INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR

1) Tribunal: Cámara Nacional de Casación Penal, sala III

Fecha: 28/11/2001

Partes: B., C. G.

Publicado en: DJ 2002-1, 302 - LA LEY 2002-A, 907

Cita Online: AR/JUR/206/2001

Hechos

La Cámara de Casación Penal hizo lugar al recurso de casación deducido contra la resolución que confirmó el sobreseimiento dictado al imputado acusado del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, por considerar que dicho delito era de peligro abstracto y no concreto como sostenía la sentencia impugnada.

Sumarios

1. 1 - El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es una figura de omisión propia y de peligro abstracto ya que sólo requiere para su configuración el mero incumplimiento del obligado, es decir, que se sustraiga a prestar los medios indispensables para la subsistencia de los beneficiarios, sin exigir ningún resultado material derivado de ello -en el caso, se revocó una resolución que había sobreseído al imputado por no haberse acreditado que su incumplimiento hubiera perjudicado a las víctimas-, vale decir, que tal conducta omisiva haya privado a la víctima de los medios indispensables para su subsistencia, como tampoco que se haya creado la posibilidad de que ello ocurra.

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Jurisprudencia Vinculada (*)

Igual Sentido

 CCrim. y Correc., sala IV, "Grucki, Jorge A.", 16/9/97, LA LEY, 1998-D, 842 (40.499-S). 

(*) Informacion a la época del fallo.

2. 2 - Para que se configure el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar no resulta suficiente acreditar la no entrega de la obligación en cabeza del imputado sino que es menester que ella signifique el incumplimiento voluntario -pudiendo satisfacerla no lo hace- de la obligación pertinente, es decir, la concurrencia del dolo como elemento subjetivo del tipo pues no se substrae a su obligación asistencial, aunque no la preste, el que no se encuentra en condiciones económicas para satisfacerla, si no se ha puesto voluntariamente en ese estado.

TEXTO COMPLETO:

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2ª Instancia. - Buenos Aires, noviembre 28 de 2001.

El doctor Mitchell dijo:

1. Contra el pronunciamiento de la Sala VI de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de esta ciudad que decidió, por mayoría, confirmar el sobreseimiento de C. G. B. respecto de los hechos por los que fuera indagado -en orden al delito previsto y reprimido por el art. 1° de la ley 13.944- (arts. 334 y 336 inc. 2 del Cód. Procesal Penal de la Nación), la querella interpuso recurso de casación (fs. 215 y vta. y 228/32, respectivamente).

El remedio impetrado con invocación del inc. 1° del art. 456 del ritual, fue concedido a fs. 243 y mantenido en esta sede a fs. 252.

2. El impugnante le atribuye al sentenciante una errónea inteligencia y comprensión de los términos que el art. 1° de la ley 13.944 emplea en la descripción de la figura aplicable al caso. A su entender el proceder del imputado revistió las características necesarias para configurar el tipo reprochado porque, en contraposición con lo sostenido en la resolución en crisis, la disposición no exige, en parte alguna, la ocurrencia de un "daño efectivo", ni la presencia de "perjuicios tangibles", términos que el fallo invoca como requerimiento para su aplicación.

A su ver, el bien jurídico que resguarda el precepto radica en la protección alimentaria del menor y no demanda calificar el acto de substraerse a la prestación alimentaria, bastando la omisión de ella para que se adecue al tipo previsto. Agrega que si el artículo prevé el reproche "...aún sin mediar sentencia civil...", está remarcando que existiendo sentencia -como sucedía en el caso- es la medida de ésta la que da la pauta de lo que se considera "...medios indispensables...", porque de lo contrario cualquier importe que el alimentante decidiera per se suministrar, estaría vaciando de contenido a una decisión judicial.

En apoyo de su postura, cita un fallo plenario de la Cámara del Crimen ("Gómez, Isabelino", del 31/03/93 -La Ley, 1993-C, 149-) en donde se sostuvo que en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar no es necesario acreditar que la conducta omisiva haya privado a la víctima de los medios indispensables para su subsistencia, como tampoco que se haya creado la posibilidad de que ello ocurra, por ser un delito de pura omisión y de peligro abstracto.

A fs. 256/9 vta. la parte querellante amplió los fundamentos del recurso interpuesto y reeditó los motivos invocados en el escrito corriente de fs. 228/32.

3. A fs. 260/1 se presentó el Fiscal General ante esta Cámara y solicitó se haga lugar al recurso de casación promovido por la querella.

Manifestó que compartía la postura de la mayoría en el Plenario de la Cámara del Crimen, "Gómez, Isabelino" donde se sentara la doctrina supra referida.

4. Resultando el recurso formalmente procedente a la luz de los arts. 456, 457 y 463 del C.P.P.N., y habiéndose superado la instancia procesal prevista en los arts. 465 y 468 ibídem, el expediente quedó en condiciones de ser resuelto.

5. El planteo recursivo formulado por la querella se vincula al problema, de antiguo debatido, acerca de la clase de tipo penal que reviste el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar conforme una clasificación según la intensidad de la amenaza sufrida por el bien jurídico protegido, esto es si se trata de una figura de peligro concreto o de peligro abstracto.

Preliminarmente, he de advertir que esta cuestión ha sido ya resuelta por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en pleno, el 13 de noviembre de 1962, en la causa "Aloise", oportunidad en la que ese Tribunal sostuvo, por mayoría, que

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este delito era de peligro abstracto. En igual sentido, ver el plenario "Gómez, Isabelino", del 31/03/93, de esa misma Cámara.

Compartiendo tal criterio y adelantándome a mi voto, considero que se trata de una figura de peligro abstracto y de pura omisión.

En el sub lite el casacionista impugna la resolución de la Cámara del Crimen que confirma el sobreseimiento de C. G. B.. Para así decidir, la mayoría de los integrantes de ese tribunal sostuvo que no estando demostrado el daño efectivo a un bien, no habiendo perjuicios tangibles, la pena resultaba un exceso, un rigor innecesario no compatible con la filosofía de nuestra Constitución Nacional.

Se indicó que en el caso estaba en juego el valor de la armonía familiar -aun respecto de familias desavenidas- y la necesidad de evitar todo aquello que contribuyera a dificultar la proximidad y el diálogo entre las partes. Destacaron que no había un peligro concreto o inminente de perjuicio y se remitieron al informe obrante a fs. 59/63. Concluyeron sosteniendo que la reparación civil aparecía como suficiente para la obtención de los reclamos de la denunciante (vid. fs. 215 y vta.).

Conforme se desprende del tipo penal sub examine no caben dudas que se trata, como dije, de una figura de omisión propia y de peligro abstracto -en la que el peligro no integra el tipo objetivo puesto que él es la "ratio legis" de su formulación en el respectivo texto sustantivo- ya que sólo requiere para su configuración el mero incumplimiento del obligado, es decir que se sustraiga a prestar los medios indispensables para la subsistencia de los beneficiarios, con prescindencia de consecuencia ulterior alguna. Y en este sentido incumple sus deberes de asistencia familiar el padre que no obedece la norma imperativa que impone la obligación de atender a la subsistencia de su hijo menor de dieciocho años o de más, si estuviese impedido.

En efecto, este delito se consuma con el solo hecho de no hacer algo debido y exigido por la norma al apartarse o separarse dolosamente de sus obligaciones de asistencia económica, sin exigir, claro está, ningún resultado material derivado de ello, vale decir que tal conducta omisiva haya privado a la víctima de los medios indispensables para su subsistencia, como tampoco que se haya creado la posibilidad de que ello ocurra (cfr. "Gómez, Isabelino", ya citada, LA LEY, 1993-C, 149).

En este mismo sentido, Ricardo C. Núñez afirma que "por ser de simple omisión, el delito es de peligro abstracto. Como tal no requiere que a raíz de la omisión del autor, la víctima sufra una efectiva carencia de medios indispensables para su subsistencia o que caiga en una situación de peligro concreto de experimentar ese efectivo estado de necesidad de esos medios" ("Tratado de Derecho Penal", Parte Especial, T° VI, Ed. Lerner, Bs. As. 1971, pág. 28 y ss.). Es ajena, pues, por definición, a este delito toda idea de resultado material efectivo de daño o de peligro.

En síntesis, para que se configure este delito, basta pues la peligrosidad de la conducta, peligrosidad que es inherente a la acción. Y ello es así pues aún en esta clase de tipos penales es necesaria la preexistencia de un peligro (aunque remoto), pues siempre y en todos los casos es menester, como mínimo, ese peligro potencial para el bien jurídico protegido. Es que, como señala Hans-Heinrich Jescheck ("Tratado de Derecho Penal, parte general", 4ª ed., Comares, Granada, 1993, pág. 216, párrafo 2° y nota 29), si bien el derecho penal no sólo se ocupa de la protección de los bienes jurídicos sino también de las conductas disvaliosas, distinguiendo entre desvalor de la acción y desvalor del resultado, debe rechazarse la concepción monísticosubjetiva que ve en el último sólo una condición objetiva de punibilidad y aceptarse que el contenido del injusto se integra con ambos o sea el modo y forma de realización del hecho (desvalor del acto) y por la lesión o puesta en peligro de la acción protegida (desvalor del resultado).

Por tanto, a contrario sensu de lo sostenido por la Cámara a quo que alude a la exigencia de que se demuestre el daño concreto a un bien, aceptado que este delito no es de resultado material, no es necesario, a fin de la adecuación típica, la verificación en

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la especie de que efectivamente la víctima haya llegado al extremo de carecer materialmente de los recursos necesarios para su subsistencia o que haya caído en una situación de peligro concreto de experimentar esa carencia de medios.

Tan sólo exige, reitero, la comprobación de que la conducta del sujeto activo ha sido la de sustraerse dolosamente a su obligación de prestar una asistencia.

Cabe referir que en los delitos de peligro, en contraposición con los de lesión, el hecho sólo supone una amenaza más o menos intensa para el objeto de la acción. Entre los mismos la división más importante es la de delitos de peligro concreto y abstracto. En los primeros la realización del tipo presupone que el objeto de la acción se haya encontrado realmente en peligro en el caso individual, o sea que, si no se produce el resultado, sea sólo por casualidad. En cambio en los de peligro abstracto, la peligrosidad típica de una acción es motivo para su penalización, sin que en el caso concreto se haga depender la punibilidad de la producción real de un peligro (cfr. Claus Roxin, "Derecho Penal, Parte General, T. I. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito", Ed. Civitas, trad. de la 2ª edición alemana, Madrid, 1999, par. 10, N° 123).

¿Y cuál es aquella amenaza? Precisamente la posible, futura o remota posibilidad de poner en peligro los medios necesarios e indispensables para la subsistencia de su hijo menor o mayor impedido. Pues también, en los delitos de peligro abstracto, como en el sub examine, puede afirmarse un desvalor de resultado ex post consistente en la confirmación de su peligrosidad estadística, independientemente de lo que resulte en el caso concreto (cfr. Santiago Mir Puig, "Derecho Penal. Parte General", Ed. PPU, 5ª edición, Barcelona, 1998, lección 9, N° 64, nota 32, pág. 210).

Destaco, a mayor abundamiento, que el delito igualmente se configura si la omisión del agente no le ha causado a la víctima una efectiva carencia de medios, ya sea porque ésta haya recibido ayuda económica de otro familiar o de un tercero no obligado a proporcionársela, o porque haya debido recurrir a su propio trabajo para procurarse el sustento.

Pero esa mera materialidad de no entrega, a la que supra hiciera referencia, no perfecciona per se el concepto de sustracción, sino que es menester que ella signifique el incumplimiento voluntario (pudiendo satisfacerla, no lo hace) de la obligación pertinente, es decir la concurrencia del dolo como elemento subjetivo del tipo.

En este sentido, Núñez refiere que el dolo puede ser eliminado por ciertas circunstancias objetivas que impidan que el sujeto activo tenga la posibilidad de satisfacer la obligación asistencial, aunque no la preste, el que no se encuentra en condiciones económicas para satisfacerla, si no se ha puesto voluntariamente en ese estado" (cfr. ob. cit. págs. 31 y 32).

Y esta particularidad de la cuestión planteada por la querella y analizada por el Juez de Instrucción, no ha recibido tratamiento, pese a los agravios del recurrente (cfr. memorial de fs. 207/13), por parte de la Cámara de a quo. Si bien con la solución a la que arribara ese Tribunal tales extremos se tornaban abstractos, atento lo que propongo, deben ser objeto de estudio y valoración, pues tal como viene, el auto impugnado, resulta nulo por falta de fundamentación de ese aspecto del hecho acriminado.

En definitiva, propicio al acuerdo hacer lugar al recurso de casación deducido por L. V. F. y anular la resolución obrante a fs. 215 y vta., debiendo devolverse las presentes a la Cámara de a quo, para que proceda con arreglo a lo aquí resuelto, sin costas (arts. 123, 456 incisos 1° y 2°, 471 y 530 del C.P.P.N.). Tal es mi voto.

El doctor David dijo:

Adhiero al voto precedente y emito el mío en idéntico sentido.

El doctor Riggi dijo:

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Por los fundamentos y conclusiones a las que arriba el doctor Mitchell, adhiero a su voto en todo cuanto propone y emito en igual sentido.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede el Tribunal resuelve: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la querella a fs. 228/32, anular la resolución de fs. 215 y devolver las presentes a la sala VI de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de esta ciudad para que proceda con arreglo a lo aquí resuelto, sin costas (arts. 456 incs. 1 y 2, 471, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, notifíquese en la oportunidad prevista en el último párrafo del art. 469, en función del art. 400, ambos del C.P.P.N. y devuélvanse estas actuaciones, sirviendo la presente de muy atenta nota. - W. Gustavo Mitchell. - Pedro R. David. - Eduardo R. Riggi.

   

Título: El incumplimiento de los deberes de asistencia familiar ¿es una figura de peligro abstracto?

Autor: Carreras, Sara J.

Publicado en: LA LEY 2002-A, 907

Fallo Comentado:  Cámara Nacional de Casación Penal, sala III (CNCasacionPenal)(SalaIII) ~ 2001/11/28 ~ B., C. G. 

2) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I

Martínez, José Luis.

20/03/1990

ALIMENTOS ~ ESTADO DE NECESIDAD ~ INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR ~ TIPICIDAD

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I

Fecha: 20/03/1990

Partes: Martínez, José Luis.

Publicado en: LA LEY 1991-D, 491

Cita Online: AR/JUR/699/1990

Sumarios

1. 1 - La satisfacción sólo parcial del deber de asistencia familiar no excluye el tipo penal del art. 1° de la ley 13.944 (Adla, X-A, 86).

2. 2 - El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar no requiere que, a raíz de la omisión del autor, la víctima sufra una efectiva carencia de medios indispensables para su subsistencia o que caiga en una situación de

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peligro concreto de experimentar ese efectivo estado de necesidad de esos medios.

3. 3 - Los ingresos económicos de la madre de los niños provenientes de su trabajo personal, no son motivo de exclusión del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar por parte del padre.

4. 4 - No corresponde a la acusación demostrar la capacidad económica del acusado por incumplir sus deberes de asistencia familiar, desde que esta capacidad no constituye un elemento del tipo penal, sino un presupuesto de la omisión que lo constituye, funcionando, cuando falta, como una excepción a favor del procesado, por lo que la prueba de ella está a su cargo.

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia. -- Buenos Aires, marzo 20 de 1990.

El doctor Rivarola dijo:

El fallo de condena pronunciado a fs. 188 viene recurrido en apelación por el encausado José Luis Martínez y por la defensa oficial, cuyo representante expresa los agravios que el fallo ocasiona abogando por la absolución y subsidiariamente por la aplicación del mínimo de pena.

Considero inatendibles tales agravios y, por tanto, habré de postular la homologación de la sentencia cuyos fundamentos comparto y por la cual se responsabiliza al encausado como autor del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cometido en perjuicio de sus hijos menores nacidos del matrimonio legítimo que contrajera con M. E. L.

Diré entonces, en primer lugar y respondiendo a los agravios de la instancia, que el defensor oficial Ricardo Ramos Campos se equivoca al decir que en la causa no existe prueba suficiente relativa a la capacidad económica del encausado. Y ello así por cuanto a la acusación "tampoco le corresponde probar la capacidad económica del acusado, desde que esta capacidad, que no es un elemento de la imputación por no constituir un elemento del tipo penal, sino un presupuesto de la omisión que lo constituye, funciona, cuando falta, como una excepción a favor del acusado, por lo que la prueba de esa falta está a cargo de éste" (conf. Núñez, Ricardo C. "Derecho penal argentino", t. VI, p. 37).

También se equivoca el mismo funcionario al abogar por la absolución sosteniendo que los hijos del procesado no quedaron librados a su suerte pues Martínez cubrió en lo posible sus necesidades, ya que en contraposición a dicho criterio es principio admitido que el cumplimiento parcial de la obligación alimentaria no suple su estricta observancia. Al respecto bueno es recurrir al mismo y prestigioso autor antes mencionado en cuanto expresa: "La satisfacción parcial equivale a la insatisfacción de la obligación, sin perjuicio de que la ejecución parcial se tenga en cuenta para la determinación de la pena" (op. cit., p. 30).

Por otra parte, tratándose de un delito de simple omisión basta para que él se consume que el autor se sustraiga a prestar los medios indispensables para la subsistencia de la prole que estaba obligado a prestar y siendo de aquéllos denominados de peligro abstracto, este delito "no requiere que a raíz de la omisión del autor la víctima sufra una efectiva carencia de medios indispensables para su subsistencia o que caiga en una situación de peligro concreto de experimentar ese efectivo estado de necesidad de esos medios" (op. autor cit., p. 28). En otras palabras, los ingresos económicos de la madre de los niños provenientes de su trabajo personal en relación de dependencia, no son motivo de exclusión del injusto penal enrostrado en estos autos al padre de aquéllos, pues la obligación alimentaria del último no desaparece por aquella circunstancia apuntada a la que también, equivocadamente, alude la defensa como elemento concurrente a la absolución del causante.

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Comparto, en suma, las argumentaciones del fallo y la valoración de la prueba que en él se realiza en un todo de acuerdo con las normas que rigen su mérito en la manda procedimental de la materia y es obvio que pequeños dineros entregados esporádicamente o el pago de ciertos y escasos servicios educacionales o recreativos, no altera el meollo y la esencia de la cuestión a decidir, ni modificar un ápice la correcta decisión del sentenciante. Menos si se plantea la opción entre la familia original y la familia nueva, pues la creación o formación de la última lo ha sido por decisión exclusiva del procesado y ello no puede dar por resultado el desvanecimiento de sus obligaciones esenciales y primarias en relación a los hijos del primer matrimonio; es elemental que quien se crea obligaciones las asuma rectamente, y si se carece de los elementos indispensables para hacerles frente cualquier persona responsable dejará de lado sus deseos personales y hasta postergará la satisfacción de sus instintos hasta contar con los medios de sufragarlos conforme a la ley humana y a la ley moral.

Voto, en consecuencia, al encontrar debidamente individualizada la sanción, por la confirmación del dispositivo primero del fallo recurrido, con costas de alzada.

Los doctores Donna y Tozzini dijeron:

Que adherían al voto precedente.

Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: Confirmar el punto I dispositivo de la sentencia recurrida de fs. 188/194, que condena a J. L. M., por ser autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, a la pena de seis meses de prisión, cuyo cumplimiento se deja en suspenso, con costas de ambas instancias (arts. 26 y 29, inc. 3°, Cód. Penal y art. 1°, ley 13.944). -- Guillermo F. Rivarola. -- Edgardo A. Donna. -- Carlos A. Tozzini. (Sec.: Miguel A. Macchi).

III) Título: El incumplimiento de los deberes de asistencia familiar en la ley 13.944

Autor: Pérez Torres, María Isabel ; Sosa Prado, Alejandra

Publicado en: LA LEY 1991-D, 490

Fallo Comentado:  Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I (CNCrimyCorrec)(SalaI) ~ 1990/03/20 ~ Martínez, José Luis. 

Sumario: SUMARIO: I. -- Introducción. II. --Antecedentes. III. -- El delito de omisión y el caso Martínez. -- IV. Conclusiones

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I. Introducción

José Luis Martínez, sobre quien recayó la querella presentada por su cónyuge, fue condenado en primera instancia por encontrárselo autor del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar en los términos de la ley 13.944 (Adla, X-A, 86).

A pesar de la apelación interpuesta por la Defensoría Oficial, la Cámara confirmó posteriormente la sentencia condenatoria al considerar, entre otros aspectos que veremos luego, que el cumplimiento parcial de la obligación de asistencia por parte de Martínez, no excluía el tipo penal previsto.

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A propósito del caso enunciado, resulta conveniente rever los antecedentes de este delito y sus elementos típicos.

II. Antecedentes

Es sabido que la familia es objeto de preferente protección por parte del Estado y motivo suficiente que llevó a los legisladores a sancionar una ley que tienda a tutelar la familia.

Los intentos legislativos en el orden nacional fueron: el Proyecto de Coll Gómez (1937) y el de Peco (1941). El de Coll Gómez, si bien constituye el primer antecedente legislativo sobre la materia en el país, incluía las disposiciones relativas a este delito, en la categoría de "delitos contra las personas" ya que este autor no considera que la familia sufra algún menoscabo por el hecho de que un padre se sustraiga a prestar los medios indispensables para la subsistencia de un hijo menor de 18 años. Por lo tanto, la conducta inicua de ese padre redundará en perjuicio del hijo desamparado y no en detrimento de la familia.

El Proyecto Peco, por su lado, al disponer crear un título contra la familia en el capítulo IV bajo el nombre "Delitos contra la asistencia familiar" contiene la previsión como delito: el hecho de no prestar los medios de subsistencia familiar. Y en opinión de Núñez, este proyecto acierta en la ubicación del delito, al no tratarlo como una lesión a los derechos de las personas solamente, sino como un atentado al bien jurídico constituido por el grupo familiar.

También, hubo, sin embargo, opiniones contrarias acerca de la conveniencia de reprimir la conducta omisiva. Entre ellas, López-Rey y Arrojo, discípulo de Jiménez de Asúa y ex profesor de la Universidad de Madrid, sostuvo que por más vituperable que se repute el abandono de la familia, no constituye por sí un acto lo bastante grave para encuadrarlo en un Código Penal, proponiendo el divorcio como solución adecuada a esos problemas.

Sin embargo, a este autor se le ha refutado que la incriminación se basa en un criterio defensista y no intimidatorio ya que la norma penal no se refiere únicamente al alejamiento del hogar doméstico, sino al abandono de los deberes asistenciales que competen al sujeto activo del delito.

Asimismo, en la discusión parlamentaria de la ley 13.944 se escucharon opiniones contrarias a la tipificación penal de la conducta omisiva basadas en la posibilidad de que la ley se convirtiera en fuente de abusos y rupturas familiares, dándole al hijo descarriado un medio para colocar a los padres en situación de "procesados" simplemente porque su mala conducta los ha llevado a un distanciamiento con sus progenitores.

Sin embargo, hay que tener claro, que la mencionada ley no se propone beneficiar al mal hijo en desmedro de su padre, sino reprimir al mal padre que dolosamente desatiende el más primario de los deberes inherentes a esa calidad.

Por su lado, Jiménez de Asúa en su obra "El Código Penal reformado" manifiesta que el abandono de la familia tiene tanta razón de ser como el estupro porque aunque "ya sabemos que las leyes no mejoran las costumbres y que la pena está en franco crack pero, o se es lógico y se postula el completo reemplazo del sistema penal por otro protector, o mientras exista el repertorio de delitos y sanciones, puede el abandono de la familia ocupar allí un puesto".

En la legislación comparada, recordamos la ley francesa del 7 de febrero de 1924 que implanta un régimen restrictivo al establecer que la sanción penal se aplicará solamente cuando el inculpado hubiere dejado transcurrir más de tres meses sin suministrar los subsidios determinados por el juez. En este caso, se supedita la actuación de la norma penal al incumplimiento del mandato judicial que impone la obligación de proveer una

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pensión, por lo que se ha dicho que el delito lesionaría a la administración judicial antes que a la familia.

Y desde el punto de vista práctico, la institución francesa presenta el inconveniente que acarrea al hijo en estado de indigencia que obtenga primero una sentencia civil y luego esperar que la misma pase en autoridad de cosa juzgada; transcurran tres meses y recién luego acudir al juez del crimen.

Por su lado, el Código Italiano de 1930, extiende la incriminación al abandono material y moral, abarcando no solamente los deberes patrimoniales sino también todos los demás que afectan a la familia en cuanto institución de derecho privado.

Al respecto, y volviendo a nuestra ley penal, a ésta no le interesa la conducta disipada o escandalosa ni el abandono de domicilio, ya que esto tiene remedio en el campo civil, sino pura y exclusivamente un comportamiento que signifique la omisión del deber primario de atender a la subsistencia material de las personas que componen el núcleo restringido de la familia o hacia los que tienen deberes inexcusables ya que en esto consiste el delito de la ley 13.944.

En base a lo expuesto, podemos hablar de un sistema realista que distingue a su vez, el tipo indirecto y el directo. El primero, del que es modelo la legislación francesa, requiere una decisión judicial previa que imponga la obligación alimentaria y el transcurso de cierto tiempo sin cumplirla. El tipo directo se caracteriza por dejar a la apreciación y decisión del juez del crimen, todo lo relacionado con el incumplimiento de la asistencia familiar.

Y según Fontán Balestra, la ley 13.944 establece un sistema realista porque se limita a tutelar únicamente el abandono pecuniario y es directo a la vez, porque deja en manos del juez del crimen todo lo que se refiera a la comprobación del vínculo y demás circunstancias que hagan a la existencia del delito.

III. El delito de omisión y el caso Martínez

Sabemos que la materialidad del delito en estudio, es la no prestación de los medios indispensables para la subsistencia de las personas que indica la ley. Presuponiendo, entonces, la existencia de una obligación de asistencia económica distinta de la obligación alimentaria civil, bastando para la existencia del delito la sola omisión de suministrar los elementos mínimos de subsistencia (alimentos, vestido, habitación y asistencia médica en caso de enfermedad).

Ahora bien, el acto omisivo no es incriminable por ése solo hecho, sino cuando concurre el dolo, o sea la voluntad consciente de sustraerse a la prestación de los medios indispensables para la subsistencia de los sujetos pasivos que señala la ley, siendo el caso Martínez un ejemplo de conducta omisiva donde el juez sentenciante da a su vez por acreditada la abstención dolosa del padre en perjuicio de sus hijos menores.

En el caso en estudio, la Cámara también reafirma el carácter de "peligro abstracto" que encierra tal conducta al afirmar que para que exista delito no es necesario que la víctima caiga en una situación de experimentar concretamente un efectivo estado de necesidad como tampoco que los ingresos económicos de la madre de los niños provenientes de su trabajo personal sean motivo de exclusión del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar por parte del padre.

Respecto del "estado de necesidad" la jurisprudencia argentina ha ido cambiando el criterio, pasando de uno restrictivo que equiparaba las situaciones de necesidad a la indigencia (Ver fallo CNPenal 15/11/1956), a uno más amplio donde no es necesaria la "necesidad", así se ha sostenido que el hecho de tratarse de una mujer joven que trabajaba, no empece para que el marido le preste la debida asistencia familiar.

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Quede claro, entonces, que no constituyen causas dirimentes la circunstancia de existir otras personas obligadas a prestar medios, bastando para la existencia del delito que se omita el suministro a uno solo de los beneficiados, aun cuando la obligación se cumpla respecto de los demás.

Para la defensa de Martínez, por otra parte, el hecho de que el mismo haya sido campeón de pool y ocasionalmente jugador de golf, no lo tornan una persona de medios suficientes por lo que para la defensa, no estaría probada la capacidad económica del querellado. (Al respecto, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal de la Capital Federal ha sostenido que la posibilidad económica es presupuesto indispensable para la incriminación del delito).

Respecto de este punto, el criterio de la Cámara en palabras del doctor Rivarola, es claro al decir: "se equivoca al decir que en la causa no existe prueba suficiente relativa a la capacidad económica del encausado. Y ello es así por cuanto a la acusación tampoco le corresponde probar la capacidad económica del acusado, desde que esta capacidad, que no es un elemento de la imputación por no constituir un elemento del tipo penal, sino un presupuesto de la omisión que lo constituye, funciona, cuando falta, como una excepción a favor del acusado, por lo que la prueba de esa falta está a cargo de éste". (Conf. Núñez, Ricardo C. "Derecho penal argentino", t. IV, p. 37).

IV. Conclusiones

En definitiva, el caso que analizamos y la finalidad de la prescripción legal nos conduce al tema de la libertad responsable de aquellos que deciden constituir una familia.

Y no es otra la idea que subyace, a nuestro entender, en los fundamentos del voto confirmatorio del doctor Rivarola quien entre otros conceptos dice: "...es elemental que quien se crea obligaciones las asuma rectamente y si carece de los elementos indispensables para hacerles frente, cualquier persona responsable dejará de lado sus deseos personales y hasta postergará la satisfacción de sus instintos hasta contar con los medios de sufragarlos conforme a la ley humana y a la ley moral".

Al finalizar este comentario, señalemos que el reciente Proyecto de Ley de Reformas al Código Penal de Jiménez Montilla (1) ubica al delito de incumplimiento dentro del cap. II del tít. IV, llamado de los "delitos contra la familia", distinguiendo en dos artículos: el incumplimiento del deber alimentario y los deberes de asistencia, dejando un tercer artículo para el abuso del derecho de corrección.

En los fundamentos, el autor del proyecto reafirma una vez más la importancia de esta previsión legal en beneficio de la persona desamparada "atendiendo a la conveniencia de exigir el cumplimiento de ciertos deberes" advirtiendo también, que los deberes alimentarios de la legislación civil van mucho más allá del núcleo familiar inmediato pero acaso sería imprudente llevar tan lejos una incriminación penal.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1) Orden del día núm. 19, Cámara de Senadores

Alcance de la responsabilidad penal de los obligados a prestar alimentos para la ley 13.944 de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar

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Griboff de Imahorn, Analía

Voces

INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR

Título: Alcance de la responsabilidad penal de los obligados a prestar alimentos para la ley 13.944 de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar

Autor: Griboff de Imahorn, Analía

Publicado en: LLC 2001-764, 2001

Fallo Comentado:  - Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala penal (TSCordoba)(SalaPenal) ~ 2000/04/04 ~ B., R. L. 

Sumario: SUMARIO: I. El bien jurídico protegido en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. - II. Generalidades respecto al tipo delictivo. - III. Consideraciones sobre la responsabilidad penal de los obligados a prestar alimentos. - IV. Fallos. - V. Conclusión.

I. El bien jurídico protegido en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar

La protección integral de la familia, está consagrada en el art. 14 bis de nuestra Constitución Nacional. Asimismo, la reforma constitucional del año mil novecientos noventa y cuatro, mediante el texto del art. 75 inciso 22, incorpora los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

Entre ellos, la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de la ONU en el año 1948, dispone en su art. 16 inc. 3º la protección de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad. El Pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250) en su art. 17 inc. 1º prevé que "...la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado", y establece en su art. 7º, inc. 7º, que la prohibición de prisión por deudas no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de los deberes alimentarios.

Es importante destacar que en el delito en estudio, no se debe perder de vista la posible presencia de un menor, como sujeto pasivo, pues tal situación tiene jerarquía constitucional privilegiando el interés superior del niño, por la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693)(art. 3º), que en su art. 27 dispone que:

"1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño...4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres y otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño...".

El concepto de familia como bien jurídico protegido es muy amplio e incluye aspectos que exceden los límites de nuestra ley, como por ejemplo la asistencia moral y espiritual (1). En el delito que analizamos, lo tutelado es la satisfacción de las necesidades económicas, dejando fuera de la esfera penal la asistencia moral.

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La doctrina, realiza diferentes enfoques respecto al bien jurídico que tutela este instituto. Para Nuñez, este delito es contra la familia compuesta por el círculo de los padres e hijos, aunque no habiten bajo el mismo techo, ampliado con el núcleo cuasifamiliar formado por las personas ligadas por una relación tutelar(2). Para Fontán Balestra, lo que se incrimina es el incumplimiento de alguno de los deberes para con la familia, en relación a la subsistencia de las personas que la componen, en cuanto miembros de ese grupo familiar, mediante un aporte económico. Lo que se omite es una "prestación económica"(3). Lascano, lo restringe a la subsistencia material de los individuos en cuanto miembros de una comunidad familiar, no tan solo referido a un determinado núcleo fundado puramente en razones parentales entre ciertos sujetos activos y pasivos, sino que se amplía ese círculo con núcleos determinados por relaciones de cuidado y dirección, sustitutivo de la relación familiar parental, como el caso del tutor, curador y guardador con sus pupilos, incapaces o guardados, respectivamente (4). Caimmi y Desimone, entienden que el bien jurídico protegido sólo puede ser entendido como la vocación alimentaria que la ley penal reconoce a quienes están vinculados al sujeto activo por el vínculo jurídico familiar, el que en la mayoría de los casos también existe desde el punto de vista biológico(5).

II. Generalidades respecto al tipo delictivo

El tipo delictivo del art. 1º de la ley 13.944 (Adla, X-A, 86), corresponde al de un delito de omisión simple, de peligro abstracto y permanente. Está tipificado en todos sus elementos necesarios para determinar el comportamiento prohibido a saber: "sustraerse de prestar los medios indispensables para la subsistencia", destacando al círculo de autores posibles. Dentro de esta calificación, el autor no puede ser cualquier persona, sino alguien con una relación jurídica o de hecho especial con la víctima y que debe tutelar el bien jurídico violado. Es algo así como una "posición de garante" típica de los delitos de omisión impropia o de comisión por omisión, sólo que en este caso particular esa posición aludida está determinada en forma expresa en el tipo. Es por ello especial, dado que si bien se trata, como ya mencionáramos de un delito de omisión simple, tiene características de los delitos de omisión impropia. La fuente del origen de la obligación de resguardo o esa posición de garante citada, del sujeto activo, es, en este caso, la ley. Constituye un vínculo de este tipo el que deriva de la patria potestad y demás relaciones de familia entre ascendientes, descendientes y cónyuges entre sí, tutela y curatela. Las disposiciones legales generadoras del deber de resguardo no se encuentran en normas penales, sino en las otras ramas del derecho(6).

Los "medios indispensables" a los que se refiere el tipo, no son otros que los contenidos en los arts. 267 y 372 del Cód. Civil.

La primer norma citada, establece que la obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad. La segunda disposición mencionada, alude a que la prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades.

En este punto, cabe aclarar que la acción civil y la penal son autónomas, se diferencian por su extensión debido a que la penal solo se refiere a los "medios indispensables para la subsistencia", no basta un hecho de incumplimiento aislado, debe existir una situación de inasistencia.

La ley civil, en cambio, gradúa la prestación atendiendo a la situación de quien la recibe y los medios materiales del obligado a realizarla, por ello es más amplia. Además, se diferencian en cuanto a los sujetos obligados dado que la ley civil incluye en esa categoría a los abuelos, ascendientes, hermanos y parientes legítimos por afinidad, que son excluidos por la ley penal. A su vez, esta última crea el deber de asistencia para el tutor, el curador y el guardador.

Es necesario en relación al elemento subjetivo o dolo requerido señalar que aquel que no tiene medios materiales para hacerse cargo de estas prestaciones, no es responsable

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en los términos de la ley 13.944, siempre que no se haya colocado él mismo en situación de insolvencia a tal fin. Interpretamos, con la doctrina mayoritaria, que es un delito de peligro abstracto, dado que los alimentos debidos deben ser necesarios para salvar una situación de subsistencia de la víctima, que ya se ha producido o puede producirse de no realizarse dicha prestación. Finalmente, entendemos que es un delito permanente dado que su consumación se produce y permanece o continúa en el tiempo.

III. Consideraciones sobre la responsabilidad penal de los obligados a prestar alimentos

Como ya se dijo, consideramos, que se trata de un delito de peligro abstracto, por lo que "...basta con acreditar que el autor se sustrajo de prestar los medios indispensables para la subsistencia del sujeto pasivo, con prescindencia del resultado de dicho proceder. Es más, el tipo se configura aún cuando esos medios son proporcionados por un tercero y demostrar que no ha existido estado de necesidad o indigencia en el sujeto pasivo"(7).

Los arts. 1º y 2º de la ley 13.944 determinan expresamente quiénes son sujetos activos de este tipo penal.

Hace referencia concretamente a los padres respecto de los hijos menores o mayores impedidos, la responsabilidad de ambos progenitores es concurrente y autónoma. De los hijos (se presume que mayores de dieciocho años, aunque la ley no menciona edad) respecto a los padres impedidos; del adoptante con respecto al adoptado menor o impedido y del adoptado respecto de adoptante impedido. De los tutores o guardadores respecto al menor de dieciocho años o mayor impedido. Los curadores o guardadores respecto de los incapaces que se hallaren bajo su curatela o guarda respectivamente. Según Fontán Balestra, la obligación alimentaria de los tutores y curadores tiene fuente en la ley penal. En cuanto al guardador, doctrina y jurisprudencia tienen dicho que se trata de una situación de hecho por la que el mismo tiene a su cargo la protección material y moral de un menor. Por último, el cónyuge con respecto al otro no separado legalmente por su culpa. El culpable de la separación queda excluido como sujeto pasivo, pero mientras no haya sentencia civil firme, ambos se deben asistencia recíprocamente.

Es interesante destacar en relación al fallo que se comenta por la presente, que la carga impuesta por la ley penal a cada uno de los progenitores, respecto del hijo menor de dieciocho años o impedido, no queda excluida por el mero hecho de hallarse también obligado el otro. No es justificativo para el padre la circunstancia que la madre posea medios propios y suficientes, dado que la obligación es conjunta.

IV. Fallos

La sala penal del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba se ha pronunciado en distintos fallos sobre algunos aspectos del tema que tratamos, resolviendo que:

"El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar previsto en el artículo primero de la ley 13.944, consta de un aspecto objetivo y otro subjetivo. El primero consiste en no dar o no contribuir a prestar total o parcialmente los medios indispensables para la subsistencia, es decir, omitir la obligación alimentaria, la que se encuentra supeditada, por cierto al poder económico del obligado. El segundo requiere que el autor se sustraiga maliciosamente, es decir, con conciencia o intención a la obligación respectiva. En este sentido, no habrá una actitud subjetiva delictuosa cuando la disminución de su poder económico provenga de la conducta negligente, despreocupada y hasta disipada o irresponsable del autor, toda vez que la figura no admite un obrar culposo"(8).

En otro interesante fallo dispuso que: "...el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es un delito de carácter omisivo y de peligro abstracto, resultando suficiente

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para determinar el hecho, la indicación del obligado y beneficiarios del pago, momentos que comprende la omisión y la mención del concreto incumplimiento, y a falta de mayor especificación acerca del rubro incumplido debe reputárselo respecto del total de la obligación(9)".

La resolución que comentamos en la presente nota, aborda la temática de la interpretación que la doctrina hace del alcance de lo prescripto en el art. 3º de la ley 13.944, cuando establece que la responsabilidad de cada una de las personas mencionadas en los dos artículos anteriores (1º y 2º), no quedará excluida por la circunstancia de existir otras también obligadas a prestar los medios indispensables para la subsistencia.

Entendemos, como se expresa en el decisorio del Alto Cuerpo, que dicha norma reafirma que lo decisivo para la configuración de la figura penal típica, es la sustracción a la obligación alimentaria, más allá de su resultado en la persona del sujeto pasivo y que la eventual existencia de otros obligados no excluye de responsabilidad.

Creemos, más allá de toda otra consideración, que el marco legal existente con la inclusión del art. 75 inciso 22 no deja margen de duda respecto a la protección que los Estados Partes en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados como Ley Fundamental de la Nación pretendieron dar al bien jurídico tutelado por el delito en cuestión.

Por otra parte, como está dicho: "...la circunstancia de que terceros hayan ayudado a mantener la prole, no excluye la punibilidad de la falta de asistencia que pesa sobre el obligado, en los términos de la ley 13.944"(10).

V. Conclusión

Entendemos en definitiva, que el fallo hace un aporte novedoso a la interpretación de la normativa vigente en relación al alcance de la responsabilidad penal de los obligados a prestar alimentos.

Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala penal

D., R. D.

09/10/2000

Voces

CASACION ~ INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala penal

Fecha: 09/10/2000

Partes: D., R. D.

Publicado en: LLC 2001, 123, con nota de Héctor Sagretti y Axel Nacher; 

Cita Online: AR/JUR/415/2000

Sumarios

1. 1 - El desconocimiento de los hechos de la causa -en el caso, en un proceso por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar- impide el progreso formal del recurso de casación, pues la causa llega a dicha instancia con los hechos del

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proceso definitivamente fijados para que se juzgue la corrección jurídica con que han sido calificados.

2. 2 - Corresponde condenar por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar a quien no depositó en el banco las cuotas establecidas, sino que satisfizo ciertas necesidades de sus hijas y les dio dinero directamente, pues aquél está obligado a entregarle el dinero al progenitor que detenta la tenencia para que lo administre de acuerdo a las necesidades más urgentes de los menores.

TEXTO COMPLETO:

Córdoba, octubre 9 de 2000.

Considerando: I. A fs. 187/188, los doctores E. M. G. y M. J. P., interponen el presente recurso a favor del imputado R. D. D.

Con fundamentos en el inc. 1º del art. 468 del Cód. Procesal Penal, los recurrentes denuncian que el tribunal a quo ha aplicado erróneamente la ley sustantiva pues su asistido no ha faltado a la obligación en el cumplimiento del deber alimentario. El tribunal -dicen- dispuso un depósito judicial de ($ ...) mensuales y en su lugar, su defendido remplazó la orden, materializándola con el pago de la escolaridad de las menores, compra de mercaderías, uniformes y dándole dinero a la mayor para que atendiera los gastos personales de ambas niñas, lo cual se encuentra acreditado en autos.

Estas razones sustentan los impugnantes para interpretar que la conducta desplegada por su defendido encuadra en las prescripciones del art. 239, en tanto ha desobedecido la autoridad, y no en el art. 1º de la ley 13.944.

Para que el delito de incumplimiento se configure -sostienen- es necesario que se acrediten circunstancias determinantes, lo que no ha ocurrido. Ello porque para determinar el dolo del imputado, es preciso que exista la comprensión de antijuricidad, debiendo acreditarse que D. tuvo la posibilidad de conocer la desaprobación jurídico-penal de su mal cumplimiento. Es que el error en el cumplimiento lo excluye de la posibilidad de conocimiento de la punibilidad. Así, sostienen que el acusado había supuesto una causa de justificación, pues la circunstancia de que desde su óptica interpretara que cumplía con su deber alimentario efectuando los pagos con educación, ropa, uniformes, compras de supermercado y entregando dinero en forma directa a las menores, encuadra tal proceder en un supuesto de "error en la prohibición".

Luego agregan que este tipo de delito se configura con la simple omisión en el cumplimiento. En el caso, su cliente no ha omitido cumplir su deber alimentario sino que lo ha cumplido mal, quedando totalmente desvirtuada la conducta dolosa imputada a su representado.

Por último, estiman que el fallo ha vulnerado los principios constitucionales que garantizan la inviolabilidad de la defensa en juicio ya que exige la doble instancia cuando se culmina en una sentencia condenatoria, conforme surge claramente del Pacto de San José y de los principios de los Derechos Humanos. Ello implica -dicen- que el recurso de casación, debe operar como la doble instancia que ha faltado en la tramitación de esta causa, atento la falencia del procedimiento del fuero de menores, ya que el juez correccional posee las facultades de investigación y decisión.

II.1. Analizando el recurso bajo el motivo sustancial traído por los recurrentes, resulta formalmente inadmisible. Damos razones:

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Es jurisprudencia reiterada de esta sala que bajo el aspecto sustancial de casación se coordina la interpretación unitaria de la ley de fondo, sometiendo en definitiva su intelección al más Alto Tribunal de la Provincia y ante el cual la causa llega con los hechos del proceso definitivamente fijados para que solamente se juzgue de la corrección jurídica con que han sido calificados (Assandri, E., "Exposición de motivos de la ley 3831", 1950). El desconocimiento de los hechos de la causa impide el progreso formal del recurso (T.S.J. sala penal, A.I. Nº 13, 12/2/98, "Soria"; A.I. Nº 48 16/3/98, "Mansilla"; A.I. Nº 59, 30/3/98, "Mercado", entre otros).

Así desde el punto de vista objetivo los recurrentes entienden que su defendido materializó la obligación alimentaria, con el pago de la escolaridad de las menores, compra de mercaderías, uniformes y dándole dinero a la mayor de sus hijas, alterando de este modo los hechos acreditados por el tribunal a quo en cuanto estos pagos fueron efectuados por sumas de dinero ínfimas, irregulares y esporádicas, a quien no detentaba la tenencia de los niños para poder administrar ese dinero de acuerdo a las necesidades más urgentes, sino que fueron realizadas a una niña de 13 años, para que ella misma decidiera su destino.

En cuanto al dolo, además, se ha establecido también que la actitud dolosa o culposa constituyen hechos y por ello la sentencia, tanto al fijar el hecho acreditado cuanto al efectuar la calificación jurídica, deja dicho aspecto inconmoviblemente establecido (T.S.J. sala penal, A. Nº 16, 18/3/96, "Zabala"; A. Nº 42, 2/5/88, "Jiménez"; A. Nº 111, 22/11/88, "Schepke de Casas"; A. Nº 127, 23/12/88, "Frías"; A. Nº 14, 16/3/89, "Farías"; A. Nº 75, 5/10/89, "Suárez"; A. Nº 80, 23/10/89, "Cataldo de Castro"; A. Nº 32, 5/4/91, "Menini"; A.Nº 40, 13/5/92, "Carlsson"; A. Nº 46, 19/5/92, "Cuello"; entre otros).

En efecto, los impugnantes desconocen que el sentenciante afirmó, en un decisorio impecable y pleno de humanidad que:

a) el imputado pese saber cómo debía ejecutar el pago -pues ya había sido condenado por otro tribunal por la misma conducta-, desoyó lo que el órgano judicial le había ordenado y hecho conocer: "El sabía perfectamente cómo debía hacerlo porque ya había sido condenado por omisión alimentaria y en la primera sentencia condenatoria se le hizo conocer que la cuota debía satisfacerla mediante depósito bancario. Luego, por otra resolución del mismo tribunal (Juzgado de Menores de 6ª Nominación) que lo condenó, ante su omisión, volvió a ser notificado de ello dándosele por no cumplido el tiempo transcurrido para el cumplimiento de la pena. A pesar de ello D. siguió sin cumplir o cumpliendo como le era más cómodo, cuando quería, como quería y lo que él quería. Desoyendo lo que el órgano judicial le había ordenado y hecho conocer...". "Esta actitud de rebeldía de D. se manifiesta en todos los estrados judiciales ... no pagó o pagó algo cuando le pareció y a quien le gustó, sin interesarle casualmente que se obliga a quien no tiene la tenencia de los niños a entregarle la cuota al otro progenitor que los tiene a cargo, para que sea éste quien administre ese dinero de acuerdo a las necesidades más urgentes o importantes de los niños".

b) D. se "olvidó" de la comida de sus hijas, de la vivienda, de la vestimenta, de los gastos médicos, él lo decidió así, con pleno conocimiento de lo que hacía porque consideraba que la madre se gastaría el monto de la cuota en otra cosa para ella. Esta conducta, fue demostrativa del dolo requerido pues obró con conciencia y voluntad de cometer una omisión antijurídica.

Así, el desconocimiento de esta plataforma fáctica establecida por el juzgador determina la inadmisibilidad formal del agravio.

2. Por último, el gravamen relativo a la violación a los principios constitucionales, también resulta formalmente inadmisible, toda vez que su sola enunciación sin procurar demostrar tan siquiera cómo se vería vulnerada la defensa en juicio, convierten su queja en una afirmación dogmática carente de eficacia recursiva, máxime cuando el procedimiento se inicia e investiga ante la Fiscalía de Menores de Primer Turno y con posterioridad al requerimiento de citación a juicio respectivo, el juez de menores de 1ª

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Nominación, dicta la resolución motivo de ataque, evidenciando de esta manera la falta de sustento del reproche esgrimido.

III. En consecuencia, corresponde declarar el recurso articulado por los doctores E. M. G. y M. J. P., a favor del imputado R. D. D., formalmente inadmisible (art. 455, Cód. Procesal Penal). Con costas (arts. 550/551 Cód. Procesal Penal).

Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la sala penal, resuelve: declarar formalmente inadmisible el recurso de casación articulado por los doctores E. M. G. y M. J. P. a favor del imputado R. D. D. (arts. 455 y 474, Cód. Procesal Penal). Con costas (arts. 550 y 551, Cód. Procesal Penal). - Domingo J. Sesín. - Adán L. Ferrer. - Aída L.T. Tarditti. - María E. Cafure de Battistelli.

El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar

Nacher, Axel

Sagretti, Héctor O.

Voces

INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR ~ ALIMENTOS

Título: El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar

Autor: Nacher, Axel ; Sagretti, Héctor O.

Publicado en: LLC 2001-123, 2001

Fallo Comentado:  - Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala penal (TSCordoba)(SalaPenal) ~ 2000/10/09 ~ D., R. D. 

Sumario: SUMARIO: I. Introducción.- II. La ley y el delito.- III. Alimentos.- IV. Planteo del conflicto.- V. Visión crítica.- VI. Nuestra opinión.- VII. Propuestas.- VIII. Conclusiones

I. Introducción

El Juzgado de Menores de Primera Nominación de la Ciudad de Córdoba, condenó a R. D. D., por ser autor del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar en forma continuada (arts. 1°, ley 13.944 -Adla, X-A, 86- y 55 contrario sensu, Cód. Penal) y le impuso la pena de siete meses de prisión efectiva (arts. 40 y 41, Cód. Penal). Asimismo, unificó esta condena con la impuesta por el Juzgado de Menores de Sexta Nominación, de fecha 11 de noviembre de 1998, incoada también por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, por la que se le impusiera la pena de tres meses de prisión en forma de ejecución condicional, a la pena única de diez meses de prisión efectiva, dejando sin efecto la condicionalidad de la primera condena.

Recurrida la sentencia, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba declaró formalmente inadmisible el recurso de casación articulado a favor de R. D. D.

II. La ley y el delito

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a) La ley

1. Contenido

El incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, se encuentra previsto por la ley 13.944. La norma fue sancionada el 15 de septiembre de 1950 y mantiene desde entonces su actual redacción, salvo en lo atinente a la actualización del monto de la pena de multa, introducido por ley 24.286 (Adla, LIV-A, 40) y a la incorporación de la figura del art. 2° bis (ley 24.029 -Adla, LI-D, 3919-).

Sostiene en el art. 1°: "Se impondrá prisión de un mes a dos años o multa de $ 750 a $ 25.000 a los padres que, aún sin mediar sentencia civil, se substrajeren a prestar los medios indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho años, o de más si estuviere impedido".

2. Antecedentes.

El primer antecedente legislativo del que tengamos conocimiento, es la ley inglesa de 1824 que incrimina las faltas consistentes en la omisión de los deberes de asistencia familiar y estableció penalidades para los hombres de vida desarreglada que, pudiendo hacerlo, no subvinieran a las necesidades de su familia o abandonaran a su mujer y a sus hijos.

En Francia, se consideró delito el abandono de familia, por ley del 4 de febrero de 1924 (ampliado el tipo en 1942).

Pueden citarse además, el Código de Holanda, en su art. 255; el de Noruega, en su art. 219; el de Polonia, art. 201; el de Dinamarca, art. 213; también fue considerado delito por los Códigos de Bélgica, Letonia, Italia, Suiza, Alemania, Rusia y Nueva Zelanda (ésta por ley del 11 de noviembre de 1910).

Entre nuestros precedentes normativos, puede mencionarse la ley 10.903 (de 1919 -Adla, 1889-1919, 1094-), en tanto definió a la patria potestad no sólo por el conjunto de derechos que la integran, sino también por las obligaciones que le son inherentes.

Más tarde, se previó la incriminación del incumplimiento de estas obligaciones en los proyectos Coll-Gómez (1937) y Peco (1941). El primero de ambos, curiosamente establece pena de multa para el incumplimiento de deberes de padres a hijos, ascendientes a descendientes y descendientes a ascendientes y reserva la pena de prisión (de seis meses a dos años) para la inasistencia económica entre cónyuges.

El Proyecto Peco, en cambio, establece penalidades similares a las posteriormente impuestas por la ley 13.944.

b) El delito

1. Bien jurídico protegido

Si se lo evalúa desde los sujetos pasivos afectados por la norma y desde el estado de necesidad en el que éstos habrían sido dejados, podría conceptualizárselo como delito contra las personas.

Pero analizada la ley en conjunto con su exposición de motivos y con el debate que la precedió, no cabe albergar dudas en cuanto a que la familia es el bien jurídico que se encuentra tutelado por la norma.

Así se ha considerado en los plenarios Aloise y Guersi (La Ley, 1981-C, 628) de la Cámara del Crimen de la Capital (CNCrim. y Correc., Fallos: 1984, tomos II y III -1-), pues

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si bien se admite que la ley protege al desamparado, lo hace en su condición de miembro de la comunidad económica familiar.

En cuanto a la entidad jurídica de la familia como bien jurídico tutelable, creemos que nada impide tal categorización. Pues si bien cierto que nuestro Código Penal no la prevé en sus distintos títulos como uno de los bienes objeto de protección -que permita pensar en su integración sistémica-, la Constitución le acuerda tal interés en su art. 14 bis, párr.3°: "...En especial, la ley establecerá ... la protección integral de la familia ...".

Decía José Cafferata Nores, "El derecho de crear y mantener una familia se encuentra también generalmente reconocido, así como el de evitar injerencias extrañas o abusivas en la vida familiar que puedan importar un resquebrajamiento de su cohesión interna" (autor citado, "Derechos Individuales y Proceso Penal", publicado en "Opúsculos de Derecho Penal y Criminología", 4, Ed. Lerner, Córdoba, 1984).

También ha quedado establecido, con jerarquía supralegal, que "Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia ... la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado" (art. 17, inc. 2°, Convención Americana sobre Derechos Humanos -ley 23.054 -Adla,XLIV-B, 1250-). En igual sentido, el art. 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (O.N.U., 1948).

2. Naturaleza jurídica. Caracteres

Se trata de un delito propio de omisión, especial, de peligro abstracto y permanente (de acuerdo a lo sostenido por reconocida doctrina y jurisprudencia y, fundamentalmente, en los numerosos plenarios de la Cámara del Crimen de la Capital, recaídos a lo largo de los años sobre esta materia y luego recogidos en su obra por Caimmi y Desimone).

Su condición de delito propio de omisión está impuesta por la norma en tanto describe la omisión punible, es decir, la inacción de su autor, con lo que constituye un tipo cerrado. A la vez, la individualización de sus autores lo separa de los delitos comunes y lo convierte en especial.

La doctrina mayoritaria, a la que adherimos, lo ha caracterizado como delito de peligro abstracto o presunto, esto es, la omisión del autor permite que el delito se configure, sin perjuicio del resultado que pueda o no haber ocasionado con su inacción.

Si inversamente, se considerara el resultado -el estado de necesidad del sujeto pasivo- como presupuesto del delito, o sea, como uno de los elementos del tipo, esto implicaría, siguiendo a Baigún, transformar al delito en impropio de omisión, pues aquél no surge explícitamente del texto legal. A lo sumo, explica, el resultado sería un punto de referencia para cerrar la tipicidad que entiende abierta (Baigún, David, "El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar a través de la teoría del delito", "Nuevo Pensamiento Penal", Ed. Depalma, p. 287, año 3, Buenos Aires, 1974).

Se trata, decíamos, de un delito permanente, ya que su perpetración se prolonga en el tiempo como un "estado consumativo" mientras la obligación permanezca incumplida.

Tal estado consumativo, empero, no es inalterable, sino que puede hallar límites. Puede ocurrir, por ejemplo, que aún persistiendo la lesión ocasionada por el autor, deje de depender de él hacerla cesar.

3. Estructura del tipo

3.1. Aspecto objetivo. En éste se encuentran los elementos que fundamentan lo ilícito del comportamiento prohibido que el autor debe realizar en el mundo exterior, sobre todos los cuales debe recaer el dolo.

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3.1.1. Sujetos. Los sujetos activos comprendidos en el art. 1°. de la ley 13.944, son los padres, cualquiera fuera el origen de la filiación de sus hijos, mientras que los pasivos son los hijos menores -naturales o adoptivos- de dieciocho años o de más si estuvieren impedidos.

3.1.2. El verbo típico. Para Baigún, la utilización de la forma reflexiva "sustraerse" es el equivalente de "apartarse o separarse de la obligación", en el caso, prestar medios indispensables para la subsistencia. La locución "medios indispensables ..." es un elemento normativo de carácter jurídico, que se halla inserto en un tipo esencialmente cerrado y para su interpretación debe ser de algún modo conectado con el art. 267 del Cód. Civil (alimentos). En estas condiciones, si bien no son equivalentes los alimentos civiles y los medios indispensables constitutivos del injusto, lo cierto es que aquellos han de servir de guía para la determinación de la exigencia típica. De tal manera, el deber impuesto por la ley 13.944, aunque no incluya taxativamente cada uno de los items de la norma civil invocada, debe inspirarse en las necesidades relacionadas con la manutención, vestido, habitación, asistencia y gastos de enfermedades, rubros a los cuales, en la actualidad, cabe añadir los gastos por escolaridad, teniendo en cuenta las concretas posibilidades económicas del obligado.

3.1.3. La situación típica generadora del deber de actuar. En la figura acuñada en la ley 13.944 esta situación se caracteriza por la existencia entre el autor y la víctima de un vínculo familiar, que en el caso de los padres e hijos se enmarca en otro más amplio y fundamental: la patria potestad, que origina para los progenitores el deber alimentario y la correlativa vocación de los menores para ser beneficiarios de ellos. No empece a lo anterior, la concreta proximidad fáctica entre el sujeto activo y el pasivo, pues el vínculo permanece incólume cualquiera sea la forma en que la guarda o tenencia del menor se hubiera desmembrado.

3.1.4. Posibilidad de cumplir con la conducta debida. En los tipos omisivos el autor se halla ante una situación de peligro para el titular del bien jurídico o interés protegido, en virtud de la cual, precisamente, el legislador por razones de solidaridad impone cumplir con una determinada conducta que se considera socialmente valiosa. Es necesario, además, que el sujeto activo haya tenido posibilidad real y efectiva de cumplir con el mandato legal, es decir, interrumpir o modificar el curso causal disminuyendo el riesgo corrido por el sujeto. En el delito estudiado, a este elemento del tipo se lo ha asimilado siempre a la posibilidad económica con la que debe contar el sujeto activo.

3.1.5. La omisión de la conducta debida. Como lo señala Bacigalupo, la comprobación de la omisión de la conducta debida se logra mediante la comparación de la acción que realizó el obligado y la que requiere el cumplimiento del deber. Es que la omisión no tiene una realidad ontológica pretípica, como lo tiene la acción, por lo que su relevancia se determina comparando la conducta efectivamente realizada por el sujeto, inmerso en la situación típica, y la esperada por la norma.

En definitiva, como enseña Zaffaroni, en el tipo omisivo es prohibida cualquier conducta que difiera con la debida.

Sin embargo, según lo sostiene Bacigalupo, la acción mandada se tendrá por cumplida cuando el obligado haya intentado seriamente su realización.

3.2 Aspecto subjetivo del tipo. Este, se encuentra compuesto en su núcleo por el dolo, el cual consiste en saber y querer la realización del tipo objetivo del delito. En el delito omisivo bajo análisis, puede no existir por parte del autor una decisión consciente y deliberada de dejar de cumplir, o bien ser absolutamente indiferente al estado de cosas que se va gestando al margen de su actuación, o resultarle indiferente.

Creemos que alcanza para la configuración de este delito con el dolo eventual -sólo aceptado minoritariamente-, para el que se requiere el simple hecho de omitir hacerlo, por insensibilidad, indiferencia o interés en otros asuntos de la vida.

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En cuanto al aspecto cognoscitivo del dolo, recae sobre los elementos descriptivos y normativos del tipo objetivo analizados.

4. Antijuridicidad y culpabilidad

4.1. Antijuridicidad. No operan en el ilícito en trato, factores ontológicos que excluyan, de suyo, la posible comprobación de causas de justificación que autoricen la omisión típica. Ello, sin perjuicio de que tal vez no parezca fácilmente imaginable la invocación de alguna de las causales del art. 34 del Cód. Penal.

4.2.Culpabilidad. Descansa en el reproche, al autor, por haberse decidido por el injusto cuando pudo, sin embargo, motivarse en las exigencias del orden jurídico.

Sus presupuestos se encuentran -otra vez sin datos que la caractericen- en la imputabilidad, la comprensión de la antijuridicidad y en la posibilidad de haber efectuado el autor una conducta distinta.

5. Autoría y participación criminal. Sin extendernos demasiado en este aspecto, al igual que en los puntos anteriores, pues la extensión de la nota así lo requiere, baste decir que por tratarse de un delito especial y propio de omisión, para ser autor es necesario revestir la calificación jurídica exigida por el tipo -en este caso padres- y su autoría depende de la infracción al deber de actuar. Por ello, no resulta admitida, en principio, la autoría mediata, la coautoría ni la participación criminal (algunos autores como Jescheck entienden factible la instigación mediante la provocación dolosa de la decisión del omitente de permanecer inactivo).

Vale destacar que hemos seguido, para sintetizar el esquema del delito, la lúcida línea trazada por la obra de Luis A. Caimmi y Guillermo P. Desimone, nutrida con sus sólidas citas ("Los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e insolvencia alimentaria fraudulenta", 2ª. ed. actualizada, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997).

c) Algunas reflexiones sobre el fallo>

Ante todo, es imprescindible destacar la corrección con que el caso fue resuelto por el juez de menores y por el máximo Tribunal de la Provincia de Córdoba.

En concreto, además de advertir con agrado un apego a las normas rituales tanto como a las sustantivas, puede observarse lo proporcionado de la pena impuesta, el modo impecable con que se tasó la concurrencia de los hechos -hecho único, bajo forma continuada de comisión- y hasta la celeridad con que, vistas las fechas señaladas, se arribó a una sentencia definitiva enunciada por el más Alto Tribunal de Justicia de la Provincia.

Pero la trascendencia periodística del caso, nos obliga a detenernos en un aspecto del fallo cuya sencillez no habría generado debates y que sin embargo constituyó el tema central de la noticia en los medios de comunicación.

En concreto, el autor -un deudor alimentario- fue condenado a la pena de diez meses de prisión de efectivo cumplimiento y tal fue el punto por el que el fallo ganó difusión masiva.

Entonces, antes de entrar al análisis del sentido de la pena de prisión, para esta clase de delitos, deberemos detenernos en los fundamentos que tuvo el tribunal para establecer tal modo de cumplimiento.

Es aquí que se advierte que en los considerandos del fallo no existe una evaluación crítica de un mayor disvalor de acción o de resultado que hubiese generado, como colofón, la necesidad de mantener en prisión efectiva al causante.

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Por el contrario, el único argumento por el que la sentencia dispuso esa forma de cumplimiento de la pena, fue la presencia de un antecedente condenatorio firme, a una pena de tres meses de prisión, de ejecución condicional, por la comisión del mismo delito.

De tal suerte que casi podría decirse que el tribunal tenía sus manos atadas a la hora de decidir.

Veamos porqué. La primer condena firme que había recaído en contra del imputado, imponía una pena de prisión, y las circunstancias agravantes del caso, habían elevado el monto mínimo legal -que asciende a un mes-, estableciéndolo en tres meses de esa especie de pena.

Pero a la vez, el tribunal que pronunció la primer condena, optó por la pena de prisión, en lugar de imponer la de multa, que se establece como alternativa. Con lo cual, frente a una posterior reiterancia especial -por simetría en la lesión y en la forma comisiva- no habría respondido al principio de logicidad establecer un tipo de pena alternativo de menor entidad (multa en lugar de prisión). Sentado ello, frente a la imposición de una nueva pena de prisión, por estricta aplicación de las disposiciones del art. 27 del Cód. Penal, no quedaba otra elección que el cumplimiento efectivo de la pena impuesta y su unificación con la pena anterior. Señala la norma que "La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de cuatro años contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas".

Para concluir con este aspecto, debemos acentuar que el eje de la difusión periodística ha estado alejado de un correcto análisis técnico jurídico.

Distinto sería el caso si se tratara de una condena a una pena de efectivo cumplimiento impuesta a un primario, pues ahí sí nos hallaríamos frente a una sentencia en la que la discusión habría pasado por la necesidad o no del efectivo encierro para quien incumple con sus deberes de asistencia familiar.

De adverso y como dijéramos, en el presente caso lo mismo hubiera dado que el causante hubiera tenido antecedentes por cualquier otro delito. La conclusión, de todas formas, habría sido la pena de prisión de efectivo cumplimiento.

Pero de cualquier modo, la trascendencia otorgada al caso fomenta un debate válido acerca de la adecuación de la pena de prisión como forma de represión del delito examinado, por un lado. Por otro, a determinar las razones que llevan a parte de los justiciables a radicar en sede penal su tratamiento, ante las posibilidades ofrecidas en sede civil.

III. Los alimentos

Dado que vamos a tratar el delito de incumplimiento de los deberes asistenciales de padres a hijos menores, merece ser analizada la naturaleza de los alimentos, en tanto constituyen su fuente. Deber es aclarar una vez más -ver punto I.b, "el delito"- que éstos -los alimentos civiles-, no son equivalentes a los "medios indispensables para la subsistencia" cuya omisión de pago reprime la norma penal en estudio, no obstante lo cual, los primeros -de mayor cuantía- sirven de guía para su determinación.

a) Naturaleza y tratamiento en la órbita civil

El art. 499 del Cód. Civil expresa: "No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles". De lo que se extrae que la ley, al establecer el derecho y la obligación alimentaria, fundada en los vínculos de familia, no hace sino reconocer la existencia del deber moral de solidaridad existente entre parientes y

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cónyuges, para convertirlo en la obligación civil de prestar alimentos. De manera que la fuente de la obligación alimentaria, fundada en los vínculos de familia, es la ley. (Gustavo A. Bossert,"Régimen jurídico de los alimentos", Ed. Astrea, 1993).

La debida a los parientes en general, está contemplada en el art. 372 del Cód. Civil. En el caso particular de los menores de edad -definidos por el art. 126, Código Civil como aquellas personas que no hubieren cumplido la edad de veintiún años-, encuentra su origen en la patria potestad (art. 265, Cód. Civil).

Para tal obligación alimentaria, se presume el estado de necesidad (CNCiv., sala F, La Ley, 1981-C,116); es decir, no debe acreditarse su falta de medios de subsistencia, ni la posibilidad de que los adquieran con su trabajo para exigirla, aún cuando cuenten con bienes productores de renta, toda vez que son sus padres quienes tienen la administración y el usufructo (art. 287, 293, Cód. Civil), y con los frutos deben atender prioritariamente los gastos de subsistencia, educación y enfermedad de los hijos (art. 291, Cód. Civil).

Los sujetos activos en los procesos concernientes a su reclamo son los hijos sin distinción (art. 240, Cód. Civil), y la legitimación pasiva recae, por principio, sobre ambos padres (art. 265, 271 y 1300, Cód. Civil), sin perjuicio del diferente tratamiento que merezcan en el momento de fijar la cuota, conforme el caudal de cada uno de ellos, y especialmente los aportes en especie y cuidados que brinde al menor quien tenga su guarda en caso de separación de los progenitores (Morello, Augusto M., "Juicios sumarios. Alimentos", Ed. Platense, La Plata, 1995).

Su finalidad no sólo radica en la solidaridad -base genérica del deber alimentario, como dijimos-, sino en la necesidad de proteger a los propios hijos, que es responsabilidad de los padres (CNCiv, sala A, La Ley, 1984-C,622 -36.646-S-; ídem La Ley, 1985-B,574, Sec. J.Agrup. 5394; ídem La Ley, 1986-E,703 -37.642-S-). Y en cuanto a su extensión, resulta superior a la debida a los parientes en general (establecida en el art. 372, Cód. Civil), y mucho más amplia que los "medios indispensables para la subsistencia", contemplados por el art. 1°, ley 13.944) cuya omisión de pago reprime la norma penal en estudio.

En lo referente al trámite, "el proceso especial que organiza el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación pretende, mediante diferentes recaudos, asegurar la brevedad que exige la pretendida satisfacción de las necesidades del actor: plazos escuetos, limitada intervención del demandado, el efecto de la apelación, etc." (Gustavo A. Bossert, ob. cit., p. 312).

El art. 637 de la ley de forma nacional establece: "La parte que promoviere juicio de alimentos deberá, en un mismo escrito: 1. Acreditar el título en cuya virtud los solicita. 2. Denunciar, siquiera aproximadamente, el caudal de quien deba suministrarlos. 3. Acompañar toda la documentación que tuviere en su poder y que haga a su derecho, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 332. 4. Ofrecer la prueba de que intente valerse...". En comentario al art. 635 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, similar al descripto, se ha dicho que el de alimentos "no sólo es un juicio especial, sino sustancialmente un proceso sumario propiamente dicho, y como tal, el conocimiento judicial es fragmentario y parcial antes que pleno. Ello queda demostrado por la limitación de la defensa (art. 640) y el carácter provisional de la sentencia" (Fenochietto, "Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires", comentarios, jurisprudencia, legislación, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1996).

Tras la presentación de la demanda, el juez proveerá de inmediato a la prueba ofrecida y designará la audiencia preliminar que establece el art. 639 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación dentro de los diez días para intentar la conciliación. De no ocurrir la conciliación se otorga al demandado la posibilidad de tomar la intervención que prevé el art. 643 (lo cual no implica contestación de demanda sino que lo limita a discutir la falta de derecho y la situación patrimonial propia y de la actora).

Si no se celebra por inasistencia injustificada del requerido, se le impondrá una multa y se designará una nueva audiencia dentro del quinto día (art. 640, mismo cuerpo legal),

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de lo que se puede ratificar que nos encontramos ante un procedimiento con plazos muy estrechos que impone una acotada intervención del demandado.

A través de un importante conjunto de medidas y sanciones, que resultan tanto de la aplicación del código ritual como de la ley de fondo, se intenta garantizar el efectivo cumplimiento de la obligación alimentaria.

Iremos a enumerar, en prieta síntesis, las que nos confiere el derecho privado.

El embargo ejecutivo (art. 648, Cód. Procesal Civil y Comercial) y la retención directa son los dos medios procesales que por excelencia se imponen para lograr el objetivo primordial que supone el abastecimiento material del beneficiado. Por supuesto que su éxito se encuentra supeditado a la existencia de bienes o fuente de ingresos que no son frecuentes en los procesos de este tipo, lo que las tiñe de cierta ineficacia en casos puntuales.

Se encuentra desacuerdo en la doctrina en cuanto a la posibilidad de trabar embargo preventivo y otras medidas cautelares para asegurar cuotas futuras. Al respecto, una línea jurisprudencial (CNCiv., sala D, 20/5/83, ED, 117-302-331), concluye que el óbice a ello surgiría de que falta aún la obligación de abonar tales cuotas, y de que la obligación en la que se basa puede ser modificada o aún cesar por diversas razones. Sin embargo, se entiende que cuando puede inferirse la intención maliciosa del deudor -insolventándose o simplemente incumpliendo en forma voluntaria-, en razón de la naturaleza asistencial y lo perentorio del reclamo procedería hacer lugar a la petición.

También se colocan en esta línea las astreintes del art. 666 bis del Cód. Civil, la intervención y administración judicial de sociedades o comercios (art. 222, Cód. Procesal Civil y Comercial) y la inhibición general de bienes (art. 228, Cód. Procesal Civil y Comercial).

Los distintos códigos procesales locales, prevén de manera similar las acciones enumeradas en el digesto nacional.

El derecho comparado nos muestra que en otros sistemas judiciales, el retiro de la licencia de conducir, la comunicación a la entidad gremial o profesional y especialmente la anotación en el registro nacional de deudores, implican una cierta molestia en el renuente, que puede generar la motivación faltante.

Alguna de estas sanciones, ya se ha incorporado a la legislación de la Ciudad de Buenos Aires.

Otros mecanismos merecen un estudio más preciso.

La suspensión de diferentes procesos judiciales iniciados por el alimentante que no cumple en forma voluntaria, aparece como un modo razonable de presión en tanto y en cuanto se relacione con trámites de la misma naturaleza. Los incidentes por cesación o disminución de cuota alimentaria (Gustavo A. Bossert, ob. cit., epígrafe 579) serían ejemplo de ello. La paralización, en cambio, de otro tipo de juicio sólo puede adoptarse excepcionalmente, analizando las particularidades de cada caso y siempre que no existan medios diversos que permitan el cobro de los atrasados (CNCiv., sala E, 19/3/86, c. 20.677; íd. sala F, 13/5/86, R. 20.796), ya que podría implicar una violación del principio constitucional de defensa en juicio.

b) Situación actual

En líneas generales, la satisfacción de las necesidades de los menores en el marco de una pareja conviviente alcanza niveles aceptables; sin embargo, al momento de la ruptura de esas uniones, su incumplimiento puede cobrar dimensiones impredecibles.

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A poco que se repare en los datos estadísticos provistos por el Centro de Informática dependiente de la Cámara Nacional en lo Civil y por la Receptoría General de Expedientes del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, podrá concluirse en qué importante medida debe recurrirse al cumplimiento forzado de la obligación Esto demuestra que no en todas las personas este deber se encuentra debidamente internalizado.

En la Ciudad de Buenos Aires, desde enero 1997 a octubre de 2000, bajo la denominación de "ejecuciones de alimentos", "alimentos" y "alimentos provisorios", se han iniciado 5537 causas. El dato no necesariamente es exacto, ya que pudo existir superposición de reclamos -las ejecuciones pueden implicar un proceso anterior- o intentado pedidos a través de la vía incidental de un divorcio, lo cual haría disminuir o aumentar el número total, pero en cualquier caso, su variación no sería sustancial y el guarismo alcanzado permite vislumbrar su extensión.

En Lomas de Zamora, considerado el segundo distrito judicial de nuestro país, entre setiembre de 1996 y noviembre de 2000, sobre un total de 38.770 causas iniciadas ante el fuero de familia, 6217 lo fueron por reclamos alimentarios. Y vale también en cuanto a su exactitud lo aclarado respecto a la Ciudad de Buenos Aires.

Las cifras alcanzan para dimensionar el conflicto en términos globales: prácticamente 12.000 causas en cuatro años, 3000 por año, 15 por día hábil sólo en los departamentos judiciales mencionados.

Como señala la doctora Cecilia P. Grosman ("Medidas frente al incumplimiento alimentario", La Ley, 1985-D, 936), "normalmente el padre durante la convivencia mantiene a los hijos dentro de sus posibilidades económicas. Se trata de un código moral sumamente enraizado y que presenta pocas desviaciones. Sin embargo, producida la separación, el sentimiento de protección hacia la prole se va atenuando; la función es depositada en la madre y el incumplimiento alimentario no es vivido como una ilicitud; al hombre, pobre o rico, le cuesta compartir ingresos con el grupo familiar con el cual ya no convive".

Las razones las encuentra Grosman en los sentimientos de hostilidad, odio y rencor hacia quien fue su esposa o concubina. En otros casos, por desconfianza hacia la mujer que dará al dinero un destino diferente al pretendido por el deudor.

Como fuere, "especialmente en los estratos más humildes -continúa-, la deserción del padre en su pago puede traer consecuencias irremediables para el niño. Es bien sabido que la desnutrición es causa esencial de la mortalidad infantil, y origen de enfermedades físicas y psíquicas que obstaculizan el normal desarrollo hacia la adultez; también se resienten las posibilidades educativas, elevándose el riesgo de conductas antisociales. Los Derechos del Niño proclamados por organismos internacionales devienen en letra formal para los hijos de estas familias que suman a su natural escasez, la ausencia del sujeto productor, quien las más de las veces asumía, hasta el momento de la separación, en forma total o en gran medida, el sustento económico familiar".

Podemos afirmar entonces que, si bien existen en materia de derechos del niño elementos normativos de singular trascendencia, fundamentalmente a partir de la incorporación a nuestra carta magna de la CIDN, tales derechos, como vimos, no resultan contemplados en la práctica. En concreto, la escasa proporción de condenas a las que se arriba mediante la aplicación de la ley 13.944, nos indica que tal no es el camino para garantizar los derechos de los menores.

De aquí, que aparezca inexcusable una modificación en las reglas de juego, que sólo puede tener espacio mediante la actualización de la legislación nacional, de tal modo que pueda dar respuesta a un asunto de la envergadura del tratado que observe integralmente sus principios rectores.

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IV. Planteo del conflicto

Hemos intentado, hasta aquí, sintetizar los aspectos más relevantes atinentes al delito en trato. Su estructura típica, su naturaleza, sus fundamentos y los conceptos jurídicos de mayor trascendencia para su comprensión. También diferenciamos en el análisis lo concerniente a la materia civil y a la penal.

Emerge de lo visto que los deberes alimentarios hallan una profunda raigambre civil. A la vez, comprobamos que la cuantía de lo reclamable es mayor en el derecho privado que en el público.

En lo que sigue habrá de considerarse el carácter supra-legal de la Convención sobre los Derechos del Niño y veremos de qué modo la introducción de esta nueva normativa modifica el eje de la discusión. Pues si se repara, ahora, en el interés superior del menor (que deberá conciliarse con la familia como bien jurídico protegido según los parámetros de la ley 13.944), necesario será determinar de qué modo se asegura tal beneficio y cuál la solución legislativa que mejor lo contemple.

En resumen, queda planteado el conflicto del siguiente modo: ¿Es la pena de prisión la más adecuada para proteger los intereses del menor a percibir lo necesario para su subsistencia y los de la familia como núcleo primario?

V. Visión crítica

a) Debate parlamentario y entorno histórico de la ley

Detengámonos en la discusión del que fuera el proyecto de la ley 13.944 que -según entendemos-, da base a nuestra interpretación.

Ya en el mensaje que el Poder Ejecutivo Nacional envía al Congreso, se hacía hincapié en que "Entre las innovaciones de más profundo sentido social que contiene la Constitución Nacional recientemente sancionada (n. de a. se refiere a la Constitución de 1949), merecen citarse las que consagran el derecho de la familia, al definir aquella como el núcleo primario y fundamental de la sociedad" (Mensaje del 29 de julio de 1949, Cámara de Diputados de la Nación, Reunión 36ta., septiembre 7, de 1949, diario de Sesiones, p. 3151, la bastardilla nos pertenece). Estos conceptos fueron sostenidos durante el tratamiento de la ley en ambas Cámaras. En la Cámara Alta, expresaba el senador Ramella que "... se afirmó que la familia como célula social se proclama institución fundamental, y se recomienda que el estado dicte las medidas necesarias para asegurar su estabilidad moral, su mejoramiento económico y su bienestar social.".

Queda claro que la familia es el bien jurídico protegido a través de esta norma. Pero al mismo tiempo, podía adivinarse, en el mensaje de ley, que no pretendía ser este cuerpo normativo aquel con el que iría a alcanzarse la solución al conflicto, sino que resultaba imprescindible una solución legislativa integral.

Decía en este sentido el Presidente de la Nación que "No hay duda que la plena y total realización de dichos propósitos exigirá la sanción, a su debido tiempo, de un verdadero código o cuerpos legales especializados en estas importantes materias de la familia, la infancia y la ancianidad. Pero sin perjuicio de ello, es también cierto que urge la pronta sanción de normas tendientes a reprimir penalmente los más graves atentados contra los bienes tutelados por la Constitución y que nada impide que lo sea desde ya. El derecho penal no puede permanecer por más tiempo en postura de indiferencia ante la tarea programada de consolidar la institución de la familia, núcleo elemental y primario, del que el hombre es criatura y en el cual ha de recibir insustituiblemente la formación sobre la que construirá todo el curso de su vida ...".

En la misma línea se expresaba en el recinto el Diputado por San Juan, Conte Grand, cuando decía que " ... si nos mantenemos dentro de los principios de la Constitución es preferible que no pretendamos alcanzar de inmediato lo ideal, demorando la sanción de

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leyes a la espera de ese todo orgánico, sino que más bien vayamos dando estas diversas sanciones que en definitiva, con el correr del tiempo, van a significar una experiencia grávida de consecuencias muy fecundas para la perfección de la legislación nacional".

Aún corría por igual carril la crítica de la oposición a la sanción de la ley. Entre sus opinantes, vale rescatar al Diputado por Córdoba, Yadarola, cuyas censuras de entonces gozan de total actualidad. Decía el legislador: "Declaro, señor presidente, que este proyecto me deja un tanto perplejo. No me convence la opinión de los penalistas que tal vez por razones de especialización tratan de llevar al campo penal la sanción del incumplimiento de obligaciones como éstas, de carácter familiar y que son típicamente de naturaleza civil. Afirmo que esta ley, lejos de resolver el problema a que pretende dar solución, va a crear una situación gravísima, llevando las rencillas familiares, que en el orden actual se desenvuelven exclusivamente entre los procesos civiles -que nunca llegan a agravar los vínculos entre padre e hijos- a un estado que implicará la quiebra de la familia ...".

De lo expuesto, se desprende que en los propios discursos parlamentarios se anunciaba a la ley 13.944 como una suerte de enmienda provisoria, hasta la promulgación de un cuerpo legislativo que integrara los distintos aspectos de los conflictos de familia.

Y tal cuerpo legislativo nunca fue dictado.

De todas formas, la plataforma legal y la organización judicial vigentes al tiempo de la sanción de esta ley, difiere sustancialmente con la actual.

La ley 13.944 se dictó cuando, entre otros cambios significativos, en nuestra organización judicial no funcionaba aún el fuero de familia en forma autónoma como hoy lo hace.

En cuanto al marco jurídico, también varió en no pocas proporciones del que hoy conocemos. Sólo por referirnos a las reformas civiles que más se relacionan con el tema en cuestión, podemos enumerar la sanción de las siguientes leyes: 14.367 (Adla, XIV-A, 165), con modificaciones sustanciales en el régimen de la patria potestad y de las obligaciones alimentarias; 14.394 (Adla, XIV-A, 237), que modifica el régimen penal de los menores e instituyó, al menos por un corto período, el divorcio vincular; 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810), que abarca la modificación, sustitución, derogación o inclusión de, aproximadamente doscientos artículos, un cinco por ciento del articulado total del código, tocando tópicos sobresalientes como la supresión de todo rastro de capacidad de la mujer casada, la reducción de la mayoría de edad a los veintiún años, la posible habilitación de edad de los menores que hubieren cumplido dieciocho años y la amplia capacidad laboral y profesional de esta misma edad; 21.040 (Adla,XXV-C, 2718) (que extiende por el art. 376 bis el derecho de visitas a los menores e incapaces, a sus parientes obligados a pasarles alimentos (Llambías, Jorge Joaquín, "Tratado de Derecho Civil, Parte General", t. I, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1982); 23.515 (Adla, XLVII-B, 1535), que introduce el divorcio vincular; 23.264 (Adla, XLV-D, 3581), que deroga o sustituye 71 normas del Código Civil en materia de tiempo de duración del embarazo, emancipación y habilitación de menores, filiación, patria potestad, usufructo legal de los padres, habilitación para ejercer del comercio, etc. (López del Carril, Julio J., "La filiación y la ley 22.264",Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires).

Por supuesto, tampoco se había modificado la Constitución Nacional y como consecuencia de ello, los tratados internacionales no se incorporaban a nuestro ordenamiento con una categoría superior a la de las leyes (art. 75, Constitución Nacional).

Cabe agregar la severa variación producida en el contexto social, económico y cultural del país.

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En suma, el cuadro presentado no contribuye a pensar que a pesar de todo, el art. 1° de la ley 13.944 pueda permanecer inalterable a lo largo de los años.

b) La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño

Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 e incorporada al sistema jurídico nacional en 1990 (ley 23.849 -Adla, L-D, 3581-) y a la Constitución Nacional por su art. 75.

Su ingeniería normativa está orientada hacia un precepto rector: el interés superior del niño (art. 3°). Los cincuenta y cuatro artículos que la componen fueron dictados en observancia de las más destacadas declaraciones internacionales de derechos.

El derecho a la vida (art. 6°), a la identidad (art. 8°), a la libertad de expresión (art. 13), a beneficiarse de la seguridad social (art. 26), a la educación (art. 28) son alguno de los enumerados en su texto por el que además se insta a las organizaciones estatales a adoptar las medidas legislativas y administrativas adecuadas para asegurar su observancia (art. 3°).

Particularmente en lo relativo a la prestación alimentaria, el art. 18 hace referencia a que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Mientras que, por el art. 27, se reconoce el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social; y se indica que a los padres incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.

En cuanto al contacto directo de los menores con sus progenitores, el art. 9° establece que se respetará el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantenerlo, salvo si ello es contrario a su interés superior.

En este contexto, resulta inevitable confrontar los parámetros de la CIDN con los de la ley 13.944, y preguntarse si es posible sostener su convivencia en un mismo ordenamiento jurídico.

A través de la salvedad dispuesta por el art. 9° de la CIDN, hay quienes sostienen la siguiente interpretación que intenta armonizar ambas normas: si el progenitor que se encuentra en condiciones económicas de hacer frente a la obligación alimentaria no lo hace, estaría actuando con el propósito deliberado de perjudicar al menor; si la intención del progenitor es perjudicar, no parecería razonable sostener ningún tipo de relación con él, ya que esa actitud de malicia podría configurarse no sólo a través del incumplimiento alimentario sino en cualquier otra manifestación que los una.

De configurarse este accionar doloso, todo llevaría a concluir que no resultaría beneficio alguno en sostener, por ejemplo, el contacto personal entre el menor y su progenitor, por lo que, en vistas al interés superior del niño, sería dable -o al menos indiferente- interrumpirlo, sea a través de la suspensión de un régimen de visitas, como de la prisión por el incumplimiento.

Adhiere a esta línea de pensamiento el doctor Morello en la obra citada, al afirmar que "se auspicia por la doctrina, con generalizada recepción jurisprudencial, que el padre que no cumple con la obligación alimentaria señalada en la sentencia, a petición de parte, debe ser sancionado con la pérdida del derecho a visitar los hijos del matrimonio (Díaz de Guijarro, Enrique, "El derecho de los Padres a visitar a sus hijos", en JA, 24-910; "Suspensión del derecho de visitas a los hijos ante la falta de cumplimiento de la prestación alimenticia", en JA, 28-360; Masnatta, Héctor, "La suspensión judicial...", en JA., 1950-III-672; Busso, Eduardo B., "Código Civil anotado", v. II, p. 274, nº 39 y p. 552, nº 96; Borda, Guillermo A., "Derecho de familia", v. I, nº 522, etc.). Debemos sin embargo admitir que el propio doctor Morello nos advierte que "no debe receptarse esa tesis como principio absoluto o de validez indiscriminada".

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Ahora, tanto las normas de nuestro ordenamiento jurídico, como el sector de doctrina citado, parecerían coincidir, en base a esta pauta hermenéutica, con los lineamientos de la CIDN. Pero el instrumento internacional agrega un elemento que no puede ser soslayado: serán los Estados Partes quienes "velarán" (art. 9°), "pondrán el máximo empeño" (art. 18) y "adoptarán medidas apropiadas" (art. 27), para que estos derechos de visitas y asistencia se efectivicen.

El punto se centra, entonces, en establecer si puede conciliarse la restricción del régimen de visitas con la doble manda de la convención: la que protege el contacto entre el progenitor no conviviente y su hijo, y la que asegura la percepción de los alimentos.

Y sin perjuicio de la importancia de la doctrina citada, nos enrolamos en la tesis contraria.

Es que interrumpir el contacto paterno-filial, importa a nuestro juicio un daño de al menos similares consecuencias para el menor que la falta de pago de la cuota alimentaria, sea que se decida a través de la suspensión del régimen de visitas como de la prisión por el incumplimiento.

En esta inteligencia se pronuncia Bossert -ob. cit., p 227-, al sostener que "la suspensión del régimen de visitas no consulta debidamente los intereses del menor. Su ejercicio no es sólo un derecho del padre que no ejerce la guarda, sino también un derecho del menor a estar con el progenitor con quien no convive. A éste le resulta necesario ese contacto, ya que su mejor formación depende, en gran medida, del mantenimiento y proximidad de las figuras paterna y materna, en tanto que la falta de una de ellas representa una carencia espiritual de variadas consecuencias. Ello induce a sostener que no cabe decidir la suspensión del ejercicio del derecho de visita, como tampoco la suspensión del juicio donde el progenitor que no tiene la guarda pretende que se fije dicho régimen. Ello, sin perjuicio de la adopción de otras medidas destinadas a obligar al alimentante al cumplimiento de la prestación". En términos similares, Mazzinghi, "Derecho de familia", t. III, p. 183; Grosman, Cecilia, trabajo citado.

La jurisprudencia no se ha mantenido ajena a este criterio. Vale citar al efecto: "La suspensión de las visitas, fundada en el incumplimiento del alimentante respecto de su deber alimentario, no perjudicaría únicamente a éste, sino también al menor, quien, además de no percibir los alimentos respectivos, se vería impedido de ver a su padre" (CNCiv., sala E, 23/7/81; íd., sala F, 12/8/87, R. 28.961; íd. sala G, 28/5/86, R. 22.789).

Por otra parte, específicamente en lo relativo a la suspensión del régimen, si bien quienes sustentan la posición adversa fundan su interés en el menor como un sujeto de derecho, lo cierto es que en un punto convierten al niño en una medida de valor: se lo utiliza como castigo para el padre incumpliente o premio para el que cumple con sus obligaciones; se lo cosifica.

Si mantuviéramos esta línea de pensamiento también podríamos llegar a concluir que al progenitor que impidiere el contacto de su hijo con el otro, podría ser sancionado con el no pago de la cuota alimentaria.

Resumiendo, consideramos -siempre colocados desde la arista del menor- que no puede solucionarse la omisión de pago de alimentos de la que es víctima, mediante el cercenamiento del contacto con su progenitor, por el que también se vería perjudicado.

Llegados aquí, advertiremos hasta qué extremo la posición que favorece la restricción al régimen de visitas, cosecha las mismas críticas que pueden tributarse a la ley 13.944.

Pues al cabo, mediante la pena de prisión con que la ley castiga al progenitor remiso, también se impide el adecuado régimen de visitas. Decimos "adecuado", pues existen las visitas intra muros, no obstante lo cual su sordidez impide atribuirles consideración.

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Nuestro criterio, entonces, es que la aplicación de la ley 13.944 tal como fue sancionada, sin contemplar el agotamiento de la órbita civil que propondremos a continuación -lo cual incluye el acercamiento de las posiciones de la partes hacia un consenso; el fortalecimiento de los vínculos que dan origen a la obligación; y la actuación de un equipo inrterdisciplinario-, no da cumplimiento a los mandatos convencionales.

VI. Propuestas

a) Intervención originaria del fuero de familia

La vigencia de la ley 13.944 en los términos en los que fue sancionada, determina dejar a criterio de la actora la competencia en la que habrá de discutirse el asunto, lo que trae consecuencias significativas.

Sin querer con esto hacer prevalecer un fuero sobre otro, lo cierto es que la esencia original de la obligación alimentaria es civil. Y que su fuente se encuentra en los vínculos familiares -expresados en esa relación en particular, a través del conjunto de derechos y deberes propios de la patria potestad-, cuya compleja dinámica ha determinado la creación de órganos jurisdiccionales especializados de composición interdisciplinaria, a efectos de facilitar su comprensión y análisis desde distintos puntos de vista.

En muchos casos, la mera reorganización puntual de los fragmentos a los que ha quedado resumida una unión familiar, con el debido acompañamiento emocional y psicológico de los equipos técnicos que conforman un juzgado o tribunal de familia, evitan la comisión de delitos como el que nos ocupa y aún otros de mayor entidad.

En la esfera penal, los casos se dilucidan a través de los Juzgados de Menores. Estos también cuentan con una conformación interdisciplinaria pero en los casos en los que actúan no cuentan con un grupo familiar de base para reordenar (de allí que deban ejercer el patronato).

Es indudable que el juez de menores posee la capacidad suficiente para esclarecer si ciertos actos importan la comisión del delito descripto en la ley 13.944. Pero de alguna manera su punto de vista es estático: imprime una fracción de la realidad, cristaliza una actitud y la reprime con una sanción. Y si bien no evita el estudio del contexto familiar en el que el incumplimiento se produjo, lleva a su titular a ejercer funciones que le son impropias.

Asegura la doctora Grosman en la obra citada, que cuenta con un importante trabajo de carácter exploratorio sobre causas judiciales promovidas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires: "El estudio de los expedientes de la muestra realizada, agregada a la información proporcionada por los funcionarios judiciales, ha puesto en evidencia que los sobreseimientos decretados y la ausencia de condenas -6% promedio en este delito en el año del estudio-, no es el resultado de un juicio lógico objetivo realizado a base de las constancias obrantes en la causa; la decisión de evitar en lo posible la sanción se origina en la idea básica que es inútil la condena penal. Lo justo para el juez en este caso no pasa por el condigno castigo ante la comprobación del delito cometido; la intención es lograr una solución al problema del incumplimiento alimentario a través de la vía del acuerdo. Se ha observado que la función del magistrado es agotar la posibilidad de conciliación, asumiendo en los hechos una actuación que supera, por cierto, su competencia punitiva. Cumple la función de un juez de familia al analizar los informes ambientales, escuchar a las partes e intentar fórmulas de advenimiento para resolver los problemas originados en la separación que naturalmente exceden la omisión al deber alimentario".

Lo expresado, indudablemente recoge lo que ocurre en la práctica forense. No obstante, es necesario advertir que el juez de menores, para cumplir adecuadamente con la función que le es propia, no puede "mediar" para lograr el cumplimiento de la

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obligación, porque va de suyo que si de su encuesta surge que el delito fue perpetrado, la conclusión ha de ser la condena -salvo en los casos de suspensión del proceso a prueba-, sin perjuicio de que luego de iniciado el sumario el causante comience a pagar las cuotas o aún que reponga todas las caídas. Así, pues se trata de un delito de acción pública y la reparación del daño, posterior a la consumación del delito, carece de relevancia penal.

Por lo demás, en lo que a mediación atañe, no es el juez quien debe actuar en el carácter de mediador, porque debe mantener su condición de tercero imparcial, con lo que de participar en la negociación que precede a algún modo consensuado de solución, no podría garantizar luego su imparcialidad en el conocimiento de la causa (si es que el consenso fracasó). Asimismo, si la mediación se ingresara a nuestro ordenamiento positivo -tal como lo propondremos más tarde- no será el juez quien intervenga en la negociación, sino que se incorporará la figura del mediador.

En otro orden, si se ingresa en el fondo del conflicto, debe repararse en que la falta de pago puede resultar el mero emergente de una situación más profunda que resulta necesario desactivar. Para ello es necesario permitir la interrelación de las partes ligadas antiguamente por un vínculo que dio origen al nacimiento de un hijo -como en el caso que se comenta-, en busca de una solución menos dañosa y más efectiva: la cárcel de un progenitor no propicia la satisfacción de necesidades materiales y espirituales de un menor. Por el contrario, debe recurrirse a técnicas de mediación que propicien el diálogo, e intentar remover los obstáculos que evidentemente convierten a un padre en un ser despreocupado por la suerte de su descendencia.

A la inversa, la sanción penal impide estas posibilidades. Y más aún: deviene en el efecto menos buscado, ya que como trataremos en el punto siguiente, penaliza no sólo al autor del delito sino indirectamente también a la víctima.

Como viéramos al examinar el debate parlamentario, el confesado espíritu de la ley 13.944, se detiene en el indudable valor de la familia como núcleo primario.

Se encuentra fuera de toda discusión que para nuestro actual ordenamiento debe prevalecer una diferente acentuación cuya concepción debe inspirarse en el interés superior del niño, no por una elección antojadiza, sino porque la opción surge del carácter supralegal que cabe acordarse a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (art. 31 de nuestra Carta Magna; art. 3, convencional).

Además, la debida atención a los derechos del menor -al menos desde la óptica que proponemos-, en nada empece a la defensa del interés familiar, pues justamente se dirige esta nota, a partir del análisis de las consecuencias de un fallo justo, tal el comentado -que concilia las posibilidades que brinda hoy nuestro ordenamiento positivo-, a sostener que estos asuntos de familia deben ser tratados previamente en su ámbito natural, el cual debiera componerse tanto de las cuestiones atinentes al incumplimiento de los deberes de asistencia, cuanto de las restantes discusiones que nazcan de ese núcleo primario: el divorcio, la tenencia de los hijos, el régimen de visitas, etcétera.

Insistimos en que si lo que se procura es la protección del menor y aún de la familia, lo que interesa no es sólo el incumplimiento de una sentencia judicial -que por cierto está tutelado por otras normas penales- sino la intervención del fuero de familia que reviste los caracteres de especialización que aseguran la defensa de esos bienes, incluso mediante la aplicación de sanciones.

Entonces, la propuesta no se dirige específicamente al reclamo de sentencia previa, sino más bien a la intervención primigenia del tribunal que como dijéramos, hubiera tomado conocimiento de los pormenores de los conflictos de familia -haya o no dictado sentencia-, que cuente con auxilio interdisciplinario y en definitiva acceda a la solución más favorable al caso, tanto como a la pena por el incumplimiento de ésta.

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Notable diferencia con un régimen como el de hoy día en el que el actor puede escoger entre acudir a la justicia de familia o a la penal. Sobre esta base, no puede desatenderse a que de tal suerte puede acabar la justicia penal erigiéndose en un vulgar método extorsivo utilizable por el actor para resolver un problema inherente al vínculo familiar, y a la inversa, una especulación por parte del deudor consistente en aguardar a ser demandado en el fuero penal para hacer frente a una obligación que tan solo contemple los "medios indispensables para la subsistencia" (de menor valía que la prescripta por el art. 267, Cód. Civil).

En definitiva, no entendemos prudente que sea el actor, en representación del menor, quien escoja la vía penal o la civil, sino que debe ser el juez civil quien decida, en caso de no alcanzar una solución integradora de las necesidades incumplidas y de los bienes objeto de protección -el menor y la familia- otorgar intervención a la justicia penal, para que actúe recién en la emergencia.

En suma, participamos de la idea de que no es la pena de prisión la más adecuada para intentar, al menos inicialmente, la solución de esta clase de conflictos.

De lo expuesto, podríamos resumir que la actuación del Estado tendiente a promover el cumplimiento de los derechos de asistencia y visitas enunciados en la CIDN, se traduce en reforzar los vínculos que dan origen a la obligación, los que pudieron resultar resquebrajados o verse eclipsados por ciertos resentimientos que muchas veces derivan de las rupturas familiares. Función para la cual la justicia, a través del fuero de familia, encuentra mejores herramientas.

VII. Mediación penal

Nuestra posición es contraria a la intervención originaria de la justicia penal en casos como el estudiado, en los que se considera la omisión del pago de la cuota de alimentos debida a los hijos menores. Pero llegado el turno de la justicia penal, lo razonable sería, en nuestro criterio, que se iniciara su actuación -de existir voluntad de las partes- a través de este instituto. Como sea, sirve tratar como tópico a la mediación penal, de una parte, por la crítica hacia la pena de prisión que de ella se deriva, y por otra, para señalar caminos diversos de la pena de prisión, que debieran ser tomados en cuenta a la hora de resolver estos conflictos.

Desde nuestra observación, uno de los puntos más álgidos en el análisis de este injusto, se encuentra en la utilidad de la pena de prisión como respuesta estatal -por aplicación del principio de legalidad-, frente al incumplimiento de los deberes asistenciales.

El principio de legalidad es cuestionado por ser el Estado el que se adueña del conflicto penal y toma para sí la investigación, persecución y condena de todo delito. Así, se expresaba la doctora Emma Adelaida Rocco ("Mediación penal", La Ley,2000-F, 1030), cuya prolija síntesis acerca del desarrollo de las teorías justificadoras de la pena, es conveniente respetar.

Clasificadas aquellas teorías en absolutas y relativas, las primeras se fundan en la "retribución": el que cometió un delito debe ser penado, porque la pena es lo que permite que el derecho vuelva a primar; apuntan a restablecer lo justo en el sentido moral (Kant) y a restablecer el derecho (Hegel). La pena, desde este punto de vista, tiene sentido de integración restauradora para la sociedad. Este criterio imperó hasta los años sesenta, en que comenzaron a prevalecer las teorías relativas -utilitaristas- de la pena, entendidas éstas como medidas de prevención general (la dirigida a la sociedad) y especial (destinada al delincuente cuya resocialización se procura). De este modo, la prevención general intenta presentar un "ejemplo", mediante la punición del delincuente, frente a la sociedad, la que por temor, evitaría en lo sucesivo incurrir en la conducta penada para evitar así la sanción. Y en la especial, al decir de Feuerbach, la pena es utilizada como "coacción psicológica" tendiente a intimidar o disuadir al delincuente. La sanción, conforme von Liszt, pretende incidir de modo directo en el delincuente juzgado para evitar que reincida.

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Contra estas teorías, surgió el "minimalismo penal" -Ferrajoli, Christie, Baratta- previo paso al abolicionismo. El derecho penal será así ultima ratio y se tiende al reemplazo de la prisión por medidas alternativas (el trabajo del victimario para la víctima, la multa, las obras y servicios públicos, la inhabilitación, el arresto domiciliario, la detención durante los fines de semana, etc.).

En la actualidad ha cobrado auge la fase consensuada como parte del sistema penal, en la que adquiere mayor relevancia la víctima y desemboca en la mediación como medida alternativa para soslayar la pena.

En resumen, la doctora Rocco distingue tres etapas. La primera, en la que el hombre primitivo establecía justicia por mano propia. En un comienzo, el Estado encomendó a la víctima la persecución penal, y las acciones procesales emergentes de los delitos eran sólo privadas. En la segunda etapa, mediante el principio de legalidad, era el Estado el que resolvía los conflictos, como tercero, teniendo en consideración la posible inacción de la víctima, originada en desidia, miedo, etc. El Estado, era el encargado de promover y desarrollar la acción. En la tercera etapa -de la que sólo contamos en nuestro país con ensayos "piloto", se aplican criterios de oportunidad. Se parte para ello de la premisa de que la acción pública, en manos del Estado, constituye una verdadera confiscación del conflicto de la víctima. Se pone el acento en la relación víctima-victimario y en la solución del conflicto conforme los personales intereses del damnificado. De este modo, se sustituye el concepto de verdad real -requisito sine qua non del principio de legalidad- por el de verdad consensual, al entender al consenso como una forma alternativa de solución de conflictos para ciertos casos penales.

El objetivo de la mediación penal es solucionar el conflicto mediante el acercamiento de las partes involucradas, de modo que sean ellas las que mediante el acuerdo -previo a que los organismos estatales encargados de la persecución penal hayan comenzado su actuación instructoria- arriben a la solución más apropiada a sus intereses. Luego, la homologación del acuerdo efectuada por el juez, sirve como contralor de la legalidad del proceso de la mediación.

En esta inteligencia se pronunció Maier, al prologar la obra "Resolución alternativa de conflictos penales". Sostenía el tratadista que "El Derecho penal se enfrenta hoy con una crisis de proporciones en su propio sistema. Su instrumento principal, la pena estatal, nacida como expresión del poder soberano sobre sus súbditos, en una organización social que supone la concentración del poder político y la coacción (fuerza pública), como derivación natural del Estado-Nación, no logra cumplir, empíricamente, los fines propuestos para ella idealmente, a manera de justificación de su uso, ni tan siquiera se acerca a ellos; sus correlatos naturales en el procedimiento que pretende legitimar su uso, la persecución penal oficial y la verdad como meta de ese procedimiento, revelan también imposibilidades similares en el mundo real. Además, la expresión de poder que significa en sí la pena estatal hace tiempo que fue reconocida como un arma que, utilizada sin límites precisos, genera males graves, entre ellos autoritarismo político y la indignidad de los hombres. De allí que el nacimiento del Derecho penal, en sentido propio, se vincule directamente a la formulación de esos límites. Hoy la crisis de la pena y del Derecho penal parece terminal ... La crisis, según se observa, genera nuevos problemas y planteos curiosamente opuestos y contradictorios: se reconoce la ineficiencia del sistema penal como tal y, sin embargo, se lo 'infla' cotidianamente con nuevas prohibiciones y con nuevos mandatos, con lo cual se contradice su papel de ultima ratio del control social (carácter subsidiario) y se genera más ineficiencia ... Dentro de ese paroxismo, estimo que lo único rescatable son los esfuerzos de algunos por atender a los conflictos sociales, que inevitablemente ocurren en una sociedad, prescindiendo de la violencia, que no por ser estatal y legitimada por el orden jurídico deja de ser desarrollo de la violencia como método de solución de esos conflictos ... Entre esos criterios, ha surgido la tendencia, aplicada ya en algunos países que, históricamente, no recibieron la Inquisición e, incluso en el orden internacional (tribunales regionales o universales sobre derechos humanos), de mediar entre el autor y la víctima para intentar resolver el conflicto prescindiendo de la violencia estatal o, al menos, de parte de ella" (Rodríguez Fernández, Gabriela, op. cit., Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2000).

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Desde ya que no constituye nuestra pretensión, alcanzar, con estas breves líneas, la modificación de los factores axiológicos en los que se basa el principio de legalidad vigente, ni la aplicación de los criterios de oportunidad, ni la instauración en la Argentina de un sistema consensuado de resolución de conflictos.

Empero, el caso estudiado resulta paradigmático pues mediante la aplicación de tales criterios, pudo haberse alcanzado una solución que garantizara, si no el principio de legalidad, al menos sí el interés del menor. Reiteramos que el interés del menor deberá encontrarse en el cobro de los alimentos indispensables para su subsistencia.

Y el primer punto del paradigma nos lo da el carácter voluntario que la norma requiere para la omisión de la obligación alimentaria. Es decir, no cualquier omisión resulta punible, sino exclusivamente aquélla que el omitente se encuentra posibilitado de cumplir y que sin embargo no cumple como un designio de su voluntad.

Dicho de otro modo, se encarcela a quien tenía posibilidades económicas de pagar lo debido.

Vueltos al mensaje del Poder Ejecutivo Nacional que acompañara al proyecto de ley, se expresaba en la oportunidad que "De más está poner de relieve que el delito previsto en el presente proyecto requiere, para su comisión, dolo por parte del sujeto activo. En otros términos, sólo caen dentro de las previsiones legales aquellos que, además de encontrarse económicamente capacitados para cumplir con sus deberes de asistencia, deciden adoptar una actitud esquiva y remisa con pleno conocimiento de las circunstancias. De ahí que los textos proyectados, para evitar toda confusión no incriminan simplemente a los que 'no prestaren' los medios de subsistencia, sino los que se 'sustrajeren' a prestarlo. Y es claro que, para afirmar que alguien se ha sustraído al cumplimiento de los deberes de asistencia familiar, no basta con que haya sido negligente en alguna oportunidad, sino que es menester la comisión significativa de hechos deliberadamente omisivos".

Vale aclarar el motivo de la cita. Creemos que mediante la imposición de una pena de prisión, de efectivo cumplimiento, se incurre en una cabal contradicción. Pues frente a un incumplimiento alimentario deliberado, nace la probabilidad cierta de que el autor permanezca en falta. Y si tal incumplimiento constituye delito, cabe colegir que su autor tenía posibilidades reales de afrontar los pagos.

Ahora, ante la imposición de una pena de prisión efectiva, se reemplaza aquella probabilidad del autor -por grande que fuera- de mantenerse en falta, por la certeza de que desde el momento de su detención, expirará su posibilidad material de cumplir con la obligación.

Cabe preguntarse, entonces, quién es el beneficiado con tal pena. Veamos. Si se dijera que la beneficiada es la sociedad, deberá responderse que se trata -en el caso comentado- de la obligación alimentaria hacia los hijos, con lo cual el interés social debería ceder frente al del menor. Si la respuesta fuera, en cambio, que se tiende a beneficiar al cónyuge que ejerce la patria potestad y que, en representación del menor, reclama la cuota alimentaria, se vería, al cabo, que mediante el confinamiento del cónyuge culpable se frustraría su pretensión de percibir los medios indispensables para la subsistencia del menor que representa. Claro que, en todo caso, se podría ver satisfecha su "sed de venganza", mas tal deseo poco -o nada- tiene que ver con la estructura del presente delito.

Descartado el beneficio importa analizar, desde la óptica inversa, quiénes se habrán visto perjudicados con esa pena.

Si nos colocamos en que la ley 13.944 se dirige a brindar protección a la familia, advertiremos que la norma penal contribuye a aumentar el grado de virulencia de las acciones, pues el cónyuge con derecho a reclamo (el que ostenta la tenencia del

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menor), podrá agregar a su repertorio, la amenaza por excelencia: la restricción de la libertad.

No hay que olvidar que el aumento en esta clase de agresiones, no obstante ser lícitas y aunque sólo permanezcan como amenazas de acciones, colaboran con la posible respuesta del cónyuge que hasta aquí era renuente. Es decir, tal vez ese cónyuge sume a su renuencia alguna otra conducta indeseable de mayor intensidad o iracundia.

Así expresado, no se escapa que al párrafo que precede se le opondrá que si se continuara en esa dirección habría que acabar, a la postre, con permitir al culpable mantenerse en su injusta posición, por temor a su represalia. En cambio, nuestra posición no se conforma con una actitud pasiva del Estado, sino que pretende la construcción de remedios que aporten soluciones, distintas de la "solución" penal -a través de la pena de prisión- que no hace otra cosa que sumar otro mal a la situación conflictiva existente.

Para finalizar con este análisis, si se aprecia el perjuicio que puede generar la pena desde la mira del menor, habremos de reparar en que su menoscabo será triple.

En efecto, hasta el tiempo de la intervención de la justicia penal, el menor padecía de la malicia del progenitor omitente, que incumplía con el pago de alimentos. A tal pesar, deberá agregarse luego el que se deriva de la imposibilidad de mantener un adecuado régimen de visitas con aquél, en tanto se encuentra detenido. Y por si fuera poco, tendremos que agregar el efecto psicológico que debe necesariamente inferirse de la detención de su padre o madre.

En fin, no se aprecia la utilidad de la pena cuando, por otro lado, aún tenemos un cónyuge con posibilidades económicas para afrontar la cuota que le fuera impuesta y que tal vez, debidamente abordado, hubiera acabado cumpliendo su obligación, ora por su propia voluntad, ora por la imposición de un remedio patrimonial o personal.

Nos preguntamos aquí si no será alguno de los mecanismos vistos en este punto el más idóneo para otorgar solución al caso, o que al menos -porque no todos los casos tienen solución- aparezcan desde su génesis como un aporte más genuino para intentar alcanzarla.

VIII. Resumen de nuestra opinión

A lo largo del presente trabajo, hemos dejado perfilada nuestra opinión acerca del modo establecido de punición para esta clase de conductas y el tribunal competente para su aplicación.

E hicimos referencia al atractivo debate que precedió a la sanción de la ley que, de algún modo, presagiaba esta visión crítica. Sobre el punto, merece ser destacado que los escollos que de este ordenamiento podían colegirse, estaban advertidos tanto por quienes impulsaban su sanción -que no obstante conocerlos, entendían la ley como una enmienda transitoria y necesaria, a la que debía suceder un cuerpo especializado en materia de familia-, como por sus adversarios.

Restaría, para completar nuestra opinión, delimitar las facultades que debieran otorgarse al tribunal de familia que según creemos, debiera prevenir obligatoriamente en estos casos.

Si bien de algún modo ya fueron señaladas a lo largo del trabajo, resulta útil reunirlas aquí.

La primera de ellas debe centrarse, indudablemente, en la mediación (aspecto que se encuentra siempre presente en los tribunales de familia). Pues en casos como el presentado, bien puede ocurrir que el cónyuge debido -en este caso la madre- no hubiera tenido oportunidad de discusión del punto de conflicto con el padre. También,

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que el padre no pudiera escoger entre el pago o su consecuencia, en tanto en la causa penal sólo puede optar entre la culpabilidad o la inocencia, sin que exista la facultad de desistimiento acerca de un hecho a esa altura consumado.

Cuando la mediación fracasara, el tribunal de familia podría aplicar las medidas y sanciones patrimoniales que le confiere el ordenamiento vigente -más otras que debieran agregarse mediante una modificación legislativa- que de algún modo puedan reparar el mal ocasionado o evitarlo. Porque la actuación de la justicia debe encontrarse dirigida, siempre, a la resolución del conflicto y no, como en el caso de la intervención de la justicia penal, a la introducción de un nuevo mal, también generador de futuros conflictos, tal vez más graves que los anteriores. En este sentido, sería de mayor utilidad que el tribunal de familia aplicara una pena de multa progresiva -en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas, art. 666 bis del Cód. Civil-, el embargo sobre los bienes o ingresos de aquél, la inhibición de bienes, etcétera.

Si tales métodos tampoco alcanzaran, aparecen como adecuadas las medidas de carácter personal antes señaladas. Así, la anotación en el registro nacional de deudores, el retiro de la licencia de conducir, la comunicación a la entidad gremial o profesional, etc., lo cual debiera ser incorporado a nuestra legislación positiva.

Si empleados todos los medios al alcance del juez civil, no se lograra que el remiso haga frente a su obligación, será éste quien otorgue intervención a la justicia penal.

Aún en esta sede, inicialmente debe existir la posibilidad de arribar a un acuerdo consensuado, en forma previa a la instrucción de la causa. Deber es aclarar que el punto no constituye una dilación en el proceso para el reclamante, pues como la mediación es voluntaria, alcanza con expresar su voluntad adversa al acuerdo o simplemente con no concurrir a la convocatoria del mediador para que continúe el trámite del expediente.

Con mayor vigor, aparecerá en el ámbito penal, la imposición, si fuere procedente y si el a esa altura imputado no hubiere optado por la solución consensuada del conflicto, de la pena de inhabilitación -por ejemplo en cuanto al oficio o profesión del deudor-, que también puede resultar persuasiva.

Recién al cabo, en su verdadero papel de ultima ratio, debiera emerger la pena de prisión. Y ésta, a efectos de salvaguardar los derechos del menor, no podrá ir más allá -al menos ab initio-, del arresto domiciliario, pues de tal modo, se facilitaría la posibilidad del padre de trabajar en su vivienda -para reparar el daño ocasionado- y fundamentalmente, no impediría un adecuado contacto del progenitor con el niño. Con los mismos efectos, podría mencionarse al arresto durante los fines de semana.

Resta decir, que mediante la aplicación del principio de oportunidad, entendemos que la pena -de inhabilitación o prisión- debiera ser interrumpida en los casos en que el deudor se aviniera a pagar. Esto, teniendo en miras que el cauce debe enderezarse, en todos los casos, al interés del menor de recibir la asistencia necesaria para su subsistencia.

Llegados aquí, podría entenderse que nuestra propuesta, si bien en el ocaso del proceso, acaba por perjudicar al menor del mismo modo que el criticado, pues la pena de prisión -aún aplicada como ultima ratio- podría eventualmente impedir el cumplimiento de la obligación alimentaria que resulta ser el bien perseguido.

Sin embargo, veremos que no es así. Habíamos dicho que la pena de prisión, tal como se encuentra contemplada en la ley 13.944, se traduce en la imposibilidad de pago del incumpliente, en la conculcación del derecho de visitas y en los efectos psicológicos adversos para el menor. Ahora bien, en el esquema actual, no se contempla la necesidad de intervención de la justicia civil en forma originaria, con lo que puede ocurrir que no se hayan tomado los recaudos necesarios para que el omitente pague lo debido. Desde aquí, en la estructura que proponemos, al tiempo de arribar a la pena de prisión, ya habrían fracasados los distintos remedios judiciales, con lo que ésta no hace

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otra cosa que mantener el mal que ya no había podido ser reparado. Más aún, si se considera que el encierro puede ser interrumpido, continuará en cabeza del causante -y no del poder jurisdiccional- la posibilidad de hacer frente a las necesidades de su hijo.

Desde esta óptica, entonces, no resulta nuestra posición contradictoria con lo que veníamos sosteniendo.

En lo atinente a los males restantes, el modo de prisión propuesto impide que estos se produzcan.

Por fin, puede acabar el caso en una prisión efectiva, en una unidad carcelaria, por la falta de cumplimiento del arresto domiciliario -o de fines de semana- impuesto. Pero llegados aquí habrá que apreciar que si tras tan extenso camino recorrido el causante se mantiene en falta, la pena de prisión -más allá de sus negativas consecuencias- se presenta como la única alternativa posible pues, en caso contrario, se convertirían en letra muerta los remedios anteriores.

Desde ya que lo dicho requiere una importante reforma legislativa que, a nuestro juicio, resulta inevitable.

VIII.Conclusiones

En primer término, corresponde reiterar la corrección del fallo analizado, pues si bien la solución alcanzada no nos resulta la más adecuada, ciertamente que fue ésta la única a la que podía arribarse, ante la denuncia concreta, mediante la necesaria aplicación de la ley vigente.

La prisión por incumplimiento, sanciona triplemente al menor: impide definitivamente la posibilidad de que el renuente efectivice la cuota; priva al menor de un adecuado régimen de visitas; lo somete a una experiencia psicológica negativa. Por otra parte, las estadísticas nos hablan de un escaso nivel de condenaciones en el fuero penal, con lo que sólo permanece su utilización, como una suerte de extorsión contra el incumpliente.

En el sistema vigente, el juez penal, a pesar del pago de la cuota por parte del deudor, igualmente debiera pronunciar condena, si comprobó la consumación del delito, por aplicación del principio de legalidad (con la excepción hecha de los casos de suspensión del juicio a prueba). De este modo, se trasunta una notoria contradicción, pues podría ocurrir que quien venía omitiendo el pago, revirtiera su renuencia y a la postre acabara condenado -o en prisión- con lo cual podría volver a su incumplimiento; en esta ocasión, por la intervención de la justicia, por lo que no se cumpliría el fin último de la norma -siempre atendiendo al interés del menor- que es el pago de la cuota necesaria para su subsistencia.

La pena de prisión, para el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, debe mantenerse dentro del ordenamiento positivo, mas debe ser dejada como ultima ratio. En forma previa, debe agotarse la cuestión en la órbita civil. Sólo para el caso en que ésta fracasare, será el juez civil, quien debe dar intervención a la justicia penal. De esta manera no quedaría a criterio de la actora el fuero donde originalmente se trate la cuestión. A la par, debe optarse, ab initio, por el arresto domiciliario o durante los fines de semana y éste puede ser interrumpido si el deudor afronta el pago de lo debido.

A través de una interpretación armónica de la ley 13.944, y de la Convención, sólo sería dable interrumpir el contacto paterno filial, de manera excepcional, si el supremo interés del menor así lo aconsejase.

La intervención de la justicia civil, siempre a través del fuero de familia, debe estar encaminada a fortalecer los vínculos que dan origen a la obligación, removiendo los obstáculos que se le impongan, para evitar así su inobservancia. Para ello, resulta fundamental la actuación de un equipo interdisciplinario, a efectos de determinar las

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razones del incumplimiento y facilitar su solución consensuada. Sin perjuicio de ello, de configurarse la falta de pago, tanto sea a través del Código de forma como el de fondo, este fuero cuenta con medidas y sanciones de suficiente entidad, para modificar la conducta del remiso, a las que debieran agregarse medidas de índole personal, tal el retiro de la licencia de conducir, la comunicación a la entidad gremial o profesional y especialmente la anotación en el registro nacional de deudores.

(*)Defensor Oficial. Justicia Federal de San Isidro.

(**)Consejero de Familia. Tribunal de Familia N°

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