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Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 49, México, 1972. DR © Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Por Decreto de fecha 30 de diciembre de 1946, publicado en el Diario Oficial de la Federación del día 31 del mismo mes y año, se adicionó la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito con el Capí- tulo V bis que se refiere a los certificados de participación. En la propia Ley se establece que los certificados son títulos de crédito que representan : a ) .-El derecho a una parte alícuota de los frutos o rendimientos de los valores, derechos o bienes de cualquier clase Que tengan en fideicomiso irrevocable para ese propósito la sociedad fiduciaria que los emita; b).-El derecho a una parte alícuota del derecho de propiedad o de la titularidad de esos bienes, derechos o valores; c) .-O bien, el derecho a una parte alícuota del producto neto que resulte de la venta de dichos bienes, derechos o valores.

Con el Decreto antes mencionado, nace un nuevo título de cré- dito que constituye una figura original, creada por mexicanos en busca de encontrar algo adecuado para resolver el problema de la habitación.

A este respecto, el Maestro Guillermo H. Viramontes que fuera Director Genwal del entonces Banco Nacional Hipotecario Urbano y de Obras Públicas, S. A., manifiesta: "la traza de una nueva ver- tiente del derecho de propiedad inmobiliaria, que mira de flanco al sistema clásico romano por el prisma del título-valor representativo de derechos reales, hace del certificado de participación inmobiliaria un bien mueble, protegido con la seguridad y dotado de la actitud deambulatoria congénita a los documentos negociables estrictu-censu, que incorporan derechos literales; por lo que la extensión del derecho de participación inmobiliaria, emana del texto del documento de crédito y permite la división del derecho de propiedad que la teoría romana consideró en principio, indivisible; el certificado de ~articipación es capaz de representar un derecho de propiedad sobre terrenos, viviendas o fincas en cualquier medida, ésto es, total o parcialmente, además de constituír en sí mismo, un medio de capita- lización y de integración suoesiva" (l).

Antecedentes Históricos.

No encontramos antecedentes a nuestra figura jurídica dentro de las grandes etapas históricas tradicionales del desenvolvimiento




legal, tales como la del Derecho Romano, la de confusión del Derecho Bárbaro con el propio Derecho Romano y la de la época posterior a ésta, en que surgen las comunidades nacionales europeas, más re- cientemente sí encontramos antecedentes relacionados con los certificados de participacion, y éstos son los "trust &ificates9' que surgen en el Derecho Anglosajón de los "investment trust" y cuyo primer antecedente lo encontramos en una sociedad belga fundada en el año de 1822, con la denominación de "Societé Generale de Belgique" y en unos cuantos años más' tarde, aparecen en Inglaterra para ser desenvueltos más técnicamente ( 2 ) .

Es el Escocés Roberto Flemming, quien funda en 1860 el primer "Investment Trust", denominado "Scotish American Investment Trust", pero no es sino hasta 1880 cuando este tipo de sociedades viene a desarrollarse.

Rodolfo Batiza ( 3 ) , sintetiza las notas más salientes de las sociedades de inversión . en la siguiente f o m a : "A) .-Constituye la combinación de aportaciones en efectivo, procedentes de numerosos inversionistas. B).-Destina los fondos a la adquisición de valores ;. fines exclusivos de inversión, rehuyendo la responsabilidad en la dirección o el control de las empresas, cuyas acciones adquiere. C).-Mantiene en cartera una variedad considerable de valores, a efecto de que la diversificación en las inversiones, por el medio de la Ley de los Promedios, sirva de protección, tanto al capital como a sus rendimientos; D).-En la mayoría de los casos se recurre a una administración especializada que vigila continuamente la cartera, bus- cando un promedio de rendimiento satisfactorio y, de manera inci- dental, la obtención de utilidades a través de inversiones y reinver- siones oportunas realizadas con habilidad, según las fluctuaciones del mercado; el trust de inversión representa una forma de substitución <e valores, mediante la venta de sus acciones a los reinversionistas, misma,s que reemplaza por las que adquiere de diferentes entida- des".

Las sociedades de inversión tienen en México una experiencia aproximada de catorce años, es decir, prácticamente han venido desa- rrollándose al mismo tiempo, o incluso posteriormente al nacimiento del certificado de participación. Las autoridades hacendarias, pro- tegen este sistema de inversión, otorgándole exmción de impuestos. La industria reconoce a las sociedades de inversión como un valioso instrumento para la captación de recursos que, a su vez impulsan el desarrollo industrial.

La colocación de ahorros en sociedades de inversión, está al




alcance de todas las personas que deseen formar o incrementar un capital; sin embargo, no son suficientemente conocidas del públi- co.

Las sociedades de inversión son empresas facultadas para emitir valores (acciones), los cuales son adquiridos por muchas personas, empresas, instituciones bancarias y financieras, etc. para formar capitales o incrementar los que se tienen.

El dinero que se reúne con la venta de las acciones, lo invierte la sociedad de inversión en la propiedad de muchas y diferentes empresas industriales, comerciales, bancarias o de servicios. Procedien- do así, la sociedad de inversión, obtiene para el inversionista indivi- dual una serie de beneficios y ventajas que él s o ! ~ no podría obtener. Por ejemplo, al unirse con otros inversionistas, puede conseguir una administración experta a bajo costo y puede diversificar su inver- sión, lo que es una medida esencial de seguridad.

La función de la Sociedad de inversión, consiste en invertir con prudencia el dinero que le confían sus accionistas, procurando ob- téner los mejores resultados para éstos.

Su administración actúa"pruc3entemente y mantiene una cons- tante vigilancia, ordenando las compras y ventas de valores que se consideren oportunas y convenientes.

Por medio de la sociedad de inversión el ahorro, grande o pe- queño de cualquier persona, se reparte automáticamente en varias empresas seleccionadas entre las que ofrecen mejores resultados y mayores posibilidades a futuro.

Con un's010 título o valor que tenga, el inversionista participa en los resultados de muchos negocios a la vez.

La palabra divérsifi&ción, en el caso de las sociedades de in- versión, significa repartir sus inversiones en un número considerable de empresas, para lograr utilidades, disminuyendo el riesgo.

El inversionista no pueae obtener 'directamente esta diversifi- cación, a menos que cuente con un inmenso capital. Las sociedades de inversión tienen obligación de dar a conocer su funcionamiento, sus inversiones y las personas que integran su Consejo de Admi- nistración, su Comité de Valiiación y Funcionarios.

Las Sociedades de Inversión en los últimos treinta años, han al- canzado un 'desarrollo' tal, que én el' mundo tienen más de sesenta mil millones de dólares en activos y en los últimos quince años en México tienen más de quinientos inillones de pesos (*).

' Analizando el "Investment Trust", h e m o s qué llegar a la eonelusión que si bien los certificados emitidos se pueden citar como




antecedentes de los certificados de participación, como género, las especies que se han derivado que incluye al certificado de participa- ción inmobiliaria son figuras cresdas por nuestro derecho, así lo afirman autores como Jorge Barrera Graf quien dice: "Hay instituciones mercantiles latinoamericanas que son originales y propias a nuestros derechos" y al referirse a México menciona "diversos bonos obligaciones o como los denominan los Juristas Sudamericanos de-bentures, como las cédulas hipotecarias, los bonos financieros, los cdrificados de participación" ( 5 ) .

En nuestro derecho positivo, podemos encontrar como primer antecedente de los certificados de participacicin el Decreto de treinta de agosto de mil novecientos treinta y tres, que añadió la Fracción IX del Artículo Noventa d,e la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares de veintiocho de junio de mil novecientos treinta y dos que dice: "Art. 90.-Las Sociedades y De- partamentos autorizados al efecto, conforme al -&. 30.; para actuar como fiduciarias, podrán igualmente: 1X.-Emitir certificados nominativos que podrán ser negociables, haciendo constár la partici- pación de los distintos copropietarios en bienes, títulos y valores que se enc~wntren en poder de la institución o la participación de los acreedores en las liquidaciones en las que la institución fiduciaria tenga el carácter de liquidador o síndico.

Cuando los certificados de participación hagan constar el derecho del copropietario o d'sl acreedor a una cantidad fija, se en- tenderá que la institución emisora garantiza el pago de esa cantidad; cuando los certificados hagan constar solamente la participación del copropietario o del acreedor en una parte alícuota de los bienes o del activo o valor netos que resulten en la venta o liquidación, la institución fiduciaria sólo será responsable de la existencia de los bienes o de la legitimidad del crédito".

En esta adición de la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares se abarca a los bienes, no simplemente se habla de participación de títulos y valores, por lo que marca la diferencia con el "Trust Certificate" siendo esta disposición la que da base por primera vez a los certificados de participación inmo-

. . biliaria. . . El día treinta y uno' d.e diciembre de mil novecientos cuarenta

Fe expidió 1n Ley Orgánica de la Nacional Financiera que en su Ar- ticulo Veintiuno, Fra'cción XI habla de los "certificados de inver- sión" esta Ley trata únicamexite de certificados de vziloreri, y ho de

, / . bienes. . , -- L . .L-A. . . . --. . . . - - . .. . ..




La Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares de dos de junio de mil novmientos cuarenta y uno en su Artículo cuarenta y cuatro Fracción l), dice: "Art. 44.- Las Sociedades o Instituciones de Crédito que disfruten de la concesión para llevar a cabo operaciones fiduciarias, estarán autorizadas en los términos de )esta Ley:

1) .-Para emitir certificados haciendo constar la participación de los distintos copropietarios en los bienes, títulos o valores que se encuentren en poder de la institución o la participación de los acreedores en las liquidaciones en que la institución fiduciaria tenga el carácter irrevocable de liquidador o síndico".

Esta Ley sigue los lineamientos del Decreto de mil novecientos treinta y tres, pero ya no menciona la necesidad de que los certificados sean nominativos.

Por lo que se refiere a la Ley General de Titulos y Operaciones de Crédito vigente, publicada en el Diario Oficial de la Federación el veintisiete de agosto de mil novecientos treinta y dos, se adicionó como se dijo al principio de este trabajo, por Decreto de treinta de diciembre de mil novecientos cuarenta y seis, con el Capítulo V bis, del Trtulo Segundo "d,e los Certificados de Participación". An- tes de este Decreto la Ley no hacía mención alguna a los certificados de participación, existiendo a partir de esta edición una serie de veintiún arículos del doscientos veintiocho guión A al doscientos. veintiocho guión V que regulan la materia.

En el Diario Oficial de la Federación de cuatro de enero de mil novecientos cuarenta y siete, se expidió la Ley Orgánica del Banco Hipotecario Urbano y de Obras Públicas, que por Decreto de veintitrés de diciembre de mil novecientos sesenta y seis, se re- formó y dio a este Banco su actuzil denominación, de Banco Nacio- nal de Obras y Servicios Públicos, S. A.

Antes, el día treinta de diciembre de mil novecientos cincuenta y tres, se publicó en el Diario Oficial un Decreto que reforma la Ley Orgánica del Banco Nacional Hipotecario Urbano y de Obras Públicas (ahora Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S. A.) y en su capítulo VI1 se reglamentó la emisión de los certificados de . , inmbbiliaria, con ' la' característica de que los certificados no amortizables que emita dicha Institución, recaerh ge- neralmente" sobre inmuebles destinados a habitaciones populares. y sólo podrán ser suscritos por los ocupantes de dichos inmuebles; para financiar la construcción de edificios destinados a habitaciones popuT~,~.&~ puede 'el Banco emitir certificados reembolsables y del




producto de su venta hacer el financiamiento de la edificación; igualmente puede emitir certificados irreembolsables, de los que serán titulares los ocupantes del edificio, destinándose el producto de la emisión de los certificados reembolsables.

Los certificados irrembolsables son de circulación restringida, ya que deberán ser siempre nominativos, no podrán ser objeto de embargo u operación alguna que los afecte en beneficio de terceros, salvo las excepciones que señalan la propia Ley; sólo podrán ser ena- janados o endosados previo consentimiento por escrito del Banco, a personas que llenen los requisitos fijados por la Institución y siempre que los nuevos beneficiarios ocupen realmente la habitación o vivienda amparada por el certificado.

El Artículo 28 de la Ley del Banco Nacional de Obras y Ser- vicios Públicos, S. A., define los certificados de participación inmobiliaria, análogamente al concepto del Artículo 228 a ) de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, pero con mayor pre- cisión técnica, ya que el Artículo 228 A se limita a establecer la calidad de los certificados como títulos de crédito representativos de los derechos a las partes alícuotas, y a fijar la proporción que ha de conservarse enke el valor nominal del derecho total de la emisión y el valor comercial, en su caso, de los bienes materia de esa emi- sión. En cambio, el Artículo 28 de la Ley del Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S. A., los define diciendo que "serán títulos de crédito que la institución emita sobre inmuebles afectos en fideicomiso, y representar,án el derecho de sus tenedores a una parte alícuota del bien materia de la emisión, de sus frutos o rendimientos o del valor neto que resulte de su venta".

Asimismo, con mayor técnica y sentido más moderno, en sus términos, la Ley del Banco declara que la Institución podrá otorgar eie aprovechamiento directo, mando dichos certificados no sean nmortizables.

Por Decreto publicado en el Dia~io Oficial de la Federación, el día treinta de diciembre de mil novecientos sesenta y tres, se adicionó el incieo i) bis, al Artículo 44 de la Ley de Instituciones de Crédito. regul~ndo los certificados de vivienda. al wtablecer que las institucione-s fiduciarias : "también estarán autorizadas para emi- t i r los certificados de vivienda a que Fe refiere el Artículo 228 A) kis, de la Lev General de Títulos y Operaciones de Crédito, sobre bienes inmuebles afectos en fideicomiso.

Dichos títiilos serán nominativos. pagaderos mediante una cuota inicial convedcional y el resto a través de cuotas peri6dicas, trqttsrni*




sibles por herencia o por las demás causas que señale el acta de emisión, conferirán derecho al uso de una vivienda durante todo el tiempo en que se esté cumpliendo con las obligaciones que imponga el certificado, y, al liquidarse todas las prestaciones previstas, a que se transmita la propiedad del inmu,able con todos sus derechos accesorios.

En caso de incumplimiento o abandono del plan, los suscrip- tores perderán el derecho al uso del inmueble, debiendo proced,er a su desocupación, y tendrán derecho a recuperar parte de los fondos entregados, de acuerdo con los valores de rescate que se fijen, de los cuales deberá, en su caso, ser deducido el monto de las obligaciones pecunarias que el título imponga al suscriptor y éste no haya cumplido. . . ".

En cumplimiento de lo anterior, con fecha 19 de noviembre de 1964, la Comisión Nacional Bancaria dio a conocer a las Institu- ciones o Departamentos Fiduciarios, en la Circular 520, el Regla- mento sobre Certificados de Vivienda, que elaboró conforme a lo dispuesto en la Fracción i) bis del Artículo 44 de la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares.

Dicha Circular, estableció, ,entre otras, las siguientes disposicio- nes para la emisión de certificados de vivienda:

"Artículo lo.-En toda emisión de certificados de vivienda de los inmuebles a que se refieran. deben reunir la,s características aue el Banco de México, S. A., señala para la vivienda de interés so- cial y estar debidamente asegurzdos contra incendio, terremoto y explosión.

Articulo 20.-E1 acto de emisión deberá contener además de las menciones que establece le Ley, las siguientes:

111. La especificación de los derechos, obligaciones y facultades que correspondan a la emisora y a los tenedores.

Artículo 30.-Las Instituciones que funjan como fiduciarias en la emisión de los certificados de vivienda, tendrán además de los que señale la Ley, y los que se le confieran en el acta constitutiva ckl fideicomiso los siguientes derechos y obligaciones :

IV. Otorgar a las personas que hayan satisfecho todos los requisitos que imponga el certificado, la escritura de propiedad de la vivienda a que se refiere el título.

Artículo 40. El tenedor de un certificado de vivienda, asumirá las simientes obligaciones :

11. Endosar el título a la persona que apruebe la fiduciaria los casos previstos por el Articulo 16 Fracciones 11 y 111. -




Artículo 80.-Una vez que el tenedor de un certificado de vivienda haya satisfecho todas las obligaciones en él consignadas, tendrá derecho a que dentro de un plazo de treinta días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud escrita, se le otorgue a su costa y ante el Notario que señale, las escrituras de propiedad de la vivienda a que se refiere el certificado. (primer párrafo).

Artículo 16.-Los certificados de vivienda podrán transmi- time :

1. Al benificiario designado en el título, en caso de fallecimien- to del tenedor;

11. Por convenio entre el tenedor y la fiduciaria; 111. Por cualquier incumplimiento que produzca la pérdida de

los derechos del tenedor". En el Diario Oficial de la Federación del treinta de abril del

año de 1971, se publicó el Acuerdo Presidencial por medio del cual el Presidente de la República, autoriza a la Secretaría de Relaciones Exteriores para que de acuerdo como lo juzgue conveniente, en cada caso, resuelva la conveniencia de conceder a las Instituciones Nacionales de Crédito y también como caso excepcional y a juicio de la propia Secretaría, a Instituci~n~es de Crédito Privadas, el permiso para adquirir como fiduciarias el dominio de bienes inmuebles que se dediquen a actividades industriales o turísticas ubi- cadas a cincuenta kilómetros de las playas o a cien kilóm'etros de la frontera. Es decir, el Acuerdo Presidencial permite a la institución fiduciaria celebrar un contrato de fideicomiso por medio del cual se le transfiere el dominio directo o propiedad fiduciaria de los bienes fideicomitidos, permitiendo a los fideicomisarios utilizar y aprove- char temporalmente los propios bienes, autorizandose asimismo con base en esos fidleicomisos, la emisión de certificados de participa- ción inmobiliaria.

El Artículo 50. d,el citado Acuerdo Presidencial establece: "que los certificados de participación inmobiliaria que lleguen a emitirse con base en el fideicomiso, representarán para el beneficiario exclusivamente los deechos consignados en los incisos a ) y c) del Articulo 228-A y en el Artículo 228-E de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, sin que otorguen a los titulares ninguna parte alícuota en los derechos de propiedad sobre los inmuebles fi- dejcoinitidos; deberán ser nominativos y no amortizables y consti- tuirán el derecho de al~rovechamiento del inmueble destinado fun- camentalmente para establecimienos industriales o turísticos, e1 de- r~c?:o al Producto neto que resulte de la venta que haga la instituci6n




tiduciaiia a la persona legalmente capacitada para adquirir el inmueble fideicomitido".

De las Leyes y Decretos que hemos enumerado, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito es la que establece las carac- terísticas esenciales y régimen general de los certificados d,e par- ticipación inmobiliaria y las Leyes Orgánicas de la Nacional Finan- ciera y del Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos sólo ha- cen reflerencia a categorías específicas de estos titulos de crédito, la primera a ordinarios, la segunda a inmobiliarios.

Habiendo visto los antecedentes del certificado de participación inmobiliaria y en particular en nuestro derecho positivo que aún sigue modificándose y ampliando su área de uso, es interesante ahora estudiar la naturaleza jurídica del propio certificado de participa- ción inmobiliaria.

EL CERTIFICADO DE PARTICIPACION EN FUNCION DE TITU- LO DE CREDITO.

El Doctor Joaquín Rodríguez y Rodríguez con respecto a la terminología, manifiesta que la expresión títulos se ofrece varia y multiforme en la legislación mexicana, así unas veces título es sinónimo de documento, como ocurre en el Artículo 803 del Código Civil del Distrito Federal, otras equivale a prueba o justificación de un derecho, como se comprueba con la lectura de los artículos re- lativos al registro mercantil, y otras, finalmente, se usa en un sentido especialísimo, calificado por las palabras "de crédito" que se le agrega o por el sustantivo "valor" con el que forma una palabra compuesta.

La Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, mantiene constan- temente la terminología de título de crédito como ya había sido usada por el Código de Comercio Mexicano en 1889, Artículo 75, Frac. IV, en el Código Civil del Distrito Federal, en el Código de Comercio y en Leyes especiales anteriores a la promulgación de la Ley de Tí- titulos y Operaciones de Crédito, se habla frecuentemente de títulos y valores, pero sin yuxtaponer estas- dos palabras.

Continúa manifestando el Doctor Rodríguez y Rodríguez que la expresión títulos de créditos es incorrecta para expresar el autén- tico contenido que la Ley le quiere dar, ya que parece constreñir el ámbito de esta categoría de cosas mercantiles a una sola de sus va- riedades: la de los títulos que tienen un contenido crediticio; es ,decir, que imponen obligaciones que .. da,n . derecho a una prestación




en dinero u otra cosa cierta. Por eso él prefiere la expresión título- valor, que fue utilizada por primera vez en la lengua castellana, por el español Rivó, en el artículo publicado en la Revista "Crítica" de Derecho Inmobiliario y que después, ha sido usada por numerosos escritores.

Sin e.mbargo, otros autores como son Rafael de Pina Vara y Raúl Cervantes Ahumada no estan de acuerdo con lo propuesto por el Doctor Rodríguez y Rodríguez

El Doctor Cervantes Ahumada, manifiestá "el tecnisismo "tí- tulos de crédito" originado en la Doctrina Italiana, ha sido criticado, principalmente por autores influenciados por doctrinas germánicas, aduciéndose que la connotación gramatical no concuerda con la con- notación jurídica, ya que no en todos los títulos predomina como elemento fundamental el derecho de crédito.

Para substituir el término, se ha propuesto y ha sido adoptado en algunas Leyes Mexicanas, como la Ley de Quiebras y de Sus- pensión de Pagos, el término "títulos-valores" traducido del lenguaje técnico alemán.

Continúa manifestando el Doctor Cervantes Ahumada, debemos indi~car, respecto a la crítica hecha al tecnisismo latino, que los tec- nisismos jurídicos pueden tener acepciones no precisamente etimo- lógicas y gramaticales, sino jurídicas, y que el término propuesto para substituírlo, nos parece más desafortunado aún, por pretender csstellanizar una no muy acertada traducción. Por otra parte, po- dría a legar~e que tampoco dicho tecnisismo es exacto en cuanto a su traducción meramente gramatical, porque hay muchos títulos que indudablemente tienen o representan valor y no están compren- didos dentro de la categoría de los títulos de crédito; así como hay muclms títulos de crédito que en realidad no puede decirse que incor~oren valor. Además, nuestras Leyes tradicionalemente han hablado de documentos de crédito. de efectos de crédito, etc., y es más acorde con nuestra latinidad, hablar de títulos de crédito".

El Artículo 10. de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, dice que son cosas m,ercantiles los títulos de crédito. Su emisión. expedición, endoso, aval o aceptación; y las demás operaciones que en ellos se consignen, son actos de comercio. Los derechos y obligaciones derivados de los actos o contratos que hayan dado 1uga.r a la emisión o transmisión de títulos de crédito, o se hayan practicado con éstos, se rigen por las normas enumeradas en el Al,{-kulo 20. cuando no se puedan ejercitar o 'cumplir separadameii-




te del título, y por la Ley que corresponda a la naturaleza civil o mercantil de tales actos o contratos, en los demás casos.

El Artículo 50. de la propia Ley, establece que son títulos de crédito los documentos necesarios para ejercitar el derecho literal que en ellos se consigne.

Esta definición de nuestra Ley, está inspirada directamente en la de "Vivante" (') para quien el título de crédito es "un documento necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo expresado en el mismo".

De la definición de Vivante, nuestra Lley omitió la palabra "autónomo" con que el Maestro Italiano califica el derecho literal incorporado en el título.

Se señalan como caracteres comunes de los títulos de crédito: a ) .-la, incorporación ; b) .-la legitimación ; c) .-la literalidad ; d) .- la autonomía.

En cuanto a la incorporación, se dice que el derecho está incorporado al título de crédito, porque se encuentra tan íntimamente ligado a él, que sin la existencia de dicho título tampoco existe el derecho ni por tanto, la posibilidad de su ejercicio. Felipe de J. Tena (*) dice que la incorporación "consiste" en el concorcio indi- soluble del título con el derecho que representa, es la caracte~ístiva fundamental y primera en esta clase de documentos.. . si el título de crédito es el documento necesario para ejercitar el derecho literal que en él se consigna, es porque sin el documento no existe el derecho, el derecho documental, el derecho cartolare, que diría cualquier Jurista Italiano, lo cual quiere decir que entre el derecho y el título existe una cúpula necesaria, o, según la palabra consagrada, que el primero va incorporando en el segundo".

El Maestro Cervantes Ahumada con respecto a esta caracterís- tica dice: "el título de crédito es un documento que lleva incorporado un derecho, en tal forma, que el derecho va íntimamente unido al título y su ejercicio está condicionado por la exhibición del documento; sin exhibir el título, no se puede ejercitar el derecho en él incorporado. Quien posee legalmente el título, posee el derecho en él incorporado, y su razón de poseer el derecho, es el hecho de poseer el título; de ahí la feliz expresión de Mosa: "poseo porque poseo" ésto es, se posee el derecho porque se posee el título".

La legitimación es una consecuencia de la incorporación. Los títulos de crédito otorgan a su tenedor el derecho de exigir las prestaciones en ellos consignadas. Para ejercitar el derecho, es necesario "legitimarse", exhibiendo el titulo de crédito.




Cervantes Ahumada tambiér, manifiesta que la legitimación tiene dos aspectos: uno activo y uno pasivo. La legitimación activa consiste en la propiedad o calidad que tiene el título de crédito de atribuír a su titular, es decir, a quien lo posee legalmente la facul- tad de exigir del obligado en el título, el pago de la prestación que en él se consigna. Sólo el titular del documento puede "legitimarse" como titular del derecho incorporado y exigir el cumplimiento de la obligación relativa.

En su aspecto pasivo, la legitimación consiste en que el deudor obligado en el título de crédito cumple su obligación y por tanto, se libera de ella, pagando a quien aparezca como titular del documento. El deudor no puede saber si el título anda circulando, quién sea su acreedor hasta el momento en que éste se presente a cobrar, legiti- mándose activamente con la posesión del documento.

El deudor se legitima a su vez, en el aspecto pasivo, al pagar a quien aparece activamente legitimado ( 9 ) .

El Artículo 50. de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito se refiere al "derecho literal". De ello se desprende que el derecho y la obligación contenida en un título de crédito, están determinados estrictamente por el texto literal del documento, como lo señala Ra- fael de Pina Vara (lo), quien agrega: "o más claramente el derecho es tal y como resulta del título, según lo que en él aparezca consignado, o lo que es expresamente invocado por el mismo y, por tanto cognosible a través de él". Esto último lo afirma Salandra en ei "Cur- so de Derecho Mercantil".

La última característica, autonomía, se dice que el derecho incorporado a un título de crédito es autónomo, Dorque al ser trans- mitido aquél título, atribuye a su nuevo tenedor un derecho propio e independiente y consecuentemente, el deudor no podrá oponerle las excepciones personales que podría haber utilizado contra el tenedor anterior. Esto es, los obligados, no podr,án oponer al último tenedor las excepciones personales que pudieran haber formulado contra los tenedores precedentes (lo).

El Doctor Cervantes Ahumada, aclara que la autonomía es ea- iacterística esencial del título de crédito, según la tesis de Vivante. Además agrega "no es propio decir que el título de crédito sea au- tónomo, ni que sea autónomo el derecho incorporado en el título; lo que debe decirse que es autónomo (desde el punto de vista activo), es el derecho que cada titular sucesivo va adquiriendo sobre el título y sobre los derechos en él incorporados, y la expresión autonomía,




indica que el derecho del titular es un derecho mdependiente, en el sentido de que cada persona que va adquiriendo el documento, adquiere un derecho propio, distinto del derecho que tenía o podría tener quien le transmitió el título. Puede darse el caso de que quien transmite el título, no sea un poseedor legítimo y por tanto, no tenga derecho para transmitirlo; sin embargo, el que adquiere el documento de buena fé, adquirirá un derecho que es independiente, autónomo, diverso del derecho que tenía la persona que se lo transmitió.

Así entendemos la autonomía desde el punto de vista activo; y desde el punto de vista pasivo, debe entenderse que es autónoma la obligación de cada uno de los signatarios de un título de crédito, porque dicha obligación es independiente y diversa de la que tenía o pudo tener el anterior suscriptor del documento. No importa, por tanto, la invalidez de una o varias de las obligaciones consignadas en el título; porque independientemente de ellas, serán válidas todas las demás que en el título aparezcan legalmente incorporadas. Por ejemplo: puede darse una letra de cambio en la cual la firma del gira- dor, del aceptante y del beneficiario endosante sean firmas falsas, supuestas o inválidas, la primera firma que estampe una persona capaz, será suficiente para crear una obligación cambiaria, autóno- ma y distinta de las obligaciones que pudieron tener los anteriores signatarios. El ejemplo puede verse más claro nún cn el caso del avalista; puede ser que la firma del avalado no sea generadora de cbligaciones por ser el avalado incapaz; pero en todo caso, el avalista quedará obligado porque por el solo hecho de estampar su firma, contraerá una obligación autónoma, ésto es, independiente y distinta de la obligación del avalado".

Vistas las caractei5sticas esenciales del título de crédito, vemos que el certificado de participación inmobiliaria reune estos requisitos.

Incorporación.-Es un documento que incorpora un derecho, ya que sin la existencia y exhibición del certificado, ningún derecho se puede hacer valer.

Legitimación.-La tenencia del certificado de acuerdo con la Ley de su circulación, dá derecho a su poseedor, a que se cumpla el derecho consignado en el mismo, se le legitima, as1 como a su vez la fiduciaria se ve legitimada al ejercitar sus derechos.




Literalidad.-Es literal el certificado de participación inmobiliaria, por regularse todo lo relativo a su existencia, derechos y obligaciones de quienes intervienen, por lo expresado en el documento mismo.

Autónomo.-Se puede calificar como tal por el hecho de que los sucesivos tenedores de buena fé, adquieren un derecho propio e independiente de los anteriores poseedores.

Abstracción.-El certificado de participación inmobiliaria circula como documento abstracto, las excepciones causales sólo operan entre el primer tenedor y la fiduciaria, pero para poseedores posteriores del certificado sólo se podrán hacer valer excepciones cambiarias y personales con el obligado inmediato anterior.

Integración.-En el certificado de participación inmobiliario deben hacerse constar todos los actos cainbiarios para formar parte del derecho que en él Fe consigna.

Zndependenciu.-Cada acto que se integre en el certificado, es independiente de los demás que en él consten o se hagan constar.

Aparte de todas estas características tanto formales como fun- damentales, lo más importante es que la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito los considera expresamente en su Artículo 228-A.

EL FIDEICOMISO COMO BASE PARA LA EMISION DE LOS CERTIFICADOS DE PARTICIPACION INMOBILIARIA.

La base de toda emisión de certificados de participación inmobiliaria, es la constitución de un fideicomiso como lo establece el artículo 228-A de la Ley General de Títulos y Operaciones de Cré- dito.

El Fideicomiso es un negocio jurídico que crea una nueva es- tructura jurídica en nuestro derecho, y en virtud del cual se atribuye al fiduciario la titularidad dominical sobre ciertos bienes, con la li- mitación de carácter obligatorio para el fiduciario, de realizar sólo aquellos actos pactados en los fines del fideicomiso.

Como consecuencia de ello, aunque el fiduciario tiene un dominio limitado sobre los bienes fideicomitidos, no por eso deja de ser dominio, y es dueño en función del fin que debe cumplir, no pudiendo disponer libremente de los bienes, pero ejerce facultades de dominio en provecho ajeno; produciendo la afectación de dichos bienes efectos frente a terceros.

El fideicomiso aquí debe estudiarse con vista de la forma y tér-




minos en que deba constituírse, como base para la emisión de los certificados de participación inmobiliaria.

Es necesario que se realice la constitución del fideicomiso, irrevocable, como un fideicomiso traslativo de dominio, de los bienes fideicomitidos y así expresamente se convenga en el acto constitutivo; como consecuencia de ello, el único titular domiiiical de dichos bienes será el fiduciario en función de los fines que debe cumplir, entre otros la emisión de 16s certificados de participación inmobiliaria que son actos de ejecución del fideicomiso, que tienen su propia naturaleza como títulos de crédito; independientemente de la causa o motivo que haya generado dichos actos.

Los elementos personales del fideicomiso son:

A) El Fideicomitente que es cualquier persona física o moral que para el caso de la emisión de certificados de participación inmobiliaria afecta bienes inmuebles o derechos sobre ese mismo tipo de bienes (11) Javier Iglesias Santiesteban dice: "Los derechos y obligaciones del fideicomitente en el fideicomiso que sirve de base a la emi- sión de certificados de participación variarán de acuerdo con lo es- tipulado en el acto constitutivo y serán los mismos establecidos en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, con excepción de re- servarse el derecho a revocar el fideicomiso, pues éste será siempre irrevocable. Consideramos, aunque la Ley no lo diga, que tampoco podrá reservame acción o derecho alguno respecto de los bienes fideicomitidos, pues lo contrario afectaría los derechos de los tenedores de certificados". B ) Fiduciario. Todas las instituciones de Crédito Nacionales como Privadas que estén facultadas para realizar operaciones fiduciarias. C) Ficleicomisario, es el beneficiario del fideicomiso y en el caso que estamos tratando se identifica con los tenedores de certificados y puede suceder que también puede ser el mismo fideicomitente.

El F in del Fideicomiso.

Cualquier clase de fideicomiso debe tener un fin lícito y deter- minado.

El Doctor Raúl Cervantes Ahumada ( g ) , afirma "suele decirse que el fin del fideicomiso es "la emisión de los certificados de par- ticipación". La creación del certificado no puede ser en estricto ri- gor, fin del fideicomiso, sino forma de documentar los derechos de-




rivados del mismo para el grupo de fid,eicomisarios titular de 10s certificados.

Si la creación y emisión del certificado fuera el fin del fideicomiso, lógicamente éste se extinguiría al quedar cumplido el fin (&t. 357, Fracción 1) ".

Fernando Orvañanos Lascurain (12) aparte de estar de acuerdo con el Maestro Cervantes Ahumada, manifiesta: "podemos decir que el fin está compuesto por una diversidad de actuaciones de la fiduciaria, actuaciones que se pueden resumir diciendo que el fin está constituído por las operaciones que la fiduciaria debe realizar según lo dispuesto en el acta constitutiva del fideicomiso, afectando a los bienes inmuebles y derechos materia y base de la emisión. Esta actuación sobre los bienes y derechos se compone, para nosotros, y considerando el caso más complejo de emisión de certificados para un misma negocio, como lo es el de emisión tanto de certificados amortizables como no amortizables, procedimiento que ha seguido el Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S. A. de cuatro fases suce- sivas que son:

lo) .-Hacer la emisión de certificados amortizables o de ambos tipos.

201.-Colocar estos certificados emitidos, ya sea al público o a personas determinadas, si así se fija cn el acto constitutivo del fideicomiso.

30) .-Administrar los bienes y certificados emitidos, para lo cual deberá :

A) Amortizar en el plazo fijado o en el momento de la reali- zación del hecho causa de liquidación, como sucede si el certificado está sujeto a rifas y sorteos.

B) Recabar las cantidades yu,e periódicamente deben enterar los tenedores de certificados no amortizables de aprovechamiento directo.

C ) Ejecutar todos los actos tendientes al mantenimiento y ad- ministración de los bimenes y derechos afectos a fideicomiso.

D) Según lo convenido, escriturar en propiedad a los tenedores de certificados al extinguirse el fideicomiso, o en su caso, proceder a la venta y reparto de su producto".

El mismo autor concluye que el fin del fideicomiso materia de la emisión del certificado, se constituye por todos los actos de afecta- ción a los bienes y derechos dados en fideicomiso y no tan solo a la emisión misma de certificados. A~imismo, afirma que si el fideicomiso constituye un desmembramiento de la propiedad, por la emisión




de certificados d,e participación inmobiliaria, sv constituye, por de- cirlo así, un desmembramiento de la propiedad fiduciaria.

La fiduciaria, titular de la propiedad, otorgará los derechos a una parte alícuota del derecho de propiedad, a los tenedores de certificados, provocando un desmembramiento a un derecho de propiedad ya desmembrado a través de un fideicomiso.

LOS CERTIFICADOS DE PARTICIPACION INMOBILIA- RIA Y EL BANCO NACIONAL DE OBRAS Y

SERVICIOS PUBLICOS, S. A.

Como lo hemos visto con anterioridad en este trabajo, decíamos que mientras la Nacional Financiera se ha concretado a emitir certificados de participación ordinarios, el Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S. A., es el que con exclusividad, al menos hasta ahora, se ha dedicado a la emisión de certificados de parti- cipación inmobiliaria con el propósito de promover el mejoramiento de las condiciones de habitación de los sectores de la población más débiles.

El Artículo Veintitrés de la Ley Orgánica del Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S. A., dice: "Los certificados de par- ticipación amortizables que emita la Institución, podrán ser nominativos o al portador o nominativos con cupones al portador y re- presentarán: 1. El derecho a percibir una parte alícuota de los frutos o rendimientos de los bienes fideicomitidos irrevocablemente. 11. El derecho al reembolso de su valor nominal y 111. El derecho sub- sidiariamente, a una parte alícuota del derecho de propiedad o de la titularidad de los bienes que integran el patrimonio fiduciario res- pectivo o bien del valor neto de su venta.".

La misma Ley al referirse a los certificados no amortizables, en su Artículo Veinticinco dice: "Art. 25. La institución para emitir certificados de participación inmobiliaria no amortizables, sobre toda clase de inrnuebles, aún cuando sobre éstos se hayan emitido certificados amortizables.

En estos casos los certificados no amortizables sólo podrán ser suscritos por los ocupantes de dichos inmuebles; el producto de su colocación deberá destinarse a redimir los gravámenes y los certificados amortizables emitidos con anterioridad y a este fin se ten- drá por afectado específicamente dicho producto; el remanente, si lo hubiere, se aplicarSt del modo previsto en la escritura de emisión".

El Banco emite al mismo tiempo certificados de participación




inmobiliaria amortizables y no amortizables. Los primeros son CO- locados públicamente y vienen a financiar los inmuebles amparados por esos certificados y que se irán pagando de acuerdo como se vayan haciendo los pagos de los certificados no amortizables. Los primeros se compran como inversión productiva de intereses y los segundos adquieren un derecho al derecho de propiedad y pagan los certificados amortizables, así como los intereses devengados por ellos, y cuando terminan de pagar, los tenedores tienen derecho a que se les escriture el inmueble.

REQUISITOS PARA LLEVAR A CABO LA EMISZON DE CER- TIFICADOS DE PARTZCZPACZON ZNMOBILARIA.

Como solamente una Institución de Crédito, autorizada para operaciones fiduciarias, puede emitir los certificados, es presupuesto evidente para la creación de estos certificados la pre-existencia de aquella institución. Los frutos, rendimientos, valores, derechos o bienes de cualquier clase, afectados por el derecho que el certificado representa, han de ser los que tengan un fedeicomiso irrevocable para ese propósito, la sociedad fiduciaria que emita los certificados.

El fideicomiso debe instituírse irrevocable, con valores, derechos o bienes que la institución tenga, con el propósito de afectarlos a los certificados de participación que vayan a emitirse por ella y no se extinguirá mientras haya saldos insolutos por concepto de créditos a cargo de la masa fiduciaria de certificados de partici- pación en los frutos y rendimientos, según lo dispone el Artículo 228-D de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito.

El Artículo 228-0 de la misma Ley, establece que los términos y condiciones de las emisiones de certificados de participación, de- berán ser aprobados por la Comisión Nacional Bancaria, así como los textos de las actas de emisión y de los certificados y cualquier modificación de ellos. Además en el otorgamiento de una acta de emisión de modificación, deberá concurrir un representante de la Comisión Nacional Bancaria.

Para fijar el monto total nominal de una emisión de certificados de participación inmobiliaria, es necesario que previamente se prac- tique un peritaje de los bienes fideicomitidos materia de la emisión y que dictamine el Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S. A., bajo el concepto de que dicha institución al formular su dic- +amen y fijar el monto total nominal de la emisión, tomará como base el valor comercial de los bienes, y si se tratare de certificados




amortizables, estimará sobre éste un margen prudente de seguridad para la inversión de los tenedores correspondientes. El dictamen será definitivo de acuerdo con el Artículo 228-H de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

La emisión de los certificados de participación inmobiliaria, se hará previa declaración unilateral de voluntad de la sociedad emisora, expresada en escritura pública.

El Maestro Roberto A. Esteva Ruiz (13) dice a este respecto : "La construcción de la declaración de una voluntad unilateral con el efecto de crear una vinculación jurídica, no es una novedad en la historia del d'erecho, ni siquiera en el derecho mexicano; si bien este último, al menos en la interpretación generalizada de los juristas, parecia olvidarse de que en sus propios ordenamientos había situa- ciones que se regían por la eficacia de la voluntad unilateral para originar obligaciones jurídicas.

Nos b,asta citar, ya no digamos el testamento, sino el contrato por correspondencia, con respecto al cual el Artículo 1806 del Código Civil de 1928, declara que el autor de una oferta, sin fijación de plazo a persona no presente "quedará ligado durante tres días", además del tiempo necesario para la ida y vuelta regular del correo público, o del que se juzgue bastante, no habiendo correos públicos, según las distancias y la facilidad o dificultad de las comunicacio- nes".

Ese mismo Código, al reglamentar el Capítulo 11 del Título Pri- mero de su Libro Cuarto "la declaración unilateral de la voluntad", como materia genérica, la refiere a lo que podríamos llamar "oferta al público", a la estipulación a favor de tercero, y a los documentos de carácter civil que se extiendan a la orden o al portador; pero fue quizá la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito (Artículos 208 y 213) la primera que al delinear la figura de las "obligaciones", emitidas por las sociedades anónimas, dio efecto creador de un crédito pasivo a la declaración unilateral de voluntad".

- La escritura públ i~a relativa a la emisión de estos certificados de participación inmobiliaria, es el documento que expreea la de- claración unilateral de voluntad, de que se ha hecho mérito en lo que antecede; y además de la denominación, el objeto y el domicilio, que sirven para identificar a la sociedad emisora, la Ley exige otras menciones de importancia de que depende la validez de aquel instrumento.




También es requisito hacer una relación del acto constitutivo del fideicomiso, así como las bases de la emisión y una descripción suficiente del bien fideicomitido materia de la emisión.

También dentro de la escritura tiene qué hacer mención al dictamen pericia1 a que se refiere el Artículo 228-H de la Ley General de T'ítulos y Operaciones de Crédito, sobre el valor comercial del inmueble o inmuebles, materia del fideicomiso.

Otro requisito que impone la Ley, es señalar el importe de la emisión, con especificación del número y valor de los certificados que se emitirán, y de las series y subseries si las hubiera, así como la naturaleza de los títulos y los derechos que ellos conferirán.

También la denominación de los títulos, y en su caso, el mínimo de rendimiento garantizado cuando los certificados son amortizables.

En este Último caso, también el término señalado para el pago de productos o rendimientos, los plazos, condiciones y forma de amortización.

Es necesario también la identificación de los antecedentes de propiedad de los mismos y los datos de su inscripción en el Registro Público de la Propiedad, así como la justificación de que se encuentran libres de todo gravamen.

Otro requisito que debe contener la escritura, es la designación del representante común de los tenedores de certificados y la acep- tación de éste con su declaración de haber verificado la constitución del fideicomiso base de la emisión; de haber comprobado la existencia de los bienes fideicomitidos y la autenticidad del peritaje practicado sobre los mismos, de acuerdo con el Artículo 228-H de la Ley Gene- ral de Títulos y Operaciones de Crédito.

Todos estos requisitos están enumerados en el Artículo 228-M de la multicitada Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

CONTENIDO DE LOS CERTIFICADOS DE PARTICIPACION INMOBILIARIA.

Ante todo, cada título debe llevar la mención de que es "certificado de participación inmobiliaria".

En segundo lugar, la designación de la Sociedad emisora y la firma autógrafa del funcionario de la misma, autorizado para suscribir la emisión correspondiente. También la fecha de expedición del. título y el importe de ' la . emisión, con .especificación de número y del valar nominal de las certificados que se emiten; en su




el mínimo de rendimiento garantizado cuando se refieren a certificados amortizables.

También es necesario fijar el término para el pago de productos o rendimientos y del capital y los plazos, condiciones y forma en que los certificados han de ser amortizados; el lugar y modo de pago.

La especificación, en su caso, de las garantías especiales que se constituyen para la emisión, con expresión de las inscripciones relativas en el Registro Público.

También deberá fijarse el lugar y la fecha del acta de emisión, con especificación de la fecha y número de inscripción relativa en el Registro de Comercio.

En el certificado deberá constar la firma autógrafa del representante común de los tenedores.

Considero que hasta la fecha no ha tenido el certificado de participación inmobiliaria, la suficiente aplicación práctica, pues solo el Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S. A., es quien lo ha movido, pero considero, que a medida que se vaya conociendo su eficacia y fácil circulación, será utilizado en beneficio de todos los mexicanos y aún de los extranjeros, al aplicarse con estos últimos el Acueido Presidencial de 30 de hbril de 1971.




C O N C L U S I O N E S

PRIMERA. No se encuentran antecedentes del Certificado de Participación en el Derecho Romano.

SEGUNDA. Como primer antecedente del Certificado de Par- ticipación, se puede afirmar que fueron los "Trust Certificates".

TERCERA. Las Sociedades de Inversión, han tenido un grcn desarrollo tanto en México como en todo el mundo.

CUARTA. Nuestro Derecho Positivo empezó a tratar sobre los Certificados de Participación, desde el Decreto de treinta de agosto de mil novecientos treinta y tres y ha continuado en diversas Le- yes, Decretos y Acuerdos, hasta el Acuerdo del 30 de Abril de 1971.

QUINTA. El Certificado de Participación Inmobiliaria es un Titulo de Crédito, porque la Ley así lo establece y tiene todos los requisitos esenciales y formales del propio Título.

SEXTA,. La base de toda emisión de Certificados de Participa- ción Inmobiliaria, es la constitución de un fideicomiso irrevocable.

SEPTTMA. Los Certificados de Participación Inmobiliaria son de dos clases: Amortizables y no Amortizables. Los segundos son los que constituyen la novedad y resuelven el problema de la habitación y los primeros constituyen una buena inversión, que a 1a par que producen intereses, ayudan a resolver el problema de los primeros.

SEPTIMA. Los Certificados de Participación Inmobiliaria, hasta la fecha sólo han sido emitidos por el Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S. A., pero en el futuro están llamados a tener un gran desarrollo s aceptación.




N O T A S

(1) Roberto A. Esteva Ruiz. "El Certificado de Participación Inmobiliaria como Titulo de Inversión Productiva". Introducción.

(2) Batiza Rodolfo. "La Sociedad de la ZnversZónYy. "Rewkta. Bancaria". México.

(3) Rodolfo Batiza. "El Fideicomiso, Teorz'a y Práctica".

(4) Informes obtenidos lpor el Fondo de Inversiones Rentables Mexicanas, S. A.

( 5 ) Jorge Barrera Graf. "El Derecho Mercantil en ta América Latina". Instituto de Derecho Comparado. U.N.A.M.

(6) Joaquín Rodríguez y Rodríguez. "Derecho Mercantil".

('9) César Vivante. "Tratado de Derecho Mercantil". Madrid. 1933.

(8) Felipe de J. Tena. "Derecho Mercantil Mexicano".

( 9 ) Raúl Cervantea Ahumada. "Titulos y Operaciones de Crd- dito.

(10) Rafael de Pina Vara. "Elementos de Derecho Mercanti4 Mesicano.

(11) Javier Iglesias Santiesteban. "Estudio sobre el Certificado de Participación". Tésis Pro f esionat.

(12) Fernando Orvañanos Lascuráin. "El Certificado de Par- ticipación". T é s k Profesional.

(13) Roberto A. Esteva Ruiz. "El Certificado de Particz'pwiúrc InmoWZaria como b?Mo &e InuermOn ProdWim".




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