UNIVERSIDAD DE ATACAMA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

CARRERA DE DERECHO

LA HISTORIA DEL DERECHO Y SU

ENSEÑANZA EN CHILE1

Tomás Eduardo Garay Pérez

Licenciado en Ciencias Jurídicas

Abogado

Profesor de Historia de las Instituciones Jurídicas

1 Fuente: GARAY PÉREZ, Tomás, La formación del ius commune en Europa y su recepción en Castilla,

Memoria presentada en conformidad a los requisitos para obtener el Grado de Licenciado en Ciencias

Jurídicas, Universidad de Atacama, Copiapó, Chile, 2009, pp. 12 a 41.

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LA HISTORIA DEL DERECHO

1. Conceptos preliminares: Historia, Historiografía, Derecho, Historia del Derecho

Comenzar por realizar precisiones conceptuales antes de entrar al análisis del tema de fondo es una constante que se nos presenta en los textos que examinan las distintas áreas del conocimiento humano. No pretendemos alejarnos de dicha estructura, toda vez que consideramos necesario manejar el significado de ciertos términos para poder ocuparnos del asunto principal de este trabajo.

Existen diversas palabras conocidas por la generalidad de los estudiosos del Derecho, utilizadas con mucha frecuencia por los operadores jurídicos, pero respecto de las cuales no existe total precisión.

¿Qué es la Historia? ¿Qué es el Derecho? ¿Qué es la Historia del Derecho? Son interrogantes a las cuales trataremos dar respuesta.

1.1. Concepto de Historia

Tal vez existan tantas definiciones de Historia como cuantos especialistas hayan tratado el tema. Factores religiosos, políticos, culturales, ideológicos, etc., determinan el desarrollo de tal concepto. Por tanto, el tratar de englobar en el presente trabajo todas las visiones que existen al respecto escapa a nuestra intención, ya que nos encontramos frente a un tema no pacífico y cuya discusión aún no se encuentra zanjada, y que quizás nunca concluirá. Por lo tanto, sólo haremos mención a lo que nos señalan algunos autores dejando el estudio de fondo a los especialistas.

El primer problema que se nos presenta al tratar de definir Historia dice relación con la visión contrapuesta existente entre quienes sostienen que es una ciencia contra quienes le deniegan tal categoría. Siendo nuestro afán el de no extendernos más allá de lo estrictamente necesario, señalaremos que la Real Academia Española de la Lengua define “ciencia” como el “conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales”2, lo que ha sido recogido por quienes le niegan el carácter de ciencia a la Historia por su incapacidad de formular leyes generales, en contraposición a otras áreas que si generan principios o leyes generales, como las matemáticas.

Por otra parte, hay quienes refutan lo anterior, entre ellos el historiador marxista Luis Vitale, quien va más allá de la existencia o no de las mencionadas leyes generales, sosteniendo que “las recientes investigaciones epistemológicas han 2 Vid. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=ciencia

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demostrado que ni siquiera las llamadas ciencias exactas están en condiciones de establecer leyes ciento por ciento seguras”, agregando que el problema no está en discutir la definición de ciencia en general, “sino acerca de la naturaleza de cada disciplina del saber. No existe una ciencia sino varias, y cada una de ellas con una epistemología, métodos y técnicas distintas.” Concluye que la “La Historia emplea una teoría y una lógica distintas de las ciencias naturales (considerada una de las “ciencias exactas”) porque tiene que analizar contenidos diferentes –sociedades en permanente cambio- y, por lo tanto, laborar con una epistemología distinta”3. Ésta es la visión que compartimos.

Tal como lo señalamos, variados son los conceptos que nos han entregado los distintos autores acerca de la Historia. En este sentido, podemos hacer mención a las siguientes ideas:

Marc Bloch sostiene que la Historia es una “Ciencia de los hombres”, añadiendo que trata “de los hombres en el tiempo” 4, siendo por tanto la “ciencia de los hombres en el tiempo”.

El historiador catalán Josep Fontana nos plantea que “bueno será que se comience a enseñar la historia como un sistema de investigación: como un conjunto de métodos cuya finalidad principal es la de ayudar a los hombres a que, a través del desciframiento de su pasado, comprendan las razones que explican su situación presente y las perspectivas de que deben partir en la elaboración de su futuro. Una historia-herramienta, que enriquece la capacidad de comprensión y de crítica, supone una participación activa de todos cuantos se interesan por ella (…)”5.

Vitale, por su parte, señala que “La Historia, como disciplina, estudia los cambios o metamorfosis de las formaciones sociales en permanente transformación en el espacio y el tiempo”. Agrega que la Historia “no relata el mero suceder de los hechos en el tiempo y en el espacio sino que explica el cómo y el por qué de aquellas transformaciones (…)”6.

El holandés Johan Huizinga en su obra El concepto de la historia7 nos entrega las definiciones dadas por dos autores: Ernst Bernheim y Wilhem Bauer. Según Bernheim “Ciencia histórica es aquella que investiga y expone en su conexión causal los hechos de la evolución del hombre en sus manifestaciones (lo mismo las singulares que las típicas y colectivas) como ser social”. Bauer por su parte define

3VITALE, Luis, Introducción a una teoría de la Historia para América Latina,

http://mazinger.sisib.uchile.cl/repositorio/lb/filosofia_y_humanidades/vitale/obras/th01.htm 4 BLOCH, Marc, Apología para la Historia o el oficio de Historiador, título original en francés, Apologie

pour l’histoire ou Métier d’historien, Fondo de Cultura Económica, México D.F., México, 2001, 2ª Ed.

revisada, p. 58. 5 Vid. FONTANA, Josep, Historia: análisis del pasado y proyecto social, Crítica, Barcelona, España, 1999.

6 VITALE, ob.cit.

7 HUIZINGA, Johan, El concepto de la historia, Fondo de Cultura Económica, México D.F, México, 1994,

pp. 87 a 97.

3

Historia como “(…) la ciencia que intenta describir y explicar, volviendo a vivirlos, los fenómenos de la vida en aquello en que se trata de los cambios de las relaciones de los hombres con las diversas colectividades sociales llevan consigo, seleccionándolas desde el punto de vista de su influencia sobre los tiempos posteriores o con respecto a sus cualidades típicas y concentrando la atención, fundamentalmente, en aquellos cambios que no pueden volver a repetirse en el tiempo ni en el espacio”. Critica Huizinga las dos definiciones por considerarlas limitativas en relación a su alcance, por cuanto serían reduccionistas a su acepción de ciencia, y no explica el “afán espiritual que empuja a la humanidad a la Historia”8. Desde su punto de vista la Historia corresponde a la “forma espiritual en que una cultura se rinde cuentas de su pasado”9.

En conclusión, dada la multiplicidad de criterios existentes al respecto, resulta del todo difícil tratar de delimitar el significado de la palabra “Historia” a una definición determinada. Tal como se señaló, cada historiador observará y entenderá la Historia según sus íntimas convicciones. Sólo para efectos de este trabajo señalaremos que más allá de atribuirle o no el carácter de ciencia a la Historia, comprende un método de investigación acerca del pasado de los seres humanos en sus distintas facetas (expresiones sociales, culturales, económicas, políticas, ideológicas, religiosas, etc.), que engloba la explicación de las diferentes transformaciones que han experimentado las sociedades a lo largo del tiempo, y que nos permite entender el por qué del estado actual de las cosas y cómo se puede proyectar esta situación a lo futuro.

1.1.1. Historiografía e historicidad

Existen dos palabras relacionadas con “Historia”, utilizadas comúnmente en nuestro ramo, y de las cuales también debemos realizar ciertas precisiones: historiografía e historicidad.

Ítalo Merello ha señalado que es muy distinta la Historia como “suceder” de la Historia como “saber”10.

La Historia como “suceder” está constituida por todos los hechos producidos por la acción de los seres humanos a lo largo del tiempo. A esto se le llama historicidad, comprendiendo a todo lo que existe por la acción de los humanos y que cambia en el tiempo histórico.

Por su parte la historia como “saber” abarca la narración y explicación de los distintos sucesos producidos por la acción de los humanos en el tiempo. A esto se

8 HUIZINGA, ob.cit., pp. 90 y 91.

9 HUIZINGA, ob.cit., p. 95.

10 MERELLO, Ítalo, Historia del Derecho, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, Chile, 1996,

2ª Ed., pp. 11 y 12.

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le ha denominado historiografía, definida generalmente como el “arte de escribir la Historia”.

Necesario resulta aclarar en este punto que no todo los acontecimientos llevados a cabo por los seres humanos (historicidad) son objeto de estudio por parte de la historiografía, ya que lo serán siempre y cuando, por su relevancia, hayan tenido algún grado de repercusión en el tiempo11.

Respecto a nuestra especialidad, hablamos de historicidad del Derecho cuando hacemos alusión a la evolución que ha experimentado un orden jurídico en el transcurso de los años, y de historiografía del Derecho al mencionar el estudio que se realiza acerca de las transformaciones sufridas por un orden jurídico en el tiempo.

1.2. Concepto de Derecho

Si tratar de definir Historia se transforma en una tarea de suyo complejo, algo similar ocurre al intentar delimitar el significado de “Derecho”.

Desde los griegos Sófocles, Sócrates, Aristóteles y Platón, pasando por los grandes jurisprudentes romanos; por San Agustín, Santo Tomás de Aquino; los llamados “contractualistas”; Kant, Hegel, Marx, y hasta los autores de la actualidad, ha existido una multiplicidad de intentos por dar una explicación acerca de lo que se entiende por “Derecho”.

Escapa al propósito de este trabajo el tratar acerca de las diversas nociones que se han dado de Derecho a través la Historia. Es un tema extenso que merece un tratamiento especial y a cuyo análisis se dedican con especial atención aquellos que han desarrollado la disciplina de la “Filosofía del Derecho”12.

Solamente, y a modo ilustrativo, mencionaremos algunas visiones acerca de lo que se ha entendido por Derecho:

Los romanos utilizaban dos palabras: ius, para designar al Derecho y iustitia, aludiendo a la justicia. Aunque ambos voablos trataban situaciones distintas, terminaron por utilizarlos indistintamente. El emperador Justiniano (482-565) en su Instituta (parte integrante de su magna obra denominada Corpus Iuris Civilis) nos señala que “Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere” (los preceptos del derecho son estos: vivir honestamente, no causar daño a otro, y dar a cada uno lo suyo)13. Ulpiano en el Digesto indica por su parte que “Iure operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris

11

MERELLO, ob.cit., p.12. 12

Un sencillo pero preciso análisis histórico acerca de la noción de Derecho lo realiza don Máximo Pacheco,

en su obra Teoría del Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1990, 4ª Ed., pp. 734 y ss. 13

INSTITUA, Libro I, Título I, 3. GARCÍA DEL CORRAL, Ildefonso, Cuerpo del Derecho Civil Romano,

a doble texto, traducido del latín al castellano. Primera Parte, Instituta-Digesto. Jaime Molina Editor,

Barcelona, España, 1889.

5

descendant. Esta autem a iustitia appellatum; nam, ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi” (conviene que el que haya de estudiar el derecho, conozca primero de donde viene la palabra ius (derecho). Llámese así de iustitia (justicia); porque según lo define elegantemente Celso, es el arte de lo bueno y equitativo)14.

Santo Tomás de Aquino (1225-1274) en su obra Suma Teológica distinguía entre la ley eterna, ley natural, ley divina y ley humana. La ley eterna corresponde a la “Razón Divina” que gobierna el mundo y que es imposible de conocer en su plenitud, llegando a los humanos sólo a través de sus manifestaciones. Mediante la razón, los seres racionales participan de la ley eterna a través de la ley natural. La ley divina por su parte nos es revelada por Dios a través de las Sagradas Escrituras, mientras que la ley humana es una “prescripción de la razón, en orden al bien común, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad”.

Luego de comprobar que el Derecho pertenece a las relaciones humanas, se pregunta Santo Tomás a que virtud se encuentra unido el Derecho, concluyendo que a la virtud de la justicia, en razón de que el Derecho se desarrolla en las relaciones entre personas, que se guían todas por la justicia. En definitiva, para Santo Tomás el Derecho es “el objeto de la justicia”15.

Situándonos en el siglo XVIII encontramos al filósofo alemán Immanuel Kant (1734-1804) quien concibe al Derecho como regulador de las acciones externas de los hombres haciendo posible su convivencia, teniendo siempre como máximo valor la libertad. Para Kant el Derecho es, por lo tanto, “el conjunto de condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad”16.

No podemos dejar de mencionar a Carlos Marx (1818-1883) y Federico Engels (1820-1895) quienes sostenían (a grandísimos rasgos) que el Estado y el Derecho no son esenciales en la sociedad y sólo aparecen cuando los “medios de producción” están bajo el dominio de una minoría, denominada “clase dominante”, que utilizaba al Derecho como instrumento de control y explotación de la “clase dominada”17. Las ideas de Marx y Engels, el marxismo, fueron desarrolladas en

14

DIGESTO, Ulpiano, Libro I, Título I, 1. GARCÍA DEL CORRAL, ob.cit. 15

PACHECO, ob.cit., pp. 736 y 737. 16

PACHECO, ob.cit., p. 739. 17

“(…) el Estado no ha existido eternamente. Ha habido sociedades que se las arreglaron sin él, que no

tuvieron la menor noción del Estado ni de su poder. Pero cuando el desarrollo económico alcanzó cierta etapa

ligada necesariamente a la división de la sociedad en clases, esta división hizo del Estado una necesidad.

Ahora nos aproximamos con rapidez a una fase de desarrollo de la producción en que la existencia de estas

clases no sólo deja de ser una necesidad, sino que se convierte en un obstáculo para la producción. Las clases

desaparecerán de un modo tan inevitable como surgieron en su día. Con la desaparición de las clases,

desaparecerá inevitablemente el Estado. La sociedad, reorganizando de un modo nuevo la producción sobre la

base de una asociación libre de productores iguales, enviará toda la maquinaria del Estado al lugar que

entonces le corresponderá: el museo de antigüedades, junto a la rueca y el hacha de bronce.” ENGELS,

Federico, El origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado, Colección Clásicos del Marxismo,

Fundación Federico Engels, Madrid, España, 2006, pp. 187 y 188.

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cuanto a su aplicación por el ruso Vladimir Ilich Ulianov Lenín (1870-1924), quien compartía la visión de Marx y Engels del Estado y el Derecho como instrumentos de opresión por parte de la clase dominante (burguesía) en contra de la clase dominada (proletariado), contribuyendo con las ideas marxistas al desarrollar el concepto de “dictadura del proletariado”. Según Lenin, al tomar los proletarios el poder, a través de la revolución socialista, la “fuerza especial de represión” de los burgueses, el Estado, es utilizado por la clase proletaria, pero ahora para reprimir a los burgueses. Esta es una etapa intermedia, en que los que eran oprimidos (el proletariado) se hacen del poder, del Estado y del Derecho, con el objeto de construir la sociedad en que ya no existan las diferencias de clases, ni opresores ni oprimidos, y en la cual, por tanto, se extinguirá tanto el Estado como el Derecho. A este estadio superior se le denominó comunismo18.

Actualmente en Chile podemos mencionar a dos autores que han tratado el tema: Máximo Pacheco y Agustín Squella. Pacheco señala que el Derecho “es la expresión de los principios de justicia que regulan las relaciones de las personas en sociedad, y determinan las facultades y obligaciones que les corresponden, considerando las circunstancias histórico-sociales”19. En tanto, el destacado catedrático Agustín Squella indica que la palabra Derecho “se utiliza para designar a un determinado orden normativo de la conducta humana, cuyas normas tienen características de coercibilidad y bilateralidad, además de ser preferentemente exteriores y predominantemente heterónomas”. Agrega que dado que la coercibilidad solamente se presenta como característica de las normas jurídicas, se puede decir que el Derecho simplemente es “un orden normativo de carácter coactivo”20.

En definitiva, y para efectos prácticos de este trabajo, tomando en cuenta que, como se indicó, el estudio en específico acerca del concepto de “Derecho” corresponde a la Filosofía del Derecho y sus ramas afines, señalaremos que el Derecho es una creación humana, utilizada como instrumento de control social, constituido por un conjunto de normas jurídicas que regulan el comportamiento y las relaciones de los integrantes de una sociedad determinada, susceptibles de ser aplicadas coactivamente21.

18

Vid. ENGELS, ob.cit.; LENIN, Vladimir, El Estado y la Revolución, Ediciones en Lenguas Extranjeras,

Moscú, URSS, 1946. 19

PACHECO, ob.cit., p. 788. 20

SQUELLA NARDUCCI, Agustín, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile,

2000, p. 113. 21

Ya se mencionó que, para comprender las distintas concepciones que ha existido a lo largo de la Historia

acerca del “Derecho”, es del todo útil la obra de Máximo Pacheco Teoría del Derecho, ob.cit., pp. 734 a 785.

Además, resulta interesante revisar textos elaborados por grandes juristas del siglo recién pasado, como los

siguientes: HART, Herbet L.A., El concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina.1998;

KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Autónoma de

México, México, 1992; NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del Derecho, Editorial Astrea,

Buenos Aires, Argentina, 2003.

7

1.3. La Historia del Derecho

Aclarado en gran medida el alcance de los términos “Historia” y “Derecho”, corresponde encontrar una respuesta a la siguiente pregunta ¿Qué es la Historia del Derecho?

Eric Palma indica que la expresión Historia del Derecho es polisémica, ya que es manifestación tanto de una cátedra, de una disciplina de investigación, y de un acontecer. Sostiene que “existe una cátedra que se llama Historia del Derecho que se nutre de la investigación desarrollada por la disciplina de la Historia del Derecho al analizar la historia del Derecho de una sociedad determinada”22.

Tradicionalmente se ha dicho que el objeto de estudio de nuestra especialidad recae sobre los fenómenos jurídicos del pasado. Al respecto Merello menciona que en el “proceso de recreación del derecho del pasado que persigue la

historiografía jurídica, es preciso aplicar un criterio selectivo de acuerdo con nuestra ubicación dentro de la tradición jurídica universal. Se trata, en consecuencia, de pasar revista a las grandes etapas o fases del derecho pasado de donde surgen los elementos básicos que –mediata o inmediatamente- contribuyen a la formación de nuestro derecho”23.

No compartimos esta visión, toda vez que restringe el objeto de estudio de la Historia del Derecho a la norma jurídica del pasado histórico, abandonando cualquier referencia a elementos sociales, culturales, económicos, políticos, ideológicos, religiosos, etc., que han confluido a la formación del Derecho.

Al concebir al Derecho como una creación humana, como una herramienta de control social, no podemos dejar de observar todos los elementos anteriormente señalados, los que son determinantes a la hora de construir el ordenamiento jurídico de una sociedad dentro de un periodo histórico determinado. Por lo tanto, el objeto de estudio de nuestra disciplina comprende el Derecho del pasado (solamente en cuanto a sus manifestaciones que tuvieron impacto en el futuro y no en relación a todas las vicisitudes experimentadas), pero no a solas, sino dentro del contexto social en el cual tuvo vigencia.

Relacionado con la anterior surge la siguiente problemática a resolver: ¿La Historia del Derecho es ciencia histórica, ciencia jurídica, o participa de ambas?

Si consideramos a la Historia del Derecho como ciencia histórica nos acercamos a uno de los objetivos que siempre deberíamos tener en vista: la utilización de la investigación histórica en nuestra disciplina, conectando el análisis de la construcción y evolución del Derecho con la realidad social en la que se implementó. Sin embargo, podríamos incurrir en el grave problema de abandonar

22

PALMA GONZÁLEZ, Eric, Historia del Derecho I…, p. 17. 23

MERELLO, ob.cit., pp. 16 y 17. Lo destacado en obscuro es nuestro.

8

el conocimiento de ciertos aspectos jurídicos de relevancia, en palabras de Tomás y Valiente citando a Bartolomé Clavero, otorgar “escasa importancia específica al Derecho en cuanto tal”24, o como diría Bascuñán, “llegaríamos a saber “como deviene”, sin conocer “que deviene””25.

La visión de la Historia del Derecho como parte integrante de la Historia General fue expuesta en España por Eduardo de Hinojosa y Naveros (1852-1919) y defendida en el último tiempo por Francisco Tomás y Valiente.

Existe otra postura que comprende a la Historia del Derecho como ciencia jurídica, visión que sustentó a partir de la segunda mitad del siglo XX Alfonso García-Gallo. Según esta concepción el estudio en nuestra especialidad se debe centrar en el fenómeno jurídico de un periodo histórico determinado desatendiéndose de cualquier otro elemento ajeno, extrajurídico, en consideración a que el objeto de conocimiento de nuestra rama va a ser siempre “el Derecho del pasado”, sobre todo si los destinatarios del ramo serán estudiantes de “Derecho”, y no de “Historia”, lo que conlleva a una separación de la Historia del Derecho de la Historia General. Esta es un visión reduccionista, que transforma al historiador del Derecho en un mero descriptor de las fuentes jurídicas existentes en un momento dado, incapaz de comprender que en la formación del Derecho confluyen otros factores que van más allá de lo estrictamente jurídico26.

Una tercera posición concibe a la Historia del Derecho como una ciencia dual, bifronte, que participa tanto de la ciencia histórica como de la ciencia jurídica. La Historia del Derecho siempre será ciencia histórica, ya que la Historia de “algo” siempre es Historia, y no porque exista un objeto de conocimiento específico sobre el cual recaerá el análisis necesariamente deba participar de su naturaleza27, y menos aún por el sólo hecho de enseñarse en las Facultades de Derecho. Pero a su vez la Historia del Derecho es también ciencia jurídica, puesto que el fin de la 24

TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, “La Historiografía Jurídica en la Europa Continental (1900-1975)”,

en Historia, Instituciones, Documentos, N° 5, Universidad de Sevilla, España, 1978, p. 451. Vid. además el

texto de Bartolomé Clavero “La Historia del Derecho ante la Historia Social”, en Historia, Instituciones,

Documentos, N° 1, Universidad de Sevilla, España, 1973, pp. 239-262. 25

BASCUÑÁN VALDÉS, Aníbal, Elementos de Historia del Derecho, Editorial Jurídica de Chile,

Santiago, Chile, 1954, p. 71. 26

Durante gran parte de la segunda mitad del siglo XX fue la visión predominante en Chile, teniendo como

mayores exponentes a la llamada “Escuela Chilena de Historia del Derecho”. El tema se volverá a tratar, con

mayor detención más adelante, a propósito de las distintas visiones que han influido en la enseñanza de la

Historia del Derecho en nuestro país. 27

Señala Palma (criticando las ideas de García-Gallo): “La afirmación (de que la Historia del Derecho es

ciencia jurídica) tiene que ver con el problema de la peculiaridad del conocimiento histórico, con el objeto de

conocimiento en el quehacer histórico. ¿La historia de la medicina es ciencia médica o ciencia histórica?

Obviamente historiografía, porque lo específico del objeto estudiado es que ya aconteció, logrando una

proyección temporal. (…) El historiador del Derecho reconstruye en el terreno de las ideas el Derecho del

pasado, pero con ello no resuelve ningún conflicto de relevancia jurídica, no aplica el Derecho. No hace

ciencia del Derecho.” PALMA GONZÁLEZ, Eric, “Reflexiones en torno a una concepción polifacética

para una Historia del Derecho de los siglos XIX y XX.”, en Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca,

Chile, 1997, p. 336.

9

Historia del Derecho no es la simple exposición del fenómeno jurídico como una mera manifestación cultural en un momento histórico determinado, sino que por el contrario, busca exponer el origen de aquel fenómeno jurídico, su evolución, y la pervivencia y repercusiones que ha tenido en el tiempo. En Chile podemos encontrar como cercano a esta perspectiva a don Aníbal Bascuñán Valdés.

En los últimos años el profesor Eric Eduardo Palma ha planteado la llamada concepción polifacética según la cual la Historia del Derecho vendría a ser “la disciplina que se ocupa de conocer el nacimiento, aplicación, mantención, modificación y desaparición en su caso, de la norma jurídica en el tiempo; considerada en sus aspectos propiamente jurídicos, así como en los no dotados necesariamente de obligatoriedad; considerada asimismo aisladamente, o con el propósito cabal de un ordenamiento jurídico, o de la totalidad de la estructura jurídica”28. Postula Palma que la Historia del Derecho es una especialidad de la Historia29, lo que se acerca más a nuestros planteamientos, que trataremos de plasmar en este trabajo. Nuestro objeto de estudio recaerá sobre elementos jurídicos y extrajurídicos, es decir, tanto sobre el Derecho de una época determinada, como sobre la realidad social en que aquel de ordenamiento jurídico fue aplicado, porque entendemos que la Historia del Derecho no puede desatenderse de todos aquellos factores extra normativos que confluyeron a la formación del Derecho.

Ahora bien, el concepto específico de Historia del Derecho dependerá de la influencia que tenga cada autor, en directa relación con lo analizado en los párrafos anteriores.

Desde una óptica restringida, sostendríamos que la Historia del Derecho es aquella ciencia (jurídica) que tiene como objeto de estudio el Derecho del pasado.

Para Bascuñán “La Historia del Derecho es una ciencia filial de la Ciencia Histórica y de la Ciencia Jurídica, y también una Arte, que tiene por fines el conocimiento, la reconstrucción, la valoración y exposición del Derecho en cuanto proceso”30.

La Historia del Derecho es, por lo tanto, una especialidad de la Historia que tiene como objeto principal de estudio tanto el conocimiento y explicación del Derecho del pasado de una sociedad determinada, como la realidad social en la cual surgió y se aplicó dicho ordenamiento jurídico.

2. La enseñanza de la Historia del Derecho en Chile

28

PALMA GONZÁLEZ, Eric, “Reflexiones en torno a una concepción polifacética…”, ob.cit., pp. 342 y ss. 29

“Vengo desarrollando esta perspectiva (la concepción polifacética) desde el año 1997. Según mi visión

historiográfica nuestra disciplina no es una ciencia jurídica sino una especialidad de la historia (…).” PALMA

GONZÁLEZ, Eric, Historia del Derecho Chileno (1808-1924), Orión Servicios Ltda., Colección Juristas

Chilenos, Santiago, Chile, 2006, 2ª Ed., p. 19. 30

BACUÑÁN, ob.cit. p. 77.

10

La Historia del Derecho como ramo autónomo dentro del estudio de las ciencias jurídicas comenzó a impartirse en el año 1902, aunque los primeros intentos por introducir el análisis histórico del Derecho los situamos a principios del siglo XIX31. En el año 1902 es fundada la cátedra de Historia General del Derecho que reemplaza a la de Derecho Canónico32, tras aprobarse un nuevo plan de estudios para la Facultad de Leyes y Ciencias Políticas de la Universidad de Chile. El nuevo plan de estudios encuentra sus prolegómenos en la moción que formula el profesor Julio Bañados en el año 1989 cuando propone la implementación de las asignaturas de “Origen histórico del Derecho” en el primer año e “Historia general del Derecho y principios fundamentales del Derecho Comparado” en el segundo33. Sin embargo, tradicionalmente se ha mencionado a Valentín Letelier como el gran impulsor de los estudios históricos jurídicos en Chile al influir en la implementación de la nueva cátedra en el plan de estudios aprobado en 1902, siendo además quien propuso el programa de cátedra que rigió desde 1906, marcado fuertemente por sus concepciones sociológicas positivistas.

A partir de entonces la asignatura ha experimentado diversos cambios, tanto en cuanto a su denominación, como en cuanto a su programa y contenido. Sin embargo, la esencia sigue siendo la misma: analizar desde una perspectiva histórica la evolución del Derecho de una sociedad determinada y, para nuestro caso en específico, España, con especial atención al reino de Castilla, además de Chile. Así, la cátedra a lo largo de su existencia, desde su implementación en el año 1902 al día de hoy, ha sido nombrada de la siguiente manera34:

31

“El primero de tales intentos fallidos correspondió a fray Camilo Henríquez (1769-1824), quien en 1811

presentó al Congreso Nacional un plan general de estudios, en el cual se contenía un área dedicada a las

“Ciencias Morales o Sociales”, dentro de las cuales situaba la “Historia de las leyes, revoluciones,

engrandecimientos y decadencia de las naciones, llamada a inspirar en los estudiantes “el gusto de la historia,

que es la mejor escuela de la moral y de la ciencia del gobierno”. El segundo intento frustrado fue de José

Victorino Lastarria (1817-1888), quien, a petición del decano de la Facultad de Leyes don Mariano Egaña

Fabres (1793-1846), propuso en carta fechada el 4 de abril de 1845 que en el tercer año de la carrera se

estableciera como clase accesoria a la principal de Derecho Romano la de “Historia del Derecho” y sugería

que ella se explicara por el libro de Eugene Lerminier (1803-1857) que se hallaba traducido en un volumen

pequeño.” BARRIENTOS GRANDÓN, Javier, Curso de Historia del Derecho, Tomo I, Lexis Nexis,

Santiago, Chile, 2003, pp. 3 y 4. Vid. además a BASCUÑÁN VALDÉS, Aníbal, ob.cit., pp. 60 y ss. 32

Al momento de implementarse la nueva asignatura la cátedra de Derecho Canónico estaba a cargo del

presbítero José Eduardo Fabres, a quien no le agradó de modo absoluto el nuevo plan y programa, y no

obstante los cambios experimentados por el ramo, siguió impartiendo la materia relativa a Derecho Canónico

hasta su muerte acaecida en el año 1912. 33

BARRIENTOS, ob.cit., p. 4; BASCUÑÁN, ob.cit. p., 61. Respecto del debate surgido en torno al proyecto

de reforma del plan de estudios propuesto en el año 1889, Vid. PÉREZ LISICIC, Rodrigo, “El debate chileno

de 1889 sobre la reforma al plan de estudios en Derecho”, en Cuadernos del Instituto Antonio de Nebrija,

N° 4,Universidad Carlos III, Madrid, España, 2001, pp. 235 a 236. 34

BARRIENTOS, ob.cit., pp., 3 a 25. Según los diversos planes de estudios de la Universidad de Chile, de la

cual dependían hasta el año 1953 las otras tres Universidades, a diferencia de la anterior, particulares: la

Pontificia Universidad Católica de Chile, Universidad de Concepción, y el curso de leyes de los Sagrados

Corazones de Valparaíso, que se une a la Universidad Católica de Valparaíso en el año 1947. A partir de las

modificaciones que experimenta el Código de Procedimiento Civil en el año 1953, dichas Universidades

pudieron otorgar el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de manera independiente, sin

11

- Historia General del Derecho (1902-1934). Comienzo de la enseñanza de la cátedra en la Universidad de Chile, rigiéndose a partir del año 1906 por el programa de estudios de marcada tendencia sociológica positivista elaborado por don Valentín Letelier, para quien “la Historia del Derecho era el resultado de la sumatoria de la sociología jurídica más la historia de la legislación”35.

- Historia del Derecho (1934-1938). Nueva denominación que recibió la asignatura, que se impartió bajo la dirección del programa redactado en el año 1934 por el profesor Aníbal Bascuñán Valdés que abandona las concepciones sociológicas positivistas de su antecesor, dejando de lado el estudio de ciertas materias contempladas en el programa anterior.

- Historia del Derecho e Historia Constitucional de Chile (1939-1953). La cátedra de “Historia Constitucional de Chile” comenzó a impartirse el año 1939, aun cuando fuera creada en 193836. El programa que reglamentaba estos ramos, elaborado por Aníbal Bascuñán Valdés en 1934, fue substituido recién en el año 1949, siendo uno de sus gestores don Alamiro de Ávila Martel, programa que se caracterizaba por eliminar la enseñanza de materias ajenas a la Historia del Derecho chileno.

- Historia del Derecho (1954-1966). En el año 1954 la Pontificia Universidad Católica de Chile se desliga del programa de 1949 y elabora uno propio, uniendo a la “Historia del Derecho” con la “Historia Constitucional de Chile” bajo el nombre de “Historia del Derecho” I y II. Por su parte, la Universidad de Concepción siguió impartiendo el ramo bajo los nombres con que se conocían hasta entonces, pero efectuando algunas variaciones en el programa de 1942.

- Ciclo de Derecho Histórico (1966-1975). En esta época se observa una fuerte influencia del movimiento reformista37 que surge en las universidades

depender ya de la Universidad de Chile y, por lo tanto, comenzaron a regular el modo de impartir la carrera a

partir de sus respectivos planes de estudios y programas. 35

PALMA GONZÁLEZ, Eric, “Pasado, presente y futuro de la Historia del Derecho en Chile”, en Revista

electrónica Forum historiae iuris, http://www.forhistiur.de/zitat/0903palma.htm. Un análisis más exhaustivo

acerca de la visión sociológica y las otras concepciones acerca de la Historia del Derecho será desarrollado

más adelante en el presente trabajo. 36

Don Alamiro de Ávila Martel cuenta la anécdota a partir de la cual se crea la cátedra de Historia

Constitucional de Chile “Fue una fundación de Arturo Alessandri (Rodríguez). El decano integraba con

frecuencia las comisiones examinadoras, especialmente las de primero y segundo año. En una oportunidad en

la que presidía la de derecho constitucional, hizo repetidamente preguntas de hechos históricos esenciales del

pasado chileno y quedó horrorizado ante la ignorancia de los examinados. Ello lo llevó a obtener el

establecimiento de la cátedra aludida (…).” ÁVILA MARTEL, Alamiro, “Discurso de agradecimiento del

profesor emérito Alamiro de Ávila Martel”, en Revista Chilena de Historia del Derecho, N° 15, Santiago,

Chile, 1989, p. 349, citado por BARRIENTOS, ob.cit., p. 10. 37

Durante la segunda mitad de la década de 1960 se genera en las universidades católicas de Valparaíso y

Santiago un movimiento que abogaba por la modernización de las universidades, el cual tuvo pronta

12

Católicas de Valparaíso y Santiago en el año 1967, que a su vez se inspira en las ideas de avanzada de auge en aquellos años. En el año 1966 se aprueba en la Universidad de Chile un nuevo plan de estudios que implementa un “Ciclo Histórico”, en el cual se impartía durante el primer curso la asignatura de “Historia de las Instituciones Políticas y Sociales de Chile” y en el segundo curso media cátedra de “Historia del Derecho”. Este plan de estudios se mantuvo vigente hasta el año 1974, al aprobarse uno nuevo de corta duración (pues tuvo solamente un año de vigencia), que establecía cuatro cátedras obligatorias, a saber: “Historia de las Instituciones Públicas” (que substituye en gran medida a la antigua de “Historia de las Instituciones Políticas y Sociales de Chile”); “Derecho Histórico I” (Derecho Romano); “Derecho Histórico II” (Derecho Castellano); y, “Derecho Histórico III” (Derecho Indiano y Patrio).

En tanto, en la Pontificia Universidad Católica en el año 1971 se enseñaba el ramo en un solo año, llamándose en el primer semestre “Historia

repercusión en los otros planteles universitarios del país: la Universidad de Chile, de Concepción, Austral,

Técnica del Estado, Federico Santa María y del Norte.

Este proceso se vio fuertemente influenciado por las ideas de boga en aquella época, de marcado carácter

progresista, que buscaban reivindicar el rol del estudiante como sujeto social. De este modo, los postulados de

los reformistas universitarios los podemos sintetizar en los siguientes puntos:

1° Apertura de la educación superior a un mayor número de estudiantes, principalmente de escasos recursos,

acercando la Universidad a las clases populares otorgando la posibilidad de estudiar a todos aquellos que

tuvieran la capacidad para hacerlo, sin importar la situación socioeconómica de cada uno de ellos.

2° Democratización del gobierno universitario, exigiendo la participación de todos los estamentos

(estudiantes, administrativos y profesores) en la elección de las autoridades universitarias.

3° Organizar la docencia de tal manera que propendiera a una formación más amplia y humanista, entregando

a los estudiantes la posibilidad de elegir varias alternativas curriculares en sus planes de estudios, además de

tratar de destinar un mayor cantidad de recursos a la investigación científica y tecnológica.

Entre los logros alcanzados por el movimiento reformista podemos señalar los siguientes: en la Pontificia

Universidad Católica la creación del Departamento Universitario Obrero Campesino (DUOC), y la elección

como rector del arquitecto Fernando Castillo Velasco por un claustro electoral compuesto en un 25% por

estudiantes, transformándose en el primer laico en ocupar dicho cargo. En la Universidad Católica de

Valparaíso (casa de estudios que da el primer paso reformista, y en la que jugaron un papel relevante los

profesores, especialmente en la Facultad de Arquitectura) luego de una fuerte movilización llevada a cabo por

un gran número de profesores y alumnos, se logró la elección de don Raúl Allard, quien resultó ser el único

rector de dicha universidad reformada. En tanto, en la Universidad de Concepción, que tuvo como ingrediente

especial la agitación desplegada por el Movimiento de Izquierda Revolucionaria (MIR), el movimiento

reformista alcanzó distintos logros, que culminaron en la elección de Rector en el año 1968, en la cual el

profesorado obtuvo una ponderación de 72% en la votación, el alumnado un 25% y los administrativos un

3%, elección que recayó en el radical Edgardo Enríquez, padre de Miguel Enríquez, uno de los fundadores del

MIR.

Cabe señalar que esta vorágine reformista se vio truncada con el golpe de estado del 11 de septiembre de

1973, que puso fin a años de tradición democrática, sin llegar a consolidarse los objetivos que se quisieron

alcanzar. CORREA, Sofía; FIGUEROA, Consuelo; JOCELYN-HOLT, Alfredo; ROLLE, Claudio y

VICUÑA, Manuel, Historia del siglo XX chileno, Editorial Sudamericana, Santiago, Chile, 2001, pp. 235 a

238. ROSENBLITT, Jaime, La reforma universitaria, 1967-1973,

http://www.memoriachilena.cl/archivos2/pdfs/MC0014015.pdf. Vid. además HUNEEUS, Carlos, La

reforma universitaria veinte años después, Corporación de Promoción Universitaria CPU, Santiago, Chile,

1988.

13

Constitucional de Chile” y durante el segundo “Historia del Derecho”. Producto de la reforma de los años 1969 y 1970, se establece en el segundo semestre la cátedra de “Historia General del Derecho” y en el tercer “Historia de las Instituciones Políticas y Sociales de Chile”.

- Derecho Histórico (1975-1997). Conjuntamente con el advenimiento de la dictadura militar (1973-1990) que significó un retroceso para las conquistas sociales alcanzadas con el gobierno popular de don Salvador Allende Gossens (1970-1973), se produjo un proceso de contrarreforma en las universidades, controladas ahora por los militares, y de privatización y mercantilización de la educación, que tuvo como consecuencia inmediata la aparición de una serie de instituciones universitarias privadas a partir del año 1981.

Al asumir don Alamiro de Ávila Martel la conducción del Departamento de Ciencias del Derecho en la Universidad de Chile, fueron restauradas concepciones vigentes al momento anterior al de la reforma, desapareciendo la cátedra de “Historia de las Instituciones Públicas”, integrando su contenido en las nuevas cátedras de “Derecho Histórico” I y II, retomando el ramo de “Derecho Histórico I” su nombre originario de “Derecho Romano”. Estos nuevos ramos se rigieron por los programas de 1975, 1976 y 1984, el cual a su vez sirvió de base para la instauración de la cátedra de “Historia del Derecho” en las diversas universidades privadas que surgieron a partir de la década de 1980.

En cuanto a la Pontificia Universidad Católica, se estableció un nuevo programa en el año 1977, fijándose además la enseñanza de la cátedra de “Historia del Derecho” durante un año, lo que se repite en las universidades de Valparaíso y Católica de Valparaíso, que también contemplan un año de “Historia del Derecho”. Por su parte, la Universidad de Concepción mantiene inalterable su esquema de “Historia del Derecho” en el primer año e “Historia Constitucional de Chile” en el segundo.

- Historia del Derecho (1998-actualidad). Durante los últimos años, conjuntamente con la dramática proliferación de innumerables “Escuelas” de Derecho, se advierte una tendencia al abandono del estudio de la Historia del Derecho y de otros ramos de formación general, consecuencia del ideario dogmático positivista que profesan muchos profesores universitarios. De este modo, existe cierta tendencia a hacer desaparecer a la Historia del Derecho de los programas curriculares de algunas escuelas, para dar lugar a la enseñanza de solamente ramos de Derecho Positivo, que, como se ha señalado en la introducción de este trabajo, constituye un factor importante de vulgarización del Derecho. Sin embargo, cabe destacar la importancia que se la ha dado a la asignatura en universidades privadas

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como la Universidad Diego Portales o la Universidad Central de Chile, que han promovido la publicación de distintos trabajos acerca del tema, como asimismo la labor desarrollada por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, con su Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, o el gran aporte en la última década del profesor de la Universidad de Chile don Eric Eduardo Palma.

Por otra parte, no podemos hacer mención de la evolución de la Historia del Derecho en Chile, sin señalar, de forma muy somera, la situación de la literatura especializada en nuestro país38.

Los primeros textos de enseñanza surgen a partir de las clases dictadas por los primeros profesores de “Historia General del Derecho”, don Arturo San Cristóbal y Juan Antonio Iribarren Cabezas, discípulos de Valentín Letelier y fuertemente influenciados por sus concepciones sociológicas. Estos textos no fueron redactados directamente por dichos profesores, sino por sus alumnos a partir de los apuntes tomados en clases, destacando las Apuntaciones hechas en clases de don Arturo San Cristóbal, elaborado por los alumnos Rafael Silva y Osvaldo García, y la Historia General del Derecho, redactada por Antonio Vodanovic de las clases de don Juan Antonio Iribarren. En la Pontificia Universidad Católica en tanto, la asignatura era impartida por el presbítero Carlos Silva Cotapos, quien en el año 1907 entregó su Nociones de Historia del Derecho Civil (Derecho Bárbaro, Germánico, Español y Francés).

En el año 1942 es editado el libro Historia del Derecho del presbítero Carlos Hamilton Depassier, fuertemente resistido por su poco rigor científico y metodológico al constituir una sumatoria de distintos escritos de otros autores respecto al tema.

Por su parte, a partir de los años 1934 y 1935 el maestro don Aníbal Bascuñán Valdés autorizó la publicación de diversos apuntes mimeografiados que el mismo corregía y actualizaba39, los que fueron conocidos bajo el título de Introducción al estudio de la historia del derecho, a partir de 1941 como Historia general del derecho (apuntes de clases) e Historia del derecho: apuntaciones para el curso en 1950. Finalmente, publica por la Editorial Jurídica de Chile el libro redactado por su propia mano titulado Elementos de Historia del Derecho.

En el año 1952 el profesor fundador de la llamada “Escuela Chilena de Historia del Derecho”, don Alamiro de Ávila Martel, elabora unos apuntes mimeografiados de sus clases bajo el nombre de Historia del Derecho, entregando a las prensas posteriormente en el año 1955 su famoso Curso de Historia del Derecho.

38

BARRIENTOS, ob.cit., pp. 25 a 33. 39

BASCUÑÁN, ob.cit., preámbulo.

15

Jaime Eyzaguirre, formado al alero de la “Escuela Chilena de Historia del Derecho” y que impartía el ramo en la Pontificia Universidad Católica, elaboró en el año 1952 unos apuntes titulados Fuentes para la Historia del Derecho chileno, entregando en el año 1953 la primera edición de su libro Historia del Derecho, sucesivamente reeditado, de escaso nivel científico siendo, no obstante, el más utilizado desde su aparición como texto de apoyo de los estudiantes que se inician en el estudio del Derecho. Otro texto que elabora el mismo profesor fue Historia de las Instituciones Políticas y Sociales de Chile, cuyo primer ejemplar fue editado en el año 1967 y que también ha tenido distintas reediciones.

Otro insigne profesor de la llamada “Escuela Chilena de Historia del Derecho” es don Bernardino Bravo Lira, quien ha hecho diversas publicaciones, entre las que destacan los textos Formación del Derecho Occidental (1970), Historia de las Instituciones Políticas de Chile e Hispanoamérica (1986), y Derecho Común y Derecho Propio en el Nuevo Mundo (1989).

En Valparaíso en tanto, el profesor de la Universidad Católica de dicha ciudad, don Ítalo Merello publica en el año 1983 un breve pero buen libro titulado Historia del Derecho. Tomo I . Mientras tanto, en la otra universidad tradicional que imparte la carrera en aquella ciudad, la Universidad de Valparaíso, el profesor de la cátedra, don Aldo Topasio Ferretti edita, entre otros, los libros Fuentes del Derecho chileno en la Precodificación (1810-1857) en el año 1986, en 1990 Fuentes del Derecho chileno en la Codificación, y en el año 1996 el libro Historia del Derecho.

Durante las últimas dos décadas la elaboración de textos relativos al ramo ha corrido por cuenta de dos insignes profesores: don Javier Barrientos Grandón y don Eric Eduardo Palma. El primero de ellos ha publicado, entre otros libros, en el año 1994 Introducción a la Historia del Derecho Chileno. I. Derechos propios y Derecho común en Castilla, y en el año 2003 el Curso de Historia del Derecho. Tomo I. Don Eric Eduardo Palma, por su parte, ha publicado en la “Colección de Guías de Clases” de la Universidad Central de Chile, una serie de textos pedagógicos, que abarcan desde la Historia del Derecho español a la Historia del Derecho chileno contemporáneo. Asimismo, ya en el año 1994 había entregado a través de la Universidad Nacional Andrés Bello el libro El Estado de Derecho en la doctrina y práctica institucional chilena, y en el año 2005 la primera edición de su libro denominado Historia del Derecho Chileno (1808-1924).

En cuanto al estudio de la Historia Constitucional de Chile, destacan entre otros los trabajos de don Jaime Eyzaguirre Historia Constitucional de Chile del año 1959 y las obras de Julio Heise Historia Constitucional de Chile, publicada en el año 1951 y 150 años de evolución institucional cuya primera edición se puso a disposición del público en el año 1960, siendo reeditado en variadas ocasiones. El profesor de la Universidad de Concepción, don Fernando Campos Harriet publicó por primera vez su libro Historia Constitucional de Chile en el año 1952, el que a la fecha

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cuenta con un considerable número de ediciones. En tanto, los textos Curso de Historia del Derecho Constitucional del profesor Hugo Tagle, no obstante su nombre, tratan acerca de las materias que tradicionalmente se estudian en la Historia del Derecho, poniendo especial énfasis en la Historia del Derecho Público.

Además de todos los trabajos mencionados, existen una serie de publicaciones que de una u otra manera se relacionan a nuestra asignatura, entre las que podemos mencionar: Evolución de la Administración Pública chilena 1818-1968 e Historia política de Chile y su evolución electoral de Germán Urzúa Valenzuela, los libros redactados y publicados por don Álvaro Jara Los asientos de trabajo y la provisión de mano de obra para los no-encomenderos en la ciudad de Santiago, 1586-1600, El salario de los indios y los sesmos del oro en la Tasa de Santillán y Fuentes para la historia del trabajo en el Reino de Chile, o el libro de Rolando Mellafe La Introducción de la esclavitud negra en Chile. Tráfico y rutas. Además, no se puede no señalar el trabajo escrito por el profesor Mario Góngora bajo el nombre de El Estado en el Derecho Indiano. Época de fundación 1492-1570.

3. Diversas visiones acerca de la Historia del Derecho en Chile40

Desde la creación de la cátedra de “Historia General del Derecho” y hasta comienzos de la década de 1990, podemos distinguir tres grandes corrientes histórico-jurídicas en nuestro país: a) Concepción histórico-jurídica sociológica; b) Visión bifronte de Aníbal Bascuñán; y c) La Escuela Chilena de Historia del Derecho.

a) Concepción histórico-jurídica sociológica

Surge esta corriente a partir del pensamiento de don Valentín Letelier, gran promotor de la cátedra de “Historia General de Derecho”, destacándose a su vez dos nombres en específico: Arturo San Cristóbal y Juan Antonio Iribarren. Señalaban que “la Historia del Derecho, podría resumirse en la siguiente ecuación: Sociología Jurídica más Historia de la Legislación (…)”, entendiendo que la Sociología Jurídica es “la ciencia que estudia las causas sociales inmediatas de los fenómenos, o como también puede decirse, que estudia el movimiento social para el Derecho”, y la Historia de la Legislación la “ciencia que se propone estudiar el conjunto de los fenómenos jurídicos en sí mismo y especialmente cuando éstos aparecen formulados en leyes”41.

Como característica de los historiadores sociológicos podemos indicar a grandes rasgos que plantean, respecto del Derecho, particularidades genéricas que no

40

Quien se ha dedicado con cierta detención a analizar este tema es el profesor Eric Eduardo Palma González,

en quien nos basamos para el desarrollo de este apartado. Vid.: PALMA GONZÁLEZ, Eric, Historia del

Derecho I…, ob,cit., pp. 38 y ss.; “Pasado, presente, y futuro…”, ob.cit.; “Reflexiones en torno a una

concepción polifacética…”, ob.cit., pp. 331 y ss. 41

IRIBARREN, Juan Antonio, Historia General del Derecho, Editorial Nascimento, Santiago, Chile, 1938,

pp. 72 y 73.

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hacen referencia ni a una sociedad ni a un periodo histórico específico, entendiendo siempre al Derecho como un producto social. Así, Iribarren sostiene:

“El Derecho es un producto social, por cuanto en su génesis, desarrollo y evolución actúan las causas sociales, a título de factores y de circunstancias determinantes de todo el proceso jurídico.

El origen social del Derecho determina en él otra característica. Es relativo. Sólo puede nacer y desarrollarse en aquellas regiones o pueblos en los cuales se producen las causas que son el antecedente necesario de su existencia (la del Derecho). Esto explica las diferencias que se advierten en los diversos tipos de Derecho, y da razón a los principios jurídicos llamados “universales”. Las diferencias y la generalidad anotadas tienen su fundamento y explicación en que, en unas y otras, actúan factores que producen los mismos resultados” 42.

Agrega que la civilización y la cultura son “causas generadoras del Derecho y de sus características modalidades”, bastando con la sola lectura de algunos textos legales para darse cuenta de la “substancia íntima de algunos pueblos”, aunque no se les conozca por otros medios. De este modo, en las distintas ramas del Derecho “las grandes concepciones del espíritu ambiente dejan su marca, en aquellos pueblos que tienen una vida jurídica concordante con su vida social (…)” y, por tanto, por “el conjunto de estas observaciones, se llega a la conclusión de que a cada pueblo, a cada época, a cada grado de cultura, corresponden instituciones jurídicas correlativas”43.

b) Visión bifronte de Aníbal Bascuñán Valdés

A partir de la década de 1930 surge, en paralelo a los historiadores sociológicos, una nueva corriente en la historiografía jurídica chilena fruto del trabajo realizado por un discípulo de Juan Antonio Iribarren: don Aníbal Bascuñán Valdés. Sostenía Bascuñán que la Historia del Derecho, para constituir disciplina científica, debía independizarse de la sociología, rechazando el “sociologismo exagerado” de Valentín Letelier y sus continuadores. Así, realizó una separación entre los estudios sociológicos de los histórico-jurídicos, proponiendo el estudio de nuevos temas, no tomados en cuenta por los historiadores sociológicos, como la historia de la cátedra, metodología de investigación de la misma, historia del Derecho indo-americano, aborigen o precolombino, etc.44

Además, sostuvo que la Historia del Derecho es una ciencia y, como tal, es dual, puesto que es a la vez ciencia histórica y jurídica. Al respecto indica que “La

42

IRIBARREN, ob.cit., p. 6. 43

IRIBARREN, ob.cit., pp. 6 y 7. 44

PALMA, “Pasado presente y futuro…”, ob.cit.; “Reflexiones en torno a una concepción polifacética…”,

ob.cit., pp. 331 y 332.

18

Historia del Derecho es una ciencia filial de la Ciencia Histórica y de la Ciencia Jurídica, y también, un Arte, que tiene por fines el conocimiento, la reconstrucción, la valoración y exposición del Derecho en cuanto proceso.” Agregaba que se entiende “el Derecho en cuanto a proceso”: “a) los fenómenos mesológicos (naturales, sociales, económicos, culturales, ideológicos, psicológicos, afectivos, etc.) determinantes o condicionadores de los fenómenos o hechos jurídicos45; los hechos y actos individuales y colectivos de creación, recepción, conocimiento, acatamiento, realización, violación o superación del Derecho en un momento pretérito (Praxis jurídica); c) las normas o instituciones en su devenir formal (Derecho Positivo Histórico); y d) las normas e instituciones en su devenir ideológico (Derecho Natural o Ideal Histórico; en otras palabras: el medio y los sistemas jurídicos en su sucesión”46.

c) La Escuela Chilena de Historia del Derecho

Al aprobarse en diciembre de 1949 el nuevo programa de la cátedra en la Universidad de Chile, que comenzó a regir en el año 1950, don Aníbal Bascuñán Valdés abandona la enseñanza de la asignatura asumiendo nuevos compromisos dentro de la universidad. A partir de entonces se erige con fuerza la llamada “Escuela Chilena de Historia del Derecho”47.

Gran inspirador de esta corriente es don Alfonso García-Gallo, tanto en sus aspectos teóricos como en los metodológicos. Nacido en la ciudad de Soria en España en el año 1911. A los tempranos 24 años se desempañaba como profesor de Historia del Derecho en la Universidad de Murcia, primer paso para una brillante carrera académica que se tradujo en la publicación de una gran cantidad de libros y monografías. De pensamiento conservador, desarrolló gran parte de su actividad

45

Algo tan olvidado por la “Escuela Chilena de Historia del Derecho”, como veremos a continuación. 46

BASCUÑÁN, ob.cit., p. 77. 47

Indica Palma que la denominación de “Escuela Chilena de Historia del Derecho” surge a partir de la

publicación de la Revista de Estudios Histórico-Jurídicos por la Escuela de Derecho de la Universidad

Católica de Valparaíso, a partir del año 1976. En ella el profesor Alejandro Guzmán Brito, al presentar la

nueva obra utiliza aquel apelativo. PALMA, “Pasado, presente y futuro…”, ob.cit., nota al pie n° 17.

Podemos agregar que la Universidad Central de Chile en los años 1999 y 2000 edita los Tomos I y II,

respectivamente, del trabajo de los historiadores del Derecho don Antonio Dougnac y Felipe Vicencio, que

justamente se llamó La Escuela Chilena de Historiadores del Derecho y los estudios jurídicos en Chile.

Además, en discurso pronunciado en la Universidad de Córdoba por don Sergio Martínez Baeza, miembro de

la “Escuela”, y que se tituló justamente “Escuela Chilena de Historia del Derecho: aportes y desarrollo”,

indicó que “(…) en 1966, y en ocasión de celebrarse en Buenos Aires el IV Congreso Internacional de

Historia de América, los historiadores del derecho que allí estábamos nos reunimos el 11 de octubre, y

echamos las bases del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano (…) De los 21 miembros

fundadores, cinco éramos chilenos, otros cinco españoles y siete argentinos, más un norteamericano, un

peruano, un paraguayo y un mexicano. Ello era bien demostrativo de los lugares en que había un mayor

número de especialistas y para los chilenos significó un gran reconocimiento, ya que ponía a los discípulos de

Aníbal Bascuñán a la altura de los de Levene y Altamira. Desde ese momento, puede decirse que tomamos

conciencia de la existencia de una verdadera Escuela Chilena de Historiadores del Derecho (…).” Vid.

MARTÍNEZ BAEZA, Sergio, “Escuela Chilena de Historia del Derecho: aportes y desarrollo”,

http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artescuelachilena.

19

durante la dictadura nacionalista del general Francisco Franco Bahamonde (1892-1975), que se prolongó entre los años 1939 y 1975, periodo en el cual se vivió una fuerte represión hacia los partidarios de la fenecida República, principalmente de ideología izquierdista, represión que alcanzó también al ámbito académico. Trasciende en la enseñanza de la Historia del Derecho porque en la década de 1950 rompe con la tradición de la historiografía jurídica hispánica48, que hasta ese entonces veía a la Historia del Derecho como ciencia histórica y no como ciencia jurídica, tal como lo plantearía en su artículo “Historia, derecho e historia del derecho” publicado en el Anuario de Historia del Derecho Español, en el año 1952.

Don José Manuel Pérez-Prendes49 establece como elementos característicos del pensamiento gallista, los siguientes:

- “Fomento de una investigación estrictamente jurídico formal donde se prescinde de conexiones y repercusiones socioeconómicas de lo jurídico a lo largo de la historia.” Lo que se manifiesta y refuerza en la interpretación literal de las fuentes limitando sus efectos a determinadas fechas, sin tomar en cuenta, generalmente, ni las motivaciones ni los intereses que subyacen a las normas jurídicas. Señala además que se relaciona esta idea con el ideario de la dictadura franquista de “tecnificar el uso del Derecho para cegar ante la conciencia social su uso político.”

- “Ruptura de las conexiones que pudiesen subsistir entre la investigación histórico-jurídica española antes de la guerra civil y la que se pudiera realizar después de ella.” Coincide también esto con la intención del régimen de alejar de la cultura española cualquier atisbo de ideología contraria a la suya. En consecuencia, replantea por completo el Derecho Indiano, tratando de dejar atrás cualquier influencia de don Rafael Altamira, rescatando los postulados, reaccionarios (según palabras del mismo Pérez Prendes) del argentino Ricardo Levene.

- “Búsqueda de planteamientos de novedad para la escuela. Intención tam-bién coherente con el deseo del Régimen de construir una sociedad y cultura distintas.” Lo que se manifiesta en ejemplos como la afirmación de la territorialidad de la legislación visigótica y la negación del carácter significativo, que no había sido cuestionado hasta entonces, de la obra legislativa de don Alfonso X el Sabio.

48

Cuyos máximos exponentes los encontramos en los nombres de Eduardo de Hinojosa y Naveros (1852-

1919) y Rafael Altamira y Crevea (1866-1951), profesor a su vez de don Aníbal Bascuñán Valdés. 49

PÉREZ-PRENDES Y MUÑOZ DE ARRACO, José Manuel, Curso de Historia del Derecho Español.

Volumen I. Parte General, Secretariado de Publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad Complutense,

Madrid, España, 1983, pp. 190 a 193. Disponible también en la web en

http://www.ucm.es/info/hisdere/maestros/ggallo/mprendes.htm.

20

- “Aislamiento de las corrientes investigadoras que se desarrollan en Europa con posterioridad a la segunda guerra mundial.” Por lo cual es abandonada cualquier discusión acerca de nuevas corrientes historiográficas como el materialismo histórico y la “Escuela de los Annales”50.

- “Presentación de un método expositivo nuevo llamado «institucional» que partía de la convicción de la existencia perenne e inalterada, a lo largo del curso histórico (en el cual se mueven como un ser inorgánico en el ambiente), de una serie de «instituciones jurídicas fundamentales» cuya historia individualizada se traza.” Lo que, según Pérez-Prendes, se vincula con las concepciones nacionalsocialistas de existencia de institutos pre políticos que trascendían a cualquier forma de organización jurídico-política.

A raíz de esto, podemos señalar que la consecuencia más evidente de la influencia de García-Gallo en la historiografía jurídica, es crear una visión reduccionista que separa a la Historia del Derecho de la Historia General.

El gallismo tuvo un fuerte impacto en Chile, reconociéndose a don Alamiro de Ávila Martel como su primer exponente, fundador a su vez de la llamada “Escuela Chilena de Historia del Derecho”.

Indica don Eric Eduardo Palma que elementos característicos de la “Escuela” son, a saber, los siguientes: a) concebir al Derecho Romano como base fundamental de la tradición jurídica occidental, lo que se refleja en el íntimo vínculo existente entre romanistas e historiadores; b) ver en el Derecho Indiano, objeto principal de sus estudios, la manifestación máxima de la ética cristiana, así como la de un Derecho estatal y de juristas; c) analizar el Derecho patrio contemporáneo bajo el prisma de la negación, discontinuidad o pervivencia de dicha tradición; d) cercanía con concepciones conservadoras, hispanistas y católicas; y e) en cuanto a la

50

Se llamó “Escuela de los Annales” a la corriente historiográfica surgida en Francia a propósito de la

publicación de la Revista Annales d’Histoire Économique et Sociale (Anales de Historia Económica y

Social), cuyo primer número vio la luz en el año 1929, y que tuvo como fundadores a los historiadores Marc

Bloch (1886-1944) y Lucien Febvre (1878-1956).

Se puede señalar como rasgo característico de la “Escuela de los Annales” su postura crítica frente a los

llamados historiadores “positivistas”, que destacaban por su “estricta observación de los hechos, la falta de

moralización y de ornamento, la pura verdad histórica”. Véase el prefacio redactado por Jacques le Goff a la

obra de Marc Bloch Apología para la Historia…, ob.cit. pp.17 y ss. Ven a la Historia no como la simple

narración de hechos aislados, sino como la explicación de los fenómenos sociales dentro de una coyuntura

determinada, recurriendo en su método analítico a otras ciencias para alcanzar sus objetivos, centrando su

atención en el ser humano, la sociedad y el ámbito económico en el cual se desarrolla. Denominarán “Historia

total” al producto de su ampliación a otros campos, y serán críticos a la utilización de documentos como única

fuente de conocimiento histórico.

Sin atender al calificativo de “marxistas”, utilizaron variados elementos del materialismo histórico en el

trabajo de observación histórica, convirtiéndose en uno de los movimientos historiográficos de mayor

influencia durante gran parte del siglo XX.

21

metodología investigativa, trabajar fundamentalmente en el marco del positivismo histórico, principalmente durante las últimas tres décadas del siglo XX.51

Agrega Palma52 que la visión desarrollada por la “Escuela”, presenta los siguientes inconvenientes:

- El aceptar los planteamientos de García-Gallo, especialmente en cuanto a concebir a la Historia del Derecho como ciencia jurídica y no histórica, produce una separación entre la Historia del Derecho y la realidad social.

- Asigna un rol pasivo al historiador, presentándolo como un simple recopilador de fuentes, sin capacidad de cuestionamiento, cuya única labor consiste en la mera descripción de las mismas.

- Se desvinculan por completo de las demás ciencias sociales.

- No describen los conflictos de la vida social a los cuales es aplicado el Derecho.

- Provocan una total dependencia de la Historia del Derecho del positivismo jurídico, importando más la contribución que puede lograrse a la ciencia del Derecho, que a la comprensión de la historicidad del fenómeno jurídico.

- La mayoría de sus miembros han optado por estudiar exhaustivamente el Derecho Indiano, empero, sin capacidad de crítica a la, muchas veces, nefasta dominación española.

Frente a la hegemonía lograda en el último tiempo por la “Escuela Chilena de Historia del Derecho”, surge una nueva corriente, que ha sido denominada concepción polifacética, que de a poco ha ido forjando fuertes cimientos en la historiografía jurídica chilena.

4. Una nueva perspectiva: la concepción polifacética

A comienzos de la década de 1990 un joven profesor de Historia del Derecho, don Eric Eduardo Palma González, inicia una interesante labor en diversas universidades, presentando a sus alumnos una mirada distinta a la forma de enseñar y de entender la Historia del Derecho.

51

PALMA, Historia del Derecho I. Introducción…, ob.cit, pp. 44 y 45; “Pasado, presente y futuro…”,

ob.cit. 52

PALMA, “Pasado presente y futuro…”, ob.cit.; “Reflexiones en torno a una concepción polifacética…”,

ob.cit., pp. 337 y 338.

22

Los primeros planteamientos al respecto los desarrolla en el año 199353, pasando a denominar a esta nueva visión “concepción polifacética” en el año 199754, de la cual rescatamos múltiples elementos55.

Hasta inicios de la década de 1990 predominaba en Chile la visión gallista que planteaba la Historia del Derecho como una ciencia jurídica y no histórica, lo que había tenido como consecuencia la total desvinculación de los estudios históricos jurídicos de la Historia total. Además, ideas como las planteadas por los “Annales” o el materialismo histórico marxista no había tenido mayor repercusión dentro de la historiografía jurídica chilena, surgiendo un núcleo importante de especialistas en Historia del Derecho fuertemente influenciados por las concepciones de García-Gallo y dedicados de modo absoluto a la investigación, estudio, y enseñanza del Derecho Indiano, abandonando casi por completo cualquier alusión a la Historia del Derecho patrio (siglos XIX y XX). Además, y tal como ocurrió con Alfonso García-Gallo y la dictadura franquista, se generaron firmes lazos entre estos historiadores y la dictadura militar que gobernó nuestro país entre los años 1973 y 1990.

Frente a esta situación, el profesor Eric Palma plantea lo que denominó la concepción polifacética, que concibe al Derecho como un producto social, empleado como técnica de control y de represión social. Por lo tanto, dentro de nuestra disciplina, no podemos prescindir del estudio de la sociedad en que la norma jurídica se impone. De este modo, para comprender el desarrollo del Derecho, se requiere además de estudiar el hecho jurídico, tener pleno conocimiento de los datos no jurídicos.

“El Derecho”, sostiene Palma, “se nos presenta como fenómeno polifacético y, en consecuencia, la investigación histórica que se ocupe de él debe ser integral, polifacética. En una doble perspectiva: 1° Atender tanto a la realidad social como a la jurídica. 2° Ocuparse de los diferentes aspectos que presenta el Derecho en su acontecer en el tiempo”56.

Como grandes ideas de la concepción polifacética podemos señalar las siguientes57:

- “La historiografía jurídica requiere del conocimiento de la historia de la sociedad, a la que rige un determinado Derecho, si pretende una comprensión de su pasado jurídico.” Lo que no se circunscribe únicamente

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Palma realiza las primeras propuestas de su nueva visión acerca de la Historia del Derecho en un texto de

clases elaborado en la Universidad de Talca, Chile, en el año 1993, llamado Historia del Derecho. Apuntes

para clases activas. Capítulo I. 54

El término “concepción polifacética” lo comienza a utilizar a partir del año 1997 con la publicación de su

artículo “Reflexiones en torno a una concepción polifacética para una Historia del Derecho de los siglos

XIX y XX”, ob.cit. 55

Vid.: PALMA, “Pasado, presente y futuro…”, ob.cit., nota al pie n° 30. 56

PALMA, “Reflexiones en torno a una concepción polifacética…”, ob.cit., p. 342. 57

PALMA, “Reflexiones en torno a una concepción polifacética…”, ob.cit., pp. 343 y 344.

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al pasado normativo jurídico, sino que a todas las facetas en que se manifiesta dicha normatividad.

- “El Derecho surge en un medio social dado para resolver conflictos de interés. Las normas jurídicas están al servicio de dicha solución.” Por lo tanto las normas son instrumentos a disposición de los poderes que se expresan en una sociedad y, como tal, son utilizadas o desechadas dependiendo de si se acomodan o no a la realidad política, social, económica, cultural, etc. de la sociedad en que se aplican.

- “La Historia del Dercho (sic) tiende en una perspectiva polifacética a expresarse, fundamentalmente, como ciencia histórica.” En cuanto a ocuparse de la historicidad del Derecho que presenta elementos que no son estrictamente jurídicos, aunque estrechamente vinculados a lo jurídico, y al no estar separado de la realidad social en que se inserta.

La concepción polifacética busca comprender el Derecho en relación a la sociedad en que se aplica, atribuyéndole al historiador un rol activo, preponderante, y no de mero recopilador de fuentes como había sido la tónica hasta entonces.

Al asumir el papel que le corresponde, y valorando esta nueva perspectiva polifacética, el historiador entenderá que en el estudio de nuestra asignatura debe recurrir necesariamente a las demás fuentes sociales y que para alcanzar una visión integral y global de la historicidad del Derecho, debe necesariamente conocer los elementos económicos, culturales, ideológicos, políticos, etc. que forman el contexto en el cual se desarrolló el ordenamiento jurídico.

En definitiva, desarrollar la cátedra bajo el prisma de la concepción polifacética no sólo genera una visión contrapuesta a la que tradicionalmente ha sostenido la “Escuela Chilena de Historia del Derecho”, integrando elementos de análisis totalmente desconocidos por ella, sino además permite crear en los estudiantes de la asignatura una capacidad de conocimiento crítico, que permite entender el rol que les corresponde como profesionales del Derecho en la sociedad, asumiendo como corresponde su papel de sujeto histórico y social.

4.1. La Historia del Derecho Regional como aporte a la construcción de una visión polifacética de la Historia del Derecho Chileno

Si bien es cierto compartimos en gran parte los planteamientos de la concepción polifacética, consideramos que para la construcción integral de la misma debe tomarse en cuenta también el elemento regionalista, es decir, en la elaboración de la “nueva” Historia del Derecho debe rescatarse todos los sucesos, tanto normativos como extra normativos, que repercutieron de una u otra manera en la evolución de nuestro orden jurídico, y que tuvieron lugar en zonas alejadas del centro de nuestro país.

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Al respecto consideramos que la historiografía, ya sea jurídica o no jurídica, adolece del grave problema de tener una visión “centralista” de la Historia, en cuanto ha visto a la capital como el centro de impulso de las distintas transformaciones sociales, olvidando que las provincias también han tenido un rol importante en la formación de nuestro país. De este modo, en las obras que mayor repercusión han tenido en la enseñanza de nuestro país en todos sus niveles, suele obviarse una serie de acontecimientos de relevancia que no han ocurrido específicamente en la capital, o sólo se hace mención a aquellos que han tenido un “mayor impacto”, como, y por dar un simple ejemplo, la Guerra del Pacífico.

Lo anterior ha significado que el gran porcentaje del estudiantado que se concentra en la zona central de nuestro país, en Santiago y sus zonas aledañas, manejan información sobre hechos históricos puntuales, pero ignoran por completo la realidad histórica de otras zonas del país. Y es más, esta visión “centralista” ha tenido impacto también en regiones, donde muchas veces al enseñar Historia se entregan conocimientos de Historia Nacional, mas no de Historia Regional.

Saber de la realidad de los pueblos aborígenes del norte a la llegada de los españoles a nuestro país, de los primeros enfrentamientos que sostuvieron con los españoles en el Huasco, el impacto del proceso de independencia en la zona, de las primeras huelgas que tuvieron lugar en el mineral de plata de Chañarcillo, de don Pedro León Gallo y el movimiento constituyente, el impacto de las ideas socialistas en la región, la “Pascua trágica” de Vallenar y Copiapó en el año 1931, el paso de la “caravana de la muerte” durante la dictadura militar de Augusto Pinochet, etc., nos ayudará a entender que en la evolución del Derecho patrio gran importancia también le corresponde a las provincias y a las zonas alejadas de la metrópoli.

Por lo tanto, en el proceso de consolidación de esta nueva forma de ver la Historia del Derecho papel importante les corresponde a los historiadores que desarrollan sus labores en regiones, transformándose en los encargados de explicar la realidad social de la región en el proceso de transformación del Derecho.