocación, muerte o incapacidad sobreviniente si el subcontrato fuere intuito personæ). Por vía consecuencial, se producirá cuando acontezca la extinción del contrato originario, si cae el contrato padre, cae el hijo. Si ésta fue responsabilidad del intermediario, podrá verse en la necesidad de responder a los perjuicios causados al tercer subcontratante.

5. EL AUTOCONTRATO O CONTRATO CONSIGO MISMO66 A). GENERALIDADES

La representación crea la posibilidad de que una persona que actúa por sí y en representación de otra, o que represente a dos partes, concluya un contrato con su sola voluntad. Así, representando a una persona que ha encomendado la venta de mercaderías, el mandatario podría celebrar un contrato consigo mismo y adquirir esas mercaderías para sí, o para otra persona que le haya encomendado comprarlas. Claro que en estos casos, el problema se plantea cuando concebimos a la representación como “modalidad de los actos jurídicos”, ya que como la voluntad del representante es la que genera el contrato, bien puede entonces manifestar voluntad por sí y también por otro. Pero esta idea podría chocar con el espíritu de las relaciones contractuales, las que suponen un encuentro de voluntades antagónicas que llegan a un punto de equilibrio; una transacción de intereses contrapuestos. Por lo demás nadie puede ser acreedor y deudor de sí mismo, porque si ello ocurriere se produciría la confusión y se extinguirían las obligaciones (artículo 1.665).

B). CONCEPTO

66 El tratamiento de esta figura ha sido extraído principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales doña Alejandra Aguad D., disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8

El autocontrato es aquel acto jurídico que una persona celebra consigo misma y en el cual actúa, a la vez, como parte directa y como representante de la otra, o como representante de ambas partes o como titular de dos patrimonios sometidos a regímenes jurídicos distintos.

C). CASOS EN QUE PODRÍA PRESENTARSE ESTA FIGURA

Si una persona actúa por sí y en representación de otra, ya sea una

representación de tipo legal o convencional, esto es, el caso del padre que contrata para sí y también por el hijo; el del mandante representado por el mandatario con el mandatario por si.

Si una persona es representante (legal o voluntaria) de dos personas diferentes (por ejemplo, en las transacciones bursátiles que realizan los corredores de bolsa).

Si una misma persona asume una doble calidad; es el caso de los asignatarios modales que deban crear una fundación administrada por ellos mismos: deben entregar los bienes como asignatarios, y recibirlos como representantes de la fundación.

Si una persona tiene dos patrimonios o fracciones de patrimonios sometidos a regímenes jurídicos distintos, y necesita precisar la condición jurídica de ciertos bienes. Es el caso del heredero al que se le concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, y entre esos bienes hay algunos en que él es comunero. Respecto de los bienes del desaparecido, el heredero es usufructuario (art. 89), y si quiere producir la participación de dichos bienes, deberá acudir al autocontrato.

D). NATURALEZA JURÍDICA DEL AUTOCONTRATO

Algunos juristas alemanes no aceptan la autocontratación como fuente de obligaciones convencionales. La naturaleza del autocontrato no se aviene con estas obligaciones. Echan de menos el acuerdo de voluntades que supone la convención o contrato. Sin embargo en general la doctrina lo acepta (basándose principalmente en el principio de autonomía de la voluntad) y explican su naturaleza jurídica de tres maneras distintas: i). El autocontrato es un acto híbrido, pues se genera como si se tratara de un acto jurídico unilateral, pero produce efectos de acto jurídico bilateral. En consecuencia, es unilateral en cuando a su perfeccionamiento pero bilateral en sus efectos. Esta posición la sostienen, entre otros, Demogue, Hupka, Stitchkin, Avelino León y Alessandri. Así, señala este último que “es imposible pretender encuadrar el autocontrato dentro de un concepto que, como el del contrato, supone necesariamente un concurso de voluntades.” El

autocontrato se llama así porque excluye la concurrencia de dos voluntades y requiere de una sola.67 ii). El autocontrato encuentra se fundamento en la concepción moderna de la obligación, que es una vinculación entre patrimonios. Este concepto es compartido por algunos autores alemanes y franceses que estiman que el autocontrato tiene una naturaleza especial; y explican su posición diciendo que la obligación es hoy en día una relación entre patrimonios, más que entre personas, como entendían los romanos, y, por consiguiente, esta obligación de carácter puramente patrimonial puede originarse por voluntad de una sola persona que disponga o pueda afectar varios patrimonios o fracciones de uno solo. iii). El autocontrato es el resultado de la idea de representación entendida como ficción del acto jurídico. Tesis sostenida por Planiol, Ripert, y Claro Solar, entre otros. Así la idea del contrato consigo mismo es una prolongación extrema, en verdad, pero lógica de la idea de representación. El mandatario no manifiesta su voluntad sino la del representado. La representación deroga el principio de la personalidad de las relaciones contractuales, sustituyendo en su formación la voluntad del representante a la del representado. Para estos autores si un acto jurídico produce obligaciones contractuales importa, en verdad, un contrato. Esta tesis se critica desde dos aspectos: en primer lugar no explica la hipótesis del titular de dos patrimonios, en la que no hay representación; y en segundo lugar, supone aceptar la tesis de la representación-ficción; concepción que ha sido abandonado y reemplazada por la de la modalidad. Para Jorge López Santa María el contrato debe examinarse funcionalmente como relación jurídica ya constituida y por tanto, siempre sería un contrato. Nuestro Código Civil no reglamentó el acto jurídico consigo mismo de manera general, omisión que también se advierte en el Código francés y en casi todos los dictados en el siglo antepasado. Sólo contiene algunos artículos que estudiaremos, en los que se prohíbe absolutamente en ciertos casos, o se prescriben requisitos especiales para su valor. De esta circunstancia, la doctrina ha deducido que la autocontratación es legalmente posible en nuestro derecho. Es válida por regla general. Si no fuera legalmente posible el legislador no la habría prohibido en ciertos casos, o reglamentado en otros. Por esta tesis se inclinan Claro Solar, Alessandri, Avelino León y Stitchkin. En todo caso la autocontratación sería inadmisible en Chile en dos casos:

67 Leslie Tomasello critica esta tesis, argumentando que en el caso del titular de dos patrimonios, el acto jurídico es claramente

unilateral y no produce efectos de contrato (pues no hay representación).

cuando la ley lo prohiba; y cuando es susceptible de generar un conflicto de intereses entre

los dos patrimonios representados. Ésta es una cuestión de hecho, que queda reservada a los jueces del fondo. E). CASOS DE PROHIBICIÓN O DE REGLAMENTACIÓN LEGAL DE LA AUTOCONTRATACIÓN

a). AUTOCONTRATO DE LOS GUARDADORES

De los artículos 410, 412, y 1.799 aparece claramente que el guardador en su calidad de tal, no puede autocontratar. Teme la ley con razón que el guardador sacrifique el deber por su interés pecuniario y exige, en consecuencia, que todo contrato que se celebre entre él y el pupilo se haga con autorización de los demás guardadores no implicados o del juez en subsidio. En esta forma el guardador puede contratar con su pupilo sin limitaciones, salvo en los casos indicados en el inciso segundo del artículo 412, en que existe prohibición absoluta de celebrar los contratos que ahí se indican.

La contravención a los artículos 410 y 412 inciso primero acarrea la nulidad relativa, pues se habrá omitido los requisitos exigidos por la ley en consideración a la “calidad o estado de las personas que los ejecutan o celebran.” Ahora bien en el caso del inciso segundo del artículo 412, su transgresión acarrea, no la nulidad relativa, sino la absoluta, en virtud de que se refiere a contratos prohibidos, cuyo objeto es ilícito y por lo mismo nulo absolutamente.

b). AUTOCONTRATO DEL PADRE O MADRE QUE EJERCE LA PATRIA POTESTAD

No existe una prohibición general, de donde se deduce su licitud. Sí existen, por excepción, algunas prohibiciones relativas a la compraventa y la permuta (artículos 1.796, 1.899 y 1.900), cuya transgresión acarrea la nulidad absoluta. Además, hay ciertos casos, en que puede haber conflicto de intereses entre el padre o la madre y el hijo, en cuyo evento es necesario nombrar al hijo un curador especial (arts. 124, 188, 252, 257, 258). La infracción a estas disposiciones produce la nulidad relativa, salvo que la ley establezca otra sanción especial, como el caso del artículo 124 en relación al artículo 127.

Ahora bien, si el padre representa a dos hijos que contratan entre sí, o a un hijo y a un mandante, no rigen los artículos 1.796 y 1.889, y la autocontratación sería perfectamente válida.

c). AUTOCONTRATO DEL MARIDO Al igual que el padre o madre que ejerce la patria potestad, el marido en el régimen de sociedad conyugal puede autocontratar en su

carácter de marido y de mandatario de un tercero, obligando así a su mujer y a su mandante; o bien, en el carácter de marido y titular de la patria potestad, actuando como representante de su mujer y de su hijo (representante legal).68 En este último caso no podrá celebrar los contratos de compraventa o de permuta, pues la ley prohíbe tales contratos entre la madre y el hijo sujeto a patria potestad. Su infracción por tanto acarrea la nulidad absoluta. Sin perjuicio de estas excepciones, la regla general será que es válida la autocontratación, sin embargo no sólo la compraventa y la permuta son contratos prohibidos bajo estas circunstancias, sino que también el contrato de donación irrevocable (arts. 675, 1.137, 1.138).

c). AUTOCONTRATO DEL MANDATARIO

Para saber si el mandatario puede celebrar un acto jurídico consigo mismo, habrá que estarse en primer término al contenido del mandato, vale decir, a lo que el mandante haya dispuesto sobre el particular. Así, la autocontratación será posible si se autoriza expresamente o implícitamente y no lo será en caso contrario, y no lo podrá hacer sin violar el contrato. En este caso al exceder los límites del mandato, se producirá la inoponibilidad para el mandante (arts. 2.154 y 2.160). En el silencio del mandato, debe estimarse que el autocontrato del mandatario es lícito, puesto que los artículos 2.144 y 2.145 le prohiben autocontratar en casos especialmente señalados, y no es posible transformar esas prohibiciones específicas en regla general.

Con todo, existen ciertos autocontratos especialmente prohibidos al mandatario, estos son:

i). Artículo 2.144 “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste la ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.” Como se exige la autorización del mandante no cabe el autocontrato, sino sólo el contrato, pues concurren las voluntades del mandante y del mandatario; La autorización del mandante debe ser expresa. Como se celebra un contrato y no un autocontrato debido a la autorización del mandante, se aplican las normas generales de los

68 La jurisprudencia ha señalado que si el marido, como mandatario y dentro del régimen de sociedad conyugal, vende a su propia

mujer lo que el mandante le ha encargado vender, es inaplicable el artículo 1.796, ya que de acuerdo a los principios que rigen el

mandato, es el mandante quien vende a la mujer. Pero si no se ha acreditado que la mujer adquiera el inmueble en el ejercicio de su

patrimonio reservado, es nulo de nulidad relativa el contrato por el cual el marido, como mandatario, y dentro del régimen de

comunidad de bienes, vende a su propia mujer, sin autorización del mandante el inmueble que éste le ha encargado vender. Tal

acto del marido importa comprar para si la propiedad del mandante, atendido a que esa propiedad ingresó al haber social,

incurriendo en la prohibición del artículo 2.144.

contratos. La “prohibición” se refiere a la compra de cosas que el mandante le ha ordenado vender al mandatario, o la venta de éste al mandante de lo que el mandante le ha ordenado comprar. Esta disposición “prohibe” el autocontrato al mandatario, aún cuando éste se valga de la interposición de una tercera persona. Rige esta disposición tanto para bienes muebles como raíces. La contravención a esta disposición acarrea la nulidad relativa pues la compraventa no está “prohibida” precisamente, sino que permitida bajo ciertas condiciones que se exigen en consideración de la persona que lo ejecuta. Esta misma disposición se aplica a los síndicos y albaceas (art. 1.800). ii). Artículo 2.145 Autocontrato del mandatario relativo al mutuo de dinero: “Encargado de tomar dinero prestado podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante.” La ley acepta, pues, que el mandatario sea mutuante de su representado mediante la autocontratación. No hay aquí ningún riesgo para el mandante pues incluso los intereses tendrán el límite fijado por éste o el señalado por la ley. Y si el mandatario viola las instrucciones de su mandante y autocontrata a un interés superior, no lo obligará. Las demás condiciones del contrato las determinará el mutuario siguiendo las instrucciones del mandante; a falta de éstas podrá hacerlo libremente. Si no estableciera plazo, se aplicarán las disposiciones supletorias (art. 2.200). Si el mutuo fuere de otras cosas, queda sujeto a las normas generales de autocontratación; podrá celebrarse el autocontrato si el mandante no lo ha prohibido y no importa un perjuicio para éste. La ley no acepta, en cambio que el mandatario sea mutuario de su mandante, sin la aprobación de éste. En otras palabras, el autocontrato es imposible, puesto que si hay voluntad del mandante habrá contrato y no acto consigo mismo. La voluntad del mandante podrá ser expresa o tácita. La contravención a este artículo acarrea la nulidad relativa, pues la autorización del mandante es un requisito exigido en consideración a la calidad de la persona que interviene. Y si el mandatario está autorizado para tomar en préstamo para sí el dinero, pero lo hace en condiciones distintas de las señaladas, el contrato será inoponible al mandante, pues el mandatario se ha salido de los límites del mandato. d). AUTOCONTRATO DE CIERTOS MANDATARIOS ESPECIALES El artículo 1.798 dispone que al empleado público se prohibe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se venden a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta.

El empleado público en este caso, los partidores, abogados y procuradores, son especies de mandatarios y no pueden celebrar consigo mismo el contrato de compraventa. La contravención acarrea la nulidad absoluta. Pero podrán autocontratar cuando no compren para sí sino para un tercero de quién sean a la vez mandatarios. e). OTROS CASOS DE AUTOCONTRATACIÓN

i). Autocontrato del comisionista, artículo 271 Código de Comercio (Se prohíbe a los comisionistas, salvo en caso de autorización formal, hacer contratos por cuenta de dos comitentes siempre que para celebrarlos tenga que representar intereses incompatibles). ii). Autocontrato de los corredores, artículo 57 Código de Comercio. iii). Autocontrato en la Ley Nº 19.857 sobre Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.69 La Ley que establece esta nueva persona jurídica de Derecho Privado con fines de lucro, de carácter individual, ha regulado en su artículo 10, la posibilidad de autocontratación del titular de la empresa:

Art. 10º Ley Nº 19.857: “Los actos y contratos que el titular de la empresa individual celebre con su patrimonio no comprometido en la empresa, por una parte, y con el patrimonio de la empresa, por la otra, sólo tendrán valor si constan por escrito y desde que se protocolicen ante notario público. Estos actos y contratos se anotarán al margen de la inscripción estatutaria dentro del plazo de sesenta días contados desde su otorgamiento. La pena del delito contemplado en el número 2º del artículo 471 del Código Penal, se aplicará aumentada en un grado si fuere cometido por el titular de una empresa individual de responsabilidad limitada.”

6. CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA70

El contrato por persona a nombrar es aquel en que una de las partes designara en el futuro, mediante un acto unilateral de voluntad, a la persona que adquirirá retroactivamente los derechos y asumirá las obligaciones que en su inicio se radican en el patrimonio del primer contratante.

69 Publicada en el D.O. de fecha 11/02/2003. 70 El tratamiento de esta figura ha sido extraído principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales doña Alejandra Aguad D., disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8

Entre la persona a nombrar, y el contratante que lo designe puede o no existir mandato, el cual en todo caso es un mandato sin representación. El contrato por persona a nombrar, tiene un contratante que es cambiable o fungible, que será reemplazado ocupando el mismo lugar del contratante original. Esta institución no tiene consagración positiva en el Código Civil chileno, aunque sí en el Código de Comercio (Artículo 256, que al tratar de la comisión o mandato mercantil, faculta al comisionista para reservarse el derecho de declarar más tarde por cuenta de qué persona celebra el contrato, y una vez hecha la declaración, el comisionista queda liberado de todo compromiso y la persona nombrada los sustituirá retroactivamente en todos los derechos y obligaciones). El Código Civil italiano de 1.942, el Portugués de 1.966 y el Peruano de 1.984 lo consagran positivamente, fijando plazos para designar a la persona del contratante incierto. Según algunos autores esta figura tiene validez en Chile por el principio de la libertad contractual y tiene evidente interés práctico. Por ejemplo, una persona que quiere comprar un inmueble colindante al suyo desea que su nombre permanezca desconocido para evitar que el vecino le suba el precio. Una persona desea efectuar un negocio para lo cual no cuenta con capitales suficientes y necesita interesar a otros sujetos que se lo aporten; mediante esta figura puede realizarlo, dejando el contrato abierto para que los capitalistas posteriormente ingresen a él. La doctrina sostiene que no hay inconveniente en principio, para aceptarlo en nuestra legislación, en virtud de la libertad contractual, y en la práctica se le ha utilizado en contratos de promesas, pero con ciertas limitaciones. En primer lugar, debe contener un plazo en que se haga la determinación, y en todo caso una fórmula que permita efectuarla, pues si bien se acepta la indeterminación de algunas de las partes en el contrato, ello es a condición de que sea determinable; la fórmula por ejemplo, en el mencionado contrato de promesa, sería que al efectuarse la escritura definitiva, el promitente declarara la o las personas para quienes ha contratado, y si así no lo hiciere, se entenderá que lo hace para sí. En seguida: no es posible en toda clase de contratos, como por ejemplo, en la sociedad comercial, ya que el legislador exige en el pacto social, la individualización de todos los socios fundadores. (artículo 426 C. Com.). Distinta es la situación respecto del contrato por cuenta de quien corresponda o contrato con persona incierta; contrato en el cual una de las partes queda indeterminada, con la seguridad que después será individualizada. En este caso, necesariamente el contratante formal ha de ser reemplazado, por quien corresponda, es decir por la parte real.

Las diferencias entre ambos tipos de contratos son:

Que en el primero existen dos partes, sólo que una es fungible, y no lo será si no nombra a la persona que lo reemplace. En cambio en el contrato por cuenta de quien corresponda, hay un contratante real y uno formal que no es parte; y

En el contrato por persona a nombrar la designación es obra de una de las partes. Por el contrario, en el contrato por cuenta de quien corresponda la individualización del contratante sustancial, que necesariamente se producirá, no es obra de una de las partes, sino de un acto de un tercero (por ejemplo un acto de autoridad).

7. LA CESIÓN DEL CONTRATO71 A). GENERALIDADES

Como antecedente para aceptar la cesión de contrato el profesor Gonzalo Figueroa señala, dado que no existen obstáculos para aceptar en nuestro Derecho la asunción de deudas,72 esta nueva figura abre el camino a un instituto más novedoso aún: la cesión de contrato, la cual ha despertado el interés de los estudiosos desde su incorporación al Código Civil italiano de 1.942.73 El contrato es más que un vínculo jurídico entre las partes que lo celebran, pues se convierte en una entidad económica que puede ser objeto a su vez de actos jurídicos que le permitan circular en el comercio humano. De esta suerte, del mismo modo como pueden producirse modificaciones objetivas al contrato durante su vida, es posible que se presenten modificaciones subjetivas, como la subrogación personal de una de las partes por un tercero ajeno, en principio, a la relación contractual. En este caso, este tercero pasa a sustituir íntegramente una de las partes en todos sus derechos y obligaciones emanados del contrato. Con todo, el contrato no puede disociarse tan solo en los créditos y obligaciones que de él emanan, pues existen además los llamados derechos potestativos de las partes, por lo cual no bastará a alguna de ellas transferir a un tercero todos los créditos existentes a su favor, ni obtener que ese tercero asuma todas las obligaciones emanadas del contrato, para entender que se ha traspasado la posición contractual misma. Es evidente que los derechos potestativos (como las acciones que del contrato emanan, la obligación de actuar de buena fe, las obligaciones de conservación que impone el contrato) van incluidos en toda relación

71 El tratamiento de esta figura ha sido extraído principalmente del texto: “El Patrimonio” del profesor Gonzalo Figueroa Yáñez, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1997. pp. 254 y ss. 72 Asunción de deudas: subrogación de un deudor por otro en la misma relación obligacional, siempre que exista acuerdo expreso del acreedor y voluntad del nuevo deudor. FIGUEROA, ob. cit. 73 Artículos 1.406 y ss. del Código Civil italiano.

contractual, la cual excede por consiguiente, los derechos y obligaciones principales de que el contrato aparece generando a primera vista. En este punto radica principalmente el interés de esta figura jurídica, puesto que de admitirse será capaz de traspasar al tercero la totalidad de derechos, obligaciones, acciones, excepciones, garantías, facultades y deberes, esto es, la posición contractual misma. De esta suerte, la figura en estudio excede así ampliamente a las figuras de cesión de créditos74 y la asunción de deudas, que se refieren sólo a créditos y deudas específicos y determinados.

B). CONCEPTO Para el profesor Gonzalo Figueroa la cesión de contrato puede definírsela como la subrogación voluntaria o forzada de una de las partes del contrato por un tercero, el cual asume la misma posición jurídica del subrogado, esto es, el conjunto indivisible de derechos y obligaciones emanados del contrato. C). SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA CESIÓN DE CONTRATO

i). El contratante cedido: parte en el contrato originario, que verá cambiada su contraparte en dicho contrato por un tercero cesionario. ii). El contratante cedente: era la parte en el contrato originario y dejará de serlo por efecto de la cesión de contrato, será subrogado por un tercero cesionario en su posición contractual. iii). El tercero cesionario: el que originalmente es un tercero, pero que asumirá la posición de parte en él, por subrogar al contratante cedente en su posición contractual.

D). INTERÉS O ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CESIÓN DE CONTRATO

La cesión de contrato no tiene interés como figura autónoma en el caso de los contratos unilaterales, pues bastará con recurrir a las figuras de la cesión de créditos o asunción de deudas (en cada caso) para alcanzar los fines que las partes puedan proponerse. Por el contrario, esta figura cobra interés en los contratos bilaterales. Sin embargo, en este tipo de contratos es preciso distinguir en qué estado se encuentran las obligaciones que de él emanan: i). Si las obligaciones ya fueron cumplidas por ambas partes, no es posible su cesión, pues el contrato se encuentra agotado, se extinguió por su cumplimiento, la cesión carecería de objeto;

74 Figura que será analizada más adelante a propósito de la compraventa de cosas incorporales.

ii). Si las obligaciones del contrato bilateral sólo han sido cumplidas por una sola de las partes, la cesión de contrato acrecerá de interés, tal como sucede con los contratos unilaterales; iii). Si ninguna de las partes ha cumplido aún, la figura de la cesión de contrato adquiere interés. Lo mismo sucede en el caso de los contratos sinalagmáticos imperfectos. Como es necesario que las obligaciones de los contratos bilaterales se encuentren incumplidas, puede presentarse tan solo en los contratos de ejecución diferida y en los contratos de tracto sucesivo. Esta figura no es aplicable a los contratos de ejecución instantánea.

E). NATURALEZA JURÍDICA DE LA CESIÓN DE CONTRATO

a. Teoría francesa: La cesión de contrato es una cesión de créditos más una novación subjetiva por cambio de deudor. Estos autores niegan la institución como figura jurídica autónoma. b. Teoría alemana: La cesión de contrato es una cesión de créditos más una asunción de deudas, ésta la llamada teoría ecléctica. c. Teoría italiana: La cesión de contrato es un fenómeno jurídico independiente y autónomo con características propias y que se diferencia de otras figuras como las que pretenden fundir las demás teorías.

F). LA CESIÓN DE CONTRATO EN EL DERECHO CHILENO

Ha habido resistencia de los autores para aceptar en principio la cesión de contrato en el Derecho chileno, por decirse que los actos jurídicos deben necesariamente recaer sobre cosas corporales o incorporales (arts. 565, 576, 1.460). Según algunos el contrato carecería del carácter de cosa. Sin embargo, si tomamos en cuenta la velocidad del comercio actual, y también la definición de cosa que entrega el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua,75 señalaremos que el contrato no está ajeno a la noción de cosa que puede ser objeto de las prestaciones en los actos jurídicos. El profesor Figueroa señala que esta figura existe en Chile, toda vez que se presentan los siguientes casos vinculados:

- Casos en que la Ley ordena la cesión de contrato (cesión de contrato forzosa);

75 Cosa: todo lo que tiene entidad ya sea corporal o espiritual, natural, artificial, real o abstracta, en contraposición a persona o sujeto.

- Casos en que no resulta por la naturaleza misma o por disposición de la Ley;

- Casos en que la ley autoriza la cesión de contrato; y

- Casos en que la cesión de contrato no está reglamentada.

G). CESIÓN DE CONTRATO FORZOSA

a). Sucesión por causa de muerte (art. 1.097). Para René Abeliuk76 este no es un caso de cesión de contrato, sino que de traspaso legal del contrato. b). Contrato de arrendamiento (art. 1.962). El contrato de arrendamiento se cede en todos los casos enumerados en el artículo 1.962, en los cuales el nuevo propietario de la cosa debe respetar el arriendo. c). Contrato de seguro (art. 530 C. Com) La propiedad asegurada si es transferida o transmitida, el seguro correrá en provecho del adquirente.

H). CASOS EN QUE ES IMPOSIBLE LA CESIÓN DE CONTRATO

a). Contratos intuito personæ, en estos casos es imposible ceder el contrato puesto que se ha celebrado en atención a las calidades o cualidades específicas de una o de ambas partes, por ejemplo, el matrimonio, la prestación de servicios de un artista famoso. b). Algunos casos de delegación del mandato, hay ciertas hipótesis en donde no puede haber ni subcontratación, ni menos cesión del contrato. Éstas serán analizadas cuando hablemos del mandato, sin embargo diremos que no cabe la figura en estudio, cuando: se le ha prohibido al mandatario delegar; cuando no se ha dicho nada en el contrato sobre la delegación, se puede delegar, pero el delegante responde de los hechos del delegado como de los suyos propios (aquí hay subcontrato); se autoriza expresamente que puede delegar, pero no se señala la persona del delegado y se delega en persona incapaz e insolvente, sigue respondiendo el delegante frente al mandatario (aquí también hay subcontrato); y cuando se ha autorizado al mandatario para delegar, pero se le señala en forma expresa la persona del delegado, aquí se trata de un contrato de mandato diferente.

I). CASOS EN QUE LA LEY AUTORIZA LA CESIÓN DE CONTRATO

a). La Ley autoriza a un tercero para subrogarse a un contratante aún contra la voluntad de éste. La acción subrogatoria u oblicua, es uno de los derechos auxiliares del acreedor para obtener el cumplimiento de la obligación, y consiste en la facultad de los acreedores para substituirse al deudor en el ejercicio de determinadas acciones y derechos de éste.

76 ABELIUK ob. cit. p. 735.

El artículo 2.466 inciso segundo señala que los acreedores “podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en los artículos 1.965 y 1.968.”. La primera de tales disposiciones (art. 1.965) establece que “si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se sustituirán el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.” De manera que los acreedores están autorizados por la Ley -en caso de ejercitar la acción subrogatoria- para ocupar la posición contractual de su deudor en su calidad de arrendador, y ejercer los derechos y acciones derivados del contrato de arrendamiento, el cual subsiste. El artículo 1.968 por su parte, declara “que la insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. El acreedor o acreedores podrán substituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador.” En los dos casos señalados (arts. 2.466 y 1.968), el acreedor o acreedores han asumido la calidad jurídica de contratantes en un contrato en que no eran partes originalmente. Abeliuk,77 en cambio, piensa que estos son casos de traspaso de contrato, reservando la expresión cesión de contrato a la transferencia voluntaria del mismo. b). Hay casos en que la ley autoriza a las partes para ceder voluntariamente su posición contractual. En la delegación del mandato (art. 2.135) cuando la delegación se autorizado expresamente por el mandante, pero no se le ha señalado al mandatario el nombre de la persona del delegado, y el mandatario delega en persona capaz y solvente; constituye cesión de contrato puesto que el mandatario no responde frente al mandante respecto de los actos del delegado. El artículo 1.946 señala que el arrendatario no tiene facultad de ceder el arriendo, amenos que se le haya expresamente concedido. También se autorizaría en la sociedad, en el contrato de seguro, en el de transporte y en algunos contratos administrativos (arts. 2.088 y; 404 N° 3; 482; 514; y 176 del C. Com.).

J). CASOS EN QUE LA CESIÓN DE CONTRATO NO ESTÁ REGLAMENTADA

Frente a estos casos, en teoría debiera caber la figura en estudio por aplicación del principio general de la autonomía de la voluntad, y por

77 Ibid.

aplicación también del principio de que en Derecho Privado está permitido realizar, todo aquello que no esté expresamente prohibido.

K). CARACTERÍSTICAS DEL “CONTRATO” DE CESIÓN DE CONTRATO

La cesión de contrato ha de tener un título que le sirva de base, aplicando nuestro sistema jurídico de título y modo de adquirir. Este título en la cesión de contrato será el contrato de cesión de contrato. Tal contrato, tendrá las siguientes características:

i) Es un acto o negocio jurídico trilateral, puesto que necesita del consentimiento de los tres sujetos que en él intervienen;

ii) Es un contrato innominado o atípico; iii) Será consensual, a menos que el contrato cedido sea solemne; iv) Es un contrato principal; v) Es gratuito u oneroso; si es oneroso, será por regla general

conmutativo; vi) Es unilateral en el caso que sólo nazcan obligaciones para una

de las partes, y bilateral en el caso contrario, cuando la cesión sea con alguna contraprestación económica;

vii) Es de ejecución instantánea; viii) Constituye un acto de disposición.

En cuanto a los elementos de este contrato, se siguen las reglas generales.

L). EFECTOS DEL CONTRATO DE CESIÓN DE CONTRATO

a). Efectos para el contratante cedente La obligación principal que adquiere el contratante cedente es la de transferir al cesionario su posición contractual en el contrato originario. Esta obligación se cumplirá cuando el contratante cedente efectúe la tradición de su posición contractual. El cedente no transfiere directamente, sino que (como corresponde a nuestro sistema de título y modo) se obliga a transferir la posición contractual. De la obligación principal del contratante cedente de transferir su posición contractual al contratante cesionario, se derivan otras obligaciones secundarias como la obligación de conservar su posición contractual (arts. 1.547, 1.548 y 1.549)78 y la obligación de garantizar al tercero cesionario la existencia y validez del contrato cedido (aplicando analógicamente el art. 1.907). b). Efectos para el tercero cesionario

78 Más adelante veremos las obligaciones del vendedor en la compraventa, principalmente la obligación de entregar y conservar la cosa vendida.

Si el contrato de cesión de contrato fue oneroso, su principal obligación será pagar al contratante cedente la retribución convenida, la que será generalmente en dinero. En cambio si fue gratuito no habrá contraído obligación alguna y además será un contrato unilateral. Ahora antes de verificarse la tradición de la posición contractual, este sujeto es un tercero ajeno respecto del contrato cedido, pero sí es parte principal en el contrato de cesión de contrato. Pasará a ser parte del contrato cedido, cuando se verifique la tradición. c). Efectos para el contratante cedido La sola celebración del contrato de cesión de contrato, no lo desvincula respecto del contratante cedente, sólo quedará desvinculado del contratante cedente y empezará a relacionarse con el tercero cesionario, cuando se produzca la tradición de la posición contractual.

M). TRADICIÓN DEL CONTRATO CEDIDO O DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL

La forma en que el contratante cedente cumple su obligación que nace del contrato de cesión de contrato, es mediante la tradición de su posición contractual en el contrato cedido. ¿Cómo se realiza esta tradición? a). En el caso que la Ley contemple la posibilidad de extender el contrato originario en un documento a la orden o al portador, la tradición se efectuará por el endoso o por la mera tradición manual, respectivamente. Si la Ley contempla la posibilidad de ceder el contrato extendido en forma nominativa, se hará mediante el procedimiento especial que señale la Ley, ejemplo: contrato de seguro, de transporte. b). Cuando la Ley establezca una forma específica para efectuarla, se aplicará ésta. Ejemplo: cesión de cartera de seguros. c). En los demás casos se efectuará esta tradición conforme a las reglas generales: si el contrato cedido consta en algún documento, se hará significando el cedente al cesionario que le transfiere su posición contractual y entregándole el documento o título correspondiente; si en cambio el contrato cedido no consta en documento alguno, bastará con la declaración del contratante cedente y del tercero cesionario en el sentido de que entienden efectuada la tradición. Junto con la tradición propiamente tal, el contratante cedente deberá entregar al tercero cesionario, todos los documentos y papeles que tenga en su poder y que se refieran al contrato cedido.

N). EFECTOS DE LA CESIÓN DE CONTRATO

Ahora corresponde referirnos a los efectos de la cesión de contrato, no a los efectos del contrato de cesión de contrato, cuestión que ya se estudió. Para determinarlos, distinguiremos entre las relaciones de los sujetos que participan de esta figura. a). Efectos entre contratante cedido y contratante cedente A este respecto, nuevamente debemos distinguir si se trata de una cesión realizada con o sin liberación del contratante cedente. Si se realiza la cesión con liberación del contratante cedente, este último pierde la posición contractual que tenía frente al contratante cedido, y queda liberado de sus derechos y obligaciones que emanan del contrato que por dicho acto se cede, en otras palabras, desaparece de la relación contractual. Si se realiza la cesión sin liberación del contratante cedente, quedará éste vinculado al contrato como fiador solidario o subsidiario del tercero cesionario, conforme lo acuerden las partes. b). Efectos entre contratante cedido y tercero cesionario Desde que se efectúa la tradición, será el tercero cesionario quien asuma la posición de parte frente al contratante cedido. Se aplican aquí los efectos propios de los contratos entre las partes. c). Efectos entre contratante cedente y tercero cesionario Se produce una subrogación personal entre uno y otro, pasando el tercero cesionario a ocupar el lugar que antes tenía el contratante cedente en el contrato.

XIII. EFECTOS DE LOS CONTRATOS Los efectos del contrato son el conjunto de derechos y obligaciones que de él emanan para las partes. En relación a este tema, preciso es hablar del efecto relativo de los contratos (y sus excepciones) y del efecto absoluto del contrato.

A). EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS

1. GENERALIDADES

Este tema, ha sido elevado a la categoría de principio general del Derecho Privado, y es conocido como el principio del efecto relativo de los contratos o principio de la relatividad de la fuerza obligatoria de los contratos.79 La idea fuerza que está detrás de este principio, consiste en que los contratos generan derechos y obligaciones sólo para las partes que concurren a su celebración, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros. Para los terceros, los contratos celebrados por otras personas no les empecen, son inocuos, no les afectan, no los obligan ni les benefician: res inter alios acta.80 Siguiendo al profesor español don Luis Diez-Picazo, del concepto mismo de contrato deriva una natural consecuencia en orden a sus efectos. Si el contrato se considera como una manifestación de voluntad privada, tal manifestación de voluntad no puede producir sus efectos más que en relación con las personas que han realizado dicha manifestación. Si el contrato se considera como una manifestación de la autonomía privada, en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en línea de principio, tan sólo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos por hipótesis la autonomía existe. De aquí se ha deducido la idea de que todo contrato limita su eficacia a la esfera de las partes que lo han celebrado y que no produce ningún efecto respecto de terceros.81 En relación a este tema, el Código de Bello no contempló una norma expresa como la contenida en el Código Civil francés de 1.804,82 en donde se señala expresamente que las convenciones no surten efectos sino entre las partes contratantes.83 El Código Civil se refiere a este tema a propósito de la fuerza obligatoria de los contratos, artículo 1.545:

Art. 1.545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

2. LAS PARTES Y LOS TERCEROS

79 No deben confundirse los efectos del contrato, con los efectos de las obligaciones. Desde el punto de vista del acreedor, los efectos de las obligaciones son el conjunto de derechos de que goza para obtener su cumplimiento; desde el punto de vista del deudor, la necesidad jurídica en que se encuentra de cumplirla. ABELIUK, René “Las Obligaciones”, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1.985, p. 107. 80 “Res inter alio acta, aliis neque prodesse potest”: las cosas hechas por unos, no perjudican ni aprovechan a los demás. ABELIUK, ob. cit. p. 114. 81 DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 393. 82 Art. 1.165 Código Civil francés. 83 Sí existe tal declaración expresa en los Códigos español, italiano, argentino, entre otros. LÓPEZ, ob. cit. p 337.

Son partes en un contrato quienes han concurrido a su celebración, personalmente o por intermedio de representante legal o convencional. La segunda parte del artículo 1.438 señala que cada parte puede ser una o muchas personas. También se ha señalado que han de considerarse partes en el contrato, las personas que han emitido las declaraciones de voluntad o han realizado los comportamientos constitutivos del negocio y que son además titulares de los intereses reglamentados por él.84 En relación al concepto de tercero, éste sería negativo, vale decir, son terceros todos aquellos que no son parte. Ahora bien, es menester distinguir entre los terceros absolutos y los relativos. Son terceros absolutos (penitus extraneis), aquellos que no son parte, y además son completamente extraños al contrato, el cual no les afecta ni les afectará en el futuro. Son terceros relativos, aquellos que no son parte al momento de celebrar el contrato, pero que con posterioridad entran a la relación jurídico-obligacional. Dentro de los terceros relativos, es menester realizar una subclasificación: los sucesores o causahabientes a título universal y los sucesores o causahabientes a título particular.85 Los sucesores o causahabientes a título universal, son en nuestro Derecho los herederos, esto es, aquel que sucede al causante en todos sus bienes transmisibles o en una cuota de ellos después de la muerte de este último. Cuando el causante (Q.E.P.D.) celebró en vida un contrato cualquiera con otra parte, los herederos no tenían ninguna relación en tal acuerdo de voluntades; pero, al producirse la muerte del causante, nacen relaciones jurídicas entre ellos, y por tal razón obligan a los herederos las estipulaciones del contrato. Jorge López,86 señala que los herederos se asimilan a las partes, ocupando a la muerte de éstas, la misma situación jurídica que tenía el causante: quien contrata para sí, lo hace también para sus herederos. Así las cosas, el contrato también produce sus efectos respecto de los herederos (sucesores o causahabientes a título universal) de las partes. Esta regla enunciada, tiene excepciones, a saber:

No afectan a los herederos las obligaciones contractuales de carácter intransmisibles contraídas por el causante;

ii) No afectan a los herederos los contratos intuito personæ celebrados por el causante;

84 DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 395. 85 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las Obligaciones. Curso de Derecho Civil Tomo IV”, Editorial Nacimiento, Santiago, 1.942, p. 270 86 LÓPEZ ob. cit. p. 340.

iii) Tampoco afectan a los herederos los efectos del contrato, cuando así expresamente lo señalen las partes.

Los sucesores o causahabientes a título singular, son aquellos que suceden a una persona, por acto entre vivos (comprador, cesionario) o bien mortis causæ (legatario), en un bien específicamente determinado y no en la totalidad de su patrimonio, ni en una cuota del mismo. Como ejemplos podemos señalar los siguientes:

i) Caso de la hipoteca; si un legatario adquiere un bien hipotecado por su causante, también le afecta el contrato de hipoteca, lo mismo le ocurre al comprador de un bien hipotecado;

ii) Caso de la cesión de créditos o derechos personales. El cesionario sucede a título singular (por acto entre vivos) al cedente en el crédito objeto de la cesión, con todos sus accesorios como el porcentaje de interés.

3. EXCEPCIÓN AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS. LA ESTIPULACIÓN A FAVOR DE OTRO.

3.1 GENERALIDADES

Esta figura, ha sido señalada como un ejemplo de excepción al efecto relativo de los contratos, se encuentra regulada en el artículo 1.449 del Código Civil:

Art. 1.449: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho a representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.”

La estipulación a favor de otro, es un contrato en beneficio de un tercero, el cual es extraño al contrato, pero es tomado en cuenta por las partes al momento de contratar. Esta figura se explica mejor con el ejemplo clásico: el contrato de seguro. Un marido concurre a una Compañía de Seguros con el objeto de asegurar su vida a favor de su mujer. El contrato se celebra entre la Compañía de Seguros y el marido. La mujer es un tercero extraño, pero en cuyo beneficio se ha establecido la indemnización respectiva.

3.2 SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA ESTIPULACIÓN POR OTRO

Tres son los sujetos que intervienen en esta figura: el promitente (en el ejemplo la Cía. de Seguros), el estipulante (el marido); y el tercero beneficiario (la mujer).

a) Estipulante: este sujeto ha de tener la capacidad necesaria para celebrar el contrato objeto de la estipulación. Además, se requiere que éste no sea mandatario o gestor de negocios del tercero beneficiario, porque si contrata en virtud de un contrato de mandato o de una agencia oficiosa (cuasicontrato), nos salimos fuera del marco establecido en esta figura.

b) Promitente: éste, también ha de tener la capacidad necesaria para obligarse en razón de esta convención, y es necesario además que manifieste su intención de crear un derecho a favor del tercero beneficiario.

c) Tercero beneficiario: este sujeto se caracteriza porque no ha tenido ninguna ingerencia en la celebración del contrato; el contrato ha nacido a la vida del derecho sólo por obra y gracia del estipulante y del promitente, de esta suerte, no es necesario que el tercero beneficiario tenga capacidad para contratar, basta con que tenga capacidad de goce. Como se señaló, es necesario además que no sea mandante del estipulante. En cuanto a su determinación, actualmente (sobretodo en el caso de los seguros) se permite que el tercero beneficiario sea una persona futura e indeterminada, con tal que pueda determinarse al momento de hacerse exigible el derecho, ej. seguro de vida contratado por el padre a favor del hijo póstumo.87

3.3 NATURALEZA JURÍDICA DE LA ESTIPULACIÓN A FAVOR DE OTRO

Dadas las particularidades de esta figura, y el interés que ha despertado como excepción al efecto relativo de los contratos, es que los autores han estudiado la naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro, planteando las siguientes teorías que es menester señalar:88

Teoría de la Oferta: (Laurent) Según esta doctrina, en virtud del contrato celebrado, el derecho que nace se radica en principio en el patrimonio del estipulante, y éste se lo ofrecería al tercero beneficiario, quien recién al aceptarlo lo radicaría en su patrimonio. Esta teoría ha sido duramente criticada: en primer lugar, deja al tercero beneficiario en una situación precaria, sometido a las contingencias que pueda sufrir la oferta o policitación, vgr. caducidad de la oferta (retractación, muerte o incapacidad legal del

87 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC ob. cit. p. 274; ABELIUK ob. cit. p. 121. 88 Ibid. p. 276; LÓPEZ ob. cit. p. 351; ABELIUK ob. cit. p. 123.

proponente u oferente, art. 101 del C. Com.); en segundo lugar, si el derecho se radica en una etapa previa en el patrimonio del estipulante, entonces éste puede ser objeto de acciones (y también embargos) por parte de sus acreedores en virtud del derecho de garantía general del acreedor sobre los bienes del deudor (derecho de prenda general). Esta posición derechamente no tiene cabida, máxime en el caso del seguro de vida.

Teoría de la gestión de negocios: (Planiol) Para esta teoría el

estipulante no es sino un gestor de negocios ajenos con respecto al tercero beneficiario, asimilando la aceptación de este último con la ratificación que debe prestar el interesado en el cuasicontrato de agencia oficiosa. Esta teoría también ha sido objetada: en primer lugar el mismo Código regula ambas figuras de manera diferente y en distintas partes del mismo, la estipulación a favor de otro es un contrato (art. 1.449), la agencia oficiosa es un cuasicontrato (arts. 2.286 y ss.); en segundo lugar, el agente oficioso contrata en nombre de otro, vale decir, del interesado, en cambio, es requisito de la figura en estudio que el estipulante contrate por sí; y en tercer lugar, el tercero beneficiario, no se obliga para con el estipulante, en cambio, el interesado si puede resultar obligado para con el estipulante.

Teoría de la declaración unilateral de voluntad: (Capitant) Lo que

en realidad existe, es una declaración unilateral del promitente a favor del beneficiario. Ello no es efectivo, puesto que justamente se trata de un contrato.

Teoría de la creación directa del derecho a favor del tercero

beneficiario: (Alessandri, Domínguez) Según esta teoría, inmediatamente después de celebrado el contrato entre estipulante y promitente, nace directamente en el patrimonio del tercero el derecho que le otorga dicho contrato. Esta teoría es la de mayor aceptación, puesto que es la que más protege al tercero beneficiario, sobretodo en caso de fallecimiento del estipulante. Diremos además, que esta teoría se encuadra más con lo señalado con la legislación vigente sobre los seguros, ya que el artículo 12 del D.F.L. Nº 251 sobre Cías. de Seguros señala: “El monto de las indemnizaciones de los seguros sobre la vida cede exclusivamente en favor del o los beneficiarios”.

3.4 EFECTOS DE LA ESTIPULACIÓN A FAVOR DE OTRO

Para estudiar estos efectos, es necesario distinguir qué situaciones se producen entre los sujetos que participan de esta figura:

Efectos entre estipulante y promitente; Efectos entre el promitente y el tercero beneficiario;

Efectos entre el estipulante y el tercero beneficiario. a) Efectos entre promitente y estipulante Estos sujetos son los que celebran el contrato. Los efectos de este contrato tienen particularidades, y éstas son:

El estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo pactado. Así lo señala expresamente el artículo 1.449 “sólo el tercero podrá demandar lo estipulado”. Ahora bien, sí lo podría hacer de una manera indirecta, a través de la incorporación al contrato de una cláusula penal;

Puede resciliarse o revocarse el contrato de común acuerdo por las partes que lo celebraron, hasta antes que el tercero beneficiario acepte (expresa o tácitamente).

b) Efectos entre el promitente y el tercero beneficiario El principal de los efectos de esta institución, es que sólo el tercero puede demandar lo estipulado. Pero sólo podrá hacerlo siempre que medie su aceptación expresa o tácita. De allí la importancia de que éste preste su aceptación. Ya se señaló que antes de que el tercero acepte, puede el contrato revocarse de mutuo acuerdo entre el estipulante y promitente. Pues bien, la importancia de esta aceptación, radica en que posterior a ella no puede revocarse el contrato. Esta aceptación, como lo señala el propio artículo 1.449 puede ser expresa o tácita, y será tácita aquella que se de en virtud de actos que sólo pudieron ejecutarse en virtud del contrato. c) Efectos entre el tercero beneficiario y el estipulante No existen efectos entre estos sujetos, ya que no existe ningún vínculo jurídico entre ellos, el vínculo se forma entre promitente y estipulante, y el tercero le puede exigir al promitente, sólo si acepta expresa o tácitamente.

4. LA PROMESA DE HECHO AJENO Vinculada a la figura anterior, se estudia la figura conocida como promesa de hecho ajeno ubicada en el artículo 1.450. Es menester aclarar que esta promesa de hecho ajeno, no constituye una excepción al efecto relativo de los contratos, y se estudia en esta parte sólo porque no tiene otra ubicación en el programa.

Art. 1.450: “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de

quien no se es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios en contra el que hizo la promesa.”

Como señala René Abeliuk,89 de esta disposición se desprende claramente que la promesa de hecho ajeno no altera en absoluto las reglas generales de los contratos; no es una excepción al efecto relativo de los contratos, como ocurre con la estipulación a favor de otro. El tercero en la promesa de hecho ajeno, sólo se obliga si ratifica, la obligación nace de su propia voluntad. La obligación del promitente consiste justamente, en hacer todo lo posible para que este tercero ratifique, si no lo hace se ve expuesto a la indemnización de perjuicios respectiva. Ahora bien, estos perjuicios pueden ser prefijados en el contrato mediante una cláusula penal, tanto en el evento de falta de ratificación, como para el evento de no cumplimiento por parte del que prestó la ratificación (art. 1.536 inc. 2º).

B. EFECTO ABSOLUTO O EXPANSIVO DE LOS CONTRATOS Este tema, no ha sido expuesto por la mayoría de la doctrina nacional. Sólo Jorge López90 se ha referido a éste de una manera sistemática. El efecto absoluto, expansivo, indirecto o reflejo de los contratos, se presenta al reconocérsele al contrato su existencia fáctica por los demás sujetos que no resultan obligados. En tanto hecho que ha ocurrido en la realidad, el contrato existe como tal para todos (erga omnes). Es menester precisar que el efecto absoluto de los contratos no constituye una excepción al efecto relativo de los contratos, puesto que no surge como consecuencia un derecho personal directamente para el tercero. Lo que puede ocurrir en los casos del efecto absoluto de los contratos es que un tercero puede invocar un contrato ajeno o que se lo invoquen en su contra en juicio, en cuanto ese contrato indirectamente lo afecta en su situación jurídica y patrimonial. El profesor López, explicita casos de manifestaciones concretas de este efecto absoluto, tales son:

En la quiebra; los demás acreedores no podrían impugnar un crédito verificado sólo basándose en el efecto relativo de los contratos;

Art. 1.817; 89 Ob. cit. p. 125. 90 Ob. cit. p. 360.

Casos en donde se presenta la acción directa;91 Convenciones en perjuicio de terceros. El contrato fraudulento

celebrado por el deudor puede ser atacado por el acreedor (tercero absoluto) mediante la acción pauliana;

Contratos del Derecho de familia; Oponibilidad de contratos por o hacia terceros en materia

extracontractual. Casos jurisprudenciales donde se invocan contratos en tanto intervienen en la cadena o nexo causal del Derecho de Daños. Como ejemplo podemos señalar el caso de una víctima de shock producido por una transfusión de sangre, que puede accionar también contra el Banco de sangre que le proporcionó plasma en mal estado al médico tratante;

Caso del precario. En numerosas sentencias, nuestros tribunales han rechazado la acción de precario si el demandado acredita que la cosa la detenta en virtud de un contrato o título con persona distinta del demandante.92

XIV. LA INOPONIBILIDAD EN LOS CONTRATOS

En relación a este tema, se ha elaborado la llamada teoría de la inoponibilidad.93 Tratándose de ésta, es necesario excluir a los contratantes, porque a ellos siempre los afecta el contrato. También, ha de excluirse a los sucesores a título universal, dado que ellos representan al causante tal como si existiere todavía. Por último, se excluyen a los terceros absolutos, porque para ellos el contrato jamás les afectará. Para quienes sí recibe aplicación la inoponibilidad, es para los sucesores o causahabientes a título particular, esto es, aquellos que con posterioridad a la celebración del contrato entran en relaciones jurídicas con los contratantes. Estos terceros relativos, pueden ser además del deudor cedido (en la cesión de créditos) y del comprador, los acreedores de una de las partes. Indiscutiblemente estos últimos, tienen bastante interés en los contratos que celebre su deudor (sobretodo si tales contratos disminuyen su patrimonio). Ahora bien, la expresión inoponibilidad es extraña a la terminología empleada en el Código Civil. Algunas veces hace referencias como “no podrán oponerse” o bien habla de nulidad queriendo referirse a la inoponibilidad. Para entender la institución de la inoponibilidad es preciso distinguir entre el contrato mismo, y los efectos que éste produce. Lo anterior se explica porque la inoponibilidad no afecta al contrato en sí mismo. El contrato que va a ser inoponible es perfectamente válido, puesto que no carece de ninguno de sus requisitos ni esenciales, ni de

91 Véase en este mismo trabajo la acción del Subcontrato en la parte respectiva. 92 LÓPEZ ob. cit. p. 366. 93 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC ob. cit. p. 284.

existencia o validez. La inoponibilidad se caracteriza porque los efectos de este contrato no van a poder oponerse a ciertos sujetos.94 Con todo, en este punto es importante hacer presente, que existe una gran diferencia entre nulidad e inoponibilidad. Cuando un contrato es declarado judicialmente nulo, se extingue tanto para las partes como para los terceros; se reputa como si jamás se hubiere celebrado. En la inoponibilidad al contrato se le priva de efectos respecto de terceros; pero el acto subsiste respecto de las partes. Se ha definido a la inoponibilidad como la ineficacia, respecto de terceros, de un derecho nacido como consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico. La inoponibilidad se clasifica en inoponibilidades de fondo y de forma.

1. INOPONIBILIDADES DE FORMA Dentro de las inoponibilidades de forma se encuentran las siguientes:

- Las producidas por falta de publicidad; y - Las producidas con motivo de la fecha cierta de un contrato que consta en instrumento privado.

a. INOPONIBILIDAD PRODUCIDA POR FALTA DE PUBLICIDAD En ciertos casos, un contrato no es oponible a terceros porque se han omitido ciertos requisitos de publicidad que establece la ley. Los requisitos de publicidad no dicen relación con los contratantes, sólo se exigen en consideración a los terceros, y por ello su ausencia no acarrea la nulidad, la consecuencia a la omisión de requisitos exigidos por vía de publicidad será la imposibilidad de oponer el contrato respecto de terceros. A continuación se señalan algunos casos de inoponibilidades producidas por la omisión de requisitos exigidos por vía de publicidad: i) Si un pródigo es declarado en interdicción de administrar sus bienes por disipación a través de sentencia judicial, y tal declaración no es inscrita en el libro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar en el Conservador de Bienes Raíces, tal interdicción no produce efectos respecto de terceros (art. 447);

94 Ibid.

ii) El artículo 1.707:

Art. 1.707: “Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto respecto de terceros. Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”;

iii) Para que la cesión de créditos se perfeccione respecto de terceros y el deudor cedido, se requiere de su aceptación o notificación a este último de la cesión efectuada. Si ello no ocurre, es inoponible al deudor cedido y a terceros (art. 1.902); iv) El artículo 2.513:

Art. 2.513: “La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción”;

v) La medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos, y también los embargos, han de ser inscritas en el registro de prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces respectivo, puesto que sin este requisito tal medida es inoponible respecto de terceros (art. 296 y 297 del C.P.C.). vi). No serán oponibles a terceros ni se podrán hacer valer en juicio los gravámenes, prohibiciones, embargos, medidas precautorias, arrendamientos con opción de compra u otros títulos que otorguen la tenencia material del vehículo motorizado, mientras no se efectúe la correspondiente anotación en el Registro de Vehículos Motorizados que lleva el Servicio de Registro Civil e Identificación (art. 35 inc. 2°, Ley de Tránsito N° 18.290).95 b. INOPONIBILIDAD PRODUCIDA POR FALTA DE FECHA CIERTA Para que un instrumento privado tenga fecha cierta oponible a terceros, es necesario que se den las condiciones del art. 1.703 o del art. 419 del C.O.T.:

95 Este inciso 2° del artículo 35, de la Ley 18.290, fue reemplazado con la Ley N° 20.068 del 10 de diciembre de 2005.

Art. 1.703: “La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que se haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal”;

Art. 419 C.O.T.: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.703 del Código Civil, la fecha de un instrumento privado se contará respecto de terceros desde su protocolización con arreglo al presente Código”.

2. INOPONIBILIDADES DE FONDO

El resto de tipos de inoponibilidad, son las llamadas inoponibilidades de fondo, estas son:

Aquella producida por haberse celebrado un contrato en fraude de terceros;

Aquella producida por falta de concurrencia; Aquella producida por la lesión de derechos adquiridos; y Aquellas resultantes de la nulidad de un acto.

a. INOPONIBILIDAD PRODUCIDA POR HABERSE CELEBRADO UN CONTRATO EN FRAUDE DE TERCEROS Cuando un contrato se celebra en fraude de terceros no es oponible a éstos. Como ejemplo, la doctrina ha señalado la acción pauliana o revocatoria (art. 2.468). Los terceros acreedores, tienen el plazo de un año para interponerla. b. INOPONIBILIDAD POR FALTA DE CONCURRENCIA Este tipo de inoponibilidad se produce en el caso de la venta de cosa ajena. La venta de cosa ajena es válida, tal como expresamente lo dispone el artículo 1.815.

Art. 1.815: “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.

La inoponibilidad aquí consiste en que para el verdadero dueño de la cosa vendida no produce efecto el contrato de compraventa y por lo tanto, de acuerdo al artículo recién trascrito, puede éste reivindicar la

cosa de su propiedad, eso sí, antes que su derecho se extinga por prescripción. c. INOPONIBILIDAD PRODUCIDA POR LA LESIÓN DE DERECHOS ADQUIRIDOS Se pueden citar como ejemplos de este tipo de inoponibilidad los siguientes: i). Caso en que el decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido, se deje sin efecto por reaparecimiento, art. 94. En virtud de esta declaración judicial que deja sin efecto el decreto de posesión definitiva, el reaparecido recobra sus bienes, pero en el estado en que se encuentren, vale decir, a los terceros que adquirieron bienes de éste mientras estuvo desaparecido no le es oponible dicha resolución. ii). En la simulación, el único contrato oponible a terceros es el público u ostensible; el contrato oculto, pero verdadero, es inoponible a los terceros. d. INOPONIBILIDAD RESULTANTE DE LA NULIDAD DE UN ACTO A esta hipótesis, se refiere el artículo 2.058:

Art. 2.058: “La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.”

3. REGLAS GENERALES DE LA INOPONIBILIDAD

La inoponibilidad puede ser alegada por todo aquel a quien perjudique el acto o contrato celebrado, con ausencia de los requisitos legales para que sea oponible. La inoponibilidad puede alegarse contra cualquiera persona -contratante o extraño- que quiera valerse del acto o contrato celebrado con ausencia de los requisitos legales de Oponibilidad. La inoponibilidad debe ser alegada por el afectado, no puede el juez declararla de oficio. Puede hacerse valer tanto como acción, cuanto por excepción; generalmente, se hace valer como excepción.

4. EFECTOS DE LA INOPONIBILIDAD

Sólo produce efectos para los terceros, en el sentido que el acto o contrato de que se trate no será oponible frente a terceros, y sólo en aquella parte que los perjudique, quedando subsistente en las demás. Entre las partes subsiste el acto, porque no hay en él en principio ningún vicio que lo haga anulable o rescindible. Si la omisión de requisitos de publicidad, produce perjuicios a los terceros o al contratante de buena fe, cabe acción indemnizatoria en contra de aquel que, debiendo hacerlo, no cumplió con los requisitos legales establecidos para que el acto fuera oponible.

XV. EXTINCIÓN DEL CONTRATO (INEFICACIA) Los contratos no son eternos, tienen un fin. Algunos contratos nacen para extinguirse (contratos de ejecución instantánea), otros se sabe cuando terminarán más adelante en el futuro (contratos de ejecución diferida) y otros (contratos de tracto sucesivo) hasta pueden ser indefinidos. Incluso aquellos contratos que no tienen fecha de extinción pueden terminar, ya sea por mutuo acuerdo, o por alguna causa legal. Siguiendo esta idea, los contratos se extinguirían de dos formas:

Por su extinción natural; o Por su disolución.

En la extinción natural, el contrato termina porque se han cumplido o extinguido totalmente las obligaciones emanadas de él. Ha operado algún modo de extinguir las obligaciones que equivale al pago (dación en pago, compensación, novación, transacción), o bien dentro del mismo contrato se encuentra su extinción ya anunciada. Cuando se habla de disolución, se está haciendo referencia a los casos en que las obligaciones emanadas del contrato se extinguen por modos no equivalentes al pago. A este punto, se refieren los artículos 1.545 y 1.567.

Art. 1.545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Art. 1.567 inc. 1º y 2º: “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente lo suyo, consienten en darla por nula.

Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1.º Por la solución o pago efectivo; 2.º Por la novación; 3.º Por la transacción; 4.º Por la remisión; 5.º Por la compensación; 6.º Por la confusión; 7.º Por la pérdida de la cosa que se debe; 8.º Por la declaración de nulidad o por la rescisión; 9.º Por el evento de la condición resolutoria; 10.º Por la prescripción (...).”

Los artículos citados distinguen grosso modo, dos formas de dejar sin efecto un contrato: el consentimiento muto (resciliación) y las causas legales. Como señala Santos Cifuentes,96 ineficacia es un concepto jurídico amplio, que abarca diversas situaciones en las que los actos carecen de vigor, fuerza o eficiencia para lograr sus efectos. En términos aproximativos, nosotros diremos que esta ineficacia, puede producirse por la propia voluntad de las partes (art. 1.545),97 o por una causal legal, esta última hipótesis la englobaremos en general como sanciones civiles, que, en definitiva persiguen privar al acto de la producción de sus efectos normales.

1. MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES (RESCILIACIÓN) En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden dejar sin efecto el contrato que celebraron. Tal como se hace, el contrato de deshace. Nace en virtud de acuerdo, y puede terminar por acuerdo.

Art. 1.545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Art. 1.567 inc. 1º: “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente lo suyo, consienten en darla por nula. (...)”.

96 CIFUENTES, Santos, “Negocio Jurídico”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1.986, p. 570. 97 Art. 1545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento

mutuo o por causas legales.”

A este respecto, es menester efectuar la siguiente distinción, según si las partes realizan este acuerdo antes o después de haber cumplido sus obligaciones. En el primer caso, nos encontramos frente al modo de extinguir las obligaciones señalado en el inciso primero del artículo 1.567. Por ejemplo, un sujeto vende a otro un vehículo en $3.000.000, pero ni el vendedor ha entregado la cosa ni el comprador ha pagado el precio, pueden ambos acordar dejar sin efecto el contrato de compraventa, y en este caso se extinguirán ambas obligaciones emanadas de aquél. Pero, siguiendo el mismo ejemplo, si el vehículo se entregó, y se pagó el precio, las partes pueden todavía dejarlo sin efecto, pero en realidad lo que ha ocurrido es que han celebrado un nuevo contrato, por el cual el comprador se obliga a restituir el vehículo y el vendedor el precio recibido. El mutuo acuerdo opera siempre para el futuro y no puede perjudicar a los terceros ajenos a él.98 La regla general es que en todos los contratos cabe la resciliación o convención extintiva de las partes.

2. LA VOLUNTAD UNILATERAL DE UNA DE LAS PARTES Por excepción hay algunos contratos que pueden ser dejados sin efecto por la voluntad unilateral de una de las partes. Esta situación ocurre en el mandato, el cual puede ponérsele término por la revocación del mandante y por la renuncia del mandatario (Art. 2.163 Nºs 3º y 4º); en la sociedad, la que puede terminar por la renuncia de uno de los socios (Art. 2.108); en el arrendamiento no sujeto a plazo, el cual puede ser dejado sin efecto por cualquiera de las partes a través del desahucio (Art. 1.951); etc. La voluntad unilateral o revocación puede ser establecida en el mismo contrato, como un derecho de las partes cumplido algún evento determinado, o por su mera voluntad, o previo pago de alguna indemnización o cláusula penal. En todos estos casos, la terminación del contrato opera únicamente hacia el futuro.99

3.- LA POSIBLE INEXISTENCIA DEL CONTRATO100

98 ABELIUK, ob. cit. p. 140. 99 Ibid. 100 Consúltese en esta materia las obras: ALESSANDRI B., Arturo “La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil chileno”, Imprenta Universitaria, Santiago, 1.949; RODRÍGUEZ G., Pablo “Inexistencia y nulidad en el Código Civil chileno”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.995.

Al estudiar los requisitos de los actos jurídicos, se señala en la cátedra que la consecuencia jurídica (al menos teórica), producida por la ausencia de los requisitos de existencia del mismo acto, era justamente su inexistencia. Si “A” para existir, copulativamente exige que estén presentes b, c y d; la falta o ausencia de b, c ó d, tiene como resultado que A no existe. Si el acto no reúne sus requisitos de existencia, no se perfecciona, esto es, no nace a la vida del Derecho. Sin embargo, se advirtió que esta solución tan ostensiblemente simple, era en doctrina y en nuestra legislación, una de las materias más complejas del Derecho. La teoría de la inexistencia,101 presentaría las siguientes dificultades: se discute si ésta, tiene cabida en nuestro Derecho; y, en el evento de ser aceptada, se discute su carácter de sanción civil, puesto que no se podría sancionar algo que no existe. Respecto a esta temática, podemos decir que existen dos grandes corrientes doctrinales: los que niegan la inexistencia, y aquellos que la aceptan.102 Los autores que niegan103 la posibilidad de aceptar la inexistencia en nuestro Derecho, plantean como argumentos los siguientes: i) El Código Civil no reguló la inexistencia como sanción, no existe ningún párrafo ni título del mismo que se refiera a ella; ii) Frente a la falta de un requisito de existencia, la sanción a aplicar conforme nuestro Código Civil, sería la nulidad absoluta; vgr., el absolutamente incapaz no tiene voluntad, y al no haber voluntad faltaría un requisito de existencia, pero el Código Civil lo sanciona con nulidad absoluta (art. 1.682 inc. 2°); iii) el artículo 1.682 señala las causales de nulidad absoluta, y no hace alusión a la inexistencia, ergo, no cabría; iv) la inexistencia carece de relevancia práctica, además, resulta ser una teoría inútil, porque en definitiva la problemática se resolvería con la aplicación de la nulidad absoluta. Los que aceptan la inexistencia104 sostienen que, si bien es cierto el Código Civil carece de un párrafo o título dedicado a la inexistencia, no es menos cierto que podría darse la situación en que, frente a la ausencia ostensible de un requisito de existencia, la consecuencia jurídica necesaria será la inexistencia del acto. El principal artículo en que se basa esta postura, es el artículo 1.701 inciso primero.

Art. 1.701 inc. 1°: “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán

101 La creación de la Teoría de la Inexistencia de los actos jurídicos se debe a ZACHARIAE, célebre profesor de la Universidad de Heildelberg, quien la formuló a propósito de un matrimonio celebrado entre sujetos del mismo sexo (PESCIO ob. cit., p. 186 y 187). La diferencia de sexos en el matrimonio, continúa siendo un requisito esencial y de existencia en el Derecho chileno (art. 102 C.C., aunque la Ley de Matrimonio Civil, declara que es un derecho humano el derecho a casarse o ius connubis, art. 2° L.M.C. N° 19.947); sin perjuicio de lo anterior, existen países que permiten la unión matrimonial entre parejas del mismo sexo. 102 Véase como bibliografía obligatoria, el resumen que entrega Pablo Rodríguez G. respecto de las posiciones doctrinales en torno a la inexistencia en el Derecho Civil chileno: RODRÍGUEZ G., Pablo “Inexistencia y nulidad en el Código Civil chileno”, pp. 68 y ss. 103 Principalmente, don José Clemente Fabres; adhieren, Barros E.; Alessandri B.; Alessandri R.; Somarriva U.; y Ducci C. 104 Principalmente, don Luis Claro Solar; adhieren, Rosel, Vial, y Pescio.

como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.”

Además del artículo 1.701, nosotros agregaremos el artículo 1.443. En efecto, este artículo nos entrega la clasificación de los contratos en cuanto a su perfeccionamiento, vale decir, en relación a cuándo nacen a la vida del Derecho: si el contrato no se perfecciona, no nace a la vida del Derecho, no existe. Independientemente de la ardua discusión doctrinal, la mayoría de los autores no tiene inconvenientes en reconocer que la inexistencia, puede ser alegada como excepción,105 mas no como acción o demanda; verbigracia, el demandado puede defenderse (excepción) argumentando que es inexistente el contrato que se trata de ejecutar forzadamente, pero no podría demandar (acción) la inexistencia. Victorio Pescio Vargas,106 señala que caracteriza a la inexistencia, lo siguiente: Los tribunales no declaran la inexistencia; se limitan a constatar que el acto es inexistente; Cualquiera puede pedir que se constate que el acto es inexistente;107 El acto inexistente no es susceptible de ratificación ni confirmación; Ningún plazo extinguiría el derecho de solicitar la constatación de la inexistencia; el transcurso del tiempo no crea lo que no existe; la generación espontánea es imposible; No procede transformar un acto que es inexistente. Finalmente, nosotros señalaremos que es posible sostener -al menos como requisito- la inexistencia por vía de acción (demanda), aunque no se llame acción de inexistencia; y ello es así en la acción de repetición derivada del cuasicontrato del pago de lo no debido.108 Pero (entre otros requisitos), para que sea procedente esta acción de repetición, debe haber mediado un pago respecto de un acto inexistente. De esta suerte, para que se configure el pago de lo no debido, y proceda la acción de repetición, es menester que se reúnan los siguientes requisitos:109 i) que hubo pago; ii) que al verificarse ese pago, se realizare por error (incluido el error de Derecho); y iii) que el pago carezca de causa,

105 Sin embargo, el Código de Procedimiento Civil, al enumerar las excepciones en un juicio ejecutivo, no contempla como una de ellas a la inexistencia, sólo menciona a la nulidad en el N° 14 del artículo 464 de dicho cuerpo legal. 106 PESCIO V., Victorio “Manual de Derecho Civil. Teoría General de los Actos Jurídicos y Teoría General de la Prueba”, ob. cit, pp. 195, 196. 107 Pescio sostiene que es posible intentar por vía de acción la inexistencia. Señala este autor, que le parece “digno de necios sostener que puesto que la inexistencia jurídica es la nada, el perjudicado con las apariencias que, sin embargo, produce el negocio jurídico inexistente, carece de acción judicial para que los tribunales constaten la inexistencia y destruyan las apariencias que esa nada jurídica ha producido en el campo de la vida real.” PESCIO, ob. cit., p. 195 108 El detalle de este cuasicontrato, se analiza más adelante. 109 Véase ABELIUK, René “Las Obligaciones”, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1.985, p.p. 435 y ss.

de causa eficiente,110 vale decir, de fuente de la obligación, artículos 2.295 y 2.297.111 Con todo, existen varios artículos del Código Civil en donde pareciera ser, que la consecuencia jurídica a la omisión de ciertos requisitos, fuera la inexistencia (artículos 415; 771; 1.001; 1.056; 1.058; 1.067; 1.071; 1.074; 1.075; 1.126; 1.132; 1.480; 1.892; 2.030; 2.031, entre otros). El debate no está cerrado.112

4.- LA NULIDAD CIVIL PATRIMONIAL113

A).- GENERALIDADES En relación a la nulidad, ya se hizo bastante referencia al tratar los requisitos de validez de los actos jurídicos. El acto, que carece de requisitos de validez, es anulable, porque puede ser declarado nulo por el juez. En este sentido, la nulidad está concebida como una sanción civil, dirigida a atacar un acto jurídico al cual le falta algún requisito de validez. Un acto que carece de un requisito de validez, nace a la vida del Derecho, se perfecciona; mas, no nace sano. Con todo, mientras no se declare judicialmente la nulidad de un acto, éste goza de la presunción general de validez del acto: debe mirársele como válido y plenamente eficaz, hasta que el juez (a través de una sentencia firme y ejecutoriada)114 declare la nulidad del mismo. Por ello

110 Aquí sí es aplicable la teoría de la causa eficiente. Véase la discusión doctrinal sobre la causa de los actos jurídicos. 111 Por ejemplo: erróneamente se ha pagado el precio de una compraventa, que carece de objeto; o se ha pagado el precio en una

compraventa de un inmueble sin mediar escritura pública. Tal pago es indebido, porque se está pagando una obligación que carece de

causa, de causa eficiente, vale decir, carece de fuente de la obligación. En este caso, no hay contrato, es inexistente, porque para que

exista contrato de compraventa, es menester que recaiga sobre una cosa (elemento esencial); en el caso de la compraventa de

inmuebles, es preciso que se celebre por escritura pública, sin escritura pública ese contrato (que es solemne), no se perfeccionó, no

nació a la vida del Derecho, es inexistente, y si se pagó en virtud de dicho contrato inexistente, se pagó indebidamente, y el que así

lo hizo tiene la acción de repetición a su favor.

112 La Ley de Matrimonio Civil N° 19.947, contempla la figura del matrimonio celebrado ante entidades religiosas. Éste, debe

inscribirse dentro de los ocho (08) días siguientes a su celebración ante el Oficial del Registro Civil; si así no ocurriere, el

matrimonio es inexistente, conforme lo dispone el artículo 20 de dicha Ley. Art. 20 LMC: “Los matrimonios celebrados ante

entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que

cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del Registro

Civil. El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley

establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por

aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal

matrimonio no producirá efecto civil alguno.” Esta temática, se analiza en el curso de Derecho de Familia (Derecho Civil IV).

113 Enfatizamos que la nulidad que estudiaremos es la nulidad CIVIL PATRIMONIAL, toda vez que también están presentes en el ordenamiento jurídico nacional: la nulidad de Derecho Público (que se estudia en Derecho Constitucional y Derecho Administrativo, arts. 6° y 7° C.P.R.), y las nulidades procesales (que se estudian en Derecho Procesal Civil y Penal, particularmente en torno al incidente de nulidad, al recurso de casación en materia procesal civil, y al recurso de nulidad en materia procesal penal). Además, en Derecho Civil de Familia, se estudia la nulidad del matrimonio, (artículos 44 a 52 de la Ley de Matrimonio Civil N° 19.947) que es una especie de nulidad que difiere de la nulidad patrimonial que es la tratada en el libro IV del Código Civil; también en Derecho de Familia, se estudia la nulidad del reconocimiento de un hijo (art. 202); en Derecho Sucesorio, se estudia con rigor la nulidad del testamento. Con todo, también es distinto el régimen de la nulidad en las sociedades comerciales (su estudio corresponde al Derecho Comercial). 114 174 C.P.C.: “Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este último caso tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámites.”

(aunque falte un requisito de validez) el acto mismo no es nulo, sino que solamente es anulable, y recién será nulo cuando el juez declare la nulidad. Existen en nuestro Derecho Civil Patrimonial dos tipos de nulidad: la nulidad absoluta y la nulidad relativa (o rescisión), ambas se basan en la omisión de requisitos de validez del acto jurídico. Los efectos de la nulidad (absoluta y relativa) son los mismos; y ambas nulidades producen sus efectos, sólo una vez que son declaradas judicialmente. La nulidad (absoluta) y la rescisión, se diferencian en los siguientes aspectos:

i) en cuanto a las causales; ii) en cuanto a los legitimados activos; y iii) en cuanto a los plazos de prescripción.

La reglamentación de la nulidad en nuestro Código Civil, se encuentra principalmente en el título XX del libro IV, cuyo epígrafe es “De la nulidad y la rescisión”, artículos 1.681 a 1.697.

Art. 1.681: “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa.”

Se señala por la doctrina, que la rescisión (nulidad relativa) sería la regla general, y la nulidad absoluta, la excepción; ello, porque esta última está ceñida a vicios (causales) taxativamente enumerados en la Ley (art. 1.682 incs. 1° y 2°), y como expresa el inciso final del artículo 1.682: “cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.” Como veremos, a propósito de los efectos de la nulidad judicialmente declarada, la nulidad es también un modo de extinguir las obligaciones (art. 1.567 N° 8). Según Carlos Ducci Claro,115 la nulidad tiene el carácter de medida de protección y de sanción. Es una medida de protección, del orden jurídico y de ciertas personas que la Ley estima que están en situación de vulnerabilidad (incapaces). En este sentido, sus normas son de orden público, y por ende irrenunciables. Los actos o contratos que la Ley

115 DUCCI C., Carlos “Derecho Civil. Parte General”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.995, pp. 336 y ss.

declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad (art. 1.469).116 Es una sanción, esto es, una pena de carácter civil; su aplicación e interpretación es de carácter restrictiva, vale decir, es de Derecho estricto, sus normas no pueden ser aplicadas por analogía. Siguiendo al profesor Ducci, la nulidad puede ser expresa o tácita; total o parcial. La nulidad es expresa, cuando la Ley señale explícitamente que la omisión de algún requisito determinado produce la nulidad. Es tácita, cuando se desprende de la aplicación de los principios generales contenidos en los artículos 10117 y 1.681. La nulidad es total, cuando afecta a todo el acto o contrato; es parcial, aquella que afecta sólo ciertas disposiciones de un acto o contrato; siempre que la parte afectada de nulidad no fuere esencial, ni principal. La nulidad puede afectar a la totalidad del acto (nulidad total) o a una cláusula particular viciada, en este último caso (nulidad parcial) el acto subsiste en todo lo demás que no se encuentre afectado por el vicio.118 Las causales, capítulos o vicios de nulidad (absoluta o relativa), deben presentarse al momento de celebrarse el acto o contrato, como señala Ducci: “en la generación misma del acto, y no en actuaciones posteriores.” La acción de nulidad es una acción personal, sólo puede ser dirigida en contra del sujeto que celebró el acto que se pretende anular. B).- NULIDAD ABSOLUTA La nulidad absoluta, es la sanción civil más fuerte establecida en el Código Civil. Este tipo de nulidad, se denomina también como nulidad radical o nulidad a secas. Las normas que regulan la nulidad absoluta, son de orden público. Para el análisis de la nulidad absoluta, estudiaremos sus causales, sus legitimados activos, su posibilidad de saneamiento y los plazos de prescripción de dicha acción. a).- Causales o vicios de nulidad absoluta Las causales, capítulos o vicios de nulidad absoluta, están establecidos taxativamente en los incisos primero y segundo del artículo 1.682 del Código Civil, el cual expresa que la nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos

116 Como lo veremos más adelante, ello no obsta a la figura del saneamiento por voluntad de las partes, el que sólo cabe en la nulidad relativa (art. 1.684). 117 Art. 10: “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención.” 118 R.D.J., T. XIV, Secc. 1ra, p. 320.

actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Con lo expuesto, y a la luz del artículo 1.682 diremos que son causales de nulidad absoluta la omisión de ciertos y determinados requisitos de validez, señalados taxativamente en la Ley. De tal suerte que, la presencia de los siguientes vicios, tienen como sanción la nulidad absoluta:

Objeto ilícito (falta del requisito de validez = objeto lícito);

Causa ilícita (falta del requisito de validez = causa lícita);

Omisión de solemnidad o formalidad ad substantiam, vale decir, omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan (falta del requisito de validez = solemnidad);119 y

Actuación de un incapaz absoluto sin estar representado legalmente (falta del requisito de validez = capacidad de ejercicio).120

b).- Legitimados activos En este punto, cabe preguntarnos ¿quién puede intentar la acción de nulidad absoluta? Dicho de otra manera, ¿cómo puede el juez declarar la nulidad absoluta? Recordemos que las normas que gobiernan la nulidad absoluta son de orden público, y por ello:

Puede y debe, ser declarada por el propio juez de oficio, vale decir, aún sin iniciativa de parte; pero sólo si aparece de manifiesto en el acto o contrato, vale decir, cuando el vicio es muy ostencible;

Puede alegarla cualquiera que tenga interés en ello. Se ha entendido, que el interés debe ser actual (no futuro, ni pretérito); y además, debe tratarse de un interés pecuniario, vale decir, valuable en dinero.121 Sin embargo, aún teniendo un interés actual y pecuniario, no puede alegarla, el que ha ejecutado

119 Recordemos que, para algunos autores las solemnidades no serían un requisito de validez, sino que un requisito de existencia, principalmente a la luz del artículo 1.701. 120 Los autores que niegan la posibilidad de admitir la inexistencia dentro de nuestro ordenamiento jurídico, agregan a este listado: v) la falta de voluntad; vi) la falta de objeto; y vii) la falta de causa. Señalan que el Código no lo señaló expresamente, por considerarlo innecesario: sería como condenar a muerte al suicida. Para estimar que la omisión de los requisitos de existencia, es sancionado con nulidad absoluta, tendríamos que señalar que ellos estarían incluidos en la palabra “requisito” del inciso primero del artículo 1.682. La clave estaría en considerar disyuntiva la letra “o”, convirtiendo en palabras diferentes a “requisito” y “formalidad”; y no como sinónimas, de acuerdo a la redacción de la norma. 121 PESCIO (ob. cit., p. 216), señala que el inciso segundo del artículo 23 del C.P.C. es ilustrativo a este respecto: “Se entenderá que hay interés actual siempre que exista comprometido un derecho y no una mera expectativa, salvo que la ley autorice especialmente la intervención fuera de estos casos.”

el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba;122 y

Puede pedirse por la Fiscalía Judicial, en el interés de la moral o de la Ley.123

La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público (fiscalía judicial) en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años (art. 1.683). c).- Saneamiento y prescripción extintiva de la acción de nulidad absoluta En general, el saneamiento de la nulidad, puede producirse por voluntad de las partes, o porque la acción de nulidad se extingue por el transcurso del tiempo (prescribe). No es posible sanear la nulidad absoluta por voluntad de las partes, vale decir, no cabe el saneamiento voluntario en la nulidad absoluta, conforme lo expresa el artículo 1.683: no puede sanearse por la ratificación de las partes. Ello es así, puesto que las normas que regulan la nulidad absoluta, son de orden público, y por ende irrenunciables por las partes. El plazo de prescripción extintiva de la acción de nulidad, está señalado en el mismo artículo 1.683, y es de diez (10) años; el cual, es el plazo “tope” en las nulidades, y por lo mismo se cuenta desde la celebración del acto o contrato. C).- NULIDAD RELATIVA O RESCISIÓN Como ya se señaló, la nulidad relativa sería la regla general, esto significa que, toda omisión a los requisitos de validez del acto jurídico (que no sean causales de nulidad absoluta) tienen como sanción la nulidad relativa. El artículo 1.682 luego de señalar en sus incisos primero y segundo, las causales de nulidad absoluta, expresa en su inciso final: “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.” a).- Causales o vicios de nulidad relativa De acuerdo a lo precedentemente enunciado, las causales de nulidad relativa serían:

122 Porque nadie puede aprovecharse de su propio dolo. 123 La Fiscalía Judicial (ex – Ministerio Público) sólo funciona en las Cortes de Apelaciones y en la Corte Suprema, véanse los artículos 350 a 354 del C.O.T.

Presencia de vicios del consentimiento o de la voluntad (Falta u omisión del requisito de validez = voluntad exenta de vicios: error, fuerza o dolo);

Actuación de un incapaz relativo, fuera de su peculio profesional, sin estar autorizado, representado o ratificado por su representante legal (Falta del requisito de validez = capacidad de ejercicio); y

Omisión de las de las demás formalidades ad habilitatem, vale decir, aquellas establecidas en consideración a las personas que celebran determinados actos;124

La lesión enorme en los casos que expresamente señala la Ley.125

b).- Legitimados activos en la acción de nulidad relativa A propósito de la nulidad relativa o rescisión, el juez no tiene facultades para actuar de oficio, vale decir, sólo puede declarar la nulidad relativa a petición de parte legitimada para reclamarla.

Art. 1.684: “La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el ministerio público (la fiscalía judicial) en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes.”

El legitimado activo en la acción de nulidad relativa solamente puede ser:

aquel en cuyo beneficio la ha establecido la Ley (verbigracia: la víctima del error, del dolo o la fuerza; el incapaz);

los herederos de este beneficiado; y

los cesionarios de este beneficiado.

124 Sanciones de nulidad relativa establecidas a propósito del régimen patrimonial del matrimonio sociedad conyugal, y en algunos casos en el régimen de participación en los gananciales. Vgr., artículos 1.757, 1.792-4; también, a propósito de la administración de los guardadores, los artículos 410 y 412 inc. 1°, sancionan la contravención con nulidad relativa. 125 La rescisión por lesión enorme, tiene sus peculiaridades que escapan a las reglas generales de la nulidad relativa. Recordemos que sólo cabe la lesión enorme, en la compraventa y permuta de bienes raíces, en el mutuo, en la cláusula penal, en la anticresis, en la partición; no está establecida en el Código Civil como un vicio general, aplicable a cualquier acto o contrato (La lesión enorme, se estudia en este curso, en el acápite dedicado a la compraventa).

Aunque la Ley establece la nulidad relativa en beneficio del incapaz, conforme al artículo 1.685 si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad; porque nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad. c).- Saneamiento por voluntad de las partes La nulidad relativa es susceptible de saneamiento ya sea por voluntad de las partes, o por el transcurso del tiempo (prescripción extintiva de la acción). Cabe el saneamiento por voluntad de las partes, sólo en forma posterior (ex-post); no cabe una renuncia anticipada a la acción de nulidad (ex-ante).126 Recuérdese que el perdón anticipado del dolo, era causal de objeto ilícito;127 pero nada impide que se perdone el dolo pasado, a través del saneamiento por voluntad de las partes. El saneamiento por voluntad de las partes, el Código lo llama ratificación de las partes. Sólo la nulidad relativa puede ser saneada por esta vía. La ratificación entonces, consiste en un remedio que sana al acto de la nulidad relativa. Sólo pueden ratificar los plenamente capaces de ejercicio, porque no vale la ratificación del que no es capaz de contratar (art. 1.697).

La ratificación puede ser expresa o tácita (art. 1.693). Para que la ratificación expresa sea válida, deberá hacerse con las solemnidades a que por la Ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica (art. 1.694). La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la obligación contratada (art. 1.695). Ni la ratificación expresa ni la tácita serán válidas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad (art. 1.696). d).- Prescripción extintiva de la acción de nulidad relativa La acción de nulidad relativa, se extingue por el transcurso del tiempo, es prescriptible. El plazo de prescripción de la acción rescisoria es de cuatro (04) años. Ahora aquí, interesa determinar concreta y precisamente, desde cuándo comienza a correr este plazo o término de cuatro años, ¿desde cuándo se cuenta? Para ello, es menester distinguir las siguientes situaciones (arts. 1.691, 1.692):

En caso de error y dolo: se cuenta el plazo, desde la fecha de celebración del acto o contrato;

126 Los actos o contratos que la Ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad (art. 1.469). 127 La condonación del dolo futuro no vale (art. 1.465).

En caso de fuerza: el plazo se cuenta, desde que la violencia cesa;

En caso de actuación de un incapaz: se contará el término desde el día en que haya cesado esta incapacidad, vale decir, comienza a correr cuando se adquiere la mayoría de edad (18 años). Con todo, el plazo tope siempre será de 10 años contados desde la celebración del acto o contrato;

En el caso de los herederos: Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarán del residuo en caso contrario. A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad mayor (a los 18 años). Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.

D).- EFECTOS DE LA NULIDAD Ya señalamos, que en relación a los efectos no se distingue entre nulidad absoluta o relativa. Los efectos de la nulidad son los mismos; y sólo produce efectos la nulidad una vez que haya sido declarada por el juez, a través de una sentencia firme y ejecutoriada.128 Antes de la declaración judicial de nulidad (absoluta o relativa), el acto goza de la presunción general de validez del acto jurídico. Mientras no se declare por el juez que el acto es nulo, debe tenérsele por plenamente válido y eficaz. Sin la sentencia judicial, la nulidad no produce efecto alguno. Un acto que adolece de algún vicio o causal de nulidad, sólo es anulable; recién será nulo, cuando el juez lo declare así, a través de una sentencia firme y ejecutoriada. Para estudiar los efectos de la nulidad judicialmente declarada, es menester efectuar las siguientes distinciones:

- Efectos entre las partes; y

- Efectos respecto de terceros. a).- Efectos de la nulidad entre las partes Para determinar los efectos de la nulidad entre las partes, a su vez, es necesario realizar una subdistinción, en orden a si antes de la declaración judicial de nulidad, se cumplieron o no las obligaciones que emanan del acto o contrato:

128 174 C.P.C.: “Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este último caso tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámites.”

- No se cumplieron las obligaciones: si todavía no se alcanzaron a cumplir las obligaciones que emanaban del acto o contrato, la nulidad operará como un modo de extinguir tales obligaciones, conforme al artículo 1.567 N° 8;

- Si se cumplieron las obligaciones: en este caso, es menester volver a las partes, al estado anterior al que contrataron, vale decir, la nulidad opera retroactivamente (ex tunc).129

Para poder regresar a las partes al estado anterior al que contrataron (efecto retroactivo o ex tunc de la nulidad), es necesario aplicar las reglas de las llamadas prestaciones mutuas.130 Incluso, es posible que surja también a favor de alguna de las partes, la acción reivindicatoria.131 El artículo 1.687 establece que la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada,132 da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo (…) En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes. Con todo, existen casos en que no es posible volver a las partes al estado anterior al que contrataron:

No opera retroactivamente la nulidad (aunque se hubieren cumplido las obligaciones) en los contratos de tracto sucesivo,133 vale decir, en estos contratos la nulidad sólo puede operar hacia lo futuro (efecto ex nunc);134

No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas (art. 1.468);135

129 EX TUNC: Desde entonces; características de las normas que tienen efecto retroactivo. CISNEROS F., Germán “Diccionario de frases y aforismos latinos”, Instituto de investigaciones jurídicas, UNAM, Ciudad Universitaria, México D.F., 2.003, p. 38. 130 Las prestaciones mutuas, están reguladas a propósito de la acción reivindicatoria, en los artículos 904 a 914 del Código

Civil. Encuentran su fundamento, en el principio de la proscripción del enriquecimiento ilícito o sin causa. Daniel Peñailillo

(PEÑAILILLO A., Daniel “Los bienes”, Editorial Jurídica de Chile, 3ra Edición, Santiago, 2004, pp. 379 y ss.), señala que las

prestaciones mutuas consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se deben el reivindicante y el poseedor cuando este

último es vencido en la acción reivindicatoria. La aplicación de estas reglas, no sólo cabe dentro de la acción reivindicatoria. También

cobran importancia, en la acción de nulidad (1.687), en la acción de petición de herencia (art. 1.266), en la accesión industrial (art. 669),

con algunas variantes en la acción de repetición emanada del cuasicontrato del pago de lo no debido (arts. 2.300 y ss.), y en todos

aquellos casos en que no exista norma expresa para restituciones y devoluciones análogas.

131 El detalle de la acción reivindicatoria, y de las prestaciones mutuas, corresponde al capítulo dedicado al Derecho de los Bienes. 132 Sentencia firme y ejecutoriada. 133 Los Contratos de tracto sucesivo, de ejecución periódica o ejecución sucesiva, son aquellos en que los cumplimientos se postergan en el transcurso del tiempo. La relación contractual tiene estabilidad, y se van cumpliendo paso a paso, escalonadamente las mismas obligaciones. El contrato de arrendamiento, es el clásico ejemplo de contrato de tracto sucesivo: la obligación de pagar la renta se devenga mes a mes o el tiempo que dure el contrato. 134 EX NUNC: Desde ahora; se aplica cuando quiere aludirse a la irretroactividad. CISNEROS F., Germán, ob. cit., p. 38. 135 Nemo auditor propiam torpitudicem allegans.

Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz. Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias;136 o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas (art. 1.688).137

b).- Efectos de la nulidad respecto de terceros Respecto de los terceros, el artículo 1.689 establece que la nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.138 Lo importante de esta norma, es que siempre habrá derecho a reivindicar en contra del tercero poseedor, independientemente si este último está de buena o de mala fe.139 E).- CONVERSIÓN DEL ACTO NULO140 Doctrinariamente, la conversión “es el medio jurídico en virtud del cual un negocio se salva de la nulidad convirtiéndose en otro distinto, que sustituye al primero, en la medida de lo posible salvaguardando con ello hasta ese límite el fin perseguido por las partes. Para que esta sustitución opere, es preciso que en el negocio nulo se contengan los requisitos sustanciales y formales del negocio en que se convierte.”141 Esta noción de conversión del acto nulo, parte con la doctrina alemana, y luego es recogida por la doctrina y legislación142 italiana. En Chile, no existe una norma explícita y categórica que se refiera a la conversión. La doctrina nacional, cree que del inciso segundo del artículo 1.701 se puede extraer esta idea de la conversión: “el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.”

5.- RESOLUCIÓN Y TERMINACIÓN

136 Por ejemplo, se canceló una hipoteca. 137 Esta norma del artículo 1.688, se relaciona con la contenida en el artículo 260 inciso segundo. 138 Las excepciones a esta regla general, las establece la Ley; por ejemplo, no puede intentarse la acción reivindicatoria en contra del tercero que adquirió la cosa por usucapión (prescripción adquisitiva). 139 No ocurre lo mismo en la acción resolutoria (arts. 1.490, 1.491). 140 VIAL del R., Víctor, “Teoría General del Acto Jurídico”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2.003, pp. 288 y ss. 141 DE LOS MOZOS, José Luis, “La conversión del negocio jurídico”, Editorial Bosch, Barcelona, 1.959, p. 9; citado por VIAL, ob. cit., p. 288. 142 Art. 1.424 C.C. italiano.

La condición resolutoria cumplida pone término a las obligaciones del contrato, y consecuencialmente al contrato mismo, operando lo anterior con efecto retroactivo. La más importante de estas condiciones, es la condición resolutoria tácita que es elemento de la naturaleza de todo contrato bilateral. La terminología resolución se aplica sólo a los contratos de ejecución instantánea y a los de ejecución diferida. En los contratos de tracto sucesivo, se emplea en estos casos la voz terminación, pero ésta opera siempre para el futuro, y por la naturaleza misma del contrato, no puede tener efecto retroactivo.143

6.- MUERTE DE UNA DE LAS PARTES Por regla general, la muerte no es una causa de extinción de los contratos, puesto que a la muerte de uno de los contratantes ocupan su lugar en el acuerdo los sucesores a título universal o herederos. Sin embargo, en ciertos contratos la muerte es causal de término de los mismos, y ello ocurrirá en los contratos llamados intuito personæ, como el mandato (Art. 2.163 Nº 5º); las sociedades de personas que no hubieren incluido el pacto de continuación con los herederos (Art. 2.103); contrato de arrendamiento de servicios inmateriales (Art. 2012).

7.- PLAZO EXTINTIVO Cuando al contrato se le agregó un plazo para su término, a la llegada de éste expira el contrato. Como ejemplos más comunes podemos señalar los arriendos de plazo definido, las sociedades, etc.

143 Ibid. p. 141.

TERCERA PARTE CONTRATOS EN PARTICULAR

I. EL CONTRATO DE PROMESA144

1. CONCEPTO El contrato de promesa esta regulado en el artículo 1.554, ubicado en el título XII del libro IV del Código Civil, relativo al efecto de las obligaciones, a continuación del artículo 1.553 que trata las obligaciones de hacer. Dicho artículo no entrega una definición de este contrato, sino que señala sus requisitos.

Art. 1.554: “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1.ª Que la promesa conste por escrito; 2.ª Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces; 3.ª Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato; 4.ª Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban. Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente.”

La referencia al artículo precedente (Art. 1.553) se refiere a que, como la obligación que nace de este contrato es una obligación de hacer, vale decir, celebrar un contrato futuro, se aplicarán las reglas de dicho artículo en caso de incumplimiento. Podemos señalar, como concepto, que el contrato de promesa es aquel contrato preparatorio de carácter solemne, en virtud del cual las partes se comprometen en el futuro a celebrar un contrato definitivo, al momento de cumplirse el plazo o la condición en él establecido.

2. CARACTERÍSTICAS

Genera obligaciones de hacer, de celebrar un contrato determinado en el futuro.

144 PIZARRO, Carlos “Contrato de promesa”, Apuntes de clase, disponible en la web en: http://www.derecho.udp.cl/estudiante/apuntes/contrato_promesa.pdf

Es solemne; el contrato de promesa, debe constar por escrito, según lo prescribe el artículo 1.554 Nº 1. El escrito en que debe constar puede ser cualquiera, bastando nada más que esté firmado por las partes. No se requiere instrumento público. Sin embargo, cuando el acto prometido requiere escritura pública, se ha estimado que existiría comunicabilidad en la solemnidad. En consecuencia debe otorgarse por escritura pública. No obstante lo anterior, tal solución es sólo atribuible a la práctica contractual, toda vez que la ley nada señala al respecto.

Es un contrato preparatorio, se prefigura otro contrato, obligándose una o ambas partes a celebrarlo en el futuro. En consecuencia la promesa supone siempre otro contrato (contrato prometido o definitivo). Por tratarse de contratos distintos, cada uno por separado debe satisfacer los requisitos generales de existencia y de validez.

El plazo o condición que contiene, no es un elemento accidental, sino que por el contrario, constituye un requisito o elemento de la esencia del contrato de promesa (Art. 1.554 Nº 3).

Es bilateral: Por regla general, es un contrato bilateral. Ambas partes resultan obligadas a celebrar entre ellas el contrato prometido. Sin embargo, nada impide que sólo una de ellas se obligue a celebrar el contrato prometido. En este caso estamos en presencia de un contrato de promesa unilateral (contrato de promesa asociado a la cláusula de opción). También puede ser unilateral o bilateral el contrato prometido. De esta suerte en teoría se pueden dar las siguientes alternativas de promesa: promesa unilateral de contrato bilateral, por ejemplo, Pedro y Juan consideran como contrato definitivo o prometido una compraventa, comprometiéndose Pedro a celebrarlo y Juan se reserva la posibilidad de hacerlo o no; promesa bilateral de contrato unilateral; por ejemplo Lucas y José prometen celebrar un comodato; promesa bilateral de contrato bilateral (regla general), por ejemplo Francisco y Julio se comprometen a celebrar una compraventa.

No obstante que en teoría puede concebirse una promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, su validez ha sido cuestionada tanto por la doctrina y la jurisprudencia. Específicamente la celebración de promesa unilateral de celebrar una compraventa. Sin perjuicio que más adelante se volverá sobre el punto, las razones para el rechazo de esta figura son las siguientes: i). La aceptación de esta figura, importaría la creación en virtud del contrato, de una condición que depende de la sola voluntad del deudor y en consecuencia inválida, pues se trataría de una condición meramente potestativa (Art. 1.478).

ii) La regla 4ª del artículo 1.554 dispone que, para que el contrato de promesa sea válido es necesario que en él se especifique de tal manera el contrato prometido que sólo falten para que sea perfecto la tradición o entrega de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban. En consecuencia no puede faltar el consentimiento del contrato prometido, pues no se cumpliría el requisito contemplado en dicho precepto. En la promesa unilateral de contrato bilateral falta el consentimiento de aquel que no se obliga a celebrar el contrato prometido, sino que tiene la opción de celebrarlo o no. Veremos más adelante también, que esta figura tiene una reglamentación especial en el Derecho Minero, en el cual es perfectamente válida la promesa unilateral, y se incluye además el contrato de opción.

El contrato prometido ha de ser real o solemne. Teniendo presente la regla 4ª del artículo 1.554, se ha discutido la posibilidad que el contrato prometido sea consensual. Este artículo parece dar a entender que el contrato prometido sólo puede ser real o solemne.

3. REQUISITOS DEL CONTRATO DE PROMESA

3.1 LA PROMESA DEBE CONSTAR POR ESCRITO La exigencia de escrituración transforma a la promesa en un contrato solemne. La solemnidad consiste nada más en que debe constar por escrito, ya sea instrumento privado o público. La jurisprudencia incluso ha sostenido que no es necesario que el consentimiento de ambos contratantes consten en un mismo escrito, puede ser en distintos instrumentos. Con todo, en razón del carácter solemne de la promesa, el consentimiento de las partes debe ser expreso. Como ya se señaló, se discute si la solemnidad del contrato prometido repercute en el contrato de promesa. El problema se planteó respecto de la compraventa de inmuebles. La opinión unánime en la jurisprudencia y en la doctrina afirma que no cabe confundir el contrato de promesa con el contrato prometido. Los requisitos de validez de la promesa son autónomos de aquellos que debe satisfacer el contrato prometido. Además, esta conclusión se alcanza relacionando los numerandos 1º y 4º del artículo 1.554. La regla 4ª establece que en el contrato de promesa debe especificarse de tal manera el contrato prometido, que sólo falte para que sea perfecto la tradición de la cosa o la solemnidad respectiva. Este numerando permite la celebración de una promesa de contrato solemne, dejando la solemnidad del contrato prometido pendiente. Exigir la solemnidad del contrato prometido a la promesa del mismo, significa confundir los requisitos del contrato de promesa con aquellos del contrato prometido. Debe reconocerse la promesa por instrumento privado de compraventa de bienes raíces.

3.2 DEBE TRATARSE DE CONTRATOS QUE NO SEAN DE AQUELLOS QUE LA LEY DECLARA INEFICACES

Para que la promesa sea válida el contrato prometido no debe ser de aquellos que la ley declara ineficaces (art. 1.554 Nº 2). Según lo ha señalado la doctrina, este precepto admite una doble interpretación. De una parte, puede exigirse que al tiempo de celebrarse la promesa, el contrato prometido debe ser eficaz. Sin embargo, la opinión más consistente es afirmar que la regla 2ª del artículo 1.554 exige que el contrato prometido sea eficaz, no al tiempo de celebrarse la promesa, sino al tiempo de perfeccionarse el contrato prometido. Esto sería lo más lógico y razonable. El contrato de promesa permite asegurar la celebración de un contrato que por ahora no puede celebrarse. Los sujetos celebran la promesa cuando el contrato prometido no puede ser celebrado en el presente, ya sea por no quererlo las partes o por impedimentos legales. En conclusión entonces, la eficacia del contrato prometido debe darse a la época que se fije para celebrarlo y no al momento de celebrarse la promesa. Tomar una u otra interpretación, tiene consecuencias prácticas no menores. Basta considerar lo previsto en el artículo 1.464. Esta norma establece ciertas hipótesis de objeto ilícito. El número 3º señala que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. A su turno, el art. 1.810, dispone que no se puede celebrar compraventa respecto de aquellos objetos cuya enajenación se encuentra prohibida por las leyes.

Por ejemplo, si Pedro tiene un inmueble embargado de su propiedad, la respuesta a la interrogante si puede prometer venderlo depende de la interpretación que se adopte. De las dos interpretaciones debe preferirse la segunda. Esta permite la promesa de cosas cuya enajenación se encuentra prohibida. Además, permite que lo herederos puedan, sin practicar ninguna de las inscripciones previstas en el art. 688, prometer vender un inmueble que forma parte de la masa hereditaria. Todavía la segunda interpretación posibilita que el fallido, no obstante el desasimiento, pueda prometer vender un bien bajo condición de que cese el estado de quiebra.

Con todo, existe todavía una tercera interpretación de la regla 2ª

del art. 1.554. Según esta interpretación se excluye la posibilidad de prometer contratos prohibidos por las leyes. Sin embargo, se permite la promesa de contratos sometidos a especiales requisitos previstos en la ley, aunque al momento de celebrarse la promesa no se encuentren

satisfechos. Según esta interpretación, no se podría prometer vender una cosa incomerciable, pero si se podrá prometer vender una cosa embargada. El profesor Carlos Pizarro W.,145 señala como caso típico aquel que se verifica cuando existe respecto de un bien una prohibición convencional de enajenar. Aquí nada impide al dueño del bien prometer vender, bajo condición que cese la prohibición de enajenar.

3.3 PLAZO O CONDICIÓN REQUISITO DE LA ESENCIA Es necesario que en la promesa se contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato prometido (Art. 1.554 Nº 3). La promesa se encuentra esencialmente sometida a modalidad, en consecuencia la ausencia de modalidad provoca que la promesa no produzca efectos. La modalidad que fija la época de celebración del contrato puede ser una condición, un plazo o una mezcla de ambos. Como ya se estudió, la condición se clasifica en suspensiva y resolutoria, ambas pueden utilizarse para fijar la época de celebración del contrato prometido. Pero sus efectos son diametralmente distintos. Si se establece una condición resolutoria se va a poder exigir la celebración del contrato prometido hasta el momento en que la condición se cumpla. La facultad de exigir la celebración del contrato surge con la promesa hasta el cumplimiento de la condición. Cuestión distinta ocurre si se trata de la condición suspensiva. La facultad de exigir el cumplimiento del contrato nacerá cuando ocurra el hecho en que consiste la condición. En este caso la condición suspensiva normalmente irá asociada a un plazo determinado.146 En ambas condiciones se satisface el requisito de fijar la época de celebración del contrato. La clasificación de las condiciones en determinadas e indeterminadas tiene relevancia en el contrato de promesa. Condición determinada, es aquel hecho futuro e incierto que suponiendo que vaya a suceder, se sabe cuándo, por ejemplo, La edad de una persona. Condición indeterminada es aquella que suponiendo que ocurra, no se sabe cuando, por ejemplo, la constitución de una sociedad a la cual no se le fija plazo. El problema que presenta la condición indeterminada es que en principio no resulta posible precisar cuándo se ha cumplido o cuándo debe estimarse fallida. Por ejemplo,147 una sociedad constructora celebra varias promesas de compraventa de acciones, y en el mismo contrato la empresa constructora se obliga a construir un club de golf mediante una sociedad

145 PIZARRO ob. cit. p. 05. 146 Ibid. 147 Ibid.

anónima, cuyas acciones han sido prometidas vender a los prometientes compradores. Sin embargo, en la promesa no se establece plazo para cumplir con la obligación. Una posición doctrinal ha sostenido que, en el evento que la promesa establezca una condición indeterminada, ésta no satisface el requisito contemplado en el numerando tercero del artículo 1.554, porque no fija ninguna época de celebración del contrato prometido. En consecuencia una promesa con condición indeterminada sería nula.148 El plazo también puede ser una modalidad que fije la época de celebración del contrato prometido. Según sabemos, el plazo puede revestir dos modalidades: plazo suspensivo y plazo extintivo. En el caso que se estipule como modalidad un plazo extintivo, su cumplimiento importa la caducidad del contrato de promesa. En efecto, la llegada del plazo de naturaleza extintivo deja sin efecto las obligaciones emanadas del contrato de promesa. La época de celebración del contrato prometido se puede configurar a la vez por medio de condición y plazo. Caso típico de condición y plazo, se verifica cuando la condición es determinada. Puede ocurrir que se estipule una condición suspensiva que verificada establece el inicio de un plazo, por ejemplo, los herederos no pueden disponer de los inmuebles hereditarios sin practicar las inscripciones que se establecen en el art. 688. La expresión disponer que emplea el citado precepto ha de ser entendida como la expresión “enajenar”. En consecuencia, el art. 688 no impide prometer vender sin practicar las inscripciones. La promesa cumple con el requisito de la regla 3ª del art. 1554. Basta estipular una cláusula del siguiente tenor: "el contrato prometido se celebrará dentro de los seis meses siguientes a la inscripción especial de herencia". También es posible estipular un plazo seguido de una condición para celebrar el contrato prometido: "se celebrará tal contrato siempre que acaezca tal condición dentro de x plazo".

3.4 COMPLETA ESPECIFICACIÓN DEL CONTRATO PROMETIDO El contrato de promesa debe especificar de tal manera el contrato prometido que sólo falten para que sea perfecto, la entrega o tradición de

148 Una segunda opinión, sostiene que en el evento que se pacte una condición indeterminada en la promesa, la ley de modo

supletorio establece un plazo que llegado, determina si la condición se ha cumplido o ha fallado. El mensaje del Código Civil en el

párrafo XXIX consigna que una regla fundamental es la prohibición de fideicomisos sucesivos, ya que éstos entraban la libre

circulación de los bienes. Agrega el citado párrafo otra regla que tiende al mismo objetivo: la limitación de las condiciones, las

cuales se reputan fallidas si tardan más de treinta años en cumplirse. El plazo de treinta años estaba establecido en el artículo 739,

relativo al fideicomiso. Este precepto fue modificado y el plazo se redujo a cinco años. En consecuencia de allí se seguiría que las

condiciones indeterminadas se reputan fallidas si al cabo de cinco años no se cumplen. Hay otros autores que sostienen que la regla

enunciada por Bello en el mensaje tiene por objeto reputar fallidas las condiciones en el plazo máximo establecido en el Código.

Por lo tanto las condiciones indeterminadas se entenderían fallidas al transcurrir 10 años. La jurisprudencia ha fallado en ambos

sentidos, aunque mayoritariamente se estima que la condición indeterminada se entiende fallida una vez transcurridos 10 años. En

todo caso, debe tomarse la precaución de establecer condiciones determinadas al redactar una promesa de contrato. (PIZARRO,

ob. cit.)

la cosa, o el otorgamiento de la solemnidad prescrita en la ley (Art. 1.554 Nº 4). La exigencia fundamental es la necesidad de especificar el contrato prometido. Para esclarecer el sentido del precepto, es necesario establecer qué se entiende por especificar. Al respecto se han dado las siguientes opiniones: La primera, señala que especificar equivaldría a configurar en el contrato de promesa todos y cada uno de los aspectos del contrato prometido. Incluso sus requisitos de validez, faltando solamente la entrega o tradición (si el contrato prometido es real), o el otorgamiento de la solemnidad (si el contrato prometido es solemne). Así por ejemplo, si lo prometido es un contrato de compraventa de un inmueble, se cumple el requisito analizado si se detalla el contrato de compraventa que en el futuro se pretende celebrar. Especificar el contrato prometido equivaldría a dejarlo establecido en tales términos que cuando llegue la época de celebrarlo, nada más haya que hacer dos cosas: reemplazar las expresiones prometiente vendedor y prometiente comprador, por las expresiones vendedor y comprador, y, en segundo término, otorgar el contrato por escritura pública. La segunda opinión es menos estricta. La Corte Suprema señaló que especificar equivaldría a individualizar. Es decir, se cumple el requisito del número 4º del art. 1554 cuando se individualiza suficientemente el contrato prometido y ello en conformidad al art. 1.444 se logra señalando nada más los elementos esenciales del contrato que se pretende celebrar. En el caso de la compraventa, indicar la cosa y el precio. En cuanto a los elementos de la naturaleza y accidentales no sería necesario establecerlos, pues los primeros están previstos por la ley y los segundos no son obligatorios, sino que están supeditados a la voluntad de las partes. Igualmente se ha sostenido que el consentimiento respecto al contrato prometido no constituye un requisito del contrato de promesa. Esta afirmación permitiría la admisión de la promesa del contrato consensual.

4. PROBLEMAS JURISPRUDENCIALES El profesor Pizarro, ha expuesto los siguientes problemas de interpretación judicial en relación al contrato de promesa:

4.1 PROBLEMAS EN TORNO A LA PROMESA UNILATERAL DE CELEBRAR UN CONTRATO BILATERAL

La promesa unilateral de contrato bilateral, es aquel contrato por el cual una de las partes se obliga a celebrar el contrato prometido y la otra si bien acepta la promesa, no compromete su voluntad de celebrar el contrato prometido. Se trata, pues, de un contrato, pues ambas partes consienten en la promesa, pero unilateral, ya que solo una de las partes resulta obligada, quedando la otra a salvo de aceptar o rechazar la celebración del contrato prometido. No debe confundirse la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral con la oferta de contrato o con la declaración unilateral de voluntad. En estas instituciones no existe contrato. La promesa, por su parte, constituye un contrato, existe intercambio de voluntades que forman el consentimiento. El beneficiario de la opción consiente en la promesa de contrato. Esto no lo transforma en acreedor de la obligación que puede generarse del contrato prometido, pues no ha manifestado todavía su consentimiento. El beneficiario de la opción tiene la posibilidad de hacer efectivo el contrato prometido. En la práctica comercial existe una institución cuyo desarrollo dogmático es bastante pobre. Las empresas constructoras suelen ofrecer la venta de departamentos y con anterioridad a la celebración de la promesa de compraventa se exige una “reserva” que obliga a la empresa constructora a no vender el departamento en cuestión, según consta en un documento por escrito. Si el posible comprador no celebra la promesa de compraventa, el dinero entregado para la “reserva” queda para la empresa constructora. Aquí estamos en presencia de un contrato de promesa unilateral. La empresa constructora se obliga a no vender el respectivo departamento. En cambio, el beneficiario de la opción no contrae obligación alguna. El beneficiario de la opción (posible comprador) no se obliga a celebrar la promesa ni menos la compraventa del departamento, sino que paga un precio por tener la opción de celebrar la promesa respectiva. La promesa unilateral de contrato bilateral ha sido cuestionada. Usualmente se esgrimía como argumento en contra de la validez de este tipo de promesa el numerando 4º del art. 1.554. Conforme a este precepto la promesa debe especificar el contrato prometido de tal manera que solo falte la entrega o la solemnidad correspondiente. Existiría una infracción a esta exigencia, pues la promesa unilateral dejaría pendiente el consentimiento del beneficiario de la opción de celebrar o no el contrato prometido. Sin embargo, fundamentar en base a esta regla para descartar la promesa unilateral de un contrato bilateral, significa confundir el contrato de promesa con el contrato prometido y entender la voz “especificar” en el primer sentido estudiado. Especificar el contrato prometido no significa que éste deba identificarse con el contrato de promesa. La promesa unilateral de compraventa es la figura paradigmática. En la promesa unilateral de compraventa, todos los elementos de la compraventa están especificados en la promesa (cosa,

precio), pero el comprador no se obliga a celebrar la compraventa o el vendedor no se obliga a vender la cosa. El consentimiento queda pendiente y este solo se verificará al momento de celebrarse el contrato prometido. Si el beneficiario de la opción hace efectiva la promesa podrá ejercer todos los derechos previstos en el artículo 1.553. Sin embargo, el aceptar la promesa unilateral de contrato bilateral no soluciona todos los problemas. Si el contrato prometido es un contrato solemne, por ejemplo, una compraventa de inmueble, deberá el beneficiario consentir en la compraventa y otorgarse la solemnidad respectiva. Pero qué ocurre si se trata de una compraventa de bien mueble ¿puede celebrarse una promesa de contrato consensual?. ¿Cumple este contrato con la condición prevista en el artículo 1.554 Nº 4?, La posible respuesta se da en el número siguiente.

4.2 PROBLEMAS EN TORNO A LA PROMESA DE CONTRATO CONSENSUAL

Para descartar la promesa de contrato consensual se invocaba también la regla 4ª del ya citado artículo 1.554. El contrato prometido solo podría ser un contrato real o solemne, mas no consensual. Estos serían los únicos casos en que solo puede faltar la entrega de la cosa o el otorgamiento de la solemnidad para su perfección. La doctrina señala dos fundamentos para reconocer la validez de la promesa de un contrato consensual. De una parte, la historia fidedigna del art. 1554 del Código Civil. En el proyecto de 1853 el actual numerando 4º establecía que en el caso que el contrato prometido fuere consensual, el contrato de promesa se identificaba con él. Luego, en el proyecto denominado inédito que antecede al actual Código Civil, esa de la regla 4ª se suprimió. A partir de esta constatación se dice que Bello comprendió que la promesa de contrato consensual era válida. Sin embargo, se señala que dicha frase habría desaparecido por ser obvia la identificación entre el contrato de promesa y el contrato prometido consensual. Con todo este problema se puede salvar señalando de manera precisa en el contrato solemne que el contrato prometido consensual se somete a una determinada solemnidad convencional pactada en el contrato de promesa. De otra parte, uno de los principios básicos para interpretar el contrato de promesa es advertir que siempre en el contrato de promesa comparecen dos contratos con requisitos de validez independientes. El contrato de promesa, por una parte, y el contrato prometido, por otra. El consentimiento en el contrato de promesa se encamina única y exclusivamente a una obligación de hacer (los sujetos de derecho consienten en hacer un contrato en el futuro). Desde este

punto de vista, no puede confundirse el contrato de promesa y el contrato prometido, porque consentir en la promesa no significa consentir en el contrato prometido. Ambos consentimientos son independientes y pueden verificarse en momentos distintos. La Corte Suprema ha señalado que “el artículo 1.554 se refiere a la promesa de toda clase de contratos”.149

4.3 PROBLEMAS EN TORNO A LA PROMESA DE COMPRAVENTA DE INMUEBLES Y LA LESIÓN ENORME

Como se verá más adelante, contrato de compraventa de inmuebles posee una específica forma de rescisión, a saber, la lesión enorme. Cuando existe lesión enorme, el contratante afectado puede interponer la acción de nulidad relativa. El otro contratante puede aceptar que se rescinda el contrato o evitarlo enterando el justo precio. El problema que se plantea es si puede demandarse la rescisión por lesión enorme respecto del contrato de promesa de compraventa. Quienes pretenden que se puede rescindir han invocado el número 2º del art. 1.554. La promesa es nula porque el contrato prometido sería ineficaz. Sin embargo, la opinión mayoritaria señala que no puede anularse la promesa de compraventa por lesión enorme. Los argumentos son los siguientes: i) No es cierto que la compraventa prometida en este caso sea ineficaz. El demandado puede evitar la rescisión enterando el justo precio o con deducción de una décima parte o restituir el exceso del precio recibido, aumentado en una décima parte. Dicho de otra manera, el demandado de lesión enorme tiene la opción de consentir en la rescisión o hacer pervivir el contrato. Esta alternativa solo puede verificarse una vez que se encuentre otorgado el contrato prometido. ii) De aceptarse el argumento de nulidad del contrato de promesa de compraventa, sería de nulidad absoluta, al faltar un elemento esencial de los enumerados en el art. 1.554. Esta solución significaría el absurdo que la sanción sería mayor en la promesa de compraventa que en el contrato de compraventa, respecto del cual se regula la rescisión (nulidad relativa) por lesión enorme. iii) La nulidad del contrato de promesa de compraventa por lesión enorme infringiría dos principios: El primero: las sanciones son de derecho estricto y la lesión esta prevista para el contrato de compraventa y no para la promesa de compraventa. En consecuencia no cabe hacerla

149 El profesor Pizarro cita en este punto: R.J.D., t. XVI, 2ª parte, secc. 1ª, p. 1; Revista, t. XXVIII, sec. 1ª, p. 689, obs. Alesandri

Rodríguez; Claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, t. XI, p. 716.

extensiva a la promesa. En segundo lugar, se infringe el principio que obliga a no confundir la promesa con el contrato prometido. Todavía en relación a la lesión enorme, se ha planteado la interrogante si puede rescindirse la compraventa cuando la lesión se configuró al tiempo de la promesa. Precisemos el problema. La pregunta que cabe resolver es si resulta válida una promesa de venta si al momento que debe otorgarse el contrato prometido, la cosa cuya venta se prometió ha aumentado en su valor en más del doble del justo precio o, por el contrario, ha disminuido su valor en más de la mitad del justo precio. El precio pactado en la promesa se ajustaba al justo precio a la época de la celebración de la promesa, pero al momento de otorgar la compraventa, existe lesión enorme. Las posiciones que rechazan el cumplimiento de la promesa se basan en dos órdenes de argumentos. De una parte se sostiene que el contrato de promesa no sería válido, pues adolece de lesión enorme o es nulo absolutamente por ser ineficaz el contrato prometido. De otra parte, si bien se reconoce validez al contrato de promesa, la alteración en las circunstancias posteriores a su celebración darían lugar a la imprevisión. La otra posición rechaza los argumentos precedentes y estima que el contrato prometido debe cumplirse. La primera posición, esto es, aquella que rechaza el cumplimiento de la compraventa, estima aplicable la lesión enorme al contrato de promesa. Para esta posición minoritaria se requiere que la lesión se verifique al momento de la celebración de la promesa. En esta época las partes acuerdan el precio por la cosa y, en consecuencia, en este momento debe verificarse la lesión para rescindir el contrato de promesa. Esta doctrina confunde el contrato de promesa y el contrato prometido (la compraventa). Además, según dijimos, las sanciones civiles son de derecho estricto y no corresponde extender la lesión contemplada respecto a la compraventa al contrato de promesa. Para que haya lesión se requiere que exista la compraventa. Así lo ha señalado la Corte Suprema.150 Descartada la posibilidad de exigir la rescisión por lesión enorme del contrato de promesa, cabe interrogarse sobre las posibles consecuencias de existir lesión al momento de celebrarse la promesa o con posterioridad a su perfección. Si la lesión se produce al momento de la promesa de compraventa, puede estimarse que el contrato prometido no es eficaz según lo exige el artículo 1.554 Nº 2. Aquí procede la nulidad absoluta del contrato de promesa por no cumplirse con la condición prevista en el Nº 2 del art. 1554. Cabe preguntarse ¿varía esta aseveración si la lesión desaparece con posterioridad a la celebración de la promesa?. Dicho de otra manera, qué ocurre si la desproporción

150 R.J.D. t. XLVI, secc. 1ª, p. 780. Citada por PIZARRO ob. cit.

desaparece con posterioridad a la promesa. En este caso no cabe descartar la nulidad, pues la condición de eficacia del contrato prometido debe concurrir al momento de la celebración de la promesa. Cuestión distinta se verifica cuando la lesión ocurre con posterioridad a la celebración del contrato de promesa. Aquí no cabe anular la promesa, pues a la época de su celebración el contrato prometido era eficaz. La única posibilidad de restar eficacia al contrato de promesa sería aceptar la teoría de la imprevisión y, por esta razón, proceder a la resolución del contrato de promesa o el reequilibrio del mismo. Sin embargo, como se sabe, esta teoría no es aceptada por la jurisprudencia, pese a la opinión favorable de la doctrina. Por último, al momento de celebrarse la compraventa prometida puede que persista la desproporción entre el precio y la cosa. En aplicación del artículo 1.889 procede la rescisión por lesión enorme de este contrato, aunque se ejecute en virtud de una promesa y que al tiempo de celebrarse esta no existiere la lesión. Al perfeccionarse la compraventa puede configurarse la lesión y el contratante afectado puede hacer efectiva las reglas previstas en los artículos 1889 y ss.

5. EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA El contrato de promesa es un contrato, o sea, es nada más fuente de obligaciones y carece de efectos reales. Sólo engendra una obligación de hacer. Por tratarse de una obligación de hacer se somete en sus efectos a lo previsto en el artículo 1.553. Las cláusulas del contrato de promesa y la verificación de si satisfacen o no los requisitos del art. 1554 han de interpretarse en términos estrictos (artículo 1.554, inciso 1º). La promesa de celebrar contrato no produce por regla general efecto alguno, a no ser que satisfagan los requisitos allí previstos. La promesa de celebrar contrato no priva al prometiente vendedor de la facultad de disponer del inmueble que promete vender. Lo único que allí se verifica es el incumplimiento de la obligación contractual de hacer que da lugar a la indemnización de perjuicios. Sin embargo, el tercero adquirente puede verse expuesto a pagar una indemnización de perjuicios en calidad de cómplice en el incumplimiento de una obligación contractual. El prometiente vendedor puede enajenar el inmueble a un tercero, aunque exista cláusula de no enajenar. Esa cláusula de no enajenar genera una obligación de no hacer, cuya infracción produce los efectos previstos en el art. 1.555 del Código Civil. El contrato de promesa de celebrar contrato, incluso de celebrar compraventa de inmuebles, no requiere inscripción. Aún cuando se practique carece de efectos.

Si bien el contrato de promesa no tiene efectos reales, sino

puramente obligacionales, el contrato de promesa excepcionalmente tiene valor de título posesorio en el caso del D.L. Nº 2.695 sobre regularización de la pequeña propiedad raíz.

6. FIGURAS CONTRACTUALES DEL DERECHO MINERO VINCULADAS AL CONTRATO DE PROMESA CIVIL (REFERENCIA)

El Legislador minero en el artículo 169 del Código de Minería, regula ciertas figuras que es menester tener presente por su vinculación con la categoría contractual en estudio, estas son a saber:

- La promesa unilateral de venta minera; y - La opción de compra minera.

La promesa unilateral de venta minera, es aquel contrato en que sólo el promitente vendedor se obliga a vender, siendo facultativo para el promitente comprador celebrar o no el contrato de compraventa prometido. La declaración de que el comprador tiene la facultad de celebrar o no el contrato ha de señalarse de forma expresa, de lo contrario se entenderá que se trata de una promesa bilateral. La discusión habida en materia civil en torno a la validez de este tipo de contrato, no tiene cabida en el Derecho Minero, pues aquí el propio legislador reconoce este tipo de pactos, por considerarlos útiles para el desarrollo de los negocios mineros.151 La opción de compra minera, es un contrato mediante el cual una parte denominada oferente, propone en forma unilateral e irrevocablemente a otra parte denominada beneficiario, la celebración de un contrato de compraventa sobre alguno de los derechos mencionados en el artículo 169 del C. de Minería, y que se perfeccionará si el beneficiario decide aceptarlo en tiempo y forma. Ambos contratos son en principio similares, pero difieren en sus efectos. En el contrato de opción, si el beneficiario decide ejercer la opción y aceptar la compraventa propuesta, no nace la obligación de celebrar otro contrato como en la promesa (celebrar el contrato prometido), pues con la sola aceptación queda perfeccionada la compraventa ofrecida. Lo anterior, es sólo una referencia, ya que su estudio acabado corresponde a la cátedra de Derecho Minero.

151 MORALES, Víctor “Contratos Mineros”, Apuntes de Clase, Universidad de Atacama, 2.003, s/e. p. 10.

II. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA152

1. CONCEPTO

Art. 1.793: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”.

2. CARACTERÍSTICAS DE LA COMPRAVENTA

En relación a las clasificaciones legales de los contratos, el contrato de compraventa tiene las siguientes características:

- Es consensual;

- Es bilateral;

- Es oneroso;

- Es conmutativo;

- Es principal. Ahora bien, en relación a las clasificaciones doctrinales, podemos decir que la compraventa es un contrato:

- Típico o nominado;

- De ejecución instantánea;

- Por negociación o de adhesión;

- Definitivo. i). Consensual: Por regla general, el contrato de compraventa es consensual, esto es, nace a la vida jurídica cuando comprador y vendedor han llegado a acuerdo en relación a la cosa y el precio. En tal momento nacen las obligaciones para ambos. Para que la compraventa se perfeccione no es necesario ni que el vendedor entregue la cosa, ni que el comprador pague el precio; sólo basta el acuerdo de voluntades. El contrato de compraventa jamás será un contrato real, puesto que no es requisito de perfeccionamiento de éste ni la tradición ni la entrega de la cosa. No obstante ser el contrato de compraventa por regla general un contrato consensual, no ha de perderse de vista que para aquellos contratos que contengan una obligación de entregar o prometer una cosa que valga más de dos U.T.M., se exige una formalidad por vía de prueba o

152 ALESSANDRI, Arturo “De los contratos. Versiones taquigráficas de la cátedra de Derecho Civil”, Editorial Zamorano y Caperán, Santiago, 1.940; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, “Fuentes de las Obligaciones”, ob. cit.; DIEZ, Raúl “La compraventa en el Código Civil chileno”, Editorial Conosur, Santiago, 1.993; MEZA, Ramón “De las fuentes de las obligaciones”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.955.

ad probationem cual es, que deben constar por escrito, so pena de no poder utilizar testigos como medio de prueba de la existencia del contrato (arts. 1.708 y 1.709 inc. 1°).

Art. 1.708: “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito”. Art. 1.709 inc. 1°: “Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias”.

Como se señaló, la regla general es que el contrato de compraventa sea consensual. La excepción es que sea solemne. El artículo 1.801 entrega esta regla general en su inciso primero, y en el inciso segundo agrega las excepciones.

Art. 1.801: “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes. La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública. Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción”.

Pues bien, será solemne la compraventa en los siguientes casos:

- Venta de bienes raíces;

- Venta de servidumbres;

- Venta de censo;

- Venta de una sucesión hereditaria.153 La solemnidad o formalidad ad solemnitatem, consistirá en que sólo puede nacer a la vida del Derecho siempre que estos contratos se otorguen por escritura pública.154

153 Hay que agregar a esta lista, la compraventa de cosas muebles a plazo, conforme lo dispone el artículo 2° de la Ley N° 4.702. 154 Art. 1.699: “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública”. Art. 403 C.O.T.: “Escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija la ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público”.

En este punto, es importante destacar que la compraventa constituye un título traslaticio de dominio, y en este sentido dentro de nuestro sistema jurídico no basta por sí sola para adquirir el dominio de la cosa vendida. Para luego adquirir el dominio de la cosa comprada, será menester efectuar el respectivo modo de adquirir el dominio, que en este caso será la tradición. Si se trata de bienes muebles la tradición se verificará por cualquiera de las formas señaladas en el artículo 684.

Art. 684: “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los modos siguientes: 1.° Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente; 2.° Mostrándosela; 3.° Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa; 4.° Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y 5.° Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no traslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.”

Si se trata de tradir el dominio de bienes raíces, se hará conforme al artículo 686.

Art. 686: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación y de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradición de las minas se estará a lo dispuesto en el Código de Minería.”

Si se trata de tradir créditos se hará conforme lo señala el artículo 699, el cual debe ser relacionado con los artículos 1.901 y siguientes.

Art. 699: “La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario.”

ii). Bilateral: La compraventa es un contrato bilateral, y esta afirmación se desprende de su propia definición. La compraventa genera obligaciones tanto para el comprador, como para el vendedor. Las obligaciones que nacen para el vendedor son: dar (entregar) la cosa, responder por la evicción y sanear los vicios redhibitorios. Las obligaciones que nacen para el comprador son pagar el precio y recibir la cosa. iii). Oneroso: La compraventa es un contrato oneroso, toda vez que ambas partes reciben beneficio o utilidad, y ambas también soportan un gravamen. iv). Conmutativo: La compraventa por regla general es un contrato conmutativo. Las prestaciones de ambas partes se miran como equivalentes. Por ello, si esta equivalencia se rompe en el caso de venta de inmuebles, cabe la rescisión por lesión enorme conforme lo señalan los artículos 1.888 y ss. del Código Civil. Sin embargo, existen casos en que la compraventa será un contrato aleatorio, y ello sucederá en el caso de venta de derechos litigiosos y en los casos de ventas de cosas futuras, donde aparezca claramente que se compró la suerte conforme lo señala el artículo 1.813.

Art. 1.813: “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.”

Como ya se señaló,155 la venta de cosas futuras supondrá dos posibilidades: o se tratará de una venta condicional (y la condición consistirá precisamente en que la cosa exista), o bien, se tratará de una venta aleatoria. La regla general será que la venta sea condicional, a menos que se exprese lo contrario o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte. Podemos señalar los siguientes ejemplos:156 cuando una empresa agrícola vende a una industria harinera el trigo que coseche en sus

155 En este mismo trabajo, véase las clasificaciones legales de los contratos. 156 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Derecho Civil parte preliminar y general”, Tomo II, Editorial Ediar Conosur, Santiago, 1.991, p. 240.

campos a $10.000 el quintal, celebra un contrato condicional, cuya condición será la existencia de la “cosecha de trigo”; de manera que si nada cosecha, la venta se reputa como no efectuada, por haber fallado la condición. En cambio, si aquello que se vende no es una cosa futura, sino derechamente la suerte o la contingencia de que la cosa llegue a existir, el contrato será puro y simple y además aleatorio: si una empresa pesquera vende toda su pesca por un precio o suma alzada, la venta es pura y simple, y el comprador hará un gran negocio si la pesca es abundante, o un negocio ruinoso, si la pesca fue deficitaria. v). Principal: La compraventa es un contrato principal, subsiste por sí mismo y no tiene por objeto asegurar o caucionar otra obligación. vi). Típico o nominado: La compraventa es un contrato nominado, y su regulación la encontramos en el Código Civil en los artículos 1.793 y siguientes y en el Código de Comercio en los artículos 130 y siguientes. vii). De ejecución instantánea: Por regla general la compraventa será un contrato de ejecución instantánea o de una sola ejecución, vale decir, sus obligaciones se cumplirán apenas se celebre el contrato, o inmediatamente después. Por excepción será de ejecución diferida, y ello ocurrirá si las partes le agregan cláusulas que contengan un plazo o una condición para la época de la entrega o pago del precio.157 viii). Por negociación o por adhesión: La regla general será que en el contrato de compraventa se discutan libremente sus cláusulas entre las partes, a menos que una de ellas las imponga unilateralmente y, a la otra, no le quepa más que adherir (contratos de adhesión celebrados con las grandes tiendas comerciales). ix). Definitivo: La compraventa es un contrato definitivo, no tiene por finalidad celebrar otro contrato. Puede sí tener como antecedente un contrato preparatorio como la promesa de compraventa.

3. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA Los elementos del contrato de compraventa son el consentimiento de las partes, la cosa vendida, el precio, y en ciertos casos, la solemnidad prescrita por la ley.

3.1 EL CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES El consentimiento no puede faltar en la compraventa, porque no existe ningún contrato que pueda nacer sin él.

157 Excepcionalmente la Ley N° 4.702 ha establecido que el plazo sea un elemento de la esencia de este contrato.

Como se señaló, la compraventa por regla general es un contrato consensual, y para que se perfeccione basta que concurran oferta y aceptación pura y simple. Por excepción, este consentimiento ha de manifestarse por escritura pública en los casos señalados en el inciso segundo del artículo 1.801. Tal como se desprende de lo señalado en el inciso final del artículo 1.801, sólo la venta de inmuebles por naturaleza ha de efectuarse por escritura pública. En las ventas forzadas, que son aquellas que se hacen por ministerio de la justicia producto de una ejecución civil, el consentimiento se presta virtualmente por parte del vendedor y tradente, desde el instante mismo en que el deudor ejecutado contrajo la obligación de donde emana la acción ejecutiva.158 En estos casos, es el juez quien actúa como representante legal del deudor (ejecutado-vendedor).

Art. 497 C.P.C.: “Para los efectos de la inscripción, no admitirá el conservador sino la escritura definitiva de compraventa. Dicha escritura será suscrita por el rematante y el juez, como representante legal del vendedor, y se entenderá autorizado el primero para requerir y firmar por sí solo la inscripción en el conservador, aun sin mención expresa de esta facultad.” Art. 671 inc. 3°: “En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal.”

Respecto a los demás requisitos especiales de las ventas forzadas, ellos se encuentran en el Código de Procedimiento Civil en los artículos 481 y siguientes. Con todo, la venta de bienes pertenecientes a personas incapaces no siguen la regla general, la Ley ha establecido que se cumplan ciertas formalidades en atención al estado o calidad de las personas (formalidades habilitantes), pero no en relación a la naturaleza del contrato, es por ello que su omisión no acarrea la nulidad absoluta sino la rescisión o nulidad relativa (arts. 254; 393; 394; 395; 488; 489; 1.754; 1.755). En el caso de ventas de los bienes del desaparecido en el período de posesión provisoria de éstos, se procederá conforme lo dispone el artículo 88.

158 R.D.J. Tomo 34, Sec. 2da. p. 70.

3.2 LA COSA VENDIDA

El segundo requisito de este contrato es la cosa vendida. La cosa vendida no puede faltar, sin ella no hay contrato, constituye un elemento de la esencia. Si el contrato carece de cosa vendida o degenera en otro distinto, o derechamente, no hay compraventa (Art. 1.444). Si no está presente la cosa vendida, carecerá de objeto la prestación del vendedor, y con ello, carecerá de causa la prestación del comprador.

A). REQUISITOS DE LA COSA VENDIDA Los requisitos de la cosa vendida son los siguientes:

- Debe ser comerciable;

- Debe ser determinada y singular;

- Debe existir; y

- No debe pertenecer al comprador. a). La cosa debe ser comerciable: Éste, es un requisito general del objeto de las prestaciones a que se obligan las partes en virtud de un contrato. Así lo señala el artículo 1.461 al expresar que las cosas que son objeto de una declaración de voluntad han de ser comerciables. El artículo 1.464 N° 1 expresa que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio. El artículo 1.810 agrega que pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales cuya enajenación no esté prohibida por la ley. Ahora bien, la mayoría de las cosas son comerciables, esto es, son susceptibles de dominio o posesión privada; en otras palabras, caben dentro del comercio humano. Las cosas incomerciables o extracomerci son la excepción. La incomerciabilidad puede tener su fundamento en la naturaleza misma de la cosa (como las comunes a todas las personas: la alta mar, el aire, etc.); en su destino o destinación (los bienes nacionales de uso público, las res religiosæ); o por consideraciones de orden público o de otra índole que el legislador señale (drogas ilícitas, armas sin autorización militar, artículos de pornografía infantil). En el primer caso (incomerciabilidad por la naturaleza misma de la cosa) su carácter incomerciable es absoluto; en los demás, su incomerciabilidad es relativa, pues su tráfico podrá determinarse bajo circunstancias calificadas. b). La cosa vendida debe ser determinada y singular: Nuevamente el artículo 1.461 da la pauta. Las cosas que son objeto de una declaración de voluntad deben estar determinadas, a lo menos, en cuanto a su género,

agregando que la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Como se señaló, basta que la determinación se de en cuanto al género, pero éste ha de estar limitado. Si se admitiera el género ilimitado no podría decirse que hay una declaración seria de voluntad. En este sentido si sólo se dice que la cosa vendida es un animal sin establecerse cuál, podría entonces entregarse cualquiera: un perro, un caballo, etc.159 Ahora bien, cuando la cosa vendida se determine genéricamente debe expresarse su cantidad. Pero ésta inicialmente puede ser incierta, vale decir, determinable. La determinación posterior no puede quedar entregada a un nuevo acuerdo, deberá verificarse conforme las normas o reglas señaladas en el mismo contrato.160 Puede venderse entonces la cantidad de petróleo que requiera el motor de una máquina y que puede determinarse por su naturaleza o capacidad. En cuanto al requisito de ser una cosa singular, éste se refiere a que se encuentra proscrita la venta del patrimonio, toda vez que constituye un atributo de la personalidad.

Art. 1.811: “Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos. Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderá que no lo son en la venta: toda estipulación contraria es nula.”

Como señala el mismo artículo recién trascrito, puede alguien vender todos sus bienes, pero debe singularizarlos y determinarlos, inventariándolos por escritura pública aunque sean muebles. c). La cosa vendida debe existir: Nuevamente este es un requisito general establecido en el artículo 1.461: “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan.”

Art. 1.813: “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo

159 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Derecho Civil parte preliminar y general”, ob. cit. p. 240. 160 MEZA, ob. cit. p. 99.

contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.” 161

Art. 1.814: “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno. Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación.”

d). La cosa vendida no debe pertenecer al comprador: Así lo señala expresamente el inciso primero del artículo 1.816.

Art. 1.816 inc. 1°: “La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella.” 162

B). VENTA DE COSA AJENA

Art. 1.815: “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.”163

En este punto, recordemos que lo único que exige el legislador es que la cosa no sea de propiedad del comprador; poco importa que sea o no del vendedor, porque la venta de cosa ajena es válida. Esta regla se explica señalando que la obligación del vendedor no es hacer dueño de la cosa al comprador, sino que darle la posesión pacífica de la cosa vendida.164 Cuando se vende una cosa ajena, el contrato es perfectamente válido y genera las respectivas obligaciones para ambos contratantes; el vendedor en virtud del contrato se obligó a entregar la cosa y arbitrará las medidas tendientes a cumplir su obligación. Si el vendedor entrega la cosa (aunque sea ajena) cumple con su obligación y el comprador a su vez se encontrará en la necesidad jurídica de satisfacer su prestación: pagar el precio.

161 Ya explicamos este artículo a propósito del carácter conmutativo o aleatorio de la compraventa, en el N° iv) de las características del contrato de compraventa. 162 Los incisos segundo y final del artículo 1.816 no guardan relación con el inciso primero, y debieron estar en un artículo diferente y aparte. 163 La expresión “lapso de tiempo” que acostumbraba utilizar Bello es cacofónica y redundante, es como decir “hemorragia de sangre”. 164 En este tema el Código Civil chileno siguió el modelo romanista de “título y modo de adquirir el dominio”, alejándose del Código Civil francés de 1.804 o Código de Napoleón. En el Derecho francés la venta de cosa ajena no vale. Véase más adelante en este trabajo ¿es de la esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga dueño de la cosa vendida al comprador?

Ahora bien ¿en qué situación queda el dueño de la cosa vendida?. El contrato no puede afectarle, le es inoponible.165 Así lo reconoce también el artículo 1.818.

Art. 1.818: “La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta.”

Como se puede apreciar, dos situaciones se pueden plantear para el dueño de la cosa vendida por otro:

i) que ratifique la venta hecha por quien no es dueño; o ii) que no ratifique el contrato.

En la segunda situación se presentan las dificultades. Nuevamente aquí es necesario distinguir dos hipótesis:

la cosa vendida no se ha entregado; y la cosa vendida se entregó.

En el caso que se presente la primera de las hipótesis señaladas, puede el dueño de la cosa reclamarla de quien la tenga. Si el bien retorna a manos del dueño, el vendedor no podrá cumplir su obligación, y al comprador le nacerá el derecho alternativo que entrega la condición resolutoria tácita del artículo 1.489: o demanda la ejecución forzada del contrato, o bien, demanda la resolución del mismo, en ambos casos con la respectiva indemnización de perjuicios. Si se presenta el caso de la segunda hipótesis, esto es, que el vendedor haya entregado la cosa ajena al comprador, el dueño tendrá a salvo su derecho para reivindicar la cosa de manos del comprador, siempre que este último no hubiere adquirido la cosa por prescripción. Qué puede hacer el comprador de buena fe frente a esta situación, vale decir, que el dueño lo demande de reivindicación. Como veremos más adelante, el comprador está autorizado para llamar (citar) al vendedor al juicio a fin de que comparezca para sanear la evicción; y si el vendedor no lo puede o no quiere defender tiene derecho el comprador a ser resarcido por los perjuicios causados. En la práctica, el caso más frecuente de venta de cosa ajena se presenta en la venta de una cosa poseída en común por varias personas.166 Cada uno de los comuneros puede vender su cuota sin el consentimiento

165 Véase en este mismo trabajo “la inoponibilidad por falta de concurrencia”. 166 ALESSANDRI, ob. cit. p. 102.

de los demás, pero si un comunero vende toda la propiedad habrá venta de cosa ajena. A esta situación se refiere el artículo 1.812.

Art. 1.812: “Si la cosa es común de dos o más personas proindiviso, entre las cuales no intervenga contrato de sociedad, cada una podrá vender su cuota, aun sin el consentimiento de las otras.”

Este artículo 1.812, debemos relacionarlo con los artículos 2.304 y 1.320. Con todo, la venta de cosa ajena puede llegar a validarse sin la ratificación del propietario, en el caso del artículo 1.819 relacionado con el inciso segundo del artículo 682:

Art. 1.819: “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la tradición. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador.”

Art. 682: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse transferido desde el momento de la tradición.”

El caso planteado se refiere a que posteriormente al contrato de compraventa y la respectiva tradición, el vendedor adquiera el dominio de la cosa vendida.

3.3 EL PRECIO El tercer requisito esencial de la compraventa es el precio. Se llama precio, el dinero que el comprador da por la cosa vendida (artículo 1.793 segunda parte). Los requisitos del precio son los siguientes:

- Debe consistir en dinero;

- Debe ser real;

- Debe ser determinado.

a). El precio debe consistir en dinero: Esencial es que el precio consista en dinero, o sea fijado en dinero; de lo contrario el contrato degeneraría en otro distinto que podría ser una permuta o hasta una donación. Lo esencial es que al momento de celebrarse el contrato el precio se fije o consista en dinero, aunque posteriormente la obligación del comprador se sustituya por otra, en el caso que se produzca novación, o, se verifique una dación en pago. Qué ocurre si el precio consiste parte en dinero y parte en especies. Esta situación la regula el artículo 1.794.

Art. 1.794: “Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario.”

Por ejemplo, si el precio consiste en $100.000, y se paga en dinero $40.000 y el resto en especie, se tratará de una permuta; si se paga en dinero $60.000, y el resto en especie, se tratará de una compraventa. b). El precio debe ser real: En otras palabras, debe ser fijado de manera que se manifieste que el vendedor tiene derecho a exigirlo, y el comprador la obligación de darlo. Por tal razón, no es precio real el simulado, o que tiene por objeto disimular una donación. Tampoco constituye precio el irrisorio o ridículo que no guarda relación con la cosa vendida. Ahora bien, que el precio sea real y serio, no significa que deba ser justo. Sólo en la compraventa de inmuebles se exige el justo precio so pena de ser rescindible el contrato por lesión enorme.167 c). El precio debe ser determinado: Dicho de otra manera, ha de establecerse con toda precisión y que se sepa exactamente a cuánto asciende. Reglamentan este requisito del precio, los artículos 1.808 y 1.809.

Art. 1.808: “El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes. Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen. Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa.”

167 Más adelante veremos la rescisión por lesión enorme.

Art. 1.809: “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquier otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta. No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.”

El inciso final del artículo 1.809 es corolario de la naturaleza misma del contrato de compraventa, éste es un acuerdo de las partes. Ambas deben consentir en la cosa y en el precio al momento de celebrarse el contrato. No puede estipularse en el contrato que el precio quede al arbitrio de uno de los contratantes. Puede determinarse el precio en cualesquiera unidades reajustables de dinero (U.F.; U.T.M.; U.T.A.; etc.) o en moneda extranjera (dólar, euro, yen, etc.).

3.4 SOLEMNIDADES QUE LA LEY EXIJA Como ya señalamos, sólo por excepción el contrato de compraventa es solemne, ya que por regla general es consensual. Los contratos de compraventa solemnes son aquellos que señala el inciso segundo del artículo 1.801.

Art. 1.801 inc. 2°: “La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.”

Debemos agregar a esta enumeración, la compraventa de cosas muebles a plazo regidas por la Ley N° 4.702, cuyo artículo segundo señala que la solemnidad de este contrato consiste en que se celebre o por escritura pública o por instrumento privado autorizado por un notario o por el oficial del Registro Civil en la comuna donde no tuviere asiento un notario. También agregamos la compraventa de acciones de una sociedad anónima, en tal traspaso o cesión de acciones la solemnidad consiste en que se celebre o por instrumento privado (firmado por el cedente y cesionario ante dos testigos mayores de edad o ante corredor de bolsa o ante notario) o por escritura pública, según lo establece el artículo 15 del Reglamento de Sociedades Anónimas (D.S. N° 587). Como señala el artículo 1.682 la omisión de algún requisito que la Ley prescriba para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no en atención a la calidad o estado de las partes acarrea un vicio de nulidad absoluta.

Ahora bien, la Ley no pone obstáculos para que las partes acuerden solemnidades o formalidades voluntarias o convencionales a compraventas consensuales. En estos casos, nos encontramos frente a contratos condicionales subordinados al evento que se practique la respectiva formalidad convencional.

Art. 1.802: “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2.° del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.”

4. GASTOS DE LA VENTA

Art. 1.806: “Los impuestos fiscales o municipales, las costas de escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa.”

5. CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

La regla general en este punto, es que son capaces de celebrar el contrato de compraventa todos aquellos que son hábiles para celebrar cualquier contrato.

Art. 1.446: “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.”

Pero además de la capacidad general, la Ley exige que a los contratantes no les esté prohibido celebrar el contrato de compraventa en particular. De esta suerte, en la compraventa se exige una doble capacidad: la general para celebrar cualquier contrato y las especiales de la compraventa.

Art. 1.795: “Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato.”

Esta capacidad o incapacidad (mirado desde el otro punto de vista) particular para celebrar el contrato de compraventa, la doctrina las ha denominado incapacidades particulares o especiales, y a ellas hace referencia el inciso final del artículo 1.447.

Art. 1.447: “Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no pudieren darse a entender claramente. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen en interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por la ley. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.”

Las reglas sobre las incapacidades particulares o especiales de la compraventa las encontramos en los artículos 1.795 a 1.800, y no son sino prohibiciones establecidas por la Ley, y por regla general su omisión acarreará la nulidad absoluta. A continuación analizaremos cada una de ellas. a). Compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad

Art. 1.796: “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.” 168

En virtud de este artículo se establecen dos hipótesis. La primera, se refiere a la compraventa celebrada entre marido y mujer no separados judicialmente. Da lo mismo el régimen de bienes del matrimonio (sociedad conyugal, separación de bienes o participación en los gananciales). Si se celebra un contrato entre ellos, tal contrato es nulo de nulidad absoluta. La única venta válida entre cónyuges es aquella celebrada con posterioridad a la fecha en que quedó firme y ejecutoriada la sentencia definitiva que declara la separación judicial entre ellos (arts. 26 y ss. de la Nueva Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947 de fecha 17 de mayo de 2.004).

168 Artículo sustituido por la Nueva Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947 de fecha 17 de mayo de 2.004.

La ratio legis de esta disposición viene dada por el deseo del legislador de resguardar los intereses de los acreedores de ambos cónyuges, porque de otra manera podrían burlarse. La prohibición de este artículo se refiere a cualquier tipo de compraventa, sea pública o privada, voluntaria o forzosa, de bienes muebles o raíces, por aplicación del aforismo de no distinción: donde el legislador no ha hecho diferencias o distinciones no es lícito hacerlo al intérprete. La segunda hipótesis, se refiere a la prohibición de celebrar el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. La institución de la patria potestad será estudiada en el curso de Derecho Civil IV. Las razones de esta prohibición son las mismas enunciadas anteriormente. b). Venta por administradores de establecimientos públicos

Art. 1.797: “Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente.”

Se ha cuestionado la ubicación de esta disposición dentro de las normas de la compraventa, puesto que debió señalarse dentro de las reglas del mandato. Además no sólo se refiere a la compraventa. La norma del artículo 1.797 es de orden público. c). Prohibición al empleado público

Art. 1.798: “Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta.”

Son razones de probidad y moralidad las que movieron al legislador a dictar esta norma. El empleado público no puede comprar los bienes que se venden dentro de la esfera de sus competencias. En cuanto a la prohibición recaída sobre jueces, abogados, procuradores y notarios, ésta debe cumplir con dos requisitos:

i) Que se trate de bienes objeto de un litigio en donde hubieren

participado en su calidad de tales; y ii) Que los bienes se vendan a consecuencia del litigio.

La prohibición no impide la celebración del pacto o contrato de cuota litis entre los abogados o procuradores y sus respectivos clientes. Vinculado a esta disposición se encuentra el artículo 321 del Código Orgánico de Tribunales.

Art. 321 C.O.T.: “Se prohíbe a todo juez comprar o adquirir a cualquier título para sí, para su cónyuge o para sus hijos las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que él conozca. Se extiende esta prohibición a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco años desde el día en que dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a título de sucesión por causa de muerte , si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero ab intestato. Todo acto en contravención a este artículo lleva consigo el vicio de nulidad, sin perjuicio de las penas a que, conforme al Código Penal, haya lugar.”

d). Compra por tutores o curadores

Art. 1.799: “No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores y curadores.”

A los tutores y curadores se les aplican las reglas de los artículos 390 y ss. y principalmente el artículo 412.

Art. 412: “Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes , o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o de alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.

Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.”

Esta constituye una verdadera prohibición de autocontratar. La omisión de los requisitos del inciso primero del artículo 412, acarrea la nulidad relativa o rescisión, toda vez que se ha establecido en atención del estado o calidad de las partes. En cambio en el inciso segundo, existe ilicitud del objeto, por lo tanto el vicio es de nulidad absoluta. e). Compra del mandatario, del síndico de quiebras y del albacea

Art. 1.800: “Los mandatarios, los síndicos de los concursos,169 y los albaceas,170 están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2.144.”

La referencia al artículo 2.144 respecto del albacea no corresponde ya que a éstos en virtud del artículo 1.294 se les aplica el artículo 412 trascrito en la letra d) anterior.

Art. 1.294: “Lo dispuesto en los artículos 394 y 412 se extenderá a los albaceas.” Art. 2.144: “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.”

También éstos, son casos de prohibición de autocontratación. Sólo se permitirá en el caso que expresamente lo apruebe o autorice el mandante.

6. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

169 Los síndicos de quiebras son aquellos funcionarios públicos, encargados de la administración de los bines del fallido en una quiebra o procedimiento concursal, y desempeñan las demás atribuciones que la ley les designe, artículo 14 y ss. de la Ley de Quiebras N° 18.175. 170 Los albaceas o ejecutores testamentarios son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones (art. 1.270).

Como todo contrato, los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones que genera para los contratantes, en este caso ambos, por tratarse de un contrato bilateral. Las obligaciones del vendedor son: entregar la cosa vendida, y el saneamiento de ésta. Las obligaciones del comprador son: pagar el precio y recibir la cosa. Sólo las obligaciones de entregar la cosa y pagar el precio son de la esencia del contrato de compraventa. Como toda obligación es correlativa de un derecho, las obligaciones de cada una de las partes constituyen para la otra un derecho personal o crédito.

6.1 OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Las obligaciones del vendedor son dos: entregar la cosa; y el saneamiento de la cosa vendida.

Art. 1.825: “Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.”

A). OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA VENDIDA

a). Generalidades La principal obligación del vendedor es, entregar la cosa vendida. Ésta es una obligación de la esencia del contrato de compraventa. En virtud de esta obligación, el vendedor no sólo debe poner la cosa a disposición del comprador, sino que además cuando se trate de una especie o cuerpo cierto debe conservarla hasta la entrega y emplear en su custodia el debido cuidado, artículos 1.548 y 1.549.

Art. 1.548: “La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.” Art. 1.549: “La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado.”

Ahora bien, y en relación al artículo 1.547, como la compraventa es un contrato oneroso-conmutativo, el vendedor responde de culpa leve, de manera que ha de emplear en el cuidado de la cosa la diligencia de un buen padre de familia, vale decir, aquel cuidado que los hombres emplean en sus propios negocios (art. 44). Por lo dicho, el vendedor es responsable de los

deterioros culpables o de la pérdida culpable de la cosa en el tiempo que media entre la celebración del contrato y la entrega material. b). Riesgo de la cosa vendida

Art. 1.820: “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador.” Art. 1.550: “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre de cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será de cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.” Art. 1.486: “Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación; y por culpa del deudor, el deudor es obligado al precio, y a la indemnización de perjuicios. Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar más por ella, y sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio; salvo que el deterioro o disminución proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda171 el contrato o que se le entregue la cosa, y además de lo uno y lo otro tendrá derecho a la indemnización de perjuicios. Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa.”

171 El término técnico correcto que debió haber empleado el legislador es resuelva, no rescinda.

Art. 1.816 inc. 2° y final:172 “Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto naturales como civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición; pues en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condición. Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes.”

Si la cosa vendida de especie o cuerpo cierto se pierde o deteriora a consecuencia de caso fortuito, éstas son de cargo del comprador (arts. 1.820 y 1.550). Si ocurren estos eventos (pérdida o deterioro fortuitos) se extingue la obligación del vendedor (art. 1.567 N° 7°), pero subsiste la obligación de pagar el precio ya que es la única forma en que el comprador sufra el riesgo de la cosa vendida (res perit creditori). Esta regla no es absoluta. Admite excepciones. En primer lugar, constituye una excepción el hecho que las partes hayan establecido expresamente lo contrario, pudiéndose alterar la responsabilidad por riesgo de la cosa vendida a través de algún pacto expreso especial o accidental (art. 1.816 inc. final). En segundo lugar, constituye también una excepción el hecho de pactarse una venta condicional (arts. 1.820 y 1.486). En este caso la compraventa no puede formarse por falta de objeto, y por lo tanto, el comprador no está obligado a pagar el precio. En compensación de la obligación del comprador de soportar el riesgo de la cosa vendida, se establece la regla del artículo 1.816 inciso segundo. Si la venta es de un género, se siguen las reglas generales, vale decir, la pérdida del género es de cargo del deudor (res perit debitori) por aplicación del aforismo que reza: el género nunca perece. Artículo 1.821.

Art. 1.821: “Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se

172 Como se señaló, estos incisos debieron haberse ubicado como un artículo independiente.

haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el precio. Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte.”

Ahora bien, como pude apreciarse el artículo 1.821 distingue dos situaciones y las regula de manera diferente. La venta de un género limitado, o bien, la venta simplemente de género. Es venta de género limitado, aquella que se hace refiriéndose a una porción determinada de un género (inciso primero del artículo 1.821), como del trigo contenido en cierto granero. El riesgo en estas ventas es del acreedor-comprador, tal como si se tratara de una especie o cuerpo cierto. Es venta simplemente de género la señalada en el inciso segundo del artículo 1.821. En estos casos se aplica el aforismo “el género no perece” (generum non perit), y el riesgo es del deudor-vendedor, pero sólo si la cosa perece antes que sea pesada, medida o contada, porque desde que éstas se pesan, cuentan o miden pasan a ser consideradas como de especie o cuerpo cierto. c). Ventas a prueba

Art. 1.823: “Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece en tanto al vendedor. Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo.”

Este artículo no hace más que constituir una aplicación de las reglas generales dadas para las obligaciones condicionales, y que ya fueron estudiadas en el curso de Derecho Civil II. Constituirá una obligación potestativa ordinaria o simplemente potestativa. No es mera o puramente potestativa (de lo contrario sería nula, tal como lo expresa el artículo 1.478).

Lo interesante de este artículo es la referencia expresa a la costumbre que se hace en su inciso segundo.173 d). Cómo se efectúa la entrega El inciso segundo del artículo 1.824 expresa que la (entrega) tradición se sujetará a las reglas dadas en el título VI del Libro II, vale decir, los artículo 670 a 699 que son las normas del modo de adquirir el dominio: tradición. Como ya se señaló, a este efecto habrá que distinguir qué tipo de cosa se trata, para saber cómo se efectúa su tradición. Si se trata de bienes muebles, se hará conforme lo señala el artículo 684.

Art. 684: “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los modos siguientes: 1.° Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente; 2.° Mostrándosela; 3.° Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa; 4.° Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y 5.° Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no traslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.”

Si se trata de tradir el dominio de bienes raíces, se hará conforme al artículo 686.

Art. 686: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso

173 Recuérdese que en materia civil, la Costumbre no constituye Derecho sino en los casos en que La ley se remite a ella (Art. 2°). El caso del inciso 2° del artículo 1.823 es pues, un caso en donde la Ley se remite expresamente a la costumbre.

constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación y de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradición de las minas se estará a lo dispuesto en el Código de Minería.”

Si se trata de créditos o derechos personales se aplicará el artículo 699.

Art. 699: “La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario.”

e). Lugar de entrega de la cosa vendida A este respecto, el legislador nada señaló a propósito de la compraventa, es por ello que aquí han de aplicarse las reglas dadas a propósito del pago, en otras palabras, se aplican los artículos 1.587 y 1.588.

Art. 1.587: “El pago debe hacerse en el lugar designado por la convención.” Art. 1.588: “Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto, se hará el pago en el lugar que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación. Pero si se trata de otra cosa se hará el pago en el domicilio del deudor.”

A modo de resumen diremos que la cosa vendida ha de entregarse en el lugar estipulado, a falta de estipulación, si es inmueble, en el lugar donde se encuentre, y en el domicilio del comprador en el caso que se trate de una cosa vendida mueble. g). Momento de la entrega A esta circunstancia se refiere el artículo 1.826 inciso primero, y no hace sino que reafirmar que el contrato de compraventa es por regla general un contrato de ejecución inmediata, a menos que se estipule lo contrario.

Art. 1.826 inc. 1°: “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en él.”

Este momento cobra relevancia, sobretodo cuando el vendedor ha vendido la cosa a dos o más personas, lo que se analizará a continuación. f). Venta separada de una misma cosa a dos o más sujetos Esta situación se encuentra reglamentada en el artículo 1.817.

Art. 1.817: “Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos o más personas, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo prevalecerá.”

A este respecto, es menester efectuar las siguientes distinciones:

i) Si de los dos o más, a alguno se le hizo entrega o tradición, se prefiere a aquel de los compradores al que se efectuó la entrega o tradición;

ii) Si la cosa se entregó a dos o más sujetos, se preferirá a quien primero se efectuó tal entrega;

iii) Si no se ha entregado a ninguno, se preferirá “el título más antiguo”, vale decir, se preferirá a la compraventa más antigua.174

h). Gastos de la entrega Corresponden al vendedor, hasta el momento de la entrega. Luego de la entrega, el transporte corresponde al comprador, artículo 1.825.

Art. 1.825: “Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner la cosa en disposición de entregarla, y al comprador los que se hicieren para transportarla después de la entrega.”

i). Qué comprende la entrega Las reglas que a continuación se señalan se aplican a falta de disposición expresa de las partes, puesto que ellas pueden alterarlas.

Art. 1.828: “El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato.” Art. 1.829: “La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que

174 Aunque exista una promesa de compraventa más antigua, lo que importa es el contrato definitivo.

lleva en el vientre o que amamanta; pero no la de aquel que puede pacer 175 y alimentarse por sí solo.” Art. 1.830: “En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles.”

j). Derechos del comprador cuando el vendedor no cumple con su obligación de entregar Ante esta hipótesis, cabe aplicar el artículo 1.489, toda vez que se produce el evento de incumplimiento en un contrato bilateral: se verificó la condición resolutoria tácita. El inciso segundo y tercero del artículo 1.826 contemplan esta situación:

Art. 1.826 inc. 2° y 3°: “Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales. Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo.” 176

El inciso final del artículo 1.826, amerita una explicación especial:

Art. 1.826 inc. final: “Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago.”

Puede acontecer que posterior a la celebración del contrato pero antes de la entrega, disminuya considerablemente la fortuna del comprador. Excepcionalmente en este caso, el vendedor no está obligado a efectuar la entrega aunque el pago del precio se haya fijado en cuotas; sólo estará obligado a la entrega si se verifica el pago o se asegura o cauciona convenientemente el pago.

175 Comer en prados. 176 Este inciso tercero es aplicación del artículo 1.552, que contiene la excepción non adimpleti contractus. Véase en este mismo trabajo la importancia de la clasificación entre contrato uni y bilateral.

k). Venta de predios rústicos La acepción predio rústico es contraria a predio urbano, y puede darse tanto en relación a su ubicación, cuanto en relación a su destino. Por ejemplo, en la ley de arriendo de bienes raíces urbanos, se atiende a su ubicación. Sin embargo, para las normas que se señalan a continuación se aplica la noción de destino, vale decir, serán predios rústicos aquellos destinados al cultivo agrícola, ganadero, forestal, o a la explotación de la tierra.177 Los artículos 1.831 a 1.834, no se aplican a los predios urbanos, por así disponerlo expresamente la Ley. Estas normas, distinguen si un predio rústico se vende en relación a su cabida o como especie o cuerpo cierto; y regulan los efectos que se producen cuando el vendedor no entrega al comprador la extensión de terreno señalada en el contrato. Cuando se vende el predio rústico como especie o cuerpo cierto se entiende que la cosa se vende “ad-corpus”, en el estado que se encontraba al momento del contrato. En estos casos no importa su extensión sino su ubicación o calidad. Cuando se vende en relación a su cabida, quiere decir que se hace tomando en cuenta su extensión: 2.000 mts.²; 50ha, etc. El metraje es aquí lo que importa. De acuerdo al inciso final del artículo 1.831, la regla general es que se venda el predio como especie o cuerpo cierto, la excepción es que se haga en relación a su cabida. k bis). Venta de un predio rústico en relación a su cabida Si se vende un predio rústico en relación a su cabida, pueden crearse conflictos entre la cabida o extensión real del predio y la cabida o extensión declarada en el contrato. El Código regula ambas situaciones, a saber:

i) La cabida real es mayor que la declarada; ii) La cabida real es menor que la declarada.

177 ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit. p. 392; ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Derecho Civil Parte Preliminar y General”, Tomo II, ob. cit, p. 23.

Ambos casos contienen ejemplos de lesión en la compraventa, mas no son casos de lesión enorme. Sólo son casos de lesión que el Código resuelve como a continuación se expresa: i). Cabida real mayor que la declarada

Art. 1.832 inc. 1°: “Si se vende el predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance a más de una décima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podrá el comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirán los perjuicios según las reglas generales.”

Como señala este artículo, es necesario distinguir si el exceso entregado supera no al valor del 10% del precio de la cabida real. Si no excede a esta décima parte, el comprador está obligado a aumentar proporcionalmente el precio; en cambio, si este exceso supera al 10% o décima parte, el comprador puede: o aumentar el precio o desistirse del contrato (pedir resolución del contrato) con indemnización de perjuicios. En este punto es menester clarificar con un ejemplo. Se vende un predio rústico cuya cabida real es de 105ha, pero que en el contrato se declara que la cabida es de sólo 100ha. El precio se pacta por $10.000 la hectárea. En este caso el exceso tiene un valor de $50.000; por su parte, la cabida real en su totalidad cuesta $1.050.000, cuyo 10% es el valor de $105.000. Así, el exceso: $50.000, no es superior a la décima parte del precio de la cabida real: $105.000; por lo tanto el comprador deberá aumentar proporcionalmente el precio. Tomando las mismas cifras, el vendedor declara que la cabida es de 100ha, pero la cabida real es de 150ha. En este caso el exceso tiene un valor de $500.000; el 10% de la cabida real es $150.000. A todas luces, el exceso es superior a la décima parte del precio de la cabida real, por lo tanto el comprador tendrá un derecho alternativo: o completa en forma proporcional el precio o pide la resolución del contrato con indemnización de perjuicios. El fundamento de la resolución será que el vendedor en realidad no cumplió su obligación de entregarle la cosa como rezaba el contrato. ii). Cabida real menor que la declarada Esta hipótesis se encuentra resuelta en el inciso segundo del artículo 1.832:

Art. 1.832 inc. 2°: “Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla; y si esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que falte alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida completa, podrá el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o desistir del contrato en los términos del precedente inciso.”

También aquí es menester efectuar una distinción, en relación a si aquello que falta para alcanzar la cabida declarada excede o no al 10% de esta última. Cuando lo que falta no excede a la décima parte de la cabida declarada, el vendedor está obligado a completarla, y si no le fuere posible (o no se lo han exigido) está obligado a rebajar proporcionalmente el precio. Siguiendo las cifras anteriores, en vez de 100ha, se entregaron 95ha. Lo que falta tiene un valor de $50.000, y el 10% de la cabida declarada es de $100.000. En este caso, el comprador debe o completar las 5ha que faltan, o rebajar proporcionalmente el precio si lo anterior no le fuere posible (o no se le exigiere), toda vez que el precio de la cabida que falta es menor que la décima parte de la cabida declarada. Ahora bien, cuando lo que falta excede a la décima parte de la cabida declarada, al comprador le nace un derecho alternativo: o acepta la disminución del precio, o solicita judicialmente la resolución del contrato con indemnización de perjuicios. Siguiendo las cifras mencionadas, en vez de 100ha (cabida declarada), se entregaron sólo 50ha. Lo que falta para alcanzar la cabida completa tiene un valor de $500.000, y el 10% del precio de la cabida declarada es de $100.000. En este caso, el comprador tendrá el derecho alternativo mencionado. k ter). Venta de un predio rústico como especie o cuerpo cierto Luego de analizado el tema de la venta en relación a la cabida, preciso es referirnos a la venta del predio rústico como especie o cuerpo cierto. A ello se refiere el artículo 1.833:

Art. 1.833: “Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio. Sin embargo, si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se

le exigiere, se observará lo prevenido en el inciso 2.° del artículo precedente.”

Aquí nuevamente debemos distinguir, si la venta se hizo con o sin señalamiento de linderos.178 Si se vende sin señalamiento de linderos, nada puede reclamar el comprador, y cualquiera sea la extensión de terreno entregada el vendedor habrá cumplido con su obligación. Si se vende con señalamiento de linderos, debe entregarse la extensión de terreno comprendida dentro de éstos; y si el vendedor entregare una cantidad menor se aplica el inciso segundo del artículo 1.832 ya estudiado, vale decir, será necesario analizar si la cantidad que falta por entregar excede o no al 10% de la extensión comprendida dentro de los linderos: cuando lo que falta no excede a la décima parte de la extensión comprendida dentro de los linderos, el vendedor está obligado a completarla, y si no le fuere posible (o no se lo han exigido) está obligado a rebajar proporcionalmente el precio; si en cambio, lo que falta excede a la décima parte, el comprador puede: o aceptar la rebaja del precio o puede pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios. Como señala el artículo 1.834, las acciones dadas en los artículo 1.832 y 1.833 expiran (prescriben) al cabo de un año contado desde la entrega. Naturalmente en este caso, el legislador se ha referido a la entrega material (sólo así puede percatarse de lo que sobra o falta), y no desde la inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces. Por ello la obligación de entregar no sólo comprende la entrega jurídica, sino también la entrega material. l). ¿Es de la esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga dueño de la cosa vendida al comprador? La respuesta a esta interrogante es negativa: no es necesario ni es de la esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga dueño de la cosa vendida al comprador. Así lo estiman Alessandri y Somarriva,179 dado que la compraventa en nuestro Derecho constituye sólo un título traslaticio de dominio y no un modo de adquirir el dominio. Las razones de esta conclusión además son las siguientes:

- El legislador regula expresamente la venta de cosa ajena, otorgándole validez (art. 1.815); y

178 Lindero, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, significa “que linda con algo” o bien “linde o lindes de dos terrenos” o “el conjunto de los lindes de un terreno”. Por su parte lindar, cuando es dicho de dos terrenos o fincas significa que “están contiguos”. R.A.E. 22ª Edición de 2.001. 179 ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit. p. 395.

- En el evento que el comprador se entere que la cosa no era de dominio del vendedor, no tiene ninguna acción y no puede pedir la resolución ni la rescisión del contrato.

La obligación del vendedor es proporcionar al comprador la posesión pacífica y tranquila de la cosa vendida. Ahora bien, resulta obvio que si el vendedor es dueño de la cosa vendida, efectivamente transferirá el dominio de ésta cuando se verifique la respectiva tradición.

B). LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO a). Generalidades La segunda obligación que impone el contrato de compraventa al vendedor es la obligación de saneamiento. Su característica principal es ser una obligación de la naturaleza del contrato (art. 1.444).

Art. 1.837: “La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios.”

El vendedor no cumple su obligación con la sola entrega de la cosa al comprador, es necesario además, que la entregue en condiciones que pueda el comprador gozar de la cosa en forma tranquila y pacífica. Puede suceder que después de entregada la cosa, aparezcan sujetos que tengan derechos sobre la cosa vendida, los cuales menoscabarían al comprador, o bien, puede ser que la cosa vendida adolezca de vicios o defectos que la hagan inepta para obtener su utilidad natural. Ante cualquiera de estas circunstancias el vendedor no ha cumplido su obligación. La Ley viene en auxilio del comprador, y le otorga acciones para obligar al vendedor a que le proporcione el goce tranquilo y útil de la cosa, o si ello no fuere posible para indemnizar lo que en Derecho correspondiere. La obligación de saneamiento, entonces, comprende dos objetos:

i) amparar al comprador en el goce y posesión pacífica de la cosa vendida; y

ii) reparar los defectos o vicios ocultos que son los llamados vicios redhibitorios.

La obligación de saneamiento no es exigible inmediatamente de celebrado el contrato, sino que es necesario que se verifiquen en los

hechos las hipótesis descritas por el legislador para su procedencia. Aquí está el fundamento para concebir una compraventa sin obligación de saneamiento, mas no sin entrega de la cosa. Mientras no se produzca alguno de los hechos mencionados, la obligación de sanear se mantiene en estado latente. En esta materia es importantísimo no confundir los conceptos: la evicción o los vicios redhibitorios son la causa que autorizan al comprador para exigir el saneamiento. Como señala el profesor Alessandri, confundir la evicción o los vicios redhibitorios con el saneamiento, sería confundir el remedio con la enfermedad. b). Saneamiento de la evicción La evicción ha sido definida como la privación de todo o parte de la cosa que sufre el comprador a consecuencia de una sentencia judicial.

Art. 1.838: “Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial.”

El origen etimológico de esta palabra proviene del latín evincere que significa derrotar, despojar o vencer en juicio o litigio. La evicción no es un derecho (como erradamente algunos crean), ni tampoco es una obligación: la evicción es un hecho que produce consecuencias jurídicas las cuales, se traducen en el derecho del comprador de reclamar el saneamiento, e impone al vendedor la obligación de sanear. c). Requisitos de la evicción El primer requisito, consiste en que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa comprada a consecuencia de un derecho de tercera persona sobre la cosa. Será total, si el tercero es dueño en totalidad de la cosa vendida, o acreedor hipotecario; será parcial cuando el tercero sea comunero, o bien usufructuario, o tenga algún otro derecho real sobre la cosa. El segundo requisito, tiene relación con que el derecho del tercero ha de tener una causa (título) anterior a la venta. De otra manera no sería imputable al vendedor. El tercer y último requisito, consiste en que la evicción debe producirse por sentencia judicial. No hay evicción sin sentencia. Cualquier otra privación no produce evicción.

d). Deberes del vendedor En estas circunstancias es evidente la existencia de un juicio o litigio. La obligación de sanear que pesa sobre el vendedor no sólo impone el deber de indemnizar el despojo que sufre el comprador, sino también -y aquí está el principal interés de esta institución- evitar que el despojo se produzca. De esta suerte, la obligación de saneamiento de la evicción comprende dos fases o etapas con objetos diferentes y que se cumplen en oportunidades diversas:

i) Prestar amparo o protección al comprador para que obtenga sentencia favorable en el juicio que se ha iniciado en su contra (obligación de hacer); y

ii) Terminada la primera etapa, y en el evento que la defensa no surta efecto, indemnizar los perjuicios sufridos por el comprador a consecuencia del fallo adverso (obligación de dar).

No puede el vendedor enterarse de que el comprador ha sido demandado sino notificándole tal circunstancia. La Ley exige al comprador que cite al vendedor para que comparezca a defenderlo en el juicio que se sigue en su contra. Conforme lo disponen los artículos 40 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, la citación de evicción ha de notificarse al vendedor en forma personal. Conforme lo dispone el artículo 584 del C.P.C. la citación de evicción debe hacerse antes de la contestación de la demanda y acompañarse los antecedentes necesarios para que hagan aceptable dicha solicitud. La citación cabe en cualquier juicio seguido en contra del comprador (acción reivindicatoria, acciones posesorias, acción de precario, etc.). Decretada judicialmente que fuere la solicitud de citación, se suspenden los trámites del juicio. Si el citado reside dentro del territorio jurisdiccional donde se sigue el juicio, el plazo de suspensión será de 10 días hábiles; si el citado reside en otro territorio jurisdiccional o se encuentra fuera del país, a este plazo de 10 días se le suma el plazo señalado en la tabla de emplazamiento (arts. 585 y 259 del C.P.C.). Si tales plazos vencen sin que el demandado haya hecho practicar la citación, puede el tercero-demandante pedir que se declare caducado el derecho del demandado-comprador para exigirla, y que se continúen los trámites del juicio o que se autorice al demandante a llevarla a efecto a costa del demandado (inc. 2° art. 585 C.P.C.). Los citados de evicción tienen el término de emplazamiento (15 días; 15 más 3 días; ó 18 días más tabla de emplazamiento, conforme lo

disponen los artículos 258 y 259 del C.P.C.) para comparecer al juicio, suspendiéndose mientras tanto el procedimiento (art. 586 C.P.C.). Si se verifica la citación dentro de plazo, pueden presentarse las siguientes situaciones:

i) Que no comparezca el vendedor citado; o ii) Que comparezca el vendedor citado.

i). No comparece el vendedor citado Vencido el plazo que otorga la ley procesal al citado para comparecer, y éste no lo hace, continua el procedimiento sin más trámite (art. 587 C.P.C.). En caso de no comparecencia, el vendedor es obligado al saneamiento de la evicción. Ésta es la regla general. Sin embargo, existe una excepción, y consiste en que no obstante ser citado el vendedor y que no comparezca, no responde de la evicción; esta situación de excepción se produce cuando el comprador no actuó diligentemente oponiendo una excepción suya que pudo oponer. Ejemplo: se cita al vendedor al juicio, y si no comparece, responderá de evicción; pero si ello acontece y el demandado (comprador) no opuso la excepción de prescripción, el vendedor no responderá por la negligencia del demandado. ii). Comparece el vendedor citado A esta situación se refieren los artículos 1.844 y 1.845.

Art. 1.844: “Si el vendedor comparece, se seguirá contra él solo la demanda; pero el comprador podrá siempre intervenir en el juicio para la conservación de sus derechos.” Art. 1.845: “Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al saneamiento, podrá con todo el comprador sostener por sí mismo la defensa; y si es vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas en que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueño.”

Citado el vendedor puede entonces, adoptar dos actitudes: La primera puede ser allanarse a la demanda, debiendo pagar la respectiva indemnización. Si el vendedor se allana, el comprador-demandado puede continuar con el juicio, pero si lo pierde no puede

exigir del vendedor el reembolso de las costas del juicio, ni el de los frutos percibidos durante la defensa y que fueron satisfechos al dueño. La segunda opción, será que actúe en defensa del comprador siguiendo adelante en esta tarea. Con esta actitud cumple con su obligación de defensa, la que se traduce en la actuación directa del vendedor en el juicio, siguiéndose contra él solo la demanda; sin perjuicio que el comprador pueda actuar en el pleito como tercero coadyuvante en defensa de sus derechos. Si el vendedor gana el pleito, termina la primera fase de la obligación de saneamiento, en otras palabras, termina la obligación de hacer, esto es, de defender al comprador. Corresponde ahora analizar la segunda fase: la indemnización al comprador. e). La obligación de indemnizar A esta obligación se refiere el artículo 1.847.

Art. 1.847: “El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor, comprende: 1.° La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos; 2.° La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador; 3.° La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.845; 4.° La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo; 5.° El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo. Todo con las limitaciones que siguen.”

La indemnización entonces comprende: i). La devolución del precio: El vendedor debe restituir el precio, aunque la cosa vendida al tiempo de la evicción valga menos (N° 1 art. 1.847). Si la disminución del valor de la cosa proviene de deterioros que hubieren sido de provecho del comprador, se hará el debido descuento en la restitución del precio (art. 1.848).

ii). Costos del contrato: Los gastos de redacción, notariales y de impuestos, producida la evicción deben indemnizarse al comprador; a menos que éstos los hubiere soportado el vendedor al momento de la celebración (art. 1.847 N° 2). iii). El valor de los frutos que hubiere restituido el comprador al dueño: Si durante el pleito la cosa produjo, los frutos son del ganador del juicio. Debe el vendedor indemnizar este ítem al comprador, a menos que se hubiere producido la hipótesis del artículo 1.845, vale decir, que el vendedor citado se hubiere allanado, y no obstante ello el comprador obstinada y negligentemente hubiere seguido el juicio (N° 3 art. 1.847). iv). Las costas del juicio: Se indemnizan también las costas del juicio (procesales y personales) a consecuencia y por efecto de la demanda, sin perjuicio que se produzca la misma hipótesis señalada en el número iii) anterior (art. 1.847 N° 4). v). El aumento de valor de la cosa: Este aumento se pudo producir mientras la cosa estuvo en poder del comprador, y puede ser un aumento por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo (N° 5 art. 1.847). Dicho aumento, también puede deberse a mejoras que hubiere hecho el comprador. El vendedor está obligado a indemnizar las mejoras necesarias, siempre que no hayan sido ya pagadas por el demandante (aplicación de las reglas de las prestaciones mutuas, arts. 904 y siguientes). Ahora, en el caso que el vendedor hubiere estado de mala fe, debe indemnizar las mejoras voluptuarias (arts. 1.849 y 911). Si el aumento se produce por obra de la naturaleza o por el transcurso del tiempo, el vendedor está obligado a indemnizarlo con la siguiente limitación: el aumento no debe ser mayor a la cuarta parte (25%) del precio de la cosa vendida. Ahora, si está de mala fe el vendedor ha de pagar el aumento en un 100% (art. 1.850). Las reglas antedichas se aplican a las ventas voluntarias, ya que para las ventas forzadas el artículo 1.851 da reglas especiales:

Art. 1.851: “En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado, por causa de la evicción que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta.”

f). Evicción parcial

La evicción puede ser parcial, el artículo 1.838 señala que la privación por esta causa puede ser total o parcial. Esta evicción parcial se encuentra regulada en el inciso final del artículo 1.852 y en los artículos 1.853 y 1.854.

Art. 1.852 inc. final: “Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho a pedir la rescisión de la venta.” Art. 1.853: “En virtud de esta rescisión, el comprador será obligado a restituir al vendedor la parte no evicta, y para esta restitución será considerado como poseedor de buena fe, amenos de prueba contraria; y el vendedor además de restituir el precio, abonará al vendedor los frutos que el vendedor hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta, y todo otro perjuicio que de la evicción resultare al comprador.” Art. 1.854: “En caso de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la rescisión de la venta, el comprador tendrá derecho para exigir el saneamiento de la evicción parcial con arreglo a los artículos 1.847 y siguientes.”

Para determinar los efectos de la evicción parcial, es menester precisar la naturaleza de la parte evicta. Si esta parte es de tal entidad o naturaleza que haga presumir que no se hubiere comprado la cosa, el comprador puede pedir la resolución del contrato (nuevamente aquí la Ley erróneamente habla de rescisión). A virtud de tal resolución el comprador será obligado a restituir al vendedor la parte no evicta; y el vendedor deberá restituir el precio y las demás indemnizaciones del artículo 1.847. Si la parte evicta no es de tanta importancia, o si no se solicita la resolución del contrato, el comprador tiene derecho a la indemnización parcial que correspondiere. g). Extinción de la obligación de saneamiento por evicción Esta obligación se extingue en los siguientes casos: por renuncia y por prescripción.

i). Renuncia: La renuncia es perfectamente válida cuando el vendedor se encuentra de buena fe, interpretando a contrario sensu el artículo 1.842.

Art. 1.842: “Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya.”

El saneamiento por evicción es una obligación de la naturaleza del contrato de compraventa y no de la esencia, por ello puede renunciarse a través de pacto expreso. Ahora, de acuerdo al artículo 1.852 inciso segundo, por regla general la renuncia sólo comprende las demás indemnizaciones del artículo 1.847 excluida la del N° 1. El vendedor siempre responde de la restitución del precio.

Art. 1.852 inc. 1°: “La estipulación que exime al vendedor de la obligación de sanear la evicción, no le exime de la obligación de restituir el precio recibido.”

Sin embargo, existen excepciones en donde ni siquiera está obligado a devolver el precio: La primera excepción, será en el caso que el comprador hubiere celebrado el contrato a sabiendas o con conocimiento que la cosa no era del vendedor (art. 1.852 inc. 3°). La segunda excepción, también la contempla el inciso tercero del artículo 1.852, y será en el caso que el comprador tome expresa y específicamente el peligro de evicción, señalando en qué consiste. La tercera excepción está contenida en el número uno del artículo 1.846. Consiste en que si el comprador y el demandante someten el pleito a arbitraje, sin conocimiento del vendedor, y falla el árbitro en contra del comprador, el vendedor no está obligado a sanear la evicción. La cuarta excepción la contempla el número dos del artículo 1.846, y en este sentido tampoco responde el vendedor del saneamiento de la evicción cuando el comprador pierde la posesión de la cosa por su culpa y de ello se siga evicción. La quinta excepción, corresponde a la ya analizada situación del artículo 1.843 inciso tercero, en caso de no comparecencia del vendedor al juicio por falta de citación. La sexta excepción se encuentra también en el inciso tercero del artículo 1.843, que fue ya analizada, y que se refiere al caso en que el

demandado-comprador deje de oponer excepciones suyas (prescripción) aunque se hubiere citado y no compareciere el vendedor. ii). Prescripción: Este tema está tratado en el artículo 1.856.

Art. 1.856: “La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años; más por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales. Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si esta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa.”

El inciso primero del artículo recién citado ha de concordarse con el artículo 1.847; y el inciso final con el artículo 1.845 primera parte. El derecho del comprador de amparo o defensa en el juicio es imprescriptible. La prescripción que establece el legislador sólo se refiere al saneamiento de la evicción una vez que ésta ya se ha producido, vale decir, cuando se ha dictado sentencia que ha privado al comprador del todo o parte de la cosa comprada.180 La acción para cobrar las indemnizaciones de los números 2 a 5 del artículo 1.847, prescribe en cuatro años. La acción para cobrar la indemnización del número uno del artículo 1.847, vale decir, la devolución del precio, prescribe según las reglas generales (tres años si es ejecutiva; cinco años si es ordinaria). El plazo se cuenta desde la dictación de la sentencia. Si no hay sentencia -como cuando el vendedor se allana a la demanda y a la evicción- se cuenta el plazo desde la restitución de la cosa al dueño. h). Saneamiento de los vicios redhibitorios La obligación del vendedor no se limita a entregar la cosa vendida al comprador y a proporcionarle la posesión pacífica de ésta; además ha de proporcionarle la posesión útil de la misma. Las cosas se compran para que proporcionen a su adquirente alguna utilidad sea material, económica, moral, artística o de cualquier otra índole.

180 Ibid. p. 405.

Puede suceder que el vendedor no entregue la cosa en condiciones tales para prestar la utilidad a que se encuentra destinada, y aunque ha proporcionado una posesión pacífica de la cosa vendida, esta posesión no es útil puesto que la cosa no sirve para el objeto al cual se destina según su naturaleza. Frente a esta hipótesis, el vendedor no ha cumplido su obligación. La Ley protege al comprador entregándole los medios jurídicos (acciones) para obtener del vendedor el saneamiento de los vicios de la cosa vendida, saneamiento que en la práctica se traduce en la acción redhibitoria que establece el artículo 1.857.

Art. 1.857: “Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios.”

El legislador no definió expresamente qué son los vicios redhibitorios, pero tal definición puede deducirse de las disposiciones del mismo Código. El profesor Vodanovic,181 señala que los vicios redhibitorios son aquellos defectos que, existiendo al tiempo de la venta y no siendo conocidos por el comprador, hacen que la cosa sea impropia para su uso natural o que sólo sirva imperfectamente. La acción de saneamiento de los vicios redhibitorios, cabe tanto en la compraventa de muebles, cuanto de inmuebles, tal como se desprende del artículo 1.857. No han de confundiese los vicios redhibitorios con el error sustancial. Este último es un vicio del consentimiento, y frente a él, el consentimiento no se formó sanamente y contiene un vicio que lo hace anulable (nulidad relativa o rescisión). El error sustancial, es aquel que recae sobre la sustancia o calidad esencial de la cosa. Un ejemplo puede aclarar, la diferencia: Si un sujeto quiere comprar un reloj de oro blanco mencionándolo expresamente, y recibe uno de plata de manos del relojero, habrá error sustancial; mas si el relojero le entrega un reloj de oro blanco, pero que no funciona en perfectas condiciones, habrá vicio redhibitorio. Con todo, la diferencia en la práctica no es tan sencilla. La operación de distinguir entre error sustancial y vicio redhibitorio habrá que analizarla caso a caso; sólo en forma casuística se puede afirmar con certeza si se trata de uno o del otro. i). Requisitos de los vicios redhibitorios

181 Ibid. p. 406.

Los requisitos de los vicios redhibitorios para que sean tales, y den derecho a las acciones del artículo 1.857 son tres, y están enunciados en el artículo 1.858: que existan al tiempo de la venta; que sean graves; y que sean ocultos.

Art. 1.858: “Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes: 1.ª Haber existido al tiempo de la venta; 2.ª Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio; 3.ª No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio.”

i). El vicio debe existir al tiempo del contrato: Sólo de esta manera el vicio es imputable al vendedor; si el vicio apareciera después no habría responsabilidad del vendedor, a menos que hubiere existido el germen del vicio al tiempo de la venta. ii). El vicio debe ser grave: El vicio resulta grave, cuando la cosa vendida no sirve para su uso natural o sólo sirve imperfectamente, de modo que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiere comprado o la hubiera comprado a un precio mucho menor. La Ley sólo autoriza el ejercicio de la acción redhibitoria cuando el vicio que afecta a la cosa es grave. El criterio de gravedad lo entrega el propio legislador. Por uso natural se entiende aquel a que ordinariamente se destina la cosa. Hay vicio redhibitorio cuando un automóvil no puede desplazarse en forma ordinaria, aunque sirva para otros usos como escuchar música en forma cómoda. También habrá vicios redhibitorios cuando funcione imperfectamente, en el caso del automóvil cuando se desplace a tirones, o no enciendan sus luces. iii). El vicio debe ser oculto: Ésta, es la característica principal de los vicios redhibitorios. Que sea el vicio oculto significa que el vendedor no debe tener noticia de éste al tiempo de celebrar el contrato. Si conociendo el comprador el vicio, de todas maneras celebra la compraventa, quiere decir que no le atribuye importancia al defecto. De esta suerte, los vicios aparentes u ostensibles no son vicios redhibitorios. Para que los vicios sean redhibitorios es necesario que no los haya manifestado el vendedor, y que sean tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia

de su parte, o que, en razón de su profesión u oficio no haya podido fácilmente conocerlos. Como se señaló, no basta que el vicio no sea manifestado al comprador para que sea oculto, es necesario además que el comprador no lo haya conocido sin negligencia grave de su parte, o que sean tales que no los haya podido fácilmente conocer en razón de su profesión u oficio. Si un animal de carga no camina, y a simple vista se ve hinchado y cansado, y de todas formas el comprador celebra el contrato de compraventa no puede alegar vicios redhibitorios, puesto que ha habido negligencia grave de su parte en detectar tan manifiestas evidencias de deterioro en el animal comprado. En cambio, si se compra un caballo con una pequeña rasmilladura que era el principio de una enfermedad mortal, existe vicio redhibitorio puesto que no le es exigible al comprador tener conocimientos técnico-veterinarios para percatarse de tal mal. Si un mecánico compra un motor, y a este motor le falta alguna pieza de vital importancia que a un mecánico no le pudo ser indiferente con sólo mirar el motor, no hay vicio redhibitorio porque en razón de su profesión u oficio el comprador no pudo ignorar tal circunstancia, y por lo tanto habría negligencia grave de su parte. De todas formas la Ley siempre va en auxilio del comprador, y solamente le estará vedada su acción por vicios redhibitorios si ha habido negligencia grave de su parte. De lo anterior se desprende que basta un examen ordinario de la cosa antes de comprarla, no le es exigible al comprador que practique un examen detenido y acucioso, ni menos científico o técnico de la misma. Dejará de ser ordinario el examen de la cosa, cuando el comprador necesite efectuar alguna diligencia o estudio distintos de los normales, comunes y corrientes que se acostumbra realizar dependiendo del tipo de bien que se desee adquirir por compraventa. j). Efectos de los vicios redhibitorios En virtud del artículo 1.863 la fuente de los vicios redhibitorios puede estar en la Ley o en la voluntad de las partes.

Art. 1.863: “Las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son.”

Pero sean de una u otra clase (legales o contractuales) los vicios redhibitorios producen el efecto de otorgar al comprador el derecho alternativo de ejercitar la acción redhibitoria que tiene por objeto resolver

(no rescindir)182 el contrato o la actio cuanti minoris o de rebaja proporcional del precio, conforme lo señala el artículo 1.860.

Art. 1.860: “Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisión de la venta o la rebaja del precio, según mejor le pareciere.”

Sin embargo, no todos los vicios redhibitorios autorizan al comprador para ejercitar alternativamente uno u otro derecho, sólo tendrá el derecho alternativo el comprador cuando el vicio tenga la característica del número dos del artículo 1.858, vale decir, cuando el vicio sea grave. Así lo dispone el artículo 1.868. Si no es grave el vicio sólo tendrá la actio cuanti minoris o acción de rebaja del precio.

Art. 1.868: “Si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa en el número 2.° del artículo 1.858, no tendrá derecho el comprador para la rescisión de la venta sino sólo para la rebaja del precio.”

Con todo, existe un caso en que además del derecho alternativo a pedir la resolución del contrato (acción redhibitoria) o la rebaja del precio (cuanti minoris), puede accionar por los perjuicios. Éste, es el caso del artículo 1.861.

Art. 1.861: “Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no conocía los vicios ni eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la restitución o rebaja del precio.”

k). Extinción de la acción derivada de la obligación de sanear los vicios redhibitorios La acción derivada de la obligación de sanear los vicios redhibitorios se extingue o cesa por: renuncia; en los casos de ventas forzadas; y por prescripción. i). Renuncia: Al igual que el saneamiento por evicción, el saneamiento de los vicios redhibitorios son elementos de la naturaleza del contrato de compraventa, de ahí que las partes puedan renunciarlo, vale decir, pueden estipular que el vendedor no responderá por los vicios ocultos de la cosa.

182 MEZA ob. cit. p. 162.

Pero aún en el caso de renuncia, el vendedor estará obligado a sanear los vicios redhibitorios, si estaba de mala fe, esto es, cuando conocía los vicios y no los declaró, conforme lo expresa el artículo 1.859.

Art. 1.859: “Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador.”

ii). Caso de las ventas forzadas: Cesa también la obligación de sanear los vicios redhibitorios en el caso de las ventas forzadas. Pero también si estuviere de mala fe, está obligado a responder incluso de los perjuicios, así lo establece el artículo 1.865.

Art. 1.865: “La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del comprador, habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios.”

iii). Prescripción: La acción redhibitoria se extingue por prescripción. En este punto, es necesario distinguir entre la acción redhibitoria propiamente tal y la actio cuanti minoris. En el caso de la primera acción, nuevamente hay que distinguir si se trata de ventas de muebles o de inmuebles. En las ventas de cosas muebles la acción redhibitoria prescribe en seis meses, en las de inmuebles un año. En la actio cuanti minoris, es preciso efectuar la misma subdistinción, aplicándose el plazo de un año para los bienes muebles y dieciocho meses para los inmuebles.

Art. 1.866: “La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado el plazo. El tiempo se contará desde la entrega real.” Art. 1.867: “Habiendo prescrito la acción redhibitoria, tendrá todavía derecho el comprador para pedir la rebaja del precio y la indemnización de perjuicios según las reglas precedentes.” Art. 1.869: “La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artículo 1.858, o en el del

artículo 1.868, prescribe en un año para los bienes muebles y en dieciocho meses para los bienes raíces.”

Como se expresa en el artículo 1.866, estos plazos pueden ser ampliados o restringidos por las partes, y comienzan a correr a partir de la entrega real de la cosa, mas no de la entrega jurídica. l). Pérdida de la cosa vendida y los vicios redhibitorios La pérdida de la cosa vendida no exime de la obligación de rebajar el precio, y si la cosa ha perecido a consecuencia del vicio y éste no se declaró, además surge la acción de perjuicios conforme a las reglas generales (art. 1.862 y 1.861 ya trascrito).

Art. 1.862: “Si la cosa viciosa ha perecido después de perfeccionado el contrato de venta, no por eso perderá el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio, aunque la cosa haya perecido en su poder y por su culpa. Pero si ha perecido por un efecto del vicio inherente a ella, se seguirán las reglas del artículo precedente.”

m). Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas Esta situación está reglamentada en el artículo 1.864, y contempla la hipótesis de que sean varias las cosas vendidas conjuntamente y sólo algunas de ellas adolezcan de vicios.

Art. 1.864: “Vendiéndose dos o más cosas conjuntamente, sea que se haya ajustado un precio por el conjunto o por cada una de ellas, sólo habrá lugar a la acción redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto; a menos que no se habría comprado el conjunto sin esa cosa; como cuando se compra un tiro, yunta o pareja de animales, o un juego de muebles.”

El artículo recién citado, es necesario concordarlo con el artículo 1.835, el cual hace aplicables las normas sobre ventas de predios rústicos a las ventas de cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías, haciéndole extensivas sus normas y acciones.

Art. 1.835: “Las reglas dadas en los dos artículos referidos se aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías.” 183

6.2 OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

Las obligaciones del comprador también son dos: pagar el precio y recibir la cosa vendida. El artículo 1.871 sólo hace alusión a la obligación de pagar el precio, sin embargo ello no es óbice para sostener que no está excluida la obligación de recibir la cosa, toda vez que el mismo artículo 1.871 señala que “la principal” obligación del comprador es pagar el precio, lo que prueba que existe(n) otra(s) obligación(es) del comprador.

A). OBLIGACIÓN DE RECIBIR LA COSA

Esta obligación se desprende de varias disposiciones del Código Civil, pero principalmente de lo dicho en el artículo 1.827, el cual señala los efectos que se producen cuando el comprador está en mora de recibir la cosa.

Art. 1.827: “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros, vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o culpa grave.”

Sin embargo, el hecho que este artículo 1.827 consagre derechos especiales para el vendedor, no constituye un obstáculo para que en el evento de incumplimiento de la obligación de recibir la cosa no se ejerciten las acciones alternativas del artículo 1.849 (condición resolutoria tácita).

B). OBLIGACIÓN DE PAGAR EL PRECIO

a). Generalidades Ésta es otra de las obligaciones de la esencia del contrato de compraventa. El artículo 1.872 inciso primero señala que el precio debe pagarse en el tiempo y lugar convenidos, y a falta de estipulación al momento y en

183 Este sería un caso de lesión en bienes muebles, mas no de lesión enorme, puesto que ésta -como lo veremos más adelante- sólo es aplicable para los inmuebles.

el lugar de la entrega, de lo cual se deduce que el pago es inmediatamente posterior a la entrega de la cosa.

Art. 1872 inciso 1°: “El precio deberá pagarse en el lugar y en el tiempo estipulados, o en el lugar y tiempo de la entrega, habiendo estipulación en contrario.”

Así como la ley autoriza al vendedor para retener la cosa cuando corre riesgo que el comprador no le pague el precio (artículo 1.826 inciso final), también autoriza al comprador para retener el precio, a través de un depósito judicial, cuando corre el riesgo de no obtener el goce pleno de la cosa. Así lo dispone el inciso final del artículo 1.872.

Art. 1.872 inciso final: “Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio.”

b). Sanción por incumplimiento de la obligación de pagar el precio A esta hipótesis se refiere el artículo 1.873, disposición que es corolario de la condición resolutoria tácita del artículo 1.489 tantas veces citado.

Art. 1.873: “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.” 184

Si el comprador decide exigir el cumplimiento forzado, vale decir, exigir el precio, dependerá de la naturaleza de su título para proceder al cobro. Si la obligación de pagar el precio consta en un título ejecutivo (escritura pública como en el caso de venta de inmuebles) ejercerá la acción ejecutiva, cuyo plazo de prescripción es de tres años. Si no consta en título ejecutivo será una acción ordinaria, para lo cual tendrá el plazo de prescripción de cinco años. Todo lo anterior más la correspondiente indemnización de perjuicios. En cambio si el comprador decide pedir la resolución del contrato, deberá interponer la correspondiente acción resolutoria más la de

184 Nótese que aquí el legislador empleo en forma acertada el término “resolución” y no lo confundió con la rescisión.

indemnización de los perjuicios causados. Los efectos de la resolución judicialmente declarada son los propios de ésta, y están señalados en el artículo 1.875.

Art. 1.875: “La resolución de la venta por no haberse pagado el precio, dará derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, ya demás para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada. El comprador a su vez tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio. Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerará al primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado.”

Con respecto a los terceros que hayan adquirido la cosa o que hayan constituido derechos reales sobre ella, habrá acción reivindicatoria del vendedor (en caso que sea el dueño) contra éstos cuando estuvieren de mala fe, aplicando el artículo 1.876 inciso primero y los artículos 1.490 y 1.491.

Art. 1.876 inc. 1°: “La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1.490 y 1.491.” Art. 1.490: “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.” Art. 1.491: “Si el que debe un inmueble bajo condición, lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.”

c). Expresión de haberse pagado el precio Esta situación está tratada en el inciso final del artículo 1.876.

Art. 1.876 inc. final: “Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores.”

Esta disposición niega a las partes el derecho de poder probar que lo declarado en cuanto a que se pagó el precio no corresponda a la realidad. Con esta disposición se protege los intereses de terceros que contraten con el comprador. Lo anterior no obsta, como lo señala el mismo artículo, a que se pida la nulidad de la escritura pública o que se tache ésta de falsa o apócrifa,185 y hecho lo anterior desvirtuar la declaración contenida en ésta. En suma, para que sea posible al vendedor accionar contra terceros, no puede impugnar la veracidad de la declaración de haberse pagado el precio; sólo deberá atacar la escritura misma en que se contiene la declaración, tachándola de nula o falsificada.186 ¿Rige esta disposición cuando el comprador tiene todavía la cosa en su poder y el vendedor decide accionar contra él? El profesor Ramón Meza,187 señala que no tiene cabida esta norma para el caso que el comprador tenga todavía la cosa en su poder y el vendedor decida accionar contra éste. Los argumentos de este autor son los siguientes:

- Los artículos 1.875 y 1.876 sólo se refieren a los efectos de la resolución del contrato entre las partes y los terceros;

- La disposición no se justifica sino como una medida de protección a los terceros ante una eventual colusión entre vendedor y comprador;

- Si el comprador confiesa no haber pagado el precio, sería insensato negarle valor a la acción del vendedor para pedir la resolución o la ejecución forzada del contrato a pretexto de que no es admisible otra prueba que el de la nulidad o la falsificación de la escritura.

d). Pacto de reserva de dominio o cláusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio

185 Esta norma ha de concordarse con el artículo 704 N° 1, y con los artículos 355 y 429 del C.P.C. 186 MEZA ob. cit. p.174. 187 Ibid.

Los proyectos de Código Civil siguieron las concepciones del Derecho Romano en que se consideraba que cuando el título que servía de base a la tradición, era la compraventa, la tradición quedaba sujeta a la condición tácita de pagarse el precio, y el dominio no se transfería mientras no fuera éste pagado, salvo que se expresare otra cosa. Este sistema romano fue dejado de lado en el proyecto definitivo que se convirtió en Ley en 1.855 y expresamente el artículo 680 señaló el sistema contrario.

La condición tácita de la paga del precio del Derecho Romano para transferir el dominio fue abolida y con arreglo al inciso segundo del artículo 680, era necesario establecerla en forma expresa. Sin embargo, el artículo 1.874 entraría en clara contradicción con el artículo recién señalado, y le atribuye a la cláusula de no transferir el dominio sino por el pago del precio un alcance diferente.

El dominio, pese a la estipulación expresa del inciso segundo del artículo 680, se transfiere de todas maneras al comprador. La falta de pago del precio no impide que se haga dueño, sino que otorga al vendedor el derecho a pedir el cumplimiento forzado o la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios.188 En otras palabras, la cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud del pago del precio, no constituye una condición suspensiva, ni hace condicional la transferencia del dominio operada por la tradición: el comprador a pesar de dicha cláusula expresa, adquiere por tradición el dominio, y únicamente este dominio puede resolverse si constituido en mora de pagar el precio el vendedor opta por pedir la resolución del contrato.189 Así las cosas, según la opinión mayoritaria, la controversia se resuelve, aplicando el artículo 1.874, porque se ubica en el título XXIII del libro IV dedicado a la compraventa (aplicación del artículo 13). Esto es sólo por su ubicación, mas no por la materia, porque evidentemente la norma del artículo 680 se refiere a la compraventa.190

7. PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA 7.1 GENERALIDADES

Como ya se expresó en la parte general, las partes pueden a través de estipulación expresa, agregar elementos accidentales a los contratos. Cualquier modificación a los efectos normales del contrato de compraventa han de agregarse mediante pacto expreso de los contratantes.

188 MEZA B., Ramón “Fuentes de las obligaciones”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.995, p. 174 189 En este caso los terceros poseedores están amparados por las disposiciones de los artículos 1.490 y 1.491, como se estudia en el capítulo De las Obligaciones en general. 190 BARROS, ob. cit., p. 52.

Ahora bien, el Código Civil reglamenta en forma especial tres pactos accesorios o accidentales de la compraventa: el pacto comisorio, el pacto de retroventa y el pacto de retracto. Lo anterior no significa que no existan otros, y serán tantos a cuanto alcance la imaginación de las partes, así lo dispone el artículo 1.887.

Art. 1.887: “Pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios lícitos; y se regirán por las reglas generales de los contratos.”

7.2 EL PACTO COMISORIO

a). Concepto El artículo 1.877 inciso primero lo define expresamente. No podemos caer aquí en el error que tradicionalmente se incurre en los manuales jurídicos más conocidos, esto es, no podemos decir que el pacto comisorio es la condición resolutoria tácita expresada. Lo anterior, porque de la propia definición del artículo 1.877 inciso primero, sólo es aplicable el pacto comisorio ante el evento de un incumplimiento específico, vale decir, el no pago del precio en el tiempo convenido. En cambio, en la condición resolutoria tácita el evento de incumplimiento es amplio, puede ser cualquier incumplimiento: el no pago del precio, la falta de entrega, no recibir, etc.

Art. 1.877 inc. 1°: “Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio en el tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.”

El inciso segundo del mismo artículo expresa que esta condición siempre está presente en la compraventa, y si se expresa toma el nombre de pacto comisorio. Como lo señala el artículo 1.878, el hecho de incluir el pacto comisorio en una compraventa, no priva al vendedor de las acciones de cumplimiento forzado o la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios.

Art. 1.878: “Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el artículo 1.873.”

b). Clases de pacto comisorio El legislador distingue dos tipos de pacto comisorio: el simple y el calificado.

El pacto comisorio simple, es aquel que corresponde a la definición del artículo 1.877 inciso primero, vale decir, aquel en que expresamente las partes señalan en la compraventa que, no pagándose el precio en el tiempo convenido se resolverá el contrato de venta. El pacto comisorio calificado, es aquel pacto comisorio al cual se agrega que el contrato de compraventa se resolverá inmediatamente o “ipso facto”.

Art. 1.879: “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.”

A pesar de lo fuerte de la disposición, ningún contrato se resuelve por voluntad de las partes,191 sino en virtud de una resolución judicial. Los efectos del pacto comisorio calificado se tornan interesantes porque el comprador puede enervar la acción del vendedor hasta las veinticuatro horas siguientes a la notificación judicial de la demanda de resolución del contrato, cuestión que no cabe en el pacto comisorio simple. c). Prescripción El pacto comisorio prescribe en cuatro años, a menos que las partes hubieren fijado un plazo menor.

Art. 1.880: “El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno.”

7.3 PACTO DE RETROVENTA

a). Concepto

Art. 1.881: “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra.”

191 Cosa distinta es la resciliación o mutuo discenso.

La inclusión de este pacto en una compraventa no significa que en ésta existan dos ventas distintas como acontecía en el Derecho Romano.192 En la concepción del Código Civil es sólo uno el contrato de compraventa que se celebra, pero con una particularidad: está afecto a una condición resolutoria. Además esta condición resolutoria, dentro de sus clasificaciones es ordinaria y potestativa. Es condición resolutoria ordinaria, porque no es la condición resolutoria tácita del artículo 1.489. El hecho futuro es un acto voluntario del vendedor que no corresponde a un incumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato. Es potestativa porque depende de la voluntad del acreedor (vendedor) y es meramente potestativa porque depende simplemente del mero arbitrio del vendedor para recuperar la cosa.193 b). Requisitos del pacto de retroventa Tres son los requisitos del pacto de retroventa para que sea válido:

- que se estipule al momento del contrato;

- que se estipule un precio que pagará el vendedor para recuperar la cosa; y

- que se fije un plazo para hacerlo efectivo.

El primer requisito está señalado implícitamente en la definición del artículo 1.881. Este pacto debe estipularse en el mismo contrato de compraventa y no después. Si se pacta después, estamos en presencia de un nuevo contrato distinto del anterior. En segundo lugar se requiere que se señale un precio que pagará el vendedor para recuperar la cosa que vende. Si no se fija éste, se aplica el mismo de la venta. También está señalado este requisito en la definición, requisito que es de la naturaleza del pacto de retroventa porque si nada se dice, se aplica el que señala la ley. El último requisito consiste en que se fije un plazo (no superior a cuatro años) dentro del cual el vendedor, haga uso de su derecho de recobrar la cosa que vende. A este requisito se refiere el inciso primero del artículo 1.885.

Art. 1.885 inc. 1°: “El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha del contrato.”

192 ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit. p. 414. 193 No es nula, porque no depende solamente de la voluntad del deudor artículo 1.478.

De esta suerte las partes pueden fijar un plazo menor, pero nunca superior a cuatro años contados desde la fecha del contrato. Este plazo de cuatro años (o el menor estipulado) no es de prescripción, sino de caducidad. Esto significa que expirado este plazo, se extingue de pleno derecho la facultad del vendedor, sin que sea necesario declararlo judicialmente, no se suspende, y no es necesario alegarlo. c). Ejercicio del derecho de recobrar la cosa Para que el vendedor ejercite el derecho que se le confiere en virtud de este pacto especial, es menester que se cumplan las siguientes condiciones:

i) que se haga valer voluntaria o judicialmente; ii) que se ponga el precio a disposición del comprador; iii) que el derecho se haga valer en tiempo oportuno; y iv) que se de el correspondiente aviso anticipado al comprador.

La primera condición se cumple si las partes voluntariamente reembolsan el precio y restituyen la cosa respectivamente. En el caso que el comprador se resista, es menester que el vendedor recurra a los tribunales de justicia. Ello se desprende del artículo 1.885 que señala expresamente “intentar la acción”. No basta una manifestación extrajudicial de la voluntad del vendedor de ejercitar su derecho, es necesario accionar judicialmente.194 La segunda condición se cumple cuando el vendedor pone el precio a disposición del comprador. Esta idea de simultaneidad está detrás del término “reembolsando” que emplea el legislador en el artículo 1.881. La tercera condición se refiere a que el derecho debe ejercerse en tiempo oportuno, esto es, antes de los cuatro años o del plazo menor establecido por las partes. Expirado este plazo el derecho del vendedor caduca. La cuarta y última condición dice relación con el aviso anticipado que el vendedor debe dar al comprador. A ello se refiere el articulo 1.885 inciso segundo.

Art. 1.885 inc. 2°: “Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le de noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los bienes raíces ni quince días para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e

194 MEZA ob. cit. p. 181.

inversiones preparatoria, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la próxima percepción de frutos.”

d). Efectos del pacto de retroventa A este respecto hemos de señalar que se distinguen los efectos entre las partes y respecto de terceros. Entre las partes, los efectos son diferentes si el vendedor ha ejercido o no dentro de plazo legal el derecho que tiene de exigir el retorno de la cosa. Si el vendedor no ha exigido este derecho dentro de plazo, significa que la condición ha fallado, con lo cual el contrato de compraventa queda como puro y simple. En cambio, si el vendedor ejerce su derecho en tiempo y forma, se producen los efectos inherentes a toda condición resolutoria. Como ya se señaló, el pacto de retroventa no es más que una condición resolutoria meramente potestativa que depende de la voluntad del acreedor (vendedor). Cumplida esta condición, y ejercido el derecho del vendedor, se resuelve el contrato y las partes deben volver al estado en que se encontraban antes de su celebración: el vendedor debe restituir el precio (o lo estipulado), el comprador deberá devolver la cosa con todos sus accesorios naturales y tendrá derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias y deberá a su vez indemnizar los deterioros de la cosa (art. 1.883). Se aplican entonces las reglas generales de las prestaciones mutuas (arts. 904 y siguientes).

Art. 1.883: “El vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con sus accesorios naturales. Tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del comprador. Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento.”

En cuanto a los efectos respecto de terceros, a ello se refiere el artículo 1.882, haciendo aplicación de las reglas generales ya mencionadas.

Art. 1.882: “El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a los dispuesto en los artículos 1.490 y 1.491.”

7.4 PACTO DE RETRACTO

a). Concepto

Art. 1.886 inc. 1°: “Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de un año), persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien se hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismo términos la compra.”

b). Efectos del pacto de retracto Por aplicación de los incisos segundo y final del artículo 1.886 tiene análogos efectos al pacto de retroventa.

Art. 1.886 inc. 2° y final: “La disposición del artículo 1.882 se aplica al presente contrato. Resuelto el contrato, tendrán lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de retroventa.”

8. LA LESIÓN ENORME EN LA COMPRAVENTA A) GENERALIDADES

En el §13 de las normas de la compraventa se regula este tema, su epígrafe es: “De la rescisión de la venta por lesión enorme”, artículos 1.888 a 1.896. El artículo 1.888 parte señalando que el contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme. Tal como se estudió en el curso de Derecho Civil I, a propósito de la Teoría General de los Actos Jurídicos, nuestro legislador optó por no contemplar a la lesión como un vicio más del consentimiento junto al error, la fuerza y el dolo,195 sino que es aceptada sólo en determinados actos y contratos.196 Uno de aquellos casos es precisamente la compraventa de bienes raíces o inmuebles. En términos generales, la lesión es el perjuicio que una parte experimenta cuando, en un contrato conmutativo, recibe de la otra un valor inferior al de la prestación que suministra. El perjuicio nace de la desigualdad de los valores de las prestaciones de un contratante y otro.197

B). REQUISITOS DE LA LESIÓN EN LA COMPRAVENTA

195 El artículo 1.629 del proyecto de Código Civil del año 1.853 enumeraba a la lesión como un vicio más del consentimiento. 196 Aparte de la compraventa de inmuebles, los demás casos son: la permuta de inmuebles (art. 1.900); aceptación de una asignación hereditaria (art. 1.234); la partición de bienes; el mutuo (art. 2.206); la anticresis (2.443); la cláusula penal (art. 1.544). 197 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Derecho Civil parte preliminar y general”, ob. cit. p. 228.

Sin perjuicio que, como ya vimos, existe otro caso de lesión en la venta de predios rústicos, de ahora en adelante hablaremos sólo de la lesión enorme. Para que opere la lesión en la compraventa se deben cumplir los siguientes requisitos, que se desprenden del articulado del Código Civil, estos son:

i) La lesión debe ser enorme en los términos del artículo 1.889; y ii) La compraventa ha de ser susceptible de rescindirse por lesión

enorme.

i). La lesión debe ser enorme: Al legislador no le interesan las lesiones que no revisten la gravedad suficiente. Para ello es menester precisar cuándo la lesión es enorme para el vendedor y para el comprador. A este respecto el legislador da la regla en el artículo 1.889.

Art. 1.889: “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato.”

Estas reglas están inspiradas en el mismo criterio, tanto respecto del vendedor como del comprador, y resultará lesión al comparar el justo precio con el precio pagado. Determinar si hay o no lesión es una cuestión de hecho que queda a criterio de los jueces del fondo. Siguiendo el artículo 1.889 hay lesión enorme para el vendedor, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa, por ejemplo, una cosa (según su justo precio) vale $10.000.000 y el vendedor recibe por ella $4.900.000, habrá lesión, no así si recibe $5.100.000. Para el comprador hay lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa es inferior a la mitad del precio que paga por ella. Siguiendo el mismo ejemplo anterior, el comprador pagó $20.100.000. La mitad es $10.050.000, el justo precio es inferior a dicha cantidad, por lo tanto es rescindible por lesión enorme sufrida por el comprador. Respecto del justo precio o justo valor es menester efectuar las siguientes consideraciones:

En primer lugar, el mismo artículo 1.889 señala que el justo precio se toma en relación al valor que tenga la cosa al momento del contrato y no con posterioridad. La segunda consideración, dice relación con el hecho que en el justo precio no se toma en cuenta el avalúo fiscal de la propiedad, sino su valor de mercado. Por último, el justo valor se refiere a su valor objetivo y no al valor de afección que pueda tener la cosa para las partes. ii). La venta debe ser susceptible de ser rescindida por lesión enorme: Conforme lo expresa el artículo 1.891, la regla general es que sólo la compraventa de inmuebles es rescindible por lesión enorme.

Art. 1.891: “No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.” Art. 170 C. de Minería: “No hay rescisión por causa de lesión enorme en los contratos de compraventa y de permuta de una concesión o de una cuota o parte material de ella.”

Se excluyen de la figura en estudio la venta de muebles y de concesiones mineras.198 Tampoco se aplica la lesión enorme a los inmuebles que se venden por el ministerio de la justicia. El profesor Manuel Somarriva sostiene que incluye la excepción a los inmuebles que se venden tanto forzada como voluntariamente en el caso de los bienes de sujetos sometidos a tutela o curatela.199 La misma opinión tiene Ramón Meza.200 La razón para la exclusión sería la publicidad de la venta, y el hecho que el precio pagado es tal vez el único por el cual la cosa ha podido venderse.

C. EFECTOS DE LA RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME

Cuando existe lesión enorme en la compraventa, el contrato no deja de producir sus efectos: el comprador o vendedor según el caso pueden hacerlo subsistir. A este respecto se refiere el artículo 1.890:

Art. 1.890: “El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o

198 La razón para excluir a la venta de concesiones mineras, viene dada por la aleatoriedad intrínseca de la venta de minas, cuyos precios fluctúan y varían titánicamente mucho más rápido que los bienes raíces ordinarios. En cuanto a los muebles, diremos que sólo cabe la Lesión enorme para las ventas de inmuebles por la importancia que el legislador le ha asignado a estos últimos en desmedro de los muebles. 199 ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit. p. 420. 200 MEZA ob. cit. p. 186.

restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte. No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato.”

Así pues, las partes demandadas pueden enervar la acción completando o restituyendo el precio, respectivamente. Este derecho puede ejercitarse aun cuando la sentencia judicial que ha declarado la resolución se encuentre firme o ejecutoriada. En términos generales, los efectos de la nulidad relativa (rescisión) judicialmente declarada en caso de lesión enorme son los mismos que los de la nulidad propiamente tal declarada judicialmente, con las siguientes diferencias: i). De acuerdo al artículo 1.890 inciso segundo el comprador no está obligado a devolver los frutos, sino desde la demanda; ii). De acuerdo al artículo 1.894, el comprador nada debe pagar al vendedor por los deterioros que hubiere sufrido la cosa vendida, a menos que se hubiere aprovechado de ellos.

Art. 1.894: “El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos.”

Esta norma es aplicación del principio general de la proscripción del enriquecimiento ilícito o sin causa. iii). Siguiendo las reglas generales de la nulidad judicialmente declarada, los gravámenes constituidos en la cosa caducarían de pleno derecho. Ello no ocurre en la rescisión por lesión enorme. De acuerdo al artículo 1.895 el comprador debe purificar las hipotecas y demás derechos reales constituidos sobre la cosa comprada, puesto que con la sola declaración judicial de rescisión por lesión enorme no caducan.

Art. 1.895: “El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.”

D). IRRENUNCIABILIDAD DE LA ACCIÓN POR LESIÓN ENORME

Conforme lo dispone el artículo 1.892 la acción rescisoria por lesión enorme es irrenunciable. Si no fuera así, todas las compraventas

tendrían una cláusula leonina que eximiera de responsabilidad por lesión enorme. La sanción a cláusulas de este tipo es más fuerte que la nulidad: se tienen por no escritas (inexistentes).

Art. 1.892: “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita.”

La renuncia está proscrita tanto en la misma compraventa, cuanto en un acto posterior.201

E). EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN POR LESIÓN ENORME

Esta acción se extingue en los siguientes tres casos:

Cuando se destruye la cosa en poder del comprador; Cuando hubiere salido del dominio del comprador; y Cuando prescribe.

i). Destrucción de la cosa en poder del comprador: A esta hipótesis se refiere el inciso primero del artículo 1.893.

Art. 1.893 inc. 1°: “Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato.”

ii). Enajenación de la cosa por parte del comprador: Ésta, es otra particularidad de la rescisión en caso de lesión enorme respecto de la nulidad en general. La nulidad propiamente dicha, cabe independientemente si sale del dominio o posesión del comprador. En cambio la rescisión por lesión enorme sólo puede entablarse si la cosa aún se encuentra en poder del comprador. Ello no obsta a que se restituya la parte del mayor precio que el comprador hubiere obtenido en una posterior venta hecha a un tercero.

Art. 1.893 inc. final: “Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que había pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte.”

201 DIEZ, Raúl “La compraventa en el Código Civil chileno”, ob. cit. p. 276.

El plazo de prescripción de esta acción especial de recuperación del mejor precio es discutido. Para algunos es el mismo que el de la lesión enorme (cuatro años), para otros es de cinco años, puesto que no se señaló un plazo especial, por lo que se aplica el general. También se discute desde cuándo se cuenta este plazo, si a partir del contrato en donde se produjo la lesión o a partir de la fecha del contrato en que se obtuvo un mejor precio. Somarriva, opina que es de cinco años este plazo, y se cuenta desde la fecha del contrato en donde se produce la lesión.202 En cambio don Raúl Diez,203 estima que este plazo no se cuenta desde la fecha en que se produjo la lesión, sino en la segunda compraventa. Las razones serían: en primer lugar, sólo desde que se consuma este segundo contrato nacería la acción del artículo 1.893; en segundo lugar, el plazo de cuatro años sería irrisorio si se cuenta desde el primer contrato, y sólo se aplicaría si ambas compraventas se celebraren el mismo día. iii). Prescripción: Finalmente, conforme lo dispone el artículo 1.896, la acción de rescisión por lesión enorme se extingue por prescripción. El plazo es de cuatro años y se cuenta desde la celebración del contrato. Por ser esta una prescripción especial, no se suspende y corre contra toda persona (arts. 2.523 y 2.524).

Art. 1.896: “La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde la fecha del contrato.”

9. COMPRAVENTA DE VEHÍCULOS MOTORIZADOS

La compraventa de vehículos motorizados es una compraventa de un bien mueble, por lo tanto en cuanto a su forma de perfeccionamiento es una contrato consensual. Ahora bien, aunque la forma de tradición de éstos se rige por el artículo 684, ello no obsta para que el legislador haya establecido para este tipo de bienes un sistema registral. El sistema registral al que están afectos estos bienes no es la manera de practicar la tradición de los vehículos motorizados -como ocurre con los inmuebles- sino que se ha creado para efectos distintos. Estas normas especiales las encontramos en la Ley de Tránsito N° 18.290, en su título III, cuyo epígrafe es: “Del dominio y registro de los vehículos motorizados y de la patente única y certificado de inscripción.”

Art. 33 Ley N° 18.290: “La constitución del dominio, su transmisión, transferencia y los gravámenes sobre vehículos motorizados se

202 ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit. p. 423. 203 DIEZ, Raúl “La compraventa en el Código Civil chileno”, ob. cit. p. 276.

sujetarán a las reglas que el derecho común establece para los bienes muebles.” Art. 34 inc. 1° Ley N° 18.290: “El Servicio de Registro Civil e Identificación llevará un Registro de Vehículos Motorizados en la base de datos central de su sistema mecanizado, en el cual se inscribirán los vehículos y la individualización de sus propietarios y se anotarán las patentes únicas que se otorguen.”

Art. 35 Ley N° 18.290: “Se inscribirán, además en el Registro de Vehículos Motorizados, las variaciones del dominio de los vehículos inscritos. Podrá requerirse también que en dicho registro se anoten los gravámenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias que les afecten, inscripción que no es requisito para su constitución. En tanto no se efectúe esta anotación, no serán oponibles frente a terceros. Si el acto que sirvió de título a la transferencia de un vehículo fuere consensual, se acreditará mediante declaración escrita conjunta que subinscribirán ante el oficial de Registro Civil e Identificación el adquirente y la persona a cuyo nombre figure inscrito el vehículo, o mediante instrumento público o privado autorizado ante notario.” Art. 38 Ley N° 18.290: “Se presumirá propietario de un vehículo motorizado la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario.”204

10. COMPRAVENTA DE COSAS MUEBLES A PLAZO

Este contrato tiene una regulación especial, esta normativa es entregada por la Ley sobre Compraventa de Cosas Muebles a Plazo, publicada en el Diario Oficial de 06 de diciembre de 1929, y que se encuentra en el apéndice del Código de Comercio. Para garantizar al vendedor el pago del precio de la cosa, cuando se ha convenido un plazo para solucionarlo, permitiendo al mismo tiempo al comprador disponer de la cosa vendida en su poder, se creó una forma

204 Esta norma es de vital trascendencia en los accidentes de tránsito, pues, como lo veremos más adelante, conforme al inciso segundo del artículo 174 de la misma Ley, son solidariamente responsables el propietario del vehículo, el tenedor del mismo a cualquier título y el conductor. El artículo 174, se modificó el año 2005, con la dictación de la Ley N° 20.068.

especial de compraventa, en la cual se constituye una prenda sin desplazamiento. Este tipo especial de compraventa, favorece tanto el interés del comprador que no puede adquirir bienes pagando su precio al contado, como al vendedor, quien ve garantizado su crédito por la prenda especial, pudiendo perseguir la cosa de manos de quien la tenga, ceder su crédito prendario e incluso perseguir la responsabilidad criminal del comprador cuando hubiere enajenado la especie pignorada sin su consentimiento.205

Art. 1.º Ley Nº 4.702 inc. 1°: “En el contrato de compraventa de una cosa corporal mueble, singularizable y no fungible, cuyo precio deba pagarse en todo o parte a plazo, el pago podrá garantizarse con prenda de la cosa vendida, pero conservando el deudor la tenencia de ella”.

CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE ESTE CONTRATO

i). En cuanto al objeto:

a). Cosa:206 Debe ser corporal; mueble; singularizable y no fungible. b). Precio: Debe pagarse en todo o parte a plazo. En cuanto al plazo que se menciona para el pago del precio, es menester precisar que no constituye un elemento accidental de este contrato, sino por el contrario constituye un elemento de la esencia de éste (art. 1.444), dado que es indispensable para que se configure este contrato especial de la Ley 4.702, como su nombre lo indica, que el precio se pague en todo o parte a plazo.

ii). En cuanto a la garantía que contiene: “...el pago podrá garantizarse con prenda de la cosa vendida, pero conservando el deudor la tenencia de ella.” 207 (Inc. 1º art. 1º Ley 4.702).

Art. 41 Ley 4.702: “El contrato especial de prenda que establece esta ley sólo se podrá estipular en las compraventas a plazos de las siguientes cosas: Maquinarias y motores de toda especie, destinados a la industria, a la agricultura o a usos domésticos;

205 SANDOVAL, Ricardo, “Derecho Comercial”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.994, p. 280. 206 La Ley Nº 10.343, de 28 de mayo de 1952, dispone lo siguiente en su art. 172: “Prohíbese la venta a plazo de los artículos suntuarios que señala el reglamento que dictarán los Ministros de Economía y Comercio y de Hacienda. Las instituciones de crédito no podrán financiar directa ni indirectamente esta clase de operaciones. Respecto de estas ventas no regirán las disposiciones de la Ley Nº 4.702.” 207 Al tratar los derechos del acreedor, veremos especialmente el derecho de prenda de éste.

Automóviles, camiones tractores, coches, carretas y otros vehículos; Autobuses, bicicletas y motocicletas; Libros, máquinas e instrumentos de trabajo para alguna ciencia, arte o profesión; Relojes; Máquinas de coser; Frigoríficos; Máquinas de escribir, calculadoras y registradoras; Cocinas, muebles, lámparas y demás objetos que forman parte del menaje de una casa o instalación de una oficina.”

Art. 1.º Ley 4.702: “Estos contratos se regirán de preferencia por las disposiciones de la presente ley”. (Inc. final).

iii). En cuanto a sus solemnidades.

Art. 2.º Ley 4.702: “El contrato de compraventa y el de prenda que le acceda, deberán celebrarse conjuntamente por escritura pública o por instrumento privado autorizado por un notario o por el oficial del Registro Civil en la comuna donde no tuviere asiento un notario. El derecho real de prenda se adquirirá y conservará por la inscripción del contrato en el Registro Especial de Prenda del departamento en que se celebre. Las modificaciones que se introduzcan en dichos contratos y su cancelación, estarán sujetas a las solemnidades del inciso primero y deberán anotarse al margen de la respectiva inscripción.” Art. 40 Ley 4.702: “Los Conservadores de Bienes Raíces llevarán un registro especial en que se inscribirán y anotarán en extracto los contratos de que trata la presente ley. Un reglamento determinará la forma de las inscripciones, anotaciones y certificados, y fijará los derechos del Conservador.” 208

iv). En cuanto al contenido del contrato:

208 Véase el Decreto Nº 2.836, del Ministerio de Justicia, Publicado en el Diario Oficial de 6 de enero de 1930, que contiene el Reglamento para el Registro Especial de Prenda.

Art. 3.º Ley 4.702: “En el contrato deberá dejarse testimonio de que se ha entregado la cosa vendida al comprador. También deberá indicarse el lugar donde ordinariamente deba éste mantenerla, salvo acuerdo en contrario de las partes. Si se determinare en el contrato el lugar, éste no podrá variarse sino por convenio expreso de las partes, otorgado en cualesquiera de las formas indicadas en el inciso primero del artículo anterior.”

v). En cuanto a los derechos y deberes de las partes.

a). Del Acreedor (Vendedor): - Inspeccionar, por sí o por mandatario, la cosa dada en prenda (art.13) - Si el crédito fuere a la orden, los derechos del acreedor prendario, serán transferibles por endoso escrito a continuación, al margen o al dorso del título inscrito o de la primera copia, si se tratare de escritura pública. El endoso deberá contener el nombre, apellido y domicilio del endosatario, la fecha en que se haga y la firma del endosante. Sin estas anotaciones el endoso no producirá efecto contra el deudor ni contra terceros. El endoso con las solemnidades prescritas, constituirá solidariamente responsable al endosante del cumplimiento de la obligación personal, salvo estipulación en contrario que deberá aparecer en el mismo endoso para que produzca efecto respecto de terceros (art. 5º). - En el caso que el contrato se celebrare por instrumento privado firmado ante notario, éste tendrá mérito ejecutivo (art. 4º). - Privilegio para el pago del crédito. El privilegio de la prenda comprende los intereses y las costas de cobranza y se extiende al seguro, si lo hubiere y a cualquiera indemnización que deban pagar los terceros por daños o perjuicios causados a la cosa dada en prenda (art. 7º). - Si la cosa dada en prenda adquiere la calidad de inmueble por destinación, no le afectará ninguna hipoteca o gravamen sobre el inmueble sin previo consentimiento del acreedor (art. 8º). - El derecho de prenda confiere al acreedor la facultad de perseguir la tenencia de la cosa contra toda persona en cuyo poder se encuentre y a cualquier título que la tenga (art. 17).

- El acreedor podrá pedir ampliación del embargo cuando la cosa dada en prenda no bastare para cubrir el monto del crédito (art. 29). b). Del Deudor (Comprador). - Puede el deudor vender la cosa dada en prenda; pero no podrá entregarla al comprador sin consentimiento del acreedor prendario o sin la previa cancelación del crédito. Si el acreedor injustificadamente negare su consentimiento, puede el deudor ocurrir ante el juez para que otorgue dicho consentimiento en representación del acreedor (art. 11). - No puede estipularse un período de pago inferior a cuatro meses, ni que el acreedor adquiera el derecho de exigir todo el precio insoluto por falta de pago de menos de dos parcialidades (art. 19). - Puede hacer abonos extraordinarios a su obligación o pagarla totalmente y extinguir, en este último caso, el gravamen prendario antes del vencimiento del plazo estipulado (art. 15). - Los pagos totales o parciales podrán hacerse directamente al acreedor o por medio de depósito a su orden en el Banco del Estado de Chile del lugar del pago. - Los gastos de conservación y custodia de la prenda serán de cuenta del deudor, quien tendrá los deberes y responsabilidades del depositario (art. 6º). - Mientras esté vigente el contrato de prenda se prohíbe al deudor dar la cosa en prenda, en garantía de otros contratos y celebrar cualquiera convención en virtud de la cual el deudor pierda la tenencia de la cosa, salvo que el acreedor consienta en ello (art.10). - Si el deudor abandonare o enajenare indebidamente la especie dada en prenda, el juez podrá autorizar al acreedor para tomar la tenencia de la prenda o para designar un depositario. El acreedor en este caso puede exigir también, el pago del precio insoluto y la inmediata realización de la prenda, sin perjuicio de la responsabilidad penal del deudor. - Se aplicarán al deudor las penas correspondientes al delito de estafa, cuando con perjuicio del acreedor (art.33): Cambiare de lugar la cosa con infracción del art. 3º ; Faltare a sus obligaciones de depositario; Infringiere las prohibiciones de los arts. 10 u 11; Desobedeciere o entorpeciere las resoluciones judiciales para la inspección de las cosas gravadas; Abandonare o destruyere las especies dadas en prenda; y Constituyere prenda sobre bienes ajenos como si fueren propios.

c). De los terceros. - El derecho de prenda no producirá efecto alguno contra el tercero que haya adquirido la cosa en una fábrica, feria, tienda, u otro establecimiento análogo en que se vendan cosas muebles de la misma clase. El dueño del establecimiento quedará responsable al acreedor prendario del monto de su crédito y de los perjuicios causados (art.18). - No se admitirán tercerías de ninguna clase en los juicios ejecutivos que tengan por objeto la realización de los bienes gravados con prenda en conformidad a la ley 4.702 (art. 30). - Si un tercero compra al deudor el bien pignorado de conformidad a la ley 4.702, quedará constituido en codeudor solidario con éste y subsistirá la prenda sobre la cosa vendida (art. 11 inc. final).

11. COMPRAVENTA DE COSAS INCORPORALES

Art. 1.810: “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley.”

No sólo las cosas corporales se pueden vender y comprar, también pueden ser objeto de una compraventa las cosas incorporales. El estudio de tales compraventas las efectuaremos en relación a su forma de tradición, la cual recibe aquí el nombre de cesión. En los números que siguen analizaremos pues, la cesión de los derechos personales, la cesión del derecho real de herencia, y la cesión de los derechos litigiosos; cesiones que pueden tener como título que les sirve de causa una compraventa.

12. CESIÓN DE DERECHOS PERSONALES

A). GENERALIDADES En el curso de Derecho Civil II se estudió el capítulo referido a los objetos del Derecho, allí se dijo que las cosas se dividían en corporales e incorporales; corporales son las que podemos percibir por los sentidos, e incorporales, aquellas que consisten en abstracciones como los derechos; éstas y aquéllas, pueden ser objeto de declaraciones de voluntad, vale decir, de actos jurídicos;209 y por consiguiente de un contrato. Siguiendo este criterio, el artículo 1.810 del Código Civil dice que pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley.

209 Como se recordará, los actos jurídicos son las manifestaciones de voluntad, protegidas por el ordenamiento jurídico, que se hacen con la intención de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.

Los derechos se clasifican en reales y personales. Son reales los que se ejercen sobre una cosa sin respecto a determinada persona; y son personales, aquellos que sólo pueden reclamarse de determinadas personas que, por un hecho suyo o por disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas. Tanto los derechos reales, como los personales, pueden ser objeto de enajenaciones o transferencias. En Derecho Civil II, ya se analizó el tratamiento de los primeros (salvo la enajenación o cesión del derecho real de herencia), nos corresponde ahora el desarrollo de los segundos. La enajenación de los derechos personales, tiene una reglamentación especial en nuestro Código. Ésta se encuentra en el párrafo 1º del título XXV del libro 4º, artículos 1.901 a 1.908. Estos artículos se refieren a la cesión de los derechos personales o créditos (definidos en el artículo 578). Tanto el artículo 1.901, como el nombre que el legislador le ha dado a este párrafo hablan de la cesión de créditos personales, expresión que a simple vista es redundante, toda vez que los términos crédito y derecho personal son sinónimos. Por regla general, todos los derechos personales -a excepción obviamente de los personalísimos- pueden cederse. Sin embargo, no todos pueden ser cedidos de la misma forma. En efecto, para determinar la manera de transferirlos, es necesario distinguir entre los créditos nominativos, créditos a la orden y créditos al portador. Créditos nominativos, son aquellos en donde se determina concretamente la persona del acreedor, por ello, no pueden ser pagados sino a esa determinada persona. Ejemplo: el crédito, o derecho personal, del comprador de recibir el precio, en el contrato de compraventa. Créditos a la orden, son aquellos en los cuales el sujeto activo o acreedor va a estar determinado por la designación u orden que señale la persona que aparece en éste. Por esta razón, esta clase de créditos se identifica por la expresión “a la orden” que se contiene antes del nombre de la persona que figura en el documento. Ejemplo, un pagaré a la orden: “doy y pagaré a la orden de don Nelson Olivares la suma de x millones.” En este ejemplo el acreedor va a estar determinado cuando don Nelson lo designe (mediante el endoso), o, si no designa a otro sujeto, el acreedor será él mismo. Son créditos al portador aquellos que no contienen el nombre de la persona a quien deben ser pagados, o bien, si lo contienen resulta indiferente por la naturaleza del crédito; por consiguiente debe efectuarse el pago a la persona que detente materialmente el título. Esta clase de créditos se caracteriza por contener en ellos la expresión “al portador”. Ejemplo: un cheque al portador.

Los créditos nominativos, se transfieren en conformidad a las reglas que señalan los artículos 1.901 a 1.908, y que son las reglas que luego estudiaremos. Las reglas para la transferencia de los créditos a la orden y al portador, se encuentran en nuestra legislación mercantil. El artículo 164, del Código de Comercio, señala que la cesión de los documentos a la orden se hará por medio del endoso,210 y la de los documentos al portador por la mera tradición manual. Éstas, serán estudiadas en el curso de Derecho Comercial I.

B). LA CESIÓN DE LOS CRÉDITOS NOMINATIVOS Antes de estudiar en detalle las disposiciones que rigen la cesión de derechos, debemos preguntarnos lo siguiente: ¿qué es la cesión?, ¿es un contrato o la manera de hacer la tradición de los derechos personales? Algunos sostienen, que la cesión de créditos no es otra cosa que la compraventa de las cosas incorporales. Este concepto no ha sido aceptado por la legislación chilena, puesto que la Ley no ha equiparado la venta de las cosas incorporales a la cesión de derechos. Actualmente la jurisprudencia y la doctrina, concuerdan con la idea que la cesión de derechos es la manera de efectuar la tradición de los créditos; no es el contrato generador de obligaciones, sino la manera de consumar este contrato, en otras palabras, la manera o modo de adquirir el dominio de los derechos personales. Para don Arturo Alessandri R.211 la cesión se puede definir como: “el acto jurídico mediante el cual una persona transfiere o enajena un crédito a otra”. Resumiendo, para transferir los derechos personales o créditos se requiere de un título (compraventa, donación) y un modo de adquirir (cesión de derechos, endoso, mera tradición manual). Esta postura, queda sustentada principalmente por los artículos 1.810212; y 1.901213. Por otra parte, si se aceptara que la cesión de los créditos nominativos fuera la venta de éstos, nos encontraríamos con el absurdo que ésta resultaría ser, a la luz del artículo 1.901, un contrato real. La única manera de armonizar esta supuesta contradicción, es concluyendo que la cesión no es la venta de las cosas incorporales, sino su tradición, y que la venta (título) queda sometida a las reglas generales de la compraventa.

210 El endoso es un acto cambiario y un acto jurídico unilateral, que se encuentra definido en el artículo 17 de la Ley 18.092 sobre letras de cambio y pagaré: “El endoso es el escrito por el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de la letra (...) debe estamparse al dorso de la letra misma o en una hoja de prolongación adherido a ella (...) el endoso debe ser firmado por el endosante (...).” 211 ALESSANDRI R., Arturo. “De los Contratos. Versiones taquigráficas de la cátedra de Derecho Civil.” ob. cit. 212 Art. 1810: “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley.” 213 Art. 1901: “La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.”

Por último, y para reforzar lo anterior, el artículo 699 señala: “La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario.” Como toda tradición necesita un título traslaticio de dominio, es menester que la cesión vaya precedida de uno, que será el contrato en virtud del cual, el cedente se obliga a transferir el dominio del derecho personal al cesionario. De ahí que se diga, que la cesión pueda ser a título gratuito u oneroso. En general los efectos de la cesión son los mismos si su título fue una compraventa o una donación, salvo en lo que se refiere a la responsabilidad del cedente, porque éste sólo responde de la evicción cuando la cesión se hace en virtud de un título oneroso; pero esto no es propiamente un efecto de la cesión, sino un efecto del contrato que le sirve de título, esto es, de la compraventa.

C). PERFECCIONAMIENTO DE LA CESIÓN En toda cesión de créditos intervienen tres personas: el cedente (acreedor, sujeto activo del derecho, y que lo transfiere a otro), el cesionario (persona que adquiere el derecho cedido, y pasa a ocupar el lugar del acreedor), y el deudor cedido (sujeto pasivo y que queda obligado a favor del cesionario). En la cesión de créditos podríamos decir que concurren dos etapas, la primera se desarrolla entre el cedente y el cesionario, y tiende a dejar perfecta la cesión respecto de ellos; la segunda etapa se desarrolla con el deudor cedido, y tiende a darle noticia acerca del cambio de la persona del acreedor. En primer lugar, nos referiremos a los actos que se desarrollan entre el cedente y el cesionario para dejar perfeccionada entre ellos la cesión. Como la cesión es la tradición de los derechos personales, y puesto que todo modo de adquirir requiere de un título traslaticio de dominio, es necesario que entre cedente y cesionario exista un contrato traslaticio de dominio, que puede ser una compraventa o una donación o cualquier otro contrato de estas características; este contrato se perfeccionará entre ellos en conformidad a las reglas generales y no se necesita que consienta en ello el deudor cedido. Celebrado el contrato, será menester efectuar la tradición del derecho personal. Así como el vendedor de una cosa mueble o inmueble está obligado a efectuar la tradición, de la misma forma el vendedor de un crédito también esta obligado a hacerla y la hará con arreglo a los artículos 1.901 y 699. Esta tradición se efectúa por la entrega del título hecha por el

cedente al cesionario, entrega que es de absoluta necesidad, porque sin ella no hay tradición del derecho cedido. El art. 1.901 emplea la expresión “título” en dos significados o acepciones diferentes: habla primeramente de la “cesión de créditos a cualquier título que se haga”; se refiere aquí al contrato o acto jurídico que sirve de antecedente o causa a la cesión, que habilita al cesionario para adquirir el crédito mediante la tradición, que en este caso es la cesión; este título podrá ser, como hemos repetido, la compraventa, la permuta o la donación. Luego, cuando dice que la cesión no se perfecciona entre el cedente y el cesionario sino mediante la entrega del título, en este caso se refiere al documento o instrumento justificativo del crédito. En segundo lugar, nos corresponde analizar el perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y de terceros. Realizada la entrega del título por el cedente al cesionario, queda perfeccionada la transferencia del dominio del crédito y radicado éste en manos del cesionario; termina con esto la primera etapa de la cesión de créditos. Pero hay otro sujeto que tiene intereses comprometidos: “el deudor”. Éste, no tiene conocimiento del acto que ha mediado entre el cedente y el cesionario; pero como es él quien va a efectuar el pago es de absoluta necesidad que se le dé conocimiento de la cesión, y a este propósito obedecen las disposiciones de los artículos 1.902 y 1.905. El artículo 1902 dice: “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no haya sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.” Ni la notificación al deudor ni la aceptación de la cesión por éste, son requisitos o formalidades propias de la cesión de créditos; la cesión queda perfecta en el momento mismo en que el cedente hace la entrega del título al cesionario; la notificación no tiene otro objeto que dar publicidad a la cesión214 (formalidades ad publicitatem), ponerla en conocimiento del deudor y de terceros; es por eso que la omisión de las formalidades indicadas en el artículo 1.902 no produce consecuencias en cuanto a la validez de la cesión -porque no es una solemnidad que el legislador haya establecido en atención a la naturaleza del acto o contrato-, sino que produce los efectos señalados en el artículo 1905. La entrega del título es indispensable para perfeccionar la cesión entre el cedente y el cesionario; pero respecto de terceros la transferencia no está perfecta mientras el deudor no ha aceptado la cesión, o bien, ésta no le ha sido notificada. Tanto una como la otra, no son requisitos copulativos. Basta cualquiera de ellas para que no acarree la inoponibilidad215 de la cesión con respecto al deudor cedido y a terceros.

214 Formalidad exigida como medio de publicidad. Vid FIGUEROA, Gonzalo. "Curso de Derecho Civil". Manuales Jurídicos Nº 66. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1995. p. 358. 215 Véase en este mismo trabajo “La inoponibilidad en los Contratos”; también DUCCI C., Carlos. "Derecho Civil. Parte General". Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1995. pp. 352 y 355.

De este efecto trata el artículo 1.905, que señala: “No interviniendo la notificación o aceptación sobredichas, podrá el deudor pagar al cedente, o embargarse del crédito por acreedores del cedente; y en general, se considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y de terceros.” La notificación deberá hacerse por medio de un receptor judicial, que es el funcionario auxiliar de la administración de justicia, encargado por la ley para estas diligencias, y para ello será necesario recurrir al tribunal, para que ordene la notificación de la cesión al deudor, puesto que estos no pueden obrar sino en virtud de un decreto judicial. La notificación, deberá hacerse con exhibición del título, el que deberá llevar una anotación del traspaso con el nombre del cesionario y bajo la firma del cedente, en conformidad con el artículo 1.903. Para que quede perfecta la cesión, entonces, respecto del deudor y de terceros, es necesario que al tiempo de notificársela, se le exhiba el título en el cual deberá haberse dejado constancia, bajo la firma del cedente, que se ha traspasado la propiedad del crédito al cesionario.216 El artículo 47 inciso 1º del Código de Procedimiento Civil se refiere a este tipo de notificaciones: “La forma de notificación de que tratan los artículos precedentes (notificación personal) se empleará siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales lo ordenen expresamente.” Se perfecciona también la cesión respecto del deudor y de terceros, cuando el deudor ha aceptado la cesión; en la mayoría de los casos el deudor no tiene inconveniente en aceptar la cesión porque a él mismo podría reportarle beneficio el cambio de acreedor. Esta aceptación, puede ser expresa o tácita; es expresa si comparece en la cesión aceptándola; es tácita en el caso del artículo 1904: “La aceptación consistirá en un hecho que la suponga, como la litis contestación con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc.” Si el cesionario demanda al deudor y el deudor contesta la demanda (litis contestatio) es porque implícitamente ha aceptado la cesión. Pero esta aceptación del deudor no es necesaria para que quede perfecta la cesión, ya que en el caso de no aceptar éste, basta con que la cesión le sea notificada; la cesión queda perfecta aún cuando el deudor proteste, porque basta la simple notificación para que la cesión se entienda perfeccionada respecto del deudor, con ella, ya se le ha dado noticia acerca del cambio de acreedor. Es un error creer que el deudor puede oponerse a la cesión. Lo contrario sería dejar entregado al capricho de éste el perfeccionamiento de la cesión de créditos. Para un sólo efecto tiene importancia que la cesión haya sido o no aceptada por el deudor, y es en materia de compensación; si la cesión le ha sido notificada y la ha aceptado sin reservas, el deudor no puede oponer

216 Los tribunales han resuelto que el hecho de interponer el cesionario una demanda en contra del deudor, cobrándole el crédito, es suficiente notificación.

en compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiera podido oponer al cedente; pero si al tiempo de la aceptación formula reservas, podrá oponer todos los créditos que tenga con el cedente, en conformidad al artículo 1.659.217

D). EFECTOS DE LA CESIÓN

Art. 1.906: “La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente.”

El crédito se transfiere al cesionario en las mismas condiciones que lo tenía el cedente, vale decir, la cesión traspasa el derecho personal al cesionario con todos sus privilegios y acciones, prendas e hipotecas. Ésta es la regla general. Sin embargo, por excepción no pasan al cesionario las excepciones personales del cedente, en esto se diferencia la cesión de la subrogación. Con todo, existe una contra excepción y es que la única excepción personal que pasa al cesionario es la de nulidad relativa, que de conformidad al artículo 1.684 puede ser alegada por los cesionarios del que tenía derecho a pedirla. Las excepciones personales a que se refiere el artículo 1.906, a juicio del profesor Alessandri, son más bien privilegios inherentes a la persona del cedente. Por eso, señala don Raúl Díez Duarte,218 que no se debe considerar comprendido en la cesión de un crédito, el derecho que su dueño tenía de oponer en su calidad de menor, el beneficio de la suspensión de la prescripción concedido a determinados incapaces por el artículo 2.509, ubicado en el título De la Prescripción. Este beneficio constituye una excepción personal, de uso exclusivo del cedente, inherente a su condición social, que la ley no le permite ceder. Como ya se ha repetido, el título de la cesión puede ser una compraventa o una donación, o cualquier otro título traslaticio de dominio; si la cesión es a título gratuito, el cedente no contrae responsabilidad alguna, puesto que se trata de un acto de mera liberalidad de su parte. Empero, si el título es oneroso, queda obligado al saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios, en conformidad a las reglas generales. Por esta razón el artículo 1.907 señala:

Art. 1.907:“El que cede un crédito a título oneroso, se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente

217 Vid ABELIUK, René. "Las Obligaciones", ob. cit.. 4ª parte, cap. 6º, "LA COMPENSACIÓN", sección 2ª, páginas 459 y 461. 218 DÍEZ D. Raúl. "La Cesión de Derechos". Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1995. p. 56.

le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni en tal caso se entenderá que se hace responsable de la solvencia futura, sino sólo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera; ni se extenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado la cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa.”

Como se aprecia, el artículo 1.907 autoriza una serie de modificaciones de los elementos de la naturaleza de este acto, los que se entienden pertenecerle sin necesidad de cláusula especial, salvo que las partes, expresamente, los excluyan (Art. 1.444).

13. CESIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA219 A). GENERALIDADES

La cesión del derecho real de herencia se encuentra tratada, en nuestro Código, a continuación de la cesión de créditos, es decir, en el párrafo 2º del título XXV del libro 4º, artículos 1.909 y 1.910. La herencia, es un derecho real (artículo 577 inc. 2º) que comprende la totalidad de los derechos y obligaciones transmisibles de un difunto, o una parte de éstos. Se dice, además, que la herencia -al igual que el patrimonio- forma un todo independiente de los elementos que la componen; no está formada por las cosas mismas, sino que es un todo abstracto, independiente de sus componentes. La herencia es el continente; los derechos y obligaciones transmisibles que la componen, su contenido. El derecho de herencia que una persona tiene en la sucesión de otra es disponible. Sin embargo, para poder realizar actos jurídicos válidos sobre este bien, es absolutamente necesario que la sucesión esté abierta, esto es, que el causante hubiere fallecido, de lo contrario estos actos o contratos serán nulos por ilicitud del objeto (artículo 1463), toda vez que el legislador proscribe los pactos sobre sucesión futura.220 Según don Ramón Meza,221 la cesión se puede efectuar de dos maneras: especificando cada uno de los bienes comprendidos en la cesión; o bien, sin especificar los bienes que componen la herencia o legado.

219 Véase como bibliografía obligatoria: ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, “Derecho Sucesorio”, LexisNexis, Santiago, 2.005, pp. 89 a 97. 220 El único pacto sobre sucesión futura que no adolece de objeto ilícito, es aquel en donde el futuro causante se compromete con un legitimario, a no disponer de la cuarta de mejoras (artículos 1.463 inc. 2º y 1.204). 221 MEZA B, Ramón. ob, cit. p. 202.

Para don Arturo Alessandri R.,222 sólo cabe hablar de cesión del derecho de herencia, cuando se cede sin especificar los efectos que la componen, esto es, cuando el heredero cede esa cosa incorporal que se llama derecho real de herencia, de esta manera el heredero o legatario se hace responsable sólo de su calidad de tal. Cuando la cesión se hace especificando los bienes, en realidad hay una compraventa, aplicándosele las reglas propias de dicho contrato. La cesión del derecho de herencia puede hacerse a título gratuito o a título oneroso. Los artículos 1.909 y 1.910, sólo se refieren a la cesión del derecho real de herencia a título oneroso; así expresamente lo señala el artículo 1909: “El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.” No es la calidad de heredero lo que se cede -puesto que esta calidad resulta determinada por el testamento en la sucesión testamentaria o por la ley en la intestada- sino que las consecuencias patrimoniales que de la calidad de heredero resultan. La cesión del derecho de herencia, como la cesión de créditos, es la tradición o enajenación de este mismo derecho. Puede ceder su derecho de herencia tanto el heredero testamentario como el ab intestato; si el legislador no ha distinguido, no le corresponde al intérprete hacerlo. Como ya se señaló, según el artículo 1.801 inciso 2º, el contrato que le sirva de título debe constar por escritura pública: “La venta de los bienes raíces, servidumbres y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.” El contrato que le sirve de antecedente jurídico a la cesión es solemne. Hasta aquí, no hemos notado ninguna dificultad para entender esta institución. El problema se presenta cuando nos planteamos la siguiente interrogante: ¿debe inscribirse la cesión? “Desde la célebre controversia jurídica entre don Leopoldo Urrutia y don José Ramón Gutiérrez,223 y la uniformación de la jurisprudencia en torno a la tesis sostenida por el primero, se ha estado repitiendo en la doctrina y en la cátedra que la cesión del derecho real de herencia no requiere inscripción en el Conservador de Bienes raíces, cualquiera que sea la calidad de los bienes que comprenda el patrimonio del difunto, y aunque existan entre ellos bienes raíces.” 224

222 ALESSANDRI R, Arturo. "De los Contratos. Versiones taquigráficas de la cátedra de Derecho Civil". ob. cit. p. 154. 223 Véase el resumen de la discusión en ELORRIAGA, “Derecho Sucesorio”, ob. cit., pp. 91 y 92. 224 FIGUEROA Y, Gonzalo. "El Patrimonio". 2ª edición. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1997. Pág. 663.

Sin embargo, esta solución ha tenido varias críticas, algunas de estas las señala don Ramón Meza225 en su Manual de las Fuentes de las Obligaciones tomo I: a) Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles (art.566) e igual clasificación es aplicable a las cosas corporales o derechos. La herencia ha de ser mueble o inmueble; sustraerla de esta clasificación para calificarla de una universalidad jurídica es metafísica; b) La ley, en efecto, no ha señalado una forma especial de tradición de la herencia. Es ésta una razón para concluir que la tradición se efectúa de acuerdo a la naturaleza de los bienes que la integran, o sea la tradición de los inmuebles se verificará por la correspondiente inscripción, la de los créditos hereditarios por la entrega del título, etc.; c)La doctrina generalmente aceptada importa negar la necesidad de una tradición para adquirir la herencia. En nada se parece a una tradición la petición de la posesión efectiva o el ejercicio de la acción de partición; d) La falta de inscripción conservatoria crea una solución de continuidad en el Registro de Propiedades notoriamente contraria al propósito del legislador, reiteradamente manifiesto en las disposiciones del Código y especialmente en el Mensaje. La inscripción conservatoria persigue como finalidad última “poner a vista de todos el estado de las fortunas que consisten en posesiones territoriales”, mostrarla como un cuadro que represente “instantáneamente, sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas”; e) En fin, la sustracción de los inmuebles al régimen a que normalmente está sometida su enajenación, a pretexto de formar parte de una herencia, conduce a dejar sin aplicación diversas medidas que adopta la ley para proteger a los incapaces. 226

B). EFECTOS DE LA CESIÓN, A TÍTULO ONEROSO, DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

Los efectos de la cesión del derecho real de herencia a título oneroso, están determinados en el artículo 1.910. El principio orientador de este artículo es el siguiente: el cesionario debe obtener mediante la cesión el total beneficio que habría reportado el heredero,227 vale decir, el cesionario tiene derecho de obtener de la herencia del difunto el mismo beneficio que le correspondería al heredero, sin que al cedente le sea lícito obtener parte alguna de esos beneficios para sí. Siguiendo la misma idea, el artículo 1.320 señala: "Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la partición e intervenir en ella." El heredero (cedente) que se ha aprovechado en cualquiera forma de alguno de los efectos hereditarios, o de sus frutos naturales o civiles, está obligado a rembolsar su valor al cesionario (artículo 1.910 inc. 1º), salvo que expresamente las partes dispongan lo contrario.

225 MEZA, ob. cit. pág. 205 y 206. 226 Véase también como bibliografía obligatoria, el capítulo XXII del libro "El Patrimonio", de Gonzalo Figueroa, pp. 661 a 696. 227 ALESSANDRI, ob. cit. p. 155.

Cuando se cede una cuota hereditaria, se entiende que se cede también las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer228 sobrevengan a ella; salvo estipulación en contrario (inciso 3º, artículo 1.910). Por otro lado, el cesionario también tiene obligaciones: está obligado a indemnizar al cedente los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente (heredero) en razón de la herencia (artículo 1.910 inciso 2º); y también a cargar con el pasivo de la herencia, esto es, con las obligaciones y gravámenes de la masa hereditaria, tal como el heredero. Sin embargo, ante terceros, el cedente continúa siendo responsable, queda siempre directamente obligado; pero tiene derecho a que el cesionario le reembolse lo pagado. Con respecto a los legatarios, el inciso final del artículo 1.910 señala que se les aplicarán las mismas reglas antes señaladas para los herederos.

14. CESIÓN DE LOS DERECHOS LITIGIOSOS.

A). GENERALIDADES Esta cesión, está tratada en el Código Civil a continuación de la cesión del derecho de herencia: artículos 1.911 a 1.914. En primer lugar, es menester precisar dos conceptos que no podemos confundir y son: las cosas litigiosas y los derechos litigiosos.229 Cosas litigiosas, según el artículo 1.464 del Código Civil y según los artículos 296 inciso 2º y 297 inciso 1º del Código de Procedimiento Civil, son aquellas especies cuya propiedad se litiga, y en cuya enajenación hay objeto ilícito si se ha dictado prohibición de enajenar por el tribunal competente, la que debe inscribirse en el caso de los inmuebles. Derechos litigiosos, son aquellos que se debaten ante los tribunales de justicia, aquellos que son objeto de discusión judicial. Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos pueden ser objeto de un acto jurídico, siempre que se cumpla con los requisitos determinados por el legislador; pero en uno y otro caso el contrato recae sobre objetos muy distintos.

228 El artículo 1147 define el derecho de acrecer: "Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas." 229 En el artículo 703 (“Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión”), a nuestro juicio, el legislador empleó erradamente la voz derecho litigioso. Creemos que es preferible utilizar la voz especie cuya propiedad se litiga, habida consideración a los argumentos que en este acápite se expresan.

Hay venta de cosa litigiosa cuando el contrato recae sobre la cosa corporal misma cuya propiedad se litiga; en cambio hay venta de derechos litigiosos, cuando lo que el vendedor se obliga a ceder es: “el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.” La venta de cosa litigiosa es nula absolutamente por ilicitud del objeto, a menos que se efectúe con permiso del juez que conoce del litigio. La venta de derechos litigiosos -y también su posterior cesión- es perfectamente válida, aunque sea un acto eminentemente aleatorio, porque su objeto es una contingencia incierta de ganancia o pérdida: ganar o perder el pleito. Clarifiquemos con un ejemplo: Nelson demanda a Christian para que le entregue una cosa que este último posee; el juez mientras se sigue el juicio, prohíbe a Christian enajenar o gravar la cosa; esta cosa es litigiosa ya que concurren en ella los requisitos señalados en los artículos 1.464 del CÓDIGO CIVIL y 296 del C.P.C.; si Christian la vende, habrá en la venta objeto ilícito y adolecerá de nulidad absoluta. En cambio habrá venta y posterior cesión de los derechos litigiosos cuando Nelson (quien litiga con Christian) ceda a Rodrigo (un tercero) la expectativa que tiene de ganar o perder el juicio que sigue contra Christian. Tal como en la cesión de derechos y en la cesión del derecho real de herencia, la cesión de los derechos litigiosos es la tradición o enajenación de éstos y no el contrato que obliga a una de las partes a transferir estos derechos. Así, lo demuestra el artículo 1912: “Es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o permutación, y que sea el cedente o el cesionario el que persigue el derecho.” El legislador hace la distinción entre la cesión (modo) y el contrato (título) que le sirve de base. Como la ley no ha indicado de qué manera se perfecciona la cesión, se ha entendido que deben aplicarse las reglas de la cesión de créditos, toda vez que en el artículo 1.913 se habla de notificación de la cesión al deudor (demandado). De las expresiones de los artículos 1.911 a 1.914, se desprende que sólo hay cesión de derechos litigiosos cuando esta es hecha por el demandante. No cabe, entonces, cuando la hace el demandado. En este sentido el artículo 1.911 inciso 2º, es particularmente claro: “Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda.” El Código atiende sólo a la notificación judicial de la demanda para darle el carácter de litigioso a un derecho; mal podría ser litigioso para el demandado, puesto que todavía no ha contestado la demanda.

B). EFECTOS DE LA CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS

El título que sirve de base a la cesión de derechos litigiosos es un contrato aleatorio que no impone al cedente la obligación de sanear la evicción ni los vicios redhibitorios. Para que un derecho sea litigioso es necesario que reúna las siguientes circunstancias:

- que se litigue sobre la existencia o no existencia de él; y

- que haya sido judicialmente notificada la demanda.

C). EL DERECHO DE RESCATE Según los autores,230 la ley mira con poco favor la cesión de derechos litigiosos, pues la entiende como una de las operaciones más inconvenientes del derecho, porque fomenta los pleitos, venganzas, etc. Nuestro Código Civil ha reglamentado esta materia para evitar inconvenientes. En esta línea, el artículo 1.913 establece el derecho de rescate, también conocido como de retracto. El derecho de rescate, consiste en la facultad que tiene el demandado de libertarse de la prestación a que ha sido condenado en el juicio, pagándole al cesionario el precio que dio al cedente, más los intereses de esta suma desde que la cesión le ha sido notificada. (artículo 1.913 inciso 1º) De esta manera, y siguiendo el ejemplo anterior, si la cosa disputada entre Christian y Nelson vale $100.000, y Rodrigo le compró los derechos litigiosos a Nelson en $40.000, el demandado (Christian), una vez producida la sentencia en su contra, puede liberarse de sus efectos, pagando los $40.000 más los intereses indicados, al cesionario (Rodrigo). Para que pueda ser ejercido este derecho de rescate se necesita -además de rembolsar al cesionario lo que haya costado su derecho litigioso más los intereses legales desde la notificación de la cesión al deudor (demandado)- que se haga valer en el tiempo señalado en el artículo 1.914, es decir, dentro de los nueve días contados desde la notificación del decreto en que se manda a ejecutar la sentencia. Con todo, este derecho de rescate no es absoluto y admite excepciones y están señaladas en los incisos 2º y final del artículo 1.913:

Art. 1.913 inc. 2° y final: “Se exceptúan de la disposición de este artículo las cesiones enteramente gratuitas; las que se hagan por el ministerio de la justicia; y las que van comprendidas en la

230 ALESSANDRI, ob. cit. p. 158.

enajenación de una cuota de que el derecho litigioso forma una parte o accesión. Exceptúanse asimismo las cesiones hechas: 1.º A un coheredero o copropietario, de un derecho que es común a los dos; 2.º A un acreedor en pago de lo que se debe al cedente; 3.º Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble.”

III. EL CONTRATO DE PERMUTA 1. CONCEPTO

Art. 1.897: “La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.”

2. NORMAS APLICABLES

En términos generales, diremos que todo lo expresado en cuanto al contrato de compraventa es aplicable a la permuta, conforme lo dispone el artículo 1.900.

Art. 1.900: “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe a cambio.”

IV. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO231 1. CONCEPTO

Art. 1.915: “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.”

231 Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extraída principalmente de los apuntes de clase del profesor de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales don Iñigo de la Maza G. “Contrato de Arrendamiento”, disponibles en la web en: http://derecho.udp.cl/estudiante/arch_est.htm; Véase también la bibliografía citada a propósito de la compraventa.

Según puede observarse de la definición del artículo 1915 el contrato de arrendamiento agrupa tres figuras con objetos diversos, a saber:

i) la concesión del goce de una cosa; ii) la ejecución de una obra; y iii) la prestación de un servicio.

Así pues, tendremos tres tipos de arrendamientos: el arrendamiento de cosas muebles e inmuebles (predios urbanos y rústicos); el arrendamiento para la ejecución de una obra; y el arrendamiento o prestación de servicios personales.

2. CARACTERÍSTICAS De acuerdo a las clasificaciones legales y doctrinales dadas para los contratos, el contrato de arrendamiento reúne las siguientes características: i). Consensual: El contrato de arrendamiento es consensual. Sin embargo, se encuentra sometido a algunas formalidades. La primera de ellas es de prueba (arts. 1.708 y 1.709). La segunda es habilitante en aquellos casos en que se arrienden predios urbanos o rústicos de incapaces, debe hacerse con autorización judicial. Lo mismo sucede, pero esta vez la autorización requerida es la del cónyuge respectivo en el caso de arriendo de predios por determinados plazos bajo el régimen de sociedad conyugal (arts. 1.756, 1.761). A esto debe sumarse que, no existe problema de añadir solemnidades convencionales si las partes así lo establezcan (art. 1.921). Además, y como lo veremos más adelante, el arrendamiento de predios urbanos, si bien es consensual, el arrendador está obligado a dejarlo por escrito, so pena de tenerse por renta lo que señale el arrendatario. Finalmente diremos que el arrendamiento de predios rústicos es solemne, y la solemnidad consiste en que el contrato respectivo ha de constar en escritura pública o escritura privada suscrita por las partes y por dos testigos mayores de edad. ii). Bilateral: El arrendamiento es un contrato bilateral, y esta afirmación se desprende de su propia definición. Este contrato genera obligaciones tanto para el arrendador, como para el arrendatario. Las obligaciones que nacen para las partes, las analizaremos cuando estudiemos los efectos de este contrato. iii). Oneroso: El arrendamiento es un contrato oneroso, toda vez que ambas partes reciben beneficio o utilidad, y ambas también soportan un gravamen. iv). Conmutativo: El arrendamiento es un contrato conmutativo, puesto que las prestaciones recíprocas de las partes se miran como equivalentes.

v). Principal: El arrendamiento es un contrato principal, subsiste por sí mismo y no tiene por objeto asegurar o caucionar otra obligación. vi). Típico o nominado: El arrendamiento es un contrato nominado, y su regulación la encontramos en el Código Civil en los artículos 1.917 y ss., en la Ley N° 18.101 y en D.L. N° 993. vii). De tracto sucesivo: De aquí se sigue que tanto los efectos de la condición resolutoria como aquellos de la nulidad operan hacia el futuro. La resolución aquí recibe el nombre de terminación. viii). Es un título de mera tenencia: El contrato transforma al arrendatario en mero tenedor de la cosa (la mera tenencia es la que se ejerce sobre una cosa no como dueño, sino en lugar y a nombre del dueño). Por lo anterior, el arrendamiento es un acto de administración y no de disposición o enajenación.

3. EL ARRENDAMIENTO DE COSAS Puede definirse como aquel contrato en que una de las partes denominada arrendador proporciona a otra, llamada arrendatario, el goce de una cosa, quien paga por ella un precio determinado. El precio pagado recibe el nombre de renta, cuando se paga en forma periódica. El contrato de arrendamiento guarda numerosas semejanzas con el de compraventa. Ambos son contratos consensuales, bilaterales, onerosos y conmutativos; ambos requieren como elementos esenciales de cosa, precio y consentimiento. Por otra parte, en ambos contratos una parte se obliga a entregar una cosa y garantizar a la otra el goce tranquilo y útil, respondiendo del saneamiento por evicción o por vicios ocultos. No obstante estas semejanzas, las diferencias son más fuertes:

i) la compraventa es un título traslaticio de dominio, el arrendamiento es sólo un título de mera tenencia;

ii) el goce que el arrendador se obliga a garantizar es temporal, en la compraventa es definitivo.

También guarda semejanzas el arrendamiento con el usufructo, en ambos casos se concede a una persona el derecho a gozar de una cosa ajena. La principal diferencia que los separa es que el derecho de usufructo es real, aquel que se deriva del arrendamiento personal, puesto que de los contratos sólo nacen derechos personales o créditos.

4. ELEMENTOS DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS

Los elementos esenciales propios de dicho contrato son: el consentimiento, la cosa arrendada y el precio o renta.

4.1 EL CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES Como ya se ha dicho, el contrato de arrendamiento es consensual, de manera que no resulta necesario escriturar el acto para que este se perfeccione. No obstante lo anterior, la escrituración resulta indispensable por las siguientes razones:

i) Facilita la prueba del contrato. De no escriturarse no podrá probarse por testigos si su precio excede de dos unidades tributarias;

ii) Si recae sobre inmuebles, además de su escrituración es aconsejable que se perfeccione por escritura pública y se proceda a su inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (el artículo 53 N° 2 inc. 2° del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces lo permite). Que el contrato de arriendo se celebre por escritura pública, y además se inscriba, permite dos cosas: provee a las partes de un título ejecutivo para reclamar sus respectivas obligaciones; y en caso de enajenarse la cosa, los adquirentes quedarán obligados a respetar el arriendo, incluyendo a los acreedores hipotecarios en aquellos casos en que el arrendamiento se haya inscrito con anterioridad a la inscripción de la hipoteca (art. 1.962 N° 3); y

iii) Como se señaló, en el caso de arrendamientos de inmuebles urbanos, la Ley establece que de no escriturarse, se presume que la renta es la declarada por el arrendatario (art. 20 Ley N° 18.101).

4.2 LA COSA ARRENDADA

De acuerdo a las reglas generales sobre el objeto en las obligaciones de dar, la cosa debe ser real, determinada y susceptible de ser dada en arrendamiento. Según lo dispuesto en el artículo 1.916, son susceptibles de ser dadas en arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso.

Art. 1.916: “Son susceptibles de ser dadas en arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso.

Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción.”

Como en el caso de la compraventa, es válido el arrendamiento de la cosa ajena, sin embargo, resulta inoponible al verdadero dueño. Si este decide impugnarlo, el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento en contra del arrendador. Estará de buena fe el arrendatario, cuando desconociere que la cosa no era de propiedad del arrendador.

4.3 EL PRECIO A. CARACTERÍSTICAS DEL PRECIO

Art. 1.917: “El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha. Llámase renta cuando se paga periódicamente.”

A diferencia de la compraventa, el precio puede consistir en dinero o en los frutos naturales de la cosa arrendada. Si se opta por esta segunda modalidad, puede fijarse una cantidad determinada o bien una cuota de dichos frutos. El precio se determina de la misma forma que en la compraventa (art. 1.918), esto es, de común acuerdo o bien por un tercero con anuencia de las partes.

B. FORMA DE PAGO DEL PRECIO Como se señaló, si el precio se paga en forma periódica recibe el nombre de renta . En el caso del arrendamiento de transporte recibe el nombre de flete, y en el de servicios inmateriales se le denomina sueldo u honorario. A diferencia de la compraventa, la legislación actual chilena no contiene limitaciones generales respecto de la relación entre la cosa y el precio que debe pagarse por su arrendamiento. Tampoco cabe la lesión enorme.232

232 Hasta la dictación de la Ley 18.101, se contenía una limitación a la renta que podía cobrarse, esto no podía exceder del 11% del avalúo fiscal del inmueble. Dicha limitación no corre a partir del 29 de Enero de 1986.

5. EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SOBRE COSAS Los efectos del contrato de arrendamiento de cosas, son los derechos y obligaciones que genera para las partes contratantes, que en este contrato se denominan: arrendador y arrendatario.

Art. 1.919: “En el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio arrendatario.”

5.1 OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR

Art. 1.924: “El arrendador es obligado: 1.° A entregar al arrendatario la cosa arrendada; 2.° A mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada; 3.° A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.”

La obligación general del arrendador es la de proporcionar al arrendatario el goce pacífico de la cosa arrendada. Esta obligación general se desagrega, según lo establece el artículo 1.924 en tres, a saber:

i) El arrendador debe entregar al arrendatario la cosa dada en arrendamiento;

ii) Debe mantener la cosa arrendada en tal forma que le sirva al arrendatario para el objeto que la arrendó;

iii) Debe evitarle todas las molestias y embarazos que pueda sufrir con la cosa arrendada

A). OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA ARRENDADA

a). Generalidades La entrega que hace el arrendatario no constituye tradición, vale decir, dicha entrega no opera como modo de adquirir el dominio. Lo anterior toda vez que, como se advirtió, el arrendamiento es título de mera tenencia. Según lo dispuesto en el artículo 1.920, la entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley. Debe advertirse que esta regla resulta correcta en lo referente a los bienes muebles, respecto de los cuales la tradición podrá efectuarse bajo cualquiera de las modalidades contempladas en el artículo 684. No sucede lo mismo respecto de los inmuebles. En estos casos, la tradición se realiza a través de la inscripción cuando el título fue la

compraventa. La entrega propia del arrendamiento no requiere de inscripción. La entrega del inmueble en el arrendamiento consiste simplemente en poner a disposición material del arrendatario la cosa. b). Momento y lugar de la entrega En relación al momento y lugar de la entrega, debe estarse primero a lo estipulado en el contrato, en caso contrario, la regla supletoria es que se trata de un contrato de entrega inmediata. Respecto a lugar se aplican la mismas reglas del pago. c). Condiciones de entrega de la cosa arrendada La entrega debe ser completa y en estado de servir para los propósitos que ha sido arrendada. En caso contrario, la existencia de vicios ocultos de la cosa hace nacer para el arrendatario derecho a solicitar la terminación del contrato y, aún la rescisión, bajo las siguientes condiciones (art. 1932):

i) El mal estado o calidad de la cosa debe impedir al arrendatario hacer uso de la cosa para el cual ha sido arrendada;

ii) El arrendador no debe conocer el vicio; y iii) El vicio puede haber comenzado a existir con posterioridad a

la celebración del arrendamiento siempre y cuando no sea por culpa del arrendatario.

Si el mal estado o calidad de la cosa es parcial o la cosa se destruye en parte, el juez decidirá si las circunstancias dan lugar a la terminación o bien a una rebaja del precio o renta. d). Entrega de la cosa a varias personas En este caso dispone el artículo 1.922 la misma regla del artículo 1.817 ya estudiada en el contrato de compraventa. Será preferido aquel a quien se le ha entregado primero la cosa. Si no ha mediado entrega, prevalecerá el título más antiguo. e). Incumplimiento de la obligación de entregar En el caso que no se haga entrega y la falta de esta sea imputable al hecho o culpa del arrendador o de sus dependientes, el arrendatario tendrá derecho a desistirse del contrato con indemnización de perjuicios. Habrá lugar a indemnización aún cuando el arrendador haya creído de buena fe y con error que podía arrendar la cosa, salvo que el arrendatario haya conocido la imposibilidad o esta provenga de fuerza mayor o caso fortuito, conforme lo dispone el artículo 1.925.

e). La mora En caso de mora en la obligación de entregar, el arrendatario tendrá derecho a indemnización de perjuicios. Si por el retardo disminuyera notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, podrá desistirse del contrato y exigir la indemnización de perjuicios, siempre que el retardo no provenga de caso fortuito o fuerza mayor (art. 1.926).

B). OBLIGACIÓN DE MANTENCIÓN DE LA COSA ARRENDADA

Conforme lo establece el artículo 1.927, el arrendador debe mantener la cosa en condiciones de servir al uso para la cual fue arrendada. a). Reparaciones necesarias El arrendador está entonces obligado a realizar las reparaciones necesarias a la cosa arrendada. Son necesarias aquellas sin las cuales la cosa desaparece, se destruye o no sirve para el uso a que se destina. El arrendador no está obligado a realizar las reparaciones locativas, que son aquellas que por la costumbre general del lugar corresponden al arrendatario y, en general, aquellas que son motivadas por el hecho, culpa o descuido del arrendatario o la persona que en la casa vive. El arrendador deberá hacerse cargo de ellas en los casos que se hallan producido sin culpa del arrendatario o como producto del mal estado de la cosa. El artículo 1.935 prescribe que el arrendador será obligado a rembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones indispensables no locativas que este último hiciere en la cosa, siempre que no las haya hecho necesarias por su culpa y que haya dado noticia lo más pronto posible al arrendador. Las condiciones de la indemnización son las siguientes:

i) que el arrendatario no las haya hecho indispensables por su culpa;

ii) que haya dado pronta noticia al arrendador; iii) que el arrendador no haya tratado de hacerlas a tiempo; y iv) que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones

que se trata. b). Las mejoras útiles De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1.936, el arrendador no es obligado a indemnizar las mejoras útiles en que no hubiere consentido. Solo nacerá su obligación de indemnizar bajo dos condiciones:

i) que hubiere consentido; y ii) que se haya comprometido expresamente a pagarlas.

En los demás casos, el arrendatario podrá llevarse los materiales que ocupó en las mejoras, siempre que su retiro no provoque deterioros a la cosa y que el arrendador no esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales considerándolos separados.

C). OBLIGACIÓN DE LIBERAR AL ARRENDATARIO DE TODA TURBACIÓN EN EL GOCE

Esta obligación se descompone en dos. La primera de ellas recae directamente sobre las turbaciones que el arrendador pueda ocasionar y de las cuales debe abstenerse. La segunda recae sobre las turbaciones que terceros puedan ocasionar al arrendatario, respecto de las cuales el arrendador debe liberarlo. a). Obligaciones del arrendador respecto de las turbaciones propias y de terceros i). Proscripción de turbaciones: Bajo esta obligación, el arrendador debe abstenerse de ejecutar ninguna obra o transformación en la cosa arrendada que turben o embaracen el goce de ella, salvo que medie el consentimiento del arrendatario (art. 1.928). Si resulta imprescindible realizarlas, el arrendatario tendrá derecho a que se le rebaje proporcionalmente la renta. Si las reparaciones simplemente impiden el uso de la cosa, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento. Además de lo anterior, el arrendatario podrá solicitar indemnización de los perjuicios ocasionados por las reparaciones en los siguientes casos:

- Si las reparaciones provienen de una causa que ya existía al momento del contrato y era conocida -o debía serlo en razón de su profesión- por el arrendador, pero no por el arrendatario;

- Lo mismo sucederá si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera que no pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o perjuicio para el arrendatario.

ii). Turbaciones de terceros: Respecto de los actos de terceros, la turbación puede ser de hecho o de derecho (art. 1.930). En el primer caso será el arrendatario quien deberá seguir las acciones encaminadas a la obtención de la reparación de perjuicios. Si es por vías de derecho, el responsable es

el acreedor. El arrendatario únicamente tiene obligación de dar noticia al arrendador de dichas perturbaciones. b). Derechos que competen al arrendatario respecto del incumplimiento de la obligación de liberar las turbaciones i) Indemnización, si la causa de la turbación fue o debió ser conocida

por el arrendador al tiempo de la celebración del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siéndolo intervino una cláusula de saneamiento;

ii) Si el arrendador no la conoció al momento de la celebración del contrato, no será obligado a indemnizar el lucro cesante; y

iii) El derecho legal de retención (art. 1937). En aquellos casos en que se deba indemnización al arrendatario por causa de turbaciones, no podrá ser este expelido o privado de la cosa arrendada sin que se le pague o se le asegure el pago de lo adeudado.

D). OBLIGACIÓN DE ENTREGAR RECIBO DE PAGO DE LAS RENTAS

Según el artículo 24 N° 3 de la Ley de arrendamiento de inmuebles urbanos N° 18.101, modificada por la Ley N° 19.866 del 11 de abril de 2.003, el arrendador de bienes raíces urbanos, está obligado a entregar recibo de las rentas pagadas, so pena de multa de una a sesenta U.F. a beneficio fiscal.

5.2 OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

De acuerdo a los artículo 1.938 y siguientes, las obligaciones del arrendatario son cinco, a saber:

- pagar el precio o renta;

- usar la cosa conforme los términos del contrato;

- cuidar la cosa arrendada;

- efectuar las reparaciones locativas; y

- una vez terminado el contrato, restituir la cosa al arrendador.

A). LA OBLIGACIÓN DE PAGAR EL PRECIO O RENTA

a). Generalidades

Art. 1.942 inc. 1°: “El arrendatario es obligado al pago del precio o renta”.

Constituye el precio o renta un elemento de la esencia del contrato de arrendamiento. En el caso que se haya producido la entrega y hubiese disputa sobre éste y no se produjere prueba legal de lo estipulado se

estará al precio que fijen peritos pagados en partes iguales por los contratantes (art. 1.943). b) Época del pago del precio o renta Conforme lo establece el artículo 1.944, para determinar la época del pago del precio o renta, en primer lugar se estará a la estipulación. No existiendo -o no probándose ésta- a la costumbre del lugar. A falta de costumbre se aplicarán las siguientes reglas supletorias:

i) En los predios urbanos el pago de la renta será mensual y en

los rústicos anual; ii) Si se trata de una cosa mueble o semoviente y se arrienda por

días, meses o años, las rentas se deberán luego de la expiración del respectivo periodo;

iii) Si se arrienda por una sola suma, se deberá luego de que termine el arrendamiento.

c) Falta de pago del precio En general dará lugar a la acción del artículo 1.489, esto es, el derecho alternativo o a la ejecución forzada o a la resolución del contrato más la indemnización de perjuicios. Como ya se señaló, en el caso del arrendamiento no se llama resolución, sino terminación. La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo (terminación inmediata), si no presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro un período razonable, que no bajará de treinta días (art. 1.977). La primera reconvención de pago, se verifica por el receptor judicial cuando notifica la demanda de terminación del arriendo (previamente hay que solicitárselo al juez para que el receptor practique esta primera reconvención); la segunda, en el caso de los inmuebles urbanos, se practica en la oportunidad que señala el artículo 10 de la Ley 18.101, como lo veremos más adelante (audiencia de contestación de la demanda). En los demás casos se aplica el artículo 611 del Código de Procedimiento Civil.

B). OBLIGACIÓN DE USAR LA COSA SEGÚN LOS TÉRMINOS O ESPÍRITU DEL CONTRATO

El artículo 1.938, establece esta obligación del arrendatario. La obligación de usar la cosa, implica utilizarla únicamente según los términos o espíritu del contrato. En caso que estos no se hayan estipulado, deberán dársele aquellos usos para los cuales la cosa generalmente se destina o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.

Si el arrendatario contraviene la regla del 1.938, el arrendador podrá, a su arbitrio, reclamar la terminación del arrendamiento con indemnización de perjuicios o bien limitarse a esta. En relación a la facultad de subarrendar y ceder el contrato de arriendo, según lo dispuesto en el artículo 1.946, el arrendatario no tiene derecho a subarrendar y si lo hace el arrendador tiene derecho a pedir la terminación del contrato. Tampoco puede cederlo, arriesgando la misma sanción en caso de hacerlo. Podrá subarrendar o ceder el arriendo, sólo si expresamente se entrega esta facultad en el mismo contrato de arrendamiento o bien en un acto posterior. En resumen, la facultad de subarrendar o ceder el arriendo no es de la esencia ni de la naturaleza del contrato, sólo cabe si se agrega mediante pacto expreso de las partes.233

C). OBLIGACIÓN DE CUIDAR LA COSA COMO UN BUEN PADRE DE FAMILIA

El nivel de cuidado que debe emplear el arrendatario quedará determinado por la estipulación de las partes. A falta de esta, responderá de culpa leve (artículos 44 y 1.547 ya estudiados a propósito de la compraventa).

Art. 1.939: “El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia.”

En caso de vulnerar esta obligación responderá de los perjuicios, en aquellos casos en que exista un deterioro grave y culpable podrá el arrendador poner fin al arrendamiento.

D). OBLIGACIÓN DE EFECTUAR REPARACIONES LOCATIVAS Como ya se señaló, las reparaciones locativas son aquellas que tienen por objeto subsanar los deterioros que son consecuencia normal del goce que tiene el arrendatario sobre la cosa (art. 1.940).

Art. 1.940: “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioros que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, roturas de cristales, etc.”

233 Como veremos más adelante, en el arrendamiento de bienes raíces urbanos destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año, la facultad de subarrendar es de la naturaleza del contrato, se entiende que le pertenece aunque las partes nada digan al respecto, y para quitarla es necesario pacto expreso (art. 5° Ley N° 18.101).

E). OBLIGACIÓN DE RESTITUIR LA COSA ARRENDADA

a). Generalidades Según lo dispuesto en el artículo 1.947, el arrendatario es obligado a devolver la cosa arrendada. El arrendatario debe restituir la cosa en el estado en que le fue entregada, sin perjuicio de los deterioros ocasionados por el uso y goce legítimos de la cosa. En general, las partes establecerán en el contrato el estado en que la cosa fue entregada, en caso contrario se presumirá que se entregó en regular estado de servicio. Esta presunción es simplemente legal. En la práctica, la mayoría de las veces se anexan inventarios de “estado” de la cosa arrendada y de los muebles y demás artefactos que contiene. Respecto de los daños y pérdidas sobrevenidas durante su uso, el arrendatario será responsable, salvo que pruebe que no provinieron de su culpa, ni de la culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios. b). Forma de restituir La restitución debe realizarse poniendo la cosa materialmente a disposición del arrendador. En el caso de los inmuebles esto se hará desocupándolos completamente y entregando las llaves al arrendador (art. 1.948). Salvo estipulación en contrario la restitución debe hacerse inmediatamente después de terminado el contrato. Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir debe ser requerido o reconvenido por el arrendador (el artículo 1.949, constituye una excepción a la regla del artículo 1.551). Constituido en mora, el arrendatario deberá todos los perjuicios que contra él competan como injusto detentador. c). El derecho legal de retención del arrendador

Art. 1.942 inc. 2°: “Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tiene derecho, retener todos los frutos existentes en la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecen, a menos de prueba contraria.”

Como se recordará, el derecho legal de retención es uno de los derechos auxiliares del acreedor (arrendador), que garantiza el pago del precio o renta, y demás prestaciones pecuniarias derivadas del contrato de arrendamiento. En virtud de este derecho, el arrendador puede retener todas las especies muebles con que el arrendatario ha provisto la cosa arrendada, los que se equiparan a los bienes dados en prenda. En este caso, dichos bienes servirán para garantizar lo que se deba al arrendador por los siguientes conceptos:

i) el uso de la cosa contrariamente a los términos o al espíritu del contrato;

ii) deterioros causados a la cosa por no emplear el cuidado de un buen padre de familia;

iii) perjuicios derivados de la mora en la restitución de la cosa; iv) perjuicios derivados de la terminación del contrato por culpa

del arrendatario; y v) por concepto del no pago de la renta o precio.

Según el artículo 23 bis de la Ley N° 18.101, artículo incorporado por la Ley N° 19.866 del 11 de abril de 2.003, para los efectos del artículo 1.942 del Código Civil (derecho legal de retención) los contratos de arriendo regidos por dicha ley, vale decir, los inmuebles urbanos, les será aplicable lo dispuesto en el artículo 598 del C.P.C.

Art. 598 C.P.C.: “Si el arrendatario pretendiera burlar el derecho de retención que concede al arrendador el artículo 1.942 del Código Civil extrayendo los objetos a que dicho artículo se refiere, podrá el arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de policía para impedir que se saquen esos objetos de la propiedad arrendada. El funcionario de policía prestará este auxilio sólo por el término de dos días, salvo que transcurrido este plazo le exhibiera el arrendador copia autorizada de la orden de retención expedida por el tribunal competente.”

6. LA EXPIRACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

Además de las causales comunes de extinción correspondientes a todo contrato, el artículo 1.950 establece las siguientes causales especiales de extinción o expiración del contrato de arrendamiento:

i) Destrucción total de la cosa arrendada; ii) Expiración del tiempo estipulado para la duración del

arriendo; iii) Extinción del derecho del arrendador; y

iv) Sentencia del juez en los casos previstos por la ley.

6.1 LA DESTRUCCIÓN TOTAL DE LA COSA ARRENDADA

La pérdida debe ser total, en caso contrario se aplica la regla del artículo 1.932. El contrato se extingue por carecer de objeto, sea que la pérdida total fuere culpable o fortuita. En el caso de la primera, nacerá una acción en el patrimonio del arrendador para exigir la indemnización correspondiente de perjuicios, especialmente al pago de la renta adeudada por el periodo excedente (art. 1.945).

6.2 EXPIRACIÓN DEL TIEMPO ESTIPULADO

Aquí se debe distinguir según si el contrato era por tiempo indeterminado o determinado. i) Por tiempo determinado: El tiempo es determinado si las partes lo han estipulado; si se deriva de la naturaleza del servicio a que la cosa se destina; o así lo ordene la costumbre del país. En estos casos, el transcurso del tiempo establecido extingue el contrato sin necesidad de desahucio. ii) Por tiempo indeterminado: Fuera de los casos mencionados, para extinguir el contrato, las partes deben darse aviso de su voluntad de poner fin al contrato. A este aviso se le denomina desahucio y a él se refiere el artículo 1.951. El desahucio es un acto jurídico unilateral y no revocable, y corresponde a la noticia de terminación del contrato que efectúan cada una de las partes a la otra (art. 1952). El artículo 1.953 dispone que si se ha fijado plazo para una de las partes, pero no para la otra, aquella que puede hacer cesar el arrendamiento a voluntad deberá desahuciar a la otra. El desahucio puede utilizarse aún en los contratos por tiempo determinado si así lo han pactado las partes. El desahucio puede ser judicial o extrajudicial, verbal o escrito y deberá ser realizado dentro de los plazos establecidos en el artículo 1.951 y comenzará a correr a partir del periodo siguiente. La tácita reconducción (art. 1.956): La tácita reconducción consiste, en términos sencillos, en aquella situación en la cual, una vez terminado el contrato de arrendamiento por cualquier razón, el arrendatario continúe usando y gozando de la cosa arrendada con la aquiescencia o anuencia del arrendador. El Código Civil la admite únicamente en términos muy restringidos, cuando las partes así lo convengan expresamente. Si no lo hacen, una vez expirado el plazo del

contrato, el arrendador tendrá derecho a exigir la restitución de la cosa cuando lo desee. El segundo caso en que el Código la acepta es respecto de los inmuebles, cuando una vez expirado el contrato, el arrendador conserve la cosa y haya pagado con el beneplácito del arrendador la renta correspondiente a un periodo posterior, o las partes haya ejecutado actos de los cuales se deriva inequívocamente su voluntad de continuar con el contrato. La reconducción importa la celebración de un nuevo contrato, idéntico al anterior en todo, salvo en su duración. Con prescindencia de cuál haya sido la anterior, la de éste será de tres meses si se trata de un bien urbano y hasta que puedan recogerse los frutos si se trata de uno rústico. En aquellos casos en que opera la tácita reconducción -y teniendo en cuenta que se trata de un nuevo contrato- las cauciones como las fianzas, prendas o hipotecas constituidas por terceros para garantizar el cumplimiento del primer contrato se extinguen. Así lo dispone el artículo 1.957.

6.3 LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL ARRENDADOR

El principio general aquí es que resuelto el derecho del causante, se resuelve el derecho del causahabiente. En el caso del arrendador, extinguido su derecho sobre la cosa, simplemente no puede seguir cumpliendo las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento.

Las causas de la extinción son diversas y diversos son los efectos de cada una de ellas. Para examinar esto último, conviene distinguir según si la extinción se ha producido involuntariamente o con culpa del arrendador.

A). LA EXTINCIÓN INVOLUNTARIA

a). Generalidades Dispone el artículo 1.958 que extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirará el arrendamiento aun antes de cumplirse el tiempo que para su duración se haya estipulado. El derecho del arrendador sobre la cosa arrendada expira cuando un tercero pasa a ser titular de este. Al tenor de la regla anteriormente citada, el tercero que adquiera los derechos del arrendador no estará obligado a respetar los derechos que provenían del contrato de arrendamiento para el arrendatario.

Una excepción a lo anterior se encuentra en las reglas del usufructo, que dan al arrendatario un plazo prudente para que perciba los frutos de la cosa. b). La responsabilidad del arrendador De acuerdo al artículo 1.959, el arrendador no está obligado a indemnizar perjuicios al arrendatario cuando su posición jurídica hace incierta la duración del contrato y este, en definitiva, se extingue antes de la llegada del plazo previsto. Esta obligación nace cuando el arrendador se haya hecho pasar por propietario absoluto, salvo que el arrendatario haya sabido que no lo era. c) Extinción por causa de expropiación El legislador se ha preocupado de regular especialmente esta situación en el artículo 1960, a saber:

- Debe otorgarse al arrendatario el tiempo necesario para utilizar las labores principales y coger los frutos pendientes;

- Si la urgencia de la expropiación no permitiera lo anterior, el Estado o la corporación expropiadora deberá una indemnización de perjuicios al arrendatario;

- Si solo se ha expropiado una parte de la cosa arrendada, tendrá derecho el arrendatario a pedir la terminación del contrato según lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 1.930.

B). EXTINCIÓN CULPABLE O IMPUTABLE AL ARRENDADOR

En estos casos debe distinguirse según si la persona que adquiere la cosa está o no obligada a respetar los derechos del arrendatario. Luego, conviene revisar algunos casos en que la extinción del derecho del arrendador no perjudica al arrendatario. a). No existe obligación de respetar los derechos del arrendatario De acuerdo al artículo 1.961, en estos casos el arrendador es obligado a indemnizar al arrendatario todos los perjuicios que le ocasione la extinción del contrato. Entre estos perjuicios deben contabilizarse aquellos que sufra el subarrendatario, los que pueden ser reclamados por el arrendatario, o por el subarrendatario si el primero le cediere su acción (artículo 1.963). b). Existe obligación de respetar los derechos del arrendatario La regla general es que los terceros no estén obligados a respetar el contrato de arrendamiento. Como ya se esbozó al estudiar la cesión

forzada de contrato, el artículo 1.962 establece tres excepciones a lo anterior, esto es, en estos casos deben respetar el arriendo: i). Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo (art. 1.962 N° 1). Este numeral comprende a todos quienes acceden al bien a través de un título gratuito. Se trata entonces de los donatarios, legatarios y herederos. ii). Aquellos que han adquirido la cosa a título oneroso, siempre que el arrendamiento haya sido otorgado por escritura pública (art. 1.962 N° 2). Se exceptúan de esta regla los acreedores hipotecarios. iii). Los acreedores hipotecarios (art. 1.962 N° 3), siempre que el arrendamiento haya sido otorgado por escritura pública y ésta haya sido inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción de la hipoteca. ¿Por qué regla se regirían los terceros adquirentes? Si el contrato de arrendamiento se encontraba otorgado por escritura pública no inscrita, no será oponible al acreedor hipotecario, ¿qué sucede, sin embargo, si éste subasta la propiedad, es oponible al tercero subadquirente? Las reglas disponibles son las de los números 2 y 3 del artículo 1962. Alessandri -y alguna jurisprudencia- han opinado que se regiría por la regla del Nº 2. Como puede advertirse, bajo ciertas condiciones, el derecho personal emanado del contrato de arrendamiento resulta, pese a su carácter personal, oponible a terceros. Validez de la cláusula de no enajenar: Como señala el artículo 1.964 el pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad, no producirá otros efectos que permitir al arrendatario usar y gozar la cosa hasta la terminación natural del contrato de arrendamiento.

C). EL DERECHO DEL ARRENDADOR O DEL ARRENDATARIO SE EXTINGUE POR ACTOS DE TERCEROS

Dispone el artículo 1.965 que si se trabara embargo sobre la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el o los acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador. Si la cosa se adjudica a el o los acreedores tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1.962.

6.4 SENTENCIA DEL JUEZ EN LOS CASOS EN QUE LA LEY LO HA PREVISTO

El contrato de arrendamiento terminará cuando las partes lo soliciten en razón de incumplimientos contractuales, rescisión o nulidad.

6.5 OTRAS CAUSAS DE TERMINACIÓN DEL ARRIENDO

i). La insolvencia del arrendatario: Según lo dispuesto en el artículo 1.968, en estos casos el o los acreedores del arrendatario podrán substituirse a este prestando fianza a satisfacción del arrendador. No siendo así el arrendador podrá dar por concluido el arrendamiento y tendrá acción de perjuicios contra el arrendatario. ii). Reparaciones a la cosa arrendada (art. 1.966): Este derecho se le reconoce al arrendador cuando la cosa requiera reparaciones que, en todo o en parte, impidan su goce. El arrendatario tiene los derechos consagrados en el artículo 1.928. iii). Arrendamiento de bienes de incapaces (arts. 1.969, 407): Si se arriendan predios de incapaces por un periodo que exceda los cinco años en el caso de los urbanos y ocho en el de los rústicos, el exceso del plazo no será oponible al incapaz. En el caso del marido o la mujer que representan a la sociedad conyugal, los arriendos adolecen de nulidad relativa (arts. 1.749, 1.751 y 1.756).

7. EL ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS A). GENERALIDADES

Las reglas del arrendamiento de los predios urbanos se encuentran contenidas en el párrafo 5º del Título XXVI del Código Civil y en la Ley 18.101 de 1982. La Ley 18.101 incorpora criterios de libre mercado al arrendamiento de predios urbanos, materia que durante el siglo XX fue objeto de un severo dirigismo por parte del legislador, estableciendo, por ejemplo, montos máximos de la renta y protecciones que favorecían la permanencia del arrendatario en el bien raíz después de que hubiese concluido el contrato.

La Ley sobre arrendamiento de bienes raíces urbanos, fue recientemente modificada, a través de la Ley N° 19.866. Dicha Ley se publicó en el Diario Oficial el 11 de abril de 2.003.

B). ÁMBITO DE APLICACIÓN

La Ley N° 18.101, es una regla especial para el arrendamiento de predios urbanos. En lo no regulado por ella, estos se regirán por las reglas contenidas en el Título XXVI entre los artículos 1.916 y 1.977 del Código Civil. ¿Qué es un predio urbano? (art. 1º Ley 18.101) Por predios urbanos se entienden aquellos ubicados dentro del radio urbano

respectivo.234 La Ley también alcanzará a las viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre y cuando este no exceda de una hectárea. Por excepción, no se consideran dentro del ámbito de aplicación de esta Ley los siguientes predios urbanos (art. 2° Ley N° 18.101): i) Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud

agrícola, ganadera o forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación;

ii) Inmuebles fiscales; iii) Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres

meses, por periodos continuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo;

iv) Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas de hospedaje;

v) Estacionamientos de automóviles y vehículos;235 y vi) Las viviendas regidas por la Ley N° 19.281, que establece normas

sobre arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa (leasing habitacional).

C). CARACTERÍSTICAS DEL LA LEY 18.101

a). Según dispone el artículo 19, los derechos que la Ley confiere al arrendatario son irrenunciables. b). Si bien el contrato de arrendamiento de predios urbanos continúa siendo consensual, la falta de escrituración hará presumir la renta que señale el arrendatario. La escrituración constituye entonces una formalidad por vía de prueba. Con todo, se trata de una presunción simplemente legal (artículo 20). c). Respecto del pago de rentas morosas o devoluciones de excesos de rentas y garantías, se debe estar a lo dispuesto en el artículo 21 que establece que dichos pagos deberán hacerse reajustados según la variación de la unidad de fomento durante el lapso que media entre el momento en que la obligación se hizo exigible y aquel en que se cumplió. En el caso de adeudarse intereses, se calcularán sobre la suma primitivamente adeudada, más el reajuste. d). En caso de negativa del arrendador a recibir la renta el arrendatario tiene la opción de realizar el pago por consignación (Párrafo 7º, Título XIV del Libro IV) o bien podrá depositar aquella en la oficina del Servicio de Tesorerías que corresponda al inmueble, indicando el nombre, apellidos y residencia del arrendador. El pago se considerará hecho para

234 El radio urbano es determinado en el Plan Regulador de cada comuna. 235 No obstante que esta Ley en general no se aplica a estos inmuebles, los juicios que se originen en relación con los contratos a que se refieren los números 3° y 5° del artículo 2°, se substanciarán con arreglo al procedimiento establecido en el título III de la Ley de arriendo de predios urbanos N° 18.101.

todos los efectos legales, pero su suficiencia será calificada en el juicio que corresponda. El retiro del pago por parte del arrendador no significará la renuncia a sus derechos ni significará que tácitamente esté manifestando su beneplácito sobre la celebración de un nuevo contrato de arrendamiento.

D). EL DESAHUCIO Y LA RESTITUCIÓN

a). El desahucio Esta materia fue modificada por la Ley 19.866, promulgada el 7 de abril de 2003 (Moderniza la normativa reguladora de los arrendamientos de predios urbanos). El desahucio se aplica a los contratos en que el plazo se haya pactado mes a mes y en los de duración indefinida. En cuanto a su forma, el desahucio se realizará judicialmente o mediante notificación personal efectuada por un notario. Antes de la modificación legal, el desahucio era solamente judicial. En relación al plazo para la restitución, diremos que desde el desahucio, el arrendatario dispondrá del plazo de dos meses para restituir el inmueble. Dicho plazo se aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiera ocupado el bien; el plazo total no podrá exceder de seis meses. El arrendatario desahuciado podrá restituir el bien con anterioridad a este plazo, en cuyo caso deberá la renta únicamente hasta el plazo de restitución. b). La restitución La restitución se aplica para los contratos de plazo fijo cuya duración no exceda de un año (artículo 4°).

El artículo 4° establece que en estos casos, el arrendador solo podrá solicitar judicialmente la restitución del inmueble. El arrendatario tendrá dos meses para restituirlo desde la notificación de la demanda. El arrendatario queda obligado a pagar la renta y los servicios y gastos comunes hasta el momento de la restitución. Si el arrendatario abandona el inmueble sin restituirlo, el arrendador podrá solicitar al juez que se lo entregue sin forma de juicio, con la sola certificación del abandono por parte de un ministro de fe, quien levantará acta del estado en que se encuentra la cosa.

E). EL SUBARRENDAMIENTO

El artículo 5º de la Ley N° 18.101 hace excepción respecto de la regla general en los arriendos, disponiendo que en los contratos de arriendo destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario para subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso, el arrendatario puede dar por terminado el contrato sin que esté obligado a pagar la renta por el tiempo que aún falte para su terminación. De esta suerte en el contrato de arrendamiento de inmuebles urbanos destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año, la facultad de subarrendar es de la naturaleza del contrato. Si las partes nada señalan, se entiende pertenecerle, a menos que expresamente las partes quiten esta facultad. En los demás casos, rigen las normas generales del arrendamiento de cosas, en donde la facultad de subarrendar no es de la naturaleza del contrato, y sólo formaría parte de él si las partes la agregan a través de cláusula especial. En el caso del subarrendador que reciba las rentas del subarrendatario y no pague las del arrendamiento será sancionado con una multa a beneficio fiscal de una a sesenta U.F., si a consecuencia de esta situación el subarrendatario es expulsado del inmueble (art. 24 N° 2, Ley N° 18.101).

F). EL SALVOCONDUCTO

El salvoconducto es una autorización que la Unidad de Carabineros respectiva, otorga a un sujeto para que pueda cambiarse de domicilio o trasladar muebles de un lugar a otro. Si quien se traslada no es el propietario (arrendatario) para obtener el salvoconducto, deberá presentar a Carabineros una autorización del dueño del inmueble o exhibir recibo de pago de la última renta de arrendamiento, así como una constancia de encontrarse al día en el pago de los servicios básicos (agua potable, electricidad). Esta autorización, en relación a los arriendos, tiene la siguiente finalidad: impedir que se burle el derecho legal de retención del artículo 1.942 del Código Civil. Con ello, se evita que arrendatarios inescrupulosos se lleven clandestinamente frutos de la cosa arrendada o los objetos con que la haya amoblado, guarnecido o provisto, o bien se retiren sin haber pagado los servicios básicos. 236

G). GENERALIDADES SOBRE LA COMPETENCIA Y EL PROCEDIMIENTO

Los artículos 7° y siguientes de la Ley 18.101, se refieren a la competencia y procedimiento en los juicios relativos a los contratos de

236 Las normas del salvoconducto se encuentran en el D.F.L. N° 216 de 1.931 (que también fue modificado por el artículo 2° de la Ley 19.866).

arrendamiento que caben bajo el ámbito de aplicación de la Ley de arrendamiento de inmuebles urbanos. También son aplicables los artículos 588 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Es competente, (a elección del demandante) el juez de letras en lo civil donde se contrajo la obligación o el del lugar donde se encontrare situado el inmueble, salvo que se hubiere pactado prórroga de la competencia en el contrato respectivo o en algún acto posterior (art. 135 C.O.T.). Las características del procedimiento en los juicios de arriendo, son las siguientes (art. 8° Ley 18.101):

- El procedimiento será verbal, sin embargo las partes pueden presentar minutas escritas;

- Deducida la demanda el tribunal citará a la audiencia del 5° día hábil después de la última notificación, la cual se llevará a efecto con sólo con la parte que asista. Dicha audiencia comenzará con una relación breve de la demanda (si fue oral) y continuará con la contestación verbal del demandado; acto seguido, se llamará obligatoriamente a conciliación. Si no existe avenimiento, se recibe de inmediato la prueba ofrecida en la demanda y la contestación;

- Los medios de prueba deben enunciarse en al misma demanda, incluso la lista de testigos;

- Sólo pueden declarar hasta cuatro testigos por cada parte. La lista de testigos del demandante se presentará hasta antes de las 12:00 horas del día que preceda al de la audiencia;

- La prueba se aprecia conforme a las reglas de la sana crítica;

- Los incidentes se tramitan y prueban en la misma audiencia;

- Las partes pueden comparecer y defenderse personalmente, en primera instancia, sin patrocinio de abogado, pero sólo en los juicios de arriendo cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro U.T.M.;

- Cuando la terminación del arriendo se pida por falta de pago de la renta, la segunda de las reconvenciones de pago a que se refiere el artículo 1.977 se practicará en la audiencia de contestación de la demanda (art. 10 Ley N° 18.101);

- Para que a los subarrendatarios les sea oponible lo obrado y la sentencia en los juicios de arriendo deberá también notificárseles la demanda o haberse apersonado en el juicio (art. 11 Ley N° 18.101);

- El arrendador que demanda la entrega de la propiedad arrendada, puede hacer notificar la demanda a las empresas que suministren gas, energía eléctrica o agua potable, y en tal caso el demandado será el único responsable de los consumos mientras dure la ocupación del inmueble por él mismo o por sus dependientes (art. 14 Ley N° 18.101).

8. EL ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RÚSTICOS A). GENERALIDADES

Por predio rústico se entiende “todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o forestal, sea comprendido en zonas rurales o urbanas” (art. 1º, Ley 16.640). El arrendamiento de predios rústicos es regulado por el D.L. 993 de 1975. El cual se refiere al arrendamiento de predios propiamente tal y a otras figuras de explotación de un predio rústico por terceros, como la mediería. No se aplica, sin embargo, a los siguientes casos (art. 1º): i) viviendas situadas en el radio urbano que incluyan una extensión

de terreno de una superficie inferior a una hectárea; ii) terrenos fiscales; y iii) contratos de aparcería y mediería contemplados en la ley 17.729. Supletoriamente el arrendamiento de predios rústicos se rige por las reglas del §6º del Título XXVI del Libro IV.

B). CARACTERÍSTICAS

a). Carácter consensual y prueba del contrato Solo puede pactarse por escritura pública o privada. En este último caso, es necesaria la presencia de dos testigos mayores de 18 años. No obstante lo anterior, el artículo 5º dispone que la falta de escrituración impedirá que el documento pueda hacerse valer ante autoridades administrativas o judiciales. b). Incapacidades especiales El Decreto Ley N° 993 contiene una inhabilidad especial en sus artículo 3°, según el cual “En las zonas fronterizas, no podrán celebrarse los contratos a que se refiere el presente decreto ley, con personas naturales o jurídicas extranjeras”.

C). OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Para el arrendador la principal obligación es entregar la cosa, si la cabida es diversa se estará a lo dispuesto en las reglas de la compraventa (art. 1.978). El arrendatario está obligado a pagar el precio o renta. Se establece una regla para el caso en que la cosecha merma o perece por caso fortuito según la cual esta situación no da lugar al colono a pedir rebaja del precio (art. 1.983).

Además de la obligación de pagar el precio, el arrendatario debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia, en caso de incumplimiento, el artículo 1.979 provee de una serie de medidas al arrendador destinadas a evitar el daño.237

D). EL SUBARRIENDO

Según lo dispuesto en el artículo 7° del D.L. N° 993 queda prohibido al arrendatario subarrendar el todo o parte del predio o ceder su derecho, o la tenencia total o parcial de los terrenos o introducir mejoras en el predio sin autorización previa y por escrito del propietario.

E). EXPIRACIÓN DEL CONTRATO Si no se ha fijado plazo cualquiera de las partes puede ponerle término, desahuciándolo (art. 1.985)

9. EL CONTRATO DE MEDIERÍA O APARCERÍA

Este contrato también está regulado en el D.L. N° 993, y es aquel en que una parte se obliga a aportar una determinada superficie de terreno y la otra su trabajo para realizar cultivos determinados, con el objeto de repartirse los frutos o productos resultantes, obligándose además a aportar los elementos necesarios para la adecuada explotación de los terrenos. Los derechos derivados de la celebración del contrato de mediería no pueden cederse.

Se ha discutido la naturaleza jurídica de este contrato, toda vez que de su propia definición se desprende que es un híbrido entre el contrato de sociedad y el de arriendo.238

10. CONTRATOS PARA LA CONFECCIÓN DE UNA OBRA MATERIAL A). CONCEPTO

Este tipo de arriendo se regula en los artículos 1.996 a 2.005 del Código Civil. Es aquel en que las partes se obligan, una a ejecutar una obra material, y otra a pagar un precio por esta. Quien ejecuta la obra se denomina artífice.

B). NORMATIVA

237 Véanse además las reglas especiales de los artículos 1.980 y 1.981. 238 Véase a este respecto PUELMA, Álvaro “Sociedades”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.996, p. 157.

Este contrato puede ser regulado bajo el estatuto de la compraventa o bajo el del arrendamiento. Quedará bajo las reglas de la venta en el caso que sea el artífice quien suministre la materia para la confección de la obra. Si la materia es suministrada por quien encargó la obra, el contrato es de arrendamiento. Si la materia ha sido suministrada por ambos, el contrato será de arrendamiento o compraventa según quien haya suministrado la parte principal. i). Contrato de venta: Se trata de una venta de cosa futura, sujeta a condición, ésta consiste en que la obra sea bien confeccionada. El contrato se perfecciona únicamente con la aprobación de quien ordenó la obra (art. 1.916). Pendiente la condición, el peligro de la cosa pertenece al artífice. Una vez que quien encargó la obra la apruebe y aunque se encuentre pendiente la entrega el peligro se traslada a este último. El peligro se trasladará también en aquellos casos en que se constituya en mora de dar su aceptación. ii). Contrato de arrendamiento: Se sujeta en general a las reglas del arrendamiento, sin perjuicio de aquellas contenidas en los artículos 1.997 y siguientes.

C). CARACTERÍSTICAS DEL ARRIENDO PARA LA CONFECCIÓN DE UNA OBRA MATERIAL

a). La pérdida de la materia (art. 2000): La regla general es que recae sobre el dueño. Si la materia ha perecido sin culpa del artífice o de sus dependientes, es soportada por quien encargó la obra. Pereciendo la materia, el artífice no puede reclamar su remuneración, compartiendo el riesgo con quien encargó la obra. Bajo estas circunstancias el artífice solo puede reclamar su remuneración cuando: i) la obra ha sido reconocida y aprobada; ii) hay mora de quien encargó; y iii) si la cosa perece por vicios de la materia entregada por quien

encargó, salvo que el artífice conociese o debiese conocer dichos vicios.

b). La fijación del precio (arts. 1.997 y 1.998): No habiéndose fijado precio, se presumirá que las partes han convenido el que ordinariamente se paga por el mismo tipo de obra. A falta de este por el que se estimase equitativo a juicio de peritos. Si la fijación del precio se ha encomendado a un tercero y este muere, debe distinguirse según si la muerte acaeció antes o después de

procederse a la ejecución. Si fue antes, el contrato es nulo; si después, se fijará por peritos. c). Obligaciones de las partes i). El que encarga debe:

- Pagar el precio: como ya se ha advertido, la obligación se hace exigible una vez que la obra ha sido aprobada. Dicha aprobación puede ser parcial, según lo dispuesto en el artículo 2.001, y esto dependerá del hecho que se haya convenido que la obra se apruebe por partes.

- Declarar si aprueba o rechaza: Esta obligación surge en el momento en que lo hayan acordado las partes o según las reglas generales de las obligaciones sujetas a condición.

ii). El que ejecuta: Ejecutar la obra debidamente y dentro del tiempo acordado. En caso de desacuerdo respecto a lo debido de la ejecución, las partes podrán nombrar dos peritos que decidan si el artífice cumplió o no con su obligación. En caso de que no lo haya hecho podrá quien encargó exigirle: que la haga de nuevo; la indemnización de perjuicios; la restitución de los materiales, con otros de igual calidad o dinero. d). Causales de extinción del contrato i). Voluntad unilateral de quien encargó (art. 1.999, inciso 2º): En este caso quien encargó al artífice la ejecución de la obra debe reembolsarle los costos en que éste haya incurrido con ocasión de la ejecución; pagar lo que valga el trabajo hecho y aquello que hubiere podido ganar en la obra. ii). Muerte del artífice: En este caso, se resuelve el contrato, surgiendo obligaciones para quien encargó respecto de los trabajos ya realizados por el artífice (art. 2.005). e). La construcción de edificios: La construcción de edificios se rigen por los artículos 2.003 y 2.004 en la medida que se cumpla con dos requisitos, a saber: que se celebre con un empresario, y que éste se encargue de toda la obra por un precio único. Reglas especiales en la construcción de edificios: i) Si no se ha pactado, el empresario no puede solicitar aumento del

precio a pretexto de encarecimiento de los jornales, los materiales o modificaciones en el plan primitivo;

ii) Si el encarecimiento proviene de circunstancias que no pudieron preverse, es el dueño quien debe autorizar el aumento en dichos

costos, a falta de esta autorización, el empresario puede recurrir al juez para que este fije el aumento de precio que corresponda;

iii) Si el edificio se arruina dentro de los cinco años siguientes a su entrega por vicio de la construcción o del suelo que el empresario o sus empleados hayan debido conocer se genera responsabilidad para el empresario, salvo que los materiales le hayan sido entregados por el dueño, en cuyo caso responde éste, siempre y cuando el empresario o sus dependientes no hayan conocido o debido conocer esos vicios;

iv) El que encarga la obra es subsidiariamente responsable respecto de aquellos artífices u obreros subcontratados por lo que éste deba al empresario. El Código del Trabajo ha modificado este regla en el caso que el dueño sea una persona jurídica y haya contratado la obra por un precio único y prefijado, en este caso es responsable por el total de lo adeudado por el contratista a sus empleados (art. 64 C. del Trabajo);

v) Las últimas tres reglas se aplican a quienes se encargan de la construcción del edificio en calidad de arquitectos, quienes además responden por los vicios de los planos.

11. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

El contrato de arrendamiento de servicios puede ser de servicios materiales o inmateriales, según si en estos predomine la inteligencia sobre la mano de obra o viceversa. En relación al arrendamiento de servicios inmateriales el Código Civil distingue tres especies: i). Arrendamiento de servicios aislados: está regulado en el artículo 2.008 que lo remite al 2.006, y se rigen por ellos los contratos cuyo objeto es la confección de una obra material aplicándose a ellos los artículos 1.997 a 1.999 y 2.002. ii). Arrendamiento de servicios que consisten en una larga serie de actos: estos contratos se rigen por los artículos 2.006 y siguientes. iii). Servicios prestados por quienes ejecutan profesiones liberales: el artículo 2.118 señala que los servicios de las profesiones y carreras (como la de abogado) que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros se sujetan a las reglas del mandato, reglas que estudiaremos más adelante al analizar dicho contrato. Cabe recordar aquí, los siguientes artículos:

Art. 2.521 inc. 2º: “Prescriben en dos años los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de

médicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquiera profesión liberal.” Art. 680 Nº 3 C.P.C.: “El procedimiento de que trata este Título se aplicará en defecto de otra regla especial a los casos en que la acción deducida requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz. Deberá aplicarse, además, a los siguientes casos: (…)

3º. A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del artículo 697; (…)” Art. 697 C.P.C.: “Cuando el honorario proceda de servicios profesionales prestados en juicio, el acreedor podrá, a su arbitrio, perseguir su estimación y pago con arreglo al procedimiento sumario, o bien interponiendo su reclamación ante el tribunal que haya conocido en la primera instancia del juicio. En este último caso la petición será substanciada y resuelta en la forma prescrita para los incidentes.”

V. EL CONTRATO DE SOCIEDAD239 1. CONCEPTO

Art. 2.053: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.”

La característica conceptual de este contrato es la existencia de dos o más personas que se juntan con la mira de poner algo en común y repartirse los beneficios. La idea fuerza es reunir capital y, aunar los esfuerzos para alcanzar determinados objetos lícitos. La sociedad puede tener por objeto cualquier actividad. La única limitación es que no puede tener un objeto o causa ilícita. Las sociedades que tuvieren objeto o causa ilícita (por ejemplo, sociedades constituidas para el tráfico de estupefacientes, de armas, pornografía infantil, trata de blancas, etc.) son nulas y no puede ser consideradas ni siquiera como una sociedad de hecho. Éstas, quedan sujetas a la normativa criminal (art. 2.057 inc. final).

2. CARACTERÍSTICAS

i). Tiene personalidad jurídica: Es un contrato y a la vez forma una persona jurídica distinta de las personas que la componen. La atribución de personalidad jurídica a las sociedades implica el reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho, obligaciones y responsabilidades y, por ende, constituye un centro de imputación de normas diferenciado de sus miembros. Esto trae como consecuencias: tiene un patrimonio propio; nombre; domicilio; tiene una voluntad distinta a la de los socios individualmente considerados; tiene responsabilidad en forma diferenciada de la de sus miembros y representantes. ii). Plurilateral: La sociedad es un contrato plurilateral o de organización en donde las voluntades van en un mismo sentido que es el sentido de que la sociedad obtenga beneficios. iii). Consensual: El contrato de sociedad colectiva civil en cuanto a su forma de perfeccionamiento es consensual, por lo tanto basta el mero acuerdo de voluntades para que nazca a la vida del Derecho. Sin embargo la consensualidad en el contrato social es excepcional, ya que la única

239 Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extraída principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales doña Alejandra Aguad D. “Sociedad”, disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8; Véase también PUELMA, Álvaro “Sociedades”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.996.

sociedad que es consensual es la sociedad colectiva civil, todas las restantes sociedades son solemnes. iv). Intuito personæ: La sociedad colectiva termina por la muerte de uno de los socios, puesto que es una sociedad de personas y no una sociedad de capitales que no se disuelven por la muerte de algún socio. Además, el error en la persona del socio vicia el consentimiento y ninguno de los consocios puede ceder sus derechos sin el consentimiento de los otros.

3. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD A). EL APORTE

El aporte es un elemento de la esencia del contrato de sociedad. Sin este elemento no existe la sociedad (art. 2.055 inc. 1° y 2.082). Por regla general, la utilidad que corresponda a cada socio se distribuye en proporción a sus aportes. El conjunto de los aportes constituye el llamado Capital Social, que a su turno es una deuda de la sociedad para con los socios. El aporte debe ser susceptible de apreciación pecuniaria y debe ser a título singular (art. 2.056). Los aportes pueden ser de distintas clases:

i) aporte en dinero; ii) aporte en especie (en dominio o usufructo); iii) aporte en trabajo (socio industrial); iv) aporte en servicio.

B). LOS BENEFICIOS

La característica de la sociedad en términos de que ha sido constituida o pactada para producir utilidades y repartirla entre los socios es lo que la diferencia de las personas jurídicas sin fines de lucro; por ejemplo, las fundaciones. El beneficio no es moral; sino claramente pecuniario o en dinero (art. 2.055 inc. 2° y 3°). Los beneficios solo se podrán determinar al momento de la disolución de la sociedad. Los beneficios se reparten:

i) Conforme a lo pactado (art. 2.066); ii) También puede dejarse entregado al arbitrio de un tercero

(art. 2.067); iii) Si nada se estipula se reparte a prorrata de los aportes (art.

2.068);

iv) Respecto del socio industrial o que aporta trabajo, su participación la fija el juez a falta de estipulación expresa (art. 2.069).

C). LAS PÉRDIDAS

Las pérdidas en el contrato de sociedad se distribuyen:

i) Conforme a lo señalado en el pacto social o se deja entregado al arbitrio de un tercero (arts. 2.066 y 2.067);

ii) A falta de estipulación expresa a prorrata de los aportes (art. 2.068);

iii) Si nada se estipula respecto del socio industrial, éste solo pierde el trabajo (art. 2.069).

Respecto de los beneficios y perdidas se debe entender respecto de todos los negocios de la sociedad y no de cada negocio en particular (art. 2.070).

D). INTENCIÓN DE FORMAR SOCIEDAD O AFFECTIO SOCIETATIS

Se trata de un elemento esencial de la sociedad de personas, dado su carácter de intuito personæ. La Affectio Societatis tiene como característica que las partes deben encontrarse en un pie de igualdad en términos psicológicos destinados a cooperar en la formación de una empresa. Lo que aquí importa es la persona y características de los socios. No hay sociedad cuando se hace formalmente un esquema social con un trabajador que seguirá siendo tal. No debe haber vinculo de subordinación ya que en tal caso nos encontraríamos frente a un contrato de trabajo.

4. GENERALIDADES DE LA SOCIEDAD EN TANTO ASOCIACIÓN HUMANA

El ser humano tiende a agruparse; la primera agrupación es la familia; la última agrupación, en cambio, es el Estado. Pero entre la familia y el Estado existen una serie de grupos intermedios (asociaciones) en dinámica y recíproca interacción. Estos grupos intermedios, sean que se encuentren organizados jurídicamente o no, ostentan un conjunto de reglas o normas de conducta que sus miembros deben seguir y que determina la relación de pertenencia al grupo. Este carácter asociativo del ser humano, del que no es posible prescindir, trajo consigo el establecimiento o reconocimiento -según la tesis que se adopte en cuanto a la naturaleza jurídica de los derechos fundamentales-, del llamado derecho de asociación. Ello supone que el Estado establezca una regulación jurídica heterónoma de las asociaciones

intermedias bajo cuyo amparo puedan surgir grupos formales o de Derecho. De esta forma, todos los Estados modernos prevén una normativa legal que permite varias posibilidades de organización jurídica para un grupo intermedio. En nuestro Derecho, la Constitución Política de la República reconoce, ya en su artículo primero, la existencia de los grupos intermedios, garantizándoles su plena autonomía. A su turno, el artículo 19 Nº 15 asegura a todas las personas el derecho de asociarse sin permiso previo, en la medida que dichas asociaciones no contravengan la moral, el orden público y la seguridad del Estado. De esta forma, las asociaciones formales, es decir, aquellas que constituyéndose en conformidad a la ley gozan de personalidad jurídica, son el producto del ejercicio del derecho constitucional de asociación, y son llamadas personas jurídicas o morales, por cuanto tienen una existencia ideal, y poseen personalidad jurídica, es decir, se encuentran situados en la categoría de sujetos de derecho. El artículo 545 del nuestro Código Civil define a la persona jurídica como un ente ficticio capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. De esta forma, las asociaciones formales son capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones, lo que equivale decir que gozan de patrimonio propio, en el sentido clásico de su acepción, y constituyen entidades distintas de los miembros que la componen.

5. UBICACIÓN DE LAS SOCIEDADES DENTRO DE LAS DEMÁS PERSONAS JURÍDICAS QUE CONTEMPLA NUESTRO DERECHO

Las sociedades son personas jurídicas de Derecho Privado colectivas y con fines de lucro. La primera gran clasificación de personas jurídicas es, entre personas jurídicas de Derecho Público y Derecho Privado. Es persona jurídica de Derecho Público por excelencia el Estado, además los servicios públicos descentralizados, como las municipalidades, los gobiernos regionales, y entre otros, las universidades estatales como la Universidad de Atacama. Las personas jurídicas de Derecho Privado se clasifican en aquellas que tienen fines de lucro, y las que no. Las personas jurídicas de Derecho Privado sin fines de lucro son las corporaciones y fundaciones (reguladas en el Libro Primero del Código Civil), las asociaciones comunitarias, los sindicatos, las cooperativas, entre otras.

Las personas jurídicas de Derecho privado con fines de lucro, se clasifican a su vez en unipersonales y colectivas. La única persona jurídica unipersonal en nuestro Derecho es la empresa individual de responsabilidad limitada, creada por la Ley N° 19.857, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de febrero de 2.003.240 Las personas jurídicas de Derecho Privado con fines de lucro colectivas, son las llamadas sociedades, las cuales a su vez pueden ser civiles, comerciales, o mineras. Lo anterior, se explica mejor con el siguiente esquema: DERECHO PÚBLICO (Estado-Fisco, Municipalidades, Gobiernos Regionales, Universidades Estatales)

CORPORACIONES Y FUNDACIONES, SIN FINES DE LUCRO SINDICATOS,

ASOC. COMUNITARIAS PERSONAS JURÍDICAS COOPERATIVAS, ETC. DERECHO PRIVADO INDIVIDUALES (Emp. Individual de Resp. Ltda.) CON FINES DE LUCRO COLECTIVAS (Sociedades). (Sociedades Civiles, comerciales y mineras).

6. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD241

En doctrina y en el Derecho Comparado, principalmente el europeo-continental, se han planteado diversas teorías para explicar la naturaleza jurídica de la sociedad, las más importantes son: a) Teoría contractual o clásica: (codificación del siglo XIX) Como

señala el profesor de Derecho Comercial don Álvaro Puelma A., desde los inicios de su evolución en el tiempo la sociedad reconoce su origen en acuerdos entre los socios, esto es, su origen se basa en el mero contrato. Esta tendencia fue la que prevaleció desde los inicios de la codificación civil y mercantil hasta fines del siglo XIX. Lo anterior explica la ubicación de la sociedad dentro del libro IV del Código Civil como uno más de los contratos típicos o nominados. Algunos autores consideran a la sociedad como un contrato pluripersonal, de tracto sucesivo, de carácter organizativo.

b) Teoría del acto constitutivo unilateral, y del acto colectivo: (Von

Gierke, Messineo) Quienes sostienen esta tesis critican a la anterior, porque no explican los efectos de la sociedad respecto de terceros y de aquellos (como los accionistas) que entran a participar en la sociedad sin haber formado parte del acto constitutivo. En la sociedad, sus creadores imponen una normativa contenida en los estatutos, por un acto unilateral, el cual constituye la ley de la entidad que se crea. En

240 El artículo 2° de la Ley N° 19.857 señala: “La empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurídica con patrimonio propio distinto al del titular, es siempre comercial y está sometida al Código de Comercio cualquiera que sea su objeto; podrá realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por Ley a las sociedades anónimas.” 241 PUELMA ob. cit. p. 54.

otras palabras, se tienen varias declaraciones de voluntad dirigidas al mismo fin, los sujetos se comportan como uno solo. El famoso autor italiano Francesco Messineo, en cambio, prefiere calificar a la sociedad como un acto colectivo, pues la desaparición de un socio no la afecta, ni compromete al acto. Brunetti, considera esta teoría como complementaria a la teoría contractualista, y no como tesis opuestas.

c) Teoría de la institución: (Hauriou, Renard, Guillard) Sin desconocer

el origen contractual de la sociedad o compañía, estos autores sostienen que del contrato nace la sociedad como una institución, un ser o ente intermedio entre el individuo y el Estado. De acuerdo a esta teoría la sociedad constituye un sujeto de derecho con intereses propios, distintos a los de sus asociados, y cuyas cláusulas son simples medios para la consecución de un fin social.

d) Teoría del contrato de organización o colaboración: (Ascarelli)

Esta teoría puede catalogársela como neocontractual, se sustenta en que la sociedad es un contrato pluripersonal, contrapuesto a los contratos de cambio (como la compraventa y demás bilaterales), puesto que aquí cada socio no se encuentra frente a otro, sino que frente a todos. Su interés es común y no individual.

7. TIPOS SOCIETARIOS A). CLASIFICACIONES

Los tipos societarios corresponden a las clasificaciones o tipologías que la Ley ha entregado de sociedades. Como ya se señaló, las sociedades pueden ser civiles, comerciales y mineras. Las sociedades mercantiles serán estudiadas en el curso de Derecho Comercial I, y las sociedades mineras en Derecho Minero. Estas últimas pueden ser sociedades contractuales mineras o sociedades legales mineras (cuasicontratos). Los tipos de sociedades civiles y mercantiles son:

- Sociedad colectiva;

- Sociedad en comandita simple;

- Sociedad en comandita por acciones;

- Sociedad de responsabilidad limitada;

- Sociedad anónima abierta;

- Sociedad anónima cerrada;

- Sociedades anónimas especiales (A.F.P., Bancos, Cías. de Seguros, Bolsas de Valores, etc.).

B). DISTINCIÓN ENTRE SOCIEDADES CIVILES Y MERCANTILES

Para poder distinguir si una sociedad es civil o mercantil, es menester atender al giro u objeto de negocios. Así, será comercial o mercantil aquella sociedad que tenga como giro u objeto de negocios algunas de las actividades comprendidas dentro del artículo tercero del Código de Comercio, que son los llamados actos de comercio. El concepto de sociedad civil es negativo, vale decir, es civil toda aquella sociedad que se forme para objetos no comprendidos dentro del artículo 3° del Código de Comercio.

Art. 2.059: “La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles.” 242

La importancia de la distinción estriba, entre otros factores, en lo relativo a las obligaciones de las sociedades comerciales, en tanto comerciantes (llevar libros, contabilidad especial, etc.); las sociedades comerciales son todas solemnes; las sociedades comerciales en la quiebra tienen un tratamiento distinto, etc. No obstante lo anterior, existe una sociedad que, aunque se forme para negocios de carácter civil, siempre será mercantil, por así disponerlo expresamente la Ley: las sociedades anónimas.

Art. 1° Ley N° 18.046: “La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil.”

C). PARALELO DE LOS TIPOS SOCIETARIOS EN RELACIÓN A LOS ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DE CADA SOCIEDAD

Sin perjuicio que en este curso, sólo nos corresponde referirnos a las sociedades colectivas civiles, se ha creído necesario establecer un paralelo simple entre los diferentes tipos societarios, en relación a los elementos característicos de cada sociedad.

242 El artículo 2.060 establece que las sociedades se pueden sujetar a las reglas de las sociedades comerciales por propia voluntad de los socios.

Los elementos característicos o diferenciadores de cada tipo societario son los siguientes:

i) La constitución; ii) La administración; iii) La responsabilidad de los socios; y iv) La cesibilidad de los derechos o acciones.

a). Constitución: En cuanto a su forma de constitución, las sociedad colectiva civil es consensual, basta el acuerdo de voluntades para que nazca a la vida del Derecho. Las sociedades colectiva y en comandita comerciales, requieren para su constitución de escritura pública e inscripción del extracto de dicha escritura en el Registro de Comercio respectivo. Las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas, también requieren de escritura pública para su constitución, e inscripción del extracto en el Registro de Comercio, pero además sus extractos deben publicarse por una sola vez en el Diario Oficial. Las sociedades anónimas especiales, requieren todavía un certificado de existencia de la Superintendencia respectiva. En resumen, las demás sociedades son solemnes. b). Administración: La administración de la sociedad colectiva civil, la analizaremos más adelante, pero en resumen diremos que corresponde a todos los socios, o a uno o más de ellos, o a un tercero designado por los socios en el pacto social, o en un mandato posterior. Este mismo esquema se aplica a las sociedades colectivas mercantiles y a las de responsabilidad limitada. Las sociedades en comandita, son administradas por los llamados socios gestores. La sociedad anónima es administrada por el directorio. c). Responsabilidad de los socios En la sociedad colectiva civil, los socios responden en forma ilimitada con su patrimonio personal de las deudas sociales, pero a prorrata de su aporte. En la sociedad colectiva mercantil, la responsabilidad de los socios es solidaria e ilimitada. En la sociedad en comandita, es preciso distinguir. Los socios comanditarios, responden sólo hasta del monto de sus respectivos aportes; y los socios gestores, responden como si fueren colectivos: solidaria e ilimitadamente.

En la sociedad de responsabilidad limitada, como su nombre lo indica, los socios sólo responden limitadamente hasta el monto de sus aportes, o a la suma superior que se hubieren obligado en virtud del pacto social. En la sociedad anónima, los accionistas sólo responden por el monto de sus respectivos aportes, vale decir, del monto de sus acciones. d). Cesibilidad de los derechos y acciones La sociedad en donde impera el principio de libre cesibilidad de los derechos o acciones es, en la sociedad anónima. Nadie puede impedir a un socio desprenderse de su acción y cederla o traspasarla a un tercero243. Lo mismo ocurre para la sociedad en comandita por acciones. En cambio, en los demás tipos societarios, como son sociedades de personas y no sociedades de capital, uno de los elementos esenciales es la persona de los socios (intuito personæ, affectio societatis), entonces la cesión de derechos implicaría reforma de los estatutos sociales, reformas que, en el caso de las sociedades que no sean colectivas civiles, implica además realizarse con todas las formalidades que se prescriben por la Ley para su constitución (escritura pública, inscripción, y en su caso publicación).

8. LA SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL

El único tipo social regulado en el Código Civil es la sociedad colectiva civil. A continuación veremos las normas más relevantes que entrega el Código al respecto, toda vez que el análisis en profundidad del Derecho Societario corresponde a los estudios del curso de Derecho Comercial I.

8.1. ADMINISTRACIÓN A). GENERALIDADES

Como es sabido, la administración en general comprende tres actividades: la reparación, la conservación y el cultivo (arts. 391; 2.132; 2.255). El artículo 2.061 inciso segundo señala que la administración es efectuada por todos los socios por si o por un mandatario designado de común acuerdo, por lo tanto hay que distinguir las siguientes hipótesis:

243 Como lo vimos, a propósito de las compraventas solemnes, la compraventa de acciones de una sociedad anónima es solemne, en

tal traspaso o cesión de acciones la solemnidad consiste en que se celebre o por instrumento privado (firmado por el cedente y

cesionario ante dos testigos mayores de edad o ante corredor de bolsa o ante notario) o por escritura pública, según lo establece el

artículo 15 del Reglamento de Sociedades Anónimas (D.S. N° 587).

a). Se ha designado administrador por los socios. A su vez, debemos subdistinguir en relación a si esta designación se efectuó o no en el pacto o escritura social. i). Se designó administrador o mandatario en el pacto social: Se trata de un mandatario estatutario y es condición esencial de la existencia de la sociedad. Por lo tanto, el administrador no puede renunciar si no es por causa contemplada en los estatutos o unánimemente aceptada por los demás socios; y no puede ser removido, sino por causa grave o por causa contemplada en los estatutos. En caso de renuncia o remoción justificada pueden continuar los socios con la sociedad en los términos del artículo 2.073. ii). Se designo mandatario en un acto posterior: En este caso rigen las reglas del mandato. Artículos 2.074 y siguientes. b). No se ha designado administrador por los socios, ni en el acto constitutivo ni en un acto posterior. En este caso administran todos los socios conjuntamente, en virtud del llamado mandato legal, tácito y recíproco. (Art. 2.081).

B). FORMAS DE ADMINISTRACIÓN

a). Administración por un sólo administrador: En el evento de que la administración sea conferida a un socio administrador este puede ejecutar los actos según le parezca con las restricciones legales del caso. Pese a esto la mayoría de los socios podrá oponerse a los actos que no hayan producido efectos legales, es decir, que no estén consumados (art. 2.075). b). Administración por varios administradores: Si la administración es conferida a varios socios o administradores pueden ejecutar por si solo y por separado los actos de administración salvo que se les haya prohibido actuar separadamente en cuyo caso no podrán hacerlo ni aun a pretexto de urgencia (art. 2.076). c). Administración por todos los socios: Respecto de la Administración efectuada por todos los socios, hay que estarse a las reglas del artículo 2.081. Se entiende en este caso que cada uno de los socios ha recibido de los otros el poder de administrar con las limitaciones señaladas en esa disposición que son:

- Cualquier socio tiene derecho a oponerse a los actos administrativos del otro antes de su ejecución;

- Cada socio puede servirse de las cosas de la sociedad para su uso personal siempre que las emplee para su destino ordinario;

- Hacer concurrir a los demás socios a la conservación de las cosas;

- No hacer innovaciones en los inmuebles sociales sin el consentimiento de los otros socios.

C). FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN

Son las del mandato. Sólo las del giro ordinario, a falta de facultad expresa. En consecuencia, será el objeto social la que determine las atribuciones del administrador (arts. 2.077 y 2.078). Igual que en el mandato el administrador puede en casos urgentes convertirse en agente oficioso.

D). EFECTOS DE LA ADMINISTRACIÓN Si el administrador actúo dentro del giro ordinario de la sociedad y de sus facultades obliga a la sociedad, si se excede en los limites de sus facultades sólo él quedara obligado (art. 2.079).

8.2 OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS a). Efectuar el aporte a que esta obligado en tiempo y forma (arts. 2.055 y 2.087). El riesgo de la cosa pertenece a la sociedad si ha sido aportada en propiedad. El riesgo de la cosa pertenece al socio si la cosa se ha aportado en usufructo (art. 2.084). Si se trata de un cuasiusufructo, el riesgo es de la sociedad (art. 2.084 inc. 3°). En caso de incumplimiento del socio de su obligación de aporte, es responsable de los perjuicios que su retardo haya ocasionado a la sociedad (art. 2.083) y, además, da derecho a los restantes socios para pedir la resolución, con indemnización de perjuicios. En verdad, la resolución opera aquí como causal de disolución de la sociedad (art. 2.101). b). Tienen la obligación de sanear el aporte

Art. 2.085: “El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de evicción, al pleno saneamiento de todo perjuicio.”

c). Los socios tienen la obligación de cuidar los intereses sociales respondiendo hasta de la culpa leve. Manifestaciones de este principio las encontramos en los artículos 2.091; 2.092; 2.093 y 2.094.

8.3 OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD PARA CON LOS SOCIOS a). Debe reembolsarle la suma que le hubiere adelantado el socio a la sociedad con conocimiento de ella para negocios de la sociedad o sociales (art. 2.089, inc. 1°) b). Además debe resarcirle los perjuicios que la gestión le hubiere ocasionado (art. 2089).

c). Estas indemnizaciones se pagan a prorrata por los socios y la cuota del socio insolvente grava a los demás, pero también a prorrata de sus derechos.

8.4 OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD RESPECTO DE TERCEROS

El socio que contrata a nombre propio no obliga en ningún caso a la sociedad (art. 2.094). Cuando actúa a nombre de la sociedad debe hacerlo inequívocamente y en tal caso obliga a la sociedad frente a terceros. En caso de duda se entenderá que contrata o actúa a nombre propio. Forma en que los socios responden de las deudas sociales: Los contratos validamente celebrados por algún socio o administrador en uso de sus facultades obligan a la sociedad y a los socios a prorrata de su interés social; con la característica que la cuota del deudor insolvente grava a los otros. Por lo tanto, hay responsabilidad ilimitada pero no solidaria en la sociedad colectiva civil (como ya se señaló, en la colectiva comercial, responden ilimitada y solidariamente). En consecuencia, además del patrimonio social, los socios comprometen su propio patrimonio. Si bien los acreedores de la sociedad tienen acción para perseguir sus créditos en el patrimonio de los socios, los acreedores personales de los socios no tienen acción para perseguir sus créditos en el patrimonio social; y sólo tienen derecho a hacer efectivos sus créditos sobre los beneficios que los socios obtengan de la sociedad (art. 2.096).

8.5 DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD A). CAUSALES DE DISOLUCIÓN

Los artículos 2.098 y siguientes contemplan las causales de disolución de la sociedad colectiva civil, éstas son: a). La llegada del plazo o el cumplimiento de la condición. (Art. 2.098) La sociedad se disuelve en estos casos, puesto que la duración de la misma puede quedar sujeta a un plazo o una condición. En caso de prórroga, debe pactarse antes del vencimiento del plazo y deben cumplirse las mismas formalidades que para la constitución (si bien es consensual, si se constituyó por escrito, la prórroga también debe constar por escrito). b). Término del negocio. (Art. 2.099) La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para la cual se creó. c). Insolvencia de la sociedad y pérdida total de los bienes sociales. (Art. 2.100 y 2.102).

d). En el evento de que uno de los socios no efectúe su aporte y los demás decidan disolverla (Art. 2.101). e). Por la muerte de cualquiera de los socios. Por ser la sociedad colectiva un contrato intuito personæ, la muerte de uno de los socios es una causal de disolución de la misma. Esta regla no es absoluta, puesto que los mismos contratantes pueden en el contrato social, pactar la cláusula de continuación con los herederos del socio difunto (art. 2.014). f). Por acuerdo entre las partes, mutuo discenso o resciliación (Art. 2.107). g). Por renuncia de cualquiera de los socios. La renuncia, como acto unilateral de un socio que manifiesta su voluntad de retirarse solo constituye causal de terminación de las sociedades de duración indefinida. Los efectos de la renuncia se regulan en los artículos 2.108 inciso segundo y 2.109.

Art. 2.108: “La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de los socios. Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de los negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia.” Art. 2.109: “La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificación a todos los otros. La notificación al socio o socios que exclusivamente administran, se entenderá hecha a todos. Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrán aceptarla después, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio.”

Por último, diremos que conforme al artículo 2.110 la renuncia del socio no puede ser de mala fe o intempestiva. Es renuncia de mala fe,

aquella que se hace para apropiarse de alguna ganancia que debía pertenecerle a la sociedad (art. 2.111). Es renuncia intempestiva, aquella que se verifica cuando su separación es perjudicial para los intereses sociales (art. 2.112).

B). EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN

Si la sociedad es civil, se produce el término de la personalidad jurídica y debe procederse a su división en los términos del artículo 2.115, esto es se aplican las reglas de la partición de los bienes hereditarios al caudal social. Si la sociedad es comercial, persiste la personalidad jurídica durante la liquidación de la sociedad y el haber y pasivo de la sociedad deben liquidarse conforme a los artículos 408 y siguientes del Código de Comercio. Al producirse la disolución, termina la representación de sus administradores y mandatarios. Finalmente, los derechos de los socios contra la sociedad “en liquidación” o contra la comunidad resultante de la disolución, son libremente transferibles por éstos. En cuanto a los terceros, la disolución de la sociedad sólo produce efecto en los siguientes casos (art. 2.114):

i) cuando la sociedad se disuelve por la llegada del plazo pactado para su vigencia;

ii) se puede oponer la disolución cuando se ha publicado este hecho por tres veces en periódicos de la capital la región;

iii) cuando haya prueba de que los terceros conocieron oportunamente de la disolución de la sociedad.

9. LA SOCIEDAD DE HECHO

Art. 2.057 inc. 1°: “Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y sacar sus aportes.”

La sociedad de hecho es aquella a la que faltó alguno de los requisitos establecidos por la ley para nacer a la vida del Derecho. La restitución de los aportes deberá realizarse en tal caso conforme a las normas del cuasicontrato de comunidad.

Además, debe tenerse presente la norma del artículo 2.058 que protege a los terceros de buena fe, por cuanto establece la inoponibilidad de la nulidad de la sociedad (al decir de la profesora Abuad,244 éste es un caso más de recepción normativa de la teoría de la apariencia).

VI. EL CONTRATO DE MANDATO245 1. CONCEPTO

Art. 2.116: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador; y en general mandatario.”

De la definición legal recién citada, podemos desprender los siguientes elementos:

Por cuenta y riesgo de la primera: Todas las demás características del mandato pueden ser morigeradas, por ejemplo la onerosidad. Pero el hecho de que sea por cuenta y riesgo del mandante es una característica esencial de este contrato. Esto no necesariamente importa que en el contrato de mandato sea esencial la representación. La representación es un elemento de la naturaleza y no de la esencia. En otras palabras, siempre actúa mandatario por cuenta y riesgo del mandante, aún cuando actúe a su propio nombre. Que sea por riesgo y cuenta del mandante, significa que será siempre el mandante el que se aprovechará de los beneficios y soportará las pérdidas, como si el negocio lo hubiese realizado personalmente, por sí mismo.

Confianza en la gestión de los negocios: Aquí interviene un elemento subjetivo del mandante; la confianza que se imprime al mandatario. De aquí se desprenden algunas características más o menos frecuentes en este tipo de contratos que son intuito personæ :

i) las obligaciones del mandatario no se transmiten; ii) por muerte del mandatario se pone fin al contrato de mandato; iii) normalmente existe la facultad del mandante de revocar el

mandato; y iv) el error en la persona es causal de nulidad de este contrato.

244 Ob. cit. 245 Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extraída principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales doña Alejandra Aguad D. “Mandato”, disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8; Véase también STITCHKIN, David “El Mandato Civil”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.975.

La gestión de uno o más negocios: El objeto del mandato, y que lo

diferencia de otros contratos como el arrendamiento de servicios, es que el encargo constituye en definitiva la ejecución de un hecho o acto jurídico, lo cual lo diferencia claramente del arrendamiento de servicios materiales e inmateriales. La expresión gestión de negocios implica la idea de administrar un negocio ajeno (conservar, reparar y cultivar art. 2.132), o sea gobernar, regir, cuidar y dar término a una operación de interés económico, para lo cual puede ser necesario la ejecución de hechos o actos jurídicos.

Los asuntos que pueden ser objeto del mandato son:

i) La conservación de un patrimonio (art. 2.132); ii) La ejecución de cualquier negocio de índole económica para el

mandante (art. 2.147); iii) La administración de una industria (art. 2.132 parte final); iv) La realización de cualquier acto jurídico; y v) La ejecución de un hecho jurídico (arts. 720, 721).

2. CARACTERÍSTICAS DEL MANDATO

El mandato es un contrato bilateral, normalmente oneroso, normalmente conmutativo y normalmente consensual.

i). Bilateral: Genera derechos y obligaciones para ambas partes (art. 1.439). Aunque el mandato sea gratuito, es decir, aunque el mandatario no reciba remuneración u honorario, conforme al artículo 2.158, el mandante igualmente contrae obligación, cual es, entre otras, la de proveer fondos para la recta ejecución del mandato. (N° 1 del art. 2.158), que es una obligación que nace coetáneamente con el mandato, e incluso antes que el mandatario principie la ejecución de su encargo, de tal modo que si el mandante no la cumple, autoriza al mandatario para desistirse (art. 2.159). David Stitchkin246 agrega que el mandato por excepción puede ser unilateral, cuando por estipulación expresa de las partes, o por la naturaleza misma del contrato, el mandante no es obligado a pagar remuneración ni a proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del encargo. En todo caso, en este evento, se trataría al menos en doctrina de un contrato sinalagmático imperfecto, porque las obligaciones a que se refieren los números 2°, 4° y 5° del artículo 2.158, son obligaciones legales (o para algunos cuasicontractuales) que nacen con posterioridad a la celebración del contrato, con ocasión de su cumplimiento. ii). Generalmente oneroso: La remuneración es de la naturaleza del mandato, es decir, si no se establece que es gratuito hay que pagar remuneración. El artículo 2.117 establece que el mandato puede ser

246 STITCHKIN ob. cit.

gratuito o remunerado y agrega que la remuneración llamada honorario es determinada, primero, por convención de las partes, antes o después del contrato, y también puede ser establecida por la ley, por la costumbre e incluso por el juez. Esto debe relacionarse con el artículo 2.158 N° 3 que establece la obligación del mandante de pagar la remuneración estipulada o la usual.247 A propósito de la graduación de la culpa que atiende a la onerosidad o gratuidad de un contrato, el Código Civil en materia de mandato se desentiende de la regla del artículo 1.547 y resuelve el tema con independencia a ella. Conforme al artículo 2.129, el mandatario responde de culpa leve en el cumplimiento del encargo, sin atender al carácter gratuito u oneroso del mandato, más que para agravar esta responsabilidad si es remunerado, de conformidad al inciso segundo. Por el contrario, si el mandatario ha repugnado el encargo o se ha visto forzado a aceptarlo, será ahí menos estricta la responsabilidad que sobre él recae. En cuanto al mandante, debemos aplicar la regla general del artículo 1.547, por cuanto no hay regla especial para él, de manera que si el mandato es gratuito responderá hasta de la culpa levísima, limitándose a la culpa leve cuando sea remunerado. iii). Generalmente conmutativo: Normalmente el beneficio se mira como equivalente. Existe una relación entre la remuneración estipulada, la actividad desplegada por el mandatario para la ejecución del encargo y la utilidad que el mandante obtiene de la gestión realizada. Es importante la relación entre la remuneración debida y el servicio prestado, pues la remuneración se debe siempre, sin consideración a que el negocio encomendado haya tenido o no buen éxito, salvo que el fracaso se deba a culpa del mandatario (art. 2.158 inciso final). Sin embargo podrá ser aleatorio en determinados casos, como en aquellos eventos en que el mandatario sujeta sus honorarios a las resultas de la gestión (éxito o fracaso del negocio encomendado), cosa frecuente en el ejercicio profesional (pacto de cuota litis). En tal caso, el mandante no está obligado a acreditar que el negocio fracasó por culpa del mandatario para no pagar remuneración.

iv). Generalmente consensual: Por regla general, el mandato se perfecciona por el mero acuerdo de voluntades entre el mandante y mandatario. Así lo establecen los artículos 2.123 y 2.124:

247 Este es un nuevo caso de costumbre según Ley (art. 2°).

Art. 2.123: “El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales,248 ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico.” Art. 2.124: “El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato. Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera se hará responsable en los términos del artículo 2.167.”

En consecuencia, el silencio del mandante constituye aceptación cuando el mandatario da principio a la gestión con conocimiento y sin reclamo de él.

Además de lo anterior hay que tener presente que el artículo 2.125 establece un caso relevante de silencio circunstanciado del mandatario (silencio como manifestación positiva de voluntad) en materia de aceptación del mandato; y es el caso en que el encargo se efectúa a persona que por su profesión u oficio se encarga de negocios ajenos (por ejemplo los abogados, corredores, etc.). Los requisitos los señala tal artículo:

Art. 2.125: “Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación. Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda.”

Con estas tres circunstancias unidas (persona que por su profesión u oficio se encargue de negocios ajenos, transcurso de un término

248 Recuérdense los artículos 1.708 y 1.709.

razonable, mandante ausente) nos encontramos frente a un caso en que el silencio del mandatario importa aceptación. Pese a haberse formado el consentimiento, por haber mediado oferta y aceptación; y estar perfecto el contrato, el mandatario puede retractarse en la hipótesis del inciso final del 2.124. Esto es perfectamente explicable por cuanto el mandato siempre puede terminar por renuncia del mandatario.

2. bis. EXCEPCIONES AL CONSENSUALISMO EN EL MANDATO: CASOS EN QUE EL MANDATO ES SOLEMNE

i). Es solemne el mandato para contraer matrimonio (al igual que aquel para reconocer un hijo) tiene dos requisitos: debe otorgarse por escritura pública y debe designarse expresamente a los contrayentes. ii). Es solemne el mandato judicial que debe efectuarse mediante escritura pública; mediante acta extendida ante el juez y suscrita por todos los otorgantes; o mediante declaración escrita del mandante, autorizada por el secretario del tribunal (art. 6° del C.P.C.). iii). Es solemne el mandato que otorga la mujer para los efectos de enajenar bienes raíces sociales. El artículo 1.749 inciso séptimo señala que tal mandato Debe constar por escrito o por escritura pública si el acto requiere de esa solemnidad. iv). Es solemne el mandato para enajenar bienes raíces que el marido está obligado a restituir en especie. Artículo 1.754 inciso segundo parte final. Requiere escritura pública.

¿El mandato, para los efectos de realizar un acto solemne, debe a su turno ser solemne ? La jurisprudencia, en torno a los bienes raíces se inclinó por exigir la solemnidad del acto ha ser realizado, por lo tanto se exigía escritura pública tratándose de un mandato para la compraventa de bienes raíces. Las razones que se esgrimían eran: a) El poder o mandato es el único instrumento en que el comprador o vendedor manifiesta su consentimiento, y como la ley prescribe que este elemento o requisito esencial se produzca de una forma especial, es obvio que el documento que lo contenga se sujete a igual formalidad; b) Si bien el artículo 2.123 establece la regla del consensualismo, esa misma disposición señala entre sus excepciones, el caso en que el mandato deba constar por escritura pública. Hoy en día parece que no cabe duda que no es necesario la celebración del mandato solemne para realizar un acto solemne. Ya no hay discusión en torno a que el mandato para vender un bien raíz no

requiere de escritura pública. El mandante que encomienda al mandatario la compra o la venta de algún bien no manifiesta en manera alguna el consentimiento necesario para que se perfeccione esa compraventa. Simplemente, autoriza o faculta al mandatario para que celebre ese contrato. A su turno, el mandatario que en cumplimiento del encargo celebra el contrato, manifiesta su propio consentimiento y no el del mandante (Teoría de la representación como modalidad), aún cuando contrate a nombre de éste. Esta es la solución doctrinaria, ampliamente aceptada. Sin embargo, esta solución en la práctica bancaria no es aceptada, por lo tanto, por la fuerza de los hechos, habrá que celebrar un mandato para vender un bien raíz, por escritura pública.

3. PARTES E INTERESES EN EL CONTRATO DE MANDATO 3.1 PARTES

a). Mandante: También “comitente”, es la persona natural o jurídica que confiere el encargo. b). Mandatario: Es la persona que acepta el encargo (apoderado, procurador).

3.2 INTERÉS EN EL MANDATO

Art. 2.119: “El negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo, que no produce obligación alguna. Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios.” Art. 2.120: “Si el negocio interesa juntamente al que hace el encargo y al que lo acepta, o a cualquiera de estos dos, o a ambos y un tercero, o a un tercero exclusivamente, habrá verdadero mandato; si el mandante obra sin autorización del tercero, se producirá entre estos dos el cuasicontrato de agencia oficiosa.”

Art. 2.121: “La simple recomendación de negocios ajenos no es, en general, mandato; el juez decidirá, según las circunstancias, si los términos de la recomendación envuelven mandato. En caso de duda se entenderá recomendación.”

3.3 PLURALIDAD DE MANDATARIOS

Art. 2.127: “Si se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante no ha dividido la gestión, podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de este modo será nulo.”

Según el artículo 2.127 pueden ser muchos los mandatarios que obren individualmente o de consuno. La ley no ha establecido responsabilidad solidaria entre mandatarios (salvo en la comisión o mandato mercantil, art. 290 C. Com.); sin perjuicio de que se pacte solidaridad entre ellos.

3.4 CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES

i). Capacidad del mandante: No hay regla especial, por lo que aquí se aplican las reglas generales. El mandante debe tener una doble capacidad, en cuanto ha de ser capaz de celebrar el contrato de mandato y de ejecutar por sí mismo el acto o contrato que por el mandato encomienda. Si el mandante no está autorizado para ejecutar por sí mismo el contrato que encomienda, el mandato es nulo por ilicitud del objeto. Por ello, si una persona casada y no divorciada a perpetuidad otorga un mandato a un tercero para que ese tercero venda un bien a su cónyuge, ese mandato será nulo (arts. 1.796; 1.466). ii). Capacidad del mandatario: Se establece una regla especial en el artículo 2.128 donde se señala que si es menor adulto sus actos no lo obligan frente al mandante y terceros, sino de conformidad a las reglas generales, pero sí obligan al mandante y terceros. En consecuencia, se podrá accionar en contra del mandatario menor adulto en la medida en que se hubiere hecho más rico.

4. RELACIÓN ENTRE MANDATO Y REPRESENTACIÓN

Según la postura doctrinal más aceptada,249 la representación equivale a una modalidad en los actos o negocios jurídicos que altera los efectos normales del acto ejecutado por un sujeto de derecho, haciendo que las consecuencias patrimoniales del acto celebrado se radiquen en un patrimonio distinto del que comparece al acto; por lo tanto, los derechos y obligaciones se radican en el patrimonio del representado, artículo 1.448. Antaño se discutió la relación entre mandato y representación, básicamente porque en Francia no existe mandato sin representación. Pero en este punto don Andrés de Jesús María y Josef Bello López, se apartó del Código de Napoleón de 1.804. La institución de la representación es autónoma del contrato de mandato; de manera que puede existir

249 Véase en este mismo trabajo la naturaleza jurídica de la representación.

independientemente de otra relación jurídica o unida a una relación contractual determinada. En nuestro Derecho, mandato y representación son cosas absolutamente distintas, relacionadas, pero distintas: i). El mandato es un acto jurídico, particularmente un contrato. La representación es una modalidad de los actos jurídicos. ii). Tienen origen distinto: El mandato tiene su origen en una convención. La representación puede tener su origen en la convención, en la ley o en una sentencia judicial como las guardas que otorga la justicia (guardas dativas). Ni aun en el caso que el origen de la representación sea la convención necesariamente es mandato, ya que hay otros contratos a los que también va unidad la figura de la representación, como la sociedad. iii). En Chile puede existir mandato y no existir representación. También, como ya lo vimos, existe la representación sin mandato (representación legal). En virtud del artículo 2.151, la representación es un elemento de la naturaleza del mandato y no de la esencia del mismo. Esta norma autoriza al mandatario para que actúe a nombre del mandante (o sea para que lo represente) y agrega qué cosas comprende naturalmente esa representación. Termina diciendo que para todos los actos que salgan de estos límites requerirá de poder especial; por lo tanto, la representación es de la naturaleza del mandato. Cuando se produce la figura del mandato sin representación los derechos y obligaciones se radican en el patrimonio del mandatario. El mandante es un tercero extraño a la relación jurídica y no adquiere por dicho contrato derechos ni obligaciones. ¿Que pasa, entonces, con los derechos y obligaciones que nacen del contrato celebrado por el mandatario? Nace la obligación para el mandatario de traspasar los derechos y obligaciones al mandante. No es lo mismo el estatuto aplicable al traspaso de los derechos que al traspaso de las obligaciones, ya que al tercero contratante no le empece ni puede oponerse a que la parte activa del contrato (los derechos) le sea traspasado al mandante, pero si le empece el traspaso de la deuda (por cuanto habrá ahí un cambio de deudor o sujeto pasivo). En consecuencia, hay que distinguir:

a). La parte activa o Derechos; b). La parte pasiva u Obligaciones.

a). Parte Activa: Traspaso de créditos y demás derechos. De las obligaciones que tiene el mandatario para con el mandante, está la obligación de rendir cuenta de su gestión a éste. La rendición de cuenta

será el título necesario para el traspaso de los derechos y hay que distinguir entre derechos Reales y Personales. Si se trata de derechos reales, por ejemplo, el mandatario adquirió un inmueble en el ejercicio del mandato, para transferir éste, el mandatario requiere de un título traslaticio de dominio y de un modo de adquirir. El título es el propio contrato de mandato que, para estos efectos, se materializa en una escritura pública de rendición de cuenta; el modo de adquirir es la tradición del derecho de dominio (mediante inscripción del titulo en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces). En efecto, una vez perfeccionado el mandato nace para el mandatario la obligación de ejecutar el encargo (obligación de hacer) y una vez ejecutado el encargo, la obligación de entregar al mandante las cosas que han sido adquiridas por el mandatario “por cuenta y riesgo del primero”. Esta es una obligación de dar (arts. 2.153 y 2.157) que impone al mandatario la de entregar las cosas. De manera que el mandatario que transfiere al mandante en dominio las cosas adquiridas para éste, en ejecución del mandato, paga lo que debe (1.568). Si se trata de derechos personales o créditos, como ya lo vimos, se efectuará la tradición de los mismos a través de la cesión de crédito, si son créditos nominativos (arts. 1.901 y ss.); del endoso, si son créditos a la orden; y de la entrega material del documento si son créditos al portador. Por lo tanto se efectúa la tradición de los derechos personales según la naturaleza el título y siempre se tiene como antecedente o título el propio mandato, que se materializa a través de la rendición de cuenta. b). Parte Pasiva: Traspaso de las deudas u obligaciones. Hay que distinguir si se tiene o no la aquiescencia o voluntad del acreedor, para efectos que la obligación se radique en definitiva en el patrimonio del mandante.

No hay aquiescencia o voluntad del acreedor, esto es, no acepta el traspaso de las obligaciones. En este caso, el mandatario no quedará liberado de las obligaciones y seguirá siendo obligado. Por lo tanto, permanece y sigue como deudor. El mandante, en el supuesto de haber aceptado el traspaso de las deudas, será obligado a favor del tercero acreedor en calidad de codeudor solidario o subsidiario (fiador). En todo caso, y en virtud del mandato, el mandante debe proporcionar al mandatario los fondos necesarios para cumplir las obligaciones contraídas por cuenta y riesgo de él.

Existe aquiescencia por parte del acreedor. En tal caso, el acreedor consiente expresamente en dar por libre el mandatario (primitivo deudor), aceptando en su reemplazo al mandante, en cuyo caso se produce la novación por

cambio de deudor (art. 1.635). También podría aplicarse aquí la novedosa figura sugerida por el profesor Gonzalo Figueroa: la asunción de deudas.250 Entendiendo por tal, la figura jurídica por medio de la cual, por contrato celebrado entre las partes, un nuevo deudor se subroga al deudor originario en una deuda ya existente, quedando liberado este último, y subsistiendo con el nuevo deudor la misma obligación primitiva.251

4.1 MANDATO CON REPRESENTACIÓN

Cuando en el mandato se actúa con representación se producen los efectos propios de esta modalidad; por lo tanto los derechos y obligaciones nacidos en el contrato celebrado por el mandatario, se radican en el patrimonio del mandante (representado). Como la representación es una modalidad del acto, ésta no se presume; de manera que quien la invoca debe probar su existencia.

5. SUBCONTRATACIÓN EN EL MANDATO252 Este tema, responde a la pregunta respecto de la posibilidad que tiene el mandatario de confiar a otro la ejecución del encargo: ¿puede o no el mandatario delegar el mandato que se le ha conferido? En principio, la delegación está permitida, a menos que exista prohibición expresa por parte del mandante (art. 2.135). Sin embargo, para los efectos de establecer cuales serán las relaciones, entre mandante, mandatario, y delegado debemos distinguir hipótesis diversas entre sí, las que se señalan a continuación:

5.1 EL MANDANTE AUTORIZÓ EXPRESAMENTE LA DELEGACIÓN

Se deben distinguir dos situaciones: a). Si la autorización fue genérica: En este caso, la autorización es efectuada sin designación de personas. El mandatario es responsable en cuanto debe designar, necesariamente como delegado, a una persona solvente y capaz (Art. 2135 inc.2°). Es un caso de responsabilidad objetiva o sin culpa. En este caso, el mandatario responde de los hechos del delegado como si fueran propios. Su culpa está en no haber elegido una persona

250 FIGUEROA “El Patrimonio”, ob. cit. p. 239 y ss. 251 Entre la asunción de deudas y la novación por cambio de deudor existen diferencias fundamentales. En la primera figura se conserva la primitiva relación obligatoria, la que debe conservar en principio todos sus accesorios originarios (garantías, cauciones, modalidades); en tanto que, en la novación por cambio de deudor, la relación primitiva se extingue (y con ella también sus accesorios, salvo reserva expresa en los casos que proceda) y se da nacimiento a una nueva relación obligacional entre el acreedor y un nuevo deudor. FIGUEROA, Ibid. 252 Véase en este mismo trabajo, el Subcontrato o contrato derivado.

solvente y capaz, y de ahí su responsabilidad por los hechos del delegado, aún cuando en éstos no haya culpa del mandatario. b). Si la autorización fue a persona determinada: Aquí nos encontramos, en la práctica y en el derecho, con un nuevo contrato de mandato, con todas sus consecuencias. Si la autorización fue a una persona determinada se origina un nuevo contrato entre mandante y delegado, cuyas consecuencias son, por ejemplo, que el mandatario que efectuó la delegación no podrá revocar este encargo (art. 2137). La verdad es que cuando se le ha autorizado delegar en persona determinada, el mandatario se encuentra frente a una obligación alternativa que consiste:

- En ejecutar él mismo el encargo; o - En delegar el encargo a un tercero.

5.2 EL MANDANTE NADA DIJO RESPECTO DE LA DELEGACIÓN

En otras palabras, no ha autorizado, ni ha prohibido la delegación (nada dijo). De acuerdo con el artículo 2135, el mandatario puede delegar el encargo sino se le ha prohibido. (La facultad de delegar es de la naturaleza del mandato). Para estudiar los efectos de la delegación, debemos distinguir: a). Relaciones entre mandante y mandatario: En principio, el mandatario que delega su encargo actúa dentro de sus facultades, por lo que no le cabe responsabilidad. Sin embargo, frente a su mandante es el mandatario el responsable por la inejecución del encargo y por el incumplimiento de cualesquiera otras obligaciones contraídas por el mandato. De manera que el mandatario responderá de los hechos del delegado como de los suyos propios (art. 2.135 inc. 1°). Es una responsabilidad objetiva (sin culpa) por lo que sólo podría exonerarse de responsabilidad probando la inculpabilidad del propio delegado (caso fortuito o fuerza mayor). b). Relaciones entre el mandante y el delegado: hay que distinguir si el mandatario delegó el encargo a su propio nombre o a nombre del mandante: i). El mandatario contrata la delegación a nombre propio: en este caso, el mandato celebrado entre mandante (delegante) y mandatario (delegatario) es una “res inter alios acta” para el delegado. De manera que el mandante carece de acción en contra del delegado y el delegado es responsable exclusivamente frente al mandatario y no obligada al mandante. Si bien el artículo 2.138 otorga al mandante el derecho de ejercer contra el delegado las acciones del mandatario, no significa que tenga acción personal directa en contra del delegado, sino que el derecho

a subrogarse en los derechos del mandatario. Se trata de un caso en que procede acción subrogatoria u oblicua del artículo 2.466. ii). El mandatario contrata la delegación a nombre del mandante: Si el mandatario delega el encargo a nombre de su mandante, obliga a éste para con el delegado y viceversa. Ello, por aplicación de los artículos 2.151 y 1.448. En este caso, el mandatario celebra un contrato de mandato con el delegado, como cualquier otro a que está facultado por el mandato (venta, permuta, etc.). En tal caso, el mandante tiene acción directa contra el delegado, del mismo modo que la tendría contra cualquiera que hubiere contratado con el mandatario a nombre del primero. En el mismo supuesto, el delegado es responsable directamente al mandante por las faltas cometidas en su gestión y deberá rendirle cuenta de la misma. Todo lo anterior supone que la delegación haya sido efectuada dentro de los límites del mandato. Si el mandatario delegó fuera de los límites de su mandato, el mandante no puede ser obligado (art. 2.160). Así, por ejemplo, si el mandatario estipuló una remuneración, sin estar facultado para ello, el mandante sólo será obligado a la remuneración usual, o la determinada por la ley, la costumbre o el juez.

c). Relaciones entre el mandatario y el delegado: Si el mandatario delegó a su propio nombre, se produce entre mandatario y el delegado un nuevo mandato. Si el mandatario delega la gestión a nombre del mandante, obliga a éste para con el delegado y no se obliga personalmente, siempre que actúe dentro de los límites de su mandato; pero el mandatario conserva su carácter de representante del mandante y en tal calidad el delegado le responde del cumplimiento de sus obligaciones; sin perjuicio de que también sea obligado en iguales términos frente al mandante. d). Relaciones entre el mandante y los terceros: Conforme al artículo 2.136, la delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado. Esta disposición ha llevado a algunos sostener que para que el delegado represente al mandante se requiere que el mandatario tenga facultad expresa de delegar. Otros sostienen que, surtirá efectos la delegación respecto de terceros (y no entre mandante, mandatario y delegado), obligándose el mandante por los actos del delegado, cuando haya mediado autorización del mandante o bien ratificación expresa o tácita de la delegación. Existe todavía una tercera posición que sostiene que haciendo una interpretación armónica de las disposiciones sobre esta materia, la frase “delegación no autorizada” que aparece en el artículo 2.136 debe entenderse en el sentido de la “delegación prohibida”. En apoyo a esta tesis, podemos decir que el 2.135 autoriza al mandatario para delegar, de

manera que al hacerlo obra dentro de sus facultades. Al delegar el encargo, se delega con ello las facultades para ejecutarlo, entre las que se cuenta la de contratar a nombre del mandante. De esta manera, el delegado ejecuta el encargo a nombre del mandante, por lo que lo obliga respecto de los terceros contratantes (art. 1.448); de manera que el mandante no podría desconocer la gestión del delgado. Si admitimos que los actos del delegado no obligan al mandante frente a terceros, tendríamos que concluir que en tal caso los terceros no tienen acción personal derivada del contrato que celebran: no puede dirigirse contra el mandante; tampoco contra el delegado porque no actúa a nombre propio sino a nombre del mandante; y tampoco contra el mandatario, pues el delegado no obró a nombre del mandatario sino a nombre del mandante. El tema y la discusión quedan abiertos.

5.3 DELEGACIÓN PROHIBIDA POR EL MANDANTE

En tal caso, si el mandatario delega, contraviene la prohibición, de manera que aquí habría incumplimiento de una obligación de no hacer, que se resuelve en la de indemnizar perjuicios, y si es posible, deshacer lo hecho (art. 1.555). En todo caso, el mandante podrá ejercer contra el delegado las acciones del mandatario por aplicación del artículo 2.138 (acción subrogatoria). El mandatario queda personalmente responsable al delegado si no le dio suficiente conocimiento de sus poderse o se obligó personalmente a obtener la ratificación del mandante (art. 2.154).

6. CLASES DE MANDATO

Se pueden, por lo menos, hacer dos clasificaciones de mandato. La primera en atención a las materias que gobiernan el mandato (civil, comercial, judicial), y también en relación a la especialidad de éste.

6.1 MANDATO CIVIL, COMERCIAL Y JUDICIAL El mandato será comercial o mercantil, cuando el negocio cometido sea un acto de comercio de los señalados en el artículo 3º del Código de Comercio (arts. 233 y ss. del C. Com.). A su vez, este mandato se subclasifica en: la comisión, el mandato de los factores de comercio, y la correduría (art. 234 C. Com).

Art. 234 C. Com.: “El mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño.”

El mandato será judicial, cuando consista en la comparecencia en juicio a nombre de otro.253 El mandato será civil, cuando no se trate ni del encargo de actos de comercio, ni de la comparecencia en juicio.

6.2 MANDATO GENERAL Y ESPECIAL

Art. 2.130 inc. 1º: “Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o más excepciones determinadas.”

El mandato es general, cuando se da para todos los negocios del mandante, o con una o más excepciones determinadas. Es especial el mandato, si comprende uno más negocios especialmente determinados. Analizando los artículos 2.132 y 2.133 llegamos a la conclusión que el mandato general por amplia que aparezca su redacción, no otorga más facultades al mandatario que los actos de administración (conservar, reparar y cultivar) propios del giro del negocio. Si la venta está dentro del giro ordinario del negocio, debe comprenderse dentro del mandato, sin necesidad de poder especial. Para dar un mandato general debemos hacer una larga enumeración de las facultades que queramos otorgar. Ciertas facultades han sido regladas específicamente por el legislador para señalar su alcance: - La facultad de transigir, no comprende la de comprometer (art. 2.141); - La facultad de vender, comprende la de percibir el precio (art. 2.142); - La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni la de vender la de hipotecar ( art. 2.143).

7. EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO

Como en todos los contratos, es preciso distinguir entre efectos para las partes, y respecto de terceros.

7.1 EFECTOS PARA LAS PARTES

253 El artículo 529 del C.O.T. establece que el mandato de los abogados no termina por la muerte del mandante. Las demás normas del mandato judicial las encontramos en el C.P.C. (arts. 4ª a 16), y en la Ley sobre comparecencia en juicio Nº 18.120.

Los efectos para las partes, en el contrato de mandato, no son sino los derechos y obligaciones que en virtud de tal acuerdo de voluntades se crean para ambas.

A). OBLIGACIONES PARA EL MANDATARIO Las obligaciones del mandatario son básicamente dos: ejecutar el encargo y rendir cuenta. a). Ejecutar el encargo Se trata de una obligación de hacer. Según el artículo 2.131, el mandatario deberá ceñirse rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes lo autoricen para obrar de otro modo. El artículo 2.134 nos señala que esto se refiere tanto a los medios como a los fines. Nuestro legislador contempla excepciones a esta regla (casos en que la ley lo autoriza a obrar de otro modo):

Artículo 2.134 inciso 2°. Dice que se podrán emplear medios equivalentes, a los ordenados por el mandante, cuando sea necesario y se obtuviere completamente de este modo el objeto del mandato;

Artículo 2.150 inciso 1° y 2°: Contempla la situación en que el mandatario se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, en cuyo caso no está obligado a constituirse en agente oficioso; pero debe tomar la providencias conservativas. En caso que no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, actuará del modo que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio;

Artículo 2.150 inc 3°: Compete al mandatario probar la fuerza mayor o el caso fortuito que le imposibilite llevar a efecto las órdenes del mandante;

Artículo 2.148: Sus facultades se interpretan con mayor latitud cuando no está en situación de poder consultar al mandante;

Artículo 2.149: Debe abstenerse de ejecutar el mandato si ello es manifiestamente pernicioso al mandante;

Art. 2147: Caso en que puede realizar el negocio con mayor beneficio o menor gravamen.

b). Obligación de rendir cuenta Esta obligación la señala el artículo 2.155 inciso primero. Se trata de una obligación de la naturaleza el mandato, y es obligado a ella sea que el mandatario haya obrado a su propio nombre o en representación de su mandante. La rendición de cuentas tiene por objeto poner en conocimiento del mandante la forma en que se ha llevado a cabo la gestión, los resultados del mismo, y la restitución de todo lo que el mandatario ha recibido con ocasión de la ejecución, sea del propio mandante, sea de terceros y aún cuando lo pagado por éstos no se deba al mandante (art. 2.157). En consecuencia, la rendición debe comprender todo lo recibido para o por cuenta del mandante. Además, el mandatario es responsable de lo que ha dejado de recibir por su culpa (art. 2.157). La cuenta debe comprender, también, los intereses corrientes de los dineros del mandante que el mandatario haya empleado en utilidad propia (art. 2.156). Si el mandatario ha actuado a su propio nombre, la rendición de cuenta importa también la cesión de todos los derechos y el traspaso de todas las deudas. Las partidas importantes de la cuenta deben ser documentadas (art. 2.155 inc. 2°). Como se trata de una obligación de la naturaleza del mandato, el mandante puede relevar al mandatario de la obligación de rendir cuenta documentada, y en este caso, el mandatario podrá acreditar la verdad de las partidas por todos los medios de prueba que franquea la ley, incluso la prueba testimonial. El mandante puede relevar al mandatario de la obligación de rendir cuenta; pero esto debe ser acreditado por el mandatario, ya que la obligación de rendir cuenta es de la naturaleza del mandato. Sin embargo, esta liberación no produce otro efecto que el de alterar el onus probandi, pues ello no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante. En otras palabras, el mandante deberá acreditar que el mandatario ha recibido del mandante o de terceros cosas que está obligado a restituirle. La acción de rendición de cuentas es personal, transmisible y prescribe según las reglas generales, esto es, cinco años contados desde que la obligación se hizo exigible (tres años como ejecutiva, y siempre que conste de título ejecutivo). El mandatario podría oponer a esta acción dos excepciones. La de prescripción extintiva de la acción de rendición de cuenta; y la de prescripción adquisitiva de las cosas adquiridas en ejecución del mandato,

pero a su propio nombre (no a nombre del mandante, pues en ese caso reconoce dominio ajeno). El mandante también tiene acción reivindicatoria en contra del mandatario para obtener la restitución de las cosas que le pertenecen y que el mandatario ha recibido del mandante o de terceros a nombre del mandante, pues en tal caso es un mero tenedor (art. 915). La aprobación dada por el mandante al mandatario de las cuentas presentadas por éste, determina irrevocablemente los saldos a favor o en contra del mandante. En consecuencia, no podría volver a discutirse, salvo que haya habido dolo del mandatario, a menos que el mandante condone expresamente el dolo contenido en ella (1.465). El que deba rendir una cuenta la presentará en el plazo que la ley designe o que se establezca por convenio o por resolución judicial (art. 693 C.P.C.). Presentada la cuenta, se pondrá en conocimiento de la otra parte, concediéndole el tribunal un plazo prudente para su examen. Si vencido el plazo, no se ha formulado observación alguna, se dará la cuenta por aprobada (art. 694 C.P.C.). En caso de existir observaciones, se planteará un juicio de cuentas. Según el artículo 227 Nº 3 del Código Orgánico de Tribunales, el juicio de cuentas es una de las materias de arbitraje forzoso.

B). OBLIGACIONES DEL MANDANTE:

Ninguna de las obligaciones del mandante es de la esencia del mandato. Las partes pueden excluirlas, puesto que sólo son de la naturaleza. De otro lado, las partes podrían estipular otras obligaciones para el mandante, a través de cláusulas accidentales. Las obligaciones del mandante están contenidas en el artículo 2.158.

Art. 2.158: “El mandante es obligado: 1.º A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato; 2.º A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato; 3.º A pagarle la remuneración estipulada o usual; 4.º A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes; 5.º A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato. No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen

éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa.”

En este artículo, podemos distinguir dos grupos de obligaciones, a saber: i) Las que se generan al tiempo de perfeccionarse el contrato (N° 1); ii) Las que se generan durante el contrato o con ocasión del mismo (N° 2 a 5).

a). Obligaciones que se generan al tiempo de perfeccionarse el contrato

El mandante debe proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato. “Lo necesario para la ejecución...”: Expresión amplia que comprende todas las cosas que puedan necesitarse para la correcta ejecución del encargo. Por ejemplo, para vender una casa, el mandante deberá entregar al mandatario los títulos de la propiedad y los dineros necesarios para los gastos, etc. Si el mandante no cumple esta obligación, el mandatario puede desistirse de su encargo (art. 2159). Opera en este caso, también, la exceptio non adimpleti contractus para el caso de que el mandante persiga la responsabilidad del mandatario por no haber ejecutado el encargo.

b). Obligaciones que se generan con posterioridad al perfeccionamiento del contrato

i). Reembolso de los gastos causados en la ejecución del mandato. La ley habla de gastos “razonables”, cuestión que deberá determinarse caso a caso, y queda entregada a la prudencia del juez. ii). Pago de la remuneración estipulada o la usual. La remuneración es de la naturaleza del mandato. Puede ser fijada por convención de las partes, por ley, por costumbre254 o por el juez. Prevalece el principio de la autonomía de la voluntad. Las partes pueden fijar a su arbitrio la forma de remuneración. iii). Obligación de pagar las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes. Las anticipaciones de dineros propios que el mandatario hace durante el desempeño de su cometido, importan un contrato de mutuo (acto consigo mismo, art. 2.145). Terminado el mandato, el mandatario puede exigir el reembolso de las sumas prestadas o anticipadas al mandante, con los intereses corrientes desde el día en que se anticiparon.

254 Nuevamente, aquí vemos una referencia directa del legislador a la costumbre, conforme lo establece el artículo 2º.

iv). Obligación de indemnizar las pérdidas que hubiere sufrido el mandatario sin culpa y por causa del mandato. Alessandri255 sostiene que esta responsabilidad es de carácter contractual, pues el contrato, por expresa disposición de la ley, obliga a reparar el daño causado. Sin embargo, si el mandante debe reparar los perjuicios es porque la ley lo obliga a ello. No se infringe aquí una obligación que emana del contrato, sino que existe una responsabilidad simplemente legal, fundado en el principio de que quien se aprovecha de la actividad ajena debe soportar, también, los riesgos que entraña. El mandante debe reparar todos los perjuicios. No se distingue si son previstos o imprevistos, materiales o morales. Por lo tanto, todos los perjuicios que tengan una causa directa e inmediata en el mandato. Derecho legal de retención. De conformidad al artículo 2.162, para asegurar el pago de estas prestaciones, el mandatario goza de este beneficio, sobre los bienes y efectos que le hayan entregado por cuenta del mandante.

7.2 EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO RESPECTO DE TERCEROS

Para referirnos a este punto, es preciso distinguir cómo se verificó la contratación del mandatario, esto es, si actuó a nombre propio o a nombre de su mandante: i). Mandatario que contrata a nombre propio; ii). Mandatario que contrata a nombre de su mandante. a). Mandatario que contrata a nombre propio. En principio, no obliga respecto de terceros al mandante (art. 2.151). Pero una vez finalizada su gestión, debe traspasar a su mandante los créditos y demás derechos adquiridos y las deudas contraídas por la ejecución del mandato. b). Mandatario que contrata a nombre de su mandante. Opera la representación (art. 1.448). El mandatario en virtud del acto realizado, obliga al mandante frente a terceros y no se obliga personalmente. Como la representación es una modalidad de los actos jurídicos, ella no se presume y debe acreditarse por quien la invoca. Los terceros deben probar, también, que el mandatario ha contratado dentro de los límites de sus poderes, pues sólo de este modo queda obligado el mandante y la prueba de las obligaciones incumbe al que las alega. Si producida esta prueba, el mandante alega que los poderes exhibidos por el mandatario estaban restringidos por cualquier medio que no haga presumible el conocimiento de los terceros, por ejemplo, por instrucciones privadas, a él tocará acreditar que los terceros conocían el verdadero alcance del mandato (art. 2.173 inc. final).

255 Ob. cit.

El problema de los vicios del consentimiento y de los hechos ilícitos del mandatario. Se ha resuelto que el mandante puede intentar la acción de nulidad por los vicios que hayan afectado la voluntad del mandatario (Regla especial en la tradición, art. 678). Si los vicios del consentimiento han recaído en la voluntad del tercero, no hay duda que éste tiene acción de nulidad. Ello es categórico tratándose del error y la fuerza, pues ellos vician el consentimiento con independencia de dónde o de quién provenga. El problema se plantea con el dolo, pues él no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes. La pregunta entonces es si el dolo cometido por el mandatario es oponible al mandante. Una tesis sostiene que como el mandante no participó en la maquinación fraudulenta, el dolo de su mandatario (que es personalísimo) no le puede ser oponible. En tal caso, el tercero sólo tendría acción de perjuicios contra el mandatario por el total de los perjuicios y contra el mandante que se ha aprovechado de él y hasta concurrencia del provecho. No obstante, al parecer la doctrina correcta es la contraria: el dolo del mandatario es oponible al mandante. Ello por cuanto en la especie el dolo ha sido obra de una de las partes (quien presta su consentimiento es el mandatario y no el mandante) aún cuando los efectos del mismo se radiquen en el mandante. Y es justamente por esto último que el mandante se hace cargo de todos los derechos y todas las acciones que emanan directa e inmediatamente del contrato. Pero esto no quiere decir que el dolo del mandatario se traspase al mandante. (La jurisprudencia ha dicho que el dolo es una actitud personalísima, de manera que no se traspasa de manera alguna). El tercero podrá accionar de nulidad en contra del mandante, pero la acción de perjuicios deberá dirigirla en contra del mandatario. Esto, por cuanto el mandante, por regla general, no es responsable de los delitos y cuasidelitos cometidos por el mandatario en el desempeño de su cometido, a menos que existiere coautoría. En consecuencia, el mandante responde de su propio dolo y del provecho que reporta del dolo del mandatario (art. 2.316 inc. final) La responsabilidad del mandante por culpa o dolo del mandatario en el incumplimiento de una obligación contractual. Estamos aquí situados en la hipótesis de que exista un contrato que ligue válidamente a mandante y a un tercero; que el cumplimiento del mandato haya sido encomendado al mandatario; que el incumplimiento sea imputable a dolo o culpa del mandatario; y que el tercero contratante haya sufrido perjuicio. Aquí el mandante es responsable de los perjuicios que se deriven del incumplimiento contractual, aunque el mismo sea imputable al mandatario. Ello, por cuanto los artículos 1.590 y 1.679 establecen que en materia de responsabilidad contractual, en el hecho o culpa del deudor se comprende el de las personas por quienes fueren responsables. En consecuencia, el mandante no puede eximirse de responsabilidad

alegando su falta de culpa. Debe probar también que el incumplimiento no ha sido imputable a su mandatario.

8. EXTRALIMITACIÓN DEL MANDATARIO EN SUS FACULTADES

Si el mandatario se extralimita en sus facultades, incurre en responsabilidad frente a su mandante, pues infringe el contrato. Pero también puede incurrir en responsabilidad frente a terceros, en la medida de que éstos quedarán privados de obtener del mandante el cumplimiento de las obligaciones contraídas a su nombre por su mandatario. Determinar si el mandatario se extralimitó en sus facultades es una cuestión de hecho privativa de los jueces del fondo y que, por ende, no es susceptible de casación. Para estudiar los efectos de la extralimitación de las facultades, debemos distinguir: a) Responsabilidad del mandatario frente al mandante; b) Responsabilidad del mandante frente a terceros; y c) Responsabilidad del mandatario frente a terceros.

A). RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO FRENTE AL MANDANTE

Conforme al artículo 2.154, se trata de una responsabilidad de carácter contractual para con el mandante, pues ha infringido la obligación de ceñirse rigurosamente a los términos del mandato (art. 2.131). Por lo tanto, deben cumplirse los requisitos propios de la responsabilidad contractual (imputabilidad; mora; perjuicios.) Los perjuicios que sufra el acreedor (mandante) normalmente consistirán en lo que sea obligado a cumplir por los actos y contratos celebrados por el mandatario fuera de sus poderes. (Este mismo criterio es el que inspira el art. 2.173 inciso 2°). Si el mandante no resulta obligado en favor de terceros, y sin embargo ratifica expresa o tácitamente los contratos celebrados por el mandatario, debe entenderse que renuncia a la acción de perjuicios que pudo intentar en contra de éste, pues ha tomado voluntariamente la obligación de ejecutarlos, aún cuando les resulte dañoso. ¿De quién es el peso de la prueba? De conformidad al artículo 1.698, si el mandante acredita la existencia del mandato (la obligación de ejecutar el encargo dentro de los límites de sus atribuciones), será el mandatario quien deberá acreditar que ha ejecutado el encargo en la forma convenida. Si por una necesidad imperiosa el mandatario se sale de los límites de su mandato, cesa su responsabilidad para con el mandante y se convierte en un agente oficioso (art. 2.122), pero él deberá acreditar esta circunstancia imperiosa. Esta disposición distingue, entonces, el mandatario que se excede de sus atribuciones de manera culposa (y que será responsable) de aquel que se excede por una necesidad imperiosa. De

esta manera, si el mandatario se excede culpablemente de sus atribuciones, tendrá responsabilidad por perjuicios frente al mandante y no tendrá acción en contra del mandante para demandar las prestaciones que se le deban, salvo que pruebe que la gestión ha sido verdaderamente útil al mandante y que esa utilidad exista al tiempo de la demanda. En este caso, se aplica la norma del artículo 2.291, pues, en definitiva, el mandatario actúa aquí como en la hipótesis del agente oficioso que administra contra la expresa prohibición del interesado. En cambio, el mandatario que excede sus atribuciones por una necesidad imperiosa, tiene acción contra el mandante para que le reembolse las expensas útiles y necesarias y no es responsable por la infracción, salvo que el negocio haya sido mal administrado (art. 2.290), en cuyo caso la responsabilidad emana de la agencia oficiosa y no de la infracción del contrato de mandato.

B). RESPONSABILIDAD DEL MANDANTE FRENTE A LOS TERCEROS

Nuevamente aquí, es preciso distinguir si el mandatario actuó a nombre propio, o lo hizo a nombre de su mandante. Si el mandatario ha contratado a su propio nombre, el mandante es ajeno a las relaciones derivadas de ese contrato; por lo tanto es indiferente, para los terceros, que el mandatario haya o no excedido de sus facultades. Los terceros deben dirigirse contra el mandatario, quien es personalmente obligado por esos contratos. Si el mandatario ha actuado a nombre de su mandante (con representación), por regla general, el mandante no será obligado respecto de los terceros, y ello por lo que señala el artículo 2.160 (a contrario sensu). Se trata de un caso de inoponibilidad del acto por falta de concurrencia de voluntad (el mandante no ha prestado su consentimiento para obligarse, ni ha sido legítimamente representado). En este caso, es perfectamente posible que el mandante ratifique lo obrado por el mandatario fuera de los límites de su mandato en cuyo caso quedará obligado como si el mandatario hubiese actuado legítimamente (art. 2.160 inc. 2°). Es un error sostener que en estos casos, los contratos celebrados por el mandatario fuera de los límites de su mandato son nulos absolutamente por falta de consentimiento; pues si así fuese, esos actos no podrían ratificarse; obligarían al mandante mientras no se declara judicialmente la nulidad y no procedería acción reivindicatoria mientras no se declarare la ineficacia del acto. La doctrina acertada, y recogida mayoritariamente por la jurisprudencia, es que “el mandatario que contrató excediendo sus poderes, o después de expirado el mandato, o sin haber tenido

jamás esa calidad; actúa sin poder suficiente y sus actos son válidos pero no obligan al mandante, salvo que éste los ratifique”.256 La ratificación del mandante. Hemos dicho que por la ratificación, el mandante queda obligado por los actos y contratos celebrados por su mandatario fuera de los límites de su mandato. La ratificación es, pues, un acto jurídico unilateral, en virtud del cual una persona acepta como suyas las declaraciones de voluntad hechas en su nombre por otra persona que carecía de poder suficiente; en consecuencia, para la validez de la ratificación no es necesaria la aceptación del tercero ni la del mandatario. Conforme a los artículos 2.160 inciso segundo y 2.136, la ratificación puede ser tácita o expresa. Será tácita, la ejecución de actos que sólo podrían ejecutarse en virtud del contrato (por ejemplo, recibir el precio de venta de un contrato celebrado por el mandatario). El simple conocimiento del acto no basta. La ratificación tácita no requiere de formalidad alguna (así se desprende, por ejemplo, del art. 898). La ratificación expresa, debe reunir las formalidades del acto que ratifica. Si el acto requiere de escritura pública, la ratificación deberá constar en escritura pública (Así se desprende, por ejemplo, del art. 2.417). En cualquier caso, la ratificación opera con efecto retroactivo. La ratificación hecha por el mandante es irrevocable, no obstante ser un acto jurídico unilateral, pues crea derechos favor de terceros contratantes.

El mandante no tiene plazo para ratificar; por lo tanto, puede ratificar en cualquier tiempo. Los terceros pueden romper esta inercia demandando al mandante, quien en el plazo de contestación, deberá ratificar o alegar inoponibilidad (esta situación constituiría un vacío legal, que está parcialmente resuelto en materia procesal, pues el art. 6° del C.P.C. que dispone que el que comparezca en representación de otro sin poder, puede hacerlo rindiendo fianza y el juez señalará un plazo dentro del cual debe verificarse la ratificación).

C). RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO FRENTE A TERCEROS La regla general es la irresponsabilidad del mandatario frente a terceros; esto es, en principio el mandatario no contrae responsabilidad alguna respecto de los terceros con quienes contrató excediendo sus poderes (art. 2.154). Sin embargo, como toda buena regla general ésta presenta excepciones, vale decir, existen situaciones en donde el mandatario sí se ve afecto a responsabilidad frente a terceros, en los siguientes casos: a). Cuando el mandatario no ha dado suficiente conocimiento de sus poderes: Supone necesariamente que el mandatario actúe a nombre (en

256 Sin perjuicio de esta solución, veremos que ésta no es tan clara respecto del mandato para transigir.

representación) del mandante, pues de otro modo a los terceros no les empece la extensión de sus poderes. ¿Cuál sería la naturaleza de la responsabilidad del mandatario frente a terceros en este caso? ¿Es contractual o extracontractual? Su responsabilidad no emana de la infracción del contrato celebrado con el tercero, pues él no entiende obligarse personalmente, sino al de su mandante en esa relación jurídica. En consecuencia, su responsabilidad es de carácter delictual o cuasidelictual, pues habrá dolo o culpa al dejar en ignorancia a los terceros o al inducirlos a contratar en base a una condición jurídica distinta a la que ostenta. Obviamente, si el mandatario ha dado suficiente conocimiento de sus poderes, los terceros que contratan lo hacen bajo su cuenta y riesgo, pues sabedores de esta circunstancia, el contrato quedará subordinado a la ratificación del mandante. ¿Sobre quién pesa la carga de la prueba? Son los terceros quienes deberán acreditar que el mandatario no les dio suficiente noticia de sus poderes. Deben acreditar, en consecuencia, que el mandatario actuó con dolo o culpa, y esto es así por cuanto en materia de responsabilidad extracontractual la culpa no se presume, sino que debe probarse. b). Cuando el mandatario se ha obligado personalmente: En este punto, es preciso clarificar las siguientes dos hipótesis: i). El mandatario ha contratado en su propio nombre; ii). El mandatario contrata a nombre del mandante, pero se ha constituido en deudor solidario o subsidiario o ha prometido, por sí, la ratificación del mandante. La primera hipótesis debe descartarse, pues esta norma se refiere siempre al caso en que el mandatario actúa a nombre del mandante. La segunda es la hipótesis correcta. Nada obsta a que el mandatario se constituya en deudor solidario o subsidiario de su mandante (fiador), y en tal caso, el tercero podría intentar dirigirse en contra de mandante y mandatario. Del mismo modo, si el mandatario se obligó a obtener la ratificación del mandante, estamos en presencia de una promesa de hecho ajeno, que se regirá por la norma del art. 1.450. Si el mandante no ratifica, el tercero tendría acción de perjuicios en contra del mandatario, que es quien hizo la promesa.

9. TERMINACIÓN DEL MANDATO Además de las causales de extinción generales aplicables a cualquier contrato, el Código reglamenta causales especiales de extinción

del mandato, contempladas en el artículo 2.163 y regladas desde el artículo 2.164 al 2.172.

Art. 2.163: “El mandato termina: 1.º Por el desempeño del negocio para que fue constituido; 2.º Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato; 3.º Por revocación del mandante; 4.º Por renuncia del mandatario; 5.º Por la muerte del mandante o del mandatario; 6.º Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro; 7.º Por la interdicción del uno o del otro; 8.º Derogado; 9.º Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.”

A). DESEMPEÑO DEL NEGOCIO PARA EL CUAL FUE CONSTITUIDO

Una vez ejecutado el negocio termina el mandato. Pero pueden quedar subsistentes obligaciones ya generadas, como son las de rendir cuenta y la de pagar la remuneración convenida o usual. Estas obligaciones se extinguirán por el pago. Como es obvio, esta causal sólo es aplicable a los mandatos especiales. Los mandatos generales para la administración de los bienes del mandante no se agotan, aún cuando se destruyan todos los bienes, pues jurídicamente su patrimonio subsiste.

B). EXPIRACIÓN DEL TÉRMINO O EVENTO DE LA CONDICIÓN

El mandato puede estar sujeto a un plazo o al evento de una condición; cumplidas las cuales, el contrato termina o se resuelve (pero la resolución no opera aquí con efecto retroactivo). A todo evento, el mandato siempre estará sujeto a un plazo indeterminado, cual es la muerte del mandante o mandatario, pero esta última constituye una causal especial contemplada en el Nº 5.

C). LA REVOCACIÓN DEL MANDANTE

a). Generalidades

Como hemos dicho, el mandato es un típico contrato en que las partes pueden ponerle término unilateralmente. El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio (art. 2.165), lo que implica que por regla general no necesita explicar las razones de la revocación, ni justificar una falta del mandatario. Se ha dicho, por ello, que en el ejercicio de este derecho no puede hablarse de un abuso. Si el mandato era remunerado, no por eso se priva al mandante de su facultad de revocar. Se ha fallado que si el mandatario ya ha dado comienzo a la gestión, los tribunales deberán regular los honorarios proporcionalmente a los servicios prestados. La revocación puede ser expresa o tácita y pone término al mandato desde que el mandatario toma conocimiento de ella; pero respecto de terceros sólo produce efecto desde que éstos la conocieron. b). La irrevocabilidad del mandato La facultad de revocar es de la naturaleza del mandato y no de su esencia. El Código de Comercio recoge una norma que se ha entendido de Derecho Común y que excede la órbita mercantil, rigiendo todo tipo de mandato. Conforme al artículo 241 del Código de Comercio, el comitente (mandante) no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su ejecución interesa al comisionista (mandatario) o a terceros. Asimismo, se ha estimado perfectamente lícito el pacto por el cual mandante y mandatario convienen en que el primero no podrá revocar el encargo, y ello de conformidad al artículo 12. que permite la renuncia de los derechos, siempre que dicha renuncia mire el interés exclusivo del renunciante. Además, la ley en determinadas ocasiones ha prohibido expresamente el pacto de irrevocabilidad, de donde se sigue que la regla general es su licitud. Es el caso, por ejemplo, de los administradores de sociedades anónimas. Sin embargo, se ha estimado ilícito el pacto de irrevocabilidad estipulado en un mandato general de administración de bienes, pues ello implicaría renunciar a perpetuidad a la administración de sus bienes, estableciendo una especie de incapacidad relativa convencional. Una vez pactada la irrevocabilidad, el mandante no puede prohibir a los terceros que contraten con el mandatario. A su turno, el mandante debe abstenerse de ejecutar por sí mismo el negocio encomendado y si de hecho lo hace y se adelanta al mandatario, quedará responsable de los perjuicios que irrogue al mandatario (responsabilidad contractual). c). Formas de la revocación del mandato De conformidad al artículo 2.164 la revocación puede ser expresa o tácita. La revocación expresa puede hacerse de palabra o por escrito; siempre que se haga en términos explícitos. La Ley entiende que hay

revocación tácita cuando el mandante encarga el mismo negocio a otra persona. El legislador señala que, si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el primer mandato para los negocios no comprendidos en el segundo. No da la solución para la situación inversa. Pero se ha resuelto que si el segundo mandato es general, éste deja sin efecto el mandato especial anterior, pues se entiende que comprende el negocio anteriormente encomendado. También habrá revocación tácita, cuando aparezca claramente y de cualquier modo su intención de poner termino al mandato (por ejemplo, si ejecuta por si el negocio encomendado). La revocación no está sujeta a formalidad alguna, ni aún cuando el mandato conste en escritura pública (art. 2.165); salvo que el mandado deba constituirse en forma solemne por ley; en cuyo caso debe revocarse de igual manera. d). Publicidad de la revocación Para que la revocación surta efecto respecto del mandatario, es decir, para que el mandato deje de producir efectos, debe ponerse ésta en conocimiento del mandatario. Este conocimiento puede darse por cualquier medio de comunicación (verbal o escrita). Basta que el mandatario sepa que sus poderes han sido revocados aunque se entere por terceras personas. Es el mandante quien tiene que acreditar que el mandatario tomó conocimiento, para lo cual puede servirse de todos los medios que le franquea la ley. e). Efectos de la revocación respecto del mandatario Desde que el mandatario toma conocimiento de ella, cesa en sus funciones y debe abstenerse de seguir actuando, salvo en lo estrictamente necesario para evitar un daño con la suspensión inmediata de la gestión. Si el mandatario, sabedor de la revocación, contrata con terceros, deberá indemnizar al mandante de los perjuicios que esa contravención le haya ocasionado (art. 2.173 inc. 2°). Si el mandatario, luego de la revocación, contrata a su propio nombre, pero por cuenta del mandante, no obliga al mandante con terceros ni tiene derecho a que el mandante le pague reembolsos, etc., salvo que la gestión hubiese sido útil al mandante y existiera la utilidad al tiempo de la demanda, en cuyo caso tiene acción contra el mandante hasta concurrencia del provecho (Regla del art. 2.291). f). Efectos de la revocación respecto de terceros La revocación es inoponible a los terceros de buena fe, vale decir, a aquellos que ignoran la revocación al tiempo en que contrataron con el mandatario. Para los terceros ignorantes de la revocación el mandato subsiste, de esta manera lo que celebre el mandatario con ellos, obliga al

mandante. Como la buena fe se presume, incumbe al mandante acreditar que los terceros conocían de la revocación. Pero si el mandante notifica al público mediante avisos que ha revocado el mandato o no pareciera probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia absolverlo (art. 2.173 inc. final). Si los terceros contrataron de mala fe no tiene acción ni contra el mandante ni contra el mandatario.

D). LA RENUNCIA DEL MANDATARIO

El mandatario también puede poner término unilateral al mandato, renunciando. Lo puede hacer antes de dar comienzo a la gestión (art. 2.124) o durante ella, sin perjuicio de continuar atendiendo los negocios del mandante por un tiempo razonable para que éste pueda encargárselo a un tercero o asumir personalmente. El mandatario no está obligado a justificar su renuncia ni a formularla en determinado tiempo. Es perfectamente lícito el pacto por el cual se estipula que el mandatario no podrá renunciar al encargo; salvo los casos en que la renuncia esté expresamente prohibida (por ejemplo, el art. 242 del C. Com.). Si pactada la irrenunciabilidad, el mandatario renuncia o cesa en sus funciones, la renuncia no produce efectos y se hace responsable de los perjuicios que con ello se sigan al mandante (responsabilidad contractual). La renuncia debe comunicarse siempre al mandante, artículos 2.124 inciso final y 2.167. La renuncia del mandato judicial, se encuentra regulada en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil. Los efectos de la renuncia son los siguientes: Pone fin al mandato una vez vencido que sea el tiempo razonable a que se refiere el artículo 2.167. En cuanto a los terceros, la renuncia no es oponible sino desde que han tomado conocimiento de ella, artículo 2.173.

E). MUERTE DEL MANDANTE

Ya señalamos que éste es un contrato, intuito personæ. Expresión de la naturaleza personalísima de este contrato, es que termine por la muerte del mandante, artículo 2.168. Esta causal, produce su efecto desde que el mandatario toma conocimiento de esta circunstancia. Mientras éste lo ignore, rige la regla del inciso primero del artículo 2.173. a). Casos en que no obstante la muerte del mandante subsiste el mandato i). El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante. Artículo 2.169 (arts. 1.270 y 1.311); ii). El mandato judicial. Artículo 396 del C.O.T.;

iii). La comisión mercantil. Artículo 240 del C. Com.; iv). Finalmente subsiste el encargo cuando la suspensión en sus funciones pueda ocasionar perjuicio a los herederos del mandante (art. 2.168). b). Efectos de la muerte del mandante Por regla general, la muerte del mandante pone término al mandato desde que el mandatario toma conocimiento de ella; pero los contratos celebrados por el mandatario, sabedor o ignorante de la muerte, con terceros de buena fe obligan a los herederos del mandante (art. 2.173). Finalmente en este punto, cabe preguntarnos ¿qué destino tiene la cláusula “se faculta al portador” incluida en los contratos de compraventa de inmuebles, después de la muerte de alguna de las partes? Ésta, es una cláusula muy usual y práctica, en los contratos de compraventa de inmuebles, la cual facilita muchísimo los trámites de la posterior inscripción del inmueble. Como sabemos, con la sola compraventa (título), no se adquiere derecho real alguno, para que ello acontezca, es menester que se verifique el modo de adquirir el dominio, que en este caso será la tradición del derecho de dominio que se verifica con la inscripción del título en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces donde se ubique el bien raíz. En las escrituras públicas de compraventa, se incluye al final una cláusula, que faculta al portador de copia autorizada del título para requerir la(s) inscripción(es) de rigor.257 Volvamos entonces a la pregunta: ¿qué destino tiene la cláusula “se faculta al portador” incluida en los contratos de compraventa de inmuebles, después de la muerte de alguna de las partes? La jurisprudencia está dividida al respecto.258 En algunos fallos, se considera que la cláusula “se faculta al portador” es un mandato que expira con la muerte del mandante y, en consecuencia, el mandatario que realiza la inscripción después de la muerte del mandante no ha podido expresar en la tradición (inscripción) la voluntad de su mandante ya muerto. Otro fallo reciente, expresa que la cláusula “se faculta al portador” envuelve un mandato que no expira con la muerte del mandante y que importa un caso lícito de autocontratación, considerando válida la tradición efectuada mediante la inscripción del título traslaticio de dominio con posterioridad al fallecimiento del vendedor.259

257 BARRIENTOS G., Javier “De la tradición y su definición en el Código Civil chileno”, en Revista Chilena de Derecho Privado: Fernando Fueyo L., Santiago, N° 1, año 2.003, Ediciones de la Fundación Fernando Fueyo, pp. 92 a 96. 258 Véanse los fallos citados por el profesor Barrientos, ob. cit., pp. 92, 93, 96. 259 A parte de los textos clásicos de consulta en el punto (Stitchkin, Alessandri, etc.), el profesor Barrientos, cita la siguiente bibliografía especializada sobre el punto: PEÑAILILLO A., Daniel “Se faculta al portador de copia autorizada …”, en RDJ, LXXXI, Santiago, 1984; RODRÍGUEZ P., María “La cláusula ‘se faculta al portador’ y la transferencia de propiedad por tradición”, en Revista Chilena de Derecho, 27, N° 1, Santiago, 2000, p. 174; WINTER I., Rodrigo “El portador facultado”, en Revista del Abogado, N° 13, Santiago, julio 1998.

F). MUERTE DEL MANDATARIO Al igual que el caso anterior, la muerte del mandatario pone fin al mandato, (art. 2.170) salvo estipulación de continuar el mandato con los herederos del mandatario. Si existen varios mandatarios que deban obrar conjuntamente, la muerte de uno de ellos pone término al mandato respecto de todos (art. 2.172).

G). QUIEBRA O INSOLVENCIA DE MANDANTE O MANDATARIO

Si el mandante ha caído en quiebra, queda inhibido de administrar sus bienes, por lo que tampoco podrá hacerlo por medio de mandatario. La quiebra del mandatario también pone termino al mandato, dado la relación de confianza que este contrato supone. La insolvencia es un estado de hecho que deberá acreditarse en un juicio y ser declarada por sentencia judicial.

H). INTERDICCIÓN DE MANDANTE O MANDATARIO

Quien ha sido declarado interdicto, ha sido privado de la administración de sus bienes, por lo que cesa el mandato de pleno derecho.

I). CESACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL MANDANTE

Tal es el caso, por ejemplo, del mandato otorgado por el padre o madre en ejercicio de la patria potestad. Una vez emancipado el hijo, el mandato se extingue, por haber cesado la patria potestad. Lo mismo sucede con el resto de los representantes legales.

VII. EL CONTRATO DE COMODATO O PRÉSTAMO DE USO260 1. CONCEPTO

Art. 2.174: “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.”

2. CARACTERÍSTICAS

i). Real: El comodato es un contrato real, pues se perfecciona por la entrega de la cosa por el comodante al comodatario. A este respecto, cabe

260 Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extraída principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales doña Alejandra Aguad D., disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8; Véase también la bibliografía general, ya citada en los anteriores contratos.

decir que el inciso segundo del artículo 2.174 incurre en un error. La referida norma expresa que “este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.” Constituye un error, toda vez que -como se señaló a propósito de la clasificación de los contratos- si se perfeccionara por la tradición, el comodatario podría destruir la cosa dada en comodato, cuestión que es imposible en un préstamo de uso, ya que el deudor deberá restituir la misma cosa entregada por el comodante, al término del contrato. ii). Gratuito: El comodato es un contrato gratuito. Sólo el comodante se grava en beneficio del comodatario. Ésta es una característica de la esencia del comodato. Si llegara a existir cualquier contraprestación, dejaría de ser un contrato de comodato para convertirse en un arriendo. iii). Unilateral: Es un contrato unilateral el comodato. Mientras que el comodante no adquiere obligación alguna (ni siquiera a entregar la cosa pues antes de la entrega no existe contrato), sólo el comodatario se obliga a restituir la cosa dada en comodato. Eventualmente el comodante podría asumir la obligación de pagar al comodatario las expensas de conservación de la cosa (art. 2.191) y a indemnizarle de los perjuicios que le hubiere podido ocasionar la cosa (art. 2.192). Por ello, se dice que el comodato es un contrato sinalagmático imperfecto, en cuanto a que si bien nace como un contrato unilateral, puede devenir en un contrato bilateral. iv). Título de mera tenencia: El contrato de comodato constituye un título de mera tenencia. El comodatario es un mero tenedor de la cosa dada en comodato, reconoce dominio ajeno. El comodante es quien conserva el dominio y la posesión (art. 2.176).

3. COSAS SUSCEPTIBLES DE DARSE EN COMODATO

Pueden darse en comodato todas las cosas, muebles o inmuebles, siempre que no sean fungibles ni consumibles. Sólo en teoría, cabe el comodato respecto de cosas consumibles en la medida en que se restituya la misma especie, como si se presta dinero y se devuelve el mismo dinero (las mismas monedas). Finalmente, pueden darse en comodato tanto las cosas propias como las ajenas: el comodato sobre cosa ajena vale sin perjuicio de los derechos del dueño según las reglas generales. Pero el comodatario no tendrá en contra del comodante acción de evicción pues ésta es una acción propia de los contratos onerosos y el comodato es un contrato gratuito (art. 2.188).

4. PRUEBA DEL COMODATO

Según el artículo 2.175, el comodato puede probarse mediante testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada. De este modo, no rigen a este respecto las limitaciones a la prueba testimonial contenidas en los artículos 1.708 y 1.709.

5. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMODATO

Como en todo contrato, los efectos de éste son los derechos y obligaciones que se crean para las partes.

A). OBLIGACIONES DEL COMODATARIO

El comodato, al ser un contrato unilateral, sólo genera obligaciones para el comodatario, que son básicamente tres:

- Conservar la cosa;

- Usar la cosa en los términos del contrato o los usuales; y

- Restituir la cosa.

a). Obligación de conservar la cosa: Como el comodatario ha de restituir la misma cosa, debe conservarla y emplear en su conservación el cuidado debido. Como el comodato cede en beneficio exclusivo del comodatario, éste responde de culpa levísima (arts. 1.547 y 2.178). Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 2.179 dispone que podría el comodatario responder de otro tipo de culpa según si el contrato cede en beneficio de ambas partes o en beneficio del comodante exclusivamente. Ello no le quita al comodato su carácter de gratuito, pues no existe contraprestación alguna pero, de alguna manera, el contrato resulta útil a ambas partes o incluso al comodante exclusivamente. Beneficia a ambas partes el comodato en que el comodante presta al comodatario un perro de caza con la obligación de amaestrarlo. Beneficia el comodato exclusivamente al comodante cuando éste presta al comodatario su automóvil para que el comodatario efectúe alguna gestión del comodante. El comodatario responde de los deterioros de la cosa que provengan de su culpa. El artículo 2.178 inciso segundo establece que “si este deterioro es tal que la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario.” El comodatario no responderá de los deterioros de la cosa que provengan de la naturaleza de la cosa, de su uso legítimo o del caso fortuito, con ciertas excepciones (art. 2.178). Según lo dispuesto en el artículo 2.189, “si la cosa ha sido prestada a muchos, todos serán solidariamente responsables,” lo que se entiende se refiere a las indemnizaciones que puedan deberse al comodante. ii). Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o según su uso ordinario: El comodatario debe dar a la cosa solamente el uso

determinado por el acuerdo expreso o tácito de las partes. A falta estipulación expresa, el comodatario debe dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo a su naturaleza (art. 2.177). iii). Obligación de restituir la cosa: El artículo 2.180 dispone que “el comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada.” Excepcionalmente el comodante podrá reclamar anticipadamente la restitución de la cosa, en los casos previsto en los artículos 2.180 números 1°, 2° y 3° y 2.177 inciso segundo. El comodatario no puede negarse a restituir la cosa por pretexto alguno, para seguridad de lo que le deba el comodante (art. 2.182) ni de que la cosa prestada no pertenece al comodante (art. 2.183 inc. 1°). Sin perjuicio de lo anterior, el comodatario podrá negarse a restituir la cosa en los siguientes casos:

- Para la seguridad de las indemnizaciones que pueda deberle el comodante (arts. 2.182 y 2.193): derecho legal de retención;

- El comodatario debe suspender la restitución cuando se embargue la cosa en su poder por orden judicial (art. 2.183 inciso 1°; artículo 1.578 N° 2);

- Cuando la cosa ha sido perdida, hurtada o robada, el comodatario debe dar aviso al propietario y suspender mientras tanto la restitución (art. 2.183 inc. 2°);

- El comodatario debe suspender la restitución de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que se sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deberá ponerlas a disposición del juez (artículo 2184);

- El comodatario debe suspender la restitución cuando el comodante ha perdido el juicio (se volvió demente) y carece de curador (art. 2.184 inc. 2°);

- Cesa la obligación del comodatario de restituir la cosa si descubre que él es el verdadero dueño de la cosa prestada (artículo 2185 inciso 1°). Si el comodante le disputa el dominio, deberá el comodatario efectuar la restitución, a menos que pruebe, breve y sumariamente, que la cosa prestada le pertenece.

La restitución debe hacerse a quien corresponda. El artículo 2.181 dispone que la restitución debe hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre. El inciso segundo del artículo 2.181 establece una importante excepción al artículo 1.578 N° 1, pues dispone que “si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella permiso de su representante legal, será válida su restitución al incapaz.” El comodante goza de dos acciones para exigir la restitución:

La acción de restitución propia del comodato, que es una acción personal y, por lo mismo, sólo puede entablarse en contra del comodatario; y

La acción reivindicatoria (siempre que el comodante sea el dueño de la cosa prestada), que es una acción real y, por lo mismo, puede ejercerla en contra de cualquier persona. Cuando la cosa haya salido del poder del comodatario y haya pasado a terceras personas, la acción reivindicatoria será la única acción que podrá ejercer el comodante.

Finalmente, cabe señalar que si los comodatarios son muchos y al ser la obligación de restituir una obligación indivisible (art. 1.526 N° 2), la cosa podrá reclamarse en manos de aquel de los comodatarios que la detente. B). OBLIGACIONES DEL COMODANTE

Como se señaló, en principio, el comodante no contrae obligación alguna por el contrato de comodato pues, el comodato es un contrato unilateral. Pero en algunos casos, el comodante puede verse sujeto a ciertas obligaciones, las que consisten en las siguientes: i). Obligación de pagar al comodatario las expensas de conservación de la cosa: Aún cuando hayan sido efectuadas sin su previa noticia, cuando:

- Las expensas sean extraordinarias (art. 2.191 N° 1); y

- Las expensas sean necesarias y urgentes (art. 2191 N° 2).

ii). Obligación de indemnizar al comodatario los perjuicios que le haya ocasionado la mala calidad o condición de la cosa prestada: de la forma y en los casos previstos en el artículo 2.192:

- Que la condición o mala calidad de la cosa haya sido conocida y no declarada por el comodante;

- Que la condición o mala calidad de la cosa sea de tal naturaleza que fuere probable que hubiese de ocasionar perjuicios;

- Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocer la condición o mala calidad de la cosa o precaver los perjuicios.

Como ya se dijo, la Ley concede al comodatario el derecho legal de retención con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que para con él contraiga el comodante (art. 2.193).

6. TRANSMISIBILIDAD DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de comodato son transmisibles a los herederos del comodante (art. 2186). El comodato no se extingue por el fallecimiento del comodante (art. 2.190). Pero sí se extingue por el fallecimiento del comodatario puesto que para éste, se trata de un contrato intuito personæ, salvo que la cosa haya sido prestada para un servicio en particular que no puede suspenderse ni diferirse (art. 2.180 N° 1°) y los herederos del comodatario quedarán sujetos a las mismas obligaciones y tendrán todos los demás derechos que deriven del comodato.

7. EL COMODATO PRECARIO El comodato recibe el nombre de precario si el comodante se reserva el derecho de pedir la restitución de la cosa en cualquier momento (en caso contrario, el comodante debe respetar el término convenido). El artículo 2.194 dispone que “El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa en cualquier tiempo.” También toma el título de precario el comodato en el cual la cosa no se ha prestado para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución (art. 2.195 inc. 1°).

8. EL PRECARIO

La Ley, dentro del comodato precario, regula una situación de hecho que consiste en el goce gratuito de una cosa ajena sin ningún título que lo legitime, sea por mera tolerancia del dueño o que se verifique por ignorancia suya: esta situación se denomina simplemente “precario”.

El artículo 2195 inciso 2° establece que “constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.”

8.1 DIFERENCIAS ENTRE EL PRECARIO Y EL COMODATO PRECARIO

La primera gran diferencia, dice relación con el origen contractual de ambas figuras. La distinción fundamental entre el precario y el comodato precario, radica en que el segundo es un contrato, en cambio el primero no. Esta diferencia en gravitante al momento de ejercer las acciones judiciales, y en su caso para preparar la respectiva defensa.261

261 Preciso es, tener muy clara esta diferencia, toda vez que un número no menor de las causas que reciben las Corporaciones de Asistencia Judicial del país se refieren a patrocinados que son demandados de comodato precario. Generalmente los abogados del foro confunden las cosas, y demandan comodato precario, cuando en realidad debieron demandar sólo precario. Ésta, generalmente será la única defensa que tenga el egresado de derecho postulante del respectivo consultorio.

La segunda diferencia, es que la acción derivada del comodato precario es una acción personal, que deriva obviamente del contrato, y por lo tanto, sólo puede ejercerla quien celebró como comodante el respectivo contrato, y prescribirá conforme a las reglas generales (3 ó 5 años). En cambio, según la opinión mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia, la acción de precario, emana del derecho de dominio de su titular, y por esta razón es real. Puede oponerla el dueño respecto de cualquiera que detente la cosa sin título, y además la acción prescribirá sólo cuando se extinga por prescripción el derecho de dominio de su titular. La tercera diferencia, dice relación con el hecho que puede darse en comodato (y también en comodato precario) una cosa ajena, y por ende, tendrá acción de comodato precario alguien que no sea dueño. En cambio, no hay acción de precario, cuando la cosa es ajena, toda vez que sólo el dueño es titular de la acción. La cuarta diferencia, se refiere a materias probatorias. Cuando se demanda de comodato precario, obviamente el actor ha de probar la existencia del contrato, si no ha habido contrato, o no logra probarlo el actor, no puede prosperar su acción. En cambio, cuando se demanda sólo precario, no es necesario probar la existencia de ningún contrato, toda vez que ésta es una situación de hecho.

8.2 ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE PRECARIO

El dueño podrá recobrar la tenencia de la cosa en cualquier tiempo, debiendo acreditar:

i) Que es dueño; ii) Que el demandado tiene o detenta la cosa de que se trata sin

título; iii) Que la tenencia se ha producido por ignorancia o mera

tolerancia del dueño.

En relación al primer requisito (que parece obvio), hemos creído necesario detenernos en el caso del(los) comunero(s) que demanda(n) de precario. Sobre este respecto, es menester efectuar las siguientes distinciones: a). Si quien demanda resulta ser un solo comunero, la demanda es improcedente, porque el demandante no es exclusivo dueño; b). Si el comunero demanda por sí y en representación de los demás comuneros y de la comunidad con mandato suficiente no existen inconvenientes para que prospere la acción si logra acreditar los demás requisitos de ésta. El problema se presenta cuando se obra sin mandato o poder. Antiguamente,

se sostuvo que el comunero podía demandar basándose en un mandato tácito de la comunidad; hoy en día la doctrina262 y la jurisprudencia263 han rechazado la idea del mandato tácito; c). ¿Qué ocurre cuando un comunero tiene la cosa en su poder, pueden los demás demandarlo de precario para obtener la restitución? La respuesta es negativa, puesto que los comuneros no son propietarios exclusivos, además el comunero demandado tiene título.

En relación al segundo requisito, diremos que no basta cualquier título para enervar la acción de precario; debe tratarse de uno que por su sola naturaleza sea idóneo para poner la cosa en disposición del demandado, y que sea oponible al dueño demandante. Rechazamos la actual tendencia de nuestros tribunales que nieguen lugar a las acciones de precario cuando el demandado exhibe cualquier título, aunque sea inoponible al demandante. No es tampoco contrato idóneo para oponer la promesa de compraventa que hubiere celebrado el actor con el demandado.

En relación al tercer requisito, el actor debe acreditar alguna de las dos situaciones contempladas en el artículo 2.195: o la ignorancia, o la mera tolerancia suyas. Ambas acciones (precario y comodato precario) se tramitarán según las reglas del juicio sumario (art. 680 N° 6° C.P.C.).

262 RAMOS P., René “El Precario”, en RDJ, Tomo XXX, p. 212; CLARO S., Luis, “Explicaciones de Derecho Civil”, T. VI, p. 517; SOMARRIVA U., Manuel “Indivisión y partición”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.956. 263 RDJ, Tomo LIII, Sec. 2ª, p. 70.

VIII. EL CONTRATO DE MUTUO O PRÉSTAMO DE CONSUMO264 1. CONCEPTO

Art. 2.196: “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.”

2. CARACTERÍSTICAS

i). Real: El contrato de mutuo es un contrato real, pues se perfecciona por la tradición de la cosa por el mutante al mutuario. El artículo 2.197 establece que “no se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere dominio.” La tradición puede verificarse por cualquiera de los modos señalados en el artículo 684. A este respecto, cabe señalar que cuando el mutuo constituye una operación de crédito de dinero, el contrato podría ser consensual (art. 1° de la Ley 18.010), sin perjuicio de las limitaciones de la prueba de testigos establecida en los tantas veces citados artículos 1.708 y 1.709. ii). Unilateral: El mutuo es un contrato unilateral, puesto que impone tan sólo obligaciones al mutuario. El mutuario se obliga a restituir tantas cosas del mismo género y calidad de las que recibió en préstamo. El mutuante no contrae obligación alguna. iii). Gratuito por naturaleza: El mutuo es un contrato naturalmente gratuito según las normas del Código Civil, pero es un contrato naturalmente oneroso cuando constituye una operación de crédito de dinero: la obligación de pagar intereses en el mutuo, para el Código Civil, puede pactarse pero requiere de estipulación expresa. Si nada se dice, el mutuo no devengará intereses. Cuando el mutuo constituye una operación de crédito de dinero, entran a regir las normas de la Ley 18.010, y del artículo 12 de la misma se desprende que el mutuo es un contrato naturalmente oneroso: si nada se dice se deberán los intereses corrientes. iv). Título traslaticio de dominio: El mutuo constituye un título traslaticio de dominio. El mutante se desprende del dominio de la cosa prestada y el mutuario se hace dueño de la misma. Por lo mismo, la entrega necesaria para que el contrato se perfeccione importa en el caso del mutuo, tradición (art. 2.197).

264 Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extraída principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales doña Alejandra Aguad D., disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8; Véase también ALESSANDRI, Arturo “De los contratos. Versiones taquigráficas de la cátedra de Derecho Civil”, Editorial Zamorano y Caperán, Santiago, 1.940; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, “Fuentes de las Obligaciones”, ob. cit.; MEZA, Ramón “De las fuentes de las obligaciones”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.955.

3. COSAS SUSCEPTIBLES DE DARSE EN MUTUO

Debe tratarse de cosas fungibles, que son aquellas que presentan una relación de equivalencia con otras de su mismo género por lo que poseen el mismo valor liberatorio. Dado que el mutuario debe restituir otras tantas cosas de igual género y calidad, es lógico que una cosa, para ser susceptible de ser dada en mutuo, deba poder reemplazarse libremente con otra cosa. También, cabe el mutuo sobre cosas consumibles, ello en atención a su propio nombre “préstamo de consumo”.

4. PARTICULARIDADES EN CUANTO A LA CAPACIDAD Y CALIDAD DE LAS PARTES EN EL MUTUO

El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueño de las cosas dadas en mutuo. Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato adolecerá de un vicio de nulidad. Y si no es dueño, el mutuo no transferirá el dominio de las cosas, conservando el dominio el verdadero dueño. El artículo 2.202 dispone que “si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las especies, mientras conste su identidad.” Desaparecida la identidad, se hace imposible el ejercicio de la acción reivindicatoria y se aplicará la norma prevista en el artículo 2.202 inciso segundo. El mutuario debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del contrato de mutuo.

5. EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO Como ya se ha señalado, los efectos del contrato de mutuo consisten en los derechos y obligaciones que se crean para las partes, por ello preciso es distinguir entre las obligaciones del mutuario y del mutuante o prestamista. A). OBLIGACIONES DEL MUTUARIO

El mutuario asume la única obligación de restituir otras tantas cosas de igual género y calidad. Para determinar la forma en que debe efectuarse la restitución, es preciso distinguir si las cosas dadas en mutuo consisten en dinero o en otras cosas fungibles:

a). MUTUO DE DINERO265

Se aplican las normas de la Ley 18.010 y no las del Código Civil. Antiguamente, se aplicaba el artículo 2.199 del Código Civil que disponía que debía restituirse la misma suma prestada (criterio nominalista del Código). Dicha regla fue derogada en 1.974 por el D.L. 455 que reguló

265 Para mayor comprensión de esta materia, véase el Capítulo 7-1 de la Recopilación de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, disponible en la web en www.sbif.cl.

hasta el año 1.981 las operaciones de crédito de dinero. Actualmente rige la Ley 18.010 de 27 de Junio de 1.981, y la restitución de la cantidad prestada se rige por las siguientes reglas:

Art. 1º Ley 18.010: “Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto a aquel en que se celebra la convención.”

Como dice el artículo, una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero, con lo cual se desprende que el contrato podría ser real o consensual. El artículo 12 de la citada ley, señala que la gratuidad no se presume. Si no se pactan intereses expresamente, se deberán los intereses corrientes, los que se definen del modo indicado en el artículo sexto de la misma norma: “interés corriente es el interés promedio cobrado por los Bancos y las sociedades financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el país.”

Art. 2º Ley 18.010: “En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital. En las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital reajustado.”

El artículo tercero, señala que puede pactarse cualquier forma de reajuste desde el año 1.989, pues antes, sólo podía pactarse en U.F. Por su parte el inciso final del artículo 6°, define el máximo interés convencional. Dice la norma que “no puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al corriente que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo convencional.” El exceso sufre la sanción del artículo 8°: se tiene por no escrito y el interés se entenderá reducido al interés corriente que rija al momento de la convención. Finalmente el artículo 11 señala que sólo pueden pactarse intereses en dinero. La restitución en caso de mutuo de dinero, debe hacerse en la época estipulada. Si no se hubiere fijado un término, sólo podrá exigirse el pago después de diez días contados desde la entrega, salvo que se trate de documentos u obligaciones a la vista o pagaderos a su presentación (artículo 13 Ley N° 18.010). El retardo en el cumplimiento da lugar a la sanción prevista en el artículo 16.

¿Puede anticiparse el pago? Según el artículo 2.204 es posible siempre que no se hayan pactado intereses. Ello, por cuanto si se ha pactado interés, el plazo en el mutuo es un beneficio establecido en favor de ambas partes. El interés se define como “el provecho o remuneración que obtiene el mutuante como precio del capital entregado al mutuario.” Son, jurídicamente, frutos civiles de la cosa prestada (artículo 647) y se devengan según el tiempo que se haya pactado el préstamo. De este modo, si se anticipa el pago, la cantidad de intereses será menor y, por lo mismo, la anticipación perjudicaría los intereses del mutuante. Ahora bien, la anticipación en el pago para la Ley 18.010 es un derecho irrenunciable del mutuario, pero debe efectuarse en los términos señalados en el artículo 10 Ley 18.010. Frente a esta situación, preciso es distinguir: i) En las operaciones de crédito de dinero no reajustables debe

pagar el capital que se anticipa y los intereses calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una comisión que exceda el valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital;

ii) En las operaciones de crédito de dinero reajustables debe pagarse todo el capital que se anticipa y los intereses calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes y medio de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una comisión que exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho capital.

El anatocismo es el interés de los intereses. En otras palabras, los intereses se capitalizan o agregan al capital para producir, a su turno, nuevos intereses. Antiguamente, el artículo 2.210 del Código Civil lo prohibía. Hoy, dicha norma fue derogada por el la Ley 18.010: el artículo 9° lo permite expresamente y señala la forma en que debe hacerse. Tiene la limitante que la capitalización de estos intereses debe producirse en términos que no sean inferiores a 30 días (sólo se puede capitalizar cada 30 días).

b). MUTUO DE COSAS FUNGIBLES O CONSUMIBLES DISTINTAS DEL DINERO

Rigen plenamente las normas del Código Civil. Según el artículo 2.198, deben restituirse igual cantidad de cosas de igual género y calidad (calidad a lo menos mediana). Si no es posible, deberá pagarse lo que valgan las cosas al tiempo en que deba hacerse el pago (se paga su equivalente en dinero).

En relación a la época de la restitución, y como la obligación del mutuario es siempre una obligación a plazo, siempre ha de mediar un tiempo entre la entrega y la restitución. El tiempo de restitución puede ser fijado por la convención de las partes o por la ley: la restitución debe hacerse en la época estipulada. Si no se hubiere fijado un término, en ningún caso podrá exigirse la restitución dentro de los diez días subsiguientes a la entrega (art. 2.200). Finalmente, si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término (art. 2.201).

B). OBLIGACIONES DEL MUTUANTE

En principio, el mutuante no queda sujeto a obligación alguna. Eventualmente, podría verse obligado a indemnizar al mutuario si se producen daños por la mala calidad de las cosas dadas en mutuo (art. 2.203, el cual se remite al art. 2.192 dentro de las reglas del comodato).

6. EL MUTUO DE DINERO Y LAS NORMAS DE LA LEY DEL CONSUMIDOR266

Esta normativa, incluida en el Título 3º, párrafo 3º de la llamada Ley del Consumidor N° 19.496, cuyo epígrafe es “Del Crédito al consumidor”, fue modificada por las Leyes números 19.659 y 19.761, de 27 de diciembre de 1.999, y de 08 de noviembre de 2.001, respectivamente. Ha de agregarse también, la reciente modificación de fecha 14 de julio de 2.004, a través de la Ley Nº 19.955.

La razón que motivó al legislador para dictarlas, fue el enorme abuso que se cometía en un momento posterior al acto mismo de consumo, vale decir, al momento del cobro de los bienes comprados, ya no de contado, sino a crédito. Cabe hacer mención, que estas normas reciben aplicación en aquellas operaciones de consumo con la modalidad de pago diferido o a plazo, que no se encuentren reguladas por normas especiales. Así por ejemplo, todo el otorgamiento de créditos de Bancos Comerciales e Instituciones Financieras, se encuentra regulado en la Ley General de Bancos y en la Reglamentación especial que dicta la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF), esto, de acuerdo a lo que señala el inciso tercero del artículo 2º de la Ley Nº 19.496.

266 HURTADO R., Claudio “Responsabilidad de los proveedores en la Ley del Consumidor”, Memoria de Prueba, Universidad de Atacama, Copiapó, 2.004.

El artículo 37 de la Ley del Consumidor señala que en toda operación de consumo en que se conceda crédito directo al consumidor, el proveedor deberá poner a disposición de éste la siguiente información:

a) El precio al contado del bien o servicio de que se trate, el que deberá

expresarse en tamaño igual o mayor que la información acerca del monto de las cuotas a que se refiere la letra d);

b) La tasa de interés que se aplique sobre los saldos de precio correspondientes, la que deberá quedar registrada en la boleta o en el comprobante de cada transacción;

c) El monto de los siguientes importes, distintos a la tasa de interés: 1. Impuestos correspondientes a la respectiva operación de crédito. 2. Gastos notariales 3. Gastos inherentes a los bienes recibidos en garantía. 4. Seguros expresamente aceptados por el consumidor. 5. Cualquier otro importe permitido por ley;

d) Las alternativas de monto y número de pagos a efectuar y su periodicidad;

e) El monto total a pagar por el consumidor en cada alternativa de crédito, correspondiendo dicho monto a la suma de cuotas a pagar, y

f) La tasa de interés moratorio en caso de incumplimiento y el sistema de cálculo de los gastos que genere la cobranza extrajudicial de los créditos impagos, incluidos los honorarios que correspondan, y las modalidades y procedimientos de dicha cobranza.

No podrá cobrarse, por concepto de gastos de cobranza extrajudicial, cantidades que excedan de los porcentajes que a continuación se indican, aplicados sobre el capital adeudado o la cuota vencida, según el caso, y conforme a la siguiente escala progresiva: en obligaciones de hasta 10 unidades de fomento, 9%; por la parte que exceda de 10 y hasta 50 unidades de fomento, 6%, y por la parte que exceda de 50 unidades de fomento, 3%. Los porcentajes indicados se aplicarán una vez transcurridos los primeros quince días de atraso. Entre las modalidades y procedimientos de la cobranza extrajudicial se indicará si el proveedor la realizará directamente o por medio de terceros y, en este último caso, se identificarán los encargados; los horarios en que se efectuará, y la eventual información sobre ella que podrá proporcionarse a terceros de conformidad a la ley N° 19.628, sobre protección de los datos de carácter personal. Se informará, asimismo, que tales modalidades y procedimientos de cobranza extrajudicial pueden ser cambiados anualmente en el caso de operaciones de consumo cuyo plazo de pago exceda de un año, en términos de que no resulte más gravoso ni oneroso para los consumidores ni se discrimine entre ellos, y siempre que de tales cambios se avise con una anticipación mínima de dos períodos de pago.

Las actuaciones de cobranza extrajudicial no podrán considerar el envío al consumidor de documentos que aparenten ser escritos judiciales; comunicaciones a terceros ajenos a la obligación en las que se dé cuenta de la morosidad; visitas o llamados telefónicos a la morada del deudor durante días y horas que no sean los que declara hábiles el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, y, en general, conductas que afecten la privacidad del hogar, la convivencia normal de sus miembros ni la situación laboral del deudor. Sin perjuicio de lo anterior, cuando se exhiban los bienes en vitrinas, anaqueles o estanterías, se deberán indicar allí las informaciones referidas en las letras a) y b). El artículo 39 A), sanciona las conductas que transgredan las disposiciones recién explicadas.

Como ya se expresó, el legislador ha querido -con la inclusión de estas disposiciones- terminar con los abusos en los que incurrían las instituciones que se dedican habitualmente al cobro de estas operaciones.

Por su parte el artículo 39 B), sanciona la negativa del proveedor a recibir el pago total de cuotas atrasadas, y así, si un consumidor (deudor) quiere pagar directamente a su proveedor (acreedor), este último no puede negarse a recibir el pago aunque el crédito lo haya cedido a un tercero para la cobranza extrajudicial, o le haya otorgado algún mandato a éste. El consumidor siempre podrá pagar directamente el total de lo adeudado a su proveedor.

Le está prohibido a quien cobre exigir pagos por adelantado, salvo que exista acuerdo con el consumidor que lo autorice (artículo 38).

El cobro de intereses por sobre el máximo convencional se encuentra expresamente sancionado en el artículo 39.267

El nuevo artículo 39 C) expresa que no obstante lo señalado en el epígrafe del presente párrafo 3°, se aplicará lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 37 a todas las operaciones de consumo regidas por la Ley del Consumidor, aun cuando no involucren el otorgamiento de un crédito al consumidor. Es decir, con la modificación legal del año 2.001, no se necesita que, entre proveedor y consumidor, exista una operación de crédito, sino que podría tratarse de contratos de tracto sucesivo, como los que emplean aquellas empresas que prestan servicios de televisión por cable, incluidas también las de servicios básicos (electricidad, gas, agua potable, telefonía, etc.).

267 La tasa máxima convencional es el interés corriente que corresponda al período de atraso, aumentado hasta en un 50%. De acuerdo a las normas impartidas por la SIBF la tasa pactada para el período de mora podrá ser equivalente a este interés máximo convencional, vigente a la fecha de la convención o la que rija durante la mora.

En suma, las disposiciones mencionadas, además de contemplar una serie de situaciones de carácter infraccional, imponen, y esto es lo medular, la obligación al proveedor de informar respecto de las condiciones y las modalidades conforme a las cuales se regulan las operaciones de crédito.

IX. EL CONTRATO DE DEPÓSITO 268 1. CONCEPTO

Art. 2.211: “Llámese en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. La cosa depositada se llama también depósito.”

2. CARACTERÍSTICAS

i). Real: El depósito es un contrato real, pues se perfecciona por la entrega de la cosa por el depositante al depositario (art. 2.212). La entrega puede hacerse de cualquier modo que transfiera la tenencia de la cosa. Podrán también convenir las partes en que una de ellas retenga como depósito lo que está en su poder por otra causa (art. 2.213). ii). Gratuito: El depósito sólo beneficia a una de las partes (el depositante), y la otra (depositario) soporta el gravamen. Si fuera remunerado, se transformaría en un arriendo. iii). Unilateral: El depósito sólo engendra obligaciones para una de las partes (depositario); sin perjuicio de ello, por hechos posteriores, puede devenir en bilateral (sinalagmático imperfecto); iv). Título de mera tenencia: El depositario reconoce dominio ajeno, por ello, se obliga a restituir. Sólo es un mero tenedor de la cosa entregada en depósito.

3. CLASIFICACIÓN DEL DEPÓSITO La clasificación del depósito la encontramos en el artículo 2.214.

Art. 2.214: “El depósito es de dos maneras: depósito propiamente dicho, y secuestro.”

268 ALESSANDRI, Arturo “De los contratos. Versiones taquigráficas de la cátedra de Derecho Civil”, Editorial Zamorano y Caperán, Santiago, 1.940; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, “Fuentes de las Obligaciones”, ob. cit.; MEZA, Ramón “De las fuentes de las obligaciones”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.955.

A su vez, en virtud del artículo 2.236, el depósito propiamente dicho puede ser voluntario o necesario. Será voluntario cuando la elección del depositario depende la libre voluntad del depositante. Cuando la cosa dada en depósito no es una especie o cuerpo cierto, sino que una cosa genérica, se llama irregular. Será necesario cuando la elección del depositario es impuesta por las circunstancias. El depósito necesario en manos de un incapaz relativo constituye un cuasicontrato (art. 2.238). El secuestro, es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa que dos o más personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente, una medida conservativa o de precaución (medida precautoria). Puede ser convencional o judicial (o prejudicial), según se constituya por acuerdo de las partes o por decreto del juez.

A). DEPÓSITO PROPIAMENTE DICHO VOLUNTARIO

a). Concepto Lo define el artículo 2.215 como aquel contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante. La cosa depositada ha de reunir, pues, dos requisitos: ha de ser corporal y ha de ser mueble. De este modo, el depósito propiamente tal no puede recaer sobre bienes inmuebles, a diferencia de lo que ocurre con el secuestro. El depósito de bienes raíces sería, por lo tanto, un contrato atípico o innominado. No es que se encuentre prohibido, pero no encuadra dentro del concepto previsto por el Código. Como contrato innominado o atípico, se regiría primero por la reglas del propio contrato, análogamente también por las normas del depósito, y por las reglas generales aplicables a cualquier tipo de contrato. b). Prueba del depósito voluntario Debe constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un valor superior a dos unidades tributarias (arts. 1.708 y 1.709). La omisión de este requisito hace inadmisible la prueba testimonial, pero a falta de acto escrito, será creído el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depósito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitución (art. 2.217). c). Obligaciones del depositario i). Guardar la cosa con la debida fidelidad : el contrato cede en principio en provecho exclusivo del depositante, por lo que el depositario responde generalmente de culpa grave o culpa lata (art. 2.222). EL depositario al guardar la cosa, normalmente no podrá hacer uso de ella sin el consentimiento del depositante (art. 2.220); deberá respetar los sellos y

cerraduras del bulto que contiene la cosa (art. 2.223); y, en caso de tratarse de un depósito de confianza, el depositario no debe violar el secreto ni podrá ser obligado a revelarlo (art. 2.225). ii). Obligación de restituir la cosa dada en depósito : el artículo 2.215 dice que la restitución debe verificarse en especie (arts. 2.228, 2.229, 2.230, 2.231 y 2232), y a voluntad del depositante, o sea, cuando el depositante la reclame (arts. 2.215 y 2.216 inciso 1°).

B). DEPÓSITO IRREGULAR a). Concepto Se llama depósito irregular aquel en que el depositario, en lugar de restituir la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y calidad. El depositario ya no es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa genérica y, al igual que en el mutuo, se hace dueño da las cosa dada en depósito. Por lo tanto, el depósito irregular constituye un título traslaticio de dominio (art. 2.221), y se perfecciona ya no por la entrega, sino que por la tradición. La diferencia entre el depósito irregular y el mutuo es meramente accidental: el mutuo supone un plazo pendiente en el cual no puede demandarse la restitución en tanto que el depósito debe restituirse tan pronto como el depositante lo requiera. b). Obligaciones del depositante El depositante no contrae, en principio, obligación alguna. Eventualmente (art. 2.235) podría verse obligado a : i). Pagar al depositario los gastos de conservación de la cosa en que haya incurrido; ii). Indemnizar al depositario los perjuicios que le haya ocasionado la tenencia de la cosa. Para garantía de las recién mencionadas indemnizaciones, el depositario goza del derecho legal de retención (art. 2.234).

C). DEPÓSITO NECESARIO

El depósito propiamente tal se denomina necesario cuando la elección del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por las circunstancias (art. 2.236). Se rige por las mismas reglas del depósito voluntario (artículo 2240), salvo las siguientes excepciones: En primer lugar, la premura con que se hace el depósito imposibilita al depositante para procurarse una prueba escrita; por lo mismo, no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial para

acreditar el hecho del depósito, la naturaleza, calidad y cantidad de las cosas depositadas (art. 2237). En segundo lugar, la responsabilidad del depositario sólo puede alcanzar culpa leve (art. 2.239). Como ya se expresó, el depósito necesario en manos de un incapaz constituye un cuasicontrato (art. 2.238).

D). EL SECUESTRO El secuestro es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa que dos o más personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente, una medida conservativa o de precaución (art. 2.249). El depositario recibe la denominación especial de secuestre. Puede ser convencional o judicial (o como medida prejudicial precautoria). Se rige por las mismas normas del depósito con algunas excepciones, y por las reglas especiales del Código de Procedimiento Civil si es judicial (art. 2.250; arts. 279, 290 N° 1, 291, 292, 443 N° 3, 451 C.P.C.), puede recaer sobre bienes raíces (art. 2251). Este depósito no debe restituirse “a voluntad del depositante” sino hasta que exista sentencia de adjudicación pasada en autoridad de cosa juzgada (art. 2.256). El secuestre, en caso de perder la tenencia de la cosa, puede reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes que la haya tomado sin el consentimiento del otro o sin decreto del juez (art. 2.254). El secuestre de un inmueble tiene las facultades y deberes de mandatario respecto de su administración y deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario.

X. EL CONTRATO DE FIANZA269 1. CONCEPTO

Art. 2.335: “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.”

En primer lugar, diremos que la fianza es una caución personal, a diferencia de la prenda, la hipoteca y la anticresis que son cauciones

269 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, “Fuentes de las Obligaciones”, ob. cit.

reales. Que sea una caución personal, significa que no existe un bien específico con el cual responder de la obligación, sino que -en el caso de la fianza- habrá dos patrimonios en donde el acreedor pueda hacer efectivo el derecho de garantía general sobre los bienes del deudor (mal llamado derecho de prenda general).

2. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA

i). Consensual: La fianza civil es un contrato consensual, vale decir, se perfecciona por el solo consentimiento del fiador y acreedor. Ahora bien, el hecho que la fianza sea consensual no significa que no le afecten las limitaciones de los artículos 1.708 y 1.709. En este sentido, han de respetarse las formalidades exigidas por vía de prueba o ad probationem. La fianza mercantil o comercial, conforme lo dispone el artículo 820 del Código de Comercio, es solemne, puesto que debe constar por escrito; también el aval -que es una especie de fianza- debe constar por escrito. Con todo, para discernir la tutela o curaduría, es menester que se otorgue fianza o caución (art. 374), el discernimiento de la tutela o curaduría es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo (art. 373); este decreto judicial debe reducirse a escritura pública (art. 854 C.P.C.). ii). Unilateral: El contrato de fianza es unilateral, toda vez que el único que contrae obligación en virtud de éste es el fiador: solucionar la obligación principal, si el deudor no lo hace. iii). Gratuito: El contrato de fianza, es por naturaleza gratuito. El artículo 2.341 permite que se pacte remuneración al fiador, pero en este caso, a juicio de Vodanovic se trataría de un contrato atípico o innominado entre el fiador y deudor, en donde este último nada tiene que ver con el contrato de fianza.270 Tal como lo dispone el artículo 1.397, aunque el contrato de fianza sea gratuito, no por ello constituye donación. iv). Accesorio: La característica principal del contrato de fianza es ser un contrato accesorio, esto es, tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, y no puede subsistir sin ella. Del carácter accesorio del contrato de fianza, se desprenden las siguientes consecuencias:

Al extinguirse la obligación principal, se extingue también la fianza (lo accesorio sigue la suerte de lo principal);

270 Ibid. p. 691.

En principio, el fiador puede oponerle al acreedor las excepciones que nacen de la obligación principal; y

El fiador no puede obligarse a más de lo que deba el deudor principal, ni en términos más gravosos que éste (arts. 2.343; 2.344).

3. REQUISITOS DE LA FIANZA

El contrato de fianza ha de cumplir con los requisitos generales aplicables a todo contrato, pero además debe reunir las siguientes condiciones especiales: a) Debe existir una obligación principal que afianzar; b) La obligación del fiador debe consistir en dinero; c) El fiador debe tener capacidad para obligarse. a). Se requiere que exista una obligación principal a la cual la fianza acceda. No puede haber contrato de fianza sin que exista una obligación principal que afianzar. Esta obligación principal puede o no consistir en dinero, esto es, puede ser de cualquier naturaleza. Incluso puede ser una obligación natural, de acuerdo a los artículos 1.472 y 2.338. También la obligación principal puede ser pura o simple o sujeta a modalidad, conforme lo establece el artículo 2.339. Por último, diremos que la obligación afianzada puede ser futura como lo dispone la regla del mandato del artículo 2.173; pero en este caso el fiador tiene un derecho especial el cual consiste en la posibilidad de “retractarse” mientras no se haya cumplido la obligación principal.

Art. 2.343: “El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos. Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor. Afianzando un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el hecho por su inejecución se resuelva.” (incs. 1º, 2º, y 3º).

b). La fianza debe consistir siempre en que el fiador pague una obligación de dinero; así lo señala expresamente el inciso final del artículo 2.343.

Art. 2.343 inc. final: “La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza.”

c). El fiador ha de tener capacidad para obligarse. Aparte de los requisitos generales de capacidad de cualquier acto jurídico, ha de cumplirse lo

señalado en el artículo 2.342, relacionado con los artículos 243 y siguientes, 390 y siguientes, 1.715 y siguientes, y 1.792-3.

Art. 2.342: “Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los títulos De la patria potestad y De la administración de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarán las reglas dadas en el título De la sociedad conyugal.”

4. CLASIFICACIÓN DE LA FIANZA

Art. 2.336: “La fianza puede ser convencional, legal o judicial. La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez. La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Código de Enjuiciamiento disponga otra cosa.”

A). FIANZA CONVENCIONAL, LEGAL Y JUDICIAL

a). Fianza convencional: es aquella que nace en virtud del acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor. También se le llama fianza contractual, o simplemente contrato de fianza. b). Fianza legal: es aquella establecida por la Ley. Por ejemplo: El discernimiento de la tutela o curaduría del artículo 374; El usufructo, artículo 775; El caso de los poseedores provisorios en el procedimiento de presunción de muerte por desaparecimiento, artículo 89. c). Fianza judicial: en este tipo de fianza -la cual se establece a través de decreto judicial que la ordena- conforme lo establece el artículo 2.358 Nº 4, el fiador no posee el llamado beneficio de excusión.

B). FIANZA SIMPLE Y FIANZA SOLIDARIA

a). Fianza simple: es aquella sometida a las reglas generales de la fianza. b). Fianza solidaria: la fianza solidaria, puede tener dos aspectos: uno en relación al fiador y el deudor; y el otro, en relación a un fiador con respecto a los demás fiadores en el caso que existan dos o más.

Si la fianza es solidaria con respecto a los demás fiadores, impide oponer el beneficio de división. Este beneficio de división consiste en que cada fiador (cuando hay dos o más) puede pedir que se les persiga por la cuota de cada cual en la fianza; pero si se hubiere estipulado soliedariedad entre ellos, obviamente no podrán impetrar este beneficio. Si la fianza es solidaria entre fiador y deudor o deudores, su estipulación quiere significar la renuncia al beneficio de excusión.

C). FIANZA ORIGINARIA, FIANZA SUBSIDIARIA

El inciso segundo del artículo 2.335, entrega esta clasificación, y en este sentido será subsidiaria la fianza cuando se establezca a favor de otro fiador.

Art. 2.335 inc. 2º: “La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.”

D). FIANZA CIVIL Y MERCANTIL

La fianza será mercantil o civil, dependiendo de la naturaleza civil o comercial de la obligación principal a la que acceda (art. 3º C. Com.).

E). FIANZA PROPIAMENTE TAL O SIMPLE FIANZA, FIANZA PRENDARIA, FIANZA HIPOTECARIA

La simple fianza o fianza propiamente tal, se rige por las reglas generales de la fianza. La fianza prendaria, es aquella en virtud de la cual, el fiador -además de obligarse como tal- constituye una prenda para garantizar el cumplimiento de la obligación. Frente a este caso, el acreedor tiene contra el fiador la acción personal propia de la fianza, y además una acción real que emana de la prenda. La fianza hipotecaria, se encuentra reconocida en el artículo 2.430 incisos tercero y final, y es análoga a la anterior, pero obviamente referida a los inmuebles. También aquí tendrá el acreedor una acción personal, y una real.

Art. 2.430 inc. 3º y final: “La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca. La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a la reglas de la simple fianza.”

F). FIANZA LIMITADA E ILIMITADA

Fianza limitada, es aquella fianza en virtud de la cual el fiador -como su nombre lo indica- limita su responsabilidad a una suma determinada. A este tipo de fianza se refiere el artículo 2.367 inciso final.

Art. 2.367 inc. final: “El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.”

Fianza ilimitada, será aquella fianza en donde el fiador no limita su responsabilidad a una suma determinada. No está definida en el Código, pero nada obsta a su aplicación, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.

G). CAUCIÓN JURATORIA

Finalmente Vodanovic271 agrega como tipo de fianza la caución juratoria, la cual consiste en que un sujeto preste juramento de que va a devolver ciertas especies del mismo género y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitución (arts. 775; 1.314).

5. LA FIANZA COMPRENDE TAMBIÉN LOS ACCESORIOS

Art. 2.347: “La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo expreso; pero se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimación que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimación; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la intimación antedicha.”

6. OBLIGACIÓN DE CONSTITUIR FIANZA

A este respecto es menester enunciar como regla general, que la fianza es absolutamente voluntaria. Sin embargo, como buena regla general, ésta tiene excepciones. A continuación entonces, veremos los casos en donde el deudor está obligado a constituir fianza, estos se encuentran en los artículos 2.348 y 2.349.

Art. 2.348: “Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor:

271 Ibid. p. 703

1.º El deudor que lo haya estipulado; 2.º El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación; 3.º El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.” Art. 2.349: “Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, será obligado el deudor a prestar nueva fianza.”

En todos los casos ya citados, el fiador que presente el deudor ha de reunir las características enunciadas en el artículo 2.350.

Art. 2.350: “El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal; que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones. 272 Para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es módica. Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan en el territorio del Estado, o que se hayan sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias. Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contará con éstos.”

7. EFECTOS DE LA FIANZA

Para determinar los efectos de la fianza, es menester distinguir lo siguiente:

- Efectos entre el fiador y el acreedor;

- Efectos entre el fiador y el deudor;

- Efectos entre los cofiadores entre sí.

272 “El art. 2º de la Ley Nº 14.601, de 1961 dispone que las instituciones bancarias no podrán aceptar como garantías de operaciones de crédito, la fianza o solidaridad de personas que desempeñen cargos de representación popular, salvo en el caso de operaciones o sociedades en que tengan participación.” (Nota que aparece en el artículo 2.350 en las ediciones oficiales del Código Civil).

7.1 EFECTOS EN LAS RELACIONES ENTRE FIADOR Y ACREEDOR

Para determinar estos, huelga distinguir dos momentos particularmente relevantes, estos son, antes que el acreedor demande al fiador, y el momento posterior a la referida demanda.

7.1.1 ANTES QUE EL ACREEDOR DEMANDE AL FIADOR

Nuevamente aquí es preciso diferenciar, si la obligación se hizo o no exigible. Antes que se haga exigible la obligación, puede el fiador pagar al acreedor la obligación principal, de acuerdo a lo señalado en el artículo 2.353, pero no puede repetir contra el deudor sino una vez que la obligación se haya hecho exigible (art. 2.373).

Art. 2.353: “El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal.” Art. 2.373: “El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo.”

Después que la obligación se hizo exigible, tiene derecho el fiador a requerir al acreedor para que persiga primero al deudor principal. Si el acreedor no toma en cuenta el requerimiento, y no persigue al deudor principal no es responsable el fiador por la insolvencia que se produzca con posterioridad, conforme lo señala el artículo 2.356. Vodanovic,273 llama a este derecho como beneficio anticipado de excusión.

Art. 2.356: “Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal; y si el acreedor después de este requerimiento lo retardare, no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo.”

7.1.2 MOMENTO DESPUÉS DE LA DEMANDA DEL ACREEDOR EN CONTRA DEL FIADOR

A este respecto, debemos enunciar aquí las posibles defensas del fiador frente a una demanda del acreedor.

273 ALESSANDRI, Somarriva, VODANOVIC, “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit. p. 705.

Para defenderse el fiador tiene cuatro herramientas jurídicas, a saber:

- El beneficio de excusión;

- El beneficio de división;

- La excepción de subrogación; y

- Las excepciones inherentes a la obligación. A). EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN

a). Concepto: el artículo 2.357 no lo define expresamente, pero señala sus elementos esenciales. Este beneficio también es reconocido con el nombre de beneficio de orden, porque tiene por objeto que se persiga primero al deudor principal; y sólo si éste no paga, recién puede dirigirse el acreedor en contra del fiador. Constituiría una verdadera orden dada al acreedor para que persiga primero al deudor principal.

Art. 2.357: “El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda.”

Si el fiador fue demandado en un juicio que no fuere ejecutivo, puede oponer el beneficio de excusión como excepción dilatoria (art. 303 Nº 5 C.P.C.), la cual debe incluirse con las demás excepciones dilatorias que procedieren, en un mismo escrito, y dentro del término de emplazamiento para contestar la demanda (art. 305 C.P.C.). Las excepciones dilatorias se tramitan y fallan como incidente (art. 307 C.P.C.). Si el fiador fue demandado en juicio ejecutivo, corresponde que ejerza su derecho practicando la oposición a la ejecución contemplada en el artículo 464 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil. Para oponerse, el fiador demandado ejecutivamente tiene el plazo de cuatro días hábiles si fue requerido de pago en la comuna del asiento del tribunal en que se siguiere la causa (art. 459 inc. 1º C.P.C.). Este plazo se amplía a cuatro días hábiles más, si el requerimiento se hiciere fuera de la comuna del asiento del tribunal, pero dentro de su territorio jurisdiccional (art. 459 inc. 2º C.P.C.). Ahora bien, si el requerimiento se efectuare fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, el ejecutado puede elegir dónde efectuar su oposición. Puede presentar la oposición ante el tribunal que haya ordenado cumplir el exhorto del que conoce en el juicio o ante este último tribunal. En el primer caso, los plazos serán los mismos señalados

precedentemente; en el segundo caso, debe formularse la oposición en el plazo fatal de ocho días, más el aumento del término de emplazamiento.

b). Facultatividad del beneficio de excusión: el beneficio de excusión es facultativo, vale decir, queda al arbitrio del fiador ejercerlo o no. Lo anterior, constituye la regla general, y se desprende de la redacción del artículo recién trascrito (podrá exigir). Sin embargo, excepcionalmente existen casos en que el fiador no puede oponer, aunque quiera, este beneficio; y por otro lado, existen casos en donde el acreedor está obligado a practicar la excusión, aunque el fiador no lo oponga. Estos casos, se analizan someramente en las letras que siguen. c). Casos en que el fiador no puede oponer el beneficio de excusión: (art. 2.358)274 i) Cuando hubiere renunciado expresamente a éste (art. 12); sin

embargo, preciso es tener presente que la renuncia del fiador principal no supone la renuncia del fiador subsidiario (art. 2.360);

ii) Cuando se haya obligado como fiador solidario con respecto al deudor, o como fiador y codeudor solidario;

iii) Cuando la obligación principal fuere una obligación natural (arts. 1.472; 2.338);

iv) Cuando la fianza fuere judicial; v) Cuando el deudor fuere judicialmente declarado en quiebra o

estuviere en manifiesto estado de insolvencia; vi) Cuando se tratare de una fianza hipotecaria y el acreedor en vez de

elegir su acción personal (fianza), elige su acción real (hipoteca); vii) Cuando se confunden en una persona las calidades de deudor y de

fiador.

d). Casos en que el acreedor está obligado a practicar la excusión, no obstante que el fiador no oponga el beneficio de excusión:

i) Cuando así lo hubieren pactado expresamente acreedor y fiador; ii) Caso contemplado en el inciso segundo del artículo 2.365.

Art. 2.365: “Si el fiador, expresa e inequívocamente, no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor, se entenderá que el acreedor es obligado a la excusión, y no será responsable el fiador de la insolvencia del deudor, concurriendo las circunstancias siguientes:

274 Ibid.

1.ª Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar; 2.ª Que haya sido negligente en servirse de ellos.”

e). Requisitos o condiciones del beneficio de excusión: (art. 2.358)

i) Que el fiador no se encuentre en algunos de los casos en los cuales

no puede oponer este beneficio;275 ii) Que el fiador señale al acreedor qué bienes del deudor puede

perseguir; y iii) Es necesario que el beneficio se oponga oportunamente (como

excepción dilatoria o bien como oposición a la ejecución). El artículo 2.363 señala que el beneficio de excusión sólo puede oponerse una vez; pero el inciso segundo del mismo artículo contempla una excepción para el caso que el fiador señale bienes del deudor y después éste adquiera otros; en este caso no habría inconveniente para volver a señalarlos. f). Cuáles bienes del deudor no sirven para señalarlos, al ejercer el beneficio de excusión: conforme al artículo 2.359 los bienes del deudor que no pueden ser indicados por el fiador para que el acreedor los persiga primero son: i) Los bienes existentes fuera del territorio del Estado; ii) Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o

difícil cobro; iii) Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria; iv) Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que

pareciere necesaria para el pago completo de éstas. Cabría agregar a esta enumeración del artículo 2.359, los bienes inembargables del deudor (arts. 1.618 y 445 del C.P.C.). g). Caso del subfiador: en el caso del subfiador, éste puede oponer el beneficio de excusión tanto con respecto al deudor principal como respecto al fiador propiamente tal (art. 2.366). h). Caso del artículo 2.362: cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendrá derecho para que se excutan no sólo bienes de este deudor, sino de sus codeudores.

i). Efectos del beneficio de excusión:

275 Véase la letra c) anterior.

i) Cesa la persecución del acreedor en contra del fiador, y se persigue al deudor principal;

ii) Si con los bienes del deudor se produce un pago parcial de la deuda, se extingue parcialmente ésta (art. 2.364); el acreedor no puede negarse a aceptar este pago parcial, y subsiste su acción por el saldo en contra del fiador. Este artículo 2.364 hace excepción a la regla general contenida en el artículo 1.591 en virtud de la cual el acreedor no está obligado a aceptar pagos parciales del deudor;

iii) Si los bienes del deudor producen el pago total de la deuda, se extingue éste y con ella la fianza como corolario de su carácter accesorio.

B). EL BENEFICIO DE DIVISIÓN

a). Concepto: este beneficio se encuentra descrito en el inciso primero del artículo 2.367.

Art. 2.367 inc. 1°: “Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.”

b). Requisitos del beneficio de división: para que el fiador pueda oponer al acreedor este beneficio, es menester que se cumplan las siguientes condiciones: i) Que existan varios fiadores; ii) Que éstos no se hubieren obligado como fiadores solidarios; iii) Que todos estos fiadores lo sean de un mismo deudor y afiancen

una misma deuda.

c). Casos en los cuales no se divide la deuda por partes iguales entre los fiadores:

i) Cuando alguno de los cofiadores cae en insolvencia (art. 2.367 inc.

2°), puesto que la insolvencia de uno de ellos grava a los demás; pero no se entiende que hay insolvencia cuando el que cae en ella tuviere un subfiador;

ii) Cuando un fiador, expresa e inequívocamente, ha limitado a determinada cantidad su obligación (inc. final art. 2.367).

C). LA EXCEPCIÓN DE SUBROGACIÓN

La excepción de subrogación, se encuentra establecida en los artículos 2.355 y 2.381 N° 2.

Una vez que el fiador paga al acreedor, de acuerdo al artículo 1.610 N° 3, se subroga en los derechos de éste. Ahora bien,276 puede suceder que por un acto propio del acreedor el fiador se encuentre en la imposibilidad de subrogarse en los derechos contra el deudor; entonces, el artículo 2.355 viene en señalar que en este caso el fiador tendrá derecho a que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal. Si en este mismo caso, el fiador pierde totalmente los derechos que podría tener contra el deudor, la fianza se extingue totalmente (art. 2.381 N° 2). Ejemplo: el deudor había dado una prenda al acreedor, y éste (el acreedor) voluntariamente renuncia a su derecho de prenda y devuelve la especie, o bien el deudor constituyó una hipoteca y el acreedor no la inscribió; en ambos casos por un acto del acreedor el fiador no va a poder subrogarse en los derechos de prenda o hipoteca. Frente a estas hipótesis, el fiador puede señalar al acreedor que descuente lo que hubiere podido pagarse del deudor con la hipoteca o la prenda que aquél rechazó.277

D). EXCEPCIONES REALES (LAS INHERENTES A LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL)

El artículo 2.354 señala que el fiador puede oponer al fiador cualesquiera excepciones reales, pero no las personales del deudor. La importancia de este artículo radica, en que aquí el Código Civil hace una clasificación especial de las excepciones en reales y personales. Ejemplifica señalando que son excepciones reales las que emanan del contrato como los posibles vicios del consentimiento que contenga éste (dolo, fuerza) o la excepción de cosa juzgada. Por su parte agrega que son excepciones personales del deudor, aquellas que no puede oponer el fiador por competerle sólo a él, como su incapacidad, la cesión de bienes, o el derecho que tenga para no ser privado de lo necesario para subsistir. Concluye el artículo citado, señalando que son excepciones reales las inherentes a la obligación principal. Creemos, que el artículo 2.496,278 contiene esta clase de excepciones reales.

7.2 EFECTOS EN LAS RELACIONES ENTRE FIADOR Y DEUDOR

Para estudiar los efectos entre el fiador y el deudor principal, es preciso distinguir dos momentos: antes que el fiador hubiere hecho el pago, y con posterioridad a este pago.

7.2.1 ANTES QUE EL FIADOR HUBIERE HECHO EL PAGO

a). Derecho tri-opcional del fiador

276 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las Obligaciones”, ob. cit., p. 712. 277 R.D.J., t. XXVII, secc. 1ª, p. 513. 278 Art. 2.496: “El fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor.”

Antes que el fiador pague, conforme lo señala el artículo 2.369, tiene derecho a que el deudor le otorgue el relevo de la fianza o le caucione sus resultados, o le consigne medios de pago para responder de ella, en los siguientes casos: i) Cuando el deudor disipa temerariamente sus bienes; ii) Cuando el deudor se comprometió a obtener el relevo de la fianza

dentro de cierto plazo, y éste se ha cumplido; iii) Cuando su hubiere hecho exigible la obligación principal (llegada

del plazo o cumplimiento de una condición); iv) Cuando hubieren pasado más de cinco años desde que se otorgó la

fianza; a menos que la fianza se hubiere estipulado por un plazo mayor o cuando la fianza se haya constituido para garantizar una obligación que no dura un tiempo determinado o que no tiene plazo fijo;

v) Cuando existe justo temor que el deudor principal se ausente del país y no deje bienes suficientes para responder.

La tri-opción establecida en el artículo 2.369 no se aplica al que afianzó contra la voluntad del deudor.

7.2.2 EFECTOS EN LAS RELACIONES ENTRE EL DEUDOR Y FIADOR DESPUÉS QUE ESTE ÚLTIMO EFECTUÓ EL PAGO

Después que efectuó el pago de la deuda, nacen para el fiador dos acciones para dirigirse en contra del deudor:

- La acción de reembolso ; y

- La acción subrogatoria. A). LA ACCIÓN DE REEMBOLSO

a). Generalidades: La acción de reembolso está contemplada en el artículo 2.370.

Art. 2.370: “El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada por el deudor. Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios según las reglas generales. Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador.”

b). Requisitos de procedencia de la acción de reembolso: i) Es necesario que la obligación se haya extinguido por pago, o por

cualquiera otra forma similar al pago que implique un detrimento patrimonial para el fiador (art. 2.374); por ello si el acreedor condonó la deuda al fiador, éste no puede repetir contra el deudor;

ii) Es necesario que la obligación se extinga válida y totalmente (art. 2.375 N° 3);

iii) Que no esté negada la posibilidad de impetrarla (art. 2.375 N°s 1.° y 2.°). No puede impetrarse la acción de reembolso cuando la obligación del principal deudor es natural.

B). LA ACCIÓN SUBROGATORIA

Está contemplada en el artículo 1.610 N° 3, en relación con el artículo 2.429.

Art. 1.610 N° 3: “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio: 3.° Del que paga la deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.”

7.3 EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE LOS COFIADORES

Para que estemos en presencia de tales efectos, es necesario que existan dos o más fiadores. Es necesario además que éstos no hagan uso del beneficio de división, toda vez que si así ocurre no habrían mayores inconvenientes. La dificultad se plantea, cuando uno de los cofiadores paga más de lo que le corresponde, está situación la regulan los artículos 2.378 a 2.380, bajo el epígrafe De los efectos de la fianza entre los cofiadores.

Art. 2.378: “El fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores.”

8. EXTINCIÓN DE LA FIANZA

Tal como cualquier contrato accesorio, la fianza tiene causales de extinción por vía principal, y causales de extinción por vía de consecuencia o consecuenciales. En efecto, si cae la obligación principal, cae también el accesorio, en este caso la fianza; no ocurre lo mismo si se extingue la fianza, su extinción no necesariamente acarrea la extinción de la obligación principal.

Por vía principal, la fianza puede extinguirse por cualquiera de los modos de extinguir las obligaciones, contemplados en el artículo 1.567. Los artículos 2.381 a 2.383 se refieren a causales especiales de extinción, causales que son tanto por vía directa o por vía consecuencial (o indirecta).

Art. 2.381: “La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales, y además: 1.° Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador; 2.° En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse; 3.° Por la extinción de la obligación principal en todo o parte.” Art. 2.382: “Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto.” Art. 2.383: “Se extingue la fianza por la confusión de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en este segundo caso la obligación del subfiador subsistirá.”

XI. EL CONTRATO DE PRENDA O EMPEÑO 279 280 1. CONCEPTO

Art. 2384: “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”.

279 La palabra prenda como tal tiene a lo menos cuatro acepciones: como contrato; como la cosa empeñada; como derecho real;

como privilegio en la prelación de créditos.

280 Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extraída principalmente de los apuntes de clase del profesor de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales doña Alejandra Aguad, disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8; véase también ALESSANDRI, Arturo “De los contratos. Versiones taquigráficas de la cátedra de Derecho Civil”, Editorial Zamorano y Caperán, Santiago, 1.940; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, “Fuentes de las Obligaciones”, ob. cit.; MEZA, Ramón “De las fuentes de las obligaciones”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.955.

2. CARACTERÍSTICAS i). Real o solemne: Es real en la prenda civil pues se perfecciona por la entrega de la cosa empeñada (art. 2.386); y solemne en las prendas especiales. Nunca es consensual. ii). Unilateral: Dado que, sólo queda obligado a restituir el que recibe la cosa, es decir, el acreedor. Las obligaciones que posteriormente puedan nacer para el deudor no desvirtúan su carácter unilateral, en este caso pasaría a ser un contrato sinalagmático imperfecto. iii). Oneroso o gratuito: Será oneroso, normalmente, cuando la garantía la otorga el propio deudor (en tal caso, el acreedor obtiene una seguridad para su crédito y al deudor le es posible la obtención del crédito). Será gratuito, en cambio, si la prenda la constituye un tercero. iv). Accesorio: El contrato de prenda supone siempre una obligación principal a la que accede (arts. 46, 2.385). v). Es una garantía real: Junto a la hipoteca, este contrato constituye una garantía real, a diferencia de la fianza que es una garantía personal. vi). Titulo de mera tenencia: El contrato de prenda civil, constituye un título de mera tenencia, ya que es con desplazamiento. El acreedor sólo es un mero tenedor de la cosa dada en prenda (art. 2.395). vii). Es un principio de enajenación: Constituye el contrato de prenda un principio de enajenación, toda vez que de no cumplirse ciertas condiciones el deudor pierde la cosa en favor del acreedor. viii). En cuanto derecho: es un derecho real, mueble, constituye un privilegio de segunda clase y es indivisible.

3. INDIVISIBILIDAD DE LA PRENDA

El tema de la indivisibilidad de la prenda, comprende dos aspectos: En primer lugar, dentro de las excepciones a la divisibilidad, el Código en el artículo 1.526 N° 1 (aspecto objetivo de la indivisibilidad) señala que la acción prendaria se dirige contra aquel de los co-deudores que tenga (o posea) la cosa empeñada. Por lo tanto se dirige la acción contra quién tenga la cosa empeñada. De esta manera, si la cosa empeñada se adjudica a uno de los herederos del deudor, ejercitando la acción prendaria, el acreedor podrá perseguir el total de la deuda y el heredero no podría alegar que de ésta sólo le corresponde una parte a prorrata de su cuota hereditaria.

En segundo lugar, la prenda integralmente se encuentra afecta al pago total del crédito, artículo 2.396. Esto significa, por ejemplo, que si se entrega en prenda algún bien divisible (por ejemplo, 50 acciones de Jalisco S.A.) para garantizar una deuda no se puede pedir la restitución de ninguna acción, mientras no se pague el total de lo adeudado, y no importando el monto del saldo de precio que garantice la deuda. El artículo 2.405 se pone en el caso en que uno de los herederos del deudor haya pagado su parte de la deuda, y aun cuando la prenda sea de una cosa divisible, le niega el derecho a pedir la restitución de la parte de la prenda que a él le corresponda, mientras los otros herederos por su parte no hayan pagado su cuota en la deuda. También contempla el caso inverso: una vez fallecido el acreedor, no puede el heredero que ha sido satisfecho en su parte del crédito remitir la prenda, mientras no hayan sido pagados todos los demás herederos.

4. OBLIGACIONES QUE SON SUSCEPTIBLES DE GARANTIZARSE CON PRENDA CIVIL

Como regla general, diremos que en principio cualquier obligación puede garantizarse mediante un contrato de prenda. Pueden ser obligaciones de dar, hacer o no hacer. Se puede garantizar la obligación principal o una obligación accesoria, por lo tanto se puede garantizar la obligación de un fiador mediante la prenda. Se pueden garantizar obligaciones civiles o naturales. Se pueden garantizar con este contrato, las obligaciones que nacen de cualquier fuente de las obligaciones. ¿Pueden garantizarse mediante la prenda civil obligaciones futuras? Pareciera que no, básicamente por las siguientes razones:

En la hipoteca y en la fianza se acepta expresamente que estos contratos garanticen obligaciones futuras, cuestión que no ocurre en la prenda.

El artículo 2.385 es categórico al disponer que el contrato de prenda supone “siempre” una obligación principal a la que accede y una obligación futura no es una obligación existente e incluso puede llegar a no existir.

En la prenda civil el deudor pierde la tenencia de la cosa por lo tanto queda privado del uso y goce de la cosa, cuestión que no parece razonable frente a una obligación que no se sabe si va existir o no, es decir, una obligación futura.

Por lo tanto en el caso de la prenda civil resulta de dudosa validez la cláusula de garantía general prendaría (es decir entregar prenda por todas las obligaciones presentes y futuras) lo que es, no obstante, aceptado en la hipoteca y en la mayoría de las prendas especiales. Lo anterior es sin perjuicio de la prenda tácita a que se refiere el artículo 2.401 y que se desarrollará más adelante.

5. CAPACIDAD DE LAS PARTES

El deudor debe tener facultad de disposición y capacidad de ejercicio. El artículo 2.387 dispone que no se puede empeñar una cosa, si no por persona que tenga facultad de enajenarla, pues la prenda es un principio de enajenación de la cosa. Se produce, sin embargo, un problema en relación a la prenda sobre cosa ajena. Artículos 2.390 y 2.391.

Art. 2.390: “Si la prenda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero que no ha consentido en el empeño, subsiste sin embargo el contrato, mientras no la reclama su dueño; a menos que el acreedor sepa haber sido hurtada, o tomada por fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido en el artículo 2.183 281.” Art. 2.391: “Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su consentimiento, y se verificare la restitución, el acreedor podrá exigir que se le entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caución competente, y en defecto de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para el pago.” 282

Como la prenda sobre cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño, la facultad de enajenación a que se refiere el artículo 2.387 no significa que sea dueño de la cosa, sino que tiene capacidad de disposición. Por su parte, el acreedor sólo debe tener capacidad de ejercicio y no facultad de disposición, ya que él mismo no está disponiendo de la cosa. Se puede dar en prenda una cosa personalmente o mediando representación legal o convencional. En este caso es perfectamente aplicable por analogía el artículo 2.143 referido al mandato, según el cual

281 Caso del comodato: se hace responsable frente al verdadero dueño de los perjuicios que de la restitución se sigan. 282 Este artículo 2.391, es menester relacionarlo con el artículo 1.496 Nº 2.

la facultad de vender no comprende la de hipotecar ni viceversa (lo mismo habría que decir de la facultad de empeñar). En el caso de las representaciones legales existen restricciones para los efectos de la constitución de la prenda. Así, por ejemplo, el tutor tiene las restricciones establecidas en el artículo 393 respecto del empeño de los muebles preciosos o con valor de afección del pupilo y para darlos en prenda necesita que el juez lo autorice.

6. BIENES SUSCEPTIBLES DE DARSE EN PRENDA

La cosa dada en prenda debe ser comerciable. La prenda recae sobre todos los bienes muebles excepto las naves o aeronaves de más de 50 toneladas de registro. Pueden ser bienes muebles por naturaleza o por anticipación, corporales o incorporales. En algunas prendas especiales, la ley tipifica los bienes muebles que pueden ser objeto de esos contratos. Como estos bienes muebles deben ser entregados para la constitución de la prenda, no es posible la prenda sobre bienes futuros. Pueden ser dados en prenda los derechos personales. Artículo 2.389. En tal caso, para la eficacia de la prenda es necesario que el acreedor notifique este hecho al deudor del crédito, prohibiéndole que lo pague en otras manos. En cuanto a la prenda sobre derechos reales muebles, el Código nada dice, pero no existen razones para prohibirla. Se puede dar en prenda una cosa ajena (art. 2.390). Sin perjuicio de los derechos del dueño (pues para el dueño el contrato es una res inter alios acta) y consiste en que si el dueño reclama la cosa dada en prenda (mediante acción reivindicatoria) y se verifica la restitución, conforme a los artículos 2.390 y 2.391 el acreedor podrá pedir:

- que se le otorgue otra prenda de igual o mayor calidad;

- que se le de otra garantía adecuada;

- estimar la deuda como de plazo vencido, existiendo plazo pendiente para el pago (caso de caducidad legal del plazo).

Manuel Somarriva283 es de la idea que cuando la prenda ha sido constituida por un tercero, estos derechos que el artículo 2.391 otorga al acreedor sólo podrían ejercitarse contra el deudor y no contra el tercero. Ello, habida consideración de que el tercero no tiene interés en la deuda y se ha obligado en forma gratuita. Pero si éste ha otorgado la garantía

283 SOMARRIVA U., Manuel “Tratado de las cauciones”, Editorial Nacimiento, Santiago, 1.943.

mediante una remuneración que le ha pagado el deudor, y resulta que la cosa era ajena, el deudor podría repetir contra el tercero.

7. FORMA DE PRACTICAR LA ENTREGA EN LA PRENDA

La entrega de la cosa dada en prenda, debe ser real y no ficta. Es decir, debe pasar la tenencia de la cosa a manos del acreedor por dos razones:

Por razón de publicidad, para que los terceros se enteren que existe sobre la cosa mueble entregada al acreedor un derecho real; y

Porque el Código reglamenta latamente los deberes de cuidado y restitución del acreedor, cosa imposible frente a una entrega ficta.

Respecto de la entrega se ha discutido si es posible que ésta se efectúe a un tercero elegido de común acuerdo por las partes y no al acreedor; se ha fallado que ello es posible. El Código de Comercio lo autoriza expresamente y no se ve razón para prohibirla en materia civil.

8. EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA

Como en todos los contratos, los efectos del contrato de prenda están constituidos por los derechos y obligaciones que éste genera para las partes.

8.1 DERECHOS DEL ACREEDOR i) Derecho de Retención; ii) Derecho de Venta; iii) Derecho de Pago Preferente; iv) Derecho de Persecución; v) Reembolso e Indemnizaciones. i). Derecho de Retención: El derecho de retención, consiste en la facultad del acreedor para retener la prenda (conservar la tenencia de la cosa empeñada) hasta el pago total de la obligación (art. 2.396). Esta situación, sin embargo, no obsta a que el deudor pueda pedir el reemplazo de una prenda por otra. El derecho de retención no autoriza al acreedor para usar la cosa. Sin embargo, el artículo 2.395 dispone que las obligaciones, respecto del no uso de la prenda, son las mismas que tiene el depositario. En consecuencia, podrá usar la prenda en los mismos términos del depositario (arts. 2.220, 2.221). También constituye una excepción al no uso de la cosa por parte del acreedor prendario la norma del artículo

2.403, en cuanto le permite al acreedor imputar al pago de la deuda los frutos que haya producido la cosa empeñada. El derecho de retención, entonces, subsiste mientras no se pague íntegramente la deuda caucionada con la prenda, sin perjuicio de lo que establecen los incisos segundo y final del artículo 2.396.

Art. 2.396: “El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia. Con todo, si un deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, será oído. Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada.”

Una vez satisfecho el crédito, el acreedor debe restituir la prenda. Esta es la regla general que sufre una importante excepción con lo que la doctrina denomina la prenda tácita y que consagra el artículo 2.401.

Art. 2.401: “Satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la prenda. Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros créditos con tal que reúnan los requisitos siguientes: 1.º Que sean ciertos y líquidos; 2.º Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha constituido la prenda; 3.º Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.”

En este caso (prenda tácita), la prenda se prolonga más allá de la extinción de la obligación primitivamente caucionada. Supone la existencia de otras obligaciones distintas entre acreedor y deudor, de manera que cumpliéndose los requisitos de este artículo, la prenda subsiste por disposición legal. La prenda tácita es un caso de apariencia jurídica calificada, en la cual, la ley privilegia el hecho de existir nuevos créditos entre acreedor y deudor, dándoseles el carácter, por el solo ministerio de la ley, de créditos garantizados mediante el derecho real de prenda. Constituye un caso de prenda legal y no es una simple retención de la cosa. Es un nuevo

derecho de prenda (art. 2.402), aunque no un nuevo contrato de prenda. Así, la fuente de este derecho es la ley y no la convención, y consecuentemente también el modo de adquirir este derecho real es la Ley. ii). Derecho de Venta: Si la obligación principal no es cumplida por el deudor, el acreedor puede solicitar la realización de la prenda en la forma prevenida por la ley, vale decir, venta en pública subasta. Artículo 2.397. Lo principal en este derecho, es que el acreedor no puede pagarse con la cosa dada en prenda. Es nula, de nulidad absoluta, la estipulación que en caso de incumplimiento de la obligación el acreedor se quedará con la cosa o se la apropiará por otros medios que los señalados por la ley (art. 2.397 inc. final). Sin perjuicio de ello, y de conformidad al artículo 2.398, el acreedor puede concurrir como postor a la pública subasta. El Decreto Ley 776284 regula la realización de la prenda, la que se caracteriza por:

la pública subasta; y

el hecho que la prenda se saca a remate sin mínimo de postura.

El derecho de venta no excluye la garantía general del acreedor sobre los bienes del deudor (mal llamado derecho de prenda general), lo que se desprende del artículo 2.397 que establece que el acreedor puede perseguir la obligación principal por otros medios.

El artículo 2.402 establece los mecanismos de imputación al crédito:

i) Intereses y costos; ii) Al capital; iii) Según las reglas de la imputación al pago si es más de una

obligación.

iii). Derecho de Preferencia: Dice relación con la prelación de créditos, y está contemplado en el artículo 2.474 N° 3 (crédito de segunda clase). El privilegio del acreedor prendario es especial porque él se hace efectivo en el bien dado en garantía, pero no en el resto del patrimonio del deudor. De aquí resulta que si parte del crédito queda sin pagarse con el producto de la realización de la prenda, el saldo insoluto no goza de

284 Este D.L. 776, aparece en el apéndice del C.P.C.

preferencia y debe ser considerado como un crédito valista o quirografario (de quinta clase). iv). Derecho de persecución: Deriva del carácter de derecho real de la prenda. El acreedor que ha perdido la tenencia de la cosa empeñada, tiene acción para recobrarla de manos de quien la tenga, incluso el deudor: artículo 2.393. Es una acción reivindicatoria del derecho real de prenda, conforme lo dispone el artículo 891. La excepción a este derecho es que el deudor pague íntegramente la obligación caucionada con la prenda, en cuyo caso, el acreedor no tiene posibilidad de recuperarla. v). Derecho de reembolso e indemnización: El acreedor tiene derecho a que le paguen los gastos necesarios por conservación de la cosa, y a la indemnización de perjuicios que le haya acarreado la tenencia de la cosa (art. 2.396 inc. 1º).

8.2 OBLIGACIONES DEL ACREEDOR. i). No servirse de la cosa dada en prenda (art. 2.395); ii). Cuidar y conservar la cosa como un buen padre de familia. Responde de la culpa leve (art. 2.394); iii). Restituir la cosa una vez satisfecho el crédito (arts. 2.396, 2.401 inc.1° y 2.403), con todos los aumentos que haya recibido.

8.3 DERECHOS DEL DEUDOR i). Derecho a que se le restituya la cosa: El deudor tiene derecho a exigir la restitución de la prenda una vez satisfecho el crédito. Para estos efectos, goza de la acción prendaria, que es de carácter personal, pero si además es dueño de la cosa dada en prenda, tendrá acción reivindicatoria. ii). Derecho a gravar o enajenar la cosa empeñada: Artículo 2.404 (en estos casos no cabe la prenda tácita). iii). Derecho a concurrir a la subasta en que se licite la prenda: Artículo 2.398. iv). Derecho de reclamar la restitución inmediata de la prenda en caso de abuso: Artículo 2.396 inciso tercero. v). Derecho de sustituir la prenda: Artículo 2.396 inciso segundo. vi). Derecho de pagar la deuda y rescatar la prenda: Artículo 2.399.

vii). Derecho a ser indemnizado por los deterioros a la cosa empeñada que provengan del hecho o culpa del acreedor: Artículo 2.394.

8.4 OBLIGACIONES DEL DEUDOR

Hemos dicho que la prenda es un contrato unilateral, por cuanto sólo genera obligaciones para el acreedor, principalmente, la de restituir la cosa empeñada. Sin embargo, puede surgir para el deudor la obligación de pagar los gastos y perjuicios que la tenencia de la cosa haya podido ocasionar al acreedor.

9. TRANSFERENCIA DE LA PRENDA La transferencia de la prenda, se verifica por la tradición del crédito ipso iure, ello se conoce como la cesión del crédito prendario, establecida en el artículo 1.906, ya visto a propósito de la cesión de derechos, y también por el pago con subrogación (art.1.612).

10. EXTINCIÓN DE LA PRENDA El contrato de prenda, y el derecho real que lleva consigo, se extingue por dos vías, una consecuencial o indirecta, y una principal o directa. a). Por vía consecuencial o indirecta: Aquí, aplicamos el aforismo “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, esto es, la prenda, sigue la suerte de la obligación principal, según la regla general de la accesoriedad. Así, por ejemplo, el pago de la obligación principal extingue la prenda. Lo mismo sucede con la prescripción de la obligación principal (art. 2.516). La prenda se extingue por la novación de la obligación a que accede (arts.1.642 y 1.643), etc. b). Por vía principal o directa: Se extingue la prenda sin necesidad de extinción ni de modificación de la obligación principal, en los casos señalados en el artículo 2.406, esto es:

(Inc. 1º) Por destrucción completa de la cosa empeñada;

(Inc. 2º) Por confusión (el acreedor de la cosa empeñada se hace dueño de ella);

Por la resolución del derecho del constituyente. Si el deudor pierde el dominio de la cosa por el evento de una resolución se extingue la prenda, sin perjuicio de los derechos del acreedor de buena fe de exigir otra caución competente o el cumplimiento de la obligación, aún cuando exista plazo pendiente para el pago (se aplica el art. 2.391).

A estas causales, debe agregarse el abuso de la prenda por el acreedor (art. 2.392 inc. 3°).

11. PRENDAS ESPECIALES

Además de la prenda civil (o prenda con desplazamiento), ya estudiada; existen otras prendas creadas por leyes especiales, las cuales son: a) prenda mercantil; b) prenda bancaria; c) prenda agraria; d) prenda industrial; e) prenda de los almacenes generales de depósito (warrant); f) prenda del contrato de compraventa de cosas muebles a plazo; g) prenda sin desplazamiento. a). PRENDA MERCANTIL: Se encuentra regulada en el Código de Comercio, su campo de aplicación son los actos de comercio, garantizando las obligaciones que de ellos emanan. La característica diferenciadora y que la acerca a la prenda civil, es que prenda mercantil es un contrato real que se perfecciona por la entrega de la cosa. Sin embargo, para que en la prenda mercantil su acreedor prendario goce de preferencia es necesario, además de la entrega, escritura pública o privada protocolizada, con declaración de la suma adeudada e individualización de las cosas empeñadas. Las cosas que pueden prendarse son las mismas de la prenda civil. b). PRENDA BANCARIA.: Se encuentra regulada en la Ley N° 4.287 sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos. Puede constituirse para garantizar cualquier tipo de obligaciones pero con la característica de que el acreedor necesariamente ha de ser un banco. Se admite expresamente la garantía sobre obligaciones futuras. Respecto de las cosas que pueden darse en prenda éstas pueden ser: bonos, deventures, títulos al portador, créditos a la orden, acciones nominativas. La formalidad para constituirlas dependerá de la naturaleza del título. Si el título es al portador se constituirá mediante la entrega; si es a la orden por el endoso; y si es nominativo por escritura pública o privada notificada a la respectiva sociedad emisora de lo que se da en prenda. El espíritu de la ley es que sea lo más simple posible, pero respetando la naturaleza del título entregado en prenda. Su realización se hace sumariamente mediante la notificación al deudor. c). PRENDA AGRARIA: Se rige por la Ley N° 4.097. Su artículo primero señala el tipo de obligaciones que pueden ser caucionadas mediante esta prenda especial, y dice relación con los negocios emanados dentro del giro de la agricultura e industrias anexas. Los bienes que pueden darse en prenda agraria, son básicamente animales, semillas,

maquinarias, aperos y en general los bienes enumerados taxativamente en su artículo 2º. Esta ley señala taxativamente que no procede prenda sobre cosa ajena. Como la prenda esta en poder del deudor (como casi en todas las prendas especiales) se puede dar un conflicto entre los inmuebles por destinación si hay un bien raíz hipotecado, ya que la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinación. La ley resuelve este conflicto, dando preeminencia a la prenda. En consecuencia, la hipoteca sobre el bien raíz no abarca por expresa disposición legal los inmuebles por destinación que han sido dados en prenda. Por tanto la prenda prefiere a la hipoteca cuando se suscitan conflictos entre ambos. La prenda agraria no es un contrato real, sino solemne ya que se efectúa mediante escritura pública o privada autorizada ante notario e inscrito en el Registro Especial de Prenda Agraria en el Conservador de Bienes Raíces. No hay desplazamiento de los bienes y el acreedor tiene derecho a inspeccionar la prenda. La ley le da el carácter de endosable al Derecho de Prenda Agraria, por lo tanto este derecho puede transferirse con el crédito mediante el endoso del instrumento en el que se constituye la prenda agraria, es decir, el instrumento donde consta la prenda agraria. d). LA PRENDA INDUSTRIAL: Se rige por la Ley N° 5.687, garantiza las obligaciones contraídas en el giro de los negocios o actividad industrial (manufactura o modificación de materias primas). Como características podemos señalar que es válida la cláusula de Garantía General Prendaria; sólo procede en las obligaciones de dar una cantidad de dinero; sólo procede respecto de los bienes enumerados en el artículo 24 de esta Ley que son esencialmente materias primas, herramientas, productos y maquinarias. En esta ley no se soluciona el conflicto con el acreedor hipotecario con los inmuebles por destinación, por lo tanto se trata de una laguna legal que el juez deberá integrar en cada caso. Es solemne y, la solemnidad consiste en la escritura pública o privada autorizada ante notario, y la tradición se efectúa mediante inscripción del título en el registro especial de prenda. El título (aún la escritura privada autorizada ante notario) tiene mérito ejecutivo en conformidad a la ley. No hay desplazamiento de la cosa empeñada (sin desplazamiento). Sólo tiene el acreedor derecho de inspección. También al igual que la prenda agraria, puede transferirse el derecho de prenda mediante endoso anotado en el registro especial de prenda industrial. e). PRENDA DE LOS ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO (WARRANTS): Se rige por la Ley N° 18.690 sobre los Almacenes Generales de Depósito. Éstos, son determinados lugares donde bajo responsabilidad del almacenista se depositan mercaderías y se emiten dos documentos: El Certificado de Depósito y El Vale de Prenda. La mercadería puede transferirse mediante el endoso del certificado de deposito y pueden dejarse en prenda endosando el vale de prenda.

f). EL CONTRATO DE PRENDA EN LAS COMPRAVENTAS DE COSAS MUEBLES A PLAZO.285 g). EL CONTRATO DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO: Se rige por la Ley N° 18.112. Se caracteriza por ser general en cuanto a los bienes que pueden ser dados en prenda (cualquier cosa corporal mueble) y en cuanto a las obligaciones que puede garantizar (cualquier obligación presente o futura emanada de cualquier fuente de las obligaciones). Es un contrato solemne (no es real), y se constituye mediante escritura pública que debe reunir las menciones obligatorias señaladas por el artículo tercero de esta Ley. La tradición del derecho real de prenda se efectúa por escritura pública y puede ser la misma del acto o contrato. Para ser oponible a terceros esta prenda debe publicarse en el Diario oficial. En todo caso, no es oponible al tercero que ha adquirido la cosa empeñada en una fábrica, feria, casa de martillo, tienda, almacén, etc. Si lo dado en prenda es un vehículo motorizado también debe inscribirse, pero sólo en ese caso. El deudor mantiene la tenencia de la cosa, pero no puede trasladarla del lugar convenido si no se le ha autorizado en el contrato o sin consentimiento del acreedor. El acreedor conserva el derecho de inspección y la ley contempla normas especiales de realización para esta prenda.

XII. EL CONTRATO DE HIPOTECA286 1. CONCEPTO

Art. 2.407: “La Hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”.

Esta definición ha sido muy criticada, ya que no apunta a lo fundamental, sino que la compara con la prenda y olvida, por ejemplo, que la hipoteca es también un derecho real y el hecho que puede tener carácter contractual y legal (hipoteca legal), etc., por lo tanto no es una definición satisfactoria.

Para Fernando Alessandri, la Hipoteca es un derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es privado su dueño, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal y en virtud del cual el acreedor al vencimiento de dicha obligación puede pedir que la finca gravada, en cualquier mano que se encuentre, se venda en pública subasta y se le pague con preferencia a todo otro acreedor.

285 Esta materia ya fue tratada en la Compraventa de cosa mueble a plazo. 286 Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extraída principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales doña Alejandra aguad D., disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8; véase también ALESSANDRI, Arturo “De los contratos. Versiones taquigráficas de la cátedra de Derecho Civil”, Editorial Zamorano y Caperán, Santiago, 1.940; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, “Fuentes de las Obligaciones”, ob. cit.; MEZA, Ramón “De las fuentes de las obligaciones”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.955.

Esta definición caracteriza a la hipoteca como un derecho y prescinde de su carácter contractual pues hay casos en que puede existir como derecho sin que haya contrato. Es el caso de la hipoteca legal contemplada en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil relativa a la adjudicación de bienes raíces en la partición. Antes de adentrarnos propiamente al contrato de hipoteca, hablaremos de la hipoteca en general.

2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA Es un derecho real de los enumerados en el artículo 577 y es un derecho real que normalmente será inmueble conforme al artículo 580. Sin embargo no será inmueble el derecho real de Hipoteca cuando el bien sobre el que recae sea una nave o aeronave. De esta característica se sigue que su tradición se efectúa por inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces y, su posesión puede ser amparada por las acciones posesorias. Es un derecho accesorio o caución en términos del artículo 46. En tanto contrato, es un contrato accesorio (art. 1.442). Sin embargo, el artículo 2.413 inciso final autoriza la existencia del contrato de hipoteca sobre obligaciones futuras, es decir, se concibe, pese a su carácter accesorio, la existencia de una hipoteca respecto de una obligación principal que aún no nazca. En términos generales, podemos sostener que la hipoteca puede garantizar obligaciones civiles o naturales, puras y simples o sujetas a modalidad, determinadas o indeterminadas, presentes o futuras (arts. 2.427; 2.413; 2.431; 1.472) Constituye un principio de enajenación (o bien una enajenación condicional). Por ello, para hipotecar se requiere capacidad para enajenar y no pueden darse en hipoteca bienes embargados, porque su enajenación acarrea nulidad absoluta por objeto ilícito (art. 1.464). Es una limitación al dominio, por cuanto el titular no puede ejercer éste en forma plena. El artículo 2.427 es un ejemplo de lo anterior, ya que el propietario no puede destruir el inmueble; no puede deteriorar la finca porque si la deteriora se hace exigible el crédito o el reemplazo de la caución. Otorga derecho de preferencia conforme al artículo 2.470 (las causas de preferencia son sólo el privilegio y la hipoteca). De acuerdo al artículo 2.477 la tercera clase de créditos comprende los hipotecarios. Las hipotecas entre sí, se prefieren según el orden de sus fechas (de inscripción), o sea la hipoteca más antigua prefiere a la más nueva, salvo que haya operado la llamada Posposición de Hipotecas que consiste en que

un acreedor hipotecario más antiguo consienta en que su hipoteca tenga un grado inferior a un acreedor hipotecario más nuevo (es un acto unilateral que debe otorgarse por escritura pública y subinscribirse al margen). La hipoteca es indivisible, y la indivisibilidad de la hipoteca dice relación con dos aspectos:

a). En relación al inmueble; y b). En relación al crédito.

En relación al inmueble, tomemos el siguiente ejemplo. Si se tienen tres inmuebles garantizando $100 millones, cada uno de estos inmuebles responde por los $100 millones. Por lo tanto es indivisible ya que cada inmueble responde por el total de la deuda, y el acreedor podrá perseguir el total de su crédito sobre los tres inmuebles o sobre el que elija. En el artículo 1.365 encontramos una impropiedad en el lenguaje, cuando el Código habla de acción solidaria debió decir acción indivisible. La acción hipotecaria se dirige contra el que posea en todo o en parte el inmueble hipotecado (arts. 1.526 y 2.408). En consecuencia, es indivisible en cuanto a que cada parte del bien garantiza el total del crédito de manera que si se subdivide el inmueble cada parte de este inmueble responde del total de la deuda. Con todo, cada uno de los inmuebles, y cada parte del inmueble hipotecado responderá por el total de la deuda (indivisibilidad en relación al inmueble). En relación al crédito, diremos que no importa lo que se haya pagado del crédito o cual sea el saldo de la deuda, ya que no se puede pedir el alzamiento de la hipoteca mientras no se haya satisfecho íntegramente ésta. Si hay varios acreedores hipotecarios y el deudor le paga su cuota a cada uno de ellos, no puede pedir la cancelación proporcional del gravamen. Si fallece el acreedor dejando varios herederos, cada uno de ellos puede perseguir el total de la finca hipotecada para pagarse de su parte o cuota en el crédito. Cabe hacer presente que la indivisibilidad no es de la esencia de la hipoteca sino de la naturaleza, de manera que el acreedor puede renunciar a este derecho que sólo a él beneficia. De otro lado, la indivisibilidad de la hipoteca no se comunica a la obligación principal que garantiza, la que puede ser divisible o indivisible.

3. FORMAS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HIPOTECA

a). Por tradición, mediante su inscripción conservatoria en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces. Las indicaciones que debe contener la inscripción hipotecaria están contenidas en el artículo 2.432;

b). Por prescripción adquisitiva, artículos 2.498 y 2.512. Habrá prescripción ordinaria o extraordinaria según haya posesión regular o irregular del derecho; c). Por sucesión por causa de muerte, como consecuencia del carácter accesorio de la hipoteca, si el crédito que garantiza la adquiere el heredero o legatario, también pasa a sus manos el derecho de hipoteca. En tal caso, adquiere el derecho sin necesidad de inscripción conservatoria; d). Por la cesión del crédito garantizado con hipoteca, artículo 1.906. Como consecuencia de su carácter accesorio al crédito principal; e). Por subrogación en el crédito hipotecario, artículo 1.612. También es consecuencia del carácter accesorio de la hipoteca.

4. CLASIFICACIÓN DE LA HIPOTECA

A). CONVENCIONAL, LEGAL O JUDICIAL La hipoteca como tal es siempre convencional, en cuanto a que la forma de constituirla es a través de un contrato. Sin embargo, la obligación de constituir hipoteca puede emanar de la convención, de la ley (arts. 89; 374; 775) o de una resolución judicial (arts. 755; 1315; 291 del C.P.C.); B). CELEBRADA POR EL DEUDOR O POR UN TERCERO Una persona puede asegurar, a través de la hipoteca, una obligación propia; o un tercero puede hipotecar, para seguridad de una obligación ajena, un bien propio. Esta distinción está señalada en el artículo 2.430 que establece las reglas aplicables a quien hipoteca un bien raíz para seguridad de una obligación ajena. Lo normal cuando se hipoteca un inmueble para seguridad de una obligación ajena, será que no se afecte todo el patrimonio, sino que sólo el bien raíz que se hipoteca. Es decir, el acreedor no tiene la acción que emana del derecho de garantía general sobre el patrimonio del tercero, sino sólo tiene la acción real que emana de la hipoteca.

5. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE HIPOTECA

i). Unilateral: Por regla general, en el contrato de hipoteca sólo resulta obligado el constituyente (deudor o tercero). La obligación consiste en transferir al acreedor el derecho real de hipoteca.287 Sin embargo de lo anterior, la hipoteca puede ser bilateral si el acreedor a su vez contrae alguna obligación. Por ejemplo, si ofrece al tercero una remuneración a

287 Ahora bien, una vez constituido el derecho real de hipoteca, el único obligado será el acreedor hipotecario (obligado a efectuar el alzamiento de la hipoteca) en el evento que se pague totalmente la deuda.

cambio de que éste constituya el gravamen o si concede al deudor rebaja de intereses o una prórroga del plazo. ii). Accesorio: Supone la existencia de una obligación principal a la que está garantizando. Esto no se opone a que la hipoteca se otorgue antes del contrato al que accede. La definición del artículo 1.442 apunta a que no pueda subsistir sin una obligación principal, y no a que no pueda nacer sin una obligación principal. iii). Gratuito u oneroso: Este punto es discutido y confuso entre los autores, pues el contrato de hipoteca es uno de los casos en que podemos afirmar la existencia de utilidad para ambos contratantes y sin embargo el gravamen, por regla general, es para sólo uno de ellos. Hay utilidad clarísima para el acreedor hipotecario pero también, la hay para el constituyente quien logra, por ejemplo, el crédito de dinero que necesita gracias a que hipoteca el inmueble. En este caso, sólo este último sufre el gravamen. Sin embargo, si la hipoteca la constituye después que se le ha concedido el crédito, no reportaría utilidad alguna al deudor. En todo caso, la única importancia práctica que tiene este clasificación es para los efectos de la acción pauliana. A este respecto el legislador dio expresa solución al tema en el artículo 2.468, asimilando la hipoteca a los contratos onerosos. iv). Solemne: La hipoteca es un contrato solemne, pues requiere de escritura pública, artículo 2.409. Se discute el papel que cumple en este caso la inscripción hipotecaria: ¿es solemnidad o es tradición? Por un lado, se ha sostenido que por lo dicho en el artículo 2.410, la inscripción también es solemnidad de la hipoteca al decir la disposición “...sin este requisito no tendrá valor alguno.” Ésta, es la opinión tradicional, actualmente abandonada por lo siguiente: Si sostenemos que es nula la hipoteca que no se inscribe, y asumimos que siempre media un tiempo entre la escritura pública y la inscripción llegaríamos al absurdo de sostener que entonces habría una conversión del acto nulo. La tesis actual sostiene que la intención del legislador fue que la tradición de los derechos reales se realice por la inscripción, y para la hipoteca creó un registro especial para ello. Los argumentos de texto para sustentar esta tesis son los siguientes:

El artículo 2.411 señala el valor de las hipotecas constituidas en el extranjero siempre que se inscriban en Chile. Conforme a esta norma, los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero son válidos antes de la inscripción, pero no da el derecho real de hipoteca sin la inscripción;

El artículo 2.419 le da valor a la hipoteca sobre bienes futuros; por lo que se le está dando valor al contrato de hipoteca antes de la

inscripción. La hipoteca se inscribe en la medida que el deudor adquiera los bienes, y el contrato de hipoteca vale aún antes de esta inscripción;

El artículo 2.410 se refiere al derecho real de hipoteca y no al contrato de hipoteca (la norma dice que su fecha es la de la inscripción. No puede, entonces, referirse sino al derecho real de hipoteca y no al contrato; pues la fecha de este último es la de su escritura pública);

El mensaje del Código Civil se refiere claramente a que la tradición de los derechos reales se hace mediante la inscripción. No hay razón para otorgar un tratamiento diverso al derecho real de hipoteca.

6. REQUISITOS ESPECIALES DE VALIDEZ DEL CONTRATO DE HIPOTECA

6.1 BIENES SUSCEPTIBLES DE DARSE EN HIPOTECA (Art. 2.418)

Bienes raíces que se posean en propiedad o en usufructo:288 En el caso del usufructo, lo que se hipoteca es el derecho de usufructo y no el inmueble en sí mismo. Por la realización de la hipoteca, el acreedor hipotecario podrá embargar el usufructo y de esa forma percibir los frutos;

La nuda propiedad sobre bienes raíces: El artículo 2.416 admite que se hipoteque una cosa sobre la cual se tiene un derecho eventual limitado o rescindible. Además, el artículo 2.418 no distingue. Si la nuda propiedad se consolida en propiedad plena, la hipoteca recae sobre toda la propiedad (art. 2.421, la hipoteca se extiende a todos los aumentos que reciba la cosa hipotecada):

La propiedad fiduciaria: El artículo 757 establece la posibilidad de hipotecar la finca con las limitaciones que la misma disposición señala. Se requiere que se cumplan los mismos trámites que en la tutela y curatela, o si no, la hipoteca no es oponible al fideicomisario;

El comunero tiene derecho a hipotecar su cuota: Si los bienes cuya cuota se hipoteca se adjudican al comunero que las hipotecó, la hipoteca subsiste. Pero la hipoteca caduca si, en definitiva, el inmueble cuya cuota se hipoteca se le adjudica a otro comunero. Se produce aquí la caducidad de la hipoteca (art. 2.417), por aplicación del efecto retroactivo de la partición. Los artículos 1.344 y 718 categóricamente expresan el efecto declarativo de la partición.

En estos casos, es como si el comunero hubiese hipotecado una cosa ajena, pues se entiende que nunca ha sido dueño. Una vez adjudicado

288 Recuérdese aquí el conflicto con la prendas especiales, en cuanto a los inmuebles por destinación.

el inmueble al comunero que hipotecó, ¿la hipoteca afecta el total del inmueble o sólo su cuota? Por regla general, sólo debiera afectar la cuota que tenía al momento de hipotecar, salvo que haya hipotecado la totalidad del inmueble, a la luz del artículo 2.416. Puede suceder que el comunero a quien se ha adjudicado el inmueble, que no es quien ha hipotecado su cuota, consienta en la hipoteca, y en tal caso, ésta subsistirá. En este caso, el consentimiento del comunero debe ser dado por escritura pública, tomándose razón de ella al margen de la inscripción hipotecaria. Finalmente, puede suceder que quien se adjudique el inmueble cuya cuota se ha hipotecado no sea un comunero sino un tercero extraño a la comunidad ¿Subsiste o caduca la hipoteca? La doctrina y jurisprudencia entienden que en tal caso subsiste la hipoteca, pues no se presenta la razón de caducidad que veíamos anteriormente. En efecto, si es un tercero el adjudicatario, la adjudicación no constituye un titulo declarativo, sino traslaticio de dominio, y la hipoteca es un gravamen real que sigue el inmueble donde quiera que vaya. En el caso de la Ley de copropiedad inmobiliaria se establece que las unidades de un condominio pueden hipotecarse libremente sin necesidad de acuerdo de la Asamblea de Copropietarios y esa hipoteca grava automáticamente los derechos que le correspondan en los bienes de dominio común, quedando amparados por la misma inscripción;

Hipoteca sobre bienes futuros: Se admite que el objeto en materia de hipoteca sea futuro (art. 2.419). Al hipotecarse los bienes futuros aún no existe la hipoteca como derecho real -ya que para ello es necesaria la inscripción- pero sí como contrato, y de él nace para el acreedor el derecho de hacer inscribir los bienes a medida que el deudor los adquiera;289

Las naves: de más de 50 toneladas de registro (arts. 866 y ss. del Código de Comercio);

La aeronaves: (art. 114 Código Aeronáutico290).

Hipoteca de bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible: Se entiende hipotecarla con las

289 La Ley de Copropiedad Inmobiliaria autoriza para constituir hipoteca sobre una unidad del condominio en construcción (cuando uno compra en verde). Se archiva provisionalmente un plano en el Conservador de Bienes Raíces en que se singularizan las unidades conforme al permiso de construcción de la Dirección de Obras Municipales (D.O.M.). Esta hipoteca gravará la cuota que corresponda a dicha unidad en el terreno desde la fecha de la inscripción de la hipoteca y se radicará exclusivamente en dicha unidad y en los derechos que le corresponden sobre los bienes comunes sin necesidad de nueva escritura ni inscripción, desde que la D.O.M. otorga el certificado que lo declara al condominio acogido al régimen de copropiedad inmobiliaria, ABUAD ob. cit.. 290 Art. 114 del Código Aeronáutico: “Las aeronaves podrán ser hipotecadas. La hipoteca comprenderá la totalidad de la aeronave, incluidos los equipos o piezas destinados permanentemente a su servicio, sea que estén incorporados a ella o se encuentren temporalmente separados. El deudor no podrá separar las partes de la aeronave comprendidas en la hipoteca sino de manera temporal y sólo para su reparación o mejora. Las aeronaves no podrán gravarse con otras garantías reales.”

limitaciones y condiciones a que está sujeto el derecho (aplicación del principio de que nadie puede transferir más derechos que los que tiene). Si se rescinde o anula el derecho del constituyente es obvio que se rescinde o anula el derecho de hipoteca, ya que la nulidad judicialmente declarada produce efectos respecto de terceros de buena y de mala fe.

No sucede lo mismo en caso de rescisión por lesión enorme, pues en tal caso, es el comprador quien debe entregar la cosa previamente purificada. (Es una forma de proteger a los terceros, quienes difícilmente pueden saber si se ha producido o no lesión enorme). En caso de resolución del derecho del constituyente, hay que aplicar la norma del artículo 1.491, esto es, que por la resolución del derecho del constituyente se extingue la hipoteca si el acreedor hipotecario estaba de mala fe (cuando la condición consta en el título inscrito u otorgado por escritura pública);

Hipoteca de cosa ajena: La jurisprudencia tradicionalmente ha venido sosteniendo que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad absoluta. Ello, haciendo aplicación de los artículos 2.414 y 2.418. Creemos que no puede inferirse de estas disposiciones legales que para la validez de la hipoteca se requiera dominio de parte del constituyente. Por regla general, los actos sobre cosa ajena son válidos y cuando el legislador ha querido que sean nulos, así lo ha dicho expresamente (por ejemplo, el legado de cosa ajena, art. 1.107). Otro argumento es que el derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción (art. 2.498). De conformidad al artículo 2.512, el derecho de hipoteca se rige, en cuanto a su prescripción, por las mismas normas que el dominio, lo que equivale a decir que puede adquirirse por prescripción ordinaria y extraordinaria.

De aceptarse la tesis de la nulidad de la hipoteca sobre cosa ajena, nunca podría adquirirse por prescripción ordinaria, ya que su posesión carecería de justo título. Los efectos de la hipoteca sobre cosa ajena son similares a los efectos de la venta de cosa ajena. Entre las partes, la tradición no hace adquirir al acreedor el derecho de hipoteca, sino que sólo la posesión de ese derecho. Respecto del dueño del inmueble, el gravamen constituido le es inoponible, y podrá pedir directamente que se cancele la inscripción hipotecaria, mientras el acreedor no haya adquirido el derecho por prescripción.

6.2 PERSONAS QUE PUEDEN HIPOTECAR

El propio deudor, y/o un tercero. En cuanto a la capacidad, quien hipoteca debe tener facultad de enajenar, puesto que la hipoteca constituye un principio de enajenación. En cuanto al acreedor

hipotecario basta que tenga capacidad para obligarse. Respecto a los incapaces, el legislador ha tomado ciertas precauciones, así, en relación al hijo de familia: artículo 255, y respecto del pupilo: artículo 393. Como lo vimos, el mandato para hipotecar requiere de poder especial, artículo 2.143.

Art. 393: “No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.”

6.3 SOLEMNIDADES

Se requiere de escritura pública aunque la obligación principal no la requiera. En el contrato de hipoteca hay menciones especiales que se desprenden de los requisitos de la inscripción consignados en los artículos 2.432 y 2.433. Como hemos visto, la inscripción de la escritura pública no es solemnidad, sino la forma de hacer la tradición del derecho real de hipoteca (arts. 2.409 y 2.410).

7. LA ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA

Se ha dicho que la hipoteca es especial desde dos puntos de vista: El primero, porque se refiere a un inmueble perfectamente determinado e individualizado tanto en la escritura pública como en la inscripción hipotecaria (art. 2.432 N° 3). El segundo, en cuanto a la obligación, ya que ésta debiera, al menos teóricamente, estar perfectamente determinada. La obligación principal respecto de la cual accede el contrato de hipoteca debe estar aparentemente determinada (art. 2.432 N° 2). Esta situación es más bien aparente que real ya que existen varias disposiciones que permiten que esta obligación no esté perfectamente determinada ni en cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su monto:

El artículo 2.427, que se refiere al deterioro de la finca para la seguridad de la deuda, y entre otros efectos a la caducidad del plazo, admite la hipoteca sobre una deuda ilíquida, condicional o indeterminada;

El artículo 2.419 que se refiere expresamente a las hipotecas sobre bienes futuros;

El artículo 2.413 el cual establece que la hipoteca puede otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que acceda.

De lo anterior, se sigue la plena eficacia de la cláusula de garantía general hipotecaria.291

8. LA CLÁUSULA DE GARANTÍA GENERAL HIPOTECARIA

Consiste en que un sujeto establece, para los efectos de garantizar presentes y futuras obligaciones con determinada persona, una hipoteca con garantía general; por lo tanto afecta un bien determinado al cumplimiento de sus obligaciones presentes y futuras para con un acreedor determinado. Esto permite fluidez en las operaciones comerciales, pues permite la movilidad en términos crediticios de relaciones comerciales. El derecho real de hipoteca, aún para garantizar las obligaciones futuras, se entiende constituido desde la inscripción; de manera que si el inmueble hipotecado es embargado por terceros y con posterioridad al embargo el deudor adquiere nuevas deudas para con el acreedor hipotecario, no habría objeto ilícito en dicha hipoteca; pues ésta se ha perfeccionado con la inscripción.

9. EFECTOS DE LA HIPOTECA

En este punto, distinguiremos los efectos de la hipoteca para los siguientes sujetos:

Para el dueño de la propiedad hipotecada; y

Para el acreedor hipotecario.

9.1 EFECTOS DE LA HIPOTECA RESPECTO DEL DUEÑO DE LA PROPIEDAD HIPOTECADA

Para el dueño de la propiedad hipotecada, la hipoteca constituye una limitación en el dominio y como tal no pueden ejercerse sus facultades de dueño de modo absoluto. Sin embargo las facultades que puede ejercer el dueño en la propiedad hipotecada son bastantes amplias. En este punto debemos distinguir: a). Antes de ejercerse la acción hipotecaria. Estando la deuda garantizada con hipoteca, y antes que se dirija acción contra la finca hipotecada, el dueño goza de la facultad de usar, gozar y disponer de ella. Incluso, el artículo

291 Recordemos que no ocurría lo mismo en la prenda civil.

2.415 establece la nulidad de todo pacto destinado a limitar la facultad de disposición del dueño de un bien raíz hipotecado. Esto se justifica ya que en nada perjudica al acreedor que el deudor enajene el bien, pues la hipoteca subsiste y tiene derecho de persecución. También puede constituir otras hipotecas sobre el mismo inmueble, que en nada perjudica al primer acreedor, pues tiene preferencia por el orden de las fechas. El problema se plantea con el resto de los derechos reales: ¿puede constituir un usufructo o un derecho de habitación o una servidumbre?. La respuesta sería afirmativa si pensamos en el principio de quien puede lo más puede lo menos. Sin embargo, esto no es tan así. En efecto, la ley permite enajenar o hipotecar el inmueble hipotecado pues ello en nada perjudica al acreedor. No sucede lo mismo si el deudor constituye un usufructo sobre el inmueble, pues ello disminuye el valor de la garantía, causándole al acreedor un perjuicio evidente. También puede administrar libremente la propiedad hipotecada. Antes del ejercicio de la acción hipotecaria, la única situación especial se da en torno a la facultad de disposición material (y no jurídica), del dueño. El dueño entonces, no puede deteriorar la finca hipotecada, aún por caso fortuito. El artículo 2.427 señala que si la finca se deteriora en término de no ser suficiente para la seguridad de la deuda el acreedor tendrá derecho a: que se le mejore la garantía hipotecaria; que se le de otra seguridad equivalente; (en defecto de las anteriores) que se le pague de inmediato la deuda (caducidad del plazo). b). Después de ejercida la acción hipotecaria. Desde que el acreedor hipotecario ejerce la acción hipotecaria y embarga el bien, cesa la facultad de disposición completamente. Artículo 1.464 N° 3. Como la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinación y adherencia, tampoco puede enajenarlos o disponer de ellos de modo alguno.

9.2 EFECTOS DE LA HIPOTECA EN RELACIÓN AL ACREEDOR HIPOTECARIO A). EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA

La hipoteca se extiende (arts. 2.420, 2.421, 2.422 y 2.423): i). A los inmuebles por destinación: Los que existan al tiempo de constituirse la hipoteca y los que pasen a tener dicho carácter con posterioridad, siempre que sean del dueño del inmueble hipotecado. Artículo 2.420. En todo caso, el dueño puede enajenarlos y de esa forma desafectarlos de la hipoteca;

ii). A los inmuebles por adherencia: Si el dueño del suelo enajena separadamente los inmuebles por adherencia, éstos pasan a ser muebles por anticipación (art. 571) y dejan de estar afectos a la hipoteca. Si el deudor vende la producción de una viña perteneciente a la finca hipotecada y se embarga la finca por el acreedor hipotecario después de la venta pero antes de que se separen materialmente los frutos, el acreedor tiene derecho a la producción vendida ya que la tradición de los frutos no se verifica mientras no se separen los frutos pendientes del inmueble (art. 685). iii). A los aumentos y mejoras que sufra el bien hipotecado: La fuente de estos aumentos puede deberse a la naturaleza o por la mano del hombre. Por ejemplo, si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo. Si las mejoras son introducidas por un tercero, que tiene derecho a retirarlas sin detrimento del inmueble, la hipoteca no se extiende a esas mejoras. iv). Al precio de la expropiación del inmueble hipotecado: Caso de subrogación real. v). A la indemnización debida por los aseguradores del inmueble hipotecado: Se produce también aquí, una subrogación real en la cual el monto del seguro pasa a reemplazar el bien hipotecado. Para ello, el acreedor hipotecario debe notificar judicialmente al asegurador de la existencia de la hipoteca para que se abstenga de realizar el pago de la indemnización al deudor; ya que no hay aquí una acción oblicua. En la práctica esto se soluciona exigiendo al deudor que ceda la póliza de seguro al acreedor (es el beneficiario de la póliza). De acuerdo al artículo 555 del Código de Comercio, la cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas constituidas sobre aquella. vi). A las pensiones devengadas por el arrendamiento del bien hipotecado: Este derecho lo tendrá cuando ejercite la acción hipotecaria mediante el embargo del inmueble hipotecado.

B). DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO El acreedor hipotecario, tiene básicamente tres derechos, a saber:

i). El derecho de venta (arts. 2.424 y 2.397); ii). El derecho de persecución (art. 2.428); y

ii). El derecho de preferencia (arts. 2.470 y 2.477). a). Derecho de venta: El derecho de venta consiste en la facultad que tiene el acreedor para obtener el remate de la finca hipotecada y pagarse con el producto de la realización del bien. El artículo 2.424 establece una

similitud entre el derecho del acreedor hipotecario con el del acreedor prendario (art. 2397). Con relación al derecho de venta, debemos estudiar el denominado “pacto comisorio” o la “lex comisoria”. El pacto comisorio hipotecario puede definirse como aquel por el cual las partes convienen que si el deudor, dentro de cierto tiempo, no retira la cosa dada en hipoteca, cancelando la deuda, la cosa pasa, transcurrido el plazo, de pleno derecho e irrevocablemente al dominio del acreedor en pago de la deuda. El inciso segundo del artículo 2.397 prohíbe expresamente el pacto comisorio en la prenda. El alcance de esta disposición, que también se aplica a la hipoteca, es el de prohibir el pacto comisorio con su característica de condicional que transforma la prenda o hipoteca en una venta también condicional, y que condena los actos y contratos que permitan al acreedor quedarse con la cosa hipotecada a virtud de una estipulación preexistente y por acto de su propia voluntad, es decir, sin mediar el consentimiento del deudor. En resumen tampoco cabe aquí el pacto comisorio especial. b). Derecho de persecución: En virtud de este derecho, el acreedor goza de dos acciones: La Acción Personal para dirigirse contra el deudor de la obligación; y La Acción Real para perseguir la finca hipotecada. Esta situación no tiene importancia mientras la finca hipotecada permanezca en poder del deudor directo, pues en tal caso ambas acciones se dirigen en un mismo procedimiento en contra del deudor. Lo anterior adquiere relevancia sólo en la medida que el predio pase a poder de un tercero o cuando quien ha constituido la hipoteca ha sido un tercero. Aquí debemos distinguir claramente entre la acción personal y la acción real. El artículo 2.428 establece que la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada sea quien fuere que la posea. Es decir se puede perseguir la finca hipotecada de manos de terceros poseedores. En general, es un tercero poseedor todo aquel que es dueño del inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda. Pero podemos encontrarnos con distintas situaciones que es menester analizar:

El que ha adquirido una finca con un gravamen ya existente o pre-existente;

El que ha hipotecado un inmueble propio para seguridad de una deuda ajena. En este caso, hay que sub-distinguir: Si no se ha obligado

personalmente, hay sólo una acción real (procede derecho de persecución). Si se ha obligado personalmente, lo que requiere de pacto expreso, ya no es un tercero, y por lo tanto, habrá acción personal y real contra él (arts. 2.414 y 2.430 inc 1°), se le perseguirá de la misma manera que al deudor personal;

El fiador hipotecario. La hipoteca que otorga el fiador puede tener por objeto garantizar la obligación principal o bien garantizar su propia obligación subsidiaria. El artículo 2.430 inciso segundo se refiere a este segundo caso. En cualquier evento, habiéndose constituido en fiador, el acreedor no puede ejercer el derecho de persecución, pues el fiador no es un tercero poseedor, pues se ha obligado personalmente, aunque de manera subsidiaria.

En todo caso, el tercer poseedor, sea que se haya obligado personalmente o no, no goza de beneficio de excusión. Salvo, el caso del fiador hipotecario, cuando la hipoteca se ha constituido para garantizar su propia obligación subsidiaria. La acción para dirigirse contra los terceros poseedores de la finca hipotecada (que es la forma de hacer efectivo el derecho de persecución) se llama “acción de desposeimiento”. La acción de desposeimiento, es una acción especialmente regulada en los artículos 758 a 763 del Código de Procedimiento Civil. Comienza con la notificación que se hace al tercer poseedor de la finca hipotecada, para que dentro del plazo de 10 días haga u opte por alguna de las alternativas siguientes: i). Pague íntegramente la deuda, en cuyo caso se subroga en la hipoteca y se podrá dirigir contra el deudor principal. Artículo 2.429 inciso segundo, en relación al N° 3° del artículo 1.610; ii). Abandone la propiedad hipotecada y la ponga así a disposición del acreedor, para que la remate y se pague con el producto de la realización. Artículo 2.426; iii). Si no hace nada de lo anterior, se dirigirá contra el tercer poseedor de la finca hipotecada un juicio, ordinario o ejecutivo, según la naturaleza del título en que conste la obligación principal garantizada, destinado a rematar la propiedad hipotecada. El tercero poseedor que es desposeído o ha abandonado la finca, tiene acción de perjuicios en contra del deudor (art. 2.429 inc. final). ¿Cuándo cesa el derecho de persecución? Cuando se produce una causal legal de pérdida de la propiedad, cual es, la expropiación por causa de utilidad pública. También cesa en el evento de que la propiedad

sea rematada en pública subasta con los requisitos exigidos por la ley. Ésta es la denominada purga de la hipoteca (art. 2.428). c). Derecho de preferencia: Los créditos hipotecarios son de tercera clase, gozan de una preferencia para su pago, cuyas características principales son: es una preferencia especial, lo que significa que sólo se puede invocar “en” el inmueble dado en garantía y “no en otros bienes del deudor”; es renunciable, tiene que ser alegada y no todo el monto del crédito goza de preferencia, sino que hasta lo que se logra pagar con el producido del bien, y el saldo constituye un crédito de quinta clase, quirografario o valista (arts. 2.470 y 2.477). Lo normal es que la preferencia se haga efectiva sobre el precio de la subasta del bien hipotecado. Pero puede suceder que se haga efectiva sobre el monto del seguro o sobre la indemnización por la expropiación Las hipotecas se prefieren de acuerdo al orden de su fecha de inscripción (la primera será la más antigua, y la fecha se determina por su anotación en el repertorio).

10. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

El derecho real de hipoteca, y el contrato de hipoteca (al igual que en la prenda) se extinguen por dos vías: i). Por vía consecuencial: Producto de la extinción de la obligación principal (art. 2.434 inc. 1°); ó ii) Por vía principal o directa : a). Por resolución del derecho del constituyente (arts. 2.434 inc. 2°, 2.416). Si el constituyente deja de ser dueño de la propiedad, porque se resuelve su derecho, esta resolución opera con efecto retroactivo y dará acción en contra del acreedor hipotecario que estaba de mala fe. b). Por la llegada del plazo o el evento de la condición (arts. 2.434 inc. 3°, 2.413). c). Por la confusión entre el acreedor hipotecario y el titular del dominio. d). Por destrucción o pérdida total de la cosa hipotecada, sin perjuicio de los derechos del acreedor (art. 2.427). e). Por expropiación. Pero al mismo tiempo opera una subrogación real. f). Por renuncia de la garantía hipotecaria. La que debe constar por escritura pública y anotarse al margen de la garantía hipotecaria.

g). Por la purga de la hipoteca. Es la situación que contempla el inciso segundo del artículo 2.428. Conforme a esta norma, el acreedor hipotecario no puede perseguir la finca hipotecada contra el tercero que la haya adquirido en pública subasta ordenada por el juez.

10.1 REQUISITOS PARA QUE OPERE LA PURGA DE LA HIPOTECA

i) Que se trate de una subasta ordenada por el juez; ii) Que los acreedores hipotecarios sean citados; iii) Que el remate se efectúe transcurrido el término de emplazamiento

a contar de la última citación al acreedor hipotecario; iv) Que se consigne el dinero del remate a la orden del tribunal. La consecuencia de lo anterior es que si el producto del remate no alcanza a cubrir el monto de los créditos y el monto garantizado por la hipoteca, ésta desaparece y el juez mandará a cancelar las inscripciones hipotecarias. El acreedor que no ha sido citado conserva su hipoteca, de manera que podrá perseguirla de manos del adjudicatario en la subasta. En este caso, el que compró el inmueble en la subasta se subroga en los derechos de los acreedores que se pagaron con el precio del remate. Esto significa, que el acreedor hipotecario omitido no mejora de grado por este hecho, sino que queda en el mismo lugar o posición que tenía al efectuarse el primer remate, ya que el lugar de los acreedores hipotecarios que se pagaron con el precio de la subasta pasa a ocuparlo el tercero adquirente, en virtud de la subrogación del N° 2 del artículo 1.610.

10.2 DERECHOS QUE CONFORME AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL TIENE EL ACREEDOR HIPOTECARIO DE GRADO PREFERENTE

El artículo 492 del Código de Procedimiento Civil complementó el art. 2.428, permitiendo al acreedor hipotecario de grado preferente optar entre pagarse con el producto del remate o conservar su hipoteca. Si el acreedor hipotecario de grado preferente, transcurrido el término de emplazamiento, nada dice, se entiende que opta por pagarse con el producto del remate. Requisitos a) Debe tratarse de un acreedor hipotecario de grado preferente al

acreedor hipotecario que solicita el remate (aunque también es aplicable cuando el remate es provocado por un acreedor sin ningún derecho preferente);

b) Debe existir plazo pendiente para el pago de su crédito.

10.3 CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN HIPOTECARIA

Es una consecuencia de la extinción de la hipoteca; de manera que la cancelación de la inscripción puede provenir de la extinción de la obligación principal, de la renuncia que el acreedor haga de la garantía, que se materializará mediante una escritura de cancelación, o de un decreto o sentencia judicial que la ordene.

XIII. EL CONTRATO DE ANTICRESIS 1. CONCEPTO

Art. 2.435: “La anticresis es un contrato por el cual se entrega una cosa raíz al acreedor para que se pague con sus frutos.”

2. CARACTERÍSTICAS

i). Accesorio: El contrato de anticresis es accesorio, por cuanto es una forma de garantizar el pago de una obligación principal, con los frutos de una cosa raíz que se entrega al acreedor. ii). Real: El contrato de anticresis se perfecciona por la entrega de la cosa raíz (el art. 2.437 habla equivocadamente de tradición). iii). Unilateral: La anticresis es un contrato unilateral, toda vez que la única obligación que genera es la de devolver la cosa; puede ser sinalagmático imperfecto cuando causa perjuicio al acreedor. iv). No constituye un derecho real: Artículo 2.438. v). Es indivisible: El deudor no podrá pedir la restitución de la cosa dada en anticresis, sino después de la extinción total de la deuda (art. 2.444).

3. CARACTERÍSTICAS DEL BIEN DADO EN ANTICRESIS

i). Debe tratarse de bienes raíces (en materia judicial, prenda pretoria, puede tratarse de muebles); ii). Los bienes deben producir frutos; iii). Los bines deben ser de propiedad de un deudor o de un tercero que acepte la anticresis; iv). No existe inconveniente en que el inmueble esté hipotecado o pueda ser hipotecado después (art. 2.439).

4. EFECTOS A). DERECHOS DEL ACREEDOR

i). Retener la cosa hasta el pago total (art. 2.444); ii). Imputar los frutos de la cosa primero a intereses y luego a capital (art. 2.443). iii). Derecho al abono de las mejoras que haya efectuado en la cosa (art. 2.440).

B). OBLIGACIONES DEL ACREEDOR

Restituir y conservar la cosa (art. 2.440).

C). EFECTOS PARA EL DEUDOR El deudor anticrético, tiene también derechos y obligaciones cuales son, las de exigir la restitución de la cosa y su conservación, y pagar los daños, perjuicios y mejoras.

5. LA ANTICRESIS JUDICIAL O PRENDA PRETORIA292

El Código de Procedimiento Civil no define expresamente a la prenda pretoria. Ésta es también conocida como la anticresis judicial. Su regulación se encuentra en los artículos 500 a 507 del Código de Procedimiento Civil, y supletoriamente también les son aplicables las normas del Código Civil ya estudiadas. El profesor Mario Casarino la define como un contrato celebrado por intermedio de la justicia, por el que se entrega al acreedor una cosa mueble o inmueble, embargada en una ejecución, para que se pague con sus frutos. La prenda pretoria se perfecciona mediante la entrega y la confección de inventario solemne (art. 503 C.P.C.).

XIV. EL CONTRATO DE TRANSACCIÓN293 1. CONCEPTO

Art. 2.446: “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.”

292 CASARINO V., Mario “Manual de Derecho Procesal”, Tomo V, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.985, pp. 195 y ss. 293 Esta parte del trabajo, ha sido extraída de los apuntes de clase del profesor de la Universidad de Chile don Francisco Merino S. del año 1.993, véase también la bibliografía ya citada para la parte especial de los contratos.

La definición dada por el legislador omite una circunstancia esencial que debe concurrir en la figura que nos ocupa, cual es el hecho que la terminación de un litigio pendiente o la prevención de uno eventual debe ser fruto de concesiones recíprocas que se hagan las partes contratantes; con lo cual debemos complementar la definición del Código diciendo: “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, efectuándose éstas concesiones recíprocas.”

2. CARACTERÍSTICAS

i). Consensual: La transacción es un contrato consensual, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, la Ley a este efecto no ha dispuesto solemnidad alguna. Sin embargo, para que constituya un título traslaticio del dominio sobre inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre éstos, deberá reducirse a escritura pública. Lo anterior sólo constituye una exigencia para poder materializar la respectiva tradición (inscripción). ii). Bilateral: Esta característica, es consecuencia de las concesiones recíprocas que deben hacerse las partes. iii). Oneroso: La transacción es un contrato oneroso, puesto que ambas partes se benefician, al poner término a un litigio pendiente o precaver uno eventual, beneficio mutuo que tiene como contrapartida las concesiones o renuncias recíprocas que ellas deban hacerse. iv). Puede configurar un título declarativo o traslaticio de dominio: El inciso final del artículo 703, dispone que la transacción en cuanto se limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma un nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituye un título nuevo (traslaticio de dominio). v).- Constituye un equivalente jurisdiccional: La transacción (como institución), no sólo interesa al Derecho Civil, es particularmente relevante en el Derecho Procesal, toda vez que constituye una vía alternativa al proceso como medio de solución pacífica de las controversias, un medio autocompositivo que se traduce en un equivalente jurisdiccional, máxime tomando en cuenta lo dicho en el artículo 2.460, que señala: “La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia...”.

3. CAPACIDAD PARA TRANSIGIR

Art. 2.447: “No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción.”

Para celebrar el contrato de transacción, además de tener capacidad de ejercicio, es menester tener facultad para disponer de los objetos a que se refiere esta convención. A modo de ejemplo, podemos señalar:

De conformidad al artículo 400, se necesita previo decreto judicial para proceder a transacción sobre derechos del pupilo;

Tal como dispone el artículo 1.749 el marido no puede transigir sobre bienes sociales, ni respecto de derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta. Asimismo, el artículo 1.759 preceptúa que en la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, no se podrá transigir sobre bienes raíces, sino con autorización judicial dada con conocimiento de causa.

4. TRANSACCIÓN Y MANDATO

En virtud del artículo 2.448, para que la transacción por medio de mandatario sea eficaz requiere:

i). Que el mandatario esté especialmente facultado para ello; y ii). Dicho poder debe contener los bienes, derechos y acciones, sobre los que se quiera transigir.

Lo anterior, en armonía con el artículo 2.132 ya visto a propósito del mandato. Ahora bien, cabe preguntarse, cuál será la sanción que se configura en caso que un mandatario celebre un contrato de transacción sin estar facultado para ello, o que estándolo, lo haga extensivo a bienes, derechos y acciones no comprendidos en el mandato. Frente a esta problemática, se plantean las siguientes soluciones:294 Inoponibilidad: Lo actuado por el mandatario no empecerá al mandante, quien sólo asumirá las consecuencias de lo obrado por su representante en caso que ratifique lo obrado por él (arts. 1.450, 2.160). Nulidad absoluta: Como el mandatario necesita de poder especial para transigir, y que en el poder deben especificarse los bienes, derechos y acciones sobre que se quiere transigir, es manifiesto que la misma ley establece una prohibición según la que le está vedado al mandatario celebrar transacciones sin estar premunido de un poder especial con las condiciones dichas. Por consiguiente, la disposición legal aludida supone objeto ilícito en el contrato que se celebra en contravención a ella, ya que por otra parte, según el artículo 1.466, hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.295

294 MERINO S., Francisco “Transacción”, Apuntes de Clase, U. de Chile, 1.993, p. 06. 295 Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia de 1.921, citado por MERINO ob. cit.

Nulidad relativa: La transacción celebrada por un mandatario sin poder especial para ello, adolece de nulidad relativa.296 Esta solución, permitiría la ratificación posterior del mandante. La discusión queda abierta.

5. EL OBJETO EN EL CONTRATO DE TRANSACCIÓN

Está constituido, por los derechos y acciones que, en su virtud, son renunciados, reconocidos, constituidos y transferidos. Sin perjuicio de las reglas generales del objeto en los actos jurídicos, el Código ha reglamentado las siguientes situaciones en relación al objeto:

5.1 TRANSACCIÓN SOBRE LAS ACCIONES QUE NACEN DE UN DELITO

Art. 2.449: “La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal.”

No es posible la transacción, tratándose de la acción penal derivada de un delito. Más adelante veremos, que el acuerdo reparatorio del Código Procesal Penal, no es una transacción.

5.2 TRANSACCIÓN SOBRE EL ESTADO CIVIL

El estado civil es la calidad de un individuo en función de sus relaciones de familia, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles (art. 304).

Sabemos que el estado civil es un atributo de la personalidad y

como tal se encuentra fuera del comercio humano; en consecuencia si la transacción recae sobre lo anterior adolecería de objeto ilícito y en consecuencia sería nula de nulidad absoluta. En suma el legislador acorde con lo anterior señaló expresamente en el artículo 2.450 “No se puede transigir sobre el estado civil de las personas”.

De este modo no se puede transigir sobre el estado de casado,

sobre la calidad de hijo, etc; pero son susceptibles de transacción las consecuencias pecuniarias resultantes de un determinado estado civil, como el derecho a suceder; o sea, si bien el estado civil no puede ser per se, objeto de una transacción no sucede igual cosa tratándose de los intereses, consecuencias o derechos pecuniarios derivados de él.

296 Corte de Apelaciones de La Serena, sentencia de 15 de mayo de 1.879, citado por MERINO ob. cit.

Es menester tener presente, sin embargo que la aplicación de esta norma presenta muchas dificultades en cuanto a su aplicación, ya que no resulta fácil discernir entre el estado civil mismo y los derechos que de él emanan por la íntima conexión en que se encuentran.

5.3 TRANSACCIÓN SOBRE EL DERECHO DE ALIMENTOS

De conformidad con lo establecido en el art. 334 del Código el derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse ni cederse de modo alguno, ni renunciarse; concordante con ello resulta igualmente el art. 335 del mismo cuerpo legal que prescribe “el que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el demandante le deba a él ”. En materia propia de transacción el artículo 2451 establece “La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335”. Al tenor de esta norma hay que concluir: - No puede transigirse sobre los alimentos futuros que se deban por

ley, ya que la norma del artículo 334 es de carácter prohibitivo y su infracción acarrea nulidad absoluta por objeto ilícito (arts. 10, 1.466 y 1.682). Sin perjuicio de lo anterior, nada obsta a que, por ejemplo, en la transacción se “regulen” las pensiones futuras, en cuanto al monto (respetando los mínimos legales), su forma, y periodicidad.

- Pueden transigirse los alimentos atrasados debidos por ley, para ello se requiere autorización judicial, ergo tal autorización es un requisito establecido en razón del estado o calidad del alimentario, para la validez del acto en consecuencia su omisión trae como sanción la nulidad relativa y

- Es perfectamente posible y lícito transigir alimentos voluntarios, sean futuros o atrasados, sin que sea menester contar con alguna autorización.

5.4 TRANSACCIÓN SOBRE DERECHOS AJENOS O INEXISTENTES

De acuerdo al artículo 2.452 “No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen”

6. LA CAUSA EN EL CONTRATO DE TRANSACCIÓN

La existencia de un litigio pendiente o eventual que las partes pretenden poner término o precaver, constituye la causa jurídica del

contrato de transacción. Lo anterior se recalca con las normas contenidas en el art. 2.455 y 2.459 del Código Civil. El art. 2455 declara nula la transacción “ Si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir”. En verdad, una transacción celebrada en tales circunstancias carece de toda causa. El art. 2459 por su parte dispone que “Si constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido, y estos títulos al tiempo de la transacción eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse; salvo que no haya recaído sobre un objeto en particular, sino sobre toda la controversia entre las partes, habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas. En este caso el descubrimiento posterior de títulos desconocidos no sería causa de rescisión, sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria. Si el dolo fuere sólo relativo a uno de los objetos sobre que se ha transigido, la parte perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho objeto”. El precepto trascrito en su primera parte se pone en el caso de un error en la causa de la transacción; ergo si ambas partes en conocimiento de haberse dictado sentencia y encontrándose ella ejecutoriada transan sobre su contenido, no nos encontramos, en presencia de un contrato de transacción propiamente dicho, sino ante otra figura jurídica, que puede calificarse como “una renuncia de derechos”.

Concordante con la causa, de la transacción, nuestra jurisprudencia, ha señalado, que es nula la transacción por falta de causa cuando se celebra sin existir juicio pendiente ni temor que se iniciará alguno sobre la materia que recayó el acto.

7. NULIDAD DE LAS TRANSACCIONES

La transacción es nula por causas que generalmente invalidan los contratos, en virtud de ello ha creído necesario referirse a la nulidad producida por dolo fuerza y error, a propósito del contrato que nos atañe en el título XL del título IV. Resulta digno señalar antes de seguir tratando lo referido anteriormente, que nuestro legislador no se ha apartado de los principios generales; sin embargo, a propósito del error ha abordado ciertas hipótesis particulares que podrían suscitar una serie de disyuntivas.

7.1 LA NULIDAD DE LA TRANSACCIÓN OBTENIDAS MEDIANTE DOLO O FUERZA

Dispone el artículo 2.453 “Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general por dolo o violencia”.

La nulidad que los vicios de dolo y violencia acarrean es relativa. La frase “nula en todas sus partes” significa solamente que es nula íntegramente la transacción y que no adolecen de nulidad sólo aquellas estipulaciones obtenidas por dolo o fuerza.

7.2 LA NULIDAD DE LA TRANSACCIÓN POR ERROR

El Código Civil se refiere a tres tipos de error, cuando trata el contrato de transacción; error en el objeto, error en la persona y error de cálculo. Dispone el Art. 2457 “El error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la transacción.” Tratándose en este caso de un error esencial, nuestro código no hace sino, reiterar la norma contenida en el artículo 1.453.

El legislador confiere al contrato de transacción el carácter de un acto “intuito personæ”; por ello los incisos 2º y 3º del artículo 2.456, establecen: “La transacción se presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien se transige. Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción. De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho”. En cuanto al error de cálculo éste no anula la transacción, dando sólo derecho a que se rectifique el cálculo (art. 2458). Esta clase de error es de carácter material, y no muestra una equivocación en el juicio resultando una inadvertencia o falta de atención de los contratantes.

7.3 LA TRANSACCIÓN CELEBRADA EN CONSIDERACIÓN A UN TÍTULO NULO

El artículo 2.454 dispone “Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título”. El título para estos efectos es el acto de que emana el derecho sobre que se transige y no el fundamento que lo constata, así si el acto de que emana el derecho sobre que se transige, carece de validez por adolecer de un vicio de nulidad, la transacción será igualmente nula, sea que las partes hayan conocido o ignorado la falta de eficacia del título. Según algunos autores en este caso existe un error, porque es de suponer que las partes han transigido en la creencia de la validez del derecho; sin embargo de acuerdo con la parte final del precepto en comento sería nula la transacción aunque las partes hayan conocido el vicio de nulidad del título. El art. 2454 reputa válida la transacción sólo cuando las partes, han tratado expresamente sobre la nulidad del título; o sea, para la validez de la transacción no vasta que las partes hayan

conocido y tenido a la vista la nulidad; es preciso que las partes hayan abordado expresamente la cuestión. Igualmente resulta procedente señalar que la posibilidad de transigir sobre la nulidad del título, sólo puede referirse al caso de nulidad relativa y no a la nulidad absoluta, ya que, de no ser así, tal precepto estaría dando la posibilidad indirectamente de sanear la nulidad absoluta mediante la ratificación.

7.4 NULIDAD DE LA TRANSACCIÓN SOBRE OBJETOS QUE TÍTULOS POSTERIORMENTE DESCUBIERTOS DEMUESTRAN QUE UNA DE LAS PARTES NO TENÍA DERECHO ALGUNO.

El inciso primero del artículo 2.459 dispone “constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido, y estos títulos al tiempo de la transacción eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse...”. Puede suceder sin embargo, que entre las partes existan varios objetos de desavenencia entre ellas y la transacción que celebran no recaigan sobre determinados objetos en particular sino sobre toda la controversia; en tal supuesto el descubrimiento posterior de los títulos no es causa de rescisión, sino “en cuanto hubieren sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria (art. 2.459 inc 2º). Si la transacción supone varios objetos y el dolo se refiere a alguno de ellos, “la parte perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho objeto”.

8. EFECTOS DEL CONTRATO DE TRANSACCIÓN

El Código de Bello, al reglamentar los efectos de la transacción se refiere a tres aspectos específicos: efectos en cuanto a las personas; efectos en cuanto al objeto; y efectos de cosa juzgada.

8.1 EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN EN CUANTO A LAS PERSONAS

Reiterando un principio general en materia contractual (res inter alios acta), el inciso primero del artículo 2.461 establece que “La transacción no surte efecto sino entre los contratantes”. Consecuencia de lo anterior es que si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros (art. 2.461 inc. 2º). Lo anterior presenta una excepción que el propio Código, se encarga de señalar, tratándose de obligaciones solidarias, cuando uno de los codeudores solidarios transa la obligación y esta transacción configura una novación, tal transacción extingue la obligación solidaria, respecto de todos los demás codeudores, a menos que estos accedan a la

obligación nuevamente constituida (parte final del inc. 2º art. 2.461, en relación con los arts. 1.513 y 1.519).

8.2 EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN EN CUANTO AL OBJETO

Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre los que se transigen (art. 2.462). A propósito de esto, el código no hace sino, concordar con una disposición ya tratada en el curso, a propósito de la interpretación de los contratos, cual es, el artículo 1.561 que preceptúa “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”. Es posible que en virtud de una transacción, una persona haya renunciado a un derecho que le correspondía en virtud de un determinado título y después adquiere a otro título, derecho sobre el mismo objeto, en tal caso “la transacción no lo priva del derecho posteriormente adquirido.

8.3 EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN EN CUANTO A LA COSA JUZGADA

La ley equipara los efectos de la transacción a los de un fallo firme o ejecutoriado. Así el artículo 2.460 proclama que “La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia...” Ahora, nuestro legislador al atribuirle valor de cosa juzgada a la transacción en última instancia ¿A qué se refiere? Para algunos autores la transacción, no es sino, un sustituto o subrogado del fallo judicial; en donde las partes juzgan por sí mismas las divergencias que las separan. Engendra la transacción una acción análoga a la de cosa juzgada; el pleito que se transigió queda definitivamente terminado y vedado a que las partes pretendan reabrir el debate sobre la misma cuestión. En cambio para otros, la transacción es un contrato y como tal sus requisitos de validez se rigen por las reglas generales; de ahí que el art. 2460 establezca que “podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes.” Así la transacción constituye un equivalente jurisdiccional y en tal perspectiva, el legislador a dispuesto que produce el efecto de cosa juzgada en última instancia, o sea, en otras palabras, legalmente celebrada una transacción, sus efectos particulares se encuentran determinados por la ley, escapando ellos a la posibilidad de ser regulados por las partes y por ello es precisamente que si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar una transacción, habrá

lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes.

CUARTA PARTE LOS CUASICONTRATOS COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES

1. ASPECTOS GENERALES DE LOS CUASICONTRATOS297

Cuando, en la primera parte de este trabajo, se trató las clasificaciones de las fuentes de las obligaciones, se dijo que nuestro Código seguía a este respecto la clasificación tradicional de ellas, vale decir, las fuentes de las obligaciones son: los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley (art. 1.437). Esta clasificación, llamada quíntuple o clásica, no procede del Derecho Romano Clásico,298 en el que sólo existieron en principio, como fuentes, los delitos y los contratos. Sin embargo, el Derecho Romano post-clásico reconoció la existencia de un cierto número de obligaciones derivadas de hechos que no eran ni delitos ni contratos, pero sin darle un nombre especial a éstas. En las Instituciones de Gayo,299 se establecía que ciertas obligaciones nacían de diversas causas (ex varis causarum figuris). De éstas, se afirmaba que unas nacían como si fuera de un contrato y otras como si fuera de un delito (quasi ex contractu nascuntur, quasi ex delicto nascuntur).300 Posteriormente, se intercambiaron los términos y nacieron las expresiones ex cuasi contractu, ex cuasi delicto, que parecen ser fuentes de las obligaciones con figura propia. De ahí, los intérpretes extrajeron la teoría del cuasicontrato como fuente de las obligaciones, asimilando varias figuras jurídicas carentes de otra ubicación. Esta clasificación pasó a la doctrina francesa por medio del Tratado de las Obligaciones del jurista Roberto José Pothier.301 El Código francés, siguiendo a este autor, le dio su aceptación, y con él los códigos que lo siguieron, entre ellos, el Código Civil chileno de 1.855. La doctrina llamada moderna -Planiol,302 Josserand303- ha sometido a durísima crítica la institución de los cuasicontratos, señalando que es una noción históricamente falsa y errónea. Por ello, la mayoría de los códigos actuales la ha abandonado.

297 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit; FIGUEROA “El Patrimonio”, ob. cit; MEZA “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit; POTHIER, Roberto José “Tratado de las obligaciones”, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1.993. 298 SAMPER P., Francisco “Derecho Romano”, Ediciones Universidad Internacional SEK, Santiago, 1.993, p. 255. 299 SAMPER P., Francisco “Instituciones de Gayo”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2.000. 300 D´ORS, Álvaro “Derecho Privado Romano”, Ediciones Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1.991. 301 POTHIER, ob. cit. 302 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges “Derecho Civil (Traité élémentaire de droit civil)”, Traducción de Leonel Pereznieto Castro, EPISA S.A., Ciudad de México, 1.996. 303 JOSSERAND, Louis “Derecho Civil”, Ediciones Jurídicas Europa-América, Bosch Editores, Buenos Aires, 1.950.

2. CONCEPTO

Para conceptualizar esta fuente de las obligaciones, los autores han utilizado los diversos elementos que entrega nuestro Código cuando se refiere a los cuasicontratos. Así, empleando los artículos 1.437 y 2.284, se ha venido diciendo que los cuasicontratos son aquellos actos lícitos, voluntarios y no convencionales que generan obligaciones. Sin perjuicio de lo anterior, bueno es no perder de vista la definición dada por el tratadista francés Pothier,304 quien define a los cuasicontratos de la siguiente manera:

“Se llama cuasi-contrato el hecho de una persona, permitido por la ley, que le obliga para con otra u obliga otra persona para con ella, sin que entre ambas intervenga convención alguna.”

3. ELEMENTOS DEL CONCEPTO (CARACTERÍSTICAS)

a. Acto lícito: con esta característica, se diferencia el cuasicontrato de

los actos ilícitos (delitos y cuasidelitos) en donde, aunque existe acto voluntario, estos son dolosos o culpables. Así, desde este punto de vista, el cuasicontrato es un acto lícito. Para los críticos del cuasicontrato, con esta característica se le estaría dando a éste una idea de legitimidad, en circunstancias que hay casos donde ésta no aparece, vgr. pago de lo no debido.

b. Acto voluntario: al emplear este elemento, se diferencia al

cuasicontrato de las obligaciones legales propiamente dichas, porque cuando la ley es fuente de las obligaciones, éstas, nacen independientemente de la voluntad del sujeto obligado. Sin embargo, hay muchos casos de obligaciones cuasicontractuales en donde el sujeto pasivo no ha intervenido para nada en aquel acto voluntario, vgr. dueño del negocio en el cuasicontrato de agencia oficiosa.

c. No convencional: por último, al decir que el cuasicontrato es un acto

no convencional, se quiere expresar que no son contratos. Los glosadores los encontraron tan parecidos a estos, a tal punto, que sólo les falta el acuerdo de voluntades para serlo.

4. FUNDAMENTO DE EXISTENCIA DE LOS CUASICONTRATOS

Los autores han discutido, cuál sería el fundamento teórico de los cuasicontratos y de las obligaciones que estos generan.

304 POTHIER, ob. cit., p. 71.

Algunos han encontrado una voluntad tácita o presunta como generadora de la obligación, pero estos chocan con la realidad que ciertas obligaciones cuasicontractuales, precisamente, nacen contra la intención del que resulta obligado. Otros, han visto en la equidad natural y en la ley su fundamento.305 Pero tanto la primera, como la segunda, abarcan tanto que, en definitiva poco aprietan. La equidad es fundamento de casi todo el ordenamiento jurídico, es más, constituye un principio general del Derecho. La ley tiene el mismo defecto como fundamento, porque en el fondo la ley es fuente de todas las obligaciones y, en este sentido, sería la única fuente de éstas.

5. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA COMO FUNDAMENTO DE LOS CUASICONTRATOS

Siguiendo a Louis Josserand,306 el profesor chileno Gonzalo Figueroa Yáñez307 estima que los cuasicontratos no serían realmente una fuente de las obligaciones, sino que son una manifestación específica de una fuente más general y autónoma que sería el enriquecimiento sin causa, siendo este último el fundamento de los primeros. La teoría de la proscripción del enriquecimiento sin causa busca evitar que un patrimonio se enriquezca a costa de otro si no se puede justificar jurídicamente este enriquecimiento. El principio que informa esta teoría, está presente en todo el ordenamiento, y ha sido destacado por los juristas de todos los tiempos. Por esta razón, se ve claramente, en disposiciones particulares de los códigos, que se recoge esta teoría. Sin embargo, la tendencia actual es la aplicación de ésta como regla general, aplicable a casos no contemplados por el legislador, erigiéndose como una fuente autónoma de las obligaciones. El Código Civil chileno, seguidor del Código francés de 1.804 y al igual que éste, no contiene un tratamiento orgánico de la aplicación de la teoría de la proscripción del enriquecimiento sin causa. Ello no impide que existan varios casos en donde ésta se aplica vgr. arts. 2.325; 1.688; en las prestaciones mutuas arts. 904 y ss;308 668 y 669; en las recompensas de la sociedad conyugal,309 entre otros casos).

305 Ibid. 306 JOSSERAND, ob. cit., citado también por Figueroa. 307 FIGUEROA,“El Patrimonio”, ob. cit., p. 326. 308 Las prestaciones mutuas, consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se deben el reivindicante y el poseedor cuando este último es vencido en la acción reivindicatoria. 309 Las recompensas, son vínculos obligacionales que se generan entre los cónyuges para con la sociedad, o de ésta para con ellos, o bien entre éstos, producto del régimen de sociedad conyugal y que se hacen efectivas a su liquidación.

Con motivo de un enriquecimiento sin causa, nace una acción (actio) que se denomina de in rem verso, que tiene por objeto hacer desaparecer el enriquecimiento injustificado. La acción de in rem verso, es aquella que se dirige en contra de la persona que ha obtenido el enriquecimiento sin causa, con el fin que restituya lo obtenido injustificadamente. Esta acción es personal, patrimonial, y por ende, renunciable, cedible, transmisible y prescriptible (5 años). Para que proceda esta acción, es menester que se cumpla con sus requisitos propios, los cuales son:310

i) Enriquecimiento y empobrecimiento recíprocos, unidos causalmente;311

ii) Carencia de causa. Se refiere a la causa eficiente,312 esto es,

carencia de fuente de la obligación.313 Así, no habrá lugar a esta acción, por ejemplo, si existe un contrato que justifica causalmente un enriquecimiento y empobrecimiento recíprocos; y

iii) La acción de in rem verso es subsidiaria. Sólo se puede

intentar si no existe alguna otra que permita obtener la reparación.

Por otro lado, el que intente esta acción deberá probar la existencia de la obligación de restituir o indemnizar, acreditando los requisitos antes señalados (art. 1.698). En cuanto a los efectos, obtenida la acción de in rem verso, el que resultó enriquecido debe indemnizar al empobrecido el perjuicio sufrido. Pero, puede suceder que el monto de lo enriquecido sea mayor a lo realmente empobrecido. En este caso, sólo se debe restituir la cantidad en que un patrimonio se ha perjudicado, de lo contrario, también habría otro enriquecimiento sin causa. Cuándo se determina el enriquecimiento y el empobrecimiento. Se plantean dos soluciones, la primera señala que éste se determina al

310 FIGUEROA,“El Patrimonio”, ob. cit., p. 326. 311 Esto significa que ambos (empobrecimiento y enriquecimiento) han de estar concatenados; uno es consecuencia del otro y viceversa. 312 Aquí sí tendría aplicación la teoría de la causa eficiente, mas no como teoría aplicable a la causa de los actos jurídicos en donde la teoría más aceptada pareciera ser la que postula la causa final. Véase PESCIO V., Victorio “Manual de Derecho Civil”, Tomo II, Manuales Jurídicos Nº 5, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.978, p. 125 y ss. 313 Causa eficiente es el elemento generador del efecto; en este sentido observan Baudry Lacantiniere y Barde, puede considerarse, como causa de las obligaciones a las fuentes que las producen: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos, ley. PESCIO, ob. cit., p. 128.

momento de entablar la acción (doctrina mayoritaria), la segunda señala que éste se determinaría al momento de producirse realmente.

6. LOS CUASICONTRATOS EN PARTICULAR

El Código Civil reguló a los cuasicontratos en los artículos 2.284 y siguientes (Tít. XXXIV del libro IV).

Art. 2.285: “Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido, y la comunidad.”

De la redacción de este artículo se desprende que existirían otros cuasicontratos, puesto que los enumerados sólo son los principales : la agencia oficiosa, el pago de lo no debido, y la comunidad. En los primeros proyectos de Código, sólo se enumeraban dos: pago de lo no debido y agencia oficiosa. En el proyecto de 1.853 apareció la comunidad y la vecindad, siendo esta última suprimida en la redacción final del artículo 2.285.314 Aparte de estos tres cuasicontratos llamados principales, recuérdese que el artículo 1.437 al enumerar la clasificación quíntuple de las fuentes de las obligaciones da como ejemplo de cuasicontrato la aceptación de una herencia o legado.315 Además, como lo vimos, el depósito necesario en manos de un incapaz constituía también para el Código de Bello un cuasicontrato (art. 2.238). Ahora bien, no sólo en el Código Civil encontramos cuasicontratos. El Título XI del Código de Minería tiene como epígrafe “De los contratos y cuasicontratos”, dándole naturaleza jurídica de cuasicontrato a las sociedades legales mineras o sociedades nacidas de un hecho (arts. 173 y siguientes del C. Minería).

7. LA AGENCIA OFICIOSA316 A). CONCEPTO

Art. 2286: "La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna

314 De todo esto, puede colegirse que don Andrés Bello no tenía muy claro ni el concepto ni la enumeración de los cuasicontratos. 315 Actualmente, la doctrina considera a la aceptación de la herencia o legado, como un acto jurídico unilateral, no como cuasicontrato. En efecto, el profesor Elorriaga, señala (citando a Aubry y Rau) que tanto la aceptación como la repudiación de una asignación son actos jurídicos que se perfeccionan con la declaración de voluntad de una sola parte, sin que sea necesario que esa voluntad del aceptante o repudiante se vincule con alguna otra, lo que determina su naturaleza unilateral (ELORRIAGA, “Derecho Sucesorio”, ob. cit., p. 77. 316 Este tema ha sido preparado, y redactado, por el ayudante de cátedra, don Ramón Beltrán C.

persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos."

Para que pueda existir el cuasicontrato de agencia oficiosa, es menester que se administre sin mandato un negocio ajeno, ya sea, para evitar un daño, para servir a una persona o por otro motivo análogo, de aquellos que imponen la necesidad de una acción, respecto de la cual el gestor o gerente tal vez ausente o impedido haría o debiera hacer si lo pudiera, en presencia de las circunstancias del caso. En todo caso la intervención del gerente en los negocios de otro debe ser espontánea. Luego, en materia de gestión de negocios ajenos, contra la prohibición expresa del interesado, no existe agencia oficiosa, así el artículo 2.291 prescribe: “El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado. El juez, sin embargo, concederá en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de la demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo.”

La norma anterior involucra que el gestor, sólo tiene derecho a reclamar aquello en que, gracias a su gestión el incapaz se hizo más rico, con tal que dicha utilidad exista al tiempo de la demanda y sabemos que se entiende que se hace más rico según la regla consagrada en el artículo 1.686. Luego, la gestión debe realizarse con la intención de obligar al interesado, ya que si no existe esta intención los actos del gestor constituyen una mera liberalidad. Establece la ley que en caso de que una persona crea equivocadamente hacer su propio negocio y en verdad gestione un negocio ajeno (art. 2.292): “él que creyendo hacer su propio negocio hace el de otra persona, tiene derecho para ser reembolsado hasta la concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resultado a dicha persona, y existir el tiempo de la demanda.” La solución es muy semejante al caso que se gestione un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado.

Hay que tener presente en todo caso, que si alguien cree gestionar

los negocios de una persona y gestiona los de otra, existe de todos modos agencia oficiosa, ya que este error carece de importancia y, sea como fuere, el gestor ha tenido la intención de obligar y de que se le reembolse. Por este motivo, previene el artículo 2.293 “él que creyendo hacer el negocio una persona, hace el de otra, tiene respecto de ésta los mismos derechos y obligaciones que habría tenido si se hubiese propuesto servir al verdadero interesado.”

En lo que dice relación con la capacidad de las partes, diversas son

las reglas que regulan la capacidad del agente oficioso y del interesado. El

gerente debe ser capaz; sería una flagrante contradicción que un incapaz no pudiera obligarse en virtud de un contrato y que, en cambio, pudiera resultar obligado en razón de un cuasicontrato. De este modo, las obligaciones derivadas de la agencia oficiosa no pueden afectar a un menor de edad que ha gestionado negocio ajeno, sin autorización de su representante.

El interesado, en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta ningún

acto voluntario; no se obliga por un acto suyo sino a consecuencia de los actos de otro. Por consiguiente, la gestión de una persona capaz de los negocios de un demente dará lugar al cuasicontrato de agencia oficiosa.

B). AGENCIA OFICIOSA PROCESAL

Sabemos que no puede comparecerse en juicio por otra persona, sino su mandatario. Sin embargo, puede admitirse la comparecencia de una persona que obre sin mandato a beneficio de otro. Para ello, es menester que quien comparece, ofrezca garantía (o caución suficiente) que el interesado aprobará lo que haya hecho en su nombre; el juez en tal caso calificará las circunstancias que justifiquen la comparecencia y la garantía ofrecida, y fijará un plazo para la ratificación del interesado (art. 6º inc. 3º C.P.C.).

El agente oficioso debe ser en este caso una persona capaz de

parecer en juicio, en conformidad a la Ley Nº 18.120 sobre comparecencia en juicio.

C). EFECTOS DE LA AGENCIA OFICIOSA

La agencia oficiosa genera obligaciones para el gerente y suele imponer obligaciones al interesado. El artículo 2.286 destaca claramente que el agente siempre se obliga para con el interesado; pero que el interesado se obliga para con el agente “sólo en ciertos casos.”

En definitiva, los efectos de la agencia oficiosa, son las obligaciones

que este acto lícito genera para los sujetos que intervienen en esta figura cuasicontractual.

D). OBLIGACIONES DEL GERENTE

En este caso la agencia oficiosa tiene una relación íntima con el mandato. En efecto el artículo 2287 dispone que “las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario.”

a) El gerente como regla general, debe emplear en la gestión el cuidado de un buen padre de familia; pero su responsabilidad puede ser mayor o menor según las circunstancias en que se ha hecho cargo de la gestión ( 2288 inciso 2º )

En efecto, el artículo 2288, inciso 2º dispone " si se ha hecho cargo de

ella para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos, sólo es responsable del dolo o de la culpa grave; y si ha tomado voluntariamente la gestión, es responsable hasta la culpa leve; salvo que haya ofrecido a ella, impidiendo que otros lo hicieren, pues en este caso responderá de toda culpa ".

b) El gerente pudo no haber tomado a su cargo la gestión; pero una vez que la ha asumido, debe continuarla hasta que el interesado pueda tomarlo a su cuidado o en comentarla a otra persona. Así el artículo 2.289 dispone que el agente debe “continuar en la gestión hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro.” Muerto el interesado, el agente deberá continuar la gestión hasta que los herederos dispongan (art. 2.289 inc. 2º). c) El agente debe hacerse cargo “de todas las dependencias del negocio” (art. 2.289 inc. 1º). Por consiguiente, no puede limitar su gestión; debe darle la amplitud que corresponde a la naturaleza del negocio administrado. d) Por último, como ocurre con los que administran intereses ajenos, el gerente debe rendir cuenta de su gestión. El cumplimiento de esta obligación de rendir cuenta, es previa al ejercicio de toda acción del gerente en contra del interesado. Por eso, es que precisamente el artículo 2.294 del Código Civil, dispone “el gerente no puede intentar acción alguna contra el interesado, sin que preceda una cuenta regular de la gestión con documentos justificativos o pruebas equivalentes.”

E). OBLIGACIONES DEL INTERESADO

Sabemos que el interesado no se obliga necesariamente como consecuencia de la gestión. Sus obligaciones para con el gerente están sujetas a una precisa condición: “que el negocio haya sido bien administrado o, en otros términos que la gestión haya sido útil.”

No es razonable que una persona se obligue como consecuencia de

una gestión mal intencionada o simplemente torpe. La utilidad de la gestión, condiciona las obligaciones del interesado y, a la vez, es la medida en que se obliga.317

a) En este orden de ideas: “cumplirá el interesado las obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión.” (art. 2.290 inc. 1º) b) El interesado no está obligado a pagar ningún salario al gerente (art. 2.290 inc. 2º). Si el negocio ha sido mal administrado, no se obliga el interesado, ni para con el gerente y para con terceros. Al contrario, el gerente es responsable de los perjuicios (art. 2.290 inc. 3º).

317 Por ello anteriormente dijimos, que en este caso existiría un subtipo de representación, la representación cuasicontractual.

c) Respecto del gerente, el interesado se obliga a reembolsarle las expensas útiles o necesarias que haya efectuado.

Por último y como corolario, señalaremos que el mandato y la agencia oficiosa se asemejan en que tanto, el mandatario como el agente obran a nombre de otro y no por cuenta personal suya. Pero difieren sustancialmente por diversos conceptos ya que el mandatario actúa en virtud de poder que le ha otorgado el mandante; el mandato es un contrato. En cambio, el agente carece por completo de tales poderes; la agencia oficiosa es un cuasicontrato. Además, el interesado se obliga sólo a condición que la gestión le sea útil. El mandante hace, de antemano, suyo los actos del mandatario; se obliga independientemente del beneficio que le reportan sus actos. El mandatario no se obliga a conducir al éxito los negocios de demandante, sino a hacer cuanto esté de su parte para el buen resultado de su gestión. Además, en lo que dice relación con la capacidad del mandante, debe éste ser capaz; el interesado se obliga para con el agente aunque sea incapaz, puesto que las obligaciones que contrae son ajenas a su voluntad.

8. EL PAGO DE LO NO DEBIDO

El Código Civil regula esta figura como un cuasicontrato en particular, derivada de la institución romana de la condictio indebiti. Sin embargo, ha sido criticada por algunos su ubicación, señalando que en realidad se trataría de uno de los casos de enriquecimiento sin causa expresamente regulado por el legislador. Para René Abeluik,318 se trataría de una institución autónoma, y una fuente de la obligación de restituir o indemnizar.

Art. 2.295 inc. 1º: “Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado.”

En Chile, Javier Barrientos G.319 ha sido uno de los pocos (por no decir el único) que se ha referido actualmente a esta institución. Como se señala en el mismo texto del profesor Barrientos, al realizar un examen de la producción jurídica chilena relativa a la institución del pago de lo no debido, se advierte que sobre ella no existen estudios monográficos. Los textos existentes sobre la materia corresponden a tesis para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales, o se trata de manuales o exposiciones generales sobre el derecho de las obligaciones.320

318 ABELIUK ob. cit. p. 436. 319 BARRIENTOS G., Javier, “El pago de lo no debido en el Derecho chileno”, LexisNexis, Santiago, 2003. 320 Aquí entonces, hay un gran campo de investigación para nuestros alumnos memoristas.

El solvens tiene derecho para dirigirse contra el accipiens, éste –en caso de un pago de lo no debido- tiene la obligación cuasicontractual de devolver dicha cantidad.

A). REQUISITOS i) Debe haber mediado un pago; ii) Al efectuarse el pago ha de cometerse un error. El error321 puede

ser de hecho o incluso de Derecho;322 iii) El pago debe carecer de causa, esto es, ha de tratarse de un pago

que carece de una deuda. No es pago indebido el pago de una obligación natural (Art. 2.296). Puede que no exista obligación desde el punto de vista objetivo (deuda inexistente) o bien desde el punto de vista subjetivo (error en la persona del accipiens).323

B). PRUEBA DEL PAGO INDEBIDO

Quien alegue que el pago es indebido ha de probarlo (artículo 1.698). ¿En qué consistirá la prueba?, consistirá en acreditar el pago, y además la existencia de la obligación de restituir, vale decir, tendrá que acreditarse por los medios legales que hubo pago, que existió error, y la ausencia de causa o inexistencia de la obligación. En este punto es preciso distinguir las siguientes hipótesis: si el demandado confiesa el pago, al solvens le toca probar que este pago fue indebido, vale decir, que hubo error y la ausencia de causa (2.298 inc. 1º); si el demandado (solvens) niega el pago, y luego es demostrado por el actor, se presume que es indebido, alterándose el onus probandi por la mala fe del accipiens (art. 2.298 inc. final).

C). EFECTOS DEL PAGO INDEBIDO Si se cumplen los requisitos antes señalados, el que pagó indebidamente tiene derecho a repetir contra el accipiens mediante el ejercicio de la acción de repetición.

D). ACCIÓN DE REPETICIÓN La acción de repetición, es aquella en virtud de la cual se obtiene la restitución de lo dado o pagado indebidamente.324 La restitución en este caso, no es una acción indemnizatoria propiamente tal, repara el daño sufrido injustificadamente, pero se sujeta a reglas y requisitos diferentes.

321 El error aquí no es un vicio del consentimiento, sino que es un requisito de esta especial obligación cuasicontractual. 322 El artículo 2.297 señala que se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación natural. Éste, es el caso en que el ordenamiento jurídico le reconoce efectos al error de Derecho, toda vez que la regla general en la materia es que no los produzca, incluso está proscrito alegarlo (Arts. 8º; 706; 1.452). 323 Se han citados como pagos sin causa los siguientes: i) paga quien no es el verdadero deudor por error; ii) se paga a quien no es el acreedor; iii) paga el fiador una vez ya extinguida la obligación del deudor principal; iv) pagos excesivos; v) pago de impuestos fuera de los rangos legales; etc. 324 ABELIUK, ob. cit. p. 437.

Ahora, si la restitución se vuelve imposible, en este caso se traduciría en una indemnización de perjuicios. La acción de repetición no procede en los siguientes casos: i) cancelación o destrucción del título (sin embargo, en este caso el que paga una deuda ajena se subroga legalmente en los derechos del acreedor en contra del verdadero deudor, artículos 2.295 inciso final, en relación con el artículo 1.610); ii) prescripción adquisitiva del accipiens. La acción de repetición tiene las siguientes características: es personal; se reputará mueble o inmueble, dependiendo de lo que se haya erróneamente pagado; es patrimonial; es cedible y transmisible; es renunciable (art. 12); y es prescriptible (5 años desde que se hizo exigible, toda vez que no se ha señalado un plazo especial, aplicándose el artículo 2.515325).

E). EFECTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Si el solvens obtuvo sentencia favorable, deberá el accipiens restituir lo que el primero pagó injustificadamente. Deberá entonces procederse a ciertas prestaciones (mutuas),326 las que variarán dependiendo si este último estaba o no de buena fe (artículos 2.300 y siguientes). a) Caso del accipiens de buena fe: Debe en primer lugar, la restitución

misma. Si se trataba de dinero u otra cosa fungible, la misma cantidad del mismo género y calidad (sin intereses). Si se trataba de una especie o cuerpo cierto, se restituirá la misma cosa (no responderá por deterioros o pérdidas por negligencia suya, a menos que esta acción u omisión lo haga más rico). En cuanto a los frutos, mejoras y aumentos: no se restituyen los frutos anteriores a la demanda; se abonan las expensas o mejoras necesarias al accipiens; se abonan también al accipiens las mejoras útiles anteriores a la demanda; el accipiens puede llevarse las mejoras voluptuarias, si pueden desprenderse sin detrimento de la cosa; los aumentos naturales pertenecen al solvens, sin tener que dar nada por ellos.

b) Caso del accipiens de mala fe: Si se trata de dinero u otra cosa

fungible, se deben restituir éstos más los intereses corrientes. Si se trata de una especie o cuerpo cierto, responderá el accipiens de los deterioros, restituirá los frutos percibidos en cualquier tiempo; tiene derecho a que sólo se le abonen las mejoras necesarias.

325 Esta acción nuca será ejecutiva, aunque el pago indebido conste en instrumento auténtico, porque para probar esta obligación cuasicontractual no basta el pago, es menester también acreditar que fue indebido. ABELIUK, ob. cit., p. 440. 326 El Código aplica en la acción de repetición normas especiales, que difieren en algunos casos de las generales de las prestaciones mutuas dadas a propósito de la acción reivindicatoria.

c) Situación de los terceros adquirentes de la especie o cuerpo cierto pagada indebidamente. Preciso es distinguir las siguientes situaciones:

i) Adquisición a título gratuito: Si el tercero adquiere esta especie

o cuerpo cierto -esté o no de buena fe- debe restituir. La buena o mala fe del tercero adquiriente sólo importará para los efectos de las demás prestaciones que deba efectuar (frutos, mejoras);

ii) Adquisición a título oneroso: Si el tercero adquirente ignoraba que el accipiens recibió un pago indebido (estaba de buena fe), no tiene el solvens (si era dueño) derecho a reivindicar, sólo tiene acción de indemnización de perjuicios en contra del accipiens. Si el tercero adquirente estaba de mala fe (conocía el hecho que el accipiens recibió un pago indebido), tiene el solvens (si fuera dueño) derecho a reivindicar, y además tiene derecho a demandar la indemnización de perjuicios en contra del accipiens.

d) Venta de la cosa indebidamente pagada: Caso del artículo 2.302: “El que de buena fe ha vendido la especie que se le dio como debida, sin serlo, es sólo obligado a restituir el precio de la venta y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado íntegramente (inciso 1º). Si estaba de mala fe cuando hizo la venta, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer.”

9. LA COMUNIDAD327 A). CONCEPTO

Art. 2304: "La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa es una especie de cuasicontrato."

La comunidad puede tener su origen en diversas circunstancias, pero

lo característico es que los comuneros no hayan celebrado convención alguna referida a la administración de los bienes comunes; además a la anterior característica hay que agregar, que lo que sirve de base y constituye la esencia de este cuasicontrato es el estado de indeterminación y de indivisión en que se encuentran los comuneros, acerca de la parte que a cada uno de ellos corresponde en la cosa común. En este mismo orden de ideas la excelentísima Corte Suprema ha señalado que, el cuasicontrato de comunidad nace o de la ley o de un hecho voluntario de las partes.328

327 Este tema ha sido preparado, y redactado, por el ayudante de cátedra, don Ramón Beltrán C. La temática de la comunidad, se vuelve a analizar en el Derecho Sucesorio, al tratar la partición de bienes. 328 Repertorio de legislación y jurisprudencia chilena. Código Civil y leyes complementarias. Tomo IX Editorial Jurídica de Chile, año 1998 Santiago de Chile. Págs. 143 Corte Suprema en fallo, 10 de Julio de 1929

Ahora bien, para que exista comunidad, es menester que recaiga sobre una cosa universal o singular, o sobre bienes corporales o incorporales, en consecuencia si dos personas no tienen comunidad sobre algún bien de aquella naturaleza, mal puede haber el respectivo cuasicontrato.329 Ergo, nuestro máximo tribunal, en fallo 13 de Enero de 1994, ha señalado que la naturaleza jurídica del derecho de cada comunero en las comunidades de objeto, es que cada comunero tiene un derecho de dominio sobre la cosa única común, siendo cada comunero poseedor solo de su cuota.330

Tomando en consideración lo anterior, se desprende que los

derechos o alícuotas que tienen los comuneros sobre la cosa común, ha de ser de la misma naturaleza; por eso precisamente no existe comunidad en el usufructo (art. 764), ya que si bien los derechos del nudo propietario y usufructuario recaen sobre una misma cosa común, sus derechos son de diferente naturaleza.

Luego el artículo 2.305 dispone: “El derecho de cada uno de los

comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social.” Este artículo se refiere a las facultades que se otorgan a cada

comunero, las cuales son: - Usar las cosas comunes, esto debe hacerse según su destino ordinario y sin perjuicio del justo uso de otro comunero. - Contribución a las expensas de conservación, cada comunero tiene derecho para obligar a los demás comuneros a las expensas de las cosas comunes. - Con respecto a las innovaciones en la cosa en común ningún comunero tiene derecho a hacerlas sin la autorización de los demás. - Todo comunero puede oponerse a los actos de administración de los otros, esto significa que si un comunero se opone al acto, éste no puede realizarse aunque todos los demás estén de acuerdo. - El comunero debe conducirse como un buen padre de familia y responde hasta de culpa leve por los daños que haya causado en las cosas y negocios comunes. Los comuneros como los socios tienen el poder de administrar la comunidad y, consiguientemente cuentan con las facultades necesarias para cuidad de la conservación de las cosas que la constituyen. De ahí que cada comunero tenga la facultad de entablar y proseguir por si solo las acciones judiciales que -como la posesoria de amparo- tiendan al

329 Ob. cit. nota supra N° 1. Corte Suprema en fallo, 05 de Septiembre de 1951 330 Ob. cit. nota supra N° 1. Corte Suprema en fallo, 13 de Enero de 1994

mantenimiento integral de la posesión a favor de otros, ya que con su ejercicio no se trata de hacer innovaciones en la cosa – que es lo que la ley prohíbe a un comunero sin el consentimiento de los demás - , sino, por el contrario de mantenerla en su propio estado, para lo cual se debe contar más que presumir, con el consentimiento de todos los comuneros.

Las deudas contraídas por un comunero en interés de la comunidad pesan sólo sobre él, sin perjuicio de su acción de reembolso en contra de los demás comuneros.

Ahora bien, las deudas contraídas por todos los comuneros

colectivamente se dividen entre ellos por partes iguales, a menos que se haya estipulado solidaridad o pactado otra forma de división, pero el comunero que ha pagado más de lo que le corresponde tiene acción de reembolso contra los otros.

La cuota del comunero insolvente grava a los demás, pero sólo

referido a las relaciones entre los comuneros con motivo de las prestaciones que se deban entre sí.

Ahora, la cuota de cada comunero sobre una cosa universal, no es

mueble ni inmueble, porque no recae en bienes determinados, como ocurre en la comunidad sobre cosa singular, hipótesis en que la naturaleza de esta última se identifica con la de la cuota.331

A diferencia de la sociedad en que el socio no puede enajenar su cuota en la sociedad, el comunero puede enajenar su cuota en la comunidad, aun sin el consentimiento de los demás comuneros.

B). TERMINACIÓN DE LA COMUNIDAD

Art. 2312 : "La comunidad termina, 1.º Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona; 2.º Por la destrucción de la cosa común; 3.º Por la división del haber común." Art. 2313. “La división de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarán a las mismas reglas que en la partición de la herencia”.

En consecuencia, la comunidad termina :

a) por la reunión de todas las cuotas de todos los comuneros en una sola persona;

b) por destrucción de la cosa común;

331 Ob. cit. nota supra N° 1., Corte de Apelaciones de Concepción en fallo, 22 de Abril de 1965

c) por la división del haber común.

Ergo, la división del haber común se sujeta a las mismas reglas, que el Código de Bello contempla para la partición de la herencia. Lo anterior implica que la división del haber común, no sólo se refiere a la división física del bien, ya que, el título x del Libro III del Código Civil, que trata de la Partición , contempla el caso de que el bien no admita división, o que ésta lo haga desmerecer dando reglas para estos casos332

Teniendo presente lo anterior, el Art. 1317 dispone:

Art. 1317: "Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse indivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto. Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria."

Lo anterior involucra que la acción de partición es imprescriptible,333 tomando en cuenta siempre que toca a la justicia ordinaria y no al partidor establecer quiénes son los comuneros y cuáles son los derechos que a cada uno de ellos corresponde en la masa indivisa, luego hay que señalar que la partición es la separación, división y repartimiento que se hace de una cosa común entre las personas a quienes pertenece. Por último, debemos señalar que la adjudicación pone término al estado de indivisión y radica en el adjudicatario el dominio exclusivo sobre los bienes adjudicados, pasando el adjudicatario a ser poseedor exclusivo de dichos bienes, posesión que principia en él, pudiendo agregar o no la de sus antecesores.

332 Ob. cit. nota supra N° 1., Corte de Apelaciones de Santiago en fallo, 23 de Dicie¡mbre de 1994. 333 El art. 2473 del proyecto de 1853 decía: “ Mientras subsiste la comunidad, el derecho de pedir la división es imprescriptible”

QUINTA PARTE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL (DELITOS Y CUASIDELITOS CIVILES). DERECHO DE DAÑOS

1. GENERALIDADES

Bajo la denominación responsabilidad extracontractual, se designa tradicionalmente a aquella que nace por la comisión de delitos y cuasidelitos civiles.334 Parte de la doctrina señala que esta noción,335 abarcaría todas aquellas obligaciones que no fueren estrictamente contractuales, englobando aquí: los delitos y cuasidelitos civiles, los cuasicontratos, la voluntad unilateral, las obligaciones legales propiamente dichas, y la responsabilidad precontractual. En este curso, se utilizará la voz “responsabilidad extracontractual” sólo como comprensiva de la obligación de indemnizar el daño derivado de la comisión de hechos ilícitos: delitos y cuasidelitos civiles. Contemporáneamente, se habla de un Derecho de Daños; traspasando el eje de interés desde el hecho ilícito a la reparación, poniendo un mayor énfasis en la víctima. Con todo, la temática a estudiar en esta unidad, cobra verdadero interés, máxime considerando que hoy (más que ayer), la reparación es considerada no sólo una solución del conflicto civil, sino que también se erige como una solución alternativa del conflicto penal (acuerdos reparatorios, suspensión condicional del procedimiento del nuevo proceso penal).336 La responsabilidad derivada de la comisión de hechos ilícitos, se encuentra tratada en el Libro IV del Código Civil, título XXXV, artículos 2.314 a 2.334, bajo el epígrafe “De los delitos y cuasidelitos”.337

334 También -tal vez por atavismo- se le sigue llamando responsabilidad Aquiliana, por una reminiscencia del Derecho de los Quirites. 335 Basándose en su nombre: responsabilidad extracontractual (fuera del contrato). 336 Según Maier, el Derecho Penal, como lo conocemos hasta hoy, se caracteriza básicamente como un derecho autoritario.

Autoritario, en el sentido de constituir un derecho de la autoridad, que deja de lado toda influencia de la voluntad particular,

inclusive la de aquel que es titular del bien jurídico protegido. La reacción del Estado estaría destinada a aplicar matemáticamente

una pena, un mal al autor de otro mal. Sin embargo, expone este autor, puede verse al Derecho Penal desde otro punto de vista. En

este nuevo enfoque, se trata de ver al caso penal como un conflicto social a resolver. Un conflicto social que se caracteriza (más

que otros) por la necesidad de una pronta y eficaz solución, y en donde existen víctimas que esperan reparación. Históricamente,

señala Maier, el Derecho Penal y su consecuencia la pena, son una creación moderna, creación que no existió en todos los

ordenamientos y que podría incluso desaparecer en el futuro. Esta visión no es extraña a la historia del Derecho Penal, puede

encontrársela en momentos anteriores al nacimiento del Estado Moderno. Durante la época del Derecho local o feudal (con fuente

en la costumbre) se postergaba la reacción de la autoridad frente a la solución real del conflicto social concreto, entre sus

protagonistas de carne y hueso. Esta solución, venía dada por “la composición (...) entre los protagonistas reales del conflicto

social, cuya materialidad consistía en un contrato reparatorio negociado entre ofendido y ofensor”; solución, que habría constituido

la meta ideal del sistema que de esta manera pretendía el regreso de ambos al orden pacífico comunitario, esto es, “terminar la

guerra, declarada por la acción ilícita, mediante un acuerdo de paz pactado por los protagonistas. NAVARRO A., René “Naturaleza

Jurídica de los acuerdos reparatorios en el Nuevo Código Procesal Penal”, Memoria de Prueba, Universidad de Atacama, Copiapó, 2.002,

pp. 11 y ss.

337 No sólo el Código Civil se refiere al tema de la responsabilidad extracontractual. A modo de simple referencia, también encontramos normas sobre la materia en comento en: Ley del Tránsito Nº 18.290; L.O.C. de Bases Grales. de la Administración

El artículo 2.314 señala:

Art. 2.314: “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.”

2. LAS LLAMADAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Según el profesor don Hernán Corral Talciani,338 este tipo de responsabilidad presentaría las siguientes funciones o finalidades:

a) Función de reparación del daño causado (primordial); b) Función de garantía de la libertad de actuar; c) Función preventiva; d) Función punitiva; y e) Función económico-institucional.

a) Función de reparación: Ésta, sería la función primordial de la

responsabilidad extracontractual, vale decir, dejar a la víctima indemne, reparar o resarcir el daño y el mal causado por la comisión del ilícito (indemnizar).

b) Función de garantía de la libertad de actuar: Esta función, tiene

relación con la afirmación que nadie tiene derecho a actuar si con ello perjudica a alguien; nadie debe dañar a otro injustificadamente (alterum non lædere). El saber de antemano esta máxima, permitiría limitar a priori, la libertad de actuación de los sujetos, y al mismo tiempo brindar garantía a los demás ciudadanos que –a lo menos- su persona y sus bienes estarían resguardados por el ordenamiento jurídico (aplicación del principio de certeza o seguridad jurídica).

c) Función preventiva: La tercera función, estaría vinculada con la anterior, cumpliendo aquí la responsabilidad extracontractual un rol disuasivo tanto en el sentido particular del que ya ha sufrido la condena civil por un actuar ilegítimo, como del resto de los integrantes de la sociedad.

del Estado Nº 18.575; L.O.C. de Municipalidades Nº 18.695; L.O.C. de Bases Grales. del Medio Ambiente Nº 19.300; Ley sobre seguros sociales contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales Nº 16.744; Ley Gral. de Urbanismo y Construcciones D.F.L. Nº 458; Ley sobre Seguridad Nuclear Nº 18.302; Ley sobre Protección de los derechos de los consumidores Nº 19.496, entre otras. La última Ley, publicada sobre la materia (y que guarda relación con las negligencias médicas), y que además establece un sistema de mediación, es la llamada Ley del Sistema AUGE, Ley N° 19.966 sobre Régimen de Garantías en Salud, del 03 de septiembre del año 2004. Su título III se refiere a la Responsabilidad en materia sanitaria, artículos 38 y ss., los artículos 43 y ss., se refieren al mecanismo de la mediación. 338 CORRAL T., Hernán “Lecciones de responsabilidad extracontractual”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2.003, pp. 65 y ss.

d) Función punitiva: Se refiere a considerar este tipo de responsabilidad, como una pena en contra del autor del ilícito civil. Existen Sistemas, en donde se reconoce a la responsabilidad extracontractual esta función punitiva en forma explícita y declarada.339 En Chile, la función punitiva no sería esencial,340 pero sí coexistente con la reparatoria. Ahora bien, no podemos perder de vista que la función punitiva en Chile, no está asociada necesaria y directamente a la responsabilidad civil extracontractual propiamente dicha, sino más bien lo estaría con la responsabilidad infraccional341 (como en el caso de los accidentes de tránsito) o derechamente con la responsabilidad penal.342

e) Función económico-institucional: La última función, tiene su origen en los estudios de la School of Law and Economics estadounidense. Desde el punto de vista económico, un sistema de responsabilidad eficiente, será el que pueda asignar los costos de los accidentes de modo que contribuya a un mayor bienestar de la población, y reduzca su ocurrencia.

3. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

Siguiendo en este punto al profesor don René Abeliuk Manasevich,343 existen dos tendencias principales que fundamentan la responsabilidad por el hecho ilícito:344

a) La teoría clásica o de la responsabilidad subjetiva; y b) La teoría moderna o de la responsabilidad objetiva.

A). RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

El fundamento de la obligación de indemnizar para la teoría clásica, viene dada por la culpabilidad (dolo-culpa) del agente causante del daño. Se la llama subjetiva porque la razón de existir de la obligación de indemnizar es la actuación imputable de quien causa el daño. El eje aquí es, la culpabilidad o imputabilidad (dolo-culpa), sobre este punto pues, versará la actividad probatoria de la víctima.

339 Punitive damages frente a ilícitos civiles (torts) en el Derecho anglosajón. 340 CORRAL Ob. cit., p. 69. 341 Obligación de pagar penas pecuniarias (multas) a beneficio fiscal. 342 Punto también discutido por las tesis abolicionistas e incluso minimalistas del Derecho Penal. 343 ABELIUK M., René “Las obligaciones”, Editorial Ediar Conosur, Santiago, 1.983, pp. 83 y ss. 344 Se ha dicho también, que el real fundamento de la obligación de indemnizar sería la violación del deber general de conducta: no dañar a otro; y que se configuraría específicamente cuando -producido el hecho dañoso- se determine judicialmente sus responsables y el monto a indemnizar. Recuérdese aquí que la obligación es un vínculo jurídico concreto (distinto del deber que es abstracto), que une a dos sujetos (acreedor-deudor), en virtud del cual uno (deudor) se encuentra en la necesidad de cumplir una prestación a favor del otro (acreedor), quien tiene todas las herramientas (acciones, derechos) que el ordenamiento jurídico le franquea para hacerla cumplir, incluso coactivamente.

En contra de esta posición, sus críticos argumentaron que es prácticamente imposible probar un aspecto tan subjetivo como el dolo o la culpa, máxime en aquellos casos en que las víctimas eran sujetos de escasos recursos y trabajadores de las empresas de la centuria decimonónica. También se le criticó, el hecho que en realidad en sede civil, poco importa si la acción fue o no culpable, lo importante es la reparación del daño ocasionado.

B). RESPONSABILIDAD OBJETIVA Producto de las críticas en contra del fundamento anterior, y también de la realidad social y económica imperantes,345 nace la doctrina del riesgo o de la responsabilidad objetiva. En ésta, no se atiende como en la anterior a la conducta dolosa o culpable del agente causante del daño, sino que sólo al resultado material producido: el daño.346 La obligación de indemnizar se funda en “la idea que toda persona que desarrolla una actividad, crea un riesgo de daño a los demás”,347 si el riesgo se materializa dañando a otro, resulta evidente que quien lo creó (el riesgo) deba indemnizar a la persona dañada, independientemente si es o no culpable del accidente. A partir de esta base teórica, los autores distinguieron actos normales y anormales, siendo estos últimos indemnizables. Los accidentes del trabajo y los provocados por empresas del transporte influyeron mayormente en el nacimiento de la responsabilidad por riesgo creado. Hoy en día, la tendencia es regularlos en una disciplina autónoma cual sería el Derecho de la Seguridad Social o bien el Derecho de los Seguros. A las empresas no les cabe otra posibilidad que tomar los seguros348 obligatorios para proteger a sus trabajadores en caso de accidentes del trabajo y/o enfermedades profesionales,349 otro tanto ocurre con los seguros automotrices obligatorios, para los dueños de los vehículos motorizados.350 La Ley Nº 18.302 sobre Seguridad Nuclear, ha establecido expresamente este tipo de responsabilidad en su artículo 49.

Art. 49 Ley 18.302: “La responsabilidad civil por daños nucleares será objetiva y estará limitada en la forma que establece esta ley.”

C). SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO

345 Revolución industrial. 346 ABELIUK Ob. cit. 347 Ibid. 348 Contrato Dirigido. Véase esta tipología contractual en la segunda parte de este trabajo. 349 Ley Nº 16.744. 350 Ley 18.490 que establece seguro obligatorio de accidentes personales causados por la circulación de vehículos motorizados.

El sistema seguido por el Código Civil es el de la responsabilidad subjetiva, debido a su origen histórico. Esta afirmación se comprueba, atendido el tenor del inciso primero del artículo 2.329, el cual consagra este régimen de responsabilidad:

Art. 2.329 inc. 1º: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.”

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 2.327 establece un caso de responsabilidad objetiva o sin culpa:

Art. 2.327: “El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.”

4. REQUISITOS DE LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR EL DAÑO

Los requisitos de la responsabilidad extracontractual, y por consiguiente, los requisitos para configurar la obligación de indemnizar derivada de los hechos ilícitos (delitos y cuasidelitos civiles), son los siguientes:

a) La acción u omisión del agente; b) El dolo o culpa de éste (imputabilidad, reprochabilidad); c) La capacidad del agente; d) La antijuridicidad; e) El daño; y f) La relación de causalidad o nexo causal.

4.1 LA ACCIÓN U OMISIÓN DEL AGENTE A). PUNTUALIZACIONES

Como señala el profesor Corral,351 para que exista responsabilidad extracontractual es menester que se de un acto humano, es decir, un hecho voluntario del hombre. Este acto humano352 puede consistir en un hacer (facere) o en un no hacer (non facere). En la acción, se necesita que el agente causante del daño despliegue alguna actividad que sea causante del daño que, en definitiva,

351 CORRAL, ob. cit., p. 112. 352 Si se exige voluntad humana para generar responsabilidad, surgiría el problema de la posibilidad que respondan civilmente las personas jurídicas (entes ficticios definidos por el artículo 545). Esta discusión doctrinal, estaría resuelta por la doctrina y la jurisprudencia chilenas, puesto que se sostiene que las personas jurídicas pueden ser agentes causantes de un ilícito civil, y por consiguiente responsables. Esta posición tendría respaldo también legal, toda vez que el artículo 58 del Código Procesal Penal señala que “por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible (delito penal), sin perjuicio de la responsabilidad civil que les afectare.” Dicha norma es casi idéntica a la que se contenía el Código de Procedimiento Penal en el artículo 39. Véase CORRAL ob. cit. p. 116.

se indemnizará. La omisión, se configura cuando el deber general de cuidado prescribía al agente asumir una determinada conducta y éste no la realizó. Esta posición en la que el agente debe actuar, es conocida por la dogmática penal como la posición de garante. No es necesario que el acto omisivo se de en el contexto de una conducta activa, basta con que el autor no haya actuado, debiendo y pudiendo hacerlo sin grave menoscabo para su propia persona.353

B). EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD POR FALTA DE VOLUNTAD. CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR El caso fortuito es definido en el artículo 45 del Código Civil.

Art. 45: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”

Para Corral,354 lo más propio es ubicar al caso fortuito (hecho de la naturaleza) o fuerza mayor (acto de autoridad) como una causal de supresión de la voluntariedad del hecho, en el sentido que ha quedado suprimida la voluntariedad básica, y en rigor no puede ser vinculado a una voluntad humana. Para configurarlo como un caso de exclusión de responsabilidad, el caso fortuito (o la fuerza mayor) debe ser la única causa del daño y en él no debe contribuir la culpa del agente.

4.2 IMPUTABILIDAD. DOLO O CULPA DEL AGENTE CAUSANTE DEL DAÑO (REPROCHABILIDAD). A). GENERALIDADES

El acto humano desplegado y que ocasionó un daño, ha de ser ejercido por el agente causante de éste con culpa o dolo. Como ha señalado la doctrina, la distinción tradicional entre delitos y cuasidelitos civiles, descansa justamente en la diferente actitud del agente: si actuó con dolo, su acción constituye un delito civil; si actuó con culpa o negligencia, un cuasidelito civil. El juicio de reproche (culpa o dolo), constituye el elemento subjetivo de los requisitos de la responsabilidad civil extracontractual, en contraposición al anterior (acción u omisión) que sería el aspecto objetivo de la responsabilidad.

353 Ibid. 354 Ob. cit. p. 114.

En general, se ha dicho que en términos prácticos no habría diferencias entre un delito y un cuasidelito civiles en relación a sus consecuencias. En efecto, en ambos casos (dolo o culpa), lo relevante viene dado por la intensidad del daño y no por la actuación del agente.355 No obstante que en principio, la distinción dolo-culpa en materia de responsabilidad extracontractual carece de relevancia para sus efectos (indemnización), el artículo 2.316 inciso segundo, sólo es aplicable en el caso de delitos civiles (dolo), no en los cuasidelitos.356 Lo mismo ocurre con el artículo 2.119 inciso segundo, en donde sólo se exige dolo y no culpa.357

Art. 2.316: “Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos. El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho.” Art. 2.119: “El negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo, que no produce obligación alguna. Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios.”

B). EL DOLO

El dolo se encuentra definido en el inciso final del artículo 44, el cual señala: “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.” Recordemos aquí, que justamente éste sería uno de los aspectos relevantes de la tridimencionalidad del dolo en materia civil: dolo, vicio del consentimiento; dolo, agravante de la responsabilidad contractual; y, dolo, elemento o requisito de la responsabilidad extracontractual (elemento subjetivo), aplicable a los delitos civiles. Como señala Abeliuk,358 el dolo se aprecia in concreto según las circunstancias, ya que incluye un elemento sicológico. Éste sería, la intención, el deseo de causar el daño, cuya prueba corresponderá siempre al demandante, puesto que el dolo (al igual que la mala fe) no se presume.

355 Sin perjuicio que la mayoría de la doctrina está de acuerdo en que no habría grandes diferencias entre un delito y un cuasidelito civil, el profesor Corral expresa: “(…) la indemnización, aunque regulada en términos del daño causado es también comprendida psicológicamente tanto por la víctima como por el ofensor como una sanción al actuar imprudente o doloso de éste. Así también lo entienden los tribunales, siendo inevitable una apreciación de la gravedad de la culpa cuando se regulan los daños extrapatrimoniales, en los que la discreción judicial es amplísima. En tal evento, factores como la gravedad o ligereza de la culpa del victimario, el cálculo de utilidades que haya podido hacer, su situación económica, son elementos que sirven, explícita o implícitamente, al juzgador para arribar a la cuantía de la indemnización (…)”. Ob. cit., pp. 68 y 69. 356 Esta norma ha de relacionarse con la contenida en el artículo 1.458 inc. 2º, que dispone: “En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.” 357 STITCHKIN, D., “El mandato civil”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.975, p. 204, citado por CORRAL, ob. cit., p. 122. 358 ABELIUK ob. cit., p. 168.

Dadas las dificultades probatorias del dolo, basta la prueba de la culpa; dejando los casos de delitos civiles (dolo) cuando concurrieren conjuntamente en un mismo hecho con delitos penales.359

C). LA CULPA La culpa360 es de mayor relevancia en materia civil extracontractual que el dolo, y origina el cuasidelito civil. El daño producido será más frecuentemente originado por un cuasidelito civil;361 constituirá en términos prácticos la regla general. El Código Civil no definió culpa tal como lo hizo con el dolo. Pero, en el artículo 44 efectuó la clásica distinción entre culpa: grave, leve y levísima. Esta graduación de la culpa no se aplicaría en materia de responsabilidad extracontractual, pero ha permitido que la doctrina a partir de éstas elabore un concepto de culpa. Se define a la culpa en materia de responsabilidad extracontractual como la falta de diligencia o cuidado en la ejecución de un hecho.362 a). Formas de apreciar la culpa En doctrina, existen dos métodos para apreciar la culpa, los cuales son:363

i) Culpa en abstracto (objetiva); y ii) Culpa en concreto (subjetiva).

En el método de apreciación de la culpa objetiva o en abstracto, se compara la actitud del sujeto causante del daño, con la que hipotéticamente habría tenido una persona prudente expuesta a la misma situación. En otras palabras, se elabora teóricamente el comportamiento de un sujeto ideal y se determina luego, cómo éste se habría comportado. Aplicando el método de apreciación subjetivo de la culpa o in concreto, se procede analizando la situación particular del agente, sin compararlo con un sujeto ideal.

359 Los requisitos del delito penal son independientes y autónomos, puede haber concurrencia de responsabilidad civil y penal (e incluso administrativa o infraccional) en un mismo hecho, mas ello no necesariamente siempre se dará. Sólo a modo de referencia, diremos que la tipicidad es un elemento caracterizador del delito penal que no forma parte del delito o cuasidelito civil. Por otro lado, existen delitos penales que no originan delitos civiles (daño), vgr. delitos de peligro abstracto. 360 Llamada aquí culpa aquiliana. 361 El cuasidelito civil es muchísimo más amplio que el cuasidelito penal, el cual este último sólo cabe en nuestro sistema jurídico en los delitos contra las personas. 362 La culpa en materia de responsabilidad contractual se define como la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación. La culpa contractual se presume y se gradua, mas no en la culpa extracontractual. ABELIUK, ob. cit., p. 169. 363 Se advierte al lector, no confundir esta materia con el fundamento de la responsabilidad extracontractual anteriormente tratado.

Según don René Abeliuk M.,364 nuestra legislación adopta el primer método, vale decir, el de la culpa en abstracto, y el sujeto ideal de comparación sería el buen padre de familia. b). Graduación de la culpa En la responsabilidad extracontractual, carece de sentido la distinción del artículo 44365 en relación a la culpa, toda vez que ella es propia de la responsabilidad contractual, dado lo preceptuado en el artículo 1.547 inciso primero.366 La culpa extracontractual, por más leve que sea (cumpliéndose los demás requisitos), generará la obligación de indemnizar. Esta idea, no es más que un corolario de lo anteriormente dicho: no hay diferencia en cuanto a sus efectos, entre el delito y el cuasidelito civil.367 c). Prueba de la culpa En materia contractual la culpa del deudor se presume, conforme lo dispone el artículo 1.547 inciso tercero. La culpa en la responsabilidad extracontractual, no se presume y debe acreditarse por quien demande la acción indemnizatoria. Ello, atendido lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1.698.

Art. 1.698 inc. 1º: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.”

La prueba de la culpa, justamente será el más duro obstáculo que ha de sortear la víctima del daño. Como se trata de probar un hecho, la prueba en esta materia no tiene ninguna restricción en relación a lo dispuesto en los artículos 1.708 y 1.709.

364 Ob. cit., p. 169. 365 “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas

negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido

leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o

descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es

la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se

opone a la suma diligencia o cuidado.”

366 “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.” 367 Se ha señalado que existe una tipología especial de culpa: la culpa infracción de ley o de reglamento. Ésta se produciría cada vez que se incumpla por parte del agente alguna obligación legal o reglamentaria. Tales normas se dictan para prevenir accidentes o atentados a intereses protegidos socialmente, de tal manera que si por no respetarse éstas se produce la lesión, habrá culpa del autor del hecho. Esta noción, no debería llevar a absurdos, han de cumplirse también con los demás requisitos de la obligación de indemnizar, principalmente la relación causal entre la infracción reglamentaria y el daño producido. Los casos más frecuentes se refieren a materias del tránsito. Como ejemplo de culpa infracción de reglamento podemos señalar el que aparece en la R.D.J. tomo LXXXIV, secc. 4ª, p. 92: El incumplimiento del reglamento de piscinas (por parte de quien la explota), consistente en no haber dotado a la piscina de una rejilla de protección o seguridad, lo hace responsable de la muerte de un menor que fue succionado por el desagüe.

Como la prueba de la culpa, es uno de los puntos más difíciles desde la perspectiva de la víctima del daño, el legislador ha tratado de aminorar su rigor estableciendo presunciones de culpabilidad. Dichas presunciones pueden ser legales o de Derecho (artículo 47).368 Cuando el legislador establece presunciones legales, está invirtiendo el onus probandi, de tal manera que corresponderá al victimario destruir la presunción valiéndose de alguna prueba en contrario. Cuando el legislador crea presunciones de Derecho en la materia, no puede el demandado destruir la presunción, y allí estaríamos en presencia de un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa.369

4.3 CAPACIDAD DEL AGENTE CAUSANTE DEL DAÑO. LA CAPACIDAD EXTRACONTRACTUAL A). GENERALIDADES

La capacidad en materia extracontractual, está sujeta a reglas particulares que difieren a las generales, dadas a propósito de la capacidad de ejercicio en los contratos (artículos 1446-1447). Son capaces de ser agentes causantes de daño extracontractual, todos aquellos que la ley no declare incapaces. En esta materia, no existe la distinción entre capacidad absoluta o relativa.

B). INCAPACIDADES EXTRACONTRACTUALES De acuerdo al artículo 2.319, sólo existen tres grupos de incapacidades. Los menores de siete años (los infantes); los mayores de siete y menores de 16, que hubieren sido declarados judicialmente sin discernimiento, y los dementes. a) Los menores de siete años. Recuérdese aquí que, dentro de la categoría impúberes, el Código Civil en su artículo 26 establece una subdistinción, llamando infantes o niños a los menores de siete años. Pues bien, esta clasificación no es odiosa ni ociosa, se justifica precisamente en el hecho que estas personas son, a la luz del artículo 2.319, incapaces de ser autores de delito o cuasidelito civil.370 b) Los mayores de siete y menores de dieciséis años que hubieren sido judicialmente declarados sin discernimiento. Es el juez, quien en

368 Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan

motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente

se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta

prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es

inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.

369 Más adelante se analizarán estas presunciones al tratar la responsabilidad por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas. 370 La subclasificación infante niño, también tiene relevancia en materia posesoria, atendido lo dispuesto en el artículo 723 inc. 2º: “Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros.”

forma casuística, decidirá si estos menores son o no, capaces en esta materia. Quién decidirá, si actuó con o sin discernimiento, será el juez que conozca de la demanda civil indemnizatoria, el cual, por regla general, será el juez civil.371 No tiene competencia a este respecto el juez de familia, ni el de garantía.372 Respecto al discernimiento civil, existen dos formas de comprenderlo. La primera, como posibilidad del menor de representarse los riesgos o peligros de su conducta. La segunda, como aptitud para juzgar si está o no incumpliendo un deber jurídico de cuidado. La doctrina se inclina por la primera.373 Dispone el Código Civil en el inciso final del artículo 2.319:

Art. 2.319: “No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia. Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.”

c) Los dementes.374 Para que la demencia sea causa de inimputabilidad, es menester que se reúnan los siguientes requisitos:375

i) actual; ii) total; y iii) no imputable a la voluntad del sujeto.

i) Demencia actual: La enajenación o discapacidad mental debe ser una situación permanente, importando que esté presente al momento de ejecución del hecho. A diferencia de lo que ocurre en materia contractual, se admite que el demente sea responsable si ha mediado algún intervalo lúcido.376 No se aplicaría aquí lo dispuesto en el artículo 465, el cual sólo cabe en sede contractual.377 Así las cosas, incluso la interdicción por demencia no

371 También podría conocer de la acción civil, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal o un juez de policía local. 372 La temática del discernimiento en materia civil extracontractual, ni la capacidad en esta área, guardan relación con la imputabilidad etárea del Derecho Penal. En materia penal, rige el artículo 10 del Código Penal que establece las eximentes de responsabilidad penal, particularmente el numeral 2 que dispone: “Están exentos de responsabilidad criminal: el menor de 18 años. La responsabilidad de los menores de 18 y mayores de 14 se regulará por lo dispuesto en la Ley de responsabilidad penal juvenil”. Ley N° 20.084. 373 BARROS B., Enrique “Curso de responsabilidad civil”, Universidad de Chile. s/e., citado por CORRAL ob. cit. p. 110. 374 Aquí también, el término demente es utilizado por el Código Civil, en su sentido natural y obvio, mas no en su acepción técnica. 375 CORRAL ob. cit. p. 107. 376 ALESSANDRI R., Arturo “De la responsabilidad extra-contractual en el Derecho chileno”, Editorial Jurídica Ediar-Conosur, p. 133. 377 Art. 465: “Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente.”

impediría la responsabilidad si se prueba que el demente obró en dicho intervalo lúcido.378 ii) Demencia total: Como señala Alessandri,379 el sujeto debe estar absolutamente impedido de darse cuenta del acto y sus consecuencias, el solo diagnóstico de la enfermedad mental no basta. iii) Demencia no imputable a la voluntad del sujeto (involuntaria): Este requisito se explica, atendida la regulación legal del caso del ebrio, artículo 2.318.

Art. 2.318: “El ebrio es responsable del daño causado por su delito o cuasidelito.”

En efecto, la enajenación mental ha de ser involuntaria, puesto que si el sujeto se autoenajena ocasionalmente380 responderá por la imprudencia temeraria que dicha acción encierra. Es por esta razón, que el artículo 2.318 se aplicaría por analogía a los casos de locuras tóxicas, vale decir, aquellas privaciones de razón por el uso y/o abuso de sustancias sicotrópicas. Es el tratadista francés, Roberto José Pothier,381 quien magistralmente explica el fundamento de la responsabilidad del ebrio: “Aunque la embriaguez haga perder el uso de la razón, una persona no deja por esto de estar menos obligada a la reparación del daño que ha hecho a alguien en estado de embriaguez; pues es por su culpa si se encuentra en tal deplorable estado. Y en esto difiere el hombre embriagado de los niños y de los insensatos, a quienes no se puede imputar falta alguna.”

C). ¿QUIÉN RESPONDE POR LOS ACTOS DEL INCAPAZ?

Este tema, es tratado por la doctrina con el rótulo de responsabilidad del guardián del incapaz. Frente a esta situación, cabe preguntarse quién responderá por el hecho dañoso generado por el demente, los infantes, o el mayor de 7 y menor de 16 años declarado sin discernimiento. Esta problemática la resuelve el propio inciso primero del artículo 2.319 al señalar: “(...) pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.” Se usa aquí el término guardián para designar a quién debe cuidar o vigilar al incapaz. Es por ello que, este caso no puede catalogárselo como

378 El profesor Enrique Barros, señala que el mismo decreto de interdicción no es prueba de la demencia en materia extracontractual, sino que es un antecedente que debe servir de base para el juez que conoce de la demanda civil indemnizatoria. BARROS B., Enrique “Curso de responsabilidad civil”, Universidad de Chile. s/e., citado por CORRAL ob. cit. p. 110. 379 Ob. cit. p. 135. 380 Se habla de “ocasional”, puesto que la ebriedad clínicamente comprobada, es asimilable a la demencia. 381 POTHIER ob. cit. p. 73.

aquellos que la doctrina denomina responsabilidad por el hecho ajeno, sino que aquí la responsabilidad deriva del hecho propio, esto es, la negligencia o falta del debido cuidado en la vigilancia del incapaz. Se enfatiza que no hay responsabilidad por el hecho ajeno, toda vez que en tales casos, es menester que el autor sea plenamente capaz extracontractualmente, en cambio en los supuestos del presente acápite, justamente, se está hablando de daños producidos por un incapaz. Así pues, la víctima en el juicio indemnizatorio, tendrá que probar la negligencia del guardián. Esta responsabilidad es aplicable no sólo a los padres del incapaz, sino que (como el Código no distingue) a cualquier persona que lo tenga a su cuidado. Comprobada que sea su negligencia y condenado por sentencia firme, el guardián no puede pedir reembolso de lo que tuvo que pagar. Lo anterior se deduce aplicando contrario sensu el artículo 2.325, el cual sólo da derecho al que respondió por el hecho ajeno, para ser indemnizado sobre los bienes del que era capaz del delito o cuasidelito.

4.4 LA ANTIJURIDICIDAD382 A). GENERALIDADES

La doctrina tradicional destaca como elemento relevante, la existencia de un hecho dañoso y no su ilicitud, dándola por entendida o absorbida por el elemento subjetivo (dolo-culpa). La tendencia contemporánea, pone acento en el daño, y agrega que este es antijurídico, salvo que concurra alguna causal de justificación. El aporte de la moderna tendencia sería entonces, la incorporación de la antijuridicidad como un elemento más de la responsabilidad extracontractual. Así, la antijuridicidad se inserta en el ámbito del acto ilícito, y consiste en la contradicción entre una determinada conducta y el ordenamiento jurídico. La antijuridicidad se clasifica en formal y material. En el primer caso, la conducta contradice una norma expresa del ordenamiento jurídico,383 y en el segundo, contraviene el orden público, la moral y los principios generales del Derecho.

382 RODRÍGUEZ G., Pablo “Responsabilidad extracontractual”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.999; ROSSENDE A., Hugo “Algunos aspectos acerca de las nuevas tendencias sobre la responsabilidad civil extracontractual”, en Revista Actualidad Jurídica, Universidad del Desarrollo, Nº 2, Julio 2000, Santiago, año 2000. 383 Creemos ver una notable similitud teórica entre la llamada culpa infracción de ley o infracción de reglamento, y la antijuridicidad formal, máxime considerando los demás requisitos de la responsabilidad extracontractual que se han de acreditar, excluyendo la prueba de la culpa stricto sensu.

La antijuridicidad material exige la concurrencia de los requisitos generales de la responsabilidad extracontractual: acto u omisión, imputabilidad (dolo-culpa), capacidad, antijuridicidad, daño y relación causal. La antijuridicidad formal, plantea un ilícito civil típico o cerrado, y la responsabilidad extracontractual se satisface con la simple ejecución de la conducta tipificada en la Ley.384 Sus elementos son: acción u omisión, capacidad, daño, conducta descrita en la ley, y relación causal. La imputabilidad aquí se presume con la prueba de la ejecución del hecho descrito en la Ley; ergo, no sería menester acreditar dolo o culpa del agente.

B). CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN

Para la doctrina tradicional, algunas de las causas de justificación, obedecen a los casos de ausencia de dolo o culpa. Las tendencias actuales, señalan que las causas de justificación hacen desaparecer la antijuridicidad, convirtiendo el acto en legítimo y ajustado a Derecho. Se han señalado como causas de justificación las siguientes: a). La legítima defensa. Son requisitos de ésta: agresión ilegítima; necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y, la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende (art. 10 Nºs 4, 5, y 6 del Código Penal); b). El estado de necesidad. Sus requisitos vienen dados por: realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar; que sea mayor el daño evitado, que el causado para evitarlo; y, que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (art. 10 Nº 7 Código Penal);385 c). Obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo (art. 10 Nº 10 Código Penal); d). Obrar violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable (art. 10 Nº 9 Código Penal). Para Corral,386 ésta es más bien una causal de exclusión de voluntariedad del hecho,387 mas no de su ilicitud.

384 Cómo ejemplos se han citado los artículos 631, 667, 934, 1.285, 1.286, 1.287, todos del Código Civil. 385 Sin perjuicio de esta causal, se deja a salvo a la víctima la actio de in rem verso, con el objeto de evitar un posible enriquecimiento sin causa. 386 Ob. cit., p. 130. 387 Acción u omisión humana voluntaria, primer requisito de la responsabilidad extracontractual.

e). La exceptio veritatis. De acuerdo al artículo 2.331,388 la veracidad de la imputación constituye una vía que extingue la responsabilidad civil, por hacer desaparecer la antijuridicidad.389

C). LA CULPA DE LA VÍCTIMA390

Si el daño fue producido por algún sujeto, y el actuar de la víctima fue la única causa que lo originó; el primero no tiene responsabilidad. En cambio si existe concurso de culpas entre ambos, se aplica el artículo 2.330:

Art. 2.330: “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.”

D). PACTOS DE IRRESPONSABILIDAD

Por acuerdo previo (entre hechor y víctima) a que ocurra el hecho dañoso o ex ante, se exime de responsabilidad civil extracontractual. Se discute en doctrina la validez de tales pactos o acuerdos,391 sin embargo existe consenso en que éstos quedarían absolutamente proscritos en los siguientes casos:

- Cuando la Ley expresamente señale su irrenunciabilidad, como en materia laboral;

- En caso de dolo (y culpa grave), por aplicación del artículo 1.465;392

- En caso de daño a las personas. 4.5 EL DAÑO A). CONCEPTO

El daño es un requisito esencial en la responsabilidad extracontractual, y ello es así porque la acción indemnizatoria respectiva va a nacer si -y sólo si- el hecho ilícito causó daño (arts. 1.437; 2.314). Según la jurisprudencia, daño es todo detrimento o menoscabo que una persona experimente, por culpa de otra, sea en su persona, en sus bienes, o cualquiera de sus derechos extrapatrimoniales.393

388 Art. 2331: “Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación.” 389 No se aplica la exceptio veritatis a las conductas violatorias al derecho a la intimidad ni a la imagen. 390 ABELIUK ob. cit., p. 180. 391 ALESSANDRI ob. cit., p. 634 y ss; CORRAL ob. cit., p. 133; ABELIUK ob. cit., p. 181. 392 Art. 1.465: “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.” 393 RDJ, T. LXVII, Secc. 2ª, p., 85.

Para José Diez S.,394 daño es toda lesión, menoscabo o detrimento a simples intereses de la víctima. Debemos destacar desde ya, que en esta materia se aplica el principio de la reparación integral del daño producido.

B). REQUISITOS DEL DAÑO INDEMNIZABLE395

a). Debe originarlo una persona distinta del ofendido. Cuando el daño lo genera la propia víctima, no procede la reparación, afirmación que parece obvia, máxime que en la relación jurídica respectiva han de ser sujetos distintos el demandante y demandado (víctima-victimario; acreedor-deudor). b). Debe consistir en una turbación o molestia anormal. Se ha dicho, que carecen de efectos jurídicos las simples molestias; por cuanto la vida en sociedad implica ciertas limitaciones o molestias que es preciso soportar sin que pueda obtenerse un resarcimiento por ellas. c). Debe turbar, menoscabar o perjudicar una situación lícita. d). Debe ser cierto. Sólo son reparables los daños ciertos, entendiendo por tales los daños reales y efectivos. De esta suerte, se excluyen los daños meramente eventuales o hipotéticos. e). No debe estar ya reparado. No es posible exigir la reparación de un perjuicio ya indemnizado. Con esta noción se evita el cúmulo de indemnizaciones. Aplicación del principio de la proscripción del enriquecimiento sin causa. Lo anterior no es óbice, para demandar los perjuicios no indemnizados, vgr. daños morales, daños en las cosas en el caso que opere el seguro obligatorio en los accidentes de tránsito.396

C). TIPOS DE DAÑOS INDEMNIZABLES. DAÑO EMERGENTE, LUCRO CESANTE, DAÑO MORAL. a). Daño emergente

Está constituido, por aquel empobrecimiento real y efectivo padecido por quien pide que se le indemnice. Ejemplo: en el caso de destrucción de un vehículo, su valor. El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española (R.A.E.), lo define como el valor de la pérdida sufrida o de los bienes destruidos o perjudicados.

394 DIEZ S., José “El daño extracontractual. Jurisprudencia y doctrina”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.997, p. 30 y ss. 395 Ibid. 396 Sin lugar a dudas, en la temática del llamado Derecho de daños, cobra particular interés una sub rama del Derecho Comercial, el Derecho de los seguros. El contrato de seguro, se estudia en la cátedra de Derecho Comercial. Sin perjuicio de lo anterior, véase como bibliografía obligatoria, el trabajo publicado por el Colegio de Abogados de Chile A.G., respecto del Seminario sobre “Responsabilidad Civil y Seguros. Actuales tendencias y desafíos”, charlas dictadas el 09 y 11 de octubre de 2001, donde exponen los profesores Ramón Domínguez A., Fabián Elorriaga, Carmen Domínguez H., Pedro Zelaya E., Hernán Corral T., y José M. Barros T.

b). Lucro cesante397

Erróneamente, como señala el profesor Elorriaga, se piensa o se da por entendido que el lucro cesante no goza de las características del daño emergente (real y efectivo). Hoy nadie pone en duda que el lucro cesante es un daño cierto, y en muchas ocasiones muchísimo más grave que el daño emergente, y bastante más cierto y cuantificable que el daño moral. Como ejemplo de la afirmación anterior, el profesor Fabián Elorriaga, señala el caso del profesional liberal exitoso o del deportista top que es atropellado y debe mantenerse inactivo por varios meses. El lucro cesante, ha sido definido como la utilidad o provecho que se deja de obtener a causa del hecho dañoso. El Diccionario de la R.A.E., lo define como la ganancia dejada de obtener como consecuencia del incumplimiento de una obligación, por la infracción de un deber, o por un sacrificio patrimonial legítimo. Contemporáneamente se explica que este daño puede ser pasado o futuro. El lucro cesante que experimenta la víctima, desde el hecho ilícito hasta la sentencia firme, es pasado; el que le afectará desde dicha fecha, será futuro. Esta distinción cobra muchísimo valor, a la hora de entrar a las tierras del cálculo del lucro cesante, sobretodo cuando se trate de determinar los intereses. Los intereses en el lucro cesante pasado, deben liquidarse desde que se frustró cada ingreso. Los intereses en el lucro cesante futuro, sólo se devengan desde la fecha de la sentencia firme, toda vez que recién allí quedarán determinados. Para llegar a establecer la existencia y monto del lucro cesante, basta con un juicio de probabilidad, esto es, dentro del proceso normal de las cosas. Podemos señalar, sólo a modo de referencia, que los métodos utilizados en doctrina para justipreciar el daño emergente son los siguientes:

- Método del cálculo por puntos;

- Método multiplicador o lineal;

- Método del capital rentable;

- Método del capital amortizable o matemático financiero;

- Método concreto;

- Método del capital presente;

- Métodos combinados. c). Daño moral:398

397 ELORRIAGA, Fabián “Daño físico y lucro cesante”, en “Derecho de Daños”, Varios Autores, LexisNexis, Santiago, 2.002, pp. 53 y ss. 398 Véase aquí, como bibliografía obligatoria: DIEZ S., José “El daño extracontractual. Jurisprudencia y doctrina”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.997, pp. 81 a 114; pp. 141 a 150; pp. 245 a 278.

Este tipo de daño es reparable por la vía extracontractual, sobre la base del criterio que todo daño ha de ser indemnizado. La temática del daño moral, su concepto, delimitación, contenido, procedencia, etc., es una de las temáticas más complejas del Derecho en general. Existen tres principales tesis que fundamentan el daño moral: i) Tesis del Pretium dolores (mayoritaria); ii) Daño moral como lesión a derechos extrapatrimoniales; y iii) Daño moral como lesión a intereses extrapatrimoniales (Diez). Respecto a la admisibilidad de este daño, existen dos etapas en Chile. La primera etapa, que lo niega (1.855 a 1.907) basada en el elemento histórico de interpretación; y la segunda (1.907 a la fecha) que se basa en el tenor literal del artículo 2.329 “todo daño”. La jurisprudencia ha dicho que debe entenderse que el daño moral existe, cuando se ocasiona a alguien un mal, un perjuicio o una aflicción en lo relativo a sus facultades espirituales; un dolor o aflicción en sus sentimientos.399

D). SUJETOS ACTIVOS DE LA REPARACIÓN POR DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL

El profesor Diez, señala que, en síntesis, la jurisprudencia nacional admite como sujetos activos en la acción indemnizatoria por daño moral, a las siguientes personas:

- La víctima directa;400 - El cónyuge, y parientes más cercanos, como lo son los padres, los hijos (inclusos los póstumos) y los hermanos (también en algunas ocasiones en favor de los abuelos); - El conviviente.

Estos dos últimos casos, sólo a raíz de los hechos ilícitos que han causado la muerte o la lesión de la víctima directa.

E). PRUEBA DEL DAÑO

Aplicando las reglas generales, será la víctima, quien tenga que desplegar la actividad probatoria para acreditar cada una de las tipologías de daño que demande.401

399 RDJ, T. 68, Secc. 4ta, p. 168, sentencia de la C.S. de fecha 10/08/1971, citada por DOMÍNGUEZ H., Carmen “El Daño Moral”, Editorial Jurídica de Chile, T. I, Santiago, 2000, p. 78, nota N° 80. 400 La I. Corte de Apelaciones de Copiapó, a propósito de los daños morales sufridos por la víctima directa en un accidente de tránsito, ha dicho: “(…)no puede menos que concluirse que el accidente necesariamente debió causarle gran temor y angustía, de manera que siendo víctima directa tiene derecho a que se le indemnice el daño moral que se pretende, debidamente justipreciado por la Juez A-quo(…)” Rol Corte N° 514-2006.

4.6 LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD O NEXO CAUSAL402

El nexo causal es una exigencia indispensable para configurar la obligación de indemnizar. Tanto es así, que aunque se presuma en algunas ocasiones la culpa por parte del legislador, o aunque nos encontremos frente a un caso de antijuridicidad formal o culpa infracción de ley o reglamento, el nexo causal es insoslayable por quien pretenda establecer en juicio, la reparación por daño extracontractual. Al decir de la jurisprudencia citada por don Fernando Araya,403 la relación de causalidad no está definida por el legislador, por lo que debe entenderse de acuerdo con su sentido natural y obvio, según el cual sirve para señalar la conexión de dos o más términos entre sí en razón de ser alguno el fundamento u origen del otro, de modo que, aplicando esta idea a la materia en examen, tenemos que entre un acto ilícito y un determinado daño existirá relación causal si el primero engendra al segundo y si éste no puede darse sin aquél, lo que más brevemente se expresa diciendo que el hecho culpable debe ser la causa necesaria y directa del daño. Como señala el mismo autor, algunos fallos parecen fundar sus consideraciones en la idea de la conditio sine qua non y en el mecanismo de la supresión mental hipotética, entendiendo que hay vínculo causal cuando eliminada la acción negligente e imprudente y conjeturando una conducta cuidadosa, no se habrían ocasionado las consecuencias dañosas.

5. CATEGORÍAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

A este respecto, diremos que, una vez configurados los requisitos anteriormente expuestos,404 estaremos en presencia de responsabilidad por el hecho propio. Sin embargo, la doctrina y las legislaciones, han elaborado categorías especiales de responsabilidad sobre la base de presunciones de responsabilidad. Nos referimos a la responsabilidad por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas.

5.1 RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO A). REQUISITOS

La regla general es que se responde tan sólo de los hechos propios y sólo por excepción, se responda de los hechos de los otros. Para que

401 Sin perjuicio de lo anterior, se acepta por parte de la jurisprudencia, que el daño moral demandado por la misma víctima, los familiares directos y cónyuge, no requiere ser probado. Existe daño moral, sólo por ocurrir el hecho ilícito, no siendo necesarias pruebas al respecto (caso de muerte, lesiones graves, etc.). DIEZ, ob. cit., pp. 142 y ss. 402 ARAYA J., Fernando “La relación de causalidad en la responsabilidad civil”, Fundación Fernando Fueyo L., LexisNexis, Santiago, 2.003. 403 Ob. cit. p. 182. 404 Acción u omisión, imputabilidad, capacidad, antijuridicidad, daño, y relación o nexo causal.

estemos en presencia de un caso de responsabilidad por el hecho ajeno,405 es menester que se den los siguientes requisitos: a) Que exista un vínculo (de subordinación y dependencia) entre el causante del daño y el tercero civilmente responsable (padre-hijo; tutor-curador); b) Que ambos (tercero civilmente responsable y agente causante del daño) sean plenamente capaces. Este requisito es fundamental, ya explicamos a propósito de los incapaces, que su guardián no responde por el hecho ajeno, toda vez que los que están bajo su cuidado no son capaces de delito o cuasidelito civil. Por otro lado, tampoco responde el padre demente por los hechos de su hijo; y c) Que concurran todos los demás requisitos de la responsabilidad extracontractual. Como se observará, se establecen aquí presunciones de responsabilidad. Esta presunción de responsabilidad por el hecho ajeno, es una presunción simplemente legal que puede ser desvirtuada (art. 2.320 inc. final). El tercero que por su falta o cuidado se ve en la obligación de responder por el hecho culpable de las personas que dependen de él, tiene derecho a cobrar o repetir contra el que efectivamente causó el daño, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: i) Que el hecho no lo haya realizado por orden de la persona de la

cual depende; ii) Siempre que sea capaz de delito o cuasidelito, ya que si no lo es, se

aplica la regla del artículo 2.319; y iii) Que tenga bienes el causante del daño.

Todo lo anterior, se desprende del artículo 2.325.

Art. 2.325: “Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas depende, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, según el artículo 2319.”

B). CASOS DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

405 Esta materia también es conocida como la obligación de indemnizar del tercero civilmente responsable.

a). Responsabilidad de los padres (art. 2.320 inc. 2°)

“Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.”

- El hijo, que fue victimario, debe ser menor de edad, pero no incapaz (pues en tal caso se aplica la regla del artículo 2.319). - El hijo menor, debe vivir en la misma casa que los padres.

Lo importante es tener presente que los padres deben estar al cuidado personal del menor, cuidado personal que es limitado dentro los estándares jurídicos y los usos normales.406

Existe, sin embargo, una presunción dada en el artículo 2.321 respecto a este cuidado personal, que se refiere a los malos hábitos que los padres han dejado adquirir a sus hijos.

“Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir.”

b). Responsabilidad de tutores y curadores (art. 2.320 inc. 3º).

“Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.”

406 El ex régimen de tuición de los hijos (hoy cuidado personal), se encuentra regulado en los artículos 224 a 228, ambos inclusive, del título IX del libro I, del Código Civil. Tales normas, fueron modificadas por la Ley de Filiación Nº 19.585 de 1.999. El Código Civil al regular este tema, distingue según si los padres viven o no juntos. En el caso que éstos vivan juntos, el artículo 224 señala que toca de consuno a los padres (o al padre o madre sobreviviente, en caso de fallecimiento de uno de ellos), el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. Si los padres viven separados, la regla general señala que a la madre toca el cuidado personal de los hijos (inc. 1º artículo 225). Esta regla general, tiene las siguientes excepciones: a) Corresponderá la tuición al padre, cuando así se hubiere acordado entre ambos por escritura pública (o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil), la que además debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro del plazo de 30 días de otorgada. Este acuerdo puede revocarse, cumpliéndose los mismos requisitos de su otorgamiento; b) Cuando por razones de maltrato, descuido u otra causa calificada, y cuando así se requiera en atención al interés superior del hijo, puede confiarse el cuidado al otro de los padres que no incurriere en estas conductas gravosas para él o los menores. La Ley, también se coloca en la hipótesis que ninguno de los padres pueda ejercer esta labor, por hallarse inhabilitados física o moralmente. En este caso, puede confiarse el cuidado de los hijos a otra persona o personas competentes (artículo 226). Cuando el tribunal elija a éstas, ha de preferir siempre a los consanguíneos más próximos, y sobretodo a los abuelos (ascendientes). El artículo 227, señala que en los juicios de tuición, siempre se oirá a los hijos y a los parientes. El procedimiento es de trámite y resolución, breve y sumaria. Las resoluciones ejecutoriadas que se dicten sobre la materia, se subinscriben también al margen de la inscripción de nacimiento. Otorgada que sea la tuición por el tribunal a uno de los padres -o acordada ésta por escritura pública- no inhibe en caso alguno el derecho de visitas (hoy derecho al contacto regular) que tiene el padre o madre que carece de la tuición, ni tampoco lo exime del deber de prestar alimentos al que legalmente está obligado (artículo 229). Según el inciso segundo del artículo 224, el cuidado personal del hijo concebido fuera del matrimonio, corresponde al cónyuge que lo reconoció; y si no fuere reconocido por ninguno, el juez determinará quién se encargará de esta obligación (tutor).

Estos también son responsables del cuidado y conducta del pupilo que vive bajo su dependencia (Art. 2320 inc. 3°). Asimismo, son responsables los directores de colegio de los discípulos que estén bajo su cuidado, aún siendo mayores de edad (Art. 2320 inc. 4°).

c). Responsabilidad de los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices y dependientes mientras estén bajo su cuidado (2320 inc. 5°).

“Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.”

d). Responsabilidad de los amos por la conducta de sus criados o sirvientes (art. 2.322).

“Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista. Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o sirvientes.”

5.2 RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS

Este tipo de responsabilidad, en el Código Civil, puede provenir de la ruina de un edificio, de una cosa que cae, o de los animales (art. 2323).

a) Responsabilidad por la ruina de un edificio.

- El daño debe ser necesariamente proveniente de un edificio. - Debe surgir de su ruina. - El dueño no tiene que haber ejecutado las obras necesarias para prevenir el daño.

- Si hay pluralidad de dueños, la indemnización se debe a prorrata del dominio, lo que importa una excepción al principio de la solidaridad dado por el artículo 2.317.

Si el daño se le ha causado a un vecino, sólo puede invocar la responsabilidad en el caso del artículo 932, es decir, si ha notificado la denuncia de obra ruinosa. Cuando el daño causado por la ruina proviene de un defecto de construcción, aplica la regla tercera del artículo 2.003, que se refiere al contrato de arrendamiento para la construcción de una obra material. (art. 2.324). Aquí se regula conjuntamente la responsabilidad civil contractual y extracontractual.

b). Responsabilidad por la cosa que cae

En el segundo caso, hay responsabilidad por la cosa que cae o es arrojada desde la parte superior de un edificio, vgr.: cuando uno va pasando y cae un macetero. Esta materia está regulada en el artículo 2.328, que establece responsabilidad para todas las personas que habiten la misma parte del edificio, con excepción de que pueda probar la parte exacta de donde cayó la cosa. La responsabilidad que señala esta disposición es una responsabilidad simplemente conjunta, que también hace excepción al principio del artículo 2.317.

“Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.”

c). Responsabilidad por el hecho de los animales

Respecto a la responsabilidad por el hecho de los animales debemos señalar que existen dos situaciones distintas:

Daño de un animal que reporta guarda o utilidad para el servicio de un predio (art. 2.326): El dueño, es responsable de los daños que éste causa si se le ha soltado o extraviado, salvo si esto ocurre sin su culpa.

Daño de un animal que no reporta guarda o cuidado para el servicio de un predio (art. 2.327): Si hay un animal que no reporta utilidad para el servicio o guarda un predio, vgr: un león, una pantera, el dueño responde en todo caso, aún cuando se tenga al animal en una jaula

de hierro y se escapa por caso fortuito. Es un caso de responsabilidad objetiva por provocar el riesgo (art. 2327).

Art. 2.326: “El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal. Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.” Art. 2327: “El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.”

6. ACCIÓN INDEMNIZATORIA CIVIL

En primer término, es preciso que nos refiramos a la prescripción de la acción indemnizatoria. El artículo 2.332, señala que esta acción prescribe transcurridos que fueren cuatro años desde el hecho ilícito.

Art. 2.332: “Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto.”

En relación a las vías para hacer efectiva esta responsabilidad, diremos que la regla general la constituye el juicio indemnizatorio civil, en un procedimiento ordinario y de lato conocimiento (en cuanto a la competencia, se aplican las reglas generales del C.O.T.). Sin embargo, puede suceder que la víctima, ya hubiere obtenido sentencia favorable en un juicio infraccional (juzgado de policía local), o bien una sentencia penal favorable a sus intereses. En estos casos, si no hubiere intentado antes su acción civil, le queda abierta la posibilidad para demandar los perjuicios en sede civil, pero ahora, y como ya se cuenta con una sentencia firme, en un juicio sumario (arts. 680 y ss. C.P.C.). Lo mismo ocurrirá si la causa penal, derivó en un procedimiento abreviado o se suspendió por cualquier motivo (art. 68 Código Procesal Penal).

También, le queda abierta la posibilidad a la víctima, de demandar civilmente los perjuicios dentro del procedimiento infraccional o penal respectivo, conforme a las normas que los gobiernan (Ley de Procedimiento ante Juzgados de Policía Local N° 18.287, Código Procesal Penal, respectivamente).

ANEXO: EFECTOS CIVILES DE LOS ACUERDOS REPARATORIOS407

El acuerdo reparatorio es un acto jurídico procesal que consiste en la aprobación por parte del juez de garantía, de la proposición planteada en audiencia por la víctima y el imputado consistente en haber alcanzado éstas un acuerdo de reparación408 del daño causado por la comisión de ciertos delitos que el Código Procesal Penal señala taxativamente, el cual tiene como virtud extinguir la responsabilidad penal del imputado y sobreseer definitivamente la causa con efecto de cosa juzgada. En otras palabras, este novedoso instituto procesal constituye un nuevo equivalente jurisdiccional penal contemplado en la legislación. Los efectos civiles de tales acuerdos, es tal vez uno de los puntos menos tratados hasta el momento por la doctrina, pero a la vez constituye a nuestro juicio uno de los más relevantes sobretodo desde el punto de vista de la víctima. Cuando el Código en el artículo 243 incorpora el epígrafe409 “Efectos civiles del acuerdo reparatorio”, no se está refiriendo propiamente a estos, sino que trata un aspecto de carácter más bien procesal-civil, cual es la ejecución de un acuerdo reparatorio ya aprobado (salvo el inciso 2º). En relación a esta institución, el Código Procesal Penal no incorporó una norma similar a la empleada por este mismo cuerpo normativo a propósito de la suspensión condicional del procedimiento. El artículo 240, trata sobre los efectos de la suspensión condicional del procedimiento y señala:

“la suspensión condicional del procedimiento no extingue las acciones civiles de la

407 NAVARRO A., René “Naturaleza jurídica de los acuerdos reparatorios”, ob. cit. Dadas las consultas que surgieron durante la clase, y atendido también el interés que presenta la figura en cuestión, se ha decido insertar aquí, parte del trabajo de la Memoria de prueba del autor. Sobretodo, atendido el hecho que este instituto es, a nuestro juicio, erróneamente asimilado a una transacción, y también ante la creencia, también a nuestro juicio errónea, de la imposibilidad absoluta de demanda civil posterior a la celebración del acuerdo. 408 Existe consenso entre los autores en el sentido de entender a la reparación en términos amplios, esto es, como cualquier forma sustitutiva de compensar los perjuicios o daños causados a la víctima, “ya sea por medio de una prestación económica en su favor, por la prestación de algún servicio en su favor o favor de la comunidad o, simplemente por medio de una disculpa formalizada de algún modo”. De acuerdo al Instructivo Nº 34 de la Fiscalía Nacional, “la reparación puede tener distintos contenidos, no sólo pecuniarios. Puede consistir en una disculpa formalizada o en un trabajo a favor de la víctima”. 409 Véase la discusión acerca de los alcances normativos de los epígrafes del CPP, en los anexos de la obra de Emilio Pfeffer, PFEFFER, E. Código Procesal Penal Anotado y Concordado. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2.001, pp. 257 y ss.

víctima o de terceros. Sin embargo, si la víctima recibiere pagos en virtud de lo previsto en el artículo 238 letra e) ellos se imputarán a la indemnización de perjuicios que le pudiere corresponder”.

Pues bien, corresponde en este punto cuestionarnos acerca de cuáles son los efectos de un acuerdo reparatorio en relación a la responsabilidad civil extracontractual derivada de la comisión del delito que lo originó. Sin perjuicio que el Código Procesal Penal no lo dice expresamente, creemos que es posible sostener fundadamente que la aprobación de un acuerdo reparatorio no extingue necesariamente la responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito. En efecto, sostener lo contrario desinsentivaría a las víctimas para celebrar estos acuerdos que tienen como principal efecto “extinguir la responsabilidad penal del imputado”. Ahora bien, lo anterior no significa que si el acuerdo reparatorio consistió en una reparación de carácter pecuniario no se impute dicha suma a la respectiva indemnización aplicando analógicamente el artículo 240 recién citado y aplicando también las reglas generales de la indemnización de perjuicios del Derecho Común. Además, debemos tener presente que esta situación ha de ser resuelta caso a caso, por el respectivo juez del fondo en materia civil. Así las cosas, podrán presentarse casos en donde sea desestimada en definitiva la demanda civil por haberse satisfecho los “estándares” de resarcimiento del daño a través del acuerdo reparatorio aprobado ante el juez de garantía; o habrá también otros casos donde el acuerdo reparatorio aprobado no permita resarcir todos los daños y perjuicios derivados de la comisión del delito que lo originó y, en esta medida, el juez civil dará lugar a la demanda respectiva condenando al responsable (ex-imputado) o a los terceros civilmente responsables. Esta última situación se apreciará con mayor claridad cuando el acuerdo reparatorio consista en una disculpa formalizada o en trabajos a favor de la comunidad. Por otra parte, la aprobación de un acuerdo reparatorio es una de las hipótesis de “terminación” del procedimiento penal. En este sentido, en el evento que se hubiere interpuesto demanda civil en el proceso penal, antes de la celebración de un acuerdo reparatorio410 resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 68 del Código Procesal Penal el cual se refiere al curso de la acción civil ante suspensión o terminación del procedimiento penal: Si antes de comenzar el juicio oral (...) por cualquier causa terminare (...) sin decisión acerca de la acción civil que se hubiere deducido oportunamente,

410 Instructivos Generales nºs 26 al 50, Nota al pie Nº 4, p. 167, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, p. 174.

la prescripción continuará interrumpida siempre que la víctima presentare su demanda ante el tribunal civil competente en el término de sesenta días siguientes a aquel en que, por resolución ejecutoriada, se dispusiere la (...) terminación del procedimiento penal. En este caso, la demanda y la resolución que recayere en ella se notificarán por cédula y el juicio se sujetará a las regalas del procedimiento sumario. Si la demanda no fuere deducida ante el tribunal civil competente dentro del referido plazo, la prescripción continuará corriendo como si no se hubiere interrumpido. Si en el proceso penal se hubieren decretado medidas destinadas a cautelar la demanda civil, éstas se mantendrán vigentes por el plazo indicado en el inciso primero, tras el cual quedarán sin efecto sí, solicitadas oportunamente, el tribunal civil no las mantiene (…). Además, es menester destacar que un acuerdo reparatorio no se convierte a nuestro entender, en el modo de extinguir señalado en el Nº 3 del artículo 1.567 del Código Civil, vale decir, un acuerdo reparatorio no es una transacción. A juicio nuestro, el argumento más fuerte para sostener aquello radica en la característica esencial de la transacción, esto es, la transacción es un contrato civil y por lo mismo puede impetrarse en su contra la “acción civil” de nulidad absoluta o, en su caso, de rescisión. (art. 2.460 Código Civil). Lo anterior, no podría ocurrir jamás respecto de un acuerdo reparatorio puesto que el inciso 2º del artículo 243 del Código Procesal Penal señala: “El acuerdo reparatorio no podrá ser dejado sin efecto por ninguna acción civil”. Finalmente destacamos que, con respecto a este tema la Fiscalía Nacional ha señalado que la aprobación de un acuerdo reparatorio no impide que la víctima ejerza las acciones tendientes a perseguir las responsabilidades civiles provenientes del hecho punible, acciones que deberán deducirse en sede civil411. En nota al pie Nº 10, expone que existen razones para llegar a esta conclusión:

“De extinguir la acción civil, se presentaría el contrasentido de que la víctima no podría solicitar la restitución de la cosa en el evento que hubiere acordado una reparación diferente en el acuerdo reparatorio, si no se hubiere alegado aquélla con antelación. Hay una razón político criminal en el mismo sentido, cual es que la extinción de la responsabilidad civil constituiría un desincentivo para la víctima y ésta se vería obligada a continuar con el proceso penal o darle necesariamente un contenido pecuniario a la reparación; a su vez, esto último transformaría los

411 Ibid.

acuerdos reparatorios en un privilegio de unos pocos, lo que atenta contra el principio de igualdad consagrado en la Constitución Política de la República.”

SEXTA PARTE LA LEY COMO FUENTE AUTÓNOMA DE LAS OBLIGACIONES

Con esta fuente de las obligaciones, estamos cerrando el presente curso de Derecho Civil. Sin lugar a dudas, la Ley es fuente de las obligaciones; en efecto, no es errada la afirmación que señala que la única fuente de las obligaciones “la” fuente, sería única y exclusivamente la Ley, y las demás, no serían sino una derivación de ésta. No obstante ello, existen casos en que a la Ley se la considera una fuente especial, distinta de las ya tratadas en este curso, y en donde no se atiende en lo más mínimo a la voluntad o acción del sujeto obligado. Ello acontecerá por ejemplo, en el caso de la obligación legal de dar alimentos (art. 321 Código Civil), en la obligación tributaria, etc. La extensión, y demás características de estas obligaciones, quedarán determinadas en la Ley que la establezca.

BIBLIOGRAFÍA

- ABELIUK, René “Las Obligaciones”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.998;

- AGUAD D., Alejandra “Apuntes de Derecho Civil”, Universidad Diego Portales, disponible en la web en: http://www.derecho.udp.cl/ ;

- ALESSANDRI R., Arturo “De la Responsabilidad Extra – contractual en el Derecho Civil chileno”, Editorial Jurídica Ediar Conosur Ltda., Santiago, s/f.;

- ALESSANDRI, Arturo “Los Contratos”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.995;

- ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, “Fuentes de las obligaciones”, Editorial Nascimento, Santiago, 1.958;

- ARAYA J., Fernando “La relación de causalidad en la responsabilidad civil”, Fundación Fernando Fueyo L., LexisNexis, Santiago, 2.003;

- ARIAS DE RINCÓN, María “La formación y perfección del contrato por internet”, en Revista Chilena de Derecho, PUC, Vol. 29, Nº 1, Santiago, 2.002;

- BAEZA, Pilar “La subcontratación”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.986;

- BARRIENTOS G., Javier “De la tradición y su definición en el Código Civil chileno”, en Revista Chilena de Derecho Privado: Fernando Fueyo L., Santiago, N° 1, año 2.003, Ediciones de la Fundación Fernando Fueyo;

- BARRIENTOS G., Javier “El pago de lo no debido en el Derecho chileno”, LexisNexis, Santiago, 2.003;

- CASARINO V., Mario “Manual de Derecho Procesal”, Tomo V, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.985;

- CORRAL T., Hernán “Lecciones de responsabilidad civil extracontractual”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2.003;

- COURT M., Eduardo, DE LA FUENTE H., Felipe, y otros “Derecho de Daños”, Editorial LexisNexis, Santiago, 2.002;

- D´ORS, Álvaro “Derecho Privado Romano”, Ediciones Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1.991;

- DE LA MAZA G., Iñigo “Contrato de Arrendamiento”, disponibles en la web en: http://derecho.udp.cl/ ;

- DIAZ M., Érika “El Efecto relativo de los contratos”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.985;

- DIEZ S., José “El daño extracontractual. Jurisprudencia y doctrina”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.997;

- DIEZ, Raúl “Contrato de Promesa”, Editorial Conosur, Santiago, 1.993;

- DIEZ, Raúl “La Cesión”, Editorial Conosur, Santiago, 1.993;

- DIEZ, Raúl “La Compraventa”, Editorial Conosur, Santiago, 1.993;

- DIEZ-PICAZO, Luis “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Introducción a la Teoría del Contrato”, Editorial Civitas, Madrid, 1.993;

- DÍEZ-PICAZO, Luis “Derecho de Daños”, Editorial Civitas, Madrid, 1.995;

- DOMÍNGUEZ H., Carmen “El daño moral”, Tomos I y II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2.000;

- DUCCI C., Carlos. "Derecho Civil. Parte General". Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995;

- ELORRIAGA, Fabián, “Derecho Sucesorio”, LexisNexis, Santiago, 2.005;

- FIGUEROA Y., Gonzalo “El patrimonio”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.997;

- FIGUEROA, Gonzalo "Curso de Derecho Civil". Manuales Jurídicos Nº 66. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995;

- FUNDACIÓN FERNANDO FUEYO, “Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio, Tomo I”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.999;

- HUBNER, Ana “Contrato de Arrendamiento”, Editorial Conosur, Santiago, 1.993;

- JOSSERAND, Louis “Derecho Civil”, Ediciones Jurídicas Europa-América, Bosch Editores, Buenos Aires, 1.950;

- LECAROS S., José M. “La prenda civil y las prendas especiales”, Soc. Editora Metropolitana, Santiago, 1.995;

- LEÓN H., Avelino “La causa”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1990;

- LÓPEZ S., Jorge “Los Contratos”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.995;

- MERINO S., Francisco “Transacción”, Apuntes de Clase, Universidad de Chile, Santiago, 1.993;

- MESSINEO, Francesco “Manual de Derecho Civil y Comercial”, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1.979;

- MEZA, Ramón “Fuentes de las Obligaciones”, Colección Manuales Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 1.995;

- MOSSET I., Jorge (Director) “Responsabilidad civil”, Editorial Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 1.997;

- NAVARRO A., René “Manual de Derecho Civil. Generalidades y fuentes. Relación jurídica (sujetos de derecho)”, Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago, 2.006;

- NAVARRO A., René “Naturaleza Jurídica de los acuerdos reparatorios en el Nuevo Código Procesal Penal”, Memoria de Prueba, Universidad de Atacama, Copiapó, 2.002;

- NAVARRO A., René “Teoría General del Contrato y contratos en particular”, Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago, 2.005;

- PEÑA, Carlos “Los contratos de tracto sucesivo”, Apuntes de Clase, Universidad Diego Portales, disponible en la web en: http://www.derecho.udp.cl/ ;

- PEÑAILILLO A., Daniel “Se faculta al portador de copia autorizada …”, en RDJ, LXXXI, Santiago, 1984;

- PESCIO V., Victorio “Manual de Derecho Civil”, Tomo II, Manuales Jurídicos Nº 5, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.978;

- PIZARRO W., Carlos “Contrato de Promesa”, Apuntes de Clase, Universidad Diego Portales, disponible en la web en: http://www.derecho.udp.cl/ ;

- PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges “Derecho Civil (Traité élémentaire de droit civil)”, Traducción de Leonel Pereznieto Castro, EPISA S.A., Ciudad de México, 1.996;

- POTHIER, Roberto J., “Tratado de las obligaciones”, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1.978;

- PUELMA, Álvaro “Sociedades” Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.996;

- RODRÍGUEZ G., Pablo “Responsabilidad Extracontractual”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2.000;

- RODRÍGUEZ P., María “La cláusula ‘se faculta al portador’ y la transferencia de propiedad por tradición”, en Revista Chilena de Derecho, 27, N° 1, Santiago, 2000, p. 174;

- ROSENDE, Hugo “Responsabilidad Precontractual”, Edeval, Valparaíso, s/f;

- ROSSENDE A., Hugo “Algunos aspectos acerca de las nuevas tendencias sobre la responsabilidad civil extracontractual”, en Revista Actualidad Jurídica, Universidad del Desarrollo, Nº 2, Julio 2000, Santiago, año 2000;

- SAMPER P., Francisco “Derecho Romano”, Ediciones Universidad Internacional SEK, Santiago, 1.993;

- SAMPER P., Francisco “Instituciones de Gayo”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2.000;

- SOMARRIVA U., Manuel “Indivisión y partición”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.956;

- SOMARRIVA U., Manuel “Tratado de las cauciones”, Editorial Nacimiento, Santiago, 1.943;

- STITCHKIN, David “El Mandato”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.975;

- VÁZQUEZ F., Roberto “Responsabilidad por daños (elementos)”, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1.993.

- WINTER I., Rodrigo “El portador facultado”, en Revista del Abogado, N° 13, Santiago, julio 1998.