fernandez sessarego

23Revista de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte Ao 6 - N 01

1 As, por ejemplo, la concepcin subjetiva de la empresa data de 1960.

REVISIN CRTICA DE LA INSTITUCIONALIDAD JURDICA

Carlos Fernndez Sessarego

Sumario:Introduccin. 1. Del derecho de propiedad absoluto al derecho de propiedad enfuncinsocial.2.Elejercicioabusivodelosderechos.3.Delaclasificacindel Derecho en pblico y privado. 4. Evolucin de la responsabilidad civil. 5. La subjetividad y el reclamo de la realidad. 6. La capacidad de ejercicio del incapaz.7.Laantijuridicidad.8.Laorganizacindepersonas inscritaopersona jurdica. 9. La empresa. 10. Autonoma de la voluntad.

Palabras Clave: Derecho de propiedad, responsabilidad civil, autonoma de la voluntad, abuso del derecho.

IntroduccinEn las siguientes pginas nos referiremos, brevemente, a las instituciones jurdicas que, desde la segunda mitad del siglo XX, han sido, hasta donde llega nuestro conocimiento, motivo de revisin de sus supuestos desde la ptica de los principios del personalismo jurdico Como resultado se ha obtenido una nueva comprensin de las instituciones bajo anlisis. A esta tarea hemos estado abocados en los ltimos tiempos, habiendo escrito varios ensayos, a travs de los aos, en los que se desarrolla la apasionante labor de bsqueda de nuevas perspectivas, de repensar lo pensado por otros con coherencia, con el propsito de vislumbrar o encontrar enfoques o matices diferentesenlasinstitucionesjurdicassometidasanuestrareflexin1.Cabe recordar que dicho proceso tiene su apoyo y punto de partida en la nueva concepcin del ser humano entendido como una unidad psicosomtica constituido y sustentado en su libertad. Esta visin del hombre es el resultadodelareflexindefilsofoscomoKant,FichteyKierkegaard,enteotros,laqueculminaconlosvaliososaportesdelaescueladelafilosofadela existencia compuesta, entre otros pensadores, por Sartre, Jaspers, Zubiri, Marcel,Heidegger.Estosltimosiluminanelpensarfilosficodelaprimeramitad del siglo XX.La nueva concepcin de la persona humana sustituye a la tradicional e insuficientequelaconsideraba,solamente,comounanimalracional.Es de anotar que la nueva concepcin del ser humano, que lo muestra como un ser libertad, coexistencial y temporal, sirve de fundamento a la Declaracin de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948.

INDICE

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Carlos Fernndez Sessarego - Revisin Crtica de la Institucionalidad Jurdica

1. Del derecho de propiedad absoluto al derecho de propiedad en funcin social.

La propiedad es la institucin jurdica cuya apreciacin, por su importancia y por todo lo que ella conlleva, es la primera sometida a revisin crtica, an antes de que se produjera la revolucin que comprende al ser humano, ya no como un animal racional, sino como un ser libre que, es simultneamente, coexistencial y temporal.

El lento pero profundo proceso de revisin de la institucionalidad jurdica empez, tal vez, por el estudio crtico del fundamento de la emblemtica y sensible institucin de la propiedad que, apreciada en una dimensin coexistencial o intersubjetiva, dej de ser un irreal, por artificial, derechosubjetivo de carcter absoluto.

La concepcin coexistencial del ser humano, la inexorable e ineludible intersubjetividad de las conductas que el Derecho debe regir valiosamente, puso en evidencia el hecho de que tanto el derecho de propiedad, como cualquier otro derecho subjetivo, debe ejercerse siempre en armona con el inters social. Es decir, respetando el derecho de los dems en el seno de la comunidad, cumpliendo con el genrico deber de no daar al otro, de no lesionar los derechos o los intereses existenciales de los dems. Ello es as porque, precisamente, el ser humano hace su vida con los otros, a travs de los dems. Esto supone que no puede ignorarse ni ponerse entre parntesis la presencia del otro en la vida de cada uno.

El Derecho es relacin entre sujetos, a partir de la cual se constituye como una exigencia existencial la regulacin de sus conductas de acuerdo a valores. Queda as, atrs en el tiempo, la antigua frmula, acuada por el ms cerrado y terco individualismo egocentrista, que haca de la propiedad un derecho absoluto, inviolable y sagrado. Con esta frmula se consagraba el derecho de propiedad como aquel alrededor del cual giraba todo el ordenamiento jurdico positivo. Esta extraordinaria y privilegiada frmula le estaba slo a lreservada.Estoscalificativosnosehacanextensivosaningnotroderechofundamental del ser humano, ni siquiera para el derecho a vivir.

El derecho de propiedad, en tanto se le consideraba absoluto, careca de limitaciones legales. Por ello, en su ejercicio, el sujeto titular del mismo poda llegar a su utilizacin abusiva, actitud que comnmente supona daar a otro sujeto de derecho, sin que ello le acarrease responsabilidad alguna. El jus abutendi de la poca clsica segua vigente para los juristas ochocentistas. El Derecho, en este aspecto, se mantena inmvil en el tiempo, desconociendo la



estructura bidimensional del ser humano que es quien, en ltima instancia, determina los alcances de la normatitividad jurdica.

Para mitigar los casos en que el titular ejerciera de modo irregular o descomedido su derecho de propiedad, el Cdigo Civil de 1936 tuvo el acierto, compartido por muy pocas otras legislaciones de esa poca, de impedir los casos de ejercicio abusivo del derecho. Pero, si bien el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936 estableca que: La ley no ampara el abuso del derecho, esta disposicin de alguna manera se hallaba limitada en su aplicacin por la concepcin recogida en su artculo 137. En el inciso 1 de este numeral se prescriba que no son actos ilcitos los practicados en el ejercicio regular de un derecho, por lo que la vctima estaba desprotegida, quedaba desamparada, sin poder reclamar indemnizacin alguna por el dao, de cualquier magnitud e intensidad, que pudiera haber sufrido en esta hiptesis. Desde esta perspectiva no interesaba, en absoluto, el ser humano de la vctima, sobre todo cuando ella careca de recursos para superar el dao que le haba sido ocasionado.

Bastara citar, para comprobar lo expresado, la existencia de una frondosa jurisprudencia que en nuestro pas avala la citada disposicin. As, en la sentencia del 14 de noviembre de 1949 se declara, sobre la base de lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 1137, antes citado, que quien acta en el ejercicio regular de un derecho denunciando la comisin de un delito, no debe los daos y perjuicios que alega haber sufrido el acusado por la instauracin de un proceso penal2. En el pronunciamiento del 16 de noviembre de 1959 se establece que no obstante que el actor result absuelto del delito que se le atribuy, quien formul la denuncia procedi en el ejercicio regular de un derecho, por lo que no cometi acto ilcito alguno3. Por el fallo del 22 de julio de 1954, se determin, dentro de la misma lnea jurisprudencial, que quien procede en ejercicio de un mandato legal no debe reparacin. El magistrado que al practicar una visita en las oficinas del Registro de la PropiedadInmueble comprueba el delito en que ha incurrido uno de sus funcionarios y lo denuncia por ante el fuero penal no debe reparacin an cuando se haya declarado la irresponsabilidad penal del funcionario4. El artculo 124 de la Constitucin peruana de 1979 prescriba que: La propiedad obliga a usar los bienes en armona con el inters social. El Estado

2 Esta sentencia se public en la Revista de Jurisprudencia Peruana, Trujillo, 1950, pg. 312 y sgts.3 El fallo se public en la Revista de Jurisprudencia Peruana, Trujillo, 1960, pg. 414 y sgts.4 La sentencia se public en la Revista de Jurisprudencia Peruana, Trujillo, 1954, pg. 86 y sgts.



promueve el acceso a la propiedad en todas sus modalidades. La ley seala las formas, obligaciones, limitaciones y garantas del derecho de propiedad Como se aprecia, se establece que la propiedad no es un derecho absoluto sino que, por el contrario, se halla en armona con el inters social. El concepto responde, por consiguiente, a una inspiracin personalista y solidaria, que armoniza con el inters individual del titular del derecho de propiedad. El ejercicio de este derecho, por consiguiente, est limitado por el inters social.

El vigente artculo 923 del Cdigo Civil peruano de 1984, dentro de la misma lnea de pensamiento, prescribe que: La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley. Se reitera, de este modo, el principio constitucional antes glosado.

En el artculo 70 de la Constitucin peruana de 1993, que en ciertos aspectos es un forzado injerto de personalismo con individualismo neoliberal, se destierra el concepto inters social que apareca, como se ha apreciado, en la Constitucin de 1979, antes citada. Esta nocin, probablemente, resultaba incmodaoinconvenienteparalamayoradelosconstituyentesafiliadosaunaconcepcin de raz individualista. Barruntamos que a dichos constituyentes les preocupaba sobremanera que, adoptando en relacin con el derecho de propiedad el principio del inters social, pudieran cometerse atropellos o se desconocieran ciertos atributos del derecho de propiedad. Presumiblemente, esteexplicabletemorlosllevasustituirladefinidaycomprensiblenocindeinters social por la de bien comn, la que resulta esotrica para la mayora delaspersonasnoiniciadasenlacienciajurdicay,masespecficamente,enlajusfilosofa.Esprobable,tambin,queestamayoradepersonasounsectordeelladesconocieranque,generalmente,sesueledefiniralbiencomncomoel bien de todos y el de cada uno5.

En el fondo, en sustancia, el aludido cambio es slo terminolgico, tendente, como est dicho, a desterrar del vocabulario jurdico el -para muchos- socializante trmino de inters social. Ello es as porque si del bien

5 El artculo 70 de la Constitucin peruana de 1993 establece: El derecho de propiedad es in-violable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Ju-dicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio.



comn no participa un sector de la comunidad, no se satisface el inters social, sino, tan slo, el inters individual, el bien de cada uno. El bien de unos cuantos - o de algunos ms - no es comn, no es el atinente al inters social. De ah que usar o disponer de la propiedad contrariando el bien comnsignificaatentarcontraelinterssocial,queeselbiendetodos.Los constituyentes han intentado, vanamente, tapar el sol con un dedo.

El cambio terminolgico experimentado no respondi, siempre y en todos los casos, al hecho que los constituyentes prestasen consciente e informada adhesin al individualismo neoliberal sino, hay que reconocerlo, tuvieron probablemente presentes los antecedentes histricos sobre el derecho de propiedad vecinos a la elaboracin de la Constitucin de 1993. En efecto, durante el rgimen militar que gobern el pas a partir de 1968, bajo la intencin de realizar una reforma agraria,seconfiscarontierrasdepropiedadprivada.

El supuesto pago se hizo a travs de bonos que generalmente no se amortizaron. Este antecedente, cuyo fundamento radic en el inters social contribuy, en alto grado, al destierro de este concepto del texto de la Constitucin de 1993 y a su sustitucin, en el caso de la regulacin de la propiedad por el artculo 70, por el de bien comn. Es decir, un cambio que, en sustancia, no cambia nada.

De otro lado, en el mencionado artculo 70 de la Constitucin peruana de 1993 se establece que la propiedad es inviolable. De este modo, al mismo tiempo que se desconoce que tcnicamente cualquier derecho es potencialmente violable en tanto el ser humano es libre de cumplir o no con su propio deber, se pretende consagrar una concepcin absolutista de la propiedad. Como alguna vez lo hemos recordado, es curioso que los constituyentes de 1993 no utilizaran el antitcnico concepto de inviolabilidad para referirse a los derechos fundamentales de la persona, como es el caso del derecho a la vida o del derecho a la libertad. Pareciera que, en la lnea de la tradicin burguesa del Cdigo Civil francs de 1804, lo que ms les hubiese preocupado a los constituyentes era proteger y garantizar la propiedad por encima de cualquiera de los derechos fundamentales de la persona. Ello, como se comprende, es jurdicamente inadmisible a la luz de los principios personalistas.

2. El ejercicio abusivo de los derechos

Luego del nuevo enfoque del que ha sido materia el derecho de propiedad, en el sentido que debe hallarse en armona con el inters social, este se incorpora, paulatinamente, en la codificacin contempornea, as como se

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replantean sucesivamente, no sin fatiga, otras instituciones de importancia y gravitacin para el Derecho. Entre ellas se redisea el abuso del derecho para distinguirlo de la simple colisin de derechos subjetivos y se impugna la tradicionalybsicaclasificacindelderechoenpblicoyprivado.

Vinculado con el trnsito de una nocin absolutista a una relativa del derecho depropiedadsehallaelcontestadoprocesodeafirmacindelafigurajurdicaque se dio en llamar abuso del derecho. El abuso del derecho aparece por primera vez en un fallo del Tribunal de Colmar en Francia6.

En esta memorable sentencia se pretenda limitar el derecho absoluto de propiedad, eje del derecho ochocentista. Esta limitacin no afectaba, por cierto, al derecho de propiedad, en s mismo, sino a su ejercicio abusivo.

En esta resolucin judicial se declara, tmida pero certeramente, que si es cierto que el derecho de propiedad es un derecho en algn modo absoluto, autorizando al propietario al uso y al abuso de la cosa, sin embargo, el ejercicio de este derecho, como el de cualquier otro, debe tener como lmite la satisfaccin de un inters serio y legtimo.

El Tribunal de Colmar postula en su precursor pronunciamiento, como no poda ser de otra manera en el momento histrico en que se viva, que el derecho de propiedad es un derecho en algn modo absoluto. En este histrico fallo no se reconoce que el derecho de propiedad sea, sin ms, un derecho absoluto sino que se relativiza esta nocin, sin desconocerla, a travs de la expresin de algn modo. No es, por consiguiente, un derecho totalmente absoluto sino tan slo en algn modo absoluto Esta sentencia, por lo expuesto, es considerada como la primera en la que se cuestiona que el derecho de propiedad sea un derecho absoluto.

De otro lado, los magistrados del Tribunal de Colmar distinguan, no con la claridad deseada, el derecho en s mismo, de algn modo absoluto, con su ejercicio. Tal vez en su mente el de algn modo no absoluto estaba relativizado por su ejercicio. En otros trminos, lo dicho puede interpretarse en el sentido que si bien el derecho es de algn modo absoluto, el ejercicio del mismo no lo es.

6 Mediante sentencia del 2 de mayo de 1855 el Tribunal de Colmar limit el ejercicio del derecho de propiedad sobre el cual se centraba y giraba el Derecho imperante en el siglo XIX. Un comen-tario sobre este fallo se encuentra en Fernndez Sessarego, Carlos, Abuso del derecho, segunda edicin,Lima,Grijley,1999,pg.109ysgts.


Carlos Fernndez Sessarego - Revisin Crtica de la Institucionalidad

Es del caso anotar, en relacin con el caso que venimos exponiendo, lo que se sabe pero a menudo de olvida, en el sentido que la capacidad de goce, de todos o de cualquier derecho subjetivo, es absoluta. Esta capacidad es inherente al ser humano, a su libertad. Lo que el Derecho limita o restringe no es el derecho subjetivo, en s mismo, sino su ejercicio, ya que con ste se entra en relacin con los dems miembros de la comunidad.

Los jueces del Tribunal de Colmar intuyeron, sin duda, que el Derecho, por consistir en una experiencia intersubjetiva, coexistencial, no admita derechos absolutos ya que al ejercicio de todo derecho subjetivo corresponde un deber genrico de respetar el derecho o el inters ajeno, de no causar dao. Descubrieron que esta era una limitacin natural, propia del derecho, consubstancial a la naturaleza bidimensional del ser humano. Es decir, que en toda relacin entre sujetos el ejercicio del derecho de cada uno est limitado por el deber de respetar el derecho del otro. Por ello, todo derecho subjetivo conlleva necesariamente un deber. No existen, por consiguiente, ni derechos ni deberes puros o absolutos.

En cuanto a la naturaleza del abuso del derecho, la sentencia a la que venimos haciendo referencia origina una posicin de corte predominante subjetivo. Ello es as en cuanto se estima que el titular de un derecho subjetivo deba ejercerlo en funcin de un inters serio y legtimo. Es decir, que dicho titular poda ejercer de modo abusivo un derecho subjetivo cuandoperseguaunbeneficiopersonal.Contrariamente,nopodaejercersuderecho abusivamente si se tratase de una accin dirigida tan slo a molestar o fastidiar al otro, es decir, con el exclusivo propsito de causarle un dao, de lesionar, de algn modo, sus intereses existenciales aunque stos ltimos noestuvieranprotegidosatravsdeunespecficoderechosubjetivodentrodel ordenamiento jurdico positivo. Por ello, en la mencionada sentencia se hace referencia a que, en el ejercicio del derecho de propiedad, el titular actu carente, precisamente, de un inters serio y legtimo. Esta fue la primera limitacin que, sustentada en una causal subjetiva, la encontramos en la jurisprudencia.

El caso sometido a la consideracin del Tribunal de Colmar y resuelto en su sentencia del 2 de mayo de 1855, donde aparece el germen del abuso del derecho, es aquel por el cual el titular de la propiedad de una casa construye delantedelaventanadelvecinounachimeneaficta,falsa,sinfuncionalidadalguna, slo de carcter decorativo. La falsa chimenea haba sido construida por el titular del derecho de propiedad sobre el inmueble con el propsito, carente de seriedad y legitimidad, de privar de aire y de luz al vecino sin



obtenerelbeneficioquesederivanormalmentedeunachimenea.Lafamaqueadquiri este caso a travs del tiempo hizo que se constituyera en el ejemplo porantonomasiaparagraficarelabusodelderecho.

A la sentencia del Tribunal de Colmar sigui la del Tribunal de Lyon, de 1856. En este fallo se consider que no responda a un inters serio y legtimo el que el titular del derecho de propiedad de un inmueble, en el ejercicio de su derechosubjetivo,extrajerainnecesariamenteelaguadeunpozo,sinbeneficioalguno para l, con la sola intencin de privar de agua al predio colindante. Despus de estos dos pronunciamientos jurisprudenciales hubo que esperar un buen tiempo para que, lentamente, sobre todo a travs de la elaboracin de la doctrina, la ilicitud del ejercicio abusivo de los derechos subjetivos fuera acogida y declarada por la jurisprudencia as como incorporada a la legislacin comparada.

Cabe sealar que el criterio subjetivo empleado como fundamento de las dos sentencias anteriormente glosadas, que es recogido por varios cdigos civiles como el alemn de 1900, no es seguido por otras escasas legislaciones que regulan el llamado abuso del derecho, ya que en ellas se consagra un criterio objetivo o un criterio donde, simultneamente, aparecen ambos aspectos. El criterio objetivo, obviamente, deja de lado el inters subjetivo serio y legtimo, como alude la sentencia de Colmar. El criterio objetivo se identifica con la finalidad o funcin del derecho subjetivo. En otroscdigos,alladodeestecriterio,figuranlosdelaequidad,labuenafe,lasbuenas costumbres. Un caso emblemtico en este sentido es el del Cdigo Civil griego de 1941 en el cual, mediante el artculo 281, se prescribe que:

El ejercicio de un derecho est prohibido si sobrepasa manifiestamente los lmites impuestos por la buena fe o las buenas costumbres o por el fin social o econmico de dicho derecho. Es un caso en el que se ofrece a los jueces diversos criterios para sustentar, en todos o en alguno de ellos, sus resoluciones sancionadoras del ejercicio abusivo de un derecho subjetivo.

Los primeros desarrollos de la figura del abuso del derecho (mspropiamente del ejercicio abusivo de un derecho) lo catalogaban como una conducta irregular, descomedida, del titular del derecho subjetivo. Slo en tiempos recientes se considera, por un sector de la doctrina, que el ejercicio abusivo de un derecho, en cuanto ocasiona un dao a un inters existencial deuntercero,suponenoslounaaccinirregularsinoqueconfiguraunactoilcito. El ejercicio abusivo de un derecho resulta, as, un acto ilcito sui generis que atenta contra el inters de un tercero.

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Estimamos que el ejercicio abusivo de un derecho es un acto ilcito en cuanto se trata de un comportamiento antisocial, que atenta contra el inters de un tercero generando, generalmente, un dao. El ejercicio abusivo de un derecho no es ms un acto lcito, permitido por la ley. Al lesionarse el inters de un tercero nos hallamos frente a un acto que dej de ser lcito para constituirse en un ilcito especial. El acto por el cual se ejerce abusivamente un derecho subjetivo, como est dicho, viola la norma que lo prohbe expresa o tcitamente. Si bien el acto abusivoreconocesuorigenenlaexistenciadeunespecficoderechosubjetivo,en el curso de su ejercicio, o mediante su omisin, se incumple un genrico deber jurdico como es el de no lesionar un inters ajeno.

De otro lado, decimos que el ejercicio abusivo de un derecho atenta contra el inters de un tercero en tanto que la agresin se dirige contra un derecho natural o existencial no reconocido an por el ordenamiento jurdico positivo. No se trata, por consiguiente, de la colisin de dos derechos subjetivos recogidos por el ordenamiento jurdico positivo. Sostenemos que se trata de un acto ilcito sui generis en la medida que nos referimos a una ilicitud especial, autnoma. Por tanto, no se requerir acudir a las normas que regulan la responsabilidad civil ya que, en las disposiciones que prohben los actos o las omisiones abusivas, se sealan diversas consecuencias derivadas de los mismos,loqueconfirmalaautonomadelafigura.

Lo anteriormente expresado se traduce en el texto del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984, en el que se prescribe que: La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho. Al demandar indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso. Del texto de este numeral se desprende que el no amparo de la ley al ejercicio u omisin abusivos de un derecho es sinnimo de ilicitud.

De otro lado, en el mismo texto se prescriben las consecuencias especiales que se derivan de esta ilicitud sui generis. Se legitima a la vctima para demandar indemnizacin u otra pretensin sin que, por lo tanto, sea necesario acudir a las reglas de la responsabilidad civil.

3. De la clasificacin del Derecho en pblico y privado

Ante la evidencia que lo individual y lo social no se presentan como compartimentos estancos en la estructura del ser humano, se deriva, como lgica e inevitable consecuencia, que ste, como lo tenemos dicho, es un

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ser bidimensional ya que es, simultneamente, un ser individual y social. La estructura del ser humano es unitaria, indivisible, inescindible, por lo que ambas dimensiones, la individual y la social, se integran en el seno de su ser. No es posible separarlas, salvo para especulaciones tericas. Ambas dimensiones pertenecen a su ncleo existencial.

La naturaleza bidimensional del ser humano hace que lo individual, lo privado, no sea absoluta y totalmente ajeno a lo social, a lo pblico, as como que todo aquello que acontece en la esfera comunitaria, de alguna manera e intensidad,sereflejeenelplanoindividual.Podemos,poreso,sostenerquelo que hace al todo toca a las partes y viceversa, si consideramos que el todo es lo social y las partes estn representadas por los intereses individuales. O, dicho en otras palabras, lo que interesa a la parte repercute en el todo - lo social - y lo que ocurre en la sociedad no es extrao a los individuos que la integranyconfiguran.

LoexpuestoimposibilitaquelaclsicaclasificacindelDerechoenpblicoyprivadosemantengacomounaclasificacinadmisible.ElDerecho,comolavida humana que regula valiosamente, no se divide en dos compartimentos estancos, como seran el privado y el pblico. No es, por consiguiente, una clasificacinquetengauncorrelatoenlarealidado,dichoenotrostrminos,no es descriptiva de su objeto. No existen derechos puramente individuales y derechos ntegramente de carcter pblico. Ello es contrario a la naturaleza misma del ser humano desde que, en su propio ser, como est dicho, se conjugan ambas instancias, la individual y la social.

Deahquesolamentepodamosafirmarqueexistennormasqueconmayorintensidad encarnan intereses individuales o privados mientras que otras estn mayormente teidas de un inters social. Pero ni en uno ni en el otro caso estaremos frente a normas que traduzcan exclusivamente intereses privadosoqueserefierannicamenteainteresespblicos.Loquepodemossostener, en sintona con la realidad de la vida, es que existen normas en las que predomina el inters privado sobre el pblico o social, mientras que en otras prevalece este ltimo sobre el inters privado.

LabsicaytradicionalclasificacindelDerechoenpblicoyprivadohasidocuestionadaalaluzdelosaportesdelafilosofadelaexistenciaydelasimpleobservacin de la realidad. La naturaleza coexistencial del ser humano ha permitidoponerenevidencialanoadecuacindelamencionadaclasificacinconlarealidadqueintentadescribir.Porello, laclasificacinslosepuedemantenerconunafinalidaddidctica.

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Para comprender mejor la evolucin experimentada por nuestra disciplina en lacuestina laquevenimosrefirindonos, relataremosbrevementedosexperienciasmuysignificativasdeloqueocurraaproximadamentesesentaaosatrseneltiempocuandoannoseadverta,conclaridadsuficiente,queel Derecho era una relacin entre sujetos en el seno de la sociedad y que stos tenan una naturaleza bidimensional, es decir, que sin dejar de ser individuos eran, al mismo tiempo, seres sociales.

La primera experiencia sucedi en el ao de 1945 cuando, como estudiantes del primer ao de Derecho, no llegbamos a comprender plenamente las dificultadesporlasqueatravesabaalgnbrillanteprofesorcuandosereferaal Derecho Civil como una disciplina exquisitamente de Derecho privado para,luegodeestaafirmacin,nopoderexplicarsielDerechodeFamiliaeraun Derecho privado o uno pblico. Terminaban sus vacilaciones sosteniendo, finalmente, que era un Derecho mixto, con lo que admita tcitamentela posibilidad de la presencia simultnea, en una determinada institucin o norma jurdica, de ambos intereses aunque en diferentes dosis. Con la solucin propuesta se pona en evidencia que la clasificacin no tena uncarcter absoluto, omnicomprensivo. No se trataba, por consiguiente, de una autnticaclasificacinaquellaquedividaalDerechoendoscompartimentosincomunicados,autnomos.Unaverdaderaclasificacindebereflejarloqueocurre en la realidad, guardarle fidelidad. Es decir, ser descriptiva de suobjeto.Laclasificacinquedistingueelblancodelnegronocomprendelosdiversos tonos de grises que resultan de la combinacin de ambos en variadas proporciones.

La situacin antes descrita, tratndose del Derecho de Familia, llegaba a su clmax cuando se intentaba explicar la institucin del matrimonio. Algunos profesores sostenan que era una institucin de derecho privado, desde que es un asunto atinente a una relacin exquisitamente privada, como un plexo de relaciones vinculadas a la intimidad del lecho y techo. Otros, en cambio, consideraban que se trataba de una institucin de carcter pblico, en la medida que interesa a la comunidad estimular y proteger su constitucin y desarrollo. Por ello, la comunidad, a travs del Estado, consagra la unin matrimonial y a travs de l, as mismo, es posible obtener su disolucin o su nulidad, segn el caso.

Aos ms tarde fuimos tambin testigos de otra experiencia similar. Recordamos un intenso y desorientado debate en el seno de una comisin de profesores de Derecho de una de las universidades locales, la que tena el encargodemodificarlaestructuraorganizativadesuFacultaddeDerecho.

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Como se haba acordado reorganizar la Facultad a travs de la creacin de Departamentos, se consider que uno de ellos estara dedicado a reunir a los profesores encargados del dictado de los cursos de Derecho pblico mientras que el otro agrupara a los docentes que impartan lecciones de Derecho privado. El problema se present cuando deba decidirse a cul de esos Departamentos deberan ser asignados los profesores de los cursos de Derecho Agrario y de Derecho Laboral.

El debate fue interminable, ya que un grupo de profesores consideraba que eran cursos de que deberan incluirse dentro del Derecho privado mientras que otros sostenan que eran cursos de Derecho pblico. Est claro para nosotros, a ms de medio siglo despus de producido tal debate, que tanto esos cursos, como ocurre con cualquier otra disciplina jurdica, contienen normas en las cuales predomina el inters privado sin que desaparezca, en alguna medida, el inters pblico, mientras que en otras, contrariamente, es mucha ms intensa la presencia del inters pblico sobre el privado.

4. Evolucin de la responsabilidad civil

En cuanto a la responsabilidad civil, tanto el Cdigo de 1936 como el de 1984 centran su preferente atencin en precisar los alcances de la culpa del agente del dao y la ilicitud del acto agraviante. El determinar la magnitud, intensidad y alcances del dao al ser humano y sus consecuencias ocupaban en estos cuerpos legales un lugar del todo secundario, no obstante que, en el segundo,seobservaunligeroperoinsuficientecambioenelenfoquecorrectode la institucin. La tendencia que se abre camino en los aos que corren es el de la sustitucin de la idea central de la sancin del ilcito-culposo por la valoracin del dao injustamente causado. El acento se coloca, as, en el dao inferido al ser humano. Es decir, en la vctima del dao.

El diseo del nuevo sistema de la responsabilidad civil - ms precisamente del Derecho de Daos - se formula a partir de una lesin injustamente sufrida por la vctima con independencia del dolo y de la culpa de la conducta del actor. Es decir, que estos dejan de ser elementos imprescindibles para el efecto deatribuirunaresponsabilidadcivil.Noobstante,ellonosignificaquelaculpa o la ilicitud sean absolutamente irrelevantes. Decimos tan slo que, en algunas situaciones, ellos son prescindibles. O, dicho en otros trminos, que no son absolutamente necesarios para determinar la responsabilidad civil.

De lo expuesto se comprende como ha dejado de tener vigencia la dogmtica

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afirmacinquenohayresponsabilidadsinculpaodequenecesariamentedebeestarsiemprepresenteelelementodelaantijuridicidad(sic)delaconductadel agente causante del dao. De ah que, si se tratara de concretar esta idea en una frmula normativa acorde con la posicin enunciada, ella podra redactarse de esta manera: Quien sufre un dao injusto tiene derecho a ser indemnizado o, alternativamente, Quien viola el deber genrico de no daar est obligado a reparar el dao causado. En ambas expresiones no aparecen, comoindispensablesparaconfigurarlaresponsabilidadcivil,nielconceptodeculpanieldeilicitud(oantijuridicidad,comoindebidamentesesueledesignar).

Una visin personalista del Derecho conduce, necesariamente, a variar el orden jerrquico actualmente imperante en cuanto a la apreciacin de la responsabilidad civil. Si la persona es el centro y el eje del derecho, si lo prioritario es la tutela del ser humano, debe prestarse preferente atencin a la proteccin de la vctima. El ideal es que ninguna vctima, aun aquella que con sus descuido, negligencia o con sus actos contribuy al dao, quede desamparada, desprotegida, sin recibir alguna indemnizacin. Claro est queenestahiptesiseljuezdeberatenderalascircunstanciasdelcasoafinde proceder en trminos de equidad, teniendo en consideracin ms que la justicia el valor de la solidaridad, que es tan jurdico y tan importante para el Derecho como aquella. Es, por ello, que en la actualidad algunos autores de vanguardia, aluden al dao injustamente sufrido7, mientras que otros se refierenalaresponsabilidadcivilcomounareaccinfrentealdaoinjusto8.

La introduccin del concepto de dao injusto en vez del de dao ilcito, supone desprenderse del tradicional presupuesto de la antijuridicidadcomo un elemento autnomo, imprescindible e insoslayable del resarcimiento del dao causado. Se deja as de lado la catalogacin de los daos resarcibles para ser sustituida por la nocin de atipicidad. El concepto de dao injusto oconductainjustificadareemplazaalanocindeantijuridicidad.ComoanotaAtilioA.Alterinilaantijuridicidadquesuponeunaconductaqueensmisma es ilcita, (...) se desvanece como presupuesto de esa responsabilidad no bien se acepta que es reparable el dao sufrido injustamente, sin que sea menester que se trate de un dao inferido ilcitamente9.

La nocin de dao injusto se elabora, por consiguiente, sobre la base de

7 Entre otros, Alterini A. Atilio, Contornos actuales de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1987, pg, 13.8 De Lorenzo, Miguel Federico, El dao injusto en la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abele-do-Perrot, 1996, pg. 15.9Alterini, A. Atilio, Contornos actuales de la responsabilidad civil, ob. cit., pg.13-14.

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un criterio valorativo, lo que permite al juez, en cada caso, precisar si un determinado inters es merecedor de tutela jurdica.

Esta posibilidad est abierta en el ordenamiento jurdico peruano en cuanto el artculo 3 de la Constitucin de 1993 concede al juzgador la facultad de proteger cualquier inters o derecho natural que derive de la dignidad de la persona. Este numeral se inspira en la concepcin personalista del Derecho donde lo primordial es la proteccin del ser humano considerado en s mismo. Sobre la base de lo prescrito en dicho artculo constitucional no existe pretexto alguno para que el juez deje de reparar un dao injustamente causado a la persona fundamentndose, indebidamente para ello, en el hecho de la inexistencia de norma expresa en el ordenamiento jurdico que as lo prescriba.

El inciso 2 del artculo 1137 del Cdigo Civil de 1936 estableca que no eran actos ilcitos los practicados en legtima defensa de s mismo o de un tercero, mientras que el inciso 3 del mismo numeral prescriba, as mismo, que no constituaactoilcitoeldeterioroodestruccindelacosaajena,afinderemoverun peligro inminente, siempre que las circunstancias justifiquen el hechopracticado y que ste no exceda de los lmites indispensables para conjurar el peligro. En ambas situaciones se atenda a la conducta del agente del dao con absoluta prescindencia del dao injustamente causado a la vctima.

En el Cdigo Civil de 1984 se recogen, an tmidamente, algunos aportes proporcionados por la concepcin personalista del Derecho en lo que concierne a este aspecto de la responsabilidad civil. As, en contraste con las disposiciones del Cdigo Civil de 1936, el Cdigo de 1984 establece en su artculo 1332 que: Si el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su montopreciso,deberfijarloeljuezconvaloracinequitativa.Esteartculomarca el inicio de un proceso de cambio en lo que al concepto y alcances de la responsabilidadcivilserefiere.Seintroduceendichonumeralelconceptodeequidad que se inspira en el valor solidaridad. As lo advierte Javier Tamayo Jaramillo cuando comenta que el mayor logro humanstico del Cdigo Civil peruano en relacin con la responsabilidad civil, es el relativo a la consagracin de la indemnizacin equitativa, cuando habindose demostrado la existencia de un perjuicio, no fuere posible determinar su cuanta10. Sin duda, se trata deunavanceenlalneacorrectaencuantoalareparacincivilserefiere.

En el proyecto de enmiendas referente al articulado de la responsabilidad civil

10 Tamayo Jaramillo, Javier, La responsabilidad civil en el Cdigo Civil Peruano, en Cdigo Civil peruano: balance y perspectivas, Tomo II, Lima, Universidad de Lima, W.G Editores, 1999., pg.288.

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del Cdigo de 1984, preparado por el grupo de trabajo que tuvo a su cargo esta misin en el seno del Centro de Investigacin Jurdica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, entre 1992 y 19994, en sintona con una mentalidad personalista que pretende no dejar a la vctima de un dao en el desamparo jurdico, estableci, en relacin con la prescripcin contenida en el inciso 3 del artculo 1137, antes referido, una solucin de equidad en cuanto se contempla el inters de la vctima.

En este sentido propuso el siguiente texto: El juez fijar una indemnizacin equitativa si la prdida o destruccin de un bien ajeno obedece a un estado de necesidad11.

En la redaccin de la propuesta antes mencionada, se advierte el cambio de actitudquesevieneproduciendoenlosltimostiemposenloqueserefiereal nuevo enfoque dado, por un sector de la doctrina, a la temtica de la responsabilidad civil, antao preocupada primordialmente por determinar el grado de culpabilidad o la inocencia del agente del dao y, en la actualidad, interesada principalmente en atender las consecuencias del dao causado a la vctima en trminos de justicia y equidad. Este enfoque, como se ha sostenido en precedencia, parte del supuesto referente a la dignidad inherente al ser humano, lo que lo sita como eje y centro de la proteccin jurdica.

Dentro del proceso de revisin del articulado del Cdigo Civil vigente, an no cerrado, no sera de extraar que se concrete la incorporacin, dentro de la normativa de la responsabilidad civil, de la nocin de dao injusto, no obstante la fundada preocupacin que exista entre algunos miembros de la Comisin encargada de formular una ley de enmiendas al Cdigo vigente sobre la capacidad, falta de preparacin o carencia de valores ticos de un sector, desgraciadamente notorio, de los jueces nacionales. Pero, pese a la preocupacin anotada y de ser ella superada, se habra consagrado una concepcin personalista en lo atinente a la responsabilidad civil.

Cabe sealar que el Cdigo de 1936 slo se preocup del resarcimiento de las consecuencias patrimoniales del dao causado a un ser humano con total prescindencia de la reparacin de las consecuencias extrapatrimoniales de un dao a la persona, considerada en s misma. A lo ms, en contados casos, se haca referencia al mal llamado dao moral, en su clsica y tradicional acepcin de pretium doloris, es decir, de dolor o sufrimiento. En un giro considerado de gran importancia por la doctrina comparada, el Cdigo

11 El proyecto de la comisin en referencia se publico en el volumen Cdigo Civil peruano: ba-lance y perspectivas Tomo II, ob. cit., pg. 457 y sgts.

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Civil de 1984, al lado de la indemnizacin de los daos con consecuencias patrimoniales, incluye el dao a la persona. Referirse al dao a la persona supone no slo el resarcimiento de los daos materiales sufridos por el ser humano como consecuencia de un evento daoso sino, primordialmente, la reparacin de aquellas consecuencias que, siendo graves para la vctima, no es posible valorizarlas directa e inmediatamente en dinero. As lo determina el artculo 1985 de este cuerpo legal.

Como se advierte, los cambios que se vienen produciendo en lo atinente a la responsabilidad civil son trascendentes.

Si nos atenemos a las expresiones vertidas por Tunc en 1991, resulta que el campo ms importante de la responsabilidad civil tradicional es hoy el de los daos corporales12. No olvidemos que el dao a la persona se le designa en Francia como dao corporal13. Ello se explica desde que la persona se ha convertido en tiempos actuales, como lo tenemos dicho, en el centro y eje del derecho. Es as que en los das que corren los juristas se preocupan por atender y estudiar los problemas concernientes a la reparacin de los daos a la persona que aquellos inferidos a las cosas.

TodoloexpresadoenesteapartadojustificayexplicaelqueGeneniveViney,una de las ms destacadas especialistas en la materia, en un ya lejano 1992, dedicara enjundiosos y penetrantes estudios a lo que designa expresivamente como la crisis de la responsabilidad civil. Crisis que, como se ha anotado, refleja aquella producida en los supuestos mismos del derecho comoconsecuencia del redescubrimiento de la calidad ontolgica del ser humano, lo que ha originado, explicablemente, un proceso encaminado a la consiguiente revisin de la institucionalidad jurdica de parte de los juristas ms alertas.

5. La subjetividad y el reclamo de la realidad

El concepto de sujeto de derecho se equiparaba, hasta no hace mucho, con el de persona. El sujeto de derecho era la persona y sta era el sujeto de derecho. Se haca referencia, como es sabido, a dos categoras de personas, la

12Tunc,A.,Levisageactueldelaresponsabilitciviledansuneperspectivededroitcompar,enDveloppementsrcentssudroitde laresponsabilitcivile,Zurich,1991,pg.21-40 (citadopor Ricardo De Angel Yagez en Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil, Madrid, Cuadernos Civitas, 1995.13 Ver al respecto la obra de Yvonne Lambert-Faivre titulada Le droit du dommage corporel, se-gunda edicin, Pars, Dalloz, 1995.

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natural o fsica y la jurdica, moral o de existencia invisible.

Cuando enfrentamos la delicada tarea de redactar el anteproyecto de Libro Primero, referido al Derecho de las Personas, para su discusin en el seno de la Comisin encargada de elaborar un nuevo Cdigo Civil pata el Per, encontramos la oportunidad propicia para distinguir los conceptos de sujeto de derecho y de persona, as como para proponer una nueva categorizacin o sistematizacin del sujeto de derecho.

En efecto, propusimos la distincin entre el concepto genrico de sujeto de derechoyelespecficodepersona.Estadiferenciacin,decarctertcnico,nos permiti, como desebamos, introducir al lado de la persona natural y de la jurdicadosnuevossujetosdederechoexiliadosporlacodificacincomparada.Nos referimos al concebido y a las organizaciones de personas no inscritas.

Esdecir,aquellasorganizacionesdepersonasqueteniendolosmismosfinesque las personas jurdicas y que, actuando como ellas, por no haberse inscrito en un determinado registro, no podan acogerse a la excepcin del rgimen comn del derecho consistente en que sus miembros no eran titulares del patrimonio ni estaban obligados a satisfacer las obligaciones por ellos contradas.

La propuesta fue aprobada por lo que ambos nuevos sujetos de derecho aparecen regulados en el Cdigo Civil de 1984. Atendiendo a las exigencias de la vida, se norm la presencia de las organizaciones de personas no inscritas al lado de aquellas que, por el simple hecho formal de su inscripcin en un registro pblico, se convertan en personas jurdicas.

Cuando nos recibimos de abogado - en un ya lejano ao de 1951 -, tuvimos una primera experiencia en el ejercicio de la profesin que nos marcara para siempre y que hizo que defendiramos, con conviccin, nuestra propuesta de otorgar formalmente la categora de sujeto de derecho a las organizaciones de personas no inscritas y, por consiguiente, de lograr su regulacin en el Cdigo Civil de 1984.

Recordamos que se acerc a nuestro recin abierto Estudio profesional una seora, a quien conocamos por vivir en el mismo barrio en el que, por aquel entonces, tenamos nuestra morada. Ella nos solicit que cobrramos alquileres insolutos en relacin con una fraccin de su propiedad.

La mencionada seora haba alquilado el garaje de su casa a un grupo de

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jvenes vecinos del barrio de Santa Beatriz, de la ciudad de Lima, para instalar en l la sede de un club deportivo. Es de advertir que, por aquellos aos - nos referimos a la dcada de los cincuenta del siglo XX -, eran escasos los vehculos que circulaban por la ciudad y, menos an, en barrios nuevos como era el del caso. No obstante, las familias solicitaban al arquitecto que les proyectara un garaje con la esperanza de poder adquirirlo en un futuro. Mientras tanto estos locales, generalmente, se alquilaban para diversos efectos, especialmente a los artesanos. Entre la seora propietaria y los jvenes inquilinos se suscribi un contrato de arrendamiento de dicha cochera, Firm, en representacin de los miembros del club en cuestin, quien funga como su presidente.

Los jvenes, que de hecho constituan una organizacin de personas no inscrita, ocuparon el local, sin problemas, por ms de dos aos. A partir de este momento dejaron de pagar varios meses la merced conductiva. La seora, que tena una buena experiencia de su conducta contractual anterior, les concedi facilidades para el pago de los alquileres insolutos. Sin embargo, una buena maana observ que la puerta de su garaje estaba semiabierta, que haba desaparecido el candado que se utilizaba para cerrarla. Contempl, con sorpresa, que el local estaba vaco. Los jvenes se haban llevado los enseres que en l haban introducido. La propietaria recordaba que en el garaje exista una mesa de ping pong, una de damas, otra de ajedrez, un armario y otros objetos de uso comn en un club, cuyos miembros se dedicaban preferentemente al ftbol.

En estas circunstancias nos visit la seora y nos plante el caso, mostrndonos el contrato de arrendamiento suscrito por ambas partes. Me inform que quien firmabaelcontratoencalidaddepresidentedelcluberaunapersonarelativamenteacomodada y que viva en las inmediaciones de su casa. Por lo expuesto, la seora nos solicit que procediramos judicialmente para hacer valer este documento y exigirle al presidente el pago de los arrendamientos pendientes.

Ledijimosalapropietariaqueharamosgestionespersonalesanteelpresidentedel club para obtener el reembolso de la suma adeudada. La seora nos manifest que ello era intil, pues lo haba intentado en varias ocasiones sin obtener resultados positivos. Por esto, nos reiter su solicitud en el sentido que iniciramos un proceso judicial. Tuvimos enormes e insalvables dificultadespara explicarle a la mencionada propietaria que era imposible iniciar una accin civil contra el club y su presidente, pues ella haba suscrito un contrato con una organizacin de personas no inscritas que, para la ley peruana anterior al ao 1984, careca de la calidad de sujeto de derecho. Es decir, de adquirir derechos o asumir obligaciones.

Recordamosquepara graficar el caso acudimos al ejemplodeuna cadena

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de lavanderas existente en Lima por aquella poca bajo la razn social de Vaporito. Estas lavanderas desplegaron una importante publicidad a travsdecartelesenlosquefigurabaunfantasma.Esdecir,elcontornodeunapersona cubierta con una pulcra sbana blanca. Manifestamos a la seora que haba contratado con un fantasma, a imagen y semejanza de Vaporito. La seora no admiti nuestras explicaciones y abandon el Estudio convencida que se haba tropezado, para su mala suerte, con un aprendiz de abogado, con un joven ignorante. Si bien no nos lo hizo saber directamente, tuvimos noticias indirectas de las catalogaciones que haba formulado en relacin con nuestra capacidad profesional. Cmo olvidar esta singular y decepcionante ancdota cuando nos encontrbamos en el deber de redactar un nuevo Cdigo Civil?

El reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho que para Cdigo Civil peruano de 1984 merecen las organizaciones de personas no inscritas responde a la necesidad de atender aquello que ocurre en la realidad de la vida,msalldelasficcionesylasconstruccionespuramenteconceptuales.Elcomprobar que estas organizaciones actan en la experiencia jurdica como si fueran organizaciones de personas inscritas, obligaba a concederles la calidad de sujetos de derecho. Se trata de una superacin del primado del formalismo donde slo tenan cabida las personas jurdicas, es decir, las organizaciones de personas inscritas, ignorndose la existencia y las actividades de aqullas no inscritas.

Con la regulacin de esta nueva categora de sujeto de derecho, el Cdigo Civilperuanode1984,alvalorizarlasfinalidadesvaliosasperseguidasporlosseres humanos integrantes de las organizaciones de personas no inscritas, se colocaalavanguardiadelacodificacincomparada.

6. La capacidad de ejercicio del incapaz

La capacidad es otro de los temas en que se evidencia el trnsito de una poca, totalmente signada por el formalismo-patrimonialista del ochocientos, a otra en la que predomina una concepcin humanista de la vida y, consecuentemente, del Derecho.

En primer lugar, el redescubrimiento de la estructura del ser humano, el hacerse patente su ser libertad, ha permitido zanjar un histrico problema en torno a la capacidad de goce. En efecto, se ha demostrado que la capacidad genrica de goce es inseparable del ser del hombre. Ello, en la medida que no se concibe a la libertad sin su inherente capacidad para convertirse de

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pura decisin subjetiva en un acto o comportamiento de la vida social. Este reconocimiento supone eliminar el equivocado concepto segn el cual es posible limitar legislativamente la capacidad de goce, cuando en realidad ello es ontolgicamente imposible. Ella es inherente, por igual, a todo ser humano. Lo nico que se puede restringir jurdicamente es el ejercicio de los derechos. Es decir, la capacidad de ejercicio o de obrar.

De otro lado, la tendencia contempornea de revalorizacin de la persona tiende a eliminar del lxico jurdico, por inapropiada y hasta ofensiva, segn los casos, la palabra incapaz. En realidad, nos encontramos, en este caso, frente a seres humanos que no han cumplido determinada edad, que sufren trastornos mentales o no pueden manifestar su voluntad de manera indubitable. La idea central es la de proteger a la persona del mal llamado incapaz. Se prefiere, por ello, referirse a personas cuya capacidad deejercicio est restringida.

En la proyectada reforma del Cdigo Civil de 1984, por ello, se concreta a la par que la eliminacin del trmino incapaz, la proteccin prioritaria de la persona mediante la asistencia que pudiera requerir en las diversas hiptesis alasqueserefiere la ley.Estatutelaalserhumanoesmsimportantequela preocupacin por cautelar el patrimonio de la persona de capacidad restringida en beneficio de terceros, como podran ser sus sucesores o lasalvaguarda de la integridad de estos terceros en los casos en que podra estar amenazada. Se tratade afirmarunorden jerrquicoque tienequever conun cambio de la mentalidad patrimonialista dentro de la cual pretendieron formarnos desde nuestra juventud. Las nuevas concepciones, mencionadas en breves trazos, han sido aprobadas como enmiendas en cuanto a la capacidad por la Comisin encargada de formularlas, en su segundo perodo de sesiones entre 1997 y 1998. Esta Comisin fue creada por Ley N 26394 publicada el 22 de noviembre de 1994. Posteriormente, mediante Ley 26673, de 22 de octubre de1996,semodificsucomposicindesignndosenuevosintegrantes.

7. La antijuridicidad

El Derecho es una unidad que comprende las conductas intersubjetivas valiosas, que son normativamente permitidas, y las que no lo son, por lo que estn normativamente prohibidas. Tanto lo permitido como lo prohibido integran el Derecho. Tanto uno como otro son jurdicos. El Derecho cubre todo el espectro de conductas humanas intersubjetivas, tanto las que se hallan expresamente normadas como aquellas que no lo estn. No existe conducta

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humana intersubjetiva que escape a una valoracin jurdica.

Una norma jurdica completa comprende, por lo expuesto, dos extremos o sectores. En el primero se encuentran el derecho subjetivo o facultad y el deber. En el segundo, hallamos la transgresin o incumplimiento del deber y la sancin. Como se advierte, la norma jurdica completa contiene cuatro situaciones o maneras de ser del Derecho, es decir, como derecho subjetivo, como deber, como transgresin del deber y como sancin.

La norma jurdica completa se puede simbolizar a travs de un juicio disyuntivo. As, Si es A, debe ser B o si es no-B debe ser S, donde A es el derecho subjetivo o facultad, B es el deber, no-B es la transgresin del deber y S es la sancin. En otros trminos, frente a un sujeto que posee un derecho subjetivo, los dems miembros de la comunidad tienen el deber de respetarlo o, si se produce una transgresin del deber, el sujeto debe ser sancionado. As, podemos imaginar una norma jurdica completa cualquiera como, por ejemplo, el derecho a la vida debe ser respetado o, si se produce un atentado contra ella, quien lo comete debe ser sancionado.

Si no existiera una expresa norma jurdica que contuviera y prescribiera permisin o prohibicin ante una conducta humana intersubjetiva, son de aplicacin las otras fuentes del Derecho, sus principios generales, las clusulas generales o abiertas y, en ltima instancia, el axioma jurdico fundamental. ste, como es sabido, permite valorar y regular normativamente cualquier conducta humana intersubjetiva que no estuviera contenida en norma jurdica alguna, al sealar que, fundado en el principio de libertad, todo est permitido salvo que vaya contra la moral social, el sistema jurdico y el deber no causar dao.

Por lo expuesto, no existe conducta humana intersubjetiva que escape a una valoracin y regulacin jurdica. Todo lo que est en la vida se halla en el Derecho y, todo lo que est en ste, se encuentra en la vida. El Derecho regula todas las conductas interpersonales, sin excepcin.

El axioma jurdico fundamental, como se ha sealado, se expresa en los siguientes trminos: toda conducta humana intersubjetiva, en tanto el ser humano es libre para cumplir con su proyecto de vida, est permitida, salvo que se atente contra la moral social, el sistema jurdico, el orden pblico, se dae a un tercero o se halle expresamente prohibida. De ah que toda conducta humana interferida est jurdicamente permitida, en tanto el Derecho tienecomofinalidadlaproteccindelserhumanoparalarealizacindesuproyecto de vida o libertad fenomnica. No obstante, ella no se encuentra

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permitida en los casos antes enunciados. Es decir, no se puede atentar contra la moral social o el orden pblico ni se puede daar a terceros.

Podemos imaginar un caso no comprendido en norma jurdica alguna para evidenciar cmo se le puede valorar y sancionar jurdicamente. As, si una persona tratase de abrazar a un amigo en un lugar pblico, nadie tiene el derecho de impedirlo. Ello, en tanto saludarle en la calle no atenta contra la moral social, el sistema jurdico, el orden pblico, no causa un dao a un tercero ni se halla prohibido por una expresa norma del Derecho positivo. Por consiguiente, saludar a un amigo en la calle est jurdicamente permitido y todos tienen el deber de respetar este derecho, pues, de lo contrario, se estara ante una transgresin pasible de una sancin.

De todo lo anteriormente expuesto se concluye que toda conducta humana intersubjetiva se encuentra jurdicamente regulada, por lo que ella puede consistir en el ejercicio de un derecho subjetivo y en el consiguiente deber de respetarlo, o, de producirse una transgresin del deber, se ha de producir una sancin. As, estas situaciones son las cuatro maneras de ser del Derecho, en las que en alguna de las cuales nos hallamos instalados en todo momento de nuestra existencia. De lo dicho se desprende, por consiguiente, que lo antijurdiconoesunacategoradelDerecho.Loconocidocomoantijurdicose refierea lamaneradeser jurdicaenqueconsiste la transgresindeundeber. De ah que el delito, expresin de una transgresin en el mbito del Derecho Penal, es exquisitamente jurdico.

8. La organizacin de personas inscrita o persona jurdica

Para la concepcin del ser humano como un ser libertad, los asertos personalistas y la Teora Tridimensional del Derecho, slo el ser humano, individualmente considerado o agrupado, constituye lo que se denomina sujeto de derecho. Ningn otro ente puede ocupar este lugar reservado para la persona humana, creadora, protagonista y destinataria del Derecho. ste, como se ha sealado, ha sido elaborado por los hombres reunidos en sociedadafindequecadaunodeellos, encuanto se tratade seres libres,puedan realizarse como tales, dentro de una dimensin coexistencial, contribuyendo al bien comn y en concordancia con el inters social. Para lograr estafinalidad, como seha sostenido, esnecesario el vivenciamientocomunitario de valores, presididos por la justicia, escoltada por la solidaridad y la seguridad. En sntesis, la proteccin de la libertad de cada persona es elfindelDerecho,dentrodelbiencomn,para locualesnecesarioque la

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justicia y los dems valores se vivencien en la existencia comunitaria. stos funcionancomoinstrumentosindispensablesparaelalcancedelafinalidadpara la cual fue creado el Derecho en una sociedad de seres libres.

Si lo dicho en precedencia es una verdad, no se llega a entender cmo es que se considere que la denominada persona jurdica, donde estn exiliados los seres humanos y los valores, pueda considerase como sujeto de derecho. Esta concepcin de tal institucin se desprende con diafanidad de la lectura del absurdo artculo 78 del Cdigo Civil peruano de 1984. Esta norma enuncia que la persona jurdica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de stos, ni todos ellos tiene derecho al patrimonio ni estn obligados a satisfacer sus deudas. Como se advierte, la llamada persona jurdica es un ente que no es real, que no est en el mundo, desde que est vaciado de seres humanos que vivencian valores y de objetos patrimoniales. Si no se asume esta calidad podra tratarse de un ente ideal o un valor. Pero, bien sabemos, que ni los entes ideales ni los valores son sujetos de derecho.

SloelserhumanoessujetodederechocomoloafirmaraensumomentoSavigny, uno de los creadores del recurso de tcnica jurdica que los pandectistas denominaron persona jurdica para indicar, precisamente, que no se hallaba en el mundo desde que se trataba de una creacin del Derecho. Es decir, un concepto jurdico sin contenido en la realidad de la vida.

Leyendo el artculo 78 ignoramos lo que es - en qu consiste - la institucin denominada persona jurdica. De su lectura aprehendemos que no est constituida por personas y que no existe patrimonio alguno. Resulta ser una ficcin,ystanoadquieretampocolacalidaddesujetodederecho.

Si la Teora Tridimensional nos ensea que en toda institucin jurdica - y la persona jurdica no es una excepcin - se produce, inexorablemente, por la interaccin de tres objetos como son la vida humana, los valores y la dimensin normativa, la respuesta a la pregunta sobr cul es la naturaleza de tal institucin la obtendremos, con facilidad, como resultado de la aplicacin de la mencionada teora del Derecho.

En efecto, para se considere sujeto de derecho a cualquier institucin, sta tiene que estar ineludiblemente constituida por personas humanas que persiguen determinados valores y cuyas conductas estn reguladas por normas jurdicas. La conocida como persona jurdica es que una organizacin de personasquepersiguenfinesvaliosos,reguladapornormasjurdicasyquepara ser considerada como tal debe cumplir con la formalidad de inscribirse

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en un registro pblico.

De lo expuesto en el prrafo anterior aparece con claridad que la persona jurdica debe necesariamente inscribirse en un registro pblico especial para dejardeserunasimpleorganizacindepersonasquepersiguefinesvaliosoyque est regulada por normas que atribuye a cada uno de sus miembros una determinada proporcin en el patrimonio de la institucin as como en las obligaciones que asume. Por el acto formal de inscribirse en el mencionado registro, el ordenamiento jurdico le concede el privilegio de constituirse como una excepcin a la regla general antes enunciada. El privilegio excepcional consiste, contrariamente a la regla general que regula las organizaciones de personas no inscritas, en que los miembros de la persona jurdica no tienen ningn porcentaje en el patrimonio ni asumen obligaciones a ttulo personal. La pregunta que surge, entonces, consiste en saber a que ente se imputan los derechos patrimoniales y las obligaciones que corresponderan a los miembros de la institucin y que el ordenamiento jurdico ha transferido a un ente desconocido, ignoto, indescifrable, inexistente en la realidad de la vida.

De conformidad con la nueva concepcin del hombre y del Derecho y en aplicacin de la Teora Tridimensional del Derecho, la llamada persona jurdicanoesmsqueunaorganizacindepersonas,quepersiguenfinesvaliosos y que, por mandato de una norma del ordenamiento jurdico, los derechosydeberesdesusmiembros,excepcionalmente,setransfierenaunaexpresin lingstica. En sntesis, la llamada persona jurdica consiste en considerar, por excepcin proveniente de una norma jurdica, que los derechos y deberes, que corresponderan asumir a cada uno de los miembros de dicha institucin se derivan a una expresin lingstica, que corresponde al nombre que asume cada una de ellas. Es decir, que lo se llama persona jurdica es un recurso de tcnica jurdica que favorece los negocios y que, por otra norma jurdica, la excepcin puede desaparecer con lo cual los miembros perderan el privilegio de no asumir obligaciones. Privilegio que se adquiere, como est dicho, por el simple hecho formal de la inscripcin en un determinado registro pblico.

El absurdo artculo 78 del Cdigo Civil peruano de 1984, que no resiste ningn simple anlisis jurdico, pretende constituir un sujeto de derecho sin seres humanos y sin patrimonio alguno. Y lo que es una inexactitud, prescribe que ninguno de sus miembros ni todos ellos tienen derecho al patrimonio. Si esto fuera as cmo es, nos preguntamos, el que otra norma del ordenamiento jurdico concede, contradictoriamente, a los miembros de la persona jurdica llamada sociedad el derecho a adquirir el neto resultante de la liquidacin

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de una sociedad que se ha disuelto. Si ellos no son propietarios cmo es que enestefelizinstantesusituacinsemodificasustancialmenteporelprivilegioque le concede otra norma jurdica diferente a la del artculo 78 en referencia. Tengamos en cuenta que cuando se disuelve una asociacin, una fundacin o un comit, que tambin se consideran personas jurdicas, funciona el mandato de dicho artculo 78 y el neto resultante de la liquidacin no se distribuye entre sus miembros, que perdieron la calidad de propietarios y, lgicamente,dichopatrimoniosetransfiereaotrainstitucindefinessimilaressegn lo ordena el aparato normativo.

La distribucin del haber neto social remanente se procede a su distribucin entre los socios por mandato expreso del artculo 420 de la Ley N 26887, Ley General de Sociedades. Esta norma se halla en concordancia con los artculos 419 y 421 de la mencionada disposicin legal.

Lo sintticamente expuesto es una clara y evidente muestra de cmo se produce en la actualidad un replanteo de los supuestos as como de la estructura de las instituciones jurdicas. Se trata de un proceso en marcha que es el resultado de la nueva concepcin del Derecho, producto de la nueva visin de los que es el ser humano y de la aplicacin de la Teora Tridimensional del Derecho.

9. La empresa

La empresa es otra de las instituciones que ha sufrido un impresionante vuelco en cuanto al conocimiento de su naturaleza. Hasta antes de la aparicin de las nuevas concepciones sobre el ser humano y el Derecho, la empresa resultaba, extraamente, slo una realidad econmica, fuera del mbito de lo jurdico. As lo sostena la doctrina jurdica y era la opinin generalizada de los juristas de aquel entonces. Ello se afirmaba sin percatarse que todarelacin entre seres humanos est regulada por el Derecho. La empresa no poda ser una isla, una excepcin a la regla de que todo lo que est en la vida se halla en el Derecho. Toda conducta humana intersubjetiva, cualquiera fuera su contenido, es pasible de una valoracin jurdica. Si no existiese una norma jurdica expresa reguladora de una determinada conducta intersubjetiva u otra fuente del Derecho o algn principio general es de aplicacin en ltima instancia, tal como est dicho, el axioma jurdico fundamental.

Nuestrasprimerasreflexionesentornoalaempresaseremontanaladcadadelos aos cincuenta del siglo pasado. Su primera expresin escrita la constituye la ponencia que titulada La naturaleza jurdica de la empresa que, en

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octubre de 1960, presentramos en las Primeras Jornadas Latinoamericanas de Derecho Privado, celebradas en Buenos Aires con ocasin de conmemorarse el sesquicentenario de la independencia de la Repblica Argentina. Dicho trabajo permaneci indito hasta que el profesor Carlos Torres y Torres Lara lo rescatara y publicara, con una precisa y didctica introduccin, en la Revista Peruana de Derecho de la Empresa14. En la referida ponencia se trat bsicamente lo relativo a la subjetivizacin de la empresa, asunto que, como lo destaca Pejovs, los profesores latinoamericanos de hace casi medio siglo no haban analizado. La ponencia fue innovadora y no fue bien recibida por los juristas que participaron en esas Jornadas15.

En dicho trabajo sostenamos que, contrariamente a la posicin de la doctrina jurdica imperante en aquel momento, que la empresa es un sujeto de derecho, desde que se trataba de un ente al cual se imputaban situaciones jurdicas subjetivas, es decir, derechos y deberes. Por lo expuesto, estimbamos que si bien era una realidad econmica, se trataba de conductas humanas intersubjetivas que perseguan fines valiosos que deban ser jurdicamentereguladas. La empresa es una organizacin de personas compuesta por quienes aportan el capital y sus trabajadores de todos los niveles.

Lasignificacinjurdicadelaempresaradicaenelhechoqueellaocupaunlugar central en la actividad econmica, social y poltica contempornea en tanto tienecomotrascendentefinalidad ladeproveerdebienesyserviciosnecesarios para atender a la subsistencia y desarrollo integral de todas y cada una de las personas que integran la sociedad16.

Sostenamos en aquel tiempo que la empresa como unidad de produccin es un todo, un ente que sobrepuja, jurdicamente, los moldes de la persona fsica del llamado corrientemente empresario o el de la persona moral que es la sociedad, como organizacin de capitales aportados por dos o ms personas con el exclusivo propsito de lucro17. La empresa no puede confundirse

14 Fernndez Sessarego, Carlos, El derecho de la empresa (funcin social), en Revista Peruana de Derecho de la Empresa, N 26, Lima, s/f, 1988, con nota de Carlos Torres y Torres Lara.15 Pejovs, Macedo, Jos Antonio, Una visin de Carlos Fernndez Sessarego: la empresa como sujeto de derecho, en prensa.16 Fernndez Sessarego, Carlos. Subjetivizacin de la Empresa, en Revista Peruana de Derecho de la Empresa, N 27, Lima, abril de 1988, p. 3. Sobre el tema puede tambin cfr. del autor Em-presa, persona jurdica y Constitucin, en Revista Peruana de Derecho de la Empresa, N 20, Lima, 1986.

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conceptualmente ni con la sociedad inversionista, es decir, con el capital, ni con el empresario, en cuanto promotor, organizador y gestor de la empresa18. De lo dicho resulta, con meridiana claridad, una distincin entre lo que es la empresayloquesignificaelempresario.

Es posible distinguir en la empresa, como en toda institucin jurdica, tres dimensiones que, sin confundirse, se exigen recprocamente en unidad dialctica. La empresa est constituida, a nivel sociolgico-existencial, por una comunidaddepersonas,porunaorganizacinquepersiguefinesvaliososparalocualsevaledeunadeterminadaformajurdicadeacuerdoaunespecficoordenamiento normativo. Vida humana social, fines valiosos y formasnormativas se erigen as en los tres niveles en que siempre y necesariamente se despliega la empresa. De ah que un anlisis de la institucin deba realizarse teniendo en cuenta dichas tres dimensiones19.

El patrimonio, en cuanto objeto, es propiedad del inversionista, generalmente de una sociedad, el que es aportado a la unidad de produccin, integrndose en ella, para que la empresa pueda realizar su funcin de servicio. El patrimonio corresponde al inversionista y, desde luego, puede transferirlo, incluyendo en l los conocimientos, los medios de produccin, el nombre de la empresa - que, generalmente, es el mismo que el de la sociedad propietaria del patrimonio -, las marcas, el prestigio, una potencial clientela, etc.20.

En aquel trabajo de 1960 nos preguntbamos qu puede ser, entonces, jurdicamente, la empresa? Cabe seguir considerndola como afn al concepto de propiedad de los medios de produccin o, tal vez, como una institucin? Aunque apreciamos que el concepto de institucin permite proporcionarunavisinde lacomunidadde interesesqueconfluyenen laempresa, creemos que tal concepto puede pecar de genrico o impreciso. Es quiz ms propicio considerar a la empresa como una persona jurdica, dentro deloslineamientosdeladefinicinproporcionada21.

Los elementos de la empresa, en conclusin, son dos: los factores capital y 17 Fernndez Sessarego, Carlos. El Derecho de la Empresa (funcin social de la empresa), ob.cit., p. 105.18 Fernndez Sessarego, Carlos. Subjetivizacin de la Empresa, ob. cit., p. 6.19 Fernndez Sessarego, Carlos. Empresa, Persona Jurdica y Constitucin, en la Revista Peruana deDerechodelaEmpresa,nmero20,Lima,Asesorandina,1986,pp.53-54.Unaafirmacinpa-recida est recogida en el trabajo titulado Subjetivizacin de la Empresa, ob. cit. p. 13.20 Fernndez Sessarego, Carlos. Subjetivizacin de la Empresa, ob. cit., pp. 6-7.21 Fernndez Sessarego, Carlos. El Derecho de la Empresa (funcin social de la empresa), ob. cit., p. 105.

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trabajo, mediante la aportacin de bienes o de actividad humana misma22.

No puede limitarse el concepto de empresa a uno o cualquiera de sus factores o elementos integrantes. La empresa no es exclusivamente el capital ni el trabajo, sino su armnica integracin23. El ejercicio de analizar los elementos de la empresa, nos motiv, dice Pejovs, a plantear una aproximacin a la nocin de empresa24, que nos permiti considerar a sta como una persona jurdica, esto es, como un sujeto de derecho. Es, as, que manifestbamos que conscientes de las dificultades que toda definicin comporta, nos atrevemos a sealarque la empresa es el aporte organizado de capitales y trabajo destinados a la produccin o intercambio de bienes o servicios necesarios a la comunidad conelpropsitodeobtenerbeneficiostantoparalosaportantescomoparalosconsumidores y el Estado.

Recordamos, ms cincuenta aos despus, que todos los miembros de las mencionadas Jornadas Latinoamericanas de Buenos Aires que intervinieron en el debate, sin excepcin, se mostraron adversos a la tesis que habamos expuesto. El argumento esgrimido, tanto por civilistas como por especialistas en Derecho Comercial, era que la empresa, tal como se sealado, es una realidad econmica ajena a lo jurdico. Replicamos, en aquella oportunidad, que toda conducta humana intersubjetiva, cualquiera fuera su contenido, estaba regulada por el Derecho, agregando que la empresa era un ente econmico sujeto de derecho desde que se le imputaban derechos y deberes. Nuestra tesis, sustentada en los principios personalistas, nos permita comprender que laempresaeraunaorganizacindepersonasqueperseguafinesvaliosos,cuyas conductas humanas intersubjetivas se hallaban reguladas por normas jurdicas. A nuestra tesis se le conoce en la actualidad como la tesis subjetivista de la empresa y se encuentra generalmente admitida. Tan es as que existe un Derecho de la Empresa.

En un artculo, titulado Consideraciones sistemticas preliminares para la revisin del Libro Primero del Cdigo Civil Peruano, publicado en 1964, es decir cuatro aos despus de las citadas Jornadas Latinoamericanas, en un breve prrafo

22 Fernndez Sessarego, Carlos, El derecho de la empresa (funcin social), en Revista Peuana de De-recho de la Empresa, El derecho de la empresa (funcin social), ob. cit., p. 101.23 Fernndez Sessarego, Carlos, El derecho de la empresa (funcin social), ob. cit.,., p. 101.24Conscientesdelasdificultadesylimitacionesquetodadefinicincomporta,nosatrevemosasealar que la empresa es el aporte organizado de capitales y trabajo destinados a la produccin ointercambiodebienesoserviciosnecesariosalacomunidadconelpropsitodeobtenerbenefi-cios tanto para los aportantes como para los consumidores y el Estado. Ver: Fernndez Sessare-go, Carlos. El Derecho de la Empresa (funcin social de la empresa), ob. cit., p. 103.

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sostenamos que: Por nuestra parte no vemos ningn impedimento terico para considerar a la empresa como una persona jurdica, vale decir como un sujeto de derechos y deberes, por cuanto se trata de una organizacin de hombres que, mediante el trabajo y el capital, persigue la produccin de bienes oserviciosenformaeficienteysegnlasnecesidadesdelacomunidad25.

Entre 1964 y 1984, ao este ltimo en que fue sancionado el Decreto Legislativo N 295, mediante el cual se promulg el Cdigo Civil de 1984, profundizamos nuestras investigaciones relativas al Derecho de las Personas, lo que nos permiti llegar a la distincin tcnico-formal entre sujeto de derecho y persona. Ello nos permiti precisar la problemtica concerniente a la naturaleza jurdica de la empresa. En este sentido expresbamos que en el contexto social los seres humanos, para el cumplimiento de determinadas finalidades, requieren necesariamente agruparse con otras personas paraconstituir entre s aquello que se denomina una organizacin de personas. Es decir, lo que se conoce como una comunidad o sociedad intermedia en la cual,paraellogrodeciertosfines,acadahombrelecompeteunrolofuncinenderezadoaobtenerelpropsitofijadodecomnacuerdo.

Pejovs considera que todo lo anteriormente referido supone el que se haya aportado al Derecho Mercantil la visualizacin de la empresa como sujeto de derecho y como persona jurdica. En ese sentido, expresa, se se previ una nocin que con posterioridad internalizaron los mercantilistas. Y abusando de una manida expresin, podemos decir que puso la pica en Flandes en aquellas Primeras Jornadas Latinoamericanas de Derecho Privado de 196026.

Como se desprende de lo brevemente expuesto en precedencia, la empresa es unadelasinstitucionesjurdicascuyaestructurahaadquiridounnuevoperfilluego de su revisin a la luz del personalismo jurdico.

10. Autonoma de la voluntad

Es pertinente el anlisis de la evolucin del concepto de autonoma de la voluntad, para comprobar cmo es que el Derecho se encuentra en un momento de extrema movilidad, en el cual se viene realizando la gradual revisin de sus instituciones, lo que denota que nos hallamos en un momento

25 Fernndez Sessarego, Carlos. Subjetivizacin de la Empresa, ob. cit., p. 9.26 Pejovs Macedo, Jos Antonio, Una visin de Carlos Fernndez Sessarego: la empresa como sujeto de dereco, en prensa.

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de transicin entre dos pocas27.

En sintona con los supuestos del Derecho, que encuentran su sustento en una nueva concepcin del ser humano, somos del parecer que la voluntad no es autnoma. Lo nico autnomo en el ser humano es la libertad, en la que l ontolgicamente consiste. La libertad es potencialidad para elegir y decidir entre diversas opciones o dentro de un abanico de posibilidades existenciales que se le presentan al ser humano en cuanto ser-en-el-mundo.

En nuestro libro Derecho y Persona, cuya cuarta edicin data del ao 200128, considerbamos como una inexactitud referirse a la autonoma de la voluntad. Como est dicho, la voluntad no es autnoma. Lo es solamente la persona humana, considerada en s misma, en cuanto se trata de un ser constitutivamente libre. Slo ella es autnoma en cuanto ser libre. La voluntad, en cambio, depende de una decisin libre. La voluntad resulta ser uno de los ms valiosos instrumentos con que cuenta el ser humano, en tanto unidad psicosomtica, para convertir en actos o conductas las decisiones que adopta la persona en cuanto ser libertad. De ella, y de todas las dems potencialidades y energas que posee, se vale el ser humano para realizarse como ser libre, para convertir en actos o conductas o comportamientos sus propias decisiones. La libertad, en cuanto ncleo existencial del ser humano, cuenta con la voluntad para trascender al mundo, para fenomenalizarse.

La voluntad, como el psiquismo en general, no es per se autnoma, sino que cumple una funcin instrumental al servicio de las decisiones libres de la persona. No puede ni confundirse, ni equipararse ni mezclarse con lo que significalalibertadparaelserhumano.Mediantelaviolencia,fsicaopsquica,una persona puede actuar en discordancia con su libre decisin. En este caso, por la circunstancia expuesta, la voluntad no se halla en consonancia con la libertad, no existe sintona entre la decisin subjetiva y el actuar objetivo de la persona.

SARTRE, expresa, en el mismo sentido, que libertad y voluntad no son asimilables. Ello es claro desde que la libertad ontolgica, en que consiste el ser humano, es incondicionada. En cambio, los procesos psquicos, como la voluntad, la inteligencia o los sentimientos, por el contrario, si estn

27 Sobre el tema ver: Fernndez Sessarego, Carlos, El supuesto de la denominada autonoma de la vo-luntad, en el volumen, en Contratacin contempornea. Teora General y principios, coeditado por Temis (Bogot) y Palestra (Lima), 2000, p. 213 y ss.

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condicionados. Existe una tensin entre la constitutiva decisin libre como potencia, que pretende convertirse en acto, y los procesos psquicos que los determinan.Comoanotaelcitadofilsofo,larealidadhumanaaparececomoun libre poder asediado por un conjunto de procesos determinados. La voluntad no es un poder29.

Cuando la voluntad surge e interviene la decisin ya ha sido tomada. La voluntad es un querer pero, como precisa SARTRE, no basta el querer, es preciso querer el querer. Y ello es el decidirse a querer. La decisin corresponde al ser libre.

Como decamos en nuestro libro Derecho y persona, antes mencionado, la voluntad, por todo lo anteriormente expuesto, tiene su fundamento en la libertad original, que es su potencia constitutiva. La libertad, como anota el filsofofrancs,noesunamanifestacinnicaoprivilegiadadelalibertad.Lavoluntadsepresentacomodecisinreflexionadaconrelacinaciertosfines.

Cabe advertir que estos fines no son creados por la voluntad sino por lalibertad que los elige despus de valorarlos. La voluntad slo decreta que la persecucin de esos fines sea reflexiva y deliberada. Los fines, porconsiguiente,sonelegidosporlalibertady,porestaeleccin,lesconfiereunaexistencia trascendental como lmite externo de sus proyectos30. La voluntad es, como se anot, uno de los instrumentos para realizar mediante un acto el finofinespropuestosporlalibertad.

Como se advierte de lo expresado en precedencia, la nueva concepcin de la llamada autonoma de la voluntad, en virtud de la revisin de sus fundamentos o supuestos a los cuales ha sido sometida a partir de una visin personalista, es una nocin inexacta desde que lo nico autnomo es la libertad en que consiste el ser humano. La voluntad es un instrumento su servicio.

El Derecho, sobre la base de los principios personalista, en sintona con la realidad de la vida humana y en aplicacin de la teora tridimensional se encuentra en constante renovacin, actualizndose y perfeccionndose permanentemente.

28 Fernndez Sessarego, Carlos, Derecho y persona, cuarta edicin ob. cit.,, pg. 150 y sgts.29 Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, T. III, Buenos Aires, Editorial Ibero Americana, 1949, p. 21.30 Sartre, El ser y la nada, ob. cit. ,p. 24.

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