DERECHO PENALPARTE ESPECIAL TOMO IIIDELITOS CONTRA LA VIDA DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD FSICA Y LA SALUD DELITOS CONTRA EL HONOR DELITOS QUE AFECTAN A GARANTAS CONSTITUCIONALES DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LA FAMILIA DELITOS CONTRA LA MORALIDAD E INTEGRIDAD SEXUAL DELITOS COMETIDOS POR EMPLEADOS PBLICOS

Cuarta edicin actualizada

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JURDICADE

CHILE

DERECHO PENALPARTE ESPECIALT O M O III

Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del editor.

MARIO GARRIDO MONTT EDITORIAL JURDICA DE CHILE Ahumada 131, 4 piso, Santiago de Chileo

Registro de Propiedad Intelectual Inscripcin 193.431, ao 2010 Santiago - Chile Se termin de imprimir esta cuarta edicin en el mes de julio de 2010 IMPRESORES: Productora Grfica Andros Ltda. IMPRESO EN CHILE/ PRINTED IN CHILE ISBN de la obra completa 978-956-10-1594-4 ISBN de este tomo 978-956-10-2044-3

MARIO GARRIDO MONTT

DERECHO PENALPARTE ESPECIALTOMO IIIDELITOS C O N T R A LA VIDA DELITOS C O N T R A LA INTEGRIDAD FSICA Y LA SALUD DELITOS C O N T R A EL H O N O R DELITOS Q U E AFECTAN A G A R A N T A S C O N S T I T U C I O N A L E S DELITOS C O N T R A EL O R D E N DE L A FAMILIA DELITOS C O N T R A LA M O R A L I D A D E INTEGRIDAD S E X U A L DELITOS C O M E T I D O S POR EMPLEADOS PBLICOS

Cuarta edicin actualizada con la colaboracin de Alejandro Moreira Dueas, ayudante de la ctedra del autor

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JURDICADE C H I L E

www.editorialjuridica.cl.

PRESENTACIN DE ESTA CUARTA EDICIN

C o m o se coment cuando se hizo la tercera edicin, los legisla dores nacionales han sido renuentes en cuanto a promulgar un nuevo Cdigo Penal, y continan por la discutible ruta de las modificaciones del texto vigente c o m o una forma de satisfacer los requerimientos sociales. Esa manera de operar se concreta, c o m o corolario, en la circunstancia que prcticamente todas las publicaciones de distinguidos profesores y penalistas queden atrasadas en sus comentarios y tengan que estar actualizndolas peridicamente. Desde que se public la tercera edicin de este tomo tercero se han promulgado interesantes modificaciones del tratamiento de ciertos delitos que hacen recomendable su puesta al da. Al mismo tiempo, se ha estimado oportuno suprimir los prrafos que analizaban los textos de los primitivos delitos vinculados con la sexualidad, por cuanto con los aos transcurridos desde la poca que fueron reformados, han de ser muy escasas las situaciones en que deba aplicarse por ultractividad la referida normativa. Se ha aprovechado, al mismo tiempo, la oportunidad de enri quecer el texto con un grupo de tipos penales no estudiados en este tercer tomo, incorporando as la mayor parte de las figuras vinculadas contra la facultad de autodeterminacin (tales c o m o las amenazas), contra la libertad en su mbito material (secues tro, sustraccin de menores, entre otros), delitos cometidos por empleados pblicos (tortura, violacin de correspondencia, de morada, malversacin de caudales, fraudes, prevaricacin, sin perjuicio de otros que tambin se comentan).

PRESENTACIN

Ha sido un esfuerzo para el autor que, esperamos, sirva a estudiantes y a abogados. Santiago, febrero de 2010.

PRESENTACIN DE LA TERCERA EDICIN

El legislador en nuestro pas ha seguido hasta ahora el camino -muy conservador- de no promulgar un nuevo Cdigo Penal, y mantener el vigente desde 1875. Esto ha obligado a su continuada modificacin para adaptarlo a los nuevos tiempos, lo que inevita blemente crea en su normativa ms de alguna incoherencia. La responsabilidad de esta situacin no es exclusiva de los cuerpos colegisladores; tambin en parte le corresponde a las instituciones acadmicas, que por mantener posiciones - a veces- extremas, no logran llegar a acuerdos sobre ms de algn aspecto, indudable mente conflictivo. El hecho cierto es que se sigue aplicando un Cdigo con mucho ms de un siglo de vigencia, que fue dictado para una realidad y con visiones hace tiempo superadas. Desde la segunda edicin de este tercer tomo se han promul gado varias leyes que han modificado el Cdigo Penal y sus normas complementarias - c o m o las 19.947 del ao 2004, 20.066 de 2005 y la 20.084 de 2005, entre otras-, lo que ha obligado a realizar una ardua tarea de revisin de su texto, que se ha llevado a cabo con la colaboracin de nuestro ayudante de ctedra, don Alejandro Moreira Dueas. Esperamos que este libro, con las co rrecciones realizadas, contine sirviendo de apoyo a la docencia y c o m o texto de consulta a los profesionales que lo requieran. Esperamos no haber incurrido en demasiadas omisiones. Santiago, septiembre de 2007.

INTRODUCCIN

Este tercer volumen de Derecho Penal inicia el estudio de la parte especial, labor compleja y, si se quiere, atrevida. Es frecuente que los trabajos nacionales sobre esta rea del saber no logren superar la etapa de la parte general, lo que es comprensible dada la extensin y dificultades de las materias, como la variedad de figuras a las que corresponde hacer referencia. Ello explica que buena parte de la ltima bibliografa extranjera sea la resultante de estudios colecti vos, producto del esfuerzo de varios especialistas. No obstante las naturales aprensiones, hemos intentado iniciar la redaccin de una parte especial que aspira a suministrar un texto sencillo, donde se expongan los distintos delitos descritos por el Cdigo Penal, con su problemtica fundamental. Principalmente est dedicado a los estudiantes de Derecho, pero pensamos que puede servir tambin al profesional como res puesta primera a sus inquietudes sobre estas materias. Este volumen se ocupa de los delitos contra la vida, contra la in tegridad fsica y la salud, contra el honor de los delitos que afectan a garantas constitucionales, de los delitos contra el orden de la fa milia, contra la moralidad e integridad sexual y de los delitos come tidos por empleados pblicos. En otros trminos, no se ha seguido una ordenacin sistemtica de los tipos, sino los comprendidos en los ttulos VII (Crmenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pblica y contra la integridad sexual) y VIII (Crmenes y simples delitos contra las personas) del Libro Segundo del Cdigo. En esta obra el autor no se propuso agotar los temas; segura mente en mltiples ocasiones se observarn vacos y omisiones, a pesar del esfuerzo que se emple para escribirla. En el futuro, si es posible, se continuar con el resto de las de ms figuras penales.ELAUTOR

Santiago, enero de 1998 11EDITORIAL

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1. NATURALEZA Y CARACTERSTICAS DE LA PARTE ESPECIAL La parte especial del Derecho Penal en el Cdigo est desarrollada en los Libros II y III. Se sabe que la parte general se encuentra reglada en el Libro I, al que no se le puso epgrafe, c o m o se hizo en el Libro II, denominado "Crmenes y simples delitos y sus penas", y el Libro III, el cual no tiene un nombre especial, pero que se refiere a las "faltas". Cada uno de estos libros ha sido dividido en ttulos, y stos a su vez en prrafos. El Libro II tiene diez ttulos y el Libro III, tres, incluido el denominado "Ttulo final", que seala la vigencia del nuevo texto y la derogacin de las leyes penales preexistentes. Al distribuir los tipos penales en los respectivos ttulos, el legislador no se atuvo a un criterio sistemtico doctrinario, bsi camente respet la estructura del Cdigo Espaol de 1848, que le sirvi de modelo. Tal ordenamiento ha sido objeto de crticas; suficiente es mencionar que el Ttulo VII, bajo el enunciado de "Crmenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pblica y contra la integridad sexual", en su prrafo I trata el delito de aborto, que no tiene una vinculacin es pecfica con la familia o con la moralidad pblica, es un delito contra la vida en formacin. Otro tanto sucede con el Ttulo V, "De los crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos", que contiene tambin figuras que pueden cometer quienes carecen de tal calidad.o

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Se ha objetado el orden de ubicacin de los ttulos, porque se inicia con los que afectan al Estado, en general a la sociedad (delitos contra la seguridad exterior e interior del Estado), y no as con los delitos que afectan al individuo c o m o persona. Conforme a los modernos criterios, debera darse primaca a estos ltimos. El Cdigo nacional al ubicar los delitos sigui criterios propios de la poca en que fue elaborado, representado, entre otros, por el pensamiento de Hegel, que reconoce trascendencia al individuo slo en cuanto est insert en una sociedad polticamente organi zada, de manera que lo determinante es el Estado c o m o tal, sin l sera impertinente hablar de la persona en particular. Dentro de cada ttulo se ubicaron los delitos con criterios pragmticos, que si bien pueden vincularse en ocasiones con los bienes jurdicos, no es algo absoluto, y aun a veces ni aproximado. Es demostrativo que entre los delitos contra la propiedad se comprendan los que afectan a la posesin y mera tenencia; se excluye de este grupo a hechos que normalmente amparan la propiedad, como sucede con las malversaciones, que son apropiaciones inde bidas calificadas; sin embargo se describen en el Ttulo V. No sorprende el hecho de que el Cdigo Penal mantenga una nomenclatura c o m o la sealada, porque cdigos penales de pases de culturajurdico-penal histricamente reconocida, c o m o Italia y Alemania, conservan en sus textos un sistema semejante al nacional. El Cdigo Penal de Alemania comienza describien d o los delitos contra la paz, sigue con los que afectan al Estado y slo en sus ltimas secciones se refiere a los delitos contra la vida, el honor y la propiedad. El Cdigo Penal de Italia describe primeramente los atentados contra el Estado y termina con los que afectan a las personas -Ttulo X I - , delitos contra la libertad -Ttulo X I I - y delitos contra la propiedad -Ttulo XIII.1

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El C d i g o Penal suizo inicia la descripcin de los delitos con aquellos

que afectan al individuo, otro tanto sucede con el Proyecto de C. P. de Espaa de 1980. El C. P. espaol de 1822 divida los delitos entre aquellos que afectan a la sociedad y los que se referan al individuo, y los trataba en el orden recin sealado, o sea, primero los vinculados con la sociedad y luego los referentes al individuo; el C. P. de Espaa de 1 8 4 8 modific el sistema, y en l se bas la Comisin Redactora del C. P. nacional. En Amrica el m o d e r n o C. P. de Per de 1991 inicia la parte especial con los delitos contra la vida (art. 1 0 6 ) .

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PARTE ESPECIAL

Criterios empleados para clasificar los delitos Son numerosos los reparos de la doctrina respecto de la manera cmo los textos legales, en particular los cdigos penales, agrupan los hechos que describen c o m o injustos. Se afirma en contrario, que esos reparos son producto de una lamentable confusin en tre lo que es ley penal y el derecho penal. El legislador enfrenta situaciones histricas contingentes con dificultades concretas, y las debe solventar con leyes adecuadas a las circunstancias. El legislador no hace doctrina, n o crea derecho penal, esta crea cin es obra del jurista, de la ctedra, del tribunal. Ellos son los que deben precisar, por va interpretativa, el alcance y los lmites del respectivo instituto penal. La ubicacin del hecho y su descripcin son consecuencia y resultado de un momento y una contingencia social dada. La labor de creacin correspon de a la dogmtica jurdica, considerando la criminologa y la poltica criminal. De all que se hable de un tipo sistemtico y de un tipo literal. El legislador es a veces ms acucioso y pormenoriza las circuns tancias de la conducta que describe, lo que facilita su interpretacin, pero en otras ocasiones es ambiguo y se autolibera de la obligacin de precisar el hecho, lo que requiere que el juez extreme el celo para desentraar el exacto alcance de la figura penal. Tal sucede con el art. 342, que sanciona al que "maliciosamente causare un aborto", sin expresar qu se entiende por "aborto". Esta diversidad entre ambas clases de tipo - e l legal y el siste mtico- conlleva que no siempre el ordenamiento de los hechos delictivos realizado por el legislador corresponda al que determina la doctrina, lo que se explica por cuanto ambos no se desarrollan en el mismo plano: el legal es de orden poltico, el doctrinal es de naturaleza teleolgica y sistemtica. Las nuevas tendencias penales aspiran a suprimir tales diferencias analizando los tipos a travs de las conclusiones alcanzadas por la poltica criminal, en otros trminos, interrelacionando la dogmtica jurdica pe22

Schmidhuser expresa qu tipo de texto "es el supuesto de h e c h o legal

tal c o m o se da en una primera c o m p r e n s i n " y tipo de comprensin es ese supuesto de h e c h o c o m o resultado d e la interpretacin para la aplicacin del derecho (citado por Bacigalupo, Estudios de la parte especial del Derecho Penal, p. 9 ) .

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nal con la poltica criminal y las constataciones empricas de la criminologa, que parece ser el camino ms adecuado y efectivo para construir un derecho vlido. Doctrinariamente, uno de los mejores criterios clasificadores es el seguido a partir de Carmignani, que considera los bienes jurdicos enjuego. Se sabe, por lo sealado al comentar la teora general del delito, que stos tienen por objeto amparar ciertos bienes socialmente preferentes. La determinacin de cules de esos bienes son los que cada delito tiene c o m o objeto de protec cin permite, a su vez, agrupar las distintas figuras penales que se dirigen a la proteccin de un mismo bien o bienes anlogos, de all que se reconozcan delitos que protegen la vida, la propie dad, la libertad individual, etc. Las leyes penales, en particular los cdigos, generalmente tienen en cuenta esa circunstancia para clasificar los hechos que sancionan, pero no siempre obran as, pues a veces relacionan ese supuesto clasificatorio con los objetivos y fines perseguidos al dictarse una ley en particular o al reglar un conjunto de conductas prohibidas, que llevan a abarcar en un mismo sector a delitos que no siempre tienen igual bien jurdico en consideracin. No obstante, el legislador los rene sea porque esos delitos requieren de autores con una determinada caracterstica, o porque tienen una clase especial de vctimas, o una modalidad dada de ejecucin, o cualquier otro aspecto o criterio valedero. De m o d o que no slo los bienes jurdicos han de considerarse al hacer el anlisis, sino tambin la ratio legis. Esto aparece evidente en el prrafo de los delitos de los funcionarios pblicos en el Cdigo Penal (Ttulo V ) , donde se describe una gama de conductas que no siempre tienen por objeto proteger un mismo bien jurdico, pero que se vinculan por la calidad del sujeto que las realiza: un funcionario pblico. No puede, de con siguiente, el intrprete alzarse c o m o crtico severo del legislador nacional, que es quien estableci el sistema al describir los delitos en la parte especial del Cdigo en vigencia. En el mensaje sus redactores sealaron -siguiendo las doctrinas poltico-sociales de3 4 5

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Creus, Carlos, Derecho Penal, parte especial, Buenos Aires, 1983, p. 1. Cfr. Labatut. D. P., t. II, p. 9; Etcheberry, D. P., t. III, p. 7; Bustos, Grisola As lo hace G. Labatut, D. P., t. II, p. 9.

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y Politoff, D. P., parte especial, p. 3 3 .5

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PARTE ESPECIAL

la p o c a - que "tomaron c o m o punto de partida la organizacin misma de la sociedad", y con el objeto de mantenerla principiaron considerando los atentados a la soberana o seguridad del Estado, luego los que afectaban el libre ejercicio de los poderes pblicos, y as sucesivamente, hasta terminar con los que tenan relacin con la familia, con el individuo y con la propiedad. Ese fue el criterio que se sigui para analizar los crmenes y simples delitos, pero en el Libro III - d e d i c a d o a las faltas- tom en cuenta la gravedad de las mismas y no as aspectos teleolgicos.

2. UNA PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL? Sectores doctrinarios creen en la conveniencia de crear una parte general de la parte especial del Derecho Penal, la que constituira un puente de unin entre la parte general propiamente tal y los delitos en especial (as Wolf en Alemania, Pisapia en Italia) . El referido criterio no ha tenido repercusin, y hasta hoy se considera como una simple propuesta. La doctrina mayoritaria piensa que es suficiente con la parte general tradicional, que ha de construirse teniendo como sustento la parte especial, y para el servicio de sta. Los problemas que plantean el error, la autora, las justificantes, no tienen otro fin que facilitar la solucin de las dificultades que encuentran su origen en el anlisis de cualquier delito. Parece inadecuado crear una parte general especfica para los delitos, toda vez que, c o m o se ha anotado, la general est al servicio de la parte especial, que tiene por objeto sealar los bienes jurdicos de que se preocupa y cules son los tipos de injustos que considera, materias estas que escapan a la preocupacin de la parte general y marcan la diferencia entre ambas.fi 7

Histricamente la parte general se ha ido desarrollando con los comentarios que en el tiempo se fueron reuniendo al analizar los delitos en particular; fue una labor lenta de los estudiosos de la ley penal - q u e en los primeros tiempos simplemente se dedic a crear figuras penales y sealar su sancin- con motivo de su aplicacin, la que se tradujo en el establecimiento de criterios

Creus, o p . cit., p. 2. Vives A n t n , T. S., D. R, parte especial, pp. 25-26.

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generales sobre el iter criminis, la participacin y la culpabilidad. A travs de los siglos pasaron a constituir un conjunto de principios bsicos y fundamentales que dieron vida a una parte general del Derecho Penal, y que en la etapa de la codificacin se incorpor c o m o una seccin con cierta autonoma, aunque siempre con servando su carcter dependiente de la especial. Esta modalidad dual del Derecho Penal -parte general y parte especial- fue incor porada en la doctrina por autores de prestigio c o m o Romagnosi, Carrara, Feuerbach, y contina siendo respetada por la doctrina moderna. No corresponde establecer diferencias tajantes entre ambas partes, general y especial, porque son complementarias, de manera que no exigen puentes que las conecten, creando una particular parte general para los delitos en especial. Es cierto que principios c o m o la analoga, el delito continuado, quedan marginados de la parte especial, pero son compatibles con la parte general, pues si bien es cierto que no hay posibilidad de crear tipos penales analgicamente, s es posible por analoga establecer circunstan cias modificatorias de responsabilidad en favor del procesado. Podra aun la costumbre en determinadas circunstancias, tener un rol en relacin a la parte general, lo que ha de descartarse categricamente en la parte especial. Empero, la parte general no se construye al margen de la especial, por cuanto uno de sus principales objetivos es establecer de modo genrico los elementos de todos los delitos, los presupuestos necesarios para atribuir a un sujeto cualquiera lesin o peligro de lesin de un bien jurdico tipificado, aunque no determina cules son estos bienes ni qu actos peligrosos o lesionadores los constituyen, por cuanto estas materias las precisa la parte especial, lo que evidencia la insepa rabilidad ontolgica y sistemtica de una y otra.8

3. METODOLOGA QUE SE EMPLEAR PARA EXPONER LA PARTE ESPECIAL Quiz el sistema ms recomendable para el comentario de los deli tos en especial es respetar el criterio empleado por el legislador al8

Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, D. R, parte especial, p. 25.

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describirlos. De ser as, se debera seguir estrictamente el Cdigo Penal, que los ha dividido entre los diez ttulos que constituyen su Libro II: I, Crmenes y simples delitos contra la seguridad exterior y soberana del Estado; II, Crmenes y simples delitos contra la se guridad interior del Estado; III, De los crmenes y simples delitos que afectan los derechos garantidos por la Constitucin; IV, De los crmenes y simples delitos contra la fe pblica, de las falsificaciones, del falso testimonio y del perjurio; V, De los crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos; VI, De los crmenes y simples delitos contra el orden y la seguridad pblicos cometidos por particulares; VII, Crmenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pblica y contra la integridad sexual; VIII, Crmenes y simples delitos contra las personas; IX, Crmenes y simples delitos contra la propiedad, y X, De los cuasidelitos. Es cierto que, en principio, no es recomendable alterar el orden seguido por el legislador, pero estjustificado hacerlo para efectos sistemticos, sobre todo en obras como la presente, cuyo destino principal es servir de complemento a la ctedra universitaria. En la actualidad la doctrina distingue dos grandes grupos de figuras delictivas: a) aquellas que afectan a los bienes jurdicos del individuo, y b) aquellas que afectan a los bienes jurdicos de la sociedad. Esta clasificacin en parte ha sido acogida por algunos autores, y la consideraremos no slo por su sentido valrico, sino particularmente por sus cualidades didcticas. La ctedra nacional generalmente inicia la enseanza de la parte especial con los delitos que afectan al individuo, camino que se adoptar en esta exposicin. Atendido lo comentado, a continuacin se analizarn los de litos contra las personas que se tratan en el Libro II, ttulo VIII, pero en el cual se incluir el delito de aborto, que est descrito en el ttulo VIL Se iniciar el estudio de estas figuras con los de litos contra la vida, que el Cdigo sanciona entre aquellos que protegen a las personas.9 10 11

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En forma anloga razona Etcheberry (D. P., t. III, p p . 1 0 - 1 1 ) . Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 5. Cfr. T. S. Vives A n t n , D. P., parte especial, pp. 25-26.

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4. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS A. Conceptos generales sobre estos delitos El ttulo VIII del Libro II se denomina "Crmenes y simples delitos contra las personas", y est dividido en o c h o prrafos: el I "Del homicidio"; el 2 "Del infanticidio"; el 3 "Lesiones corporales"; el 4 "Del duelo"; el 5 "Disposiciones comunes a los prrafos I, III y IV de este ttulo"; el 6 "De la calumnia"; el T "De las injurias", y el 8 "Disposiciones comunes a los dos prrafos anteriores". El simple enunciado de las diversas figuras que compren de permite plantear reparos en relacin al empleo de la voz "personas" que los engloba. La Comisin Redactora no hizo, al parecer, un mayor anlisis del ttulo, simplemente lo recogi del C. P. espaol de 1848, que sirvi de modelo para redactar el na cional. La expresin "persona" tiene distintos matices; desde un ngulo jurdico-penal puede considerarse que se refiere a quien es titular de los derechos que el Cdigo seala c o m o objetos de proteccin; puede tambin entenderse c o m o el ente fsico que constituye la persona o podra hacer alusin a la esencia de la persona, o sea, su vida. Estos sentidos o alcances de la expresin "persona" no son satisfactorios, pues "personas" son los titulares de todos los derechos que son objeto de preocupacin de las leyes penales, y no slo de aquellos a que se refieren los delitos que se sancionan en este ttulo; la propiedad, la familia, el estado civil, etc., siempre se vinculan con las personas. No puede referirse el ente fsico de la persona, porque el ttulo comprende a los delitos de injuria y calumnia, que dicen relacin con la persona c o m o ente espiritual; y, de otro lado, existen demasiadas figuras regladas fuera de este ttulo que se vinculan con la persona c o m o cuerpo fsico; suficiente es recordar el robo con violencia, la violacin, el secuestro, entre muchas otras. Se descarta, a su vez, la posible referencia a la vida c o m o valor esencial, porque sanciona al delito de lesiones, que si mediatamente se relaciona con la vida, pro12 o o o o o o o

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Cdigos penales ms modernos, c o m o el d e Colombia ( 1 9 8 0 ) , emplean

una m e j o r d e n o m i n a c i n : "Delitos contra la vida y la integridad personal" (Tt. X I I I ) ; el de Per ( 1 9 9 1 ) , "Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud" (Tt. I ) .

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tege un bien jurdico diferente. Adems en este ttulo se dej al margen el delito de aborto, cuyo objeto es la defensa de la vida en formacin; sin embargo, su descripcin se hizo en un lugar distinto (el ttulo VII). Se puede sealar que aunque el Cdigo Penal espaol mantena la misma denominacin que se critica, en la Propuesta del Anteproyecto de un Nuevo Cdigo Penal de 1983, se abandonan esas expresiones y se reemplazan por la de "vida" e "integridad", que parecen ms apropiadas. No obstante, el Cdigo Penal de 1995 de Espaa, inicia la parte especial con los delitos que afectan a las personas, pero sin emplear esta ex presin. Sus prrafos los titula "del homicidio y sus formas", "del aborto", "de las lesiones". La palabra "personas" empleada para individualizar al ttulo VIII ha sido objeto de serias reservas. Autores c o m o Cuello Caln y Quintano Ripolls, en Chile Alfredo Etcheberry, han estimado que excede el mbito de los delitos que en l se reglan, toda vez que "persona" - c o m o ya se seal- no es slo el ente fsico y su honor, se extiende a otros valores inherentes a la personalidad, as la libertad, la honestidad, que no estn comprendidos en las figuras punibles de este ttulo, pero que s lo estn en las sancio nadas en otros ttulos.13 14 15

5. EL HOMICIDIO5.1. ENUNCIADO

El delito contra la vida por excelencia es el homicidio, pero tambin hay otros tipos penales que coinciden en la proteccin de este bien jurdico. En realidad existen numerosas figuras delictivas donde el bien "vida" tiene relevancia y, no obstante, normalmente no se incluyen entre aquellas que especialmente la protegen. Habra que hacer distincin quizs entre aquellas que exclusivamente protegen la vida de las que de manera accesoria o secundaria lo hacen. Ante tal realidad, parece ms atinado respetar la denoCuello Caln, o p . cit., t. II, p. 4 3 2 . Quintano Ripolls, op. cit., t. II, p. 193. Etcheberry, D. R, t. III, p. 15.

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minacin que sobre la materia emplea la ley penal, sin perjuicio que, con fines didcticos y sistemticos, se analice a continuacin del homicidio la figura de aborto, que es un atentado a la vida de pendiente (en formacin), que histricamente ha constituido un tipo separadamente considerado y con denominacin propia. El prrafo primero del ttulo VIH del Libro Segundo describe y sanciona las conductas constitutivas de homicidio (391 2), y entre ellas distingue (art. 390) la denominada homicidio simple, homicidio calificado (art. 392), parricidio, auxilio al suicidio, y homicidio en ria (art. 394). Se excluye - d e manera no explica b l e - el infanticidio, que se regla en un prrafo especial, bajo el ttulo "Del infanticidio", siguiendo la tradicin espaola, pues as lo haca el Cdigo Penal de 1848. En Espaa mantuvo cierta vigencia esta nomenclatura hasta el ao 1995, oportunidad en que el nuevo Cdigo elimin como figuras separadas el parricidio y el infanticidio. La expresin "homicidio", de consiguiente, en nuestro sis tema tiene doble alcance: uno genrico, cuando encabeza el prrafo I , comprensivo de varias conductas, conformante cada una de ellas de tipos de homicidio. El sentido de esta expresin genrica - h o m i c i d i o - usada por el Cdigo correspondera al que Beling seala para el "delito tipo" de homicidio -matar a otro-, que no se define ni se pena en la ley, pero cuya nocin se desprende de las diversas figuras que s se sancionan. En sentido restringido, "homicidio" se refiere al tipo penal descrito en el art. 392 2, como figura bsica de este grupo de delitos.16 o 17

5.2.

CLASIFICACIN DE LOS HOMICIDIOS

Los delitos de homicidio se pueden agrupar en dos amplios sec tores: figuras principales y secundarias. Entre las principales estn el homicidio simple, el homicidio calificado, el parricidio y el

1 6

Cfr. Bajo Fernndez, Manual

de Derecho Penal, parte especial, "Delitos

contra las personas", p. 3; M . C o b o del Rosal, J. C. Carbonell Mateu, D. R, parte especial, p. 5 0 5 ; M u o z C o n d e , D. R, parte especial, p. 10.1 7

Bustos, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte especial, Barcelona, 1986,

p. 2 2 .

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infanticidio. El homicidio simple es la figura base (genrica y re sidual), el homicidio calificado y el parricidio, desde el punto de vista de sus sanciones, son delitos agravados, y el infanticidio - e n relacin al parricidio- es una figura privilegiada (atenuada). Son figuras secundarias el auxilio al suicidio y el homicidio en ria, aunque la naturaleza de esta ltima descripcin es dis cutible, y con acertado criterio se elimin en el Cdigo Penal de Espaa. Todos estos delitos tienen por objeto proteger la vida plena o independiente, o sea, la vida de la persona despus del naci miento. C o m o a su vez el aborto ampara la vida dependiente o en formacin, o sea, la de un ser humano antes de que nazca, se comentar a continuacin de estos delitos, por cuanto se tra te de existencia independiente o dependiente, lo protegido en definitiva es la "vida". La diferencia incide en la intensidad de la proteccin que en el mbito penal se presta a una y a otra, pero el bien jurdico es el mismo, sin perjuicio que la ley sea ms estricta con los atentados a la vida independiente, que reprime con sanciones de mayor drasticidad. El homicidio simple constituye la figura base o residual de los delitos de homicidio, por ello se iniciar el comentario con este tipo penal; los enunciados generales que en l se hagan sern aplicables a las dems figuras, agravadas y privilegiadas, que se tratarn de manera separada y slo en cuanto a las particularida des y modalidades que presentan. Existen otros atentados a las personas que estn tratados en el ttulo VIII, entre los delitos contra las personas, tales c o m o las lesiones y mutilaciones, que se califican c o m o atentados a la salud y la integridad fsica, pero que indudablemente deben vincularse con la vida. Si no hay salud o cuerpo fsico, no hay vida para los efectos jurdico-penales, de suerte que estos bienes aparecen c o m o presupuestos de la vida y podra estimarse que se encuentran en relacin progresiva con sta. Si bien los refe ridos principios son reconocidos por sectores de la doctrina, se debe concluir que los bienes vida, salud e integridad corporal son diferentes y jurdicamente tienen distinta valoracin; sin18 191 8

Cfr. C o b o del Rosal-Carbonell, o p . cit., p. 5 0 5 . Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 0 4 .

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perjuicio de ello, en las hiptesis lmite ha de tenerse en cuenta la referida relacin.20

5.3.

EL HOMICIDIO SIMPLE

A . Concepto El delito de homicidio simple es la figura base de los delitos de homicidio, porque sus elementos fundamentales integran tambin a las otras formas de homicidio y, adems, es residual, toda vez que en l calzan aquellas muertes que siendo ilcitas no conforman un tipo de homicidio especial. El homicidio simple no se encuentra definido en el Cdigo Penal, que prcticamente se limita a precisar su sancin en el art. 391 2. Para determinar su concepto, hay que relacionarlo con lo expresado por el 1 del art. 391, y los arts. 390 y 394. De lo que dicen estas disposiciones se colige que homicidio simple es "la muerte que una persona causa a otra sin que con curran las circunstancias propias del parricidio, infanticidio u homicidio calificado". Se trata, de consiguiente, de un tipo penal al cual se llega por exclusin de las figuras agravadas y privilegiadas, lo que autoriza a calificarlo c o m o figura residual o subsidiaria. A continuacin se analizar su objetividad jurdica, y el tipo objetivo y subjetivo.21

B. Bien jurdico protegido El bien u objeto jurdico protegido por los distintos delitos de homi cidio es la vida, nocin que escapa a posibles definiciones de orden normativo, pero - c o m o expresa Bacigalupo- su sentido es obvio. Lo22

2 0

Vanse los comentarios que sobre el homicidio frustrado con resultado

lesiones gravsimas se hacen en El homicidio y sus figuras penales, M . Garrido, pp. 69 y ss.2 1

En el m i s m o sentido, Bustos, Grisola y Politoff, o p . cit., p. 5 1 . Bacigalupo, o p . cit., p. 13.

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protegido por esta figura es la vida, sin distincin alguna, bien cuya garanta est avalada por la Constitucin en el art. 19 1, donde se asegura la vida de la persona como la del que est por nacer. Pero el homicidio protege nicamente la vida de la persona viva, que tiene existencia independiente, no la del nasturus, cuya existencia es dependiente y que se ampara con el delito de aborto. En el plano fsico-biolgico la proteccin de la vida es amplia, opera a pesar de la voluntad del titular de ese bien, porque no es un bien disponible conforme a los deseos del dueo. Si bien la pro teccin de la vida es amplia, nunca llega a ser absoluta; eso sucede, por lo dems, con todos los bienes calificados c o m o valiosos en materia penal, porque sin perjuicio de que se consideren dignos de ser amparados frente a las posibles lesiones o puestas en peligro que los afecten, su proteccin encuentra lmite cuando entra en colisin con otros derechos relevantes. La vida no escapa a ese principio, se permite su sacrificio frente a la defensa legtima en determinados casos (art. 10 4,5y 6), o ante la reaccin del Estado respecto de hechos de alta gravedad, al imponer la pena de muerte, sancin que tiene reconocimiento en la Constitucin (art. 19 3 de la C.P.R.), la que acertadamente restringe su imposicin al exigir que la ley que la determine se apruebe con un quorum calificado. Las legislaciones se inclinan por proteger con amplitud el bien vida en sentido fsico-biolgico para evitar que se incurra en la distincin que hicieron pases c o m o Alemania e Italia, con fundamento en aspectos raciales o en anomalas squicas. Como seala Bajo Fernndez, siguiendo a Esser, el mero extremo fsico de la persona o su consideracin c o m o objeto con contenido de valor (cuya proteccin depende de este ltimo) "no se encuentra nunca en su total puridad en un derecho concreto". La doctrina nacional concuerda en que en principio la vida es protegida con el delito de homicidio en su plano fsico-biol gico, libre de valoraciones sociales sobre la calidad o naturaleza de esa vida. En consecuencia, su debilidad o proximidad de ex tincin no permite excluirla de proteccin, por ello se rechaza la eutanasia. Todas las vidas son igualmente amparadas, sea que su titular sea hombre o mujer, nio o anciano, de cualquier color o raza, viable o no viable (con o sin capacidad para sobrevivir23 s 24

Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 58. Bajo Fernndez, Miguel, o p . cit., p. 5.

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despus de nacido) . Lo protegido, en todo caso, es el individuo c o m o "funcin vital" integral; hay vida por lo tanto mientras el complejo orgnico del sujeto - c o m o un t o d o - funciona c o m o tal, no cuando alguna parte del mismo puede seguir operando. As un corazn que se mantenga operativo fuera del cuerpo, o cualquier otro rgano, no constituye vida para estos efectos, y su destruccin no es homicidio. La nocin sealada es la concepcin tradicionalmente aceptada en relacin a la proteccin de la vida, pero en los ltimos decenios se le han incorporado criterios valorativos con motivo de los progresos cientficos alcanzados por la ciencia mdica, que la han proyectado a planos que primitivamente se visualizaban c o m o de un futuro lejano. Hacemos referencia a la denominada mecnica gentica, a los adelantos del tratamiento mdico y, especialmente, a los tras plantes de rganos, que han obligado a la revisin de numerosos conceptos que histricamente hasta esta segunda mitad de siglo no eran discutidos, tanto sobre el inicio de la vida como de su trmino. La Carta Fundamental en este aspecto no es todo lo explcita que podra haber sido; pretendiendo garantizar la vida dependiente hace referencia a la "vida del que est por nacer", expresin cuya inter pretacin se presta a equvocos; es dudoso sostener que el vulo femenino recin inseminado es alguien que est por nacer. En nuestro pas se ha dado un paso adelante, en todo caso, pues el artculo 3 de la Ley 20.120, de 22 de septiembre de 2006, que se refiere a la investigacin cientfica, prohibe "toda clase de prctica eugensica, salvo la consejera gentica". Es til precisar que esta ley tiene por objetivo "proteger la vida de las personas desde el momento de la concepcin, su integridad fsica y psqui ca, as c o m o la diversidad e identidad gentica, en relacin con la investigacin cientfica biomdica y sus aplicaciones clnicas" (art. I ) , en relacin a ese mbito, se preocupa de poner limita ciones respecto de la generacin del ser humano. As, en el art. 5 dispone: "Prohbese la clonacin de seres humanos, cuales quiera que sea el fin perseguido y la tcnica utilizada". Abunda, adems, prohibiendo desarrollar una investigacin cientfica si la25 26 o o o2 5

Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 1 7 2 ; Etcheberry, D. R, t. III, p. 2 2 ; Bustos,

Grisola, Politoff, o p . cit., p p . 59-60; Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 4 3 6 ; Bajo Fernndez, o p . cit., p. 5.2 6

Creus, o p . cit., p. 6.

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misma supone un "riesgo de destruccin, muerte o lesin grave y duradera para un ser humano" (art. 10 inciso 2 ) . El artculo 17 de esta normativa sanciona como delito con pena privativa de libertad la infraccin de tales prohibiciones. Hoy ofrece particular importancia determinar desde cundo y hasta cundo se extiende la proteccin de la vida plena para los efectos del delito de homicidio. La respuesta podra aparen temente ser simple: desde el nacimiento hasta la muerte; pero el problema se suscita en torno a la precisin de ambas nociones, lo que hasta hace pocas dcadas no era imprescindible. Por el momento no se har referencia a la vida dependiente, que se analizar al estudiar el aborto. Puede afirmarse categricamen te, desde luego, que no hay interrupcin en la proteccin de la existencia, no hay espacios entre la vida en formacin y la vida independiente libres de ser amparadas por el Derecho Penal. El problema radica en precisar cundo termina una y cundo comienza la otra, lo que puede repercutir en la calificacin del hecho delictivo, sea c o m o aborto u homicidio.o

C. El nacimiento En materia penal, y sobre todo para efectos del homicidio, se es persona desde que se nace, lo que se desprende de la descripcin de los tipos penales a la que se aludir a continuacin y por el hecho que la Constitucin Poltica as lo establece. Suficiente es leer su art. I , que dice: "los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos", de m o d o que la personalidad se adquiere con el nacimiento y por esa sola circunstancia se es libre e igual a los dems seres humanos; adems, el ya citado art. 19 1 en su inciso 2 declara que la "ley protege la vida del que est por nacer", en consecuencia, al vincular este precepto con el inciso primero se colige que se es persona desde que se nace. La duda que tradicionalmente se ha presentado en el mbito penal se refiere a lo que se debe entender por "nacimiento", y ello porque en la primera mitad del siglo se pretendi proyectar los principios de orden civil al Cdigo Penal, criterio que la moderna doctrina unnimemente ha descartado, por tratarse de reas que reglan institutos diferentes. Basta recordar que el inciso 2 del art. 74 del Cdigo Civil presume que no ha existido jams "la criatura queo o o

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muere en el vientre materno", premisa que al aplicarla en materia penal podra provocar problemas en el delito de aborto; adems los arts. 80 y siguientes del Cdigo Civil presumen la muerte del desaparecido. Pero aun recurriendo a los preceptos civiles se llega a conclusin anloga a la que se sealar a continuacin. En el mbito penal la nocin "nacimiento" o "inicio de la per sonalidad" no ofrece dudas, pues el art. 394 aclara las que podran suscitarse, porque regla el delito de infanticidio entre los delitos contra las personas, de lo que se infiere que para el Cdigo Penal el sujeto pasivo en esa figura es una "persona". De otro lado, la referida disposicin califica como infanticidio la muerte del hijo o descen diente "dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto", lo que implcitamente importa hacer coincidir para los efectos penales la nocin de "parto" con la de "nacimiento", que es el principio de toda persona. De modo que ambos instantes se refieren al mismo hecho considerado desde perspectivas diversas: para la criatura es nacimiento, para la madre es parto. Indudablemente, despus del parto la criatura debe sobrevivir, o sea, haber respirado y tener circulacin sangunea propia (autonoma de vida) siquiera un instante, pero no tiene trascendencia que est o no cortado el cordn umbilical que la une a la placenta, que no forma parte del cuerpo de la madre, y que tambin se expulsa naturalmente. El Cdigo Penal seala que la muerte causada al recin nacido dentro de las 48 horas "despus del parto" constituye infanticidio - n o delito de homicidio-, pero aunque el infanticidio est en prrafo aparte, sistemticamente es una forma de homicidio. A su vez, la muerte del producto de la concepcin antes del parto y durante el parto es aborto, lo que se explicitar al analizar este delito. En otras legislaciones se sigue un sistema diverso respecto a este ltimo aspecto, calificando muertes como las recin sealadas de infanticidio.27

De m o d o que la expulsin del producto de la concepcin del vientre materno marca la diferencia entre el aborto y el homicidio. Esta separacin -se haya cortado o no el cordn umbilical- otorga

2 7

En el C d i g o Penal de Per de 1 9 9 1 , el delito de infanticidio se ex

tiende a la muerte del hijo durante el parto (art. 1 1 0 ) . En el C d i g o Penal de Argentina la muerte provocada del producto de la concepcin, durante el nacimiento, es infanticidio (art. 8 1 , inc. 2 ) . O t r o tanto sucede en el C d i g oo

Penal de Italia (art. 5 7 8 ) .

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individualidad a la criatura y la madre pasa a ser prescindible o sustituible por una mquina (en el parto prematuro, una incu badora) o por otra persona. Si se acude a las normas del Cdigo Civil, se puede llegar a conclusiones anlogas a las que se desprenden del Cdigo Penal, aunque en este aspecto se han planteado ciertas discusiones a las cuales no haremos referencia por estar sobrepasadas histrica mente. C o m o bien hace notar Etcheberry, los arts. 55 y 74 del Cdigo Civil permiten concluir que es persona todo individuo de la especie humana nacido de mujer; el nacimiento segn la segunda disposicin es el inicio de su existencia legal y se produce "al separarse completamente de su madre". Separacin completa es un concepto civil normativo que debe entenderse en el sentido jurdico, o sea, que la criatura haya adquirido la calidad de indi viduo, que materialmente tenga existencia fsica independiente de la de su madre, que est separado espacialmente de ella y, al mismo tiempo, que viva por s mismo: tenga circulacin sangunea propia y respire por sus pulmones. Carece de trascendencia que el cordn umbilical est o no cortado, porque ese cordn lo une a la placenta, que es un rgano extrao al cuerpo de la mujer. De consiguiente, en nuestra legislacin no pueden proponer se situaciones c o m o las suscitadas en Espaa, donde la doctrina disiente desde cundo un atentado a la vida constituye homicidio o aborto. As existe un sector conforme al cual hay homicidio cuando "comienza el nacimiento", de m o d o que los atentados durante el proceso del parto constituiran homicidio y no aborto, en tanto que otros participan del criterio aqu sostenido: slo se28 29 30 31

2 8

Lpez Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho Penal, parte especial, p. 18. Sectores de la doctrina sostenan que los conceptos de parto y nacimiento

5 9

eran diversos, el primero consistira en la simple expulsin de la criatura del vientre de la madre, en tanto que el segundo requerira del corte del cordn umbilical (Raimundo del Ro, Derecho Penal, 1939, Santiago, pp. 3 6 9 y ss).3 0

Vase la amplia argumentacin d e Etcheberry sobre este p u n t o en

su D. P., t. III, pp. 21 y ss. En igual sentido Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., pp. 5 3 y ss.3 1

As lo estiman autores c o m o Cuello Caln, D. P, t. II, p. 4 3 5 ; C o b o del

Rosal y Carbonell, o p . cit., p. 5 1 0 . Autores c o m o M u o z C o n d e exigen el corte del cordn umbilical, D. P, p. 8; otro tanto hace Bacigalupo, o p . cit., p. 16, y Bajo Fernndez, o p . cit., p. 22.

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puede cometer homicidio en contra del nacido. El problema tiene importancia tanto respecto de la participacin c o m o del delito culposo, en el sistema nacional no existe aborto culposo, las manipulaciones descuidadas que se realicen por el facultativo durante el nacimiento no pueden castigarse penalmente conforme a la doctrina del nacimiento, en tanto que si se concuerda con la del comienzo del nacimiento, tales comportamientos podran constituir cuasidelito de homicidio.

D. La muerte La muerte es una nocin de orden naturalista, para efectos jur dicos sin embargo tiene carcter normativo, fundamentalmente porque el legislador se ha visto compelido a precisar la forma de diagnosticarla, lo que importa en definitiva adoptar una posicin en cuanto a qu ha de entenderse por morir para los efectos ju rdicos. Esta situacin, que es relativamente nueva, deriva de los adelantos cientficos y de las modernas tcnicas mdicas, que han abierto la posibilidad de trasplantar rganos, algunos tan vitales c o m o el corazn, y tambin de prolongar el funcionamiento biomecnico del cuerpo y de sus rganos ms importantes. La nocin de muerte es una sola: la cesacin de la vida, pero al Derecho no le interesa determinar la concepcin ontolgica de la muerte, sino precisar el momento en que se puede afirmar-para los efectos legales- cundo una persona ha dejado de ser tal, por haberse iniciado el proceso de su extincin, de manera irreversible. Tradicionalmente la denominada muerte realce constataba con los signos positivos de muerte: las alteraciones que por ese motivo sufren las distintas partes del cuerpo, de orden qumico y fsico, c o m o la rigidez, las livideces cadavricas, la putrefaccin y otros anlogos. Pero c o m o la muerte es un proceso donde los rganos del cuerpo van cesando en sus funciones en etapas y momentos distintos, que se prolongan en el tiempo, se acostumbr diagnos ticarla considerando los llamados signos negativos de vida, o sea, la cesacin de las funciones vitales fundamentales, la circulacin sangunea, la respiracin, los reflejos, el movimiento. En el fondo,32

Cousio, Luis, Manual de Medicina Legal, t. II, p. 2 1 3 .

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se trata del diagnstico de la muerte, que constituye la "muerte clnica". Como los diversos rganos del cuerpo en este proceso no se de terioran coetneamente, unos lo hacen antes que otros y, al mismo tiempo, existe la conveniencia de aprovechar esas partes del cuerpo para salvar otras vidas cuya sobrevivencia depende de que se les re emplace el rgano que tienen lesionado por el sano de una persona recin fallecida, ha debido buscarse un sistema que permita usar algunas de esas piezas antes de que sufran deterioro. De all que el legislador nacional haya recogido el criterio de la muerte cerebral, al igual que lo han hecho numerosas legislaciones. Este criterio tiene como fundamento que la corteza del cerebro no puede subsistir sin oxgeno ms all de unos pocos minutos (entre ) ; muertas las clulas cerebrales la funcin del cerebro cesa de manera irreversible. Si se concibe la "vida" como el "crecimiento y progreso finalista de un ser hacia el cumplimiento de sus posibilidades potenciales", la muerte podra ser la "desaparicin de ese todo organizado armnica y teleolgicamente" que es el ser humano; sin funcin cerebral no habra vida en el sentido de humanidad. En nuestro pas, en forma relativa y para el solo efecto de los trasplantes, se ha incorporado esa nocin. En efecto, la Ley 19.451, publicada en el Diario Oficial de 10 de abril de 1996, que "Estable ce normas sobre trasplante y donacin de rganos", dispone en el art. 7 que para efectos de esa ley "se considerar c o m o muerte la referida en el art. 11", y en esta ltima disposicin prescribe que "Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditar mediante certificacin unnime e inequvoca, otorgada por un equipo de mdicos, uno de cuyos integrantes, al menos, deber desempearse en el campo de la neurologa o neurociruga. Los mdicos que otorguen la certificacin no podrn formar parte del equipo que vaya a efectuar el trasplante. La certificacin se otorgar cuando se haya comprobado la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se acreditar con la certeza diagnstica de la causa del mal, segn parmetros clnicos corroborados por las pruebas o exmenes calificados. El reglamento deber considerar, c o m o mnimo, que la persona cuya muerte enceflica se declara, presente las siguien tes condiciones:33 34 o3 3

Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 62. Tozzini, Carlos. El problema de la muerte del donante en los trasplantes de cora

3 4

zn. "Problemas actuales de las ciencias penales", Buenos Aires, 1970, p. 2 4 9 .

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1. Ningn movimiento voluntario observado durante una hora; 2. Apnea luego de tres minutos de desconexin de ventilador, y 3. Ausencia de reflejos troncoenceflicos. En estos casos, al certificado de defuncin expedido por un mdico, se agregar un documento en que se dejar constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte". El Reglamento de la citada Ley 19.451 (Decreto 656 del Ministerio de Salud Pblica, Diario Oficial de 17 de diciembre de 1997) en su artculo 22 dispone que la certificacin de la muerte enceflica "se otorgar cuando se haya comprobado la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se acre ditar con la certeza diagnsca de la causa del mal, realizando un diagnstico positivo del dao enceflico estructural, segn parme tros clnicos corroborados por las pruebas o exmenes calificados". La disposicin agrega que la evaluacin debe ser hecha por dos mdicos cirujanos - u n o de los cuales tiene que ser neurlogo o neurocirujano, que no puede formar parte del equipo a cargo del trasplante- y antes de llevarla a cabo debe excluirse toda circuns tancia "que pueda restar validez o interferir el examen clnico y especficamente" hace referencia a cuatro de ellas, entre las cuales menciona "la presencia de hipotermia, definida como temperatura corporal central inferior a 35 C" y la "intoxicacin con depresores del sistema nervioso central". Precisa que durante el proceso de evaluacin la persona deber presentar cuatro condiciones: "estar en coma y sin ventilacin espontnea", no tener reflejos de decor ticacin, ni descerebracin, ni convulsiones; carecer de reflejos fotomotores "corneales, ocuvestibulares, farngeos ni traqueales", y no presentar movimientos respiratorios espontneos. El referido artculo 22 en su inciso penltimo reglamenta la certificacin en el caso de muerte de nios. Cuando se trata "de menores de dos meses, la evaluacin clnica antes sealada deber acompaarse de un electroencefalograma con resultado isoelctrico y repetirse con un intervalo mnimo de 48 horas", este intervalo va disminuyendo segn aumenta la edad del menor, de m o d o que para los mayores de diez aos y menores de quince es slo de seis horas. Si en las evaluaciones en comentario no es posible cumplir con algunas de las especificaciones a que se ha hecho referencia, el Reglamento dispone que se aplicarn las tcnicas de laboratorioLDITORlAt.

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que determine el Ministerio de Salud. De acuerdo al artculo 23 el certificado, tratndose de muerte enceflica, debe ir acompa ado de un documento "en el que conste los antecedentes que permitieron acreditar la muerte". En aquellos casos en que se sospeche que la muerte ha sido consecuencia de un delito o ha sido causada por vehculo en la va pblica y, en general, cuando pueda dar lugar a un proceso criminal, se solicitar autorizacin al Director del Servicio Mdico Legal, o al mdico cirujano en quien haya delegado esa atribucin (art. 24). La Ley de trasplantes fue modificada en relacin a su ar tculo 11; el texto actualmente vigente que se ha comentado, es ms estricto que el primitivo en las exigencias para certificar el deceso, requiere la cesacin total e irreversible de todas las funcio nes enceflicas, en tanto que el texto anterior exiga la cesacin irreversible de las funciones del cerebro. El encfalo importa un conjunto de funciones de mayor extensin, el tenor de la norma podra excluir casos en que una persona ha sufrido una afeccin que lo haya dejado en estado vegetal. Pero esto no autorizara para concluir que el legislador habra adoptado posicin -desde una perspectiva de valor- respecto a qu debe considerarse vida para estos efectos, no significara que se ha inclinado por la nocin de vida orgnica (fsico-biolgica), en contraposicin a la de vida identificada con la conciencia de la propia existencia y del mundo que nos rodea (vida squica).S5

E. Prolongacin artificial de la vida. Aceleracin del proceso de muerte (eutanasia) Los adelantos tcnicos han h e c h o posible que la vida pueda prolongarse artificialmente cuando una persona est en proceso de muerte, sin que tales medidas se dirijan a la recuperacin de su salud. Salvo expresa voluntad del afectado, o de quienes pueden manifestarla por l esa prolongacin no importa una obligacin inherente al tratamiento mdico. La interrupcin de los procedimientos que no tienen fines teraputicos, sino que se dirigen a prolongar artificialmente el proceso de terminacin3 5

Cfr. Ranieri, Silvio, Manual de Derecho Penal, t. V, p. 3 1 5 .

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de la vida (eutanasia pasiva), no importa homicidio. A su vez, la mantencin de la vida artificialmente (sobrevida), sin objeto de recuperacin del paciente -ortotanasia- no es punible. La situacin contraria es la aceleracin del proceso de muerte -eutanasia activa-, que s constituye homicidio, porque la vida se protege sin importar su precariedad, por dbil que sea queda siempre bajo la proteccin del derecho. No tiene importancia para estos efectos que el organismo se mantenga funcionando con la colaboracin de medios artificiales, siempre que stos no reemplacen todas las funciones vitales. El que est sujeto a un pulmn mecnico, o a un marcapasos, vive, suspenderle esa ayuda importa homicidio, si c o m o consecuencia de tal acto fallece. No tiene trascendencia que la vctima mani fieste su voluntad para que se le prive de la existencia, o de su consentimiento en tal sentido, porque la vida, c o m o se ha preci sado, es un bien indisponible. La voluntad tiene trascendencia en el tratamiento mdico, porque no puede ser impuesto a una persona, a menos que sea el nico medio de evitar su muerte. Es explicable que sea rechazado el tratamiento por el paciente cuando con l se logra retardar nicamente el proceso natural de terminacin de la vida o su simple suspensin momentnea. El bien vida siempre es objeto de una superior proteccin en el mbito constitucional y penal, el facultativo que trata al paciente en semejantes contingencias adquiere el papel de garante de ese bien, obligacin que debe asumir a pesar de la voluntad en contrario del afectado. No obstante lo sealado, amplios sectores de la doctrina se inclinan hoy por reconocer la preeminencia de la libertad del paciente pare renunciar a la atencin mdica dirigida a preservar su salud o su vida, posicin que respaldan en el derecho que le corresponde en su calidad de ser humano para decidir sobre su propia existencia (muerte digna).36 37

3 6

Autores c o m o M u o z C o n d e piensan que "la mitigacin del dolor que

n o produce un acortamiento verificable de la vida del paciente", sera una accin lcita (op. cit., p. 9 ) .3 7

Cfr. Creus, D. R, parte especial, p. 7.

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F. El tipo penal del homicidio simple C o m o toda figura penal, la descripcin que se hace de ella en el art. 391: "El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior, ser penado...", comprende dos fases, la objetiva y la subjetiva. A continuacin se analizar cada uno de estos extremos.

G. Tipo objetivo El tipo objetivo est integrado por la descripcin de la conducta prohibida (accin u omisin), que consiste en la actividad dirigida a matar a otro; por el resultado, que es precisamente el deceso de una persona y c o m o tercer elemento del tipo se requiere la relacin de imputabilidad objetiva de esa muerte a la conducta realizada por el agente (o como tradicionalmente se ha expresado: la relacin de causalidad).

G.l. La conducta Consiste en matar a otro y se ha aceptado que ese comportamien to no slo comprende la accin positiva dirigida a provocar la muerte, sino tambin la omisin de una accin que pudo impedir o evitar esa muerte. Se trata de un tipo resultativo o prohibitivo de causar el resultado muerte de otro, de consiguiente no tiene importancia (salvo para los efectos del homicidio calificado) la forma o manera de provocar el deceso, lo prohibido es causar una muerte, es un delito de medios abiertos y de resultado.38 39 40

G.2. La accin Consiste en el comportamiento positivo (o activo) de un sujeto que se concreta en la muerte de otra persona distinta a aquella queBajo Fernndez, o p . cit., p. 7. Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 0 5 . Labatut, D. P., t. II, p p . 172-173.

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realiza la actividad (el suicidio no es un hecho tpico). Los medios empleados para matar pueden ser materiales o inmateriales. Los materiales son directos (cualquiera actividad personal del sujeto c o m o disparar a la vctima, golpearla) o indirectos, c o m o usar a animales o a terceros inocentes que realizan la actividad de matar sin saberlo (pueden ser inducidos a error); es posible emplear a la vctima como instrumento (colocar un artefacto explosivo en la puerta de la habitacin de la vctima de m o d o que al abrirla cause su propia muerte). Es homicidio tambin aquella hiptesis en que la misma vctima provoca su deceso (se entierra el cuchillo con que lo ataca su agresor al pretender arrebatrselo) . Los medios inmateriales pueden ser intelectuales (el agente invita a la vctima a que recorra un terreno que l sabe que est minado) o morales, que son aquellos que actan sobre la psiquis del sujeto pasivo, crendole una intensa impresin que causa su deceso (anunciarle al anciano, enfermo grave del corazn, que su hijo ms querido ha fallecido) . Entre los medios intelectuales se puede incluir la palabra (decirle al no vidente que contine avanzando cuando enfrenta un precipicio).41 42

G.3. La omisin Existe consenso en la doctrina nacional en el sentido de que la omisin es una forma de cometer homicidio. La omisin puede dar vida a un delito de homicidio de omisin impropia, c o m o tambin puede dar lugar a la falta de omisin de socorro (art. 494 1 4 ) .434 1

Creus, o p . cit., p p . 8-9. Se piensa por algunos autores, c o m o Jimnez de Asa, que matar e m

4 2

p l e a n d o m e d i o s morales n o constituye h o m i c i d i o , p o r q u e el verbo rector del tipo es "matar", pero n o aterrorizar o hacer sufrir; asustar n o sera matar {Tratado, t. III, p p . 4 9 9 - 5 0 0 ) . N o obstante, mayoritariamente, tanto en Espaa c o m o en Chile se estima que los medios morales son aptos para cometer el delito. En este sentido, entre otros, Creus, o p . cit., p. 9; Bustos, o p . cit., p. 2 4 ; L p e z Barja de Quiroga, o p . cit., p. 2 2 ; Etcheberry, D. R, t. III, p. 2 0 . N o suce de otro tanto en Francia, d o n d e tradicionalmente la doctrina se inclina por rechazar tal posibilidad.4 3

Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 20; Labatut, D. R, t. II, pp. 172-173; Bustos,

Grisola, Politoff, o p . cit., p p . 68 y ss.; Garrido, o p . cit., p. 29.

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La posibilidad de que se consuma por omisin un delito descrito como de accin, en particular cuando se trata de delitos contra las personas, encuentra respaldo sistemtico en el art. 492, en cuanto expresa: "Las penas del art. 490 se impondrn tambin, respectivamente al que, con infraccin de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurrie re en una omisin que, a mediar malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las personas". Se sabe que cuando se hace referencia a los delitos contra las personas se alude a aquellos reglados en el ttulo VIII del Libro 2 , y entre ellos no se describe ningn tipo omisivo, de manera que implcitamente se est reconociendo que las situaciones all sealadas pueden realizarse en forma omisiva, y entre ellas est comprendido el delito de homicidio. Los verbos rectores empleados para describir los tipos penales se deben entender en sentido socialy normativo, no naturalstico; c o m o bien sealaba Antolisei, el hombre de la calle no hace ninguna diferencia entre la madre que deja morir de hambre a su nio de la que lo arroja al ro. Respecto de los elementos tpicos en el delito de homicidio de comisin por omisin (omisin impropia), se hace remisin a lo sealado sobre este aspecto al tratar la parte general. Sin per juicio de ello deber recordarse que el sujeto activo del delito de homicidio requiere en esta hiptesis estar en una situacin especial -denominada posicin de garante-en relacin a la vctima. Posicin que desde un aspecto formal tiene dos fuentes, segn mayoritariamente se acepta; la ley (sobre todo con motivo de las obligaciones de familia: los padres deben proteccin a los hijos) y el negocio jurdico, entendido en sentido amplio (v. gr. el contrato y el cuasi contrato, que obliga, por ejemplo, a la enfermera contratada por el paciente a protegerlo durante la secuela de su enfermedad). No hay unanimidad en cuanto a calificar como fuentes de esta posicin el hacer precedente (si un sujeto crea peligros para terceros, tieneo 44 45 46 47 48

4 4

Cfr. Cury, D. R, t. II, p. 3 0 3 ; L p e z Barja, o p . cit., p p . 18-19. Cfr. Bajo Fernndez, o p . cit., p. 8; Mir Puig, D. R, parte general, p p . 258Citado por Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 69. T. II, pp. 183 y ss. Cfr. Politoff, D. R, t. I, p. 3 1 8 .

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259; Cobo-Vives, D. R, parte general, p. 4 0 3 .4 6 4 7

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la obligacin de impedir que stos se concreten: el que atropella a un peatn estara obligado a prestarle auxilio; de no obrar as, respondera de homicidio doloso si el herido fallece) y la comu nidad de peligro (cuando varias personas enfrentan una situacin de riesgos, adquieren el deber de auxiliarse mutuamente, caso del equipo de alpinistas). De consiguiente, el homicidio cometido por omisin es un delito especial propio, porque requiere de un au tor calificado, que debe cumplir con caractersticas particulares, en contraposicin con el homicidio por accin, que es un delito comn, porque su autor puede ser cualquiera persona. Adems de la posicin de garante y del resultado muerte de la vctima, para que pueda darse el tipo de omisin impropia deben en la realidad fctica darse las circunstancias de riesgo para la vida de esta ltima (es el caso del lazarillo, cuando el no vidente avanza hacia el precipicio donde puede despearse). Pero lo antes indicado es insuficiente, el garante ha de estar en condiciones de realizar la accin necesaria para evitar que el riesgo se concrete. Cuando la no realizacin de una actividad evitadora del peligro que puede causar la muerte de una persona pudo ser cumplida por un tercero que no se encontraba en posicin de garante de la vctima, sea que sta fallezca o no por tal motivo, no hay conducta tpica, porque el legislador no impuso c o m o norma general el cuidado de la vida de nuestros semejantes. No obstante, hay un caso especial, en que impuso tal obligacin, y es el consagrado en el art. 494 14 (la no prestacin de auxilio a la persona que en despoblado est herida, maltratada o en peligro de perecer, a la que debe socorrer salvo el caso que de nacerlo sufra detri mento). Si no se presta ayuda, se incurre en un delito propio de omisin (carece de correlato en un delito c o m n ) , que el Cdigo Penal califica y sanciona c o m o falta.49

G.4. Modalidades de la accin (el sujeto activo, el sujeto pasivo y el objeto de la accin) Cuando se mata mediante una conducta activa (accin), cualquiera persona puede ser autora del delito de homicidio, sin distincinCfr. Politoff, D. R, 1.1, p. 3 2 0 . Este delito-falta est estudiado en el prrafo 18.4.

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de su sexo, edad o cualquier otra circunstancia, lo mismo sucede con el sujeto pasivo del delito, o sea el titular del derecho a la vida. Las nicas limitaciones son de orden negativo, que ambos sujetos no se encuentren vinculados con la relacin parental o conyugal a que se refiere el art. 390 (padre, madre o hijo legtimo o ilegtimo o ascendiente o descendiente legtimo), o cuando se trata de una criatura de no ms de 48 horas de edad y quien lo prive de la vida sea uno de sus ascendientes (art. 394). El objeto de la accin se con funde aparentemente en este caso con el sujeto pasivo, pero son dos nociones jurdicamente identificables: el objeto de la accin es el cuerpo de la vctima, en contra del cual el agente dirige su actividad para provocar el deceso, en tanto que el sujeto pasivo es la persona - c o m o ente jurdico- titular del derecho a la vida que es atacada. Respecto del homicidio cometido por omisin se plantean ciertas modalidades particulares. Primeramente el sujeto activo no puede ser cualquiera persona, sino aquella que se encuentra en una posicin de garante de la vida de la vctima, de consiguiente se trata siempre de un sujeto calificado, y por ello el delito deja de ser comn, se trata de un tipo especial propio, pues de no actuar un sujeto calificado, simplemente no hay otro tipo penal genrico (la institutriz es la encargada de evitar que el menor a su cargo sea atropellado en la va pblica, pero no la amiga que la acompaa o el transente que est presente y que tampoco hacen nada). De otro lado, por la naturaleza de la comisin por omisin, no hay actividad dirigida por el agente en contra del cuerpo de la vctima. En el aspecto subjetivo tambin hay diferencias entre el homicidio por accin y el de comisin por omisin.51

G.5. El resultado El delito de homicidio es un delito de lesin, requiere para su consumacin de un resultado: la muerte de la vctima. Al comentar el bien jurdico protegido se analiz c m o se establece la muerte de una persona. En general la situacin del homicidio en este aspec to no ofrece mayores alternativas, pero puede presentar algunas frente a determinadas modalidades. Tal sucede cuando la vctima

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Consltese prrafo G.8.

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no es slo una persona, sino dos o ms (con una granada se causa la muerte de tres individuos que estaban reunidos), o cuando el deceso se produce con posterioridad -ms o menos distancia d a - a la realizacin de la actividad delictiva (el delincuente hiere mortalmente a su enemigo, que es socorrido en forma oportuna, pero fallece semanas despus en el hospital). Finalmente, puede ocurrir que el resultado no se produce a pesar de los esfuerzos realizados por el autor (homicidio intentado). La solucin a que se llegue respecto a la ejecucin por el agente de un acto materialmente nico que se concreta en ms de una muerte depender de si actu con dolo o con culpa y de la con cepcin que se tenga sobre la naturaleza de la accin, vale decir, si se adhiere a una nocin naturalista o normativa de accin. Como en esta obra se mantiene una nocin jurdica del concepto de accin y, por otro lado, el delito de homicidio doloso en el Cdigo Penal se colma con la perpetracin de un solo resultado de muerte, porque el homicidio protege como bien jurdico la vida individual, o sea, la de una persona (el tipo homicidio doloso no puede abarcar otras muertes adems de aqulla), se concluye que cada una de las vidas a que se puso trmino constituye un delito de homicidio, sin que tenga relevancia la forma que emple el autor para concretar su voluntad de ponerles fin. Por lo tanto, habr un concurso material de delitos dolosos de homicidio que podr sancionarse de conformidad con el art. 74 del C. P. o 509 del C. de P. P. No corresponde en hiptesis como la comentada aplicar el art. 75, que no rige el denominado concurso homogneo, sino el heterogneo y, por ello, nunca podrn esas muertes calificarse como un hecho nico, porque jurdica, y tambin materialmente, son varios: cada una de las distintas muer tes que su autor quiso provocar es un hecho distinto. En el mbito objetivo - e n la realidad fctica- y en el subjetivo - e n la mente del autor- hayjurdicamente varias muertes. Cuando el resultado mltiple corresponde a una muerte causada con dolo y otra con culpa, simplemente se enfrenta un concurso real entre un homicidio doloso y otro atribuible a culpa. Es frecuente que la accin matadora del autor no se materialice de inmediato en el deceso de la vctima, deceso que sobreviene con posterioridad. Normalmente la referida circunstancia no modifica la relacin existente entre la accin y el resultado, de52

Esta materia fue comentada en el t. II, prrafo 3.2. JURDICA

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suerte que si la muerte sobreviene das y aun meses ms tarde, siempre se estar ante un homicidio. El problema se suscita cuando entre la accin y el resultado muerte sobreviene algn otro hecho que interrumpe o modifica el curso causal origina rio; las situaciones que se plantean encuentran solucin con los principios de la causalidad natural y los de la imputacin objetiva, que se analizarn en el prximo prrafo. El resultado -muerte de la vctima- puede no presentarse cuan do se realiza el delito, debido a mltiples circunstancias. Puede interrumpirse la accin realizada por el autor, si esa interrupcin es voluntaria y definitiva (desistimiento eficaz), los actos realizados seran atpicos, salvo el caso de que constituyeran por s mismos un delito diferente (lesiones, coaccin u otro). Si la ejecucin se interrumpe por causas independientes de la voluntad del agente, conforme al art. 7 se estara ante una tentativa, siempre que el sujeto no hubiera alcanzado a realizar toda la actividad personal que le corresponda, o sea, le quedaban actos que l mismo deba ejecutar (el delincuente saca su revlver, apunta a la vctima, pero terceros le arrebatan el arma, de modo que le falt apretar el gatillo) , Puede el autor incurrir en error que impida que el resultado se concrete (ejem., en el curso causal que pretendi dar a su accin: dispara, pero apunta mal y la bala no hiere a la vctima, o sta se protege a tiempo), se dar el caso de un homicidio frustrado. Entre otras alternativas, puede suceder que no exista el bien jurdico protegido por el homicidio, o sea, la vida (dispara en contra de un cadver, incurriendo tambin el autor en error de tipo, pero al revs), se trata del denominado delito imposible, situacin que corresponde estudiar conforme a los principios de la tentativa inidnea.o 53 54

G.6. Relacin de causalidad. Imputacin objetiva

55

El tercer elemento del tipo objetivo es la posibilidad de atribuir el resultado a la accin realizada por el sujeto activo, materiaConsltese t. II, prrafos 8 5 y ss.5 4

Tales alternativas se comentan en el t. II, prrafo 9 5 . Con extensin se refieren a esta materia en relacin al homicidio autores

c o m o Bajo Fernndez, o p . cit., pp. 13 y ss.; Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 0 7 y ss-; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 79.

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que debe determinarse de acuerdo a los principios normativos de imputacin objetiva, que presuponen a su vez una relacin causal de orden naturalstico en los delitos de accin. No se detallarn en esta oportunidad las diversas alternativas que tal materia presenta, pero es til precisar que, c o m o primer paso para poder atribuir el resultado muerte a una conducta dada, ha de establecerse si l mismo est en una relacin de causalidad con esa conducta, lo que atendida la posicin adoptada en este libro, procede establecer con la doctrina que considera equiva lente a todas las condiciones (conditio sine qua non), que consiste en suprimir mentalmente la accin de que se trate, si al hacerlo desaparece el resultado, se colige que ese resultado, en princi pio, ha sido causado por la accin en cuestin. Cuando se trata de una omisin, se agrega mentalmente la accin esperada, si al hacerlo desaparece la muerte, se establece que esa omisin es causa de aqulla. Es indudable que para la efectividad del sistema hay que so meterlo a correctivos, tales c o m o el de la prohibicin del retroce so y, en su caso, al de la supresin hipottica acumulativa de las condiciones concurrentes. De no ser as, la herida leve que con voluntad de matar se infiere a la vctima, que la obliga a dirigirse a un hospital en vehculo que sufre una colisin a consecuencia de la cual muere, constituira homicidio consumado para el autor de la herida. La prohibicin del retroceso permite determinar que el fallecimiento de la vctima tuvo su causa en el accidente automovi lstico, de modo que se debe estar al hecho concreto en examen y no retroceder ms all de l. Todo sin perjuicio de que el autor de la lesin responda por el homicidio frustrado que le es atribuible. El segundo correctivo permite resolver alternativas c o m o la del conocido ejemplo de ctedra: un individuo al que le disparan al mismo tiempo dos delincuentes que le causan heridas mortales, si se elimina mentalmente uno de esos disparos, la muerte subsiste como resultado del otro disparo. Aqu el sistema de la supresin mental hipottica aparentemente fracasara, pero en hiptesis como stas deben suprimirse copulativamente las dos condiciones (ambos disparos), y si al hacerlo desaparece el resultado, quiere decir que cada uno de esos disparos fue causa del deceso.56

Consltese esta materia en el t. II, prrafo 10.

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Establecida la causalidad en la forma indicada - q u e permite un primer descarte-, debe continuarse el anlisis recurriendo a los principios de la imputacin objetiva, en otros trminos, corresponde establecer si el resultado muerte es consecuencia de la creacin de un riesgo no autorizado por el sistemajurdico. Es til recordar algunos principios bsicos: al que crea un riesgo no permitido contra la vida, se le atribuye el resultado muerte (si el cirujano dispone una inter vencin quirrgica no prescrita por la lex artis y el paciente fallece durante la misma, puede atribuirse objetivamente ese resultado fatal a la accin del cirujano); a quien realiza una accin aumentando el peligro inherente a un riesgo autorizado, se le puede atribuir objetivamente ese resultado (el mismo cirujano aludido prescribe y realiza una operacin que corresponde llevar a cabo en el caso en cuestin, pero si al efectuarla ensaya un procedimiento de su invencin durante el cual fallece el paciente, le es imputable objeti vamente ese resultado). En todo caso, el resultado debe producirse en el mbito de proteccin de la norma; en las situaciones antes indicadas, por ejemplo, si el paciente fallece durante la intervencin quirrgica, porque se desprendi la lmpara del quirfano, la que al caer le fractura el crneo mortalmente, este resultado fatal no puede atribuirse objetivamente al cirujano. El mbito de proteccin de las normas que regulan la actividad mdica no est destinado a evitar contingencias de la naturaleza de la recin descrita; esa muer te queda fuera del mbito de su proteccin y de aquel al cual se extiende la posicin de garante del facultativo.57

G.7. El homicidio concausal La doctrina no considera en la actualidad al homicidio concausal, porque los principios de la imputacin objetiva lo hacen innece sario, y porque supone adherir a las tendencias individualizadoras que seleccionan una condicin, entre las diversas que concurren a la realizacin del hecho, y la elevan a la calidad de causa (teo ra de la causa adecuada, de la causa necesaria, de la relevancia, entre otras).5 7

Consltese a Luzn Pea, Curso de Derecho Penal, p p . 3 7 3 y ss.; Mir Puig,

\ P- 189; Bustos, Manual, p. 3 1 4 ; Cury, D. P, 1.1, p. 2 9 0 .

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El profesor Labatut deca que hay homicidio concausal cuando "con intencin de matar, el agente ejecuta un hecho que por s solo es insuficiente para producir la muerte, la que sobreviene por la concurrencia de causas preexistentes, concomitantes o supervinientes, ajenas a la voluntad del hechor". (El agente hiere con una daga a la vctima que sufre de hemofilia, con el fin de matarla, pero slo logra lesionarla superficialmente, no obstante, el herido fallece por anemia aguda). Como el delin cuente ignoraba el mal que sufra el herido, la hemofilia se alza c o m o una concausa que no le sera atribuible y respondera por homicidio intentado.58 59

G.8. Comportamiento homicida que se concreta en lesiones gravsimas Puede presentarse un desvo del curso causal, el sujeto agrede con voluntad de matar, pero en vez de alcanzar su objetivo slo logra dejar lesionada a la vctima de alguna de las modalidades que indi ca el art. 397 1 (v. gr., con prdida de un miembro importante, impotente) delito que se sanciona con una pena semejante a la del homicidio consumado. Al seguir el criterio de que se trata de un homicidio frustrado, habra que rebajar la pena correspondiente al homicidio consumado en un grado, en tanto que si se castiga c o m o lesiones gravsimas, se debera imponer una anloga a la del homicidio consumado. Esta ltima es la solucin adecuada, en atencin a que aquel que pretende causar una lesin de las calificadas como gravsimas, por lo menos a ttulo de dolo eventual, sabe que pone en riesgo la vida de la vctima, c o m o , a su vez, el que atenta derechamente contra la vida tiene conocimiento deLabatut, D. R, t. II, pp. 174-175. Se ha de recordar que no habra homicidio concausal si el delincuente,

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teniendo conocimiento de la enfermedad que aqueja a su vctima, la hiere levemente, porque sabe que se desangrar, hiptesis en que su conducta cons tituira homicidio doloso. D e consiguiente, el q u e la herida sea o n o causa d e la muerte en estos casos d e p e n d e en definitiva de la subjetividad del agente (si conoce o n o la existencia de la hemofilia) - q u e integra la fase subjetiva del tipo homicidio, pero n o la objetiva-, lo que suscita la crtica que se hace a la tesis de la causa adecuada, que gener el d e n o m i n a d o homicidio concausal.

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que est en la posibilidad cierta de causar una lesin gravsima, la que por ello supone el dolo antes indicado. Adems, si bien es cierto que la vida y la integridad fsica son bienes jurdicos distintos, es indiscutible que ambos se encuentran en una secuela de intensidad: el dolo de matar generalmente conlleva el de lesionar; esto explica que el legislador en el deli to de lesiones gravsimas equipar el desvalor de la accin con aquella que causa la muerte, asignndole la misma pena, en su parte inferior (arts. 391 2 y 397 1). En situaciones c o m o la descrita no se da una hiptesis de con curso ideal entre homicidio doloso frustrado en concurrencia con lesiones gravsimas culposas. Se trata de un sola accin que objeti vamente se materializa en un resultado, el de lesiones gravsimas, provocadas cuando menos con dolo eventual. El peligro de la vida no concretado es consumido por el delito de lesiones gravsimas; el dolo homicida lleva nsito el de lesionar por lo menos a ttulo eventual. Debe descartarse en este caso toda idea de una respon sabilidad objetiva o por el resultado, como a principios del siglo se sostuvo por algunos sectores doctrinarios.60

G.9. Tipo subjetivo El tipo subjetivo no ofrece particulares alternativas en materia de homicidio, sin perjuicio de que parte de la elaboracin sistemtica de esta fase del tipo haya logrado su desarrollo precisamente por el anlisis de este delito. Como se trata de una figura de resultado, tiene que haber un comportamiento dirigido a privar de la vida a otra persona, pero esa voluntad puede presentar distintas alternativas direccionales. Puede tener como fin determinante la provocacin del deceso (dolo directo: odia a su enemigo y pretende matarlo), o considera esa muerte c o m o consecuencia inevitable de la accin que desea realizar (dolo indirecto: no persigue matar al conductor que duerme en su automvil, pero s quiere destruir el vehculo y sabe que al lograrlo en esas condiciones causar necesariamenteHay diversos criterios en cuanto a c m o resolver situaciones c o m o la

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planteada, sobre ellas p u e d e consultarse a Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., pp. 8 4 y ss.; y Cobo-Carbonell, Mateu, o p . cit., p. 5 1 6 .

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su deceso), o prev el resultado c o m o posibilidad, pero frente a su eventual ocurrencia queda indiferente anmicamente por su inters preferente en realizar la accin que se ha propuesto (dolo eventual: el delincuente que huye en vehculo a gran velocidad por una calle muy concurrida no pretende atrepellar a los transentes, pero ese posible resultado lo deja indiferente en relacin a su voluntad de mantener la velocidad) . La situacin es distinta en el delito de homicidio en grado de intentado (tentativa propia mente tal y frustracin), donde mayoritariamente se estima por la doctrina nacional que es posible nicamente el dolo directo, porque para que exista requiere que todos los actos realizados por el actor subjetivamente los haya dirigido hacia el referido objetivo, lo que hace indispensable una intencionalidad que en el dolo eventual no se da. En el delito de homicidio de comisin por omisin se requie re de dolo (cuasidolo), que se satisface con la fase cognitiva, no requiere por lo tanto de la volitiva (el querer provocar el dece so) , es suficiente que el agente tenga conocimiento del peligro de muerte que amenaza a la persona por cuya vida responde, de cul es la accin evitadora que debe realizar y ha de estar en situacin de ejecutarla.61 62

G.10. El dolus generalis No es infrecuente la circunstancia de que el homicida, creyendo que ha concluido su accin letal (sin que en la realidad haya provocado la muerte), realice una actividad posterior (como en terrar al que cree un cadver) y sea esta accin la que realmente provoque el deceso de la vctima. Se estara, segn se afirma636 1

En la doctrina nacional existe consenso en estimar que las distintas

modalidades de d o l o son idneas p o r conformar el tipo subjetivo en el delito de homicidio, Etcheberry, D. R, t. III, p p . 29-30; Garrido, El homicidio, pp. 6 0 y ss.; Bustos, Grisola, Politoff, o p . c i t , pp. 9 0 y ss. La doctrina espaola tambin da acogida a las diversas clases de d o l o en el homicidio, entre otros, M u o z C o n d e , D. R, parte especial, p. 14; Cobo-Carbonell, o p . cit., pp. 5 1 4 - 5 1 5 ; Bajo Fernndez, o p . cit., p. 3 1 ; Bacigalupo, o p . cit., p. 24.6 2

Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 30; Cury, D. R, t. II, p. 2 0 5 . Consltese t. II, prrafo 13.6.3, letra d ) .

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por algunos autores, frente a un dolo general, el sujeto quera provocar la muerte y en el hecho concret su objetivo, lo que inclinara a pensar que su dolo se extendi a todos los actos por l realizados en relacin al hecho unitariamente considerado, y por razones de justicia material se debera sancionar c o m o delito doloso consumado. Pero esta solucin no es compartida por algunos sectores, que califican al hecho c o m o un homicidio doloso frustrado (la actividad homicida que no logra matar a la vctima) en concurrencia con un homicidio culposo consumado (enterrar vivo al herido); se tratara de un concurso real o material de delitos. Existe una variante de esta posicin, que distingue dos hiptesis: la primera se da cuando el sujeto desde el principio de la comisin del delito pretende realizar la segunda actividad, situacin esta que se asimilara al dolus generalis; la segunda alter nativa es aquella en que la decisin del comportamiento posterior fue adoptada por el agente despus de haber llevado a cabo la actividad homicida, aqu habra dos acciones distintas realizadas por el sujeto activo, cada una con su particular subjetividad y, por ello, se tratara de un concurso material de delitos, uno doloso frustrado y el otro culposo consumado. Conforme a los principios sostenidos en esta obra, se estima que el denominado dolus generalis es en verdad una alteracin del curso causal no esencial (error en el curso causal), que en nada hara variar el hecho iniciado con voluntad homicida, pues los actos posteriores tienen tambin naturaleza letal y el sujeto activo lo sabe. De modo que el dolo inherente a la actividad delictiva comprende o abarca el acto posterior que provoca la muerte, de consiguiente, esa muerte queda comprendida en su dolo (dolus generalis).64 65

G . l l . El error en el homicidio El error es el equivocado concepto que tiene el agente en relacin a la accin que realiza, en el homicidio no presenta modalidadesCfr. M u o z C o n d e , Teora General del delito, p. 6 3 ; Welzel, o p . cit., Cfr. Sergio Politoff, Derecho Penal, t . 1 , p. 4 6 2 . Este autor trata el tema

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p. 198.6 5

con amplitud y resume las distintas posiciones sobre la materia.

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distintas a las sealadas al comentar la teora general del delito. Es til recordar que tratndose del error en la persona se deben hacer algunas distinciones cuando la vctima es el objeto sobre el cual recae la accin, particularmente cuando ste no es intercambiable (no es lo mismo matar a un extrao que a un hijo o al cnyuge). Estas hiptesis (error in personaey aberratio idus) han sido regladas en nuestra legislacin en el art. I inc. final, que establece que es intrascendente para los efectos penales que el mal recaiga sobre persona distinta a aquella que se pretenda ofender, salvo en cuanto no deben tomarse en cuenta las circunstancias no conocidas por el delincuente que agravaran su responsabilidad, pero s las que la atenuaran. Si bien este precepto segn la doctrina mayoritaria estara restringido en su aplicacin al error en la persona, se estima por nuestra parte que atendido el tenor del texto y la finalidad que subyace en l, comprende tambin al error en el golpe (aberratio idus). Segn la referida disposicin, tales errores no beneficiaran al sujeto activo, salvo en lo que se ha sealado respecto de las cir cunstancias que atenan la responsabilidad.66 o

H. El homicidio y la culpa El homicidio no slo acepta la hiptesis dolosa, sino tambin la culposa. La falta de cuidado en la realizacin de la accin crea dora de riesgo que se concreta en la muerte de otro (cuasidelito de homicidio de accin) o en el cumplimiento de la obligacin de garante (cuasidelito de homicidio de comisin por omisin) constituyen culpa. Ambas modalidades de homicidio culposo son punibles en el sistema nacional, c o m o se desprende de los arts. 490 y 492. Es til precisar que si bien tanto el delito doloso de homicidio como el culposo aparentemente estn descritos en el Cdigo Penal con la misma estructura y fundamento, conforman dos institutos diferentes. El homicidio doloso exige una vo