UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO

Facultad del juez laboral para autorizar el desafuero maternal de la mujer

embarazada sujeta a contrato a plazo fijo. Análisis jurisprudencial.

NOMBRE ALUMNO

Juan Francisco Calbucoy Guerrero

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

PROFESOR PATROCINANTE: Sra. Vivian Sáez García

VALDIVIA – CHILE

2011

1

ÍNDICE

Pág.

INTRODUCCIÓN .......................................................................................................................... 3

CAPÍTULO I. El fuero laboral y el fuero maternal como protección privilegiada en el Derecho

Laboral chileno ................................................................................................................................ 4

1. Fuero laboral. .......................................................................................................................... 4 1.1. Concepto. ..................................................................................................................................... 4

1.2 Tipos de Fuero Laboral.................................................................................................................. 4

2. El fuero Maternal..................................................................................................................... 5 2.1. Concepto. ..................................................................................................................................... 5

2.2. Características del fuero Maternal. ............................................................................................... 6

2.3. Evolución de la institución denominada fuero maternal. .............................................................. 7

2.4. Reconocimiento legal del fuero maternal en el Código del Trabajo. ............................................ 9

2.5. Objeto de protección del fuero maternal. ................................................................................ ….10

2.6. Principios que informan la institución del fuero maternal. ......................................................... 11

3. Fuero maternal de las mujeres embarazadas sujetas a contratos a plazo fijo. ....................... 12 3.1. Alcances de la protección. .......................................................................................................... 12

4. Licencia médica por fuero maternal ...................................................................................... 14

CAPÍTULO II. Jurisprudencia de los tribunales laborales o con competencia laboral de la Región

de Los Ríos, bajo la jurisdicción de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia, para autorizar el

desafuero de la mujer embarazada sujeta a contrato a plazo fijo .................................................. 16

1. Reconocimiento legal de la facultad de desafuero. ............................................................... 16 1.1 Orígenes de la norma. .................................................................................................................. 17

1.2. Procedimiento de desafuero maternal. ........................................................................................ 17

2. Criterios sostenidos por los tribunales laborales o con competencia laboral de la Región de

los Ríos para autorizar el desafuero de la mujer embarazada sujeta a contrato a plazo fijo, entre

los años 2000 a 2008. .............................................................................................................. 221 2.1. Juzgado de Letras de Río Bueno. ................................................................................................ 22

2.2. Juzgado de Letras de La Unión................................................................................................... 22

2.3. Juzgado de Letras de Paillaco. .................................................................................................... 23

2.4. Juzgado de Letras de Los Lagos. ................................................................................................ 24

2.5. Juzgado de Letras de San José de la Mariquina. ......................................................................... 25

2.6. Juzgado de Letras de Panguipulli. .............................................................................................. 25

2.7. Primer Juzgado Civil de Valdivia. .............................................................................................. 25

2.8. Segundo Juzgado Civil de Valdivia. ........................................................................................... 27

2.9. Breve exposición de sentencias analizadas. ................................................................................ 28

2.10. Juzgado de Letras del trabajo de Valdivia, muestra de la nueva realidad en materia de

desafuero maternal entre los años 2008 y 2010. ................................................................................ 28

2

3. Criterios sostenido por la Corte de Apelaciones de Valdivia entre los años 2000 a 2010 al

fallar recursos de apelaciones o nulidades presentadas en desafuero maternales. .................... 32 3.1. Elementos de juicio a considerar en el desafuero maternal. ........................................................ 34

3.2. Visión civilista del desafuero maternal. ...................................................................................... 22

3.3. Análisis crítico de la visión civilista del desafuero maternal. ..................................................... 36

CONCLUSIONES ........................................................................................................................ 38

BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................... 41

3

INTRODUCCIÓN

Históricamente, la participación femenina en el mundo laboral ha generado una serie de

debates en torno a como crear y proveer a la mujer de las herramientas jurídicas que le permitan

compatibilizar la igualdad de oportunidades a la que aspiramos todos los seres humanos con la

especial capacidad reproductiva que ella tiene.

Una de las herramientas, que tanto la legislación nacional como la internacional, han

entregado a la madre trabajadora es el fuero maternal; privilegio jurídico-laboral que busca

proteger la maternidad desde la concepción, y en el caso chileno, hasta un año después del

descanso post-natal. Pero sin embargo, esta protección no es total y no asegura una inamovilidad

absoluta de la madre en el empleo; pues, y como contrapartida, el Código del Trabajo establece

en el artículo 174 la posibilidad de que el empleador pueda pedir el desafuero de un trabajador

que goza de fuero laboral, entre los que por cierto se incluye la mujer trabajadora embarazada

que goza del fuero maternal establecido en el artículo 201 del Código del Trabajo.

La presente investigación pretende dilucidar que criterios han utilizado los tribunales de

la Región de los Ríos, incluida la Corte de Apelaciones de Valdivia y el Juzgado de Letras del

Trabajo de esta ciudad, al resolver una solicitud de desafuero maternal, presentada por un

empleador en contra de una trabajadora que ha suscrito con él un contrato de trabajo a plazo fijo

de los contemplados en el artículo 159 Nº 4 del Código del Trabajo, y que concibe a su hijo

durante el desarrollo del trabajo, es decir, mientras presta servicios bajo subordinación y

dependencia del empleador.

El periodo de tiempo investigado, comprende la jurisprudencia emanada de estos

tribunales durante los años 2000 a 2010, ya que durante esta década se produjo un cambio

significativo en la forma de resolver los conflictos laborales, pues, a fines del año 2008 entró en

funcionamiento en la ciudad de Valdivia el Juzgado de Letras del Trabajo, tribunal especializado

en materia laboral y que además aplica nuevos procedimientos a la resolución de conflictos. Para

tal efecto, comenzaremos con la exposición de antecedentes generales sobre como ha

evolucionado la protección de los trabajadores en el ámbito internacional, para aterrizarlo a la

realidad chilena; luego se analizará el fuero maternal y su regulación específica en el Código del

Trabajo; para finalizar con la revisión de la jurisprudencia emanada de los tribunales laborales o

con competencia laboral de la Región de los Ríos, buscando entender los criterios que estos

tribunales han tenido en cuenta cuando han debido pronunciarse sobre el desafuero de una mujer

embarazada sujeta a contrato a plazo fijo.

4

CAPÍTULO I

El fuero laboral y el fuero maternal como protección privilegiada en el Derecho Laboral

chileno.

1. Fuero laboral.

1.1. Concepto.

El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua señala que la palabra fuero

proviene del latín “Forum”, que originalmente significaba “el lugar o sitio donde se hacía

justicia”, es decir, hace referencia a lo que hoy en día conocemos como Tribunal. Sin embargo,

si bien éste concepto tiene connotaciones jurídicas, es éste mismo texto el que se encarga de

darnos otras acepciones mucho más amplias y comprensivas de lo que hoy entendemos por

fuero. Al respecto la RAE define al fuero como “cada uno de los privilegios y exenciones que se

conceden a una persona”; o “el privilegio, prerrogativa o derecho moral que se reconoce a ciertas

actividades, principios, virtudes por su propia naturaleza”1. A partir de estas definiciones, se

puede concluir que la palabra fuero en general evoca la idea de derechos o privilegios de que

gozan ciertas personas en virtud de la posición o cargo que ocupan.

Ahora bien, corresponde entonces definir lo que se entiende por fuero laboral propiamente

tal. Al respecto, el Profesor Manuel Vivanco Cisternas señala que el fuero laboral “es el

privilegio del que gozan ciertos trabajadores para no ser despedidos sin previa autorización

judicial”2, estableciendo de forma implícita la necesidad de realizar el procedimiento de

desafuero, como requisito previo para despedir a un trabajador que goza de fuero laboral.

Por su parte Luis Lizama Portal señala que fuero laboral “es una especial forma de

protección que el Código de Trabajo otorga a determinados trabajadores en razón del cargo o

función que desempeñan (directores sindicales) o de la condición en que se encuentran (mujer

embarazada y puérpera) cuyo objeto es evitar que sean despedidos arbitrariamente de su trabajo,

en tanto dure su estado”3.

1.2 Tipos de Fuero Laboral.

Siguiendo a don Luis Lizama Portal4, mencionaremos los distintos fueros laborales que

nuestra legislación distingue y reconoce:

1 RAE, Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición,

buscon.rae.es/drael/srvltconsulta?TIPO_BUS=3&LEMA= fuero, Visitada el 13 de Enero del 2011. 2 Vivanco, M.,El despido Laboral, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Septiembre, 2004, p.203

3 Lizama, L., Derecho del trabajo, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Marzo, 2003, p.219.

4 Ídem, pp.219-220.

5

a).- El fuero maternal, del cual goza la mujer embarazada o puérpera, y que se extiende

desde la concepción y hasta un año después de expirado el descanso post-natal, que se encuentra

consagrado en el artículo 201 del Código del Trabajo.

b).- El fuero de los trabajadores que concurran a la constitución de un sindicato de

empresas, de establecimiento de empresa y de interempresas, regulado en el artículo 221 inciso

3º del Código del Trabajo.

c).- El de los candidatos al directorio de los sindicatos de empresa, de establecimiento de

empresa, interempresas y de trabajadores eventuales o transitorios, consagrado en el artículo 238

del Código del Trabajo.

d).- El de los directores sindicales, los cuales gozarán de fuero desde la fecha de su

elección y hasta seis meses después de haber cesado en el cargo, siempre que la cesación en él no

se produzca por censura de la asamblea sindical, por sanción aplicada por un tribunal

competente, en cuya virtud deban abandonar el cargo, o por el término de la empresa, así lo

indica el artículo 243 número 1 del Código del Trabajo.

e).- El fuero de los delegados sindicales, por remisión hecha por el artículo 243 inciso 3º

del Código del Trabajo.

f).- El de un miembro titular del Comité Paritario de Higiene y Seguridad, que representa

a los trabajadores, del artículo 243 inciso 4º del Código del Trabajo.

g).-El fuero de los miembros de un directorio de una federación o confederación de

trabajadores, consagrado en el artículo 274 inciso 1º del Código del Trabajo.

h).- Fuero del delegado del personal, del artículo 315 inciso 3º del Código del Trabajo. El

delegado del personal, goza de fuero laboral en las mismas condiciones que los directores

sindicales, artículo 302 inciso 3º del Código del Trabajo.

i).- Los trabajadores involucrados en un proceso de negociación colectiva reglada,

consagrado en los artículos 309 y 310 del Código del Trabajo.

j).- Fuero de los trabajadores en cumplimiento de deberes militares, artículo 158 Código

del Trabajo.

2. El fuero Maternal.

2.1. Concepto.

La profesora Gabriela Lanata Fuenzalida, quien tiene en cuenta el criterio fijado por la

Dirección del Trabajo en el Dictamen Nº 3.143 de 1985, señala que el fuero maternal “es una

forma de protección que tiene por objeto mantener el empleo de la mujer embarazada, para que

esta tenga asegurado el origen de sus ingresos y pueda alimentar y criar a su hijo durante el lapso

6

de un año”5. Haciendo referencia a un criterio económico y considerando la situación que se

genera luego del descanso post-natal.

Por su parte, don Luis Lizama Portal quien concordando con el artículo 201 del Código

del Trabajo, señala que se puede conceptualizar el fuero maternal como “una especial forma de

protección que, el ordenamiento jurídico en general y el Código del Trabajo en particular, otorga

a la mujer embarazada; con el objeto de evitar que sea despedida arbitrariamente, mientras dure

su estado de gravidez y hasta un año después de expirado el respectivo descanso maternal”6.

Así mismo, la Corte de apelaciones de Santiago, en el considerando cuarto del fallo de 10

de Abril de 1997, señaló que el fuero maternal “es una garantía que impide el despido de una

trabajadora embarazada, sin previa autorización de un tribunal”7.

2.2. Características del fuero Maternal.

Teniendo en cuenta las definiciones dadas por la doctrina nacional, las normas jurídicas

que regulan la institución y los criterios fijados por los tribunales de justicia de nuestro país, se

puede concluir que el fuero maternal presenta las siguientes características:

a).- En principio, el fuero maternal es una protección especial que sólo se concede a la

mujer embarazada, desde la concepción y hasta un año después de expirado el descanso post-

natal. Sin embargo, esta regla sufre una importante excepción en el inciso 2º del artículo 201 del

Código del Trabajo, el cual hace extensiva esta especial forma de protección, a las mujeres o a

los hombres solteros o viudos que adopten un hijo en conformidad con la Ley de Adopción; los

cuales gozarán de un año de fuero, contado desde la fecha en que el Juez de familia, mediante

resolución dictada al efecto, confíe a estos trabajadores el cuidado personal o la tuición del

menor8.

b).- El fuero maternal encuentra su fundamento no sólo en las normas laborales o de

seguridad social existentes en nuestro ordenamiento jurídico; sino también en los tratados

internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Pero su principal fundamento

jurídico lo encontramos en la Constitución Política de la República, la cual asegura a todas las

personas el derecho a la vida y a su integridad física y psíquica, pero además protege la vida del

que está por nacer (artículo 19 número 1 inciso 1º de la C.P.R.); al punto de conceder la

posibilidad de utilizar el recurso de protección, cuando la persona, por actos u omisiones ilegales

o arbitrarias, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y

garantías establecidos precedentemente en nuestra carta fundamental (artículo 20 C.P.R.).

5 Lanata G.: Contrato Individual de trabajo, Primera edición, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Noviembre, 2006,

p. 265. 6 Lizama, L., Derecho del trabajo, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Marzo, 2003, p.219.

7 Sentencia Rol 411-97, del 10 de Abril de 1997, en Revista Gaceta Jurídica, Editorial Jurídica Cono Sur Ltda., Nº

202, Abril 1997, p.182. 8 Inciso agregado por el artículo único, letra b, Nº 1, de la Ley 19.670, del 15 de Abril del 2000.

7

c).- Los bienes jurídicos protegidos por el fuero maternal son: la maternidad, incluyendo

la salud de la madre y la vida del que está por nacer; y la estabilidad en el empleo, con el objeto

de que se pueda garantizar a la madre y al hijo, una vez nacido, que contarán con los medios

económicos necesarios para su adecuada subsistencia.

d).- El fuero maternal se enmarca dentro de la idea general de protección a la maternidad,

la cual según Los profesores William Thayer Arteaga y Patricio Novoa Fuenzalida, tiene dos

aspectos que persiguen un mismo objetivo, pero cuya tutela incumbe a dos áreas del derecho: por

un lado, la asistencia médica durante el embarazo, parto y puerperio, asistencia materno-infantil,

prestaciones económicas suplementarias por maternidad (asignación maternal) auxilio de la

lactancia y otras prestaciones en dinero, especies o servicios, durante el periodo que precede y

sucede al nacimiento, todo lo cual corresponde a los entes gestores de la Seguridad Social; y por

el otro, la protección a la mujer en la estabilidad y condiciones de su empleo, que tienen por

objeto facilitar a la madre el cumplimiento de sus obligaciones maternales, y que incluye, entre

otros, permiso y salas cunas, y que correspondería preferentemente al Derecho del Trabajo9.

e).- Este fuero sufre una abrupta interrupción cuando la mujer pierde el embarazo, sin

perjuicio de la licencia médica que se le pueda otorgar producto de la delicada situación de

vulnerabilidad física y psíquica en la que ésta queda10

.

f).- Para poder despedir a una mujer sujeta a fuero maternal, se hace necesario que el

empleador solicite previamente autorización judicial, según lo establecido en el artículo 174 del

Código del Trabajo; pero además, debe invocar y probar en su caso, la ocurrencia de alguna de

las causales señaladas en dicha norma, es decir, que se produjo el vencimiento del plazo

convenido en el contrato (artículo 159 número 4 del Código del Trabajo); que concluyó la obra,

faena o servicio para el cual fue contratada la mujer (artículo 159 número 5 del Código del

Trabajo); o que se produjo alguna de las causales de caducidad del contrato contempladas en el

artículo 160 del mismo cuerpo legal.

2.3. Evolución de la institución denominada fuero maternal.

Como se señaló anteriormente, el fuero maternal es una institución que se enmarca dentro

de idea general de protección a la maternidad11

. Esta institución ha experimentado una evolución

constante, partiendo de una nula protección de la infancia y la maternidad observado durante el

periodo en que el trabajo humano era desarrollado en forma libre dentro del régimen capitalista,

hasta nuestros días en que la maternidad y su protección es utilizada incluso como bandera de

9 Thayer W., Novoa P., Manual de Derecho de Trabajo, Tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile,

Noviembre, 2003, p. 139. 10

Lanata G.: Contrato Individual de trabajo, Primera edición, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Chile, Noviembre,

2006, p. 265. 11

Thayer W., Novoa P., Manual de Derecho de Trabajo, Tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile,

Noviembre, 2003, p. 140

8

lucha política e incorporada a los programas de gobierno, debido al consenso social que genera

su protección.

Como se ha dicho, el trabajo de la mujer fue una de las primeras preocupaciones

legislativas a nivel internacional. Muestra de ello es que a principios del siglo XX, la

Conferencia de Berna de 1905 y 1906, dedica parte importante de su tiempo y contenido a

discutir las problemáticas del trabajo femenino; pero sin duda el paso decisivo para establecer

una institución que protegiera efectivamente a la mujer y al fruto de su concepción, lo da la

conferencia de la OIT realizada en Washington en 1919, la cual aprobó el Convenio Nº 3, sobre

Protección a la Maternidad, tanto en su aspecto laboral como previsional, y que constituye el

punto de partida legislativo para la protección de la maternidad a nivel internacional. En 1952 se

aprobó el Convenio 103, que viene a revisar el convenio anterior, e incluso lleva el mismo título.

Posteriormente, en 1981 se aprueba el Convenio Nº 156, documento que es mucho más amplio,

ya que trata sobre Trabajadores con Responsabilidades Familiares. Es importante recordar que

todos estos convenios han sido ratificados por nuestro país.

Normas relativas a la protección a la maternidad e infancia encontramos en distintos

cuerpos legales a nivel internacional, como la Declaración de los Derechos del Hombre, de 1948

(Art. 25 Nº 1); la Declaración de Filadelfia de 1944; las conferencias de la OIT. Celebradas en

Santiago de Chile, en 1936, La Habana, 1939; y Montevideo, 1949. Pero además, se consultan el

la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, aprobada en Bogotá en 1948 y en el Art.

10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales12

.

Todas estas disposiciones a nivel internacional se han referido principalmente a: permisos

o licencia por maternidad; protección a la mujer en el trabajo (incapacidad de obrar); estabilidad

en el empleo, asistencia médica y materno–infantil; mantención de los niveles de ingreso durante

el periodo de la contingencia médica, de responsabilidad empresarial o social; jornada de trabajo

reducida; y salas cunas.

En Chile por su parte, una de las primeras leyes sociales fue la Ley Nº 3.185, de 1917,

sobre salas cunas, cuyo contenido básico permanece vigente hasta nuestro días, sin perjuicio de

las modificaciones realizadas en el Código del Trabajo. En 1924, la Ley Nº 4.053, sobre contrato

de trabajo de obreros, prohibió el trabajo de la mujer embarazada durante los 40 días anteriores

al parto y los 20 días siguientes, debiendo el patrón reservarle su puesto, lo que constituye el

primer indicio legislativo de lo que hoy conocemos como descanso pre y post-natal.

Paralelamente, la Ley 4.054, estableció el seguro de enfermedad para el sector obrero, que

comprendía también la que derivara de maternidad. El Decreto Ley Nº 442 de 1925 legisló sobre

protección a la maternidad obrera y salas-cunas, y dispuso que durante el descanso prenatal el

patrón debía pagar un subsidio equivalente al 50% del salario de la obrera y pesaba sobre él la

obligación de reservarle su puesto.

12

Thayer W., Novoa P., Manual de Derecho de Trabajo, Tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile,

Noviembre, 2003, p. 140.

9

Posteriormente el Código del Trabajo de 1931, incorporó en el Titulo III del libro II “La

protección de las Madres Obreras”. Esta normativa, con diversas modificaciones, complementos

y mejoras legislativas, es la que perdura hasta nuestros días13

.

2.4. Reconocimiento legal del fuero maternal en el Código del Trabajo.

El artículo 201 del Código del trabajo, consagra lo que conocemos como el fuero

maternal al señalar que, “Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el

descanso de maternidad, la trabajadora estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174”, es decir, y

de acuerdo a lo señalado en este último artículo, esta trabajadora no podrá ser despedida mientras

se encuentre embarazada, en descanso pre y post-natal, y durante el año inmediatamente

siguiente al descanso de maternidad; salvo que el empleador haya solicitado y obtenido del

tribunal competente, mediante el procedimiento de desafuero, la autorización respectiva, en la

medida que concurra alguna de las causales señaladas en el inciso primero del artículo 174 del

mismo Código del Trabajo, y que se refieren al vencimiento del plazo convenido en el contrato

(artículo 159 Nº 4 del Código del Trabajo); a la conclusión del trabajo o servicio que dio origen

al contrato (artículo 159 Nº 5 del Código del trabajo); o cuando la trabajadora haya incurrido en

alguna de las causales de terminación del contrato contempladas en el artículo 160 del mismo

cuerpo legal.

Esta institución se encuentra dentro del Libro II del Código del Trabajo relativo a la

Protección de los Trabajadores, en el Título II que precisamente lleva por nombre “De la

Protección de la Maternidad”, y que va desde el artículo 194 al 208 del mismo cuerpo legal.

Los antecedente mas remoto del fuero maternal lo encontramos en la Ley Nº 3.185, de

1917, sobre salas cunas; la Ley Nº 4.053, de 1924, sobre contrato de trabajo de obreros, que

prohibió el trabajo de la mujer embarazada durante los 40 días anteriores al parto y los 20 días

siguientes, debiendo el patrón reservarle su puesto; y en el Decreto Ley Nº 442 de 1925 que

legisló sobre protección a la maternidad obrera y salas cunas, normas que fueron incorporadas al

Código del Trabajo de 193114

. Pero, no fue sino la Ley 18.620 que consagró el Código del

Trabajo de 1987, la que incorporó el artículo 181, el cual contemplaba el descanso maternal al

señalar que, “Las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas

antes del parto y doce semanas después de él”, lo que hoy se encuentra contemplado en el

artículo195, normas las anteriores que han recibido una serie de modificaciones en el tiempo,

hasta llegar a lo que hoy conocemos como fuero maternal, y que fue incorporado al último

Código del Trabajo, del 16 de Enero del año 2003.

13

Thayer W., Novoa P., Manual de Derecho de Trabajo, Tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile,

Noviembre, 2003, p.140. 14

Idem, p. 141.

10

2.5. Objeto de protección del fuero maternal.

Como se indicó anteriormente, el fuero maternal busca proteger una serie de aspectos que

son propios de la situación en que se encuentra la mujer embarazada.

En primer lugar y como concepto general, protege la maternidad15

, entendiendo por tal la

capacidad biológica y reproductiva que la mujer tiene para concebir, parir y criar a un ser

humano; para lo cual el Código del Trabajo contempla una serie de normas y mecanismos que

buscan dar vigencia y garantizar esta protección, dentro de los cuales se destacan, entre otros, el

descanso de maternidad, la irrenunciabilidad de los derechos maternales (artículo 195 del Código

del Trabajo); las licencias médicas de maternidad y las que se generen posteriormente como

consecuencia del parto (artículo 196 del Código de Trabajo), subsidio de maternidad del artículo

198 del Código del Trabajo, permiso y subsidio por enfermedad de niño menor de un año del

artículo 199; el fuero maternal del artículo 201 y que es complementado por el artículo 174 que

consagra el desafuero laboral.

Luego y en forma más específica, el fuero maternal tiene como objeto proteger la salud

de la madre. Protección legal que se ve reforzada por lo contemplado en el artículo 19 Nº 1 y 9

de la Constitución Política de la República, los cuales consagran respectivamente el derecho a la

vida y a la integridad física y psíquica de la persona; y el derecho a la protección de la salud.

Pero mención aparte merece la protección que el ordenamiento jurídico otorga a la

criatura que la mujer lleva en su vientre, pues esta protección ha sido objeto de arduos debates,

tanto a nivel social, político y legislativo, y que han pretendido determinar cuando estamos en

presencia de un ser que merece protección por parte del ordenamiento jurídico. Sin embargo,

más allá de las discusiones que se puedan generar al respecto y que no son objeto de esta

investigación, lo concreto es que el artículo 19 Nº 1 inciso 1º del texto constitucional

encomienda a la ley la protección de la vida del que está por nacer, pero sin señalar desde

cuando. Al respecto, el profesor William Thayer, señala que esta norma debe ser complementada

por el artículo 1 Nº 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual consagra que

la ley protege la vida del que está por nacer desde el momento de la concepción16

; por lo cual, el

fuero maternal se ve complementado y concretizado, en la posibilidad de que la madre tiene de

utilizar el recurso de protección, consagrado en el artículo 20 de nuestra carta fundamental,

cuando la vida de la criatura que lleva en su vientre se vea expuesto a alguna amenaza o

perturbación que pueda afectar su desarrollo biológico.

Otro elemento que es objeto de protección por parte del fuero maternal, es la estabilidad

en el empleo17

, que tendría un doble aspecto: el laboral propiamente tal, que obliga al empleador

a mantener y reservar el puesto de la trabajadora embarazada, y además le impone la obligación

15

Dictamen de la Dirección del Trabajo, Nº 795/63, del 01 de Marzo del año 2000. 16

Thayer W., Dimensión Histórica del Código del Trabajo, Primera edición, Ediciones Universidad del Desarrollo,

Santiago, Chile, Noviembre, 2008, pp. 75-76. 17

Lanata G.: Contrato Individual de trabajo, Primera edición, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Noviembre, 2006,

p. 265.

11

de obtener autorización judicial previa para poder despedir a la mujer sujeta a fuero; pero

además tiene un aspecto económico, que busca mantener la capacidad de ingreso de la madre y

su familia, a fin de que puedan contar con los elementos básicos de subsistencia, aspecto en el

cual asumen un rol fundamental los organismos de seguridad social.

2.6. Principios que informan la institución del fuero maternal.

Atendiendo la brevedad de esta investigación, aquí sólo mencionaremos tres principios

generales que intentan dar cuenta de la importancia de esta institución en nuestro ordenamiento

jurídico.

a).-Principio in dubio pro-operatio, el cual tendría una doble manifestación: la legal o

legislativa, según la cual el legislador al dictar normas generales relativas a la maternidad, debe

considerar la desigualdad existente entre empleador y trabajador, y la situación de vulnerabilidad

en que se encuentra la mujer embarazada, pesando sobre él la obligación de proteger al

trabajador, por ser la parte más débil de la relación laboral; pero este principio también se

manifestaría a nivel judicial, ya que cuando el juez se vea enfrentado a una norma jurídica que

pueda ser objeto de varias interpretaciones posibles, debe preferir aquella que sea mas favorable

al trabajador18

, o en este caso, a la trabajadora que goza de fuero maternal.

b).-Principio de la irrenunciabilidad de los derechos, lo que implica la imposibilidad

jurídica de privarse voluntariamente de una o mas ventajas concedidas por el derecho laboral en

beneficio propio19

. Este principio tiene su consagración legal, en el artículo 5 inciso 2º; y en el

caso específico de protección a la maternidad, en el artículo 195 del Código del Trabajo.

c).- Principio de continuidad de la relación laboral, esto implica que el derecho laboral

debe asegurar a la trabajadora que no se le va a poner término a su relación contractual por el

sólo hecho de quedar embarazada y hacer uso de los beneficios legales que el ordenamiento

jurídico le concede; esto también implica varias obligaciones para el empleador, ya que no sólo

debe reintegrar a la trabajadora a su puesto de trabajo una vez expirado el descanso post-natal,

sino que, también debe respetar las licencias, permisos y demás derechos que la mujer tenga y

que haga uso durante el fuero maternal, pero además, debe obtener autorización judicial en caso

de que quiera despedir a una mujer trabajadora, sujeta a fuero laboral. Este principio está

consagrado legalmente en el artículo 195 inciso final del Código del Trabajo, que reafirma esta

regla aún cuando exista alguna estipulación en contrario.

18

Gamonal S., fundamentos del Derecho Laboral, Editorial Lexis Nexis, Primera Edición, Santiago, Abril, 2008,

p. 106. 19

Plà Rodríguez, A., citado por Gamonal S., fundamentos del Derecho Laboral, Editorial Lexis Nexis, Primera

Edición, Santiago, Abril, 2008,112.

12

3. Fuero maternal de las mujeres embarazadas sujetas a contratos a plazo fijo.

3.1. Alcances de la protección.

Para comprender los límites e implicancias de esta protección en el caso específico de la

mujer embarazada sujeta a contrato a plazo fijo, debemos comenzar por saber que se entiende

por contrato a plazo fijo.

El Código del Trabajo no señala que se entiende por contrato a plazo fijo, y sólo se limita

a consagrar en el artículo 159 Nº 4 las hipótesis en que dicho contrato se transforma en

indefinido. Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior la doctrina nacional ha dicho que contrato

a plazo fijo “Es aquel en que de antemano se establece el tiempo que durará el contrato, se fija en

consecuencia con certeza el momento de terminación de la relación laboral, no siendo necesario

el aviso previo”20

.

Por su parte, Héctor Humeres Noguer señala que el contrato a plazo fijo “Es aquel cuya

característica esencial es que se fija de antemano su duración, cláusula que impone a las partes la

obligación por el contraída por todo el tiempo que se haya pactado, y si alguna de las partes

contratantes quisiere darlo por terminado antes de su vencimiento, deberá indemnizar a la otra

los perjuicios que tal determinación le cause”21

; estas definiciones deben ser complementadas

con la idea de que el trabajador debe obligar su capacidad de trabajo para servicios personales,

durante un periodo apreciable de tiempo, en este caso definido, y en jornadas limitadas por la

ley, mediante una remuneración y bajo un vínculo de subordinación y dependencia22

; a lo que

hay que agregar, que el contrato no se haya transformado en indefinido por sucesivas

renovaciones entre el empleador y la respectiva trabajadora.

Una vez definido el contrato de trabajo a plazo fijo, surge la duda respecto cuando

comienza la protección que otorga el fuero maternal. Tal como se indicó en su oportunidad, la

ley protege la vida del que está por nacer, pero este enunciado constitucional no señala desde

cuando, por lo que este precepto debe ser complementado por lo señalado por el artículo 1 Nº 4

de la Convención Americana de Derechos Humanos, entonces el fuero maternal comenzaría

desde el momento de la concepción, lo que la trabajadora deberá acreditar con el respectivo

certificado, emitido ya sea por un médico o por una matrona habilitada.

Pero, ¿hasta donde se extiende esta protección?, en principio, y teniendo en cuenta lo

señalado por los artículos 201 y 174 del Código del trabajo, esta garantía se extendería hasta un

año después del descanso post-natal, lo que sería oponible al empleador mientras un juez

competente no autorice el desafuero de la mujer embarazada sujeta a contrato a plazo fijo. Sin

20

Melis C., Sáez F., Derecho del Trabajo, tomo I, Editorial Jurídica Cono Sur Ltda., Santiago, Chile, Enero, 2000,

p. 243. 21

Humeres H..: Derecho del trabajo y de la seguridad social, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004,

p. 23 22

Thayer W., Dimensión Histórica del Código del Trabajo, Primera edición, Ediciones Universidad del Desarrollo,

Santiago, Chile, Noviembre, 2008, p. 59.

13

embargo, surgen dudas respecto de que ocurre si la mujer renuncia a su trabajo, o si un juez

competente acoge la demanda de desafuero y se concreta su despido, y luego es contratada por el

mismo empleador u otro distinto, ¿sigue manteniendo el fuero maternal?, ¿se le deben respetar

sus derechos maternales?, al respecto existe una diferencia notable entre el criterio sostenido por

la Dirección del Trabajo y lo señalado por nuestros tribunales de justicia en el sentido de que

para el órgano administrativo el fuero maternal es un derecho inherente a la mujer, por lo que

aún cuando ingrese a un nuevo trabajo, el empleador está obligado a respetar dicho fuero y los

derechos que el concede; pero en cambio, la jurisprudencia nacional ha entendido que una vez

que la mujer renunció a su trabajo estando protegida por el fuero laboral, renuncia también a los

derechos que concede dicho fuero, pero además la protección que concede dicho fuero exige

como requisito que la concepción se produzca mientras está vigente la relación laboral con el

empleador, por lo que si la mujer quedó embarazada antes de ingresar a trabajar, o ingresa a otra

empresa una vez decretado el desafuero y despedida por el antiguo empleador, el fuero maternal

del que gozaba con anterioridad sería inoponible al nuevo empleador23

. Lo anterior explica

porque el Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia ha acogido, de forma injustificada y sin

fundamento jurídico-laboral, el desafuero maternal una vez acreditado que la concepción de la

criatura que la mujer lleva en su vientre se produjo con anterioridad a la fecha en que ella es

contratada por la empresa demandante24

, señalando además que el fuero maternal es inoponible

al nuevo empleador si la trabajadora renunció anteriormente a su trabajo estando vigente dicho

fuero25

. En sentido contrario se ha manifestado la doctrina emanada de la Dirección del Trabajo,

pues ha precisado que no tiene incidencia en que el contrato de trabajo se celebre por primera

vez o la nueva relación laboral que se inicie, se produzca cuando haya transcurrido parte del

plazo que abarca el fuero maternal26

; pero también se ha indicado que de conformidad al inciso

1° del artículo 5° del Código del Trabajo, el fuero maternal es irrenunciable y tiene carácter

personal, por lo que aún cuando la trabajadora renuncie a su trabajo, ello no significa que se

renuncie al fuero maternal27

; regla la anterior que es confirmada por la Corte Suprema de Justicia

al señalar que las disposiciones de protección a la maternidad beneficiarán a todas las

trabajadoras que dependan de cualquier empleador28

.

23

Melis C., Sáez F., Derecho del Trabajo, tomo II, Editorial Jurídica Cono Sur Ltda., Santiago, Chile, Enero, 2000,

pp. 447-449. 24

Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, Causa RIT: M-27-2009, Caratulada “Multitiendas Taboada con Matus

Valdivia”. 25

Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, Causa RIT: M-71-2008, Caratulada “Martínez con Sanhueza”. 26

Dictamen N° 4.535/209, del 05 de Agosto de 1994. 27

Melis C., Sáez F., Derecho del Trabajo, tomo II, Editorial Jurídica Cono Sur Ltda., Santiago, Chile, Enero, 2000,

p. 751. 28

Sentencia Rol N°: 3332-01, del 29 de Octubre del 2001,Corte Suprema

14

4. Licencia médica por fuero maternal

El embarazo involucra una serie de modificaciones en el organismo de la mujer que

deben ser tenidas en cuenta desde la perspectiva del trabajo y la legislación laboral, por cuanto

una sobrecarga laboral puede significar un grave perjuicio para el desarrollo embrionario y fetal,

y para la salud física y psíquica de la madre29

.

Teniendo en cuenta lo anterior, nuestra legislación laboral contempla un mecanismo de

resguardo para la salud de la mujer embarazada y del hijo que lleva en su vientre, y que recibe el

nombre de licencia médica, la cual “es un documento extendido por un médico o matrona,

mediante el cual el profesional certifica que el trabajador, en este caso la mujer embarazada, se

encuentra incapacitado para trabajar temporalmente, prescribiendo reposo total o parcial, por un

lapso determinado de tiempo, con el fin de atender el reestablecimiento de su salud”30

.

Ahora bien, como nota característica nuestra normativa laboral extiende la titularidad

profesional para otorgar el respectivo certificado que haga procedente la licencia maternal, por

cuanto habilita también a la matrona para que certifique que la trabajadora se encuentra

embarazada; que hubo una extensión del descanso prenatal y por lo mismo, el alumbramiento y

el descanso post-natal han sufrido una modificación en las fechas previstas.

Pero hay que poner atención a lo señalado en el inciso 3º del artículo 196 del Código del

Trabajo, ya que contempla la posibilidad de extender el descanso de maternidad cuando como

consecuencia del alumbramiento se produjere algún tipo de enfermedad que impidiere a la madre

volver al trabajo inmediatamente después de expirado el descanso post-natal, y encomienda al

servicio encargado de la atención médica curativa y preventiva la determinación de esta

extensión, esta redacción permitiría incorporar a otros profesionales de la salud, como psicólogos

y siquiatras, quienes pueden diagnosticar y certificar la ocurrencia de patologías síquicas como

lo es la depresión post-parto.

Pero esta licencia maternal no sólo se preocupa de la mujer durante el embarazo, sino

también busca proteger a la criatura que lleva en su vientre desde su concepción, alumbramiento,

desarrollo en la infancia y el respectivo cuidado del hijo menor de 18 años ante la presencia de

alguna enfermedad grave. Es por eso que la ley, dentro del concepto general de protección a la

maternidad, permite un permiso y un subsidio de maternidad a la madre cuando el hijo menor de

un año tuviese alguna enfermedad grave que amerite el cuidado personal de la madre en su

domicilio, según lo señala el artículo 199 del Código del Trabajo, o el derecho de acceder a salas

cunas establecidas como obligación para empresas que ocupen 20 o mas trabajadoras.

Por último, como notas características se puede señalar que la licencia maternal es un

mecanismo de protección general para la madre y el hijo; que concede una serie de derechos en

beneficios de estos y su familia; que puede experimentar variaciones cronológicas, dependiendo

29

Parra M., “La protección de la salud de los trabajadores dentro de la normativa laboral”, Santiago, Chile, 1995,

Doctrina, Estudio y Comentarios, www.lexis.nexis.cl 30

http://www.bcn.cl/guias/licencia-médica.

15

de cuando se produzca el parto o de las enfermedades que puedan generarse con posterioridad al

alumbramiento; y cuya titularidad y los derechos que concede el fuero laboral pueden

experimentar variaciones cuando la madre fallece en el parto, cuando una persona a adquirido

legalmente la tuición o el cuidado personal de un menor como medida de protección del menor,

o cuando se ha otorgado a un trabajador la tuición o el cuidado personal de un niño de acuerdo a

la ley de adopción.

16

CAPÍTULO II

Jurisprudencia de los tribunales laborales o con competencia laboral de la Región de los

Ríos, bajo la jurisdicción de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia, para autorizar el

desafuero de la mujer embarazada sujeta a contrato a plazo fijo.

1. Reconocimiento legal de la facultad de desafuero.

El inciso primero del artículo 174 del Código del Trabajo señala que en el caso de los

trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner término al contrato sino con

autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en los casos de las causales

señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 y en las del artículo 160.

Al tenor de lo señalado por este inciso, el empleador no puede poner término de forma

unilateral al contrato de trabajo de un trabajador que goza de fuero laboral, sin contar con la

autorización judicial previa; en el caso específico que nos ocupa, no puede poner término al

contrato de trabajo de una mujer embarazada y sujeta a contrato a plazo fijo sin que el juez

competente conceda previamente esa autorización. Esta autorización se obtiene mediante un

juicio o procedimiento de desafuero, es decir, se trata de un procedimiento en el cual el

empleador solicita al tribunal le conceda la posibilidad de despedir a una trabajadora que goza de

fuero, por haberse verificado la expiración del plazo establecido en el contrato; porque se ejecutó

la obra o faena; o porque la mujer ha incurrido alguna falta imputable a su persona que haría

procedente el despido por las causales del artículo 160 del Código del Trabajo.

Como se señaló anteriormente, el fundamento legal de este fuero lo encontramos en el

artículo 201 del Código del Trabajo, el cual hace una remisión expresa al artículo 174 del mismo

cuerpo legal. Sin embargo, el hecho de que la mujer trabajadora, embarazada o en descanso post-

natal goce de fuero maternal, no significa en modo alguno que tenga inamovilidad absoluta en su

empleo; muestra de ello es precisamente la posibilidad de desaforar a esta trabajadora y lograr su

despido previa autorización judicial. Pero otro factor a considerar dentro de lo preceptuado por el

artículo 174 es que señala que el juez “podrá” conceder dicha autorización, pero sin señalar

cuando y en que circunstancias, limitándose únicamente a indicar las causales genéricas por la

cual se puede pedir dicha autorización, por lo que trataremos de dilucidar en esta investigación

cuales son los criterios que los jueces del territorio jurisdiccional que hoy comprende la Región

de los Ríos han tenido en cuenta a la hora de resolver las solicitudes de desafuero maternal

planteada por los empleadores ante sus respectivos tribunales.

17

1.1 Orígenes de la norma.

El artículo 174 del código del Trabajo fue incorporado a la normativa laboral por la Ley

19.010 del Ministerio deL Ministerio del Trabajo y Previsión Social, pero que entró a regir en

1994, y vino a establecer normas sobre terminación de contratos de trabajo y estabilidad en el

empleo.

Según el mensaje Nº 100, del 13 de Julio de 1990, enviado por el Presidente de la

República don Patricio Aylwin Azocar al Congreso Nacional, este proyecto tenía como objetivo

primordial, entre otros, conciliar las condiciones de equidad en las relaciones laborales con el

desarrollo económico y social, que satisfaga, en forma gradual y sostenida, las necesidades

básicas de la población junto con un crecimiento progresivo de la economía nacional31

.

Esta ley también buscaba dar estabilidad a los trabajadores, pero, y tal como lo señalaba

el mensaje presidencial, sin olvidar lo necesario que es la flexibilidad laboral para el desarrollo y

competitividad de la empresa; teniendo en cuenta el drama social y familiar que genera una

situación de cesantía y desempleo por la que a veces debe atravesar un trabajador y su familia.

Al respecto, llama poderosamente la atención la observación hecha por don Patricio Aylwin, en

el sentido que en aquel entonces era impensado pensar en la posibilidad de contar con un seguro

de cesantía, lo que hoy es una realidad, gracias a la Ley 19.729 de Octubre del 200232

.

La Ley 19.010 logró establecer causas objetivas para el despido de un trabajador, ya que

antes era posible que el empleador lo despida en forma unilateral y sin expresión de causa;

además, logró fortalecer el fuero laboral de los trabajadores aforados, entre ellos, el de la mujer

embarazada; y aumentó las indemnizaciones por despido de los trabajadores33

.

1.2. Procedimiento de desafuero maternal.

a) Concepto y requisitos del desafuero maternal.

El desafuero “es la autorización judicial previa que debe obtener el empleador para poner

término al contrato de un trabajador aforado”34

.

De acuerdo a esta definición, el sujeto activo de la acción de desafuero necesariamente

debe ser el empleador; el cual sólo lo puede solicitar en los casos señalados en el artículo 174 del

Código del Trabajo, es decir, cuando se haya vencido el plazo convenido en el respectivo

contrato (art. 159 Nº 4); cuando haya concluido la obra, faena o servicio para el que fue

contratado el trabajador (art. 159 Nº 5); o este trabajador haya incurrido en alguna causal de

caducidad de las contempladas en el artículo 160 del Código del Trabajo.

31

http://www.bcn.cl/histley/periodos?p=1990. 32

Ibídem. 33

Ibídem. 34

Lizama, L., Derecho del trabajo, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Marzo, 2003, p.221.

18

Ahora bien, en el caso que nos ocupa hay que considerar que se deben cumplir dos

requisitos para que el empleador pueda solicitar el desafuero de la mujer embarazada; primero,

que exista un contrato a plazo fijo entre el empleador y la respectiva trabajadora, es decir, que al

tenor de lo preceptuado por el artículo 159 del Código del Trabajo se haya celebrado un contrato

de trabajo con fecha cierta de término, sin que este se hubiere transformado en indefinido por las

sucesivas renovaciones; y en segundo lugar, que la trabajadora se encuentre embarazada, con tal

que dicha situación pueda ser acreditada con el respectivo certificado emitido por el médico

tratante o por la matrona que tenga conocimiento del estado de gravidez de la mujer. Pero

además, se debe solicitar el desafuero en el domicilio de la mujer o en el lugar donde ella se

desempeña como trabajadora.

b) Procedimiento aplicable.

Antes de la entrada en vigencia de la Ley 20.087, cuya implementación comenzó el 1º de

Marzo de 2007, y que estableció el nuevo procedimiento aplicable a los juicios laborales, el

desafuero maternal se tramitaba de acuerdo a las reglas generales del procedimiento ordinario;

sin embargo, a partir de esta norma el Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia comenzó a

aceptar y a tramitar dicha solicitud de acuerdo al nuevo procedimiento monitorio, que se

encuentra regulado en el artículo 496 y siguientes del Código del Trabajo, procedimiento que se

caracteriza por la brevedad de los plazos establecidos en su articulado para tramitar y resolver las

causas sometidas a conocimiento del tribunal, además que sólo contempla una audiencia de

contestación, conciliación y prueba. Sin embargo, no todos los tribunales del país aplican este

procedimiento al resolver una solicitud de desafuero maternal, muestra de ello es lo que ocurre

en el Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó en causa RIT: O-20-2010, O-21-2010, O-22-

201035

; o las causas vistas en el Juzgado de Letras del Trabajo de Chillán RIT: O-1-2009, O-11-

2009, O-12-201236

, en los cuales se ha utilizado el procedimiento ordinario de aplicación

general.

c) Objeciones al procedimiento.

Respecto de la aplicación del procedimiento monitorio al desafuero maternal se han

formulado una serie de observaciones, solicitando en muchas oportunidades la corrección del

mismo37

, ya sea mediante recurso de reposición o en un escrito de corrección, recursos en los

cuales se ha argumentado, entre otras razones:

1° Que el desafuero maternal debe tramitarse de acuerdo al procedimiento ordinario de

aplicación general, ya que la materia objeto del debate no se encuentra dentro del ámbito de

35

Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, Causas RIT: O-20-2010, O-21-2010, O-22-2010. 36

Juzgado de Letras del Trabajo de Chillán, Causas RIT: O-1-2009, O-11-2009, O-12-2012. 37

Solicitud de corrección del procedimiento presentadas por la Defensoría Laboral, oficina Valdivia, en causas RIT:

M-33-2008, M-12-2010, M-57-2010,M-13-210, M-15-2010, M-29-2010, M-81-2010, M-156-2010, M-195-2010,

Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia.

19

aplicación del artículo 496 del Código del Trabajo, sino que se encuentra en el artículo 446 y

siguientes del mismo cuerpo legal.

2° El objeto del procedimiento monitorio es obtener la tutela de un crédito laboral, es

decir, es un instrumento destinado a obtener de alguien una determinada prestación.

3° Que el procedimiento monitorio fue consagrado con el objeto de dar concreción al

principio protector del derecho del trabajo, ya que busca proteger la parte mas débil de la

relación laboral, es por eso que el legislador le otorga una herramienta procesal para dar vigencia

efectiva a los derechos de los trabajadores, por lo que el procedimiento monitorio se reserva para

aquellas contiendas que no revisten mayor complejidad, pues es evidente que el procedimiento

es rápido y se aplica a aquellos casos en que no existe conflicto jurídico, además el artículo 496

es claro en cuanto a las hipótesis de aplicación del procedimiento monitorio, pues cuando este

artículo se remite al artículo 201, lo hace en el entendido de que se necesita la reincorporación

laboral de la mujer aforada, ya que el legislador nunca pretendió que esta herramienta sea

utilizada por el empleador, y es claro que dicho procedimiento está establecido para el

trabajador, incluso el artículo 498 del Código del trabajo lo establece como opción para el

trabajador.

4° Por otra parte, este procedimiento es especial, por lo que debe interpretarse en forma

restrictiva, pues el desafuero maternal requiere un examen a fondo por los derechos y bienes

jurídicos en discusión, por lo que la aplicación del procedimiento monitorio al desafuero

maternal resulta incompatible con el objetivo y fin perseguido por este procedimiento.

Pero, y a pesar de las observaciones y argumentos esgrimidos, el Juzgado de Letras del

Trabajo de Valdivia ha mantenido su postura inicial en el sentido de aplicar el procedimiento

monitorio al resolver una solicitud de desafuero maternal38

; postura que difiere con lo sostenido

por los Juzgados de Letras del Trabajo de Copiapó, Chillán y Puerto Montt, quienes han resuelto

las solicitudes de desafuero maternal de acuerdo al procedimiento ordinario de aplicación

general39

.

Ahora bien, y para reafirmar la idea de que el procedimiento aplicable al

desafuero maternal es el ordinario de aplicación general y no el procedimiento monitorio, hay

que entender que el principio in dubio pro operatio, es un principio jurídico que vincula no solo

al legislador, sino también al tribunal cuando conoce de una causa, por lo que no se explica como

el Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia concede jurisprudencialmente una herramienta

jurídica al empleador, la parte más fuerte de la relación laboral, que en principio y como

propósito general fue establecido a favor de los trabajadores; pues no hay que olvidar que el

hecho de que se haya establecido un nuevo procedimiento laboral oral, público y concentrado

38

Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, Causas RIT: M-33-2008, M-12-2010, M-57-2010,M-13-210, M-15-

2010, M-29-2010, M-81-2010, M-156-2010, M-195-2010. 39

Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, Causas RIT: O-20-2010, O-21-2010, O-22-2010; Juzgado de Letras

del Trabajo de Chillán, Causas RIT: O-1-2009, O-11-2009, O-12-2012; Juzgado de Letras del Trabajo de Puerto

Montt, Causa RIT: M-10-2010.

20

buscaba lograr un sistema de justicia mas expedito para los trabajadores, lo que al aplicar el

procedimiento monitorio al desafuero maternal en principio no se cumple.

Es más, fue el mismo Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia que conoció y falló la

causa RIT: O-3-2008, de acuerdo al procedimiento ordinario de aplicación general, por lo que no

se explica un cambio de procedimiento de esta naturaleza que evidentemente afecta las garantías

procesales de los trabajadores; ya que, un procedimiento de rápida resolución, como lo es el

monitorio, impide sopesar y valorar de buena manera los derechos de los trabajadores.

d) Separación provisional.

El inciso segundo del artículo 174 del Código del Trabajo permite al juez laboral, como

medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, decretar en forma excepcional y

fundadamente, la separación provisional de la trabajadora aforada, con o sin derecho a

remuneración. Esta es una suspensión judicial del contrato de trabajo porque la trabajadora no

debe concurrir a prestar servicios y el empleador deberá pagar o no la remuneración, atendida la

forma en que se haya decretado, pues si el tribunal no desafuera a la trabajadora separada deberá

ordenar su inmediata reincorporación y deberá disponer del pago íntegro de las remuneraciones y

beneficios que corresponda por todo el periodo que estuvo suspendida, ya que este periodo se

entiende efectivamente trabajado par todos los efectos legales y contractuales40

. Al respecto, el

Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia no ha dado lugar a la separación provisional de la

mujer trabajadora cuando se ha solicitado dicha medida por los empleadores al momento de

solicitar el desafuero maternal41

, lo que se explica por el poco tiempo que implica la tramitación

del desafuero a través del procedimiento monitorio.

Ahora bien, si el empleador llega a despedir a una trabajadora aforada, contraviniendo lo

señalado por el artículo 174, es decir, sin contar con la autorización judicial; la jurisprudencia ha

señalado que éste despido es nulo e ineficaz, por lo que se debe ordenar la reincorporación de la

trabajadora más el pago de las remuneraciones, por todo el tiempo que estuvo separada de su

trabajo42

.

e) Fallo del Tribunal.

El tribunal pondera la prueba rendida de acuerdo a las reglas de la Sana Crítica, las

cuales, según la doctrina “no son otras que las que prescribe la lógica y derivan de la

experiencia, las primeras con carácter permanente y las segundas, variables en el tiempo y en el

espacio"43

. Pero es el mismo Código del Trabajo que en artículo 456 nos dice cuales son los

parámetros que el sentenciador debe considerar a la hora de ponderar la prueba, pues debe dar las

40

Lizama, L., Derecho del trabajo, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Marzo, 2003, p.222. 41

Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, Causas RIT: O-3-2008, M-33-2008, M-214-2009. 42

Sentencia de Corte suprema, Rol Nº 4.724, de 11 de Abril del año 2000. 43

González J., “La Fundamentaciòn de las Sentencias y la Sana Critica”, Revista Chilena de Derecho, V.33, Nº1,

2006, p.94.

21

razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud

le asigna valor las pruebas rendidas que lo hacen llegar a tal conclusión.

De acuerdo a lo señalado en artículo 502 del Código del Trabajo, contra la sentencia

pronunciada en procedimiento monitorio proceden todos los recursos establecidos en el mismo

código, salvo el recurso de unificación de los artículos 483 y siguientes. Sin embargo, de acuerdo

al artículo 477 del Código del Trabajo, cuando se dicta sentencia definitiva en un procedimiento

de desafuero maternal, sólo procede el recurso de nulidad, cuando en la tramitación del

procedimiento o en la dictación de la sentencia definitiva se hubieren infringido sustancialmente

derechos o garantías constitucionales, o aquella se hubiere dictado con infracción de la ley que

hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

2. Criterios sostenidos por los tribunales laborales o con competencia laboral de la Región

de los Ríos para autorizar el desafuero de la mujer embarazada sujeta a contrato a plazo

fijo, entre los años 2000 a 2008.

Para saber cual ha sido el o los criterios sostenidos por estos tribunales, hay que

preguntarse en que circunstancias el juez laboral o competencia laboral, de acuerdo a la facultad

concedida por el artículo 174 del Código del Trabajo, debe autorizar el desafuero de la mujer

embarazada que mantiene con su empleador una relación contractual a plazo fijo.

Una primera aproximación a dar respuesta a esta interrogante, nos permite señalar que el

juez laboral o con competencia laboral, sólo debe autorizar el despido de la mujer embarazada y

con contrato a plazo fijo, y en consecuencia conceder el desafuero maternal, cuando la

trabajadora ha incurrido en la comisión de una falta grave, imputable a ella, que configure alguna

causal de caducidad del contrato de trabajo de las contempladas en el artículo 160 del código del

ramo; o cuando por el tamaño o capacidad de la empresa contratante, la mantención de la mujer

embarazada en la empresa pueda significar un grave perjuicio para la marcha y normal desarrollo

de la misma, al punto de poner en peligro la existencia de la fuente laboral.

Sin embargo, y como quedará en evidencia en las páginas siguientes, no ha existido

uniformidad de criterios de estos tribunales a la hora de pronunciarse respecto de la solicitud de

desafuero planteada por el empleador, con la salvedad del Segundo Juzgado Civil de Valdivia,

cuyo caso se analizará en la oportunidad correspondiente.

En la primera parte se analizará las sentencias emanadas de los tribunales civiles con

competencia laboral, que conocieron causas de desafuero maternal desde el año 2000 a 2008;

para luego centrarnos en lo establecido por el Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia desde

Noviembre del año 2008 hasta Diciembre del 2010.

22

2.1. Juzgado de Letras de Río Bueno.

En este tribunal, que además tiene jurisdicción sobre la comuna de Lago Ranco, sólo fue

posible acceder a una causa de desafuero maternal, causa Rol Nº 5.638-2005, caratulada CONAF

con Currumil, y cuya sentencia fue dictada el 28 de Diciembre del 200544

, en la cual se acogió la

demanda de desafuero presentada por CONAF en contra de la trabajadora, pues ella no contestó

la demanda en tiempo oportuno, por lo que una vez acreditada la existencia del contrato de

trabajo entre las partes; que este contrato era de plazo fijo; y que la trabajadora se encontraba

embarazada, el tribunal autorizó el desafuero maternal de la trabajadora, pero sin que al respecto

se haya generado discusión alguna sobre dicha solicitud.

2.2. Juzgado de Letras de La Unión.

Con independencia de los avenimientos en causas Rol N° 6.788 de 2005; Rol N° 358 y

359 del 2007; merece especial atención las sentencias de las causas Rol Nº 5.713, dictada el 18

de Febrero de 200245

; y la sentencia Rol Nº 6.078 del 16 de Mayo de 2003; por cuanto en la

primera de ellas, caratulada Inmobiliaria Guillen Ltda. con Soto Oyarzo, se rechazó la demanda

de desafuero interpuesta por el empleador, ya que este, contraviniendo lo señalado por los

artículos 201 y 174 del Código del Trabajo, separó de forma unilateral y sin autorización judicial

a la trabajadora demandada, aún cuando existía y le constaba su estado de embarazo, por lo que

al insistir en la actitud de separación de la trabajadora, se rechazo la demanda por extemporánea,

confirmando de esta forma la regla general en materia de desafuero, en el sentido que sólo el

tribunal competente puede autorizar el desafuero y separación provisional de la trabajadora,

siempre que dicha solicitud sea presentada antes de la fecha de expiración del contrato46

.

En otra sentencia, Rol Nº 6.078, caratulada Jaramillo Astudillo con Ramírez Montesinos

y dictada el 16 de Mayo del 200347

, el empleador invoca como causal para que el tribunal le

conceda el desafuero de la trabajadora embarazada el artículo 160 Nº 3 del Código del Trabajo,

es decir, que la trabajadora se ausentó del trabajo por más de 2 días, sin causa justificada, y aún

cuando había sido reintegrada a sus labores por orden y en presencia de un funcionario de la

Dirección de Trabajo. Por su parte, la trabajadora demandada dedujo demanda reconvencional en

contra de su empleador, por despido injustificado, la que tomó carácter incidental y fue

rechazada en el acto. Ahora bien, el considerando sexto de la sentencia en comento señala que se

acoge la demanda de desafuero en contra de la trabajadora fundada en el hecho que la actora

rindió prueba testimonial de 2 personas, a diferencia de la parte demandada que solo presentó a

un testigo, pues los testigos presentados por la demandante dieron razón de sus dichos, y

44

Sentencia Rol N° 5.638, del 28 de Diciembre del 2005, Juzgado de Letras de Río Bueno. 45

Sentencia Rol N° 5.713, del 18 de Febrero del 2002, Juzgado de Letras de La Unión. 46

Dictamen N° 4.630/199, del 20 de Agosto de 1992, Dirección del Trabajo. 47

Sentencia Rol N° 6.078, del 16 de Mayo del 2003, Juzgado de Letras de La Unión.

23

expresaron que fue la demandada la que se negó a concurrir a sus labores aún cuando había sido

reintegrada por la misma Dirección del Trabajo, además no hizo nada para dejar constancia de

los supuestos abusos por parte de la empleadora, sino hasta 2 días después de notificada la

demanda de desafuero maternal. Esta sentencia deja en evidencia una falsa idea de lo que hasta

hace muy poco se entendía del fuero maternal, por cuanto muchas veces se pensaba que esta

garantía proporcionaba una inamovilidad absoluta de la trabajadora, lo que al tenor de los

preceptos legales nunca ha sido efectivo.

2.3. Juzgado de Letras de Paillaco.

Con independencia del avenimiento observado en la causa Rol Nº 818, del 17 de Junio

del año 200448

; y la causa Rol Nº 651, del 21 de Enero del 200249

, caratulada Leñero Ferrari con

Fuentes Castillo, en la cual la trabajadora demandada solicitó el rechazo de la solicitud de

desafuero maternal, fundada en el hecho de que nunca había estado ligada por una relación

laboral con el actor, por lo que nunca hubo subordinación y dependencia respecto del mismo, a

lo que el actor se allanó a la contestación, por lo que se procedió a rechazar la solicitud de

desafuero; en este tribunal se conocieron además 7 causas relativas a nulidad del despido por

fuero maternal, llegando 4 de ellas a sentencia definitiva, mientras que las 3 restantes terminaron

en avenimiento

Pero donde es necesario poner atención, es en la sentencia de la causa Rol Nº 687, del 3

de Octubre del año 200250

, caratulada Banco Estado con Morales Quezada, pues es la primera

causa de las hasta ahora revisadas en que la parte demandada, junto con solicitar el rechazo de la

demanda y recordar que el conceder o no el desafuero es una facultad y no una obligación del

tribunal, situación de la cual se hace cargo el sentenciador en el considerando sexto, invoca

como fundamento de su contestación no solo la protección de la maternidad sino también el

deber de proteger la vida del que está por nacer, norma que tendría una importancia de primer

orden en nuestro ordenamiento constitucional, pero no se menciona en el escrito de que manera

una autorización de desafuero maternal afectaría la vida del que está por nacer, o sobre quien o

quienes pesa el deber de protección de la misma, por lo mismo no existe mayor análisis o

discusión en la sentencia.

Otro elemento a considerar en este caso, y que por lo demás resulta novedoso, es que el

tribunal autorizó a la parte demandada para que acompañe como medio de prueba un informe

socioeconómico, el cual junto con la prueba testimonial acreditan lo vulnerable de la realidad

socioeconómica de la demandada, elementos que sin embargo no fueron tenidos en cuenta por el

tribunal a la hora de emitir el fallo; pero que si fueron considerados por la Corte de apelaciones

48

Sentencia Rol N° 818, del 17 de Junio del 2004, Juzgado de Letras de Paillaco. 49

Sentencia Rol N° 651, del 21 de Enero del 2002, Juzgado de Letras de Paillaco. 50

Sentencia Rol N° 687, del 03 de Octubre del 2002, Juzgado de Letras de Paillaco.

24

de Valdivia al revocar este mismo fallo , el día 13 de Enero del 2010, pues la Corte considera

que este elemento es un factor determinante a la hora de proteger la maternidad.

En el considerando séptimo el tribunal señala que, atendido lo breve del contrato de

trabajo, solamente seis meses; y que la autorización de desafuero está expresamente permitido en

el caso de expiración del plazo convenido en el contrato, se da lugar a la solicitud de desafuero

laboral solicitada por el Banco Estado.

Respecto de esta sentencia, surgen una serie de dudas en relación a quien o quienes

corresponde la protección de la vida del que está por nacer; acaso ¿no pesa también esta

obligación, como mandato Constitucional, sobre el sentenciador?; por otro lado, si se falla de

acuerdo a las reglas de la sana crítica, y siendo un elemento de ello la lógica, la mantención de la

fuente laboral de una trabajadora embarazada en una institución como Banco Estado, ¿afectará la

buena marcha o pondrá en peligro el constante desarrollo de esta institución?, la lógica y la

experiencia parecieran decirnos que no. Lo cierto que en esta sentencia primó un criterio de

temporalidad o permanencia de la trabajadora en la empresa, pues se consideró la duración del

contrato de trabajo, que ha juicio de la sentenciadora es de corta duración; por lo que haría

procedente el desafuero maternal. Sin embargo, no hay que olvidar que prácticamente todos los

contratos a plazo fijo son de muy corta duración, al punto que es el mismo artículo 159 Nº 4 del

Código del Trabajo el que señala que la duración de los contratos a plazo fijo no podrán exceder

de un año; por lo que, y desde la lógica y razonamiento de la señora magistrado, cada vez que se

presente una solicitud de desafuero de una trabajadora con contrato a plazo fijo, el tribunal

deberá concederla, por cuanto estos son de muy poca duración. Esta conclusión, sería

contradictoria con el espíritu de la Ley 19.010, que buscaba establecer mecanismos de protección

más efectivos para los trabajadores.

2.4. Juzgado de Letras de Los Lagos.

Tribunal que además tiene jurisdicción sobre la comuna de Futrono, y que presenta como

característica que la jurisprudencia recopilada y analizada dice relación con solicitudes de

desafuero maternal, pero respecto de trabajadoras con contrato indefinido, que como se advirtió

anteriormente no son objeto de esta investigación. Sin embargo, estas sentencias contienen datos

y elementos que vienen a reafirmar algunas reglas planteadas anteriormente; en primer lugar, la

sentencia Rol Nº 2.484, del 26 de Junio del 200151

, caratulada Moncada Corvalàn con Muñoz

Rodríguez, en la cual se rechaza la solicitud de desafuero y se obliga al empleador a pagar a la

trabajadora la remuneración correspondiente por todo el tiempo que duró su separación, ya que

el empleador separó unilateralmente a la trabajadora, sin contar con la autorización judicial

respectiva, contraviniendo lo preceptuado en los artículos 201 y 174 del Código del Trabajo; por

51

Sentencia Rol N° 2.484, del 26 de Junio del 2001, Juzgados de Letras de Los Lagos.

25

lo que, de acuerdo a la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema, el despido es nulo e

ineficaz52

.

Otra sentencia, del 29 de Enero de 2008, Rol Nº 3.22853

, caratulada Espinoza Soto con

Lara Luna, en la cual se acogió la solicitud de desafuero maternal presentada por el empleador,

pues se logró acreditar en juicio que la trabajadora faltó a su trabajo por más de 2 días, sin causa

justificada, configurándose al respecto la causal de caducidad del contrato de trabajo del artículo

160 Nº 3 del Código del Trabajo.

2.5. Juzgado de Letras de San José de la Mariquina.

A pesar que este tribunal tiene jurisdicción sobre las comunas de San José de la

Mariquina, Lanco, y Màfil; la jurisprudencia en materia de desafuero maternal antes de la

entrada en vigencia del nuevo procedimiento laboral es mas bien escasa y solo se aprecia de

manera aislada la sentencia caratulada Vidal López y otros con Concesionaria Ruta de los Ríos

S.A.54

.

2.6. Juzgado de Letras de Panguipulli.

El acta de conciliación de 20 de Abril de 2009, en causa RIT: Nº 14-09-Lab, RUC

0940008256-9, del Juzgado de Letras, Garantía y Familia55

, presenta la particularidad que aún

cuando ya estaba vigente el nuevo procedimiento laboral, el abogado demandante solicitó el

desafuero de la mujer trabajadora mediante un juicio ordinario de trabajo, lo que podría dar a

entender que el procedimiento monitorio que consagra la nueva justicia laboral está establecido

en beneficio del trabajador, cuando se ha vulnerado alguno de sus derechos y no del empleador,

como lo ha sostenido cierta jurisprudencia emanada del Juzgado de Letras del Trabajo de

Valdivia.

2.7. Primer Juzgado Civil de Valdivia.

De un total de 10 fallos analizados, correspondientes a los 10 expedientes a los que se

tuvo acceso en este tribunal; es posible extraer los siguientes elementos:

En Sentencia del 13 de Julio del año 2007, de causa Rol Nº 523-200656

, caratulada

SERVIGAHO con Cárdenas Barrientos, y sin que exista una discusión de fondo respecto a la

protección de la vida del que está por nacer o a la salud o integridad física y psíquica de la

madre; se denegó el desafuero maternal solicitado por el empleador, ya que la parte demandada

52

Sentencia Rol N° 4.724-00, del 11 de Abril del 2000, Corte Suprema. 53

Sentencia Rol N° 3.228, del 29 de Enero del 2008, Juzgado de Letras de Los Lagos. 54

Sentencia Rol N° 41-05, del 18 de Abril del 2005, Corte de Apelaciones de Valdivia. 55

Conciliación en causa RIT N° 14-09-Lab, del 20 de Abril del 2009, Juzgado de Letras, Garantía y Familia de

Panguipulli. 56

Sentencia Rol N° 523-2006, del 13 de Julio del 2007, Primer Juzgado Civil de Valdivia.

26

logró acreditar que el contrato de trabajo que originalmente había sido establecido a plazo fijo, se

transformó en indefinido por las sucesivas renovaciones y la pasividad del empleador al

continuar la trabajadora prestando servicios en la empresa; por lo que, para que el empleador

pueda solicitar nuevamente el desafuero de la trabajadora, esta tiene que incurrir en alguna falta

de carácter grave que configure una causal de caducidad del contrato de trabajo, de las

contempladas en el artículo 160 del Código del Trabajo.

En otro fallo del mismo tribunal, de causa Rol Nº 287-200757

, de 08 de Octubre del año

2007, caratulada Hipermercado Valdivia Ltda. con Trujillo Gallardo, la parte demandante invocó

como fundamento de su pretensión las causales contempladas en el Nº 1 letra a) y Nº 7 del

artículo 160, es decir, que la trabajadora había incurrido en una falta de probidad en el

desempeño de sus funciones; incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato,

y vulneración del reglamento interno de la empresa, pues se acreditó que la trabajadora

efectivamente sustrajo algunas prendas del interior del supermercado, sin pagarlas, pero

devolviéndolas el día siguiente, intactas y sin ningún daño. En este caso, el tribunal rechazó la

solicitud de desafuero, según queda en evidencia en el considerando noveno por haber operado el

perdón de la causal por parte del empleador, ya que este solicitó el desafuero dos meses después

de ocurridos los hechos, y en el ínter tanto la trabajadora siguió prestando servicios en la

empresa; además, consideró el estado de vulnerabilidad física y psíquica en que se encontraba la

madre al momento de cometer la falta, por otro lado, la conducta descrita y acreditada carecía de

la gravedad suficiente como para configurar las causales descritas.

Por último, la sentencia del 19 de Febrero del Año 2009, Rol Nº 1434-200758

, caratulada

Sociedad Educacional G y S con Gómez Moreno, acoge la demanda de desafuero y autoriza el

despido de la mujer trabajadora, ya que, según lo señalado en el considerando octavo, la prueba

rendida por la demandada, quien sólo presentó documental, consta del certificado médico

acompañado a fojas 24, que el embarazo se produjo aproximadamente el 10 de Mayo del 2007,

con una fecha probable de parto el día 12 de Febrero del 2008, en consecuencia, ya ha expirado

el plazo de un año señalado en artículo 201 inciso 1º del Código del Trabajo. Sin embargo, hay

que aclarar que el plazo de un año contemplado en el artículo 201 de Código del Trabajo, se

cuenta desde la expiración del descanso post-natal, equivalente a doce semanas después del

parto, y no desde el parto como se desprende de la sentencia, pues comparando y considerando

las fechas del parto y de la dictaciòn de la sentencia, aún no se completaría el año al que se

refiere el artículo 201 del Código del Trabajo, por lo que habría un error de precisión en el

cómputo de los plazos que no permitiría hacer cumplir el tiempo de duración del fuero maternal

contemplado en el artículo 201.

57

Sentencia Rol N° 287-2007, del 08 de Octubre del 2007, Primer Juzgado Civil de Valdivia. 58

Sentencia Rol N° 1434-2007, del 19 de Febrero del 2009, Primer Juzgado Civil de Valdivia.

27

2.8. Segundo Juzgado Civil de Valdivia.

Las sentencias Rol Nº 676-200459

, del 12 de Abril del 2004, caratulada Sociedad Ardi

Importaciones y Exportaciones Ltda. con Reyes García; Rol Nº 265-200660

, del 7 de Septiembre

del 2007, caratulada Chilemaq S.A. con Gàrate Silva; Rol Nº 936-200761

, del 6 de Noviembre

del 2007, caratulada Compass Catering con Ñancupil Tripailaf; Rol Nº 1-200862

, del 18 de Junio

del 2008, caratulada Manque Robles con Olivera Henríquez; y la causa Rol Nº 182-200863

, del

20 de Junio del 2008, caratulada Ilustre Municipalidad de Valdivia con Garrido Vásquez, vienen

a dar cuenta de la uniformidad de criterios sostenidos por este tribunal en el sentido de conceder

al empleador el desafuero maternal de las trabajadoras embarazada sujetas a contrato a plazo fijo,

en la medida en que el empleador logre acreditar la existencia formal del contrato a plazo fijo;

que la trabajadora se encuentra efectivamente embarzada; y que la parte demandante haya

presentado la solicitud de desafuero al tribunal antes de la expiración del plazo convenido en el

contrato de trabajo, pero sin realizar análisis relativos a los derechos que están en controversia;

mecanizando de esta forma la solución del asunto. Pero este mismo tribunal hace una

observación que si bien es jurídicamente cierta, solo tiene efecto práctico para el empleador,

pues en todas las sentencias señala que el tribunal solo esta autorizando el desafuero de la

trabajadora y no necesariamente su despido, pues esta pasa a ser una facultad privativa del

empleador una vez obtenido el desafuero maternal.

Por otra parte, la causa Rol Nº 736-200464

, cuya sentencia fue emitida el 25 de Abril del

2005, caratulada Rojas Gutiérrez con Henríquez Martínez, en la cual se rechaza la demanda de

desafuero maternal de una trabajadora de un local comercial, pues según lo establecido por el

juez en los considerandos segundo y tercero, el contrato de trabajo por obra o faena, por su

propia naturaleza, se extingue a la terminación de la misma, escapando a la voluntad de las

partes contratantes, por lo que la causal del artículo 159 Nº 5 del Código del Trabajo, invocada

por el empleador resulta inaplicable a los trabajadores con contrato indefinido. Pero en este caso

también se planteó la idea si se podía mantener una relación contractual entre empleador y

trabajadora en circunstancia que el local comercial para el que fue contratada la mujer

embarazada ya no existía, por razones ajenas a la mera voluntad del empleador, por lo que se

habría concluido con la obra o faena para el que fue contratada la mujer trabajadora, hipótesis

que no fue aceptada por el tribunal. Sin embargo, cabe preguntarse si la lógica y la experiencia

obligan al empleador a mantener vigente un contrato de trabajo, respecto a una actividad o

negocio que ya no existe, y cuyas causas objetivas de cierre dicen relación con lo poco rentable

del mismo y los constantes robos del que había sido objeto dicho local.

59

Sentencia Rol N° 676-2004, del 12 de Abril del 2004, Segundo Juzgado Civil de Valdivia. 60

Sentencia Rol N° 265-2006, del 07 de Septiembre del 2007, Segundo Juzgado Civil de Valdivia. 61

Sentencia Rol N° 936-2007, del 06 de Noviembre del 2007, Segundo Juzgado Civil de Valdivia. 62

Sentencia Rol N° 1-2008, del 18 de Junio del 2008, Segundo Juzgado Civil de Valdivia 63

Sentencia Rol N° 182-2008, del 20 de Junio del 2008, Segundo Juzgado Civil de Valdivia. 64

Sentencia Rol N° 736-2004, del 25 de Abril del 2005, Segundo Juzgado Civil de Valdivia.

28

2.9. Breve exposición de sentencias analizadas.

En resumen, entre los tribunales analizados en este periodo no ha existido uniformidad de

criterios a la hora de resolver una solicitud de desafuero maternal, ni se ha planteado

sistemáticamente la idea de si es deber o no de los tribunales de justicia proteger la vida del que

está por nacer o la vida o integridad física y síquica de la madre; pues la discusión y las pruebas

han buscado determinar si existe contrato de trabajo; si el contrato celebrado entre el empleador

y la madre es de plazo fijo o de otra naturaleza; si la madre se encuentra efectivamente embaraza

y comunicó oportunamente al empleador; si la concepción se produjo antes, durante la vigencia

del contrato, o se gestó con posterioridad al despido de la trabajadora; y por último, si el

empleador presentó o no la demanda antes de que expire el respectivo contrato. La particularidad

en materia de desafuero maternal, lo presenta el Segundo Juzgado Civil de Valdivia, el cual

aplicando un criterio de mera formalidad, concedió la mayoría de las solicitudes de desafuero

maternal que le fueron presentadas. Pero lo que caracteriza a este periodo, así como al posterior

de 2008 a 2010, es que la mayoría de las causas terminan en conciliación; además, lo que nadie

discute en esta época es que al desafuero maternal se tramita de acuerdo al procedimiento

ordinario de aplicación general, lo que explicaría lo reducido del números de causas de desafuero

maternal que ingresaron a estos tribunales para su resolución, pues generalmente implicaba una

tramitación demasiado engorrosa para el objetivo buscado por el empleador.

2.10. Juzgado de Letras del trabajo de Valdivia, muestra de la nueva realidad en materia de

desafuero maternal entre los años 2008 y 2010.

Con la entrada en funcionamiento de los nuevos tribunales laborales, en Noviembre del

2008, cambia el escenario visto anteriormente en materia de desafuero maternal en nuestra

región, muestra de ello es lo ocurrido con los juzgados de Letras del Trabajo de Valdivia, tanto

en el aspecto cuantitativo de ingresos de causas; como en lo relativo al procedimiento aplicable;

el análisis y discusión de la solicitud de desafuero; el tiempo de resolución del conflicto; y los

criterios que fue fijando nuestra jurisprudencia a la hora de resolver los mismos.

Entre Noviembre del 2008 y Diciembre del 2010 ingresaron al Juzgado de Letras del

Trabajo de Valdivia 51 demandas de desafuero maternal, a las que se agregan las causas que

tienen su origen en la impugnación que han hecho los empleadores de las multas impuestas por

la Inspección del Trabajo cuando se ha vulnerado el fuero maternal; lo que constituye un

aumento cuantitativo importante en relación con las causas observadas anteriormente en el 1° y

2° Juzgado de Letras de Valdivia; a los cuales sólo ingresaron 20 causas de desafuero durante

los años 2000 a 2008.

El procedimiento por el cual se tramita el desafuero maternal en el Juzgado de Letras del

Trabajo de Valdivia es el monitorio, lo que implica un cambio establecidos por los propios

29

tribunales, ya que la ley no lo establece expresamente, incluso, los Juzgados de Letras del trabajo

de Copiapó, Chillán, Puerto Montt, San Antonio, y Porvenir aplican el procedimiento ordinario

de Aplicación General.

De las 4 causas de desafuero maternal ingresadas al Juzgado de Letras del Trabajo de

Valdivia durante el año 2008, sólo 2 llegaron a sentencia definitiva; en 2009, de las 18 causas

ingresadas, 7 de ellas terminaron en avenimiento, 2 desistidas y 7 acumuladas; en 2010, en

cambio ingresaron 29 causas de desafuero maternal, terminando 22 de ellas en avenimiento o

conciliación.

A pesar que la causa RIT O-3-200865

, que constituye el primer procedimiento de

desafuero maternal que conoció el Juzgado de Letras de Valdivia, fue solicitada y fallada de

acuerdo a las normas del procedimiento ordinario general, todo el resto de solicitudes de

corrección del procedimiento que han sido presentadas sucesivamente por la Defensoría Laboral

de Valdivia, entre las que se cuentan las causas RIT: M-33-2008, M-12-2010, M-57-2010, M-13-

210, M-15-2010, M-29-2010, M-81-2010, M-156-2010, M-195-2010, fueron sistemáticamente

rechazadas por este tribunal, y sólo se ha aceptado parcialmente algunos medios de prueba

ofrecidos con estas solicitudes.

En cuanto al análisis y discusión del conflicto, aún cuando la aplicación del

procedimiento monitorio no permite una revisión y discusión en profundidad sobre los derechos

que se discuten, el aporte de abogados defensores de elementos jurídicos a la discusión, ha

permitido incorporar, junto con las normas laborales, las disposiciones constitucionales que

hacen efectiva la protección de la maternidad, elementos que como se verá mas adelante han sido

tomados en cuenta por este tribunal a la hora de pronunciar sus sentencias.

En cuanto al resultado y tiempo estimado en resolución del conflicto, tanto el

procedimiento anterior como el que se aplica actualmente tienen como característica común que

la mayoría de ellos termina en conciliación, lo que siempre implica una renuncia a algunos

derechos de la trabajadora; pero en lo que se nota una marcada diferencia es en el tiempo

promedio de resolución, pues mientras en el sistema antiguo las causas de desafuero podían

llegar a durar hasta 8 meses, como es el caso de la causa Rol Nº 287-2007, caratulada

Hipermercado Valdivia Ltda. Con Trujillo Gallardo; en el nuevo procedimiento monitorio las

solicitudes de desafuero tienen un promedio aproximado de término de un mes, lo que constituye

una disminución considerable del tiempo empleado en la tramitación.

Pero sin duda alguna el gran aporte de este nuevo procedimiento de desafuero maternal,

lo constituye la jurisprudencia emanada del Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, el cual al

resolver una solicitud de desafuero planteada en causa RIT: M-33-200866

, señaló en el

considerando octavo de dicha sentencia que, “corresponde analizar la procedencia de la solicitud

65

Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, Causa RIT: O-3-2008, Caratulada “Gestión Agrícola y Forestal

Carranco Ltda. con Guerra”. 66

Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, Causa RIT: M-33-2008, Caratulada “Sociedad Smolko Laur con

Figueroa Quezada”.

30

demandada al tenor de las normas constitucionales y legales vigentes” y que, siempre dentro del

mismo considerando, “el artículo 19 Nº 1 inciso 1º de la Constitución Política de la República

dispone que debe protegerse especialmente la vida del que está por nacer, y en lo laboral, el

artículo 201 del Código del Trabajo hace aplicable el fuero del artículo 174 la mujer

embarazada”.

Por otra parte, la sentencia señala, siempre dentro del considerando octavo del fallo, que

“aún cuando se acreditó que el contrato era a plazo fijo, eso no es un hecho que obligue por sí

mismo al juez a otorgar una autorización, no sólo por que esta, según la ley es facultativa, sino

porque además, en la especie está comprometida la salud síquica y física de una madre y porque

es deber legal y constitucional amparar la vida del que está por nacer. La estabilidad en el

empleo surge, entonces, como un imperativo para la protección de la infancia, a lo que los

tribunales están obligados tanto por las normas legales antes dichas, cuanto por las consagradas

en tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile”.

Además, al rechazar la solicitud de desafuero planteada por la demandante, afirma en el

considerando noveno de dicha sentencia que, “atendido el número de trabajadores que tiene la

empresa, no se aprecia que se den las condiciones como para dejar de otorgar el amparo antes

mencionado, toda vez que no se ha acreditado que a la parte actora ello le produzca un grave

menoscabo económico”.

En el mismo sentido, y haciendo referencia a la sana crítica, la sentencia de causa RIT:

M-17-201067

, dictada el 18 de Febrero del 2010 por el mismo tribunal, señala en su considerando

séptimo que, “…la sana crítica permite entender que la demandante tenía conocimiento, o al

menos debió tenerlo, al momento de firmar el anexo del contrato del estado de embarazo de la

trabajadora, pero que atendida la necesidad de contar con los servicios de esta última, mantuvo la

relación laboral hasta el mes de Enero del presente año, lo cual denota que la trabajadora

realizaba correctamente sus labores”.

Por su parte, el considerando octavo señala que, “… al analizar la prueba rendida

conforme a las reglas de la sana crítica, este tribunal tiene por acreditado que estamos en

presencia de una buena trabajadora, ya que no existe ningún antecedente en contrario…y en

consecuencia, es posible concluir, que si no hubiese quedado embarazada, hubiere seguido

prestando servicios para la demandante, de modo tal, que cobra importancia en este caso,

analizar la procedencia de la autorización demandada, al tenor de las normas constitucionales y

legales vigentes”.

“…En concepto de esta magistrado, el contrato sujeto a término, bajo la condición

estipulada en el referido contrato, no es un hecho que por sí mismo obligue a otorgar la

autorización para despedir, no sólo porque conforme a la ley esta es facultativa del juez, sino

porque, además, en la especie está comprometida la salud física y síquica de una madre y porque

es deber constitucional y legal amparar la vida del que está por nacer.

67

Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, Causa RIT: M-17-2010, Caratulada “Servilimpio E.I.R.L. con Leal”.

31

La estabilidad en el empleo surge, entonces, como un imperativo para la protección de la

infancia, a la que los tribunales están obligados tanto por las normas legales antes dichas, tanto

por las consagradas en Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Chile”.

También, para determinar si un contrato a plazo fijo se ha transformado en indefinido, el

Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, en causa RIT: M-155-201068

; M-156-201069

; M-165-

201070

; ha señalado, en el considerando tercero de la primera de estas sentencias, que “En tales

circunstancias, a la data de presentación de esta demanda, el contrato de trabajo de la demandada

se había transformado en indefinido, según el artículo 159 N°4 inciso 4 del Código del

Trabajo…pues, el hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del

empleador después de expirado el plazo transforma el contrato en un contrato de duración

indefinida”.

Estos fallos, junto a otros emanados de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valdivia y

que serán objeto de una posterior revisión, nos permiten considerar ciertos criterios que deben

ser tenidos en cuenta por los tribunales a la hora de resolver una solicitud de desafuero maternal,

y que efectivamente pueden permitir proteger la vida del que está por nacer, la maternidad, la

infancia, la salud física y síquica de la madre, y la estabilidad en el empleo. Los elementos que

permitirían conseguir este fin son:

1° La concesión o no de la autorización de desafuero es una facultad privativa del juez de

la causa, por lo que, no está obligado a concederla de forma mecánica cada vez que se le

presente una solicitud de desafuero maternal.

2° Al analizar la solicitud de desafuero e interpretar las normas jurídicas implícitas en la

causa, el juez debe considerar no sólo las normas legales y constitucionales, sino también los

Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, especialmente

aquellos que protegen la infancia y la maternidad.

3° El deber de protección de la vida del que está por nacer, de la salud de la madre, y la

protección de la infancia, también es un imperativo que obliga a los jueces, en virtud del

principio in dubio pro operatio.

4° El buen desempeño de la trabajadora, y el tamaño y capacidad productiva de la

empresa son elementos que, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, pueden servir como

criterios orientadores a la hora de resolver una solicitud de desafuero maternal.

Sin embargo, estos mismos tribunales han agregado elementos adicionales que no han

sido contemplados en la ley laboral, sino que han sido tomados del Derecho Civil, y que vienen a

alterar la naturaleza protectora del Código del Trabajo, desvirtuando y desnaturalizando el fuero

68

Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, Causa RIT: M-155-2010, Caratulada “Sociedad Comercial e

Inversiones Puritán Ltda. con Ojeda Espinoza”. 69

Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, Causa RIT: M-156-2010, Caratulada “Sociedad Comercial e

Inversiones Puritán Ltda. con Soto Pacheco”. 70

Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, Causa RIT: M-165-2010, Caratulada “Sociedad Comercial Pacheco

Bustos Ltda. con Rivas Godoy”.

32

maternal. En este sentido, en sentencia de Causa RIT: M-71-200871

, del 30 de Diciembre del

2008, autoriza el desafuero de la trabajadora, ya que, según lo señalado en el considerando

séptimo de dicha sentencia, “…carece de lógica que la demandada hubiera firmado el finiquito y

luego lo hubiere ratificado, el 1° de Diciembre del 2008 ante un ministro de fe. En consecuencia,

el tribunal estima que el referido finiquito tiene pleno poder liberatorio y, por ello, no es

oponible a la parte demandante un fuero maternal, desde que la protección del artículo 201 no

alcanza en los casos en que se hubiere finiquitado legalmente la relación laboral”.

Así también, la sentencia de causa RIT: M-27-200972

, en su considerando cuarto indica

que, “Con certificado médico, la parte demandante logró acreditar que el embarazo se gestó con

anterioridad a la fecha de ingreso de la demandada a la tienda Taboada, esto es, al ingresar a

prestar servicios transitorios ya se encontraba en estado de embarazo, de manera que el fuero que

establece el artículo 201 del Código del Trabajo es inoponible a las partes”.

Lo preocupante de estas y otras resoluciones, es que basan su decisión en una presunta

mala fe de la mujer trabajadora al no comunicar su situación de embarazo al empleador al

momento de ingresar a prestar servicios a la empresa; en circunstancia que la comunicación

formal del estado de embarazo sólo busca establecer los mecanismos de resguardo de la mujer y

la criatura que lleva en su vientre. Además, los sentenciadores se olvidan que la protección

otorgada por el fuero maternal comienza con la concepción, según lo señala el artículo 1° inciso

4° de la Convención Americana de Derechos Humanos, por lo que, desde esa fecha se debe

proteger la vida del que está por nacer, sin distinguir si el embarazo se produjo antes o durante el

desarrollo de la relación laboral; además, la renuncia de una trabajadora, no significa en ningún

caso que renuncia al fuero maternal, de acuerdo al principio de irrenunciabilidad del artículo 5° y

195 del Código del Trabajo.

3. Criterios sostenido por la Ilustr²sima Corte de Apelaciones de Valdivia entre los a¶os 2000 a

2010 al fallar recursos de apelaciones o nulidades presentadas en desafuero maternales.

En general, la Corte de Apelaciones de Valdivia ha respetado y confirmado la mayoría de

los fallos emanados de los tribunales laborales o con competencia laboral de la Región de los

Ríos relativos a desafuero maternal, y que han conocido en virtud de recurso de apelación, en el

antiguo sistema, o ante el requerimiento de nulidad laboral bajo la vigencia de los nuevos

juzgados laborales. Confirman esta regla las causas ROL Nº: 1.347-2000; 1.530-2002; 1.682-

2002; 1.745-2003; 63-2004; 52-2006; 39-2008; 125-2008; 111-2010;169-2010; 172-2010.

Sin embargo, las sentencias que han sido objeto de análisis en este periodo, nos permiten

extraer una serie de criterios y elementos que esta Corte ha tenido en cuenta a la hora de resolver

71

Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, Causa RIT: M-71-2008, Caratulada “Martínez con Sanhueza”. 72

Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, Causa RIT: M-27-2009, Caratulada “Multitiendas Taboada con

Matus Valdivia”.

33

un recurso relativo a fuero maternal. En este orden de ideas, la sentencia causa Rol 1.705 del

200273

, caratulada Banco Estado Chile con Morales Quezada, proveniente del Juzgado de Letras

de Paillaco, al pronunciarse sobre la apelación presentada por la trabajadora y revocar la

sentencia de primera instancia en que se había concedido el desafuero maternal a favor del

banco, fundado en que el contrato de trabajo era a plazo fijo y de corta duración; señaló en el

considerando primero del fallo de apelación que, “ La demanda fue notificada a la demandada el

26 de Agosto del 2002. La demandada, todavía, continuaba trabajando siendo que el plazo del

contrato de fs. 1 había vencido el 16 de Agosto del 2002. Entonces el contrato de plazo fijo se

convirtió en contrato de duración indefinida. Si bien la demanda fue presentada, en el tribunal, el

14 de Agosto de 2002 (sólo un día hábil anterior al vencimiento del plazo), la situación que debe

juzgarse es la existente al tiempo de la notificación de la demanda”. Considerando donde se tiene

en cuenta la época de notificación de la demanda de desafuero y no la fecha de presentación de

la misma ante el tribunal, como lo habían señalado las sentencias revisadas anteriormente.

Por su parte, el considerando tercero indica que, “La magnitud del Banco Estado como

empresa, la diversidad inconmensurable de servicios laborales que requiere y la circunstancia de

haber aceptado la prestación por parte de la demandada de servicios no afectos al contrato de

fs.1, demuestran que la capacidad ocupacional del banco no queda rebasada por la presencia de

la demandada como trabajadora suya durante el embarazo y el periodo del fuero”.

Pero, el considerando cuarto agrega otro elemento que es necesario tener en cuenta, al

decir que, “La grave cesantía que aqueja la actividad económica de nuestro país, que es de

público conocimiento y de dramáticas consecuencias para quienes carecen de ocupación”.

Según el considerando quinto: “El fuero maternal establecido para dar tranquilidad y

seguridad social a la madre”.

Por último, hay que tener en cuenta el considerando sexto “Las precarias condiciones de

vida de la demandada acreditadas con el informe socioeconómico de fs. 26 que se tornan más

difíciles por el nacimiento de sus mellizos (fs. 52y 53).”

Esta sentencia, reafirma una serie de elementos que los tribunales laborales deben

considerar, como componentes de la sana crítica, entre otras, la fecha de notificación de la

demanda de desafuero; la capacidad económica del empleador demandante; las condiciones

económicas que afectan a la sociedad en general y a la trabajadora demandada en particular; el

fin de protección que tiene el fuero maternal respecto de la madre y el hijo.

En este mismo orden de ideas se manifiesta la sentencia de la Corte de

Apelaciones de Valdivia que rechaza el recurso de nulidad presentado por la demandante en

causa Rol N° 3-200874

, la cual en su considerando séptimo señala que, “…cabe concluir que no

se ha producido vulneración alguna de la normativa en que el recurrente ha fundamentado la

nulidad alegada, más aún si la norma del artículo 174 del código del ramo está comprendida

73

Corte de Apelaciones de Valdivia, Sentencia Rol N° 1.705-02, del 13 de Enero del 2003. 74

Corte de Apelaciones de Valdivia, Sentencia Rol N° 3-2008, del 22 de Enero del 2009.

34

dentro del título de protección a la maternidad, y en dicha norma se otorga al juez una facultad

que en este caso es ejercida en plenitud, al no estimar suficiente la sola comprobación

mecánica…y hacer la correspondiente armonización con el artículo 19 N° 1 inciso 2° de la

Constitución Política de la República, por cuanto se trata de una norma constitucional que

prevalece sobre la ley laboral, puesto que de forma expresa protege la vida del que está por nacer

y el fuero maternal resulta ser una de las formas de resguardo a la vida, asegurándole a la madre

la fuente de ingresos que le proveerá atender las necesidades básicas del ser en gestación y su

posterior sustento, cumpliendo con ello también las normas contenidas en los Tratados

Internacionales sobre protección de la infancia suscritos por Chile, entre otros, la Convención

Sobre Derechos del Niño”.

Sentencia esta última que ratifica la supremacía constitucional al momento de interpretar

normas relativas a la protección a la maternidad y a la infancia.

3.1. Elementos de juicio a considerar en el desafuero maternal.

De la lectura de las sentencias antes descritas, y al igual que como ocurre en los fallos

emanados del Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, es posible señalar que, para concretar

el fin protector del fuero maternal ante una solicitud de desafuero, los sentenciadores deben

considerar que la sana crítica obliga a tener en cuenta que:

1° La concesión o no del desafuero maternal es una facultad privativa que el artículo 174

del Código del Trabajo concede al juez, por lo que no está obligado a concederlo en todos los

casos.

2° El artículo 19 N°1 inciso 2° de la Constitución Política de la República, que obliga

proteger la vida del que está por nacer, tiene un rango jerárquico superior a la ley laboral, pero

debe ser armonizada con ella y con los Tratados Internacionales ratificados por Chile y vigentes,

cuando se resuelve una solicitud de desafuero.

3° Se debe considerar que el fuero maternal también protege la fuente de ingreso de la

familia, que le permitirá atender las necesidades básicas del ser en gestación y su familia.

4° Que se debe considerar la capacidad operativa y económica del demandante, y la

realidad laboral y socioeconómica de la trabajadora demandada.

Teniendo en cuenta estos elementos se puede llegar a resolver de mejor manera una

solicitud de desafuero maternal.

3.2. Visión civilista del desafuero maternal.

Pero, la controversia en materias interpretativa surge cuando la Corte de Apelaciones de

Valdivia utiliza argumentos y elementos propios del Derecho Civil, como ocurre por ejemplo en

35

la sentencia de causa Rol N° 41-200975

, del 26 de Agosto del año 2009; pues en ella el tribunal al

denegar un Recurso de Nulidad presentado por la Inspección Provincial del Trabajo en contra de

la sentencia definitiva del Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, RIT: I-7-2009, caratulada

“Corporación Municipal de Panguipulli con Inspección Provincial del Trabajo”, causa en que se

trató de la reclamación interpuesta por esa Corporación Municipal en contra de multas

administrativas (N.º 3970/09/1 de 19 de enero de 2009) impuestas por la citada Inspección por

“no otorgar el trabajo convenido en el contrato de trabajo respecto de la trabajadora Salazar

Rubilar a contar del 04 de enero de 2009” (60 UTM) y por “separar ilegalmente en sus funciones

a la trabajadora al no contar para ello con autorización del juez competente” (210 UTM). La

referida sentencia, acogiendo el reclamo, dejó sin efecto las multas individualizadas. El motivo

por el cual el tribunal laboral dejó sin efecto la sanción establecida por la Inspección del Trabajo,

según se señala en el considerando tercero de la sentencia, es que “…la Sra. Salazar fue

contratada por un plazo fijo cuando ya tenía algo más de tres meses de embarazo, estado de

gravidez que no era por lo mismo evidente, y que ella no comunicó a la empleadora, razón por la

cual no resulta oponible a la misma, por el principio de buena fe que inspira las relaciones

laborales”. Sostiene que “el fuero laboral que ampara la maternidad no empece en este caso a la

Corporación o, lo que es lo mismo, no le es oponible puesto que para que lo sea la gestación

debe ocurrir durante la prestación de los servicios de la trabajadora y no ser anterior a la misma,

salvo en casos límites en que, por lo reciente, ni siquiera la trabajadora conozca o tenga certeza

de su embarazo.”

En el considerando sexto la corte señala que “Tiene razón la Inspección recurrente en

cuanto a que no existe obligación legal de declarar el estado de preñez, si se entiende “obligación

legal” como imposición expresa y directa de una determinada conducta por parte de la ley. Pero

se equivoca si se consideran las obligaciones y deberes que la ley impone de modo indirecto, a

través de cláusulas legales de contenido indeterminado, como lo son, muy especialmente, la

moral, las buenas costumbres y la buena fe, de absoluta e irrestricta aplicación a la contratación

laboral. En efecto, la doctrina del Derecho Privado (y el carácter dirigido que tiene el Derecho

del Trabajo no es óbice a esta argumentación) tiene largamente asentado que, así como la buena

fe fundamenta deberes contractuales implícitos (véase, como caso paradigmático, el artículo

1546 del Código Civil, que determina que los contratantes no sólo se obligan a lo que

expresamente pactan, sino a todo lo que por la naturaleza de la obligación o la costumbre se

entiende pertenecerle), esa misma exigencia de buena fe fundamenta también deberes

precontractuales e incluso, postcontractuales. Y dentro de los deberes cuyo cumplimiento debe

realizarse en la fase previa a la celebración del contrato, el primero es el de informar”. Además,

y siempre del mismo considerando, agrega que, “…es igualmente evidente que correspondía a la

trabajadora informar de su estado de embarazo. Si no lo hizo así, sabiéndolo como no podía

menos que saberlo (a casi cuatro meses de gestación), tiene razón el juez del grado cuando

75

Corte de Apelaciones de Valdivia, Sentencia Rol N° 41-2009, del 26 de Agosto del 2009.

36

apunta que en tal caso el fuero laboral no empecía a la Corporación. Entenderlo de otra manera

sería validar que la omisión de una conducta jurídicamente debida termine resultando en un lucro

legalmente amparado para quien incumple el deber”.

3.3. Análisis crítico de la visión civilista del desafuero maternal.

Esta argumentación de la Corte de Apelaciones de Valdivia, implica un retroceso

evidente en materia de protección de los derechos de los trabajadores, sobre todo si

consideramos que el surgimiento del Derecho Laboral, tanto a nivel nacional como internacional,

obedeció al fin preciso de proteger a los trabajadores de los abusos generados por un capitalismo

salvaje76

; pues las normas que regulaban las relaciones laborales eran precisamente las relativas a

la prestación de servicios del Derecho Civil, que partían de la base que existía una relación de

igualdad entre los contratantes, situación que no se condice con la realidad en materia laboral, en

donde existe un desequilibrio evidente entre trabajador y empleador.

El nacimiento del Código del Trabajo de 1931; las sucesivas reformas que ha

experimentado; la creación de tribunales laborales y su separación de los juzgados civiles; han

buscado dar mecanismos de protección más rápidos y efectivos para los trabajadores, que el

Derecho Civil no ha sido capaz de otorgar.

Además, y tal como lo señala el profesor Sergio Gamonal Contreras, el aplicar normas y

principios del Derecho Civil a la resolución de conflictos laborales, significa dejar a los

trabajadores sujetos a la autonomía privada y al mercado, implica cosificarlo y convertirlo en un

verdadero objeto de derecho, disponible al mejor postor77

.

Por otra parte, el fundamento del principio de protección del Derecho Laboral se basa en

que el trabajador, debido a la necesidad de trabajar, pierde la libertad inicial78

; pero esto no

significa que por aplicación de normas y principios de carácter civil pueda verse privado de

derechos que son inherentes a su persona, como el fuero maternal de la mujer trabajadora.

Al igual que los fallos anteriores, se señala que la concepción se debe producir durante la

vigencia del contrato de trabajo para respetar el fuero maternal, sin embargo tampoco se señala

norma jurídica que fundamente esa postura, en circunstancia que el nacimiento del fuero

maternal de la madre trabajadora tiene lugar exclusivamente en virtud del embarazo, no siendo

necesario que se tenga conocimiento de este estado, incluso por la misma mujer79

.

76

Thayer W.; Novoa P: Manual de Derecho del Trabajo, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p.27. 77

Gamonal S., Fundamentos del Derecho Laboral, Editorial Legal Publishing, 2° Edición, Santiago, Enero,

2009, p. 104. 78

Gamonal S., Fundamentos del Derecho Laboral, Editorial Legal Publishing, 2° Edición, Santiago, Enero,

2009p. 105. 79

Caamaño E., El Trabajo A Tiempo Parcial, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Febrero, 2007, p.203.

37

No existe obligación legal de la madre de comunicar su estado de embarazo al empleador

al momento de ingresar a trabajar a una empresa, como requisito para realizar sus labores; pero sí

la necesidad de dar a conocer dicha situación con el objeto de que se haga valer el fuero maternal

y se proteja la maternidad y la vida de la criatura que lleva en su vientre.

Atendida el costo económico que el nacimiento y cuidado de un hijo genera en la familia,

no es posible pensar que la trabajadora busque un enriquecimiento injusto al quedar embarazada;

es más, doctrinal y jurisprudencialmente se ha entendido, que el fuero maternal busca garantizar

una estabilidad en el empleo, de manera tal que los ingreso que ella genere le permita una

subsistencia básica a la madre y su hijo.

Es muy preocupante que se fundamente estas sentencias recurriendo a conceptos jurídicos

indeterminados, como la moral, la buena costumbre o la buena fe, aún cuando se entienda que el

ordenamiento jurídico es un sistema objeto de integración, ya que eso significa quitarle el

carácter especial y tuitivo que tiene el Derecho Laboral. Pero genera alarma el hecho que

muchos tribunales laborales hayan hecho suyos estos fundamento y no se tome en cuenta el

imperativo constitucional que obliga a proteger la vida del que está por nacer o los tratados

internacionales ratificados por Chile y vigentes, y que protegen la maternidad y la infancia.

Por lo anterior, es recomendable abandonar esta visión civilista del derecho laboral y

fortalecer la institución del fuero maternal, no sólo a través del establecimiento formal de leyes

sustantivas, sino también en el proceso interpretativo judicial; esto permitirá concretar de mejor

manera los principios protectores del Derecho Laboral, y entender que en estas relaciones

contractuales existe una desigualdad evidente que debe ser correctamente regulada.

Estos fallos, junto con los elementos aportados y tomados en cuenta por los tribunales

laborales o con competencia laboral, nos permite señalar que aún cuando ha existido un esfuerzo

argumentativo, en orden a que se respeten y proteja de mejor manera los derechos de la madre,

de la criatura que lleva en su vientre, o del hijo que ya nació, no existen uniformidad de criterios

en nuestros tribunales a la hora de analizar y resolver materias relativas al fuero maternal, pues

ha primado una visión más formalista respecto al cumplimiento de requisitos de procedencia de

la demanda de desafuero, que un análisis en profundidad de los derechos que están en

controversia.

38

CONCLUSIONES

1º La incorporación de la mujer chilena al mercado laboral durante las primeras décadas del

siglo XX, obligó a nuestra legislación a buscar mecanismo de protección de la maternidad,

surgiendo en consecuencia el fuero maternal, mecanismo que pretende dar protección laboral y

jurídica a la madre, su familia, pero principalmente, a la criatura que lleva en su vientre; y cuya

consagración legal la encontramos en el artículo 201 del Código del Trabajo, lo que se ve

reforzado por el artículo 19 Nº 1 inciso 1º de la Constitución Política de la República.

2º El desafuero maternal, es una autorización judicial previa que el empleador debe obtener para

despedir a una trabajadora que goza de fuero maternal, siempre que se den los requisitos

establecidos en el artículo 174 del Código del Trabajo, que en el caso especifico de nuestra

investigación, se trate de una trabajadora que mantenga una relación laboral sujeta a plazo fijo

con su empleador, según se establece en el artículo 159 Nº 4 del Código del Trabajo.

3º Desde el año 2000 hasta el año 2008, se vieron alrededor de 30 causas específicas de

desafuero maternal en los juzgados laborales o con competencia laboral del territorio que hoy

comprende la Región de los Ríos, lo que se explica por lo lento del proceso judicial y por la

carencia de tribunales especializados en materia laboral; estas demandas se tramitaban de

acuerdo al procedimiento ordinario general, terminando la mayoría de ellos en avenimientos o

conciliación. Tampoco se visualiza en este periodo discusiones de fondo respecto a los derechos

involucrados en el procedimiento, ya que en la mayoría de las causas en que se dictó sentencia,

sólo se verificó la existencia formal del contrato a plazo fijo o su transformación en indefinido;

que la mujer se encuentra efectivamente embarazada y haya comunicado oportunamente su

embarazo al empleador, factor que es considerado como elemento determinante para conceder o

denegar el desafuero maternal, en circunstancia que su fin original es tomar las medidas de

protección de la vida del que está por nacer; época en que se produjo la concepción, pues, aquí

comienza la protección dada por el fuero; y si la solicitud de desafuero fue presentada antes o

después de haber sido separada la mujer de sus labores. Cualquier incumplimiento de alguno de

estos requisitos, ya sea por parte de la trabajadora o del empleador, podía significar la aceptación

o rechazo de la solicitud de desafuero; por lo que se concluye que, según los criterios

establecidos en este periodo por los tribunales de la región, el conceder o no la autorización de

desafuero maternal dependería del cumplimiento y acreditación formal de los requisitos

señalados anteriormente.

39

4º El escenario en materia de desafuero maternal ha cambiado, según queda de manifiesto en las

causas revisadas y analizadas durante los años 2008 a 2010, ya que con la entrada en

funcionamiento en la región del Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, no solo han

aumentado cuantitativamente el número de demandas de desafuero maternal, que durante estos

dos años alcanzan a 51 causas; sino que, ha quedado establecido que el Juzgado de Letras del

Trabajo de Valdivia aplica el procedimiento monitorio al desafuero maternal, regulado en el

artículo 496 y siguientes del Código del Trabajo, procedimiento que establece un sistema más

rápido y expedito para los empleadores que buscan despedir a una mujer aforada.

5° También se afianza en este periodo la idea que cuando se resuelve una solicitud de desafuero

maternal, el juez, según las reglas de la sana crítica, no sólo debe considerar la acreditación y

cumplimiento formal de los requisitos para su procedencia, sino que, debe tener en cuenta que la

sana crítica lo obliga a incorporar junto con las normas laborales, los preceptos constitucionales

y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Es por esto que

el juez de la causa debe considerar cual es su rol en la protección de la vida del que está por

nacer, pues, y tal como los señaló en la causa RIT M-33-2008, cuando se resuelve una solicitud

de desafuero maternal, corresponde analizar la procedencia de la autorización demandada al

tenor de las normas constitucionales y legales vigentes; pero además debe tener en

consideración que otro elemento que protege el fuero maternal es la estabilidad en el empleo, ya

que como quedó establecido en el considerando octavo de la causa RIT M-17-2010, la

estabilidad en el empleo surge, entonces, como un imperativo de la protección al infancia, a la

que los tribunales están obligados, tanto por las normas legales antes dichas, cuanto por los

tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes.

6º Por su parte la Corte de Apelaciones de Valdivia, en general, ha confirmado las sentencias de

desafuero maternal emanadas de los tribunales de la Región de los Ríos, ya sea que haya

conocido por apelación en el antiguo sistema, o por nulidad luego de la entrada en

funcionamiento del Juzgado de Letras del Trabajo, pero ha agregado otro elemento a considerar,

pues al revocar la sentencia de primera instancia, en la apelación de la sentencia Rol 1.705-2002,

entre Banco Estado y Morales Quezada, proveniente del Juzgado de Letras de Paillaco, señaló

que al resolver una solicitud de desafuero maternal, el tribunal debe considerar la capacidad

económica de la parte demandante, la situación económica de la parte demandada; el fin

protector que tiene el fuero maternal respecto de la madre; criterios que posteriormente confirmó

al desestimar el recurso de nulidad presentado por la parte demandante de la causa Rol N° 3-

2008, caratulada Sociedad Smolko Ltda. Con Figueroa; a los cuales se agregó una interpretación

integral, que incluye los imperativos constitucionales, legales y los Tratados Internacionales

ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sin olvidar que el desafuero maternal es una

facultad del juez laboral, y que por lo tanto no está obligado a conceder el desafuero.

40

7° Pero, teniendo en cuenta la sentencia 41-2009, la Corte de Apelaciones de Valdivia adoptó y

utilizó argumentos civilistas, para rechazar un Recurso de Nulidad presentado por la Inspección

Provincial del Trabajo; recurriendo para ello a normas relativas a contratos civiles, conceptos

jurídicos indeterminados, y principios generales del Derecho Civil, como la buena fe y el

enriquecimiento injusto; lo que por cierto desnaturaliza el fin protector del fuero maternal y

significa un retroceso en materia laboral.

8° En definitiva, de acuerdo a la jurisprudencia emanada de los tribunales laborales o con

competencia laboral de la Región de los Ríos entre los años 2000 y 2010, incluida la Corte de

Apelaciones de Valdivia y el Juzgado de Letras del Trabajo de la misma ciudad, el juez laboral

sólo debe autorizar el desafuero maternal de la mujer embarazada y sujeta a contrato a plazo fijo

con su empleador, cuando ella haya incurrido en la comisión de alguna falta grave e imputable a

su persona que logre configurar alguna de las causales de caducidad del contrato de trabajo del

artículo 160 del Código del Trabajo; o cuando el tamaño de la empresa no permita mantener a

una trabajadora con fuero maternal sin grave riesgo o perjuicio para la marcha, desarrollo y

existencia de la misma; o cuando ocurra una situación de caso fortuito que signifique la

desaparición de la fuente laboral, pero sin olvidar que esta es una facultad que el artículo 174 del

Código del Trabajo concede al juez laboral, por lo cual no está obligado a conceder siempre el

desafuero.

Pero deberá denegar dicha autorización, cuando por la situación de salud o vida de la

madre o de la criatura que lleva en su vientre, una autorización de este tipo le cause un grave

perjuicio, al punto de poner en peligro la vida del que está por nacer; desnaturalice el objeto de

protección del fuero maternal; o cuando, el tamaño y capacidad económica de la empresa,

permitan mantener una trabajadora con fuero maternal, sin que eso signifique un grave perjuicio

para la misma. Pero en estos casos, deberá considerar las normas legales, constitucionales y los

tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

41

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