enrique bacigalupo. derecho penal y el estado de drecho

„nriqueAcigalupo

1

DERECHO PENALY EL ESTADO DE 1

DERECHO

E DITORIAL

J URIDICADE CHILE

DERECHO PENALY EL ESTADO DE DERECHO

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida,almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico,

químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.

© ENRIQUE BACIGALUPO

© EDITORIAL JURÍDICA DE CHILECarmen 8, 42 piso, Santiago

Registro de Propiedad IntelectualInscripción N5 145.767, año 2005

Santiago - Chile

Se terminó de imprimir esta primera ediciónde 500 ejemplares en el mes de marzo de 2005

IMPRESORES: Imprenta Salesianos S. A.

IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

ISBN 956-10-1597-8

ENRIQUE BACIGALUPOCatedrático Derecho Penal

Magistrado Tribunal Supremo de España

DERECHO PENALY EL ESTADO DE

DERECHO

EDITORIALJURIDICADE CHILE

PRÓLOGO

Enrique Bacigalupo es un jurista tan reconocido, así en nues-tro país como en el extranjero, que apenas requiere presenta-ción. Unas pocas líneas bastarán, por consiguiente, para trazarun perfil destinado, sobre todo, a los lectores más jóvenes.

Nacido en Buenos Aires, en 1938, hizo sus estudios en laUniversidad de esa ciudad, en la Facultad de Derecho, en lacual funcionaba el Instituto de Derecho Penal y Criminología,dirigido por Luis Jiménez de Asúa, de quien Bacigalupo fuediscípulo —y amigo— desde 1959 hasta la muerte del profesorespañol, ocurrida a fines de 1970. Más tarde, a partir de 1968,Bacigalupo trabajó en Alemania bajo la dirección de Hans Wel-zel, en Bonn, y, asimismo, se relacionó con Armin Kaufmann.Estas influencias contrastantes lo dotarían de una formaciónfilosófica y jurídica tan sólida como original y flexible, que lepermitió abrirse a perspectivas nuevas y enriquecedoras en elcultivo de las disciplinas penales.

En 1974, las circunstancias políticas de Argentina provoca-ron el exilio de Enrique, quien, luego de permanecer cuatroarios en Alemanta, acogido por la Universidad de Bonn, a partirde 1978 se radicó en España, en donde ha desarrollado unaexitosa y fecunda carrera académica y judicial. Así, en 1978 seincorporó a la Universidad Complutense de Madrid; en 1984fue nombrado Letrado del Tribunal Constitucional español; en1986 obtuvo, por unanimidad, la cátedra de Derecho Penal, y en1987 se lo designó Magistrado de la Sala Segunda (Penal) del

7

PRÓLOGO

Tribunal Supremo. Finalmente, entre 1989 y 2000, formó parte,conjuntamente con Klaus Tiedemann, Mirelle Delmas-Marty yGiovanni Grasso, del grupo de juristas llamados en carácter per-sonal por la Comisión de la Unión Europea, para efectuar estu-dios jurídico-comparativos que culminaron en el primer proyectode Código Penal europeo (Corpus Iuris para la Protección delos intereses financieros de la Unión Europea).

Bacigalupo ha enriquecido la literatura especializada conuna veintena de libros que aquí resultaría fatigoso enumerar,de los cuales sólo mencionaré, de entre las generales, los "Li-neamientos de la teoría del delito", que ha conocido ya tresediciones, el Manual de Derecho Penal (Bogotá, 1984) y los Prin-cipios del Derecho Penal, cuya quinta edición data de 1998. Encuanto a las obras de carácter monográfico, cabe recordar Tipoy Error, de la cual existen dos ediciones (1973 y 1998), Derecho yPunibilidad, cuya segunda edición es de 1999, y Principios consti-tucionales del Derecho Penal, publicada en Buenos Aires ese mis-mo ario. Pero, además, el autor ha contribuido al desarrollo delas disciplinas penales con una infinidad de artículos, dispersosen revistas y obras colectivas españolas, argentinas, alemanas,italianas, norteamericanas e iberoamericanas. Todo ello confi-gura un cuerpo doctrinario valiosísimo, que con razón le haconquistado un sitial de preeminencia entre los juristas con-temporáneos, en reconocimiento de lo cual sus colegas de Ibe-roamérica lo honraron publicando un Libro Homenaje con-ocasión de su sexagésimo quinto aniversario, editado en Lima,Perú, en 2003, con el auspicio del Instituto Latinoamericanode las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Trata-miento del Delincuente.

II

La obra, cuya presentación se me ha confiado, es una nuevaedición de la que se publicó en 2002, por Marcial Pons, enEspaña, y está constituida, precisamente, por un conjunto detrabajos relativos a las relaciones entre "Derecho Penal y Esta-do de Derecho", algunos de ellos inéditos y otros publicados•

PRÓLOGO

en distintos medios y fechas también diversas. Sin embargo,como el mismo autor lo destaca en el prólogo a la ediciónespañola, denominada Justicia Penal y Derechos Fundamentales,todos ellos están unidos por la naturaleza del tema, lo que lesproporciona una notable organicidad. Así, a lo largo de losdistintos capítulos, Bacigalupo se va haciendo cargo de un cú-mulo de problemas tan variados como complejos, poniendo alservicio de su solución no sólo la extraordinaria formaciónjurídica y el talento que lo caracterizan, sino, además, la expe-riencia adquirida en el ejercicio de la magistratura en un paísque pertenece a la Comunidad Europea y que, por consiguien-te, se realiza en estrecho contacto con las distintas institucio-nes creadas por ese conglomerado de países para velar por elrespeto de los derechos fundamentales de sus ciudadanos. Poresta razón, uno podría pensar que tales asuntos son ajenos anuestro medio y, sin embargo, tan pronto se adentra en lalectura de los distintos capítulos, advierte que, por el contra-rio, todos tienen en este país una presencia y actualidad sor-prendentes.

Sólo con el propósito de ilustrar lo expuesto, permítasemedestacar un par de ejemplos. Así, el capítulo IV, que trata de la"Jurisdicción penal nacional y violaciones masivas de derechoshumanos cometidas en el extranjero", tiene, ya desde su título,resonancias que a los juristas nacionales no pueden sino serlesfamiliares y, por lo demás, basta un recorrido preliminar de suspáginas para reconocer cuán próximo está el probtema a nues-tra realidad cotidiana. De la misma forma, en el capítulo VIII,sobre "La significación de los derechos humanos en el modernoproceso penal", el apartado IV se dedica a discutir "el frecuentechoque entre el derecho a un tribunal imparcial y el derecho ainformar verazmente y ser informado", observando, acto conti-nuo, que "la prensa y la justicia penal con frecuencia no tienenbuenas relaciones". Que cuestiones como éstas pertenecen anuestra actualidad es algo que apenas requiere ser enfatizado,pues se las encuentra destacadas en las columnas de cualquierperiódico. Y, en esa misma línea, tampoco dejará de percibirsecomo algo que nos es inmediato el capítulo XI, relativo a "Laregulación del uso de medios técnicos para la interpretación decomunicaciones privadas", una materia en la cual la legislación

PRÓLOGO

nacional no siempre adhiere a las opiniones más prudentes.Pero, en realidad, si se pasa la vista por sobre el índice del libro,la sensación de que éste versa sobre problemas pertenecientesincluso a nuestra cotidianeidad resulta inevitable.

Como es obvio, ni las instituciones, ni los planteamientos, nilas soluciones a que se refiere el autor pueden extrapolarse in-discriminadamente a nuestra realidad. Pero como Enrique Baci-galupo aparte de ser un gran jurista es un originario de América,también descubriremos pronto que su capacidad de aproximar-nos los objetos del estudio para que podamos apreciarlos a la luzcambiante de nuestras peculiaridades continentales y nacionaleses asombrosa. Y esto no ha de entenderse aplicable sólo a unaque otra reflexión dispersa aquí y allá a lo largo ae la obra. Porel contrario, es todo el hilo conductor que unifica los artículosreunidos en este volumen el que tiene resonancias dignas de seratendidas desde nuestra realidad en general, y desde la de nues-tro ordenamiento jurídico en particular.

Éstas son razones de sobra para recibir con entusiasmo lapublicación que Bacigalupo ofrece a nuestra lectura. Aparte desu elevado valor jurídico, en ella también encuentra expresiónel cariño que Enrique ha dispensado siempre a nuestro país y,en particular, a los que trabajan en él por el perfeccionamien-to de nuestras leyes e instituciones a fin de asegurar un respetocreciente por los derechos humanos fundamentales.

ENRIQUE CURY URZÚA

Profesor Titular de Derecho Penal de laPontificia Universidad Católica de Chile

Ministro de la Corte Suprema ,de Chile

10

CAPÍTULO PRIMERO

LOS LÍMITES POLÍTICOS DEL DERECHO PENAL

Las teorías de la pena constituyen los principios legitimantesdel derecho penal: todo derecho penal se deriva de un deter-minado fundamento que permite deducir hasta qué punto sejustifica la aplicación de la pena en cada caso, sea para preve-nir o para reprimir ciertos hechos. Esta manera de concebir elderecho penal tiene, acaso, su apoyo en .KANT, que en 1793sostuvo la primacía de la teoría sobre la práctica en su conoci-do escrito sobre "el dicho popular: esto puede ser correcto enla teoría, pero inidóneo para la práxis".' KANT sostuvo precisa-mente lo contrario. En el desarrollo del derecho penal moder-no parece revelarse que el punto de vista kantiano no se haimpuesto. Una descripción del sistema penal de 'los dos últi-mos siglos lo pone de relieve.

El derecho penal moderno tiene sus orígenes ideológicosen la filosofía de la Ilustración, en la segunda mitad del sigloXVIII, y está fuertemente unido a las transformaciones políti-cas del Estado posteriores a la Revolución Francesa de 1789. Lanueva visión del Derecho Penal se caracterizó por una premisabásica hasta entonces extraña al mismo: el carácter necesario eirrenunciable de la aplicación de las penas. La nueva concepcióndel derecho penal se basó en el reemplazo de la crueldad de

1 Berhnische Monatschrift 1793 (citado según I. KANT, Vermischte Schrzjlen,Grossherzog Wilhelm Ernst Ausgabe, Band I, pp. 176 v ss.).

11

DERECHO PENAL Y EL ESTADO DE DERECHO

las penas por la inexorable y pronta aplicación de las mismas.En el derecho anterior, la concentración del ius puniendi enmanos del Monarca dejaba un amplio margen a las excepcio-nes y renuncias más o menos discrecionales, básicamente cuan-do la crueldad de la pena resultaba innecesaria. Estasexcepciones no sólo eran decididas por el Rey, a través de suConsejo de Cámara, sino también por los jueces en sus visitasde cárceles. Teóricamente, el principio rector se deducía de latitularidad del poder legislativo real en la monarquía absoluta:"Quien hace la ley bien puede perdonar su aplicación".2 Amediados y fines del siglo XVIII la idea del uso discrecional delderecho penal entró en una fuerte crisis anunciada por losiluministas franceses. En 1748, MONTESQUIEU señalaba que enun Estado que tenga por principio la virtud la clemencia serámenos necesaria.' En 1762, ROUSSEAU exponía sus reservas a larenuncia al ius puniendi4 derivadas, probablemente, de la "in-destructibilidad de la voluntad general".

Ya a fines del siglo XVIII, la necesidad de la pena se convir-tió en un elemento básico de su racionalidad desde diversospuntos de vista. La primera afirmación categórica del carácternecesario de la pena proviene de BECCARIA.5 La infalibilidad de lapena debía reemplazar a la crueldad: "a medida que las penassean más suaves, la clemencia y el perdón serán menos necesa-rios". BECCAIUA veía en la necesidad de la pena una condición dela eficacia preventiva de la misma: "hacer ver a los hombres quelos delitos pueden ser perdonados, o que la pena no es su nece-saria consecuencia es fomentar la lisonja de la impunidad y ha-cer creer que, pudiendo ser perdonadas, las condenas que no loson, serían más fuerza violenta que emanaciones de la justicia".6

2 Cfr. TOMÁS Y VALIENTE, "El Derecho Penal de la Monarquía absoluta", 2'ed. 1992, en Obras Completas I, 1997, pp. 480; ver también: pp. 478y ss.

3 De L'esprit des bis, 1748, edición de Librairie Garnier Fréves, Paris, pp. 91Y s.

4 Du contrat social, 1762, edición de Gérard MAIRET, Librairie Genérale Françai-se, 1996, pp. 69 y S.

5 Dui delitti e dele pene, 1764, cit. según la edic. de Gian Domenico PISAPIA,Milán, 1973.

6 Loc. cit. Cap. XX.

12


En España esta misma idea fue expuesta por Manuel de LARDIZÁ-

BAL Y URIBE)'La necesidad de la pena era también un elemento esencial

desde el punto de vista de las teorías absolutas de la pena. KANT laexpuso de una manera radical como consecuencia del carácter deimperativo categórico de la ley penal y de la idea de justicia.' Ningu-na ventaja prometida por la renuncia —pensaba KANT— puede justifi-car la inejecución a una pena culpablemente merecida: "Aunqueuna sociedad se disolviera con el consentimiento de todos sus miem-bros (p. ej., si el pueblo habitante de una isla decidiera disolverse ycada uno se fuera a un distinto lugar del mundo), el último asesinoque se encontrara en la cárcel tendría antes que ser ejecutado".9

Desde la perspectiva de las teorías de la prevención generaly parti-cularmente de la teoría de la coacción psicológica de FEUERBACH lacuestión no era diversa: "La amenaza legal (de la pena) por sí solatodavía no significa nada. Ciertamente es determinante de la nece-sidad absoluta de la pena; pero es imprescindible que el mal ame-nazado, además, sea aplicado tan pronto como la infracción quepresupone exista realmente. Pues la amenaza legal debe determi-nar la voluntad, cosa que no logrará como amenaza futura y jurídi-camente necesaria, sino si es un mal realmente aplicado" (...) "Paraque la amenaza de la ley sea una amenaza real, tiene que serrealmente ejecutada, el mal tiene que realizarse realmente, cuandoel hecho que lo condiciona tiene lugar".'°

7 Discurso sobre las penas, 1782, N° 29: "(...) no es ciertamente la crueldad delas penas el mayor freno para contener los delitos, sino la infalibilidad de ellas y,por consiguiente, la vigilancia de los magistrados que deben ser inexorables enimponerles". Y agregaba: "No bastará la prontitud en la pena, para que produzcabuenos efectos, si al mismo tiempo no es irremisible" (N" 25). Similar: Jean PaulMARAT, Plan de legislation criminelle, Paris, 1790 (trad. A.E.L., ed. por M. RIVACO-BA, Buenos Aires, 2000, pp. 83 y ss. (inflexibilidad de las leyes).

8 KANT, Methaphysik der Sitten, P ed., 1797, p. 197; 2a ed., 1798, p. 227.9 Loc. cit. p. 200 y p. 230. Ver también HEGEL, Grundlinien der philosophie des

Rechts, 1821, § 97. Del mismo: System der ,Sittlichkeit, edit. por Georg LASSON (1913),cit. según la ed. de Verlag F. Meiner, Hamburg, 1967, p. 41.

I FEUERBACH, Revision der Grundsdtze und Grundbegriffe des positiven peinli-chen Rechts, I, 1799, p. 50; del mismo: LEHRBUCH des gemeinen in Deutschlandgültigen peinlichen RPchts, 14. Ed. (edit. por MITTERMAIER), 1847, § 13; en elmismo sentido: J.F.H. ABEGG, S:ystem dei- Criminal-Rechts-Wissenschaft, 1826, § 110.Un criterio diverso de la necesidad, con base en la idea de prevención espe-cial: K. GROLMAN, Grundlage der Criminalrechtswissenschaft, 1798, § 24.

13


La tesis de la necesidad de la pena puso en duda más de unainstitución del derecho penal de la monarquía absoluta. Unas,como el derecho de gracia, fueron fuertemente criticadas. Otras,como la inviolabilidad del Rey, la indemnidad y la inmunidad de losparlamentarios, así como ciertos privilegios penales del Jefe deEstado, necesitaron nuevos fundamentos. No obstante, todas es-tas instituciones han mantenido su posición en las constitucio-nes modernas. ¿Cómo se explica su permanencia?

II

Podemos adelantar nuestra respuesta: la necesidad de lapena de la filosofía penal de la Ilustración es la consecuenciade concepciones teóricas del derecho penal que nunca se lle-garon a imponer totalmente, ni siquiera en el marco de lasteorías absolutas de la pena. La historia de las ideas penales y lahistoria del derecho penal real, indudablemente, no se superpo-nen. El derecho penal real ha estado, inclusive en el Estadoconstitucional moderno, sometido a controles políticos que hanrelativizado la pretensión absoluta de las teorías penales." Di-cho con otras palabras: dentro del Estado se admite la existen-cia de razones (de Estado) que pueden resultar más importantesque el ejercicio del ius puniendi. Estos controles políticos delderecho penal son también controles políticos de la justicia penal,pues básicamente afectan a la aplicación del derecho penalrealizada por el Poder Judicial y se encuentran entre las pre-rrogativas de otros poderes del Estado, que no sólo se explicanhistóricamente como sobrevivencia de instituciones propias dela Monarquía absoluta, es decir, de un Estado de poderes con-centrados, por oposición a un Estado basado en la división depoderes.' 2

" CARRARA, Programma del Corso di Diritto Criminale, II; 9' ed. 1902, §§ 703 yss., propone un estudio categorialmente diferenciado de las "causas políticas oextrínsecas de modificación de la pena", que mutatis mutandis puede ser conside-rado un antecedente de las ideas que se expondrán a continuación.

12 Aunque con menos intensidad que respecto de la justicia penal, el art. 18.2LOPJ yt1 art. 105 LJCA llevan en sí una fuerte dosis de razón de Estado.

14

LOS LIMITES POLÍTICOS DEL DERECHO PENAL

1. La justicia penal, o lo que es lo mismo el ejercicio del iuspuniendi, está condicionada en primer lugar frente al Parla-mento, que tiene la posibilidad de impedir el ejercicio delderecho penal contra sus miembros (inmunidad de los di-putados y senadores, art. 71,2 CE). Asimismo, el derechopenal no rige frente a diputados y senadores "por las opi-niones manifestadas en el ejercicio de su mandato" (indem-nidad). Los miembros del Gobierno pueden ser sustraídosde acusaciones penales por los delitos de traición y contrala seguridad del Estado: el art. 102.2 CE establece que laacusación por estos delitos sólo podrá ser planteada poriniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso ycon la aprobación de la mayoría absoluta.

2. En segundo lugar, el ejercicio del ius puniendi y, consi-guientemente, la justicia penal, está limitado frente a laCorona, dado que la persona del Rey es inviolable y no estásujeta a responsabilidad (inviolabilidad real). Los respon-sables por los actos del Rey, son "las personas que losrefrenden", es decir, el Presidente del Gobierno y los Mi-nistros (art. 64.1 CE).

3. En tercer lugar, la justicia penal está limitada frente al PoderEjecutivo por el derecho de gracia, que el art. 62 i) CE reservapara la Corona, que permite que una condena dispuestapor el Poder Judicial no sea ejecutada. Este derecho degracia no es absoluto; está limitado por la Constitución y lasleyes. La Ley de Indulto de 1870, con modificaciones intro-ducidas por la Ley 1/1988, de 14 de enero, determina laextensión que el Parlamento reconoce al derecho de gra-cia. El art. 102.3 CE establece, además, una restricción ab-soluta del derecho de gracia respecto de los miembros delGobierno que hayan sido condenados por delitos de trai-ción y contra la seguridad del Estado.

III

¿Cómo se explican estos límites políticos del ius puniendi enel Estado de Derecho actual? Casi todos ellos tenían su funda-mento en la titularidad del ius puniendi reconocida a la Corona.

15


Por un lado eran una prerrogativa del Rey frente a su propiajusticia penal, de la que él mismo era titular y que sólo actuabapor delegación." Por otro, eran límites concebidos para defen-sa del Parlamento frente al Rey y a la justicia:penal que a él lecorrespondía como titular. En la medida en la que en el Esta-do moderno el Jefe del Estado sólo es un titular simbólico delius puniendi y en la que, en todo caso, no es la cabeza del PoderJudicial, los límites políticos del derecho penal necesitaron unanueva fundamentación y una nueva justificación, pues en elEstado constitucional moderno estructurado sobre la base dela división de poderes, la titularidad del ius puniendi se hadividido entre el Parlamento y la Justicia: corresponde al Parla-mento en el momento de creación de la norma y al PoderJudicial en el momento de su aplicación. Por lo tanto, los con-troles políticos del derecho penal, en tanto afectan a la divi-sión de poderes, son, al mismo tiempo y en un cierto sentido,límites de la división de poderes, asumidos por el Derechoconstitucional actual.

El Estado de la monarquía constitucional del siglo XIX, esdecir, el Estado posterior a NAPOLEÓN, se estructuró sobre lasideas expuestas por Benjamin CONSTANT,14 cuya concepción dela monarquía constitucional situó al Rey en la cúspide del Esta-do como un "poder neutro", limitando su actuación, por unaparte, mediante la conformidad del Gobierno (responsabili-dad ministerial) y, por otra, a través de la aplicación del dere-cho por una judicatura independiente. El art. 56 CE pareceresponder a esta concepción de manera ortodoxa. Sin embar-go, la autoridad judicial en la que se pensaba en este esquemarecogía las reservas ya expuestas por MONTESQUIEU y ROUSSEAUsobre los riesgos de un Poder Judicial permanente y por ello laautoridad jurisdiccional se manifestaba en el juicio por jura-dos, que, por su naturaleza no tiene carácter permanente.

13 Sobre la distinción entre justicia retenida y justicia delegada ver F. Tomás YVALIENTE, Loc. cit. nota 1, tomo V, pp. 4169 y ss.

14 CP: Benjamín CONSTANT, Réflexions sur les constitutions et les garan-des, 1814. Datos biográficos de B. CONSTANT en KELSEN, Der Hüter dei- Verjas-sung, 1931, p. 10, nota 1; HATTENHAUER, Europdische Rechtsgeschichte, 2' ed.,1994, pp. 560 y ss.

16


En efecto, para MONTESQUIEU el poder de juzgar (la puissan-ce de juger), "tan terrible entre los hombres", no se debía atri-buir a un senado permanente, ni debía estar vinculado a unacierta profesión, pues el poder judicial debía ser "invisible ynulo" y cada tribunal "no debía durar más que lo requerido porla necesidad".15 Idéntico era el criterio de RoussEAui6 respectode la conveniencia de un poder judicial que debía ser tempo-ralmente transitorio para evitar los abusos de "un cuerpo tanpeligroso". FEUERBACH, postuló inclusive una prohibición de la inter-pretación de la ley por los jueces, a la que no fue ajena la Constitu-ción de Cádiz (1812), que reservó la interpretación de la ley alas Cortes.'

No obstante, los Estados europeos continentales tendieronhacia una justicia penal estable, formada por jueces profesio-nales e inamovibles, designados por el Ejecutivo, en todo casocon alguna participación popular no decisiva. El juicio porjurados, que había sido introducido en 1789 en Francia, estabaacompañado de un sistema de designación electoral de los jueces,'que fue rápidamente puesto en duda por sus insatisfactoriosresultados y reemplazado por un sistema judicial de nomina-ción de jueces por el ejecutivo que no ha sido abandonado, enaquel país, desde el primer Imperio (1804). Frente a este Po-der Judicial, profesional, independiente e inamovible, que, por

15 Loc. cit. nota 3, p. 153.16 Loc. cit. nota 4, p. 141.17 Cfr. FEUERBACH, Kritik des Kleinsrodischen Entwurfs zu einen peinlichen

Gesetzbuche für die Chur-Pfalz-Bayerischen Staaten, 1804, Capítulo II, 20; E. BACI-GALUPO, en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 1996, pp. 37 y ss. y Principiosde Derecho Penal (PG), 4ed., 1997, pp. 59 y ss. Ver también: Arthur KAUF-MANN, Beitriige zur juristischen Hermeneutik, 1984, pp. 127 y ss. (134 y ss). Noobstante, es interesante señalar que el Tribunal de casación francés, en tiem-pos anteriores al Código Civil de NAPOLEÓN, consideraba denegación dejusticia la tendencia de los jueces a reenviar la cuestión al legislativo en casosde silencio de la ley o de oscuridad de la misma; ver al respecto: JEAN ETIEN-NE-MARIE PORTALIS, Discours Préliminaire sur le Projet de Code Civil, de 1er.Pluviose an IX, París, 1844, edición del Centre de Philosophie politique etjuridique, 1989/1990, pp. 12 y ss.

18 El sistema de designación electoral fue reemplazado en Francia por el denominación por el Ejecutivo por la Ley del Consulado y luego por la Ley de20.4.1810. Ver VINCENT/GUINCHARD/MoNTAGNIER/VARINARD, La justice et ses ins-titutions, 1996, p. 475.

17


lo tanto, no era invisible y nulo, sino visible y real, los constitu-cionalistas entendieron que era necesario establecer límites queprotegieran de los posibles abusos de un "si redoutable corp" ysalvaguardara el equilibrio de poderes. La desconfianza y eltemor a una judicatura de estas características fue puesta demanifiesto por ALEXIS DE TOCQUEVILLE al oponerse al controlconstitucional de las leyes por los jueces:

"Yo sé que rechazando el derecho de los jueces a declarar lainconstitucionalidad de las leyes damos indirectamente al cuerpolegislativo el poder de cambiar la constitución. Pero, mejor acordareste poder a los que representan imperfectamente la voluntad delpueblo, que a quienes no se representan más que a sí mismos".`9

Consecuencia: se pensaba que ante un Poder Judicial deestas características los límites políticos del derecho y el dere-cho penal del antiguo régimen no debían desaparecer, puesdebían conjurar el peligro que representaba un Poder Judicialcuyo poder podía desequilibrar el sistema. Esto explica ciertafalta de claridad en lo que respecta a la titularidad del juspuniendi en el momento de la aplicación de la norma.

Es claro que el ius puniendi, en cuanto creación de normaspenales, dejó de pertenecer al Rey y se constituyó en una materiacuya titularidad es puramente parlamentaria. Pero, no ha queda-do tan claro hasta qué punto el derecho penal se ha independiza-do de la Corona, es decir, del Ejecutivo, pues por una parte elMonarca constitucional conservó su inviolabilidad y por otra man-tuvo el derecho de gracia. La cuestión se vincula, al menos en lahistoria constitucional española, con el reconocimiento de unacierta titularidad real del ius puniendi en su fase aplicativa.

Las Constituciones españolas reflejan plenamente esta incer-tidumbre respecto de la posición del Ejecutivo frente a la Justi-cia. Si se deja de lado la categórica declaración del art. 243 de laConstitución de Cádiz (1812) que prohibió al Rey y a las Cortesel ejercicio de funciones judiciales, las de 1837 (art. 31), 1845(art. 68), 1869 (art. 91.2) y 1876 (art. 74) repitieron invariable-mente la fórmula de "la justicia se administra en nombre del Rey", es

19 De la démocratie en Amirique (1235), I, ed. por André JARDIN, Gallimard,París, 1986, p. 167.

18

LOS LIMITES POLÍTICOS DEL DERECHO PENAL

decir, consideraron que la justicia era una función de la Coronadelegada a los jueces del Poder Judicial. Sólo la Constitución dela ha República (1931), como es lógico, modificó esta fórmula yestableció que "la justicia se administra en nombre del Estado",convirtiendo el derecho de gracia en una facultad judicial delTribunal Supremo (art. 102). La Constitución de 1978, por suparte, ha seguido un camino que hasta ahora no ha sido dogmá-ticamente explorado, pues establece un cambio en el sujeto titu-lar del ius puniendi judicial cuando dice en el art. 117.1° CE que"la justicia emana del pueblo", lo que debe ser entendido como elreconocimiento de un fundamento democrático de la misma.Pero, si esto es así, no resulta claro por qué la justicia "se adminis-tra en nombre del Rey", según el mismo art. 117,1° CE. El derechode gracia, reconocido al Rey, ya no puede ser explicado por unatitularidad del poder de juzgar, que la propia Constitución atri-buye al pueblo. Como los otros límites políticos del derechopenal requerirá nuevos fundamentos.

El mantenimiento de antiguos límites en el nuevo constitu-cionalismo se puede explicar, por lo tanto, por la necesidad deequilibrio entre los poderes del Estado. La división de poderespretende evitar el despotismo que MONTESQUIEU 20

con la concentración del Antiguo Régimen. Pero, al mismotiempo, está acompañada de controles y contrapesos que regu-lan las relaciones entre los poderes. Ningún poder puede serabsoluto. El temor a los abusos explica la existencia de unPoder Judicial independiente del Ejecutivo y del Legislativo,pero no un poder carente de control. Así como el Legislativoestá limitado por las declaraciones del estado de derecho enlos términos del art. 53 CE y el Ejecutivo sometido, por el art. 106CE al control de legalidad de los Tribunales, el Poder Judicialtiene límites políticos que se manifiestan en la inviolabilidaddel Rey y los privilegios parlamentarios y el derecho de gracia,

2° Loc. cit. nota 3, p. 152.

19


que ya no se explican por las razones que les sirvieron defundamento en el Antiguo Régimen, sino como contrapeso deun poder de aplicar el derecho que no debe impedir que elGobierno gobierne y el Estado actúe como tal.

Los límites políticos del derecho penal frente a las perso-nas que encarnan otros Poderes del Estado se justifican, por lotanto, en la necesidad de salvaguardar el funcionamiento ope-rativo del Estado inclusive frente a la idea del derecho formula-da por KANT. Consecuentemente, el mantenimiento de ciertasinstituciones del Antiguo Régimen debe ser explicado ahoracon nuevos fundamentos, que ponen de manifiesto que el juspuniendi no es el interés más importante del Estado.

La inviolabilidad del Rey tuvo un fundamento lógico-jurídico enel Antiguo Régimen. Por un lado rigió el principio "princeps legibussolutus" , que, aunque no parece haber tenido en la práctica unasignificación litera1,21 fue suficiente fundamento para excluir lavinculación del monarca respecto de la ley penal. La idea de estadesvinculación del Rey fue, además, recogida en las teorías de lapena de los siglos XVII y XVIII. GROTIUS 22 sostuvo que la pena nopodía ser impuesta sino por un superior. HOBBES 23 definió la penacomo un mal impuesto por la autoridad: era obvio que, en conse-cuencia, la máxima autoridad no podía ser penada. También Chr.TnomAsrus24 reiteró un punto de vista idéntico al de GROTIUS, asi-mismo postulado por Chr. WoLFF25 y en España por LARDIZÁBAL.26

BINDING afirmaba que la inviolabilidad real, una vez que elprincipio "princeps legibus solutus" perdió su vigencia, tenía undoble fundamento: "la expectativa justificada de que nadie ob-servará más lealmente las leyes que quien las ha promulgado yel conocimiento de que el brillo de la corona no debe ser empa-ñado por la persecución penal".27

21 HATTENHAUER, loc. cit. nota 13, pp. 408 y SS.

22 De Jure Belli Ac Pacis, 1625, p. 396.23 Leviathan, 1651, Cap. XXVIII, p. 298.24 Institutions Jurisprudentia Divinae, 1678, L III, Cap. VII, N° 28 (citado según

la 7' ed. de 1720).25 Grundsütze des Natur-und lackerrecht, 1754, p. 754, § 1042.26 Loc. cit. nota 7, N° 6.27 Loc. cit. nota anterior, p. 668.

20


Pero, este fundamento de la inviolabilidad del Rey ya no fuecompatible en las ideas del Estado moderno, en el que se in-trodujo la "responsabilidad ministerial" por los actos del Rey.28ROBESPIERRE lo explicó en su discurso a la Asamblea Nacionalde 14 de julio de 1791, a propósito de la acusación contra elRey Luis XVI: "(...) ¿Habéis tenido alguna vez dudas que lainviolabilidad del Rey estaba íntimamente ligada a la responsa-bilidad de los Ministros; que habéis decretado la una y la otraporque, en los hechos, habéis transferido el ejercicio real delpoder ejecutivo del Rey a los Ministros y, por lo tanto, losMinistros eran los verdaderos culpables y que es sobre ellosque deben pesar las prevaricaciones que el poder ejecutivopodría cometer?".29 Estos conceptos aparecen reflejados en nues-tros actuales arts. 56.3 y 64.2 CE, y ya fueron recogidos en -forma ortodoxa en el art. 89 de la Constitución de 1869. Lainviolabilidad real por los actos de gobierno, por lo tanto, seexplica como consecuencia de un desplazamiento de la res-ponsabilidad a los Ministros y, en su caso, al Presidente delGobierno (art. 64.1 CE), que no son inviolables.

Sin embargo, la inviolabilidad no debe ser limitada a losactos en los que la Constitución hace responsables a los Minis-tros y al Presidente del Gobierno. En este caso la exclusión deresponsabilidad del Rey se manifiesta dogmáticamente comouna causa que elimina la punibilidad de la participación nece-saria del Rey en el acto del Ministro o del Presidente del Go-bierno. Pero, en lo demás, la inviolabilidad del Rey es conse-cuencia del interés político superior en el mantenimiento delEstado frente al interés en el castigo de un hecho punible. Lainviolabilidad real se explica entonces, por un lado, por elcumplimiento de un deber constitucional (no escrito) que leimpide al Rey vetar los actos del Gobierno y, por otro, por lanecesidad de mantener la capacidad operativa y funcional deun Estado, en el que el Rey es su representante y el símbolo desu unidad y permanencia.

28 Cfr. E.R. HUBER, Deut.sche Verfassungsgeschichte, t. III, 1978, pp. 66 y SS.29 ROBESPIERRE, Textes choisis, T I (avril 1 791-julliet 1792), recopilados y co-

mentados por Jean POPEREN, París, 1956, pp. 83/86 (84).

2 1


Estas mismas razones deben explicar el fundamento y la ex-tensión de la inviolabilidad de los Presidentes de la Repúblicafrancesa (art. 68 CF.) y de la República italiana (art. 90 CI.), quesólo pueden ser perseguidos por el delito de alta traición. Estasconstituciones, en realidad, no han hecho otra cosa —como diceKonrad HESSE— que transformar la organización monárquicaen otra democrática.3° En la reciente discusión sobre los alcan-ces de la inviolabilidad del Presidente de la República Francesase ha excluido inclusive la posibilidad de que el Presidente seainterrogado por un Juez de Instrucción en calidad de "testigoasistido"?'

El mismo fundamento explica también que el art. 102 CEhaya estatuido que el Presidente y los miembros del Gobiernosólo puedan ser acusados por los delitos de traición y contra laseguridad del Estado con la autorización de la mayoría absolu-ta de los miembros del Congreso. Se trata de límites políticosdel Derecho Penal que se expresan en la configuración delproceso y tienen su razón de ser en la preponderancia que laConstitución acuerda al funcionamiento del Gobierno sobre laeventual punibilidad de sus miembros.

La autorización parlamentaria de la acusación por traicióno por delitos contra la seguridad del Estado de los miembrosdel Gobierno es, por otra parte, sólo una forma de la autoriza-ción que rige en forma general para los senadores y diputados(art. 71.2 CE), que tiene, por lo tanto, la misma justificación:protección de la capacidad funcional y operativa del Parlamen-to." Sobre la extensión de inmunidad de los parlamentarios es

30 Cfr al respecto sobre la Constitución alemana de Weimar, K. HESSE, Grün-dzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 16 ed., 1988, p. 246,N° 655.

31 Según informa El País de 11-10-2001, la Cour de Cassation decidió que elPresidente no podía ser citado ni siquiera como testigo en ningún procedimientopenal, pero sólo durante el tiempo de su mandato. No obstante, durante dichotiempo se debe interrumpir el plazo de la prescripción de la acción para la perse-cución del delito que se le pueda imputar. El ex Ministro del Interior, Sr. Jean-Pierre Chevénement, según la misma fuente, manifestó su satisfacción por ladecisión, pues, dijo, prefería "una República de ciudadanos a una República dejueces". La Unión Sindical de Magistrados, por el contrario, lamentó la decisión.

32 HESSE, loc. cit. nota 29, p. 232, N" 607.

22


interesante la discusión planteada en el Parlamento alemán enel caso del diputado Frank Hofmann (SPD), en cuyo despachofue practicado un secuestro de documentos por la Fiscalía deMünchen [Munich] en un procedimiento contra un colabora-dor del parlamentario, sospechoso de haber dado a conocer ala "Süddeutsche Zeitung" actas —correspondientes a la Comi-sión Investigadora de Bundestag sobre la financiación de parti-dos políticos— que debían permanecer secretas." El Diputado ysu partido consideran que esta medida no sólo afecta su inmu-nidad, sino también su derecho a no declarar como testigo,que le acuerda la ley alemana.

En suma: no cabe duda de que estas barreras aparecencomo un contrapeso frente al Poder Judicial y a su posibilidadde incidir en la vida política del Estado y en las consecuenciasdel ejercicio del derecho democrático de los ciudadanos. Uncontrapeso que procura llevar a sus máximas consecuencias laidea de que el Poder Judicial no gobierna, ni la aplicación delderecho penal debe impedir gobernar, aunque la actividad delgobierno pueda ser judicialmente controlada.

V

La institución más cuestionada desde la perspectiva de lasteorías de la pena, que a fines del siglo XVIII y comienzos delXIX postularon la necesidad de la ejecución de las penas, es elderecho de gracia, que provenía de la alta edad media, y eraconsecuencia de la superación del derecho penal privado de laantigüedad y del consiguiente monopolio del ius puniendi delEstado y de la pena pública.34

En el caso del derecho de gracia la crítica del absolutismotuvo una manifestación rotunda en el rechazo de esta institu-ción, pues aparecía como incompatible con una pena que tan-

33 Ver Frankfurter Allgemeine Zeitung, de 15-3-2001.34 Cfr. HÁLSCHNER, Das preusische Strafrecht, 2, 1858, p. 545; VON HIPPEL,

Deutsches Strafrecht, 2, 1930, p. 571. Sobre la amnistía, el indulto y la gracia en elderecho romano, ver Arturo Rocco, Opere Giuridiche,III, 1933, pp. 1 y ss.

23


to para ser justa, como para ser eficaz debía ser inexorablementeejecutada. En este sentido BECCARIA consideró que la dulzurade las penas debería ser cuestión del legislador, no del ejecuti-vo: "sia dolce, indulgente il legislatore"." La gracia sólo desle-gitima las penas cuyo cumplimiento no se indulta." KANT fuecategórico: se trata del derecho "más indecente de los dere-chos del soberano, para probar el brillo de su autoridad y, deesa manera, cometer una injusticia de alto grado"."

Desde el punto de vista de la teoría de la prevención gene-ral como coacción psicológica, fue ante todo FEUERBACH, quienexpuso la más rigurosa crítica del derecho del monarca deindultar las penas: "El derecho de gracia —dijo— puede ser puestoen duda en la filosofía".38 Por su parte MITTERMAIER resumió ensus Notas al Lehrbuch de FEUERBACH estas dudas de la filosofía: elindulto reemplaza el orden jurídico por un orden de gracia,en detrimento de la igualdad; retomó el argumento de BECCA-RIA sobre el riesgo de aumento de la delincuencia por la espe-ranza de que la ley no sea aplicada y sólo justificó el derechode gracia, como FEUERBACH, en situaciones excepcionales." Éstefue el contexto de ideas en el que el Code Pénal francés de1791 (art. 13) abolió el derecho de gracia y "todo que tienda aimpedir o suspender el ejercicio de la justicia criminar."

No obstante el derecho de gracia permaneció en las Constitu-ciones modernas y su práctica cumplió una importante funcióntransformadora del derecho antiguo. Como FEUERBACH lo constató,el derecho de gracia podía ser puesto en duda por la filosofía,pero no podía serio en el derecho positivo, pues en éste "corres-ponde constitucionalmente a los Señores del Estado"» Por ello,en el nuevo horizonte de ideas de la Ilustración tuvo lugar unaredefinición de la institución y de su práctica. Desde el nuevo

35 Loc. cit. nota 5 Cap. XX.

36 Ibídem.37 Loc. cit. nota 8, pp. 205 y ss. y 235 y ss.: "Das Beg-ndigungsrecht (ius aggratian-

di) für den Verbrecher (... ) ist wohl unter allen Rechten des Souveriins das schlüpfrigste,um den Glanz seiner Hoheit zu beweisen, und dadurch doch im hohen Grade unrecht zutun". Similar ROUSSEAU, loc. cit. nota 4, p. 69.

38 Lehrbuch, cit. nota 10, § 63.39 Loc. cit. nota 10, Notas al Lehrbuch de FEUERBACH, p. 122.40 Cfr. GARRAUD, Précis de Droit Criminel,15a ed., 1934, p. 439.41 Lehrbuch, nota 10, § 63.

24


punto de vista jurídico-dogmático la cuestión experimentó un girode notable trascendencia: se requería superar la discrecionalidadtradicional y determinar los criterios que podían justificar racional-mente el uso de esta prerrogativa regia. El derecho de gracia ya nopodría ser entendido, como hasta entonces, en el sentido de unpuro ejercicio de la discrecionalidad del ejecutivo. La crítica filosó-fica no pudo eliminar el indulto de las Constituciones, pero, almenos, impuso la exigencia de un uso racional de la prerrogativa.

La dogmática penal del siglo XIX fue especialmente rica enla consideración de los criterios legitimantes de la gracia. Enesta evolución del pensamiento filosófico-dogmático respecto dela gracia y de la necesidad de la aplicación de las penas influye-ron dos factores históricos: el estado de la legislación penal y lasideas sobre la reforma del antiguo derecho penal.

El estado de la legislación penal del Antiguo Régimen, por unlado, fue el primer condicionante de una cierta relativización dela inexorable aplicación de las penas que propusieron los juristasfrente a la rígida premisa básica de los filósofos. Era evidenteque si las penas debían ser justas y los jueces debían estar vincu-lados por la ley, cuando ésta amenazaba los delitos con penasconsideradas crueles y desproporcionadas, era preciso admitiruna posibilidad institucional de corregir las penas crueles y exa-geradas. En este sentido se sostuvo que el derecho de graciadebía operar como un corrector de una ley que se percibía comoinjusta. El ejercicio del derecho de gracia se podía justificar,afirmaba FEUERBACH, para "compensar la contradicción del dere-cho (vigente) formalmente y el derecho materialmente (válido)"y para "mantener la intimidante autoridad de la ley, cuando elrigor estricto del derecho se convierte en crueldad", porque susprevisiones ya no se corresponden con las convicciones jurídicasde su tiempo:12 Mi fi ERMAIER, desarrollando las ideas de FEUERBACH,justificó el indulto precisamente en la posibilidad que ofrecía de"realizar exigencias que el poder legislativo y el judicial no pue-den cumplir por sus límites necesarios"." BERNER,44 KÓSTLIN 45

42 Loc. cit. Lehrbuch (nota 10), § 63.43 Loc. cit. nota 10, p. 122." Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1857, 18 ed., 1898, § 165.45 System des deutschen Strafrechts 1, 1855, p. 632.

25


y HÁLSCHNER 46 sostuvieron con leves variantes en la redacción elmismo punto de vista. BINDING, incluso, expuso esta función co-rrectora en categorías derivadas de la esencia de las normas alconsiderar que la aplicación del derecho legislado no podíapretender en todos los casos alcanzar una solución razonable,pues "la regla —decía— es la enemiga de la individualidad".'

Esta función del derecho de gracia, orientada a templar ladesproporción de las penas de un derecho positivo arcaico,perdió su razón de ser al entrar en vigor las nuevas leyes pena-les producto del movimiento codificador del siglo XIX, dadoque las penas conminadas ya no divergían de la concienciajurídica de su tiempo. En España ya a fines del siglo XIX ycomienzos del XX CONCEPCIÓN ARENAL 48 y DORADO MONTERO 49

expresaron en páginas magistrales la innecesariedad del dere-cho de gracia?'

Hubo, sin embargo, otro factor que otorgó un nuevo signi-ficado al derecho de gracia. El gran programa de reformas delderecho penal, desarrollado en el último cuarto del siglo XIX,redefinió —retomando una idea de GROLMAN-51 el concepto denecesidad de ejecución de la pena desde la perspectiva de laprevención especial y ello hizo suponer que el indulto podíacumplir una función anticipadora de la reforma penal. En estesentido V. LISZT afirmó rotundamente que "sólo la pena necesa-ria es justa",52 pero la pena necesaria, en el marco referencialde sus concepciones, no era sino la que servía para alcanzar losfines preventivo especiales de la misma. Estos fines, por otraparte, no requerían en todo caso una inexorable ejecución dela pena. Más aún, en el caso de las penas cortas privativas de la

46 Das preusische Strafrecht, 2, 1858, 543.47 Handbuch des Strafrechts, 1885, p. 861; en sentido similar v. LISZT, Das

Reichs-Strafrecht, P ed., 1881, p. 21.48 "El derecho de gracia ante la justicia", en Obras Completas, t. XII, 1896,

pp. 140 y ss.49 El Derecho protector de los criminales, II, 1915, pp. 399 y ss.50 Ver una completa bibliografía española sobre esta materia en LINDE PA-

NIAGUA, Amnistía e Indulto en España, 1976, pp. 18 y ss.51 Grundsütze der Criminalwissenschaft, 1797, § 24.52 "Der Zweckgedanke im Strafrecht", 1882, en Strafr. Vortr. U. Aufs. I, 1905,

pp. 126 y ss. (161).

26


libertad, lo que resultaba necesario para la prevención del deli-to era, precisamente, renunciar a su ejecución. Por tales razo-nes, el programa de reformas incluyó nuevas instituciones comola condena condicional, la libertad condicional anticipada o lacondena indeterminada53 que implicaban una renuncia a laejecución de la pena cuando lo justificaban los fines preventi-vo-especiales.

En gran medida, estas finalidades preventivo-especiales ha-bían sido introducidas en el derecho penal como objeto delderecho de gracia ya antes de que v. LISZT elaborara el progra-ma de Marburg. Precisamente autores hegelianos, que, por suspremisas filosóficas," nadie hubiera esperado que pudieran sen-tirse atraídos por tales puntos de vista, dieron cabida a la perso-nalidad del culpable en el sistema del derecho penal basado enuna teoría absoluta de la pena. En esta línea de pensamientoBERNER admitió dos supuestos de justificación de la gracia que,de alguna manera, venían a coincidir con las reformas quepropugnaba v. LISZT: a) los casos en los que la total personali-dad del culpable es mejor que su acto particular y b) los casosen los que el delincuente con la parte ejecutada de la pena haexperimentado una notable corrección.55 Un anuncio de la remi-sión condicional de la pena y de la libertad condicional.

Probablemente por estas razones V. LISZT sostuvo hasta laúltima edición de su Lehrbuch que el derecho de gracia "puedeservir para ayudar al triunfo de la inteligencia del Estado".'

La doctrina posterior entendió, siguiendo el camino seña-lado por BERNER, que el derecho de gracia se podía justificar

53 Ver VON LISZT, "Die Reform der Freiheitsstrafe" en Preuflische Jahrbuch,t. 64, 1890, en loc. cit. nota 47, pp. 511 y ss.

54 Cfr. HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, Apéndice al § 99,en el que rechaza categóricamente la teoría de la pena de FEUERBACH.

55 Cfr, A. F. BERNER, loc. cit. nota 40, § 165, p. 340, donde admite, ademásuna confluencia de este último caso de indulto con la que se llama "liberaciónanticipada" (vorláufige Entlassung), que ejemplifica con el § 23 StGB vigente en-tonces (1898).

Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 23a ed., 1921, p. 288. Palabras idénticasreproduce RADBRUtH, Rechtphilosophie, 6 ed., 1963 (al cuidado de Arthur KACF-MANN) , p. 276. En LiszT/ScHwirr, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 26a ed., 1932,p. 440 se reemplaza la "inteligencia del Estado" por "la política a costa delderecho".

27


como medio de lograr los fines de un programa de reformasque demoraría mucho tiempo en convertirse en derecho vi-gente. En Francia fue Raymond SALEILLES quien en 1898 señalólas conexiones no sólo de la libertad condicional, sino de lacondena condicional con el derecho de gracia.57 Una prueba deesta conexión la encontramos también en Alemania, donde hastala tardía introducción de la condena condicional por la Ley de4-8-1953, esta materia era objeto de la aplicación de las orde-nanzas de indulto de los Under. En Alemania, decía Eb. SCHMIDTen 1932, era posible constatar que el derecho de gracia en lapráctica había sido "utilizado de una forma particular pararealizar una significativa idea político-criminal, que en otrosEstados se ha hecho lugar bajo los nombres de "condena con-dicional", "suspensión condicional de la pena", "imposición con-dicionada de la pena".58 Es decir, que la práctica de condicionarel indulto al buen comportamiento futuro del indultado —im-puesta por el Ejecutivo a principios del siglo anterior— habíaconvertido el indulto condicionado en condena condicional.' Esevidente que nuestra Ley de Indulto de 1870 no era ajena aestas ideas, pues en su art. 16 preveía la posibilidad de impo-ner condiciones al indultado.

Los reformistas italianos de la Scuola Positiva fueron en ésta,como en otras materias, menos abiertos a los compromisos.FERRL que propugnaba en su Progetto preliminare de Codice Penalede 1921 la judicialización del perdón, criticó el derecho degracia porque "en la conciencia popular corroe el sentido de lainevitabilidad de las sanciones penales, que es la más eficaz delas fuerzas contrarias a la esperanza de impunidad".6°

57 Eindividualisation de la peine, 1898, pp. 192 y SS.

59 LISZT SCHMIDT, loc. cit. nota 54, pp. 444 y SS.

M. E. MAYER, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 2' ed., 1923,p. 531 (nota 6); en el mismo sentido: v. HIPPEL, Deutsches Strafrecht, 2,1930, p. 581.

60 Principii di Diritto Criminale, 1928, p. 177. En el mismo sentido se pro-nunciaba FLORIAN, Trattato di Diritto Penale Dei Reati e delle Pene in generale, II,2' ed., 1910, N° 575: "En línea general observamos que los tres institutos enlos cuales se despliega la llamada indulgencia soberana no tienen razón deexistir".

28


La evolución legislativa posterior, sin embargo, puso de ma-nifiesto una tendencia muy clara: muchas de las funciones quejustificaban el derecho de gracia fueron incorporadas a losCódigos Penales: no sólo la libertad condicional y la remisióncondicional de la pena se integraron definitivamente en lasleyes penales, luego de ser experimentadas en el ejercicio delderecho de gracia. La institución del perdón judicial fue pro-puesta en el art. 82 del Proyecto Preliminar del Código Penalitaliano de FERRI (1921) e introducida luego en el Código de1930 para delincuentes menores de 18 arios (art. 169), fue elanuncio de este proceso de judicialización total de la gracia, alque España no fue ajena, pues en el art. 102 de la Constituciónde 1931 convirtió el indulto en perdón judicial y lo atribuyó ala competencia del Tribunal Supremo.

Esta judicialización de las materias tradicionales del derechode gracia se puso de manifiesto, asimismo, en otras instituciona-les que regularon nuevos casos de renuncia político-criminal a laejecución de las penas.

En el derecho alemán la recepción de las materias que fueronobjeto del derecho de gracia es también notable: la adverten-cia con reserva de pena (§ 59 StGB) y la abstención de penar(§ 60 StGB) introducidas en el actual StGB, o los supuestosrecogidos en la ley procesal alemana (StP0) de sobreseimientode causas por bagatelas en las que la culpabilidad del autorfuere reducida y no exista un interés público que justifique lapersecución penal (§ 153 StP0), de supuestos de arrepentimien-to activo y colaboración con la justicia (§ 153 e StP0), que fueuno de los tres casos de justificación del indulto admitidos porFEUERBACH,61 y, en fin, el sobreseimiento por motivos políticoscuando existiere, en ciertos hechos,62 peligro de graves perjui-cios para la República Federal Alemana y no hubiera un inte-rés público prevalente.

También el derecho austríaco ha incorporado a la competen-cia judicial casos que tradicionalmente hubieran sido materia

61 Ver Lehrbuch, cit. nota 8, § 63, nota 2. En igual sentido: KOSTLIN, tOC. Cit.nota 41, p. 633.

62§74a.1,NO2a6y§.120.1N°2a7GVG.

29


de indulto. Así vemos en el § 42 del StGB entrado en vigor en1975 la posibilidad de renunciar a la punibilidad de hechos puni-bles sancionados con pena de multa o pena privativa de la liber-tad de hasta 3 arios o con ambas penas conjuntamente, siemprey cuando la culpabilidad del autor no sea grave, el hecho nohaya tenido consecuencias o éstas sean insignificantes y el au-tor las haya reparado y la aplicación de la pena sea innecesariapara impedir la reincidencia.

La incorporación a los Códigos Penales de estas propias delderecho de gracia que estos ejemplos legislativos modernos re-presentan no ha derogado el derecho de gracia, pero ha cir-cunscrito, de hecho, su ámbito de incidencia, y, sobre todo, hapuesto en cuestión los límites de su ejercicio en un Estado deDerecho. En España en 1958 QUINTANO R1POLLÉS sostuvo que "elderecho de gracia contradice los más elementales principios queinforman o deben informar un perfecto Estado de Derecho".63

En Alemania jESCHECK/WAIGEND reiteran, casi treinta arios des-pués que QUIN'TANO, que "en un Estado democrático de Derecho,legitimado mediante la aplicación del derecho frente a todos, ellugar que corresponde al derecho de gracia es dudoso"." En todocaso en la doctrina alemana se piensa que en un Estado de Dere-cho que respeta la división de poderes, sometido a la vigencia delderecho y servidor de la misma, " (...) el ejercicio del derecho degracia debe ser necesariamente controlado judicialmente".'

También en Francia se oyen voces críticas, que consideran elderecho de gracia como "ilógica herencia del antiguo régimen»66

63 Compendio de Derecho Penal, I, 1958, p. 500. Antes de la CE de 1978,sostenía E. LINDE Y PANIAGUA, loc. cit. nota 45, p. 181, que el derecho de graciaconstituía una "función judicial que, aunque atenuada, ejerce el poder ejecuti-vo". Tal punto de vista estaba condicionado, sin duda, por el sistema políticopreconstitucional de la LOE de 1967 y es una adecuada descripción de dichasituación, en la que no existía división de poderes, sino, en todo caso, delegación depoderes. Del mismo, respecto de la situación institucional actual ver: M. de Justicia,Boletín de Información, N° 1823 (15-6-98), pp. 1413 y ss. Actualmente no pareceposible identificar el derecho de gracia con una función judicial.

64 Lehrbuch des Strafrechts, 5' ed., 1996, p. 923.65 H. RÚPING, en Fest. f. E Schaffstein, 1975, pp. 31 y ss. (43).66 Jacques-Henri ROBERT, Droit pénal général, 2 ed., 1992, p. 548; ver tam-

bién: M. 1-1. RENAUT, "Le droit de gráce, doit il disparaite?", en R.S.C., 1996,Pp. 575 y ss.

30


o que subrayan la importante reducción del ámbito del indultoen la medida en la que su materia ha sido absorbida por lacondena condicional, la libertad condicional, la amnistía o elcatálogo de las circunstancias atenuantes contenido en el Códi-go Penal.' Precisamente las fuertes críticas de las que el dere-cho de gracia fue objeto por su dudosa compatibilidad con elprincipio de división de poderes. La Constitución francesa de1946 reguló el derecho de gracia del Presidente, de tal maneraque éste sólo pudiera ejercerlo en el marco de sus atribucionescomo presidente del Consejo Superior de la Magistratura.68

Esto nos permite afirmar que el derecho de gracia hoy, comoen los tiempos de FEUERBACH, puede ser discutido, y lo es, en lafilosofía, pero constituye, de todos modos, una realidad constitu-cional indiscutible. Por lo tanto, el problema dogmático es tam-bién mutatis mutandis, paralelo al de entonces: se trata de delimitarel ámbito legítimo de aplicación racional del derecho de graciaen el Estado democrático de Derecho de la Constitución espa-ñola. En la situación actual se puede constatar que la mayoría delos problemas que la teoría consideró tradicionalmente propiosdel derecho de gracia, encuentran solución jurídica en el marcode la aplicación judicial del derecho penal.

En primer lugar: las penas crueles están constitucionalmenteprohibidas (art. 15 CE) y las penas desproporcionadas vulneran elart. 1 CE, pues siempre serán contrarias a la Justicia, que esdeclarada por dicha disposición, uno de los valores superioresdel ordenamiento jurídico. Consecuentemente estas cuestio-nes han devenido problemas de la constitucionalidad de la leyaplicable, cuya solución tiene un cauce específico y un órganode cantrol especial en el Tribunal Constitucional. Por otra par-te, el Código Penal cuenta con un depurado catálogo abiertode atenuantes que autoriza a los Tribunales para individualizarlas penas adecuadamente. Dicho en otras palabras: el derechopenal actual no impide que los Tribunales lleguen a solucionesjustas de los casos que enjuician.

67 MERLE/VITU, Traté de Droit Grhninel, 10a ed., 1973, p. 842.68 La Constitución francesa de 1958 no mantuvo este criterio, retornando al

tradicional en su art. 17. Cfr STEFANI/LEVASSEUR/BOULOC, Droit pénal général, 16aed., 1997, pp. 558 y ss.

31


En segundo lugar, los sistemas jurídico-penales han intro-ducido, además, instituciones como la remisión condicional dela pena, la libertad condicional anticipada y los llamados susti-tutivos penales que sustraen del objeto del derecho de graciaun amplio ámbito problemático que había sido la materia mo-derna del indulto.

En tercer lugar: los errores judiciales. Éstos fueron otra de lasmaterias clásicas del derecho de gracia, probablemente por laimperfección del sistema de recursos del antiguo derecho pe-nal. En el derecho moderno, por el contrario, los errores judi-ciales tienen un remedio judicial específico en el sistema derecursos. La posibilidad de apelación, de casación y, sobre todo,de revisión, que la jurisprudencia ha extendido interpretativa-mente a casos no expresos en el catálogo del art. 954 LECr.,69hace extremadamente difícil que los errores judiciales merece-dores de reparación no la tengan a través de los recursos pre-vistos en el moderno proceso penal.

Por lo tanto, en comparación con las materias específicasdel derecho de gracia admitidas por la teoría penal desde prin-cipios del siglo XVIII, en la actualidad sólo quedarían dos gru-pos de casos que todavía carecen de una adecuada soluciónjudicial.

Por un lado aquellos en los que existe un interés políticogeneral preponderante que justifique en renunciar a la aplicación deuna pena, es decir, aquellos en los que probadamente la ejecu-ción de la pena produciría más perjuicios para el Estado queventajas. Son casos que, dada la individualidad de la situación,no serían susceptibles de una amnistía decidida por el Parla-mento.

Junto a estos casos hay otros en los que el ius puniendi puedeno ser el interés preponderante. Me refiero a, por ejemplo,aquellos en los que el tiempo transcurrido entre la comisión deldelito y el momento de la ejecución de la pena privativa delibertad, cuando el condenado se ha reinsertado socialmente, esmuy dilatado. En estos supuestos, que no resultan cubiertos porlos plazos de la prescripción por razones meramente técnicas, la

69 La jurisprudencia admite la revisión en supuestos de vulneración delprincipio "non bis in idem" , no mencionado en el art. 954 LECr.

32


ejecución de la pena lleva aparejada tantas consecuencias nega-tivas desde el punto de vista personal, familiar, laboral y socialdel condenado, que su efecto preventivo general resultará, enmuchos casos, neutralizado porque es socialmente percibido como unapena cuyas consecuencias tardías superan ampliamente la gravedad delhecho punible cometido. En la práctica los Tribunales aconsejan enestos casos una reducción parcial de la pena de prisión impues-ta, lo que, por lo general, no resuelve el problema, pues laejecución del resto de la pena tiene los mismos efectos desociali-zadores que la ejecución total. Para estos casos, el derecho vi-gente no tiene hoy en día una solución adecuada. Mientrastanto, pueden constituir uno de los supuestos en los que sepuede justificar racionalmente el derecho de gracia. Lo mismopuede ocurrir con la libertad condicional, cuya regulación en elderecho español vigente prevé plazos notoriamente más altosque la media de las legislaciones europeas.

VI

En el marco de una política criminal basada en la convic-ción de que el más fuerte obstáculo para la eficacia de las leyeses la esperanza de impunidad.7° El reconocimiento de que eltiempo transcurrido desde la comisión del delito puede operarcomo una solución sin pena del conflicto no ha sido hastaahora fácil de admitir. Tampoco resulta fácil explicar las razo-nes por las que el tiempo puede fundamentar una renuncia ala aplicación de una pena establecida en una sentencia firme.

En el contexto de una teoría absoluta de la pena la prescrip-ción, de la acción para la persecución del delito o del derechoestatal a la ejecución de la pena, es una institución de difíciljustificación desde su concepción de la pena. Es claro que si "laJusticia deja de serlo cuando se renuncia a ella por algún pre-cio"," la prescripción penal carecerá de todo fundamento. Por

70 Cfr. V. HIPPEL,•/oc. cit. nota, p. 553, nota 7.71 KANT, loc. cit. nota 8, p. 453. El fundamento de la prescripción civil en

RANT (loc. cit., p. 406 y ss.) no son trasladables al derecho penal en la formapropuesta por FEUERBACH.

33


esta razón en el marco de la teoría kantiana de la pena cabeoponer a la prescripción los mismos argumentos que se opusie-ron al indulto:2

La cuestión no es distinta desde la perspectiva de la teoríade la coacción psicológica. En su crítica al proyecto de KLEIN-SCHROD para el Reino de Baviera de 1802, FEUERBACH fue categó-rico: "El mayor obstáculo para la eficacia de las leyes penales esla esperanza de impunidad (...) Por ello el Estado actúa contralos fines de sus propias leyes, cuando aporta más peso en elplatillo de esta esperanza" y concluye: "hasta ahora nuestroscriminalistas han buscado inútilmente un fundamento racionalde la prescripción"? No obstante la incompatibilidad con lateoría de la coacción psicológica, señalada también por otrosautores:4 FEUERBACH admitió, sin embargo, la renuncia a la penaen estos casos como una "exclusión de la consecuencia jurídicapor el mero paso de un tiempo determinado", es decir, comoinstitución que difícilmente tendría otra justificación que supropia existencia. Por lo tanto, recurrió para su explicacióndel derecho positivo, a la semejanza de la prescripción penalcon la civil y la fundamentó como una "consecuencia pura-mente lógica que permite deducir de la prescripción de laacción (Klage), también, naturalmente, la prescripción de laacusación (Anklage)".

Tampoco la versión extrema de la prevención especial delos positivistas italianos consideró la prescripción como unainstitución razonable. FERRI75 se refería a ella como al "institutojurídico de la prescripción penal, que los criminalistas hancopiado malamente del derecho civil, que tiende a precisar yfijar las relaciones jurídicas de los ciudadanos, pero que notiene por tarea la defensa social"?

Esta dificultad de explicar la compatibilidad de la prescrip-ción con las teorías de la pena se hizo inclusive patente en un

72 Cfr. KÓSTLIN, loc. cit. nota 41, p. 482.73 Kritik des Kleinrodschen Entwurf; 1804, pp. 241 y 242.74 Cfr. KOSTLIN, loc. cit. nota 41, p. 484.75 Principii di diritto criminale, 1928, p. 151.76 No obstante en el art. 120 de su Progetto preliminare di Codice penale per i delitti,

de 1921, incluyó la prescripción de la acción y de la pena.

34


momento en el que las legislaciones positivas ya la habían adop-tado como un límite temporal del ius puniendi. En España, losCódigos de 1848 y 1850 sólo se preveía la prescripción de lapena, es decir del derecho estatal de ejecutar la pena. Loscomentarios de PACHECO" demuestran que en el tiempo de lacodificación la discusión sobre la legitimidad de la prescrip-ción ya era conocida y que la cuestión de la prescripción de laacción se dejó fuera del Código Penal pensando en su regula-ción en la ley procesal. En 1885, BINDING la consideraba comoun "instituto sobre cuyo fundamento el legislador proporcionatan pocos elementos, pero cuya esencia sólo puede ser conoci-da a partir de su fundamento"? Los fundamentos dogmáticos,sin embargo, no han avanzado prácticamente desde entonces.

Las explicaciones del fundamento de la prescripción, porlo tanto, son hoy en día puramente pragmáticos y se apoyandirectamente en la existencia de la institución en el derechopositivo. La teoría moderna no es en este punto más sólida quela del sigo XIX. En efecto, JAKoBs piensa que se trata de un"fundamento atenuante de la ilicitud y de la culpabilidad, basa-

, do en que el rigor del enjuiciamiento de un conflicto y lanecesidad de su resolución mediante la imputación ceden conel tiempo"? Es posible dudar de la compatibilidad de estemodo de ver las cosas con la teoría de la prevención generalpositiva, pues introduce, sin dar ninguna razón, un elementotemporal y empírico en la concepción de la pena que no pare-ce justificado con sus propios presupuestos metodológicos. Latendencia moderna a desplazar la prescripción al ámbito de lascondiciones de procedibilidad o a considerar que la prescrip-ción tiene una naturaleza mixta (procesal y material)" no me-jora la fundamentación; sólo aporta una nueva clasificación,pero no brinda ningún fundamento. Con otras palabras: larazón de ser de la prescripción no se deduce de la teoría de la

77 El Código Penal, Comentado y Concordado, 2' ed., 1856, pp. 528 y ss.78 Handuch des Strafrechts, 1885, p. 821.

Strafrecht, AT, 1983, p. 283 (10/22); en el mismo sentido en la 2' edición.89 Cfr. JAK0Bs, loc. cit.; JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Lia ed. 1988, p. 812,

§ 86/1. (Sin variantes en JEScHECK/WAIGEND, loc. cit.).

35


pena ni de los principios legitimantes del derecho penal. Des-de el siglo XIX estas razones se refieren a la prueba, al efecto deltiempo sobre la necesidad de la sanción y a la corrección o enmien-da del autor. Ninguno de ellos —como veremos enseguida— estotalmente convincente.

a) El argumento del debilitamiento de la confianza en la prueba sebasa en el supuesto efecto de que las huellas del delito se hanenturbiado con el paso del tiempo.8' Se trata de un funda-mento que, en todo caso, sólo podría ser alegado respecto dela prescripción de la acción para perseguir el delito, pero queserá totalmente ineficaz para explicar el fundamento de laprescripción del derecho estatal de ejecución. Es evidente quela ejecución de una pena ya establecida en una sentenciafirme no puede depender de la prueba del delito, pues ésta yase produjo y ya se ponderó con un resultado intangible. Poresta razón, BERNER82 proponía alargar los plazos de la prescrip-ción del derecho estatal de ejecución de la pena. Por otraparte, la prueba documental no tiene por qué verse afectadapor el paso del tiempo y la prueba testifical no se debilitanecesariamente por el paso del tiempo. En todo caso, la con-fianza en la prueba se podría evaluar en cada caso con elreaseguro del principio in dubio pro reo. Probablemente porestas razones la prescripción de la acción penal no fue recono-cida en la legislación española hasta el Código de 1870.

b) La enmienda del autor, un fundamento que se puede deducirde la teoría de la prevención especial, tampoco ofrece me-jores perspectivas. Ante todo porque premia al que se hamantenido prófugo de la justicia, con evidente desigualdadcon el que durante el cumplimiento de la pena no ha vuel-to a delinquir. Pero, aun desde el punto de vista de laprevención especial, no parece posible afirmar con seguri-dad que el mero transcurso del tiempo pueda determinarla innecesariedad de la pena.

81 Cfr. BERNER, loc. cit. p. 319; MITTERMAIER, loc. cit. nota 10, parágr. 125,N° 2; KóSTLIN, loc. cit. p. 481; BINDING, loc. cit. nota 70, pp. 821 y SS.; V. HIPPEL,loc. cit. p. 555, entre otros.

82 Loc. cit. nota 40, pp. 319 y ss.

36


c) Por último, el poder del tiempo ("die Macht der Zeit" [BER-NERD es extraordinariamente relativo. La imprescriptibili-dad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesahumanidad decidida por la Resolución de la Asamblea Ge-neral de la ONU 2391 (XXIII), de 26-11-68, o la impres-criptibilidad del delito de genocidio establecida en los arts.131 y 133 CP español, ponen de manifiesto que la prescrip-ción no es una institución necesaria y que el tiempo nosiempre opera favoreciendo el olvido

La debilidad de las fundamentaciones de la prescripciónque hemos analizado nos revela que es necesario replantear-nos la cuestión del paso del tiempo y la incidencia que se debeacordarle en la persecución del delito y en la ejecución de lapena. Probablemente el último intento de una explicación teó-rica de mayor consistencia haya sido la intentada en 1930 porv. HIPPEL, que pensaba que en los delitos más graves se deberíaexcluir la prescripción, pero que era necesaria por razonesprácticas en los demás." Este punto de partida diferenciadorpuede ser acertado para comenzar este replanteamiento y dehecho ya tiene reflejo en el derecho positivo cuando se excluyela prescripción de los delitos gravísimos como el genocidio olos de lesa humanidad. Pero, probablemente, en materia dedelitos no graves se debería reconsiderar la solución actual dela doctrina dominante respecto de las relaciones entre la pres-cripción y las dilaciones indebidas del proceso, así como lascausas que interrumpen el plazo de la prescripción. Actual-

- mente, todas estas cuestiones sólo se explican por razones pu-ramente político-prácticas, porque la justicia no podría funcionarmanteniendo todos los procesos vivos.

VII

En resumen: El derecho penal moderno no es absoluto yestá sometido a controles políticos que no se deducen de lasteorías de la pena. Se trata de controles establecidos en la

" Loc. cit. nota 55, p. 556.

37


Constitución y que requieren actos concretos de un poder delEstado, que operan limitando las facultades del Poder Judicialpara la aplicación del derecho penal mediante autorizacionesparlamentarias o mediante correcciones de las sentencias porparte del Ejecutivo. Las normas penales tienen a su vez otroslímites políticos, previamente legislados, en la Constitución oen las leyes penales, que excluyen a ciertas personas del alcan-ce de la justicia penal o que limitan el ejercicio del ius puniendien el tiempo.

El Estado europeo moderno, en consecuencia, no receptólas ideas de la Ilustración sobre el carácter absoluto e inexora-ble del ius puniendi. Y, en todo caso excluyó de las competen-cias del Poder Judicial la facultad de ponderar cuándo el iuspuniendi debe ceder ante otros intereses superiores del Estado.El derecho penal ha estado siempre, antes y después de laRevolución francesa, limitado por consideraciones políticas. Loscontroles políticos, por lo tanto, son, salvo el caso de la pres-cripción, exteriormente los mismos que existieron en el Anti-guo Régimen. Sin embargo, cualitativamente difieren de ellos,pues su fundamento ya no es el poder absoluto del titularunipersonal del ius puniendi, sino consideraciones políticas queno siempre están fuera de toda duda en el Estado de Derechomoderno.

38

CAPÍTULO SEGUNDO

SOBRE LA VINCULACIÓN DEL JUEZ PENALA LA LEY

La Constitución establece que los jueces están "sometidos úni-camente al imperio de la ley" (art. 117.1). El Código Penal,sin embargo, dice algo más: tanto el art. 2 CP como el art. 4.3NCP imponen a los tribunales aplicar la ley penal, aunque asu juicio el hecho no sea merecedor de pena y, además, san-cionar al autor en la forma prevista en la ley, aunque la penaresulte desproporcionada con "el grado de malicia y el dañocausado por el delito". El párrafo 2 del art. 2 CP fue introdu-cido en la reforma de 1850 y al parecer no se supo, en sumomento, por qué razón. PACHECO dice en este sentido que"quizá lo inspiraron en aquella ocasión las acumulaciones depenas a que dio lugar el art. 76, ora sin motivo, ora con moti-yo".' El art. 76 del Código de 1848 contenía una norma prác-ticamente idéntica a la del actual art. 69 CP, es decir, unanorma que establecía el principio de acumulación ilimitadade penas para el caso del concurso real, principio que no fuemodificado hasta que, en el Código de 1870, se introdujo ellímite del triplo de la pena más grave (art. 89, 2a), que toda-vía conserva el vigente art. 70, 2a CP (art. 76.1 NCP).

1 El Código Penal, 2 ed., 1856, p. 87.

39


II

Aunque las razones que inspiraron el art. 2.2 CP en 1850tampoco resultan claras desde una perspectiva político-crimi-nal, pero, no cabe duda que expresan una idea de cuál es lavinculación especial del juez a la ley penal.

La sujeción del juez a la ley resulta, de esta manera, suma-mente estricta pues, como se dijo, por un lado se establece quelos jueces no pueden decidir sin un fundamento legal sobre lapunibilidad o no de una conducta; por otro, que deben aplicarla ley sin tomar en consideración el resultado de esta aplica-ción. La primera cuestión es, en principio clara, si se la entien-de desde el punto de vista de las competencias legislativas yjudiciales, pues los jueces están limitados a la aplicación delderecho creado por el legislador. Éste es el contenido del prin-cipio de legalidad. La disposición es menos clara, sin embargo,si lo que quiere decir es que los jueces deben aplicar la ley deuna manera literal, o, dicho con otras palabras, si el juez estávinculado por un texto legal que no puede interpretar o quesólo puede interpretar en modo limitado. La consecuencia deeste entendimiento del art. 2.2 CP se manifiesta, en principio,en que los jueces no deberían considerar en sus decisiones si elresultado de la aplicación de la ley es justo en relación al casoconcreto y, más específicamente, si la pena es o no proporcio-nada a la "malicia" o al daño causado. Ello es tanto como decirque las penas se deben aplicar sin considerar la gravedad deldelito concreto, algo que choca con la exigencia de justicia yproporcionalidad de las penas ya requerida por MONTESQUIEU yBECCARIA.

Una vinculación del juez a la ley como ésta es, ante todo,explicable en el contexto de las concepciones constitucionalesen las que nació el 2° párrafo del art. 2 CP en 1850. A esterespecto parece que tienen menos importancia los aconteci-mientos políticos concretos que rodearon aquella reforma quelas ideas jurídicas que, con cierta independencia de tales suce-sos, estaban en la base de la estructuración del Estado. Dichode otra manera, no importa tanto que la reforma de 1850 hayasido consecuencia de impulsos políticos conservadores poste-riores al "bienio liberal" que lo precedió, como que el pensa-

40

SOBRE LA VINCULACIÓN DEL JUEZ PENAL A LA LEY

miento de la época sobre la división de poderes estaba apoya-do todavía en los conceptos teóricos que fueron patrimonio dela ciencia jurídica de principios del siglo XIX.

La expresión más precisa de estas ideas es, probablemente,la que se encuentra en la Constitución de Cádiz de 1812, quedistinguió entre la aplicación de las leyes y la interpretación delas mismas, asignando la primera tarea a los tribunales (art. 242)y la segunda a las Cortes (art. 131,11)• De esta manera la "apli-cación" y la "interpretación" de la ley se convirtieron en uncriterio objetivo de la división de poderes. En este marco seexplica que el Supremo Tribunal, creado por la Constituciónde Cádiz, tuviera que "oír las dudas de los demás tribunalessobre la inteligencia de alguna ley y consultar sobre ellas al Reycon los fundamentos que hubiere para que promueva la conve-niente declaración en las Cortes" (art. 261,10').

Las Constituciones de 1837 (art. 63), de 1845 (art. 66), de1869 (art. 91) y de 1876 (art. 76) no volvieron a mencionarexpresamente la distinción entre aplicación e interpretaciónde las leyes, pero, en todo caso, sólo reconocieron a los tribu-nales la facultad de aplicar las leyes. Ello es un síntoma clarode que en todas ellas el constituyente no dejó de lado la con-traposición entre aplicación e interpretación y de que, cuandose introdujo el segundo párrafo del art. 2 CP, se pensaba quelos tribunales sólo podrían aplicar la ley, aunque no estabanautorizados a interpretarla. Si se tiene en cuenta el trasfondode ideas políticas que orientaron la Constitución de 1845, secomprende fácilmente que el constituyente no trató de incre-'mentar los poderes de los Tribunales, sino reducir los de lasCortes en favor de la Corona y, por lo tanto, mal podría enten-dersé que el horizonte constitucional de 1850 permitía supo-ner una ampliación de las funciones del Poder Judicial respectode la configurada por la Constitución de Cádiz. Aunque laConstitución de 1845 haya atemperado la idea tradicional deuna Monarquía que concentraba el poder sin división del mis-mo,' sólo manifestó su propósito en la definición de las relacio-

2 Cfr. Jorge DE ESTEBAN (ed). Las Constituciones de España, 2 ed., 1980.

41


nes entre el Rey y las Cortes. El Poder Judicial, como tal, noparece haber entrado en consideración.

En consecuencia, el segundo párrafo del art. 2 CP debe serentendido a partir de su contexto histórico-constitucional, comola expresión de la ideología jurídica dominante respecto de lafunción del juez en el siglo XVIII y principios del siglo XIX. Siesta concepción de los poderes del Estado se ejemplifica através de uno de sus máximos teóricos, MONTESQUIEU, se com-prueba que, en realidad, el Poder Judicial no era un poder delEstado en sentido auténtico. Ciertamente, decía MONTESQUIEUque "todavía no habrá libertad si el poder de juzgar no estáseparado del Legislativo y del Ejecutivo" y que "si se encuentrajunto con el Legislativo, el poder sobre la vida y la libertad delos ciudadanos será arbitrario: el juez sería el legislador. Si estájunto al Poder Ejecutivo —agregaba— el juez podría tener lafuerza de un opresor".3 Pero, también afirmaba pocas líneasmás tarde que "el poder de juzgar, tan terrible entre los hom-bres, no estando ligado ni a un cierto estado (se refiere a lanobleza, a los ciudadanos, etc.) ni a una determinada profe-sión, se convierte, por así decirlo, en invisible y nulo".4 Ésta noes sino la consecuencia de que "los tribunales no deben estarconstituidos en forma permanente" y de que "sus sentenciasjamás deben ser otra cosa que un texto preciso de la ley; sifueran una opinión particular del juez, viviríamos en sociedadsin saber precisamente cuáles son las obligaciones contraídas".5Este punto de vista tuvo una singular trascendencia en el ámbi-to del derecho penal europeo de aquel tiempo. "Ni siquiera enlos jueces penales puede residir la autoridad de interpretar lasleyes penales, por la misma razón que éstos no son legislado-res", decía BECCARIA.6 Y completaba su idea con palabras tajan-tes: "Nada es más peligroso que el axioma común que indicaque es necesario consultar el espíritu de la ley" (...) "El espíri-

3 MONTESQUIEU, De l'esprit des Mis, 1748, ed. de la Librarie Garnier Fréres, I,p. 152.

4 Ibídem, p. 153.5 Ibídem, p. 154.6 Dei delitti e delle pene, 1764, cap. IV, cit. según la edición de Gian Domenico

PISAPIA, 1973, p. 17.

42


tu de la ley sería el resultado de una buena o mala lógica de unjuez, de una digestión fácil o malsana; dependería de la violen-cia de sus pasiones, de la debilidad del que sufre, de las relacio-nes del juez con el ofendido, y de todas aquellas pequeñasfuerzas que transforman las apariencias de todo objeto en elánimo fluctuante del hombre".7 A su vez FEUERBACH reiteró es-tos conceptos en 1804 al sostener que "el juez está vinculado ala palabra estricta y desnuda de la ley" (...) "su tarea no debeser otra que la de comparar el caso dado con sus palabras ycondenar sin consideración del sentido y espíritu de la ley,cuando el sonido de las palabras condena, y absolver, cuandoéste absuelve".8 Consecuencia de este punto de vista era laprohibición de la interpretación que también FEUERBACH sostuvo.

Antes de la Constitución de Cádiz esta visión del problemano había tenido una acogida en España exenta de discusión.9En lo sustancial, sin embargo, la prohibición de la interpreta-ción fue admitida con todas sus consecuencias. Prueba de elloes que el antecedente más claro de la concepción de la Consti-tución de Cádiz de 1812, la obra de LARDIZÁBAL, en este puntosólo se distanció aparentemente de BECCARIA. LARDIZÁBAL afir-maba: "no creo, pues, que sea tan peligroso, como pretende elMarqués de Beccaria el axioma común, que propone por nece-sario consultar el espíritu de la ley"," pero agregaba que "guandola ley es obscura, guando atendidas las palabras, se duda pru-dentemente" (...)"entonces no debe ni puede el juez valersede su prudencia para determinar, aunque parezca justo; sinoocurrir al Príncipe, para que declare su intención, como sepreviene en nuestras leyes"." Por lo tanto: "si la ley es clara yterminante, si sus palabras manifiestan que el ánimo del legis-

7 Ibídem, p. 18.8 Kritik des Kleinschrodischen Entwurf zu einem peinlichen Gesetzbuche für die Chur-

Pfalz-Bayerischen Staaten, 1804, Cap. 11/20. Similar era el punto de vista de FILAN-GERI, La scienza della legislazione. Opusculi scelti, VI, 1822, p. 314: "conocimientodel hecho, aplicación literal de la ley: he alli a qué se reducen los poderes de unjuez".

9 Cfr. LARDIZÁBAL, Discurso sobre las penas, 1872, Cap. II, 1\1°' 38/45, especial-mente N° 39.

1° Ibídem, N° 39."Ibídem, N' 40.

43


lador fue incluir o excluir el caso particular, entonces, aunquesea o parezca dura y contra equidad, debe seguirse literalmen-te".i2 De lo contrario, concluye la argumentación, el juez "usur-paría los derechos de la soberanía"."

El contexto histórico, constitucional y teórico-jurídico querodea al art. 2.2 CP traduce pues una idea del Poder Judicialcon facultades limitadas, consecuencia de una concepción dela división de poderes basada en la distinción entre interpreta-ción y aplicación de la ley, en la que la interpretación delderecho se identificaba, evidentemente, con su creación.

III

Esta "esclavitud del juez' respecto del texto legal y sus pala-bras se manifiesta prácticamente en el sistema del art. 2.2 CPen una verdadera supervisión de la justicia penal por el Ejecuti-vo a través del indulto. Es decir, el Poder Judicial aplica la ley,pero el Ejecutivo 'juzga" sobre la equidad y la utilidad de laaplicación concreta de la ley. Dicho de otra manera: el indultoaparece como una especie de "recurso" de equidad, reguladopor una ley especial, que puede promover inclusive el tribunalde la causa ante el Ejecutivo. En efecto, excluida de las faculta-des judiciales la posibilidad de introducir en la aplicación de laley consideraciones de justicia y proporcionalidad de la pena,esta materia queda en manos del Ejecutivo, ni siquiera delParlamento. El art. 11 de la Ley de 18 de junio de 1870 mues-tra con toda claridad que el Ejecutivo puede ejercer el derechode gracia cuando existan razones de justicia, equidad o utilidadpública, ajuicio del tribunal sentenciador.15

Un sistema de relaciones entre el Poder Judicial y el Ejecu-tivo de estas características es dudosamente compatible con laidea central de la división de poderes en un Estado democráti-

12 Ibídem, N°41.33 Ibídem, N' 42.14 Arthur KAUFMANN, Beitraege zur juristischen Hermeneutik, 1984, p. 134.15 Sin embargo, las Constituciones desde 1812 no han sometido el derecho

de gracia a ninguna condición.

44


co. En el Estado moderno el indulto, por otra parte, no es unainstitución que goce de especial prestigio. Ya inicialmente seha cuestionado qué poder del Estado debe ser competentepara ejercer el derecho de gracia. En este sentido afirmabaBECCARIA que "la clemencia es la virtud del legislador y no delejecutor de las leyes, debe resplandecer en el Código, no enlos juicios particulares",16 con lo que implícitamente se afirma-ba que la cuestión de la justicia y de la utilidad pública de laspenas era una cuestión exclusiva del Parlamento. Pero, sin per-juicio de ello, en la época del iluminismo el derecho de graciaera visto como una contrapartida de las leyes penales bárbaras,que carecería de justificación en el Estado moderno y quetenía efectos disfuncionales para la prevención general. En ellocoincidían BECCARIA, FEUERBACH y MONTESQUIEU.17

En resumen el art. 2.2 CP es la expresión de un sistemajudicial limitado que vincula al juez a las palabras del texto dela ley, impidiéndole tomar en consideración la justicia o laproporcionalidad de la pena que resulte de su aplicación. Estascuestiones quedan reservadas al Gobierno, que, mediante elderecho de gracia, puede promover ante el Rey un indultototal o parcial de la pena.

Esta concepción es también ajena al sistema constitucionalvigente por varias razones. En primer lugar, porque la Consti-tución ha definido en su art. 10 el orden jurídico como algo másque un mero orden legal. El orden jurídico español no sólo secompone de leyes, sino también de valores superiores (la justicia,la igualdad y el pluralismo político, del art. 10, la dignidad de

-la persona y el libre desarrollo de la personalidad, del art. 10.1CE). En la medida enla que a los jueces corresponde "la potes-tad jurisdiccional" juzgando y haciendo cumplir lo juzgado(art. 117.3 CE) y en la que los poderes públicos están sujetos ala Constitución y al resto del ordenamiento (no sólo de la ley),(art. 9,1 CE), es evidente que su misión consiste en realizar enSUS juicios no sólo el sentido literal de las leyes, sino un sentido

16 Loc. cit. p. 74.17 Cfr BECCARIA, loc. cit. Cap. XX; FEUERBACH, ioc. cit. II, pp. 242 y SS.;

MONTESQUIEU, loc. cit. p. 91.

45


capaz de materializar las finalidades y los valores del ordenjurídico. Carecería de todo apoyo en la Constitución una distri-bución de las competencias de tal naturaleza que los juecessólo pudieran aplicar el orden legal, mientras que los valoressuperiores del ordenamiento jurídico estuvieran fuera de los obje-tivos que la Constitución atribuye al Poder Judicial. Básicamen-te no se correspondería con la visión actual de esta cuestión:"La justicia de la decisión del caso —dice LARENZ-18 es cierta-mente un fin deseable de la actividad judicial".

El Tribunal Constitucional, por su parte, ha reconocidoclaramente que el ordenamiento jurídico no sólo se componede leyes en la STC 89/83, en la que dijo, a propósito de lafigura del delito continuado, entonces no contenida en la ley, que"ni la garantía criminal ni la penal pueden ser entendidas, sinembargo, de forma tan mecánica que anulen la libertad deljuez para resolver, mientras no cree nuevas figuras delictivas niaplique penas no previstas en el ordenamiento, graduadas deacuerdo con reglas que también detrae de la ley". El TC aclaróasimismo que "la facultad de interpretar y aplicar la ley penal(...) corresponde a los tribunales de ese orden (art. 117.3 CE)".Estas palabras dejan claro que la distinción entre aplicación einterpretación de la ley que caracterizó a las Constituciones de1812, 1837, 1845, 1869 y 1876 ha sido entendida como ajena ala Constitución vigente.

Conceptos similares expresó el Tribunal Constitucional enla STC 75/84, sosteniendo expresamente que el objeto de sucontrol constitucional en el caso era "la interpretación y aplica-ción que el juez ordinario ha hecho de la ley penal".'9 En parti-cular, el TC consideró en esta sentencia la corrección de lainterpretación teleológica realizada por los jueces a quibus comoobjeto del recurso de amparo.

Ambas sentencias son importantes en lo que concierne alas cuestiones aquí tratadas, toda vez que el Tribunal Constitu-cional ha reconocido en ellas que los jueces no sólo deben

18 Methodenlehre der Rechtswissenschaft (Studienausgabe), 1983, p. 223.19 Sobre las SSTC 89/83 y 75/84, en lo que concierne a los casos allí

resueltos, ver, críticamente: BACIGALUPO en Revista del Foro Canario, 87/1993,pp. 11 y ss. (20 y ss.). También críticamente: GÓMEZ BENÍTEZ, en Vinculación delJuez a la Ley Penal, CGPJ, 1995, pp. 160 y ss.

46


interpretar y aplicar un texto legal, sino que además —aunqueno lo dice expresamente— deben aplicar el derecho. Ello surgede estas sentencias sin lugar a dudas, pues en la STC 89/83 elTC admitió que una figura, proveniente de una construcciónque sólo se podía justificar a partir de principios muy generalesdel derecho penal, era compatible con la aplicación de una leyque guardaba silencio sobre ella. A la inversa, en la STC 75/84el TC consideró vulnerado el principio de legalidad a pesar deque en la sentencia anulada se habían aplicado literalmente losarts. 339 LOPJ (entonces vigente) y el art. 6.4 del C.Civ. Ensuma: una aplicación de principios no explícitos en la ley escompatible con el principio de legalidad, mientras no lo esuna aplicación literal de la ley que contradice los principiosgenerales (implícitos) en la misma.

La doctrina de estas sentencias ha sido recogida más tardeen el art. 5 LOPJ que impone a los jueces y tribunales "interpre-tar y aplicar" las leyes y los reglamentos según los preceptos yprincipios constitucionales.

La consecuencia lógica de todo lo anterior sería la deroga-ción del art. 2.2 CP, pues, en verdad, contradice el sistemaconstitucional de división de poderes y reduce el orden jurídi-co penal a los textos legales en contra de lo que establece elart. 1 de la Constitución. El juez no está vinculado sólo a la leyy a la Constitución, sino también a los valores fundamentalesque forman parte del orden jurídico y que la Constitución sóloenuncia. Por ello llama profundamente la atención que el NuevoCódigo Penal haya reproducido en su art. 4.3 el mismo texto•introducido en 1850 en un contexto constitucional completa-mente diferente sal actual.

Iv

En este marco institucional ¿qué puede significar todavía elart. 2.2 CP y ahora su repetición en el art. 4.3 NCP? Y en parti-cular: ¿cuándo es legítimo que un Tribunal se dirija al Gobier-no en los términos del art. 2.2 CP.?

1. Lo primero que necesitamos aclarar es que el art. 2.2 CP.no puede ser entendido como una norma que impida aplicar

47


eximentes de responsabilidad no previstas expresamente en la ley. Setrata de una cuestión ya debatida antes de la entrada en vigor dela Constitución vigenté° y que se desarrolló en el marco de laproblemática de la analogía in bonam partem, es decir, de la posi-bilidad de los tribunales de apartarse del texto legal en beneficiodel acusado, recurriendo para ello a principios implícitos en laley. La cuestión puede ser ejemplificada con las diversas concep-ciones que existen respecto del significado del art. 9.10' CP en lajudicatura. Las opiniones a este respecto se dividieron en favor yen contra de la legitimidad de la analogía in bonam partem. Enesta discusión, sólo se manejaron dos argumentos: las posiblesinterpretaciones gramaticales del segundo párrafo del art. 2 CP yel argumento a contrario sensu. En dicho nivel, sin embargo, lacuestión planteada carecía de una respuesta única totalmentesatisfactoria. Lamentablemente se olvidó que la cuestión debe serrespondida a partir del significado dogmático del derecho funda-mental a la legalidad penal (art. 25.1 CE). Desde esta perspectivaes indudable que los derechos fundamentales son derechos delos ciudadanos y en ningún caso derechos de la sociedad o delEstado contra los ciudadanos, sea que se los conciba como derechosprevios al Estado o como derechos garantizados por éste. En todocaso los derechos fundamentales son siempre un límite para elejercicio del poder estatal, cuyo ejercicio el ciudadano no debejustificar, es el Estado, por el contrario, quien debe justificar lalimitación de los derechos fundamentales.2' La analogía in bonampartem así como la creación de causas supralegales de exclusiónde la punibilidad, basadas en principios generales del orden jurí-dico, por consiguiente, no vulneran nunca el principio de legali-dad,22 pues no operan en contra del ciudadano.

Paradójicamente la problemática inversa, es decir, la exten-sión de la punibilidad a supuestos que no están expresamente

20 Cfr. ANTÓN ONECA, Der Pen. 2 ed. (editado por HERNÁNDEZ DE GUIJARROy BENEYTES MERINO), 1986, p. 123; CÓRDOBA RODA, Comentarios al C. Penal, I,1972, pp. 58 y SS.; CEREZO MIR, Curso de Der. Pen. Español, PG, I, 1984, p. 206, conuna completa información bibliográfica.

21 Cfr. PIEROTH / SCHLINK, Grundrechte-Staatsrecht JJ, 3 ed., 1987, pp. 14 y s.22 Cfr sobre esta problemática en relación a las causas de justificación y la

prohibición de la analogía: H-J HIRSCH, en Fest. f Zong UK Tjong, sin fecha,pp. 50 y ss.

48


cubiertos por un texto legal, no ha generado reparos constitu-cionales de ninguna especie. Tal es el caso de la figura de lacomisión por omisión, sobre la que los tribunales no han tenidoque pronunciarse, pues tampoco se les ha planteado la cuestión.En la doctrina las opiniones mayoritarias no han encontradoningún obstáculo en el art. 2.1 CP (similar al nuevo 4.2 NCP)para aceptar la tipicidad de la comisión por omisión. Excepcio-nalmente ha estado en contra de este criterio CÓRDOBA RODA (ensus notas a la traducción del LEHRBUCH de Maurach).

2. Resuelto este primer problema se presenta una segundacuestión. ¿Qué significa "rigurosa aplicación de las disposicio-nes de la ley"?

Si el juez está vinculado al orden jurídico, y no sólo al ordenlegal, la aplicación de la ley no se puede desentender de lasignificación que la misma tenga respecto de los valores funda-mentales del orden jurídico, particularmente de la justicia. Sinembargo, esta afirmación requiere ser precisada. El juez nopuede hacer justicia con total independencia de la ley ni tam-poco sólo según su particular percepción de la misma. Porejemplo: un juez que entienda que la reincidencia (art. 10.15CP), tal como está configurada en el texto de la ley, no escompatible con su percepción de la justicia, está, de todosmodos, obligado a la aplicación de la agravante, aunque nodeberá interpretar la agravante de reincidencia establecida enla ley sin tener en cuenta la mayor o menor justicia de losresultados de su interpretación. Por lo tanto, se trata de sabercómo pueden coexistir la obligación de aplicar la ley y la detener en cuenta los valores fundamentales del orden jurídico.

La clave para-la respuesta la proporciona, a mi modo de ver,la:teoría de la interpretación de la ley. Hay un punto en el queen la actualidad existe una coincidencia generalizada: toda apli-cación de la ley requiere un entendimiento de la misma y unentendimiento único del texto legal está prácticamente excluidoen la mayoría de los casos decisivos. Autores de muy diversaorientación, como KELSEN y LARENZ, permiten documentar estaafirmación. El primero sostenía categóricamente que "la cues-tión de cuál es la posibilidad correcta dentro del marco delderecho aplicable, no es en absoluto una cuestión del conoci-miento del derecho positivo" (...) "Si se debe caracterizar no

49


sólo la interpretación de la ley por los tribunales o los órganosde la administración, sino, en general, la interpretación del de-recho por los órganos de aplicación, es preciso señalar que en laaplicación del derecho por un órgano jurídico se entrelazan lainterpretación, como conocimiento del derecho aplicable, con unacto de voluntad, en el que el órgano de aplicación del derechodebe elegir entre las distintas posibilidades puestas de manifies-to por la interpretación cognitiva"." LARENZ, por su parte, ponede manifiesto ideas similares: "El que exige de los métodos de lajurisprudencia que conduzcan a resultados absolutamente segu-ros en todos los casos, similares en la prueba y el cálculo a losmatemáticos, confunde la esencia del derecho y, al mismo tiem-po, los límites que surgen para toda ciencia jurídica de la natu-raleza de su objeto: certeza matemática no existe en las cuestionesjurídicas"," lo que quiere decir que, por regla, no hay un enten-dimiento único del texto legal.

Más recientemente ha sido Arthur KAUFMANN25 quien ha ex-puesto ideas similares: "según su intención el lenguaje de la leyes conceptual y abstractamente considerado exacto, preciso,unidimensional y se mueve sólo en el nivel de lo racional-categorial. Pero un lenguaje legal unívoco en sentido estrictosólo podría ser alcanzado en un alto nivel de abstracción y elloestaría condicionado por la exclusión de toda relación con larealidad. Tal ley no requeriría ninguna interpretación, simple-mente porque nada habría que entender en ella. Sería mani-pulable de cualquier manera y, por lo tanto, no podría constituirninguna garantía para la seguridad jurídica".

De aquí surge sin fricción alguna que la ambigüedad dellenguaje legal genera la posibilidad de diversos entendimien-tos y que éstos, a su vez, son consecuencia de la diversidad demétodos con los que es posible interpretar una ley. Consecuen-temente: la "aplicación rigurosa de la ley" en el sentido de losarts. 2.2 CP y 4.3 NCP, es ante todo un problema de interpreta-

23 KELSEN, Reine Rechtslehre, 2 ed. 1960 (reimpresión de 1983), pp. 350/351sin subrayados en el original).

24 tfeber die Unentbehrlichkeit der Jurisprudenz als VVissenschaft, 1966, p. 15.25 Beitraege zur juristischen Hermeneutik, 1984, pp. 101 y ss. (114).

50


ción, pues este artículo, como todos, admite diversos entendi-mientos: si el art. 2 CP y el 4.3 NCP son una ley, su sentidodependerá de su interpretación y no puede ser identificado,sin más, con el sentido de una interpretación literal, mientrastambién otros métodos interpretativos tengan legitimidad me-todológica. La "aplicación rigurosa de la ley", por lo tanto, nopuede ser hoy más que la interpretación de la ley basada en unmétodo interpretativo reconocido. Ello es consustancial en unsistema en el que "la elección de las alternativas interpretativases una parte de la teoría práctica del derecho".26 En suma:interpretar los arts. 2.2 CP y 4.3 NCP con el método gramati-cal, eliminando su significación en el sistema jurídico vigente,no es más que una posibilidad. Toda ley, por lo tanto, entendi-da y aplicada según un método interpretativo reconocido ha-brá sido aplicada rigurosamente.

El art. 2.2 CP no puede escapar de la interpretación de supropio texto. ¡No puede ser la única ley que no requiera inter-pretación! Se podría pensar que al exigir que el método inter-pretativo sea reconocido, se impediría que surjan nuevos modosde interpretar las leyes. Aquí no es posible desarrollar esta cues-tión, pero es posible aclarar que no es éste el sentido que sequiere acordar a la tesis sostenida. Que el método sea reconoci-do no quiere decir que sea dominante, sino que tenga la posibi-lidad de ser objeto de consenso científico y que no sea unacreación "ad hoc" para el caso que el juez tiene que resolver.

V

Admitido que el segundo párrafo del art. 2 CP, lo mismoque el art. 4.3 NCP no son normas excluidas de la interpreta-ción, sino necesitadas de interpretación, como todas, y que losjueces están sujetos a la Constitución y al resto del orden jurí-dico (art. 9,1° CE), se plantea una nueva cuestión. ¿Qué signifi-ca que el juez está vinculado no sólo a las leyes sino a losvalores superiores del orden jurídico? Partiendo del modelo de

26 AARNIO, Denkweisen der Rechtswissenschaft, 1979, p. 96.

51


un juez cuya función le impide (aparentemente) valorar, estatarea parece directamente incumplible. Una concepción for-malista de la función de juzgar, moldeada sobre todo por lainfluencia del positivismo jurídico menos evolucionado, no per-mite admitir que la aplicación de las leyes implique algunaclase de valoración, pues se pretende que esta tarea se agota enuna mera subsunción formal. Sin embargo, este modelo deaplicación de la ley —al que no son ajenas muchas decisionesjudiciales— no responde a las concepciones actuales de la meto-dología del derecho y, lo que es más grave, oculta una buenaparte de la realidad.

La necesidad de valoración por parte del juez en el mo-mento de la aplicación de la ley ha sido reconocida ante todocomo una operación impuesta por las leyes mismas. ¿Cómopodría el juez determinar, sin valorar, la capacidad de culpabi-lidad, o la evitabilidad del error, o la acusada brutalidad de laslesiones o la cantidad de notoria importancia en el art. 344 CP,etc.? En todos estos casos, como en muchos otros, la dificultadconsiste en que ninguno de estos elementos legales se da "enel mismo modo directo que los objetos de una percepciónsensorial".27 En tales supuestos es legítimo preguntarse "¿cómopuede el juez fundamentar su juicio de valor?".28 La respuestano ofrece dudas: "Aquí sólo será de significación, que el juezno dependa sólo de su propia visión valorativa, sino que apli-que los criterios valorativos elaborados y considerados vincu-lantes por la comunidad, cuyo derecho el juez aplica comoórgano".29

Pero, el desarrollo moderno de la hermenéutica va máslejos todavía, pues ha permitido comprobar que los cánonesinterpretativos tradicionales no pueden garantizar una comple-ta exclusión de preconceptos que, en principio, también sedeberían excluir de la aplicación de la ley según el punto devista recién expuesto de LARENZ. La ciencia moderna del dere-

27 LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1960, p. 217 y loc. cit. nota 18,pp. 166 y SS.

28 Ibídem, p. 218. Cfr también en sentido similar: VALLET DE Govrisow,Metodología Jurídica, 1988, pp. 398 y ss.

29 Ibídem.

52


cho, por el contrario, no ha podido permanecer al margen deun desarrollo filosófico basado en la "metáfora del texto":" "setrata de un paso hacia una filosofía, cuyo objeto no es ya eltexto, sino en la que la metáfora del texto se extiende a todo elmundo". Precisamente porque la ciencia jurídica es, en su puntode partida, una ciencia estrechamente vinculada a la compren-sión de textos. En la medida en la que la comprensión deltexto legal por el intérprete se da no sólo como un comporta-miento del sujeto que interpreta, sino que tiene lugar en todoel contexto existencial del mismo, es inseparable de su expe-riencia del mundo y puede ponerse en duda que algún méto-do pueda modificar esta situación."

Los métodos clásicos de interpretación, por lo tanto, hansufrido en los últimos tiempos una importante transforma-ción. Josef ESSER subraya esta nueva problemática cuando afir-ma que "los esfuerzos por limitar el entendimiento del derecho(Rechtsgewinnung), también en el derecho constitucional, a lainterpretación lógica, histórica o sistemática de la ley y de disci-plinarlo mediante estos métodos, se enfrentan con las cuestio-nes justificadas de, por un lado, si esto no es otra cosa que undesplazamiento hacia lo inconsciente o lo irreflexivo de lasconsideraciones excluidas, y, por otro, de si no sería preferiblela contrapropuesta racional de disciplinar las consideracionesvalorativas en sí mismas"."

ESSER admite que el reconocimiento de esta situación sueleprovocar reservas, pues se piensa que de esta manera se abre acada intérprete la posibilidad de presentar sus propias concep-

. ciones como una racionalización de determinadas ideas políti-co-jurídicas. "Sin embargo —replica—, la transparencia y, conella, la criticabilidad de tales actos valorativos es mayor cuandose los expone honestamente que cuando se reemplaza su expo-sición por su ocultamiento o por giros dogmáticos de carácterformal".33 Y concluye: "el monitum de la actitud conservadora-

" Hans ALBERT, Kritik der reinen Hermeneutik, 1994, p. 3631 Cfr. GADAMER, Wahrheit und Methode, zia ed. 1975, pp. 250y SS.32 Josef ESSER, Vorverstaendnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1972,

p. 36.; cfr también LARENZ, loc. cit. nota 18, pp. 302 y ss.33 Ibídem, p. 36.

53


normativa, según el cual el juez, que introduce sus "propiasvaloraciones, necesariamente traiciona su función de aplicadordel derecho, se apoya en la idea carente de realidad de que lasnormas pueden ser aplicadas sin una valoración adicionar."

Estas conclusiones son aceptadas incluso por un crítico dela filosofía hermenéutica pura como Hans ALBERT,35 que conci-be la ciencia del derecho, antes que como una ciencia normati-va, como una disciplina "tecnológico-social".36 Esta tecnologíasocial no elimina el elemento hermenéutico37 ni tampoco "ex-cluye los puntos de vista finalistas o valorativos que pueden serintroducidos en la discusión de problemas jurídicos (...), aun-que estos puntos de vista —por ejemplo las "exigencias de justi-cia" mencionadas por Neumann— tienen que ser explicitados ytranspuestos en elementos operativos (Leistungsmerkmale) parael sistema tecnológico correspondiente"?' De esta manera seexplica, según Albert, que la interpretación sea "productiva",entendida como el poner en juego nuevas normas, pero "sinexponerse al reproche de superar los límites impuestos, dadoque las afirmaciones en este sentido tienen carácter cognitivo ehipotético y están al mismo tiempo sometidas a las habitualescomprobaciones críticas de la idea regulativa de verdad".39 Todoesto demuestra que un concepto realista de la "aplicación rigu-rosa de la ley" nunca podrá excluir las consideraciones previasdel juez referentes a la justicia, el orden, el deber, el sentido dela ley etc., pues inclusive el juez que se quiera limitar a unentendimiento literal de los textos legales hace ya una opcióninterpretativa que tiene implicaciones respecto de la justicia,del deber, etc, y que no tiene su apoyo en la ley mísma. "Sin unpreconcepto sobre la necesidad del orden y la posibilidad de lasolución, el lenguaje de la norma no puede expresar lo que sele pregunta, es decir, la solución correcta"." Más aún, la pro-

34 Ibídem, p. 36.35 Loc. cit. nota 27.36 Ibídem, pp. 185 y ss." Ibídem, p. 191.38 Ibídem, p. 191.39 Ibídem, p. 189.4° ESSER, loc. cit. nota 29, p. 137.

54


pia interpretación gramatical o literal tiene una técnica expre-sada en diversos cánones interpretativos que, indudablemente,operan también como preconceptos de la interpretación y quedemuestran que no existe ningún método interpretativo quepermita escapar a los preconceptos que orientan y definen lainterpretación de un texto legal" donde se exponen los dife-rentes cánones clásicos de la interpretación gramatical.

Por lo tanto: el concepto de "aplicación rigurosa de la ley"no sólo no excluye la interpretación de la ley, sino que requie-re una consideración referente a los valores fundamentales delorden jurídico, sin la cual la interpretación no sería posible."

Esta conclusión demuestra que la cuestión de si el juez enel caso concreto se debe limitar a una interpretación que dejeen manos del Ejecutivo una especie de corrección de equidadde su sentencia o si, por el contrario, debe extremar las posibi-lidades interpretativas para lograr una solución justa del casoconcreto, depende básicamente de un determinado precon-cepto sobre la división de poderes y, por lo tanto, de los límitesde las facultades del Poder Judicial en un marco constitucionalespecífico, lo que, a su vez, constituye un problema hermenéu-tico que también se apoyará en otros preconceptos necesariospara la comprensión de la Constitución.

VI

Todo lo dicho tiene consecuencias prácticas relevantes parala función del juez penal.

1. Al art. 2.2 CP o al 4.3 NCP le queda, a la luz de nuestrasconclusiones, un margen mínimo de aplicación, pues el juezsólo debe hacer uso de estas facultades cuando ningún método

41 Cfr. SCHLEIERMACHER, Hermeneutik und Kritik, 1838, ed. de M. FRANK, 1977,pp. 101 y SS.

42 Cfr en la doctrina española: VALLET DE Goynsow, nota 25; BACIGALUPO, Idogmi della dogmatica penale, en Dei delitti e delli pene, N° 2/1983, pp. 245 y ss.;del mismo: Delito y Punibilidad, 1983, pp. 13 y ss.; recientemente: ATIENZA, enRevista Española de Derecho Administrativo N° 85/1995, pp. 5 y ss.

55


interpretativo de la ley le permita llegar a una solución compa-tible con los valores superiores del ordenamiento jurídico."Sin embargo, en los precedentes actuales del TS continúa elpredominio del antiguo entendimiento del art. 2.2 CP, sobretodo en relación a la cuestión de la aplicación de la agravantede reincidencia (art. 10,15' CP) y a los efectos de la vulnera-ción del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. En estesentido, el tribunal o el juez se podrán dirigir al Poder Ejecuti-vo (en realidad actualmente se debería dirigir al Legislativo)promoviendo la desincriminación de una conducta. En estoscasos se tratará siempre de una discrepancia frente a la ideabásica de la política criminal legal, dado que cuando el tribu-nal no discrepe respecto de la protección penal del bien jurídi-co, prácticamente siempre dispondrá de los poderes interpre-tativos necesarios para reducir teleológicamente el alcance dela ley a los casos en los que se evidencie el contenido criminalque justifique la aplicación de la ley penal. Ejemplo de estasituación sería el caso de un tribunal que pensara que el tráficode ciertas drogas no debería ser punible. En tal supuesto ca-bría promover una reforma de la ley.

Por el contrario si el tribunal está de acuerdo con la puni-bilidad del hecho, pero cree que en el caso concreto éste notiene el contenido de ilicitud necesario para justificar la apli-cación de una pena, debe elaborar los criterios interpretati-vos que permitan excluir la tipicidad, generalizándolos a todoslos casos similares o análogos. En esta interpretación del con-tenido de ilicitud requerido por la ley el tribunal debe teneren cuenta la gravedad de la pena amenazada: una pena muygrave requiere en todo caso un ilícito muy grave, pues la leyestá sujeta internamente al principio de proporcionalidad,que es la consecuencia mínima surgida del valor superior dela justicia.

2. En segundo lugar, según el texto del art. 2.2 CP y delart. 4.3 NCP, el tribunal se debe dirigir al Ejecutivo cuando lapena fuere notablemente excesiva atendiendo al grado de malí-

43 Cfr. STS de 21-4-92 (Rec. N' 1514/88).

56


cia y al daño causado por el delito. En este supuesto cabe pensaren casos en los que el autor hubiera obrado de una manerapoco reprochable y la pena aplicable debería superar la propor-cionalidad debida respecto de la culpabilidad por el hecho. Entales supuestos, sin embargo, el tribunal no debe renunciar a susfacultades para determinar la pena adecuada a la culpabilidad,pues ello es un presupuesto necesario de la vinculación del juezal orden jurídico y a su valor superior de justicia. Dicho conotras palabras: un tribunal sólo juzgará en el sentido del art. 117CE si aplica una pena justa (o sea, adecuada a la culpabilidadpor el hecho); por el contrario no lo hará cuando desplace lacuestión de la justicia a una decisión discrecional del Ejecutivo,como sí no existiera el art. 9.1 CE que lo vincula al orden jurídi-co y a sus valores superiores. Si el tribunal entiende que el siste-ma del art. 61 CP o 66 NCP le impide, agotadas todas lasposibilidades interpretativas, aplicar una pena justa, en el senti-do antes expuesto, debe plantear la cuestión de inconstituciona-lidad de este artículo y de todos cuantos se lo impidieran, peroen ningún caso remitir la cuestión a la discrecionalidad del Eje-cutivo." En tales casos, si existe una solución, debe ser cuestióndel Parlamento decir cuál es.

Consecuentemente, el supuesto de "pena notablemente ex-cesiva" por inadecuación a la reprochabilidad (malicia y dañocausado) ha quedado, en realidad, derogado tácitamente porla Constitución y su sistema de la división de poderes. Fuera deestos casos sólo cabría pensar en supuestos en los que el legis-lador en abstracto no hubiera respetado la proporcionalidadentre la gravedad del hecho y la pena amenazada. Por ejem-plo: una ley que estableciera una pena idéntica para la realiza-citin dolosa de un tipo de lesión y para la imprudente que sóloprodujera un peligro abstracto para el bien protegido. Pero,también en este caso, antes de aplicar la ley el tribunal deberáplantear la cuestión de inconstitucionalidad (arts. 35 y siguien-

" Ver STC 65/86, en la que se establece que "las cuestiones relacionadascon la medida de la pena y la culpabilidad sólo se podrían plantear (...) cuandola gravedad de la pena atribuida al condenado fuese superior a la legalmenteimponible en relación a la gravedad de la culpabilidad". En el mismo sentido:STC 150/91.

57


tes LOTC), pues también el legislador está vinculado a losvalores superiores del orden jurídico (art. 9.1 CE)45 después dela reforma de 1983 (LO 3/83).

El resultado de la investigación se puede resumir de lasiguiente manera: los conflictos entre la ley penal y los valoressuperiores del orden jurídico constituyen una cuestión de cons-titucionalidad de la ley y no un problema que el Ejecutivopueda resolver disc recionalmente mediante el uso del derechode gracia. En tal contexto el art. 2.2 CP, lo mismo que el art. 4.3NCP, es indudablemente una pieza extraña al sistema constitu-cional vigente y su pervivencia en el Código Penal puede tenerpor efecto, según se lo interprete, una inexplicable limitaciónde las funciones judiciales en favor de poderes del Ejecutivo enmaterias que no le son propias. A los jueces corresponde inter-pretar estos artículos de tal manera que, mientras no se losderogue, su contenido se adapte al sistema constitucional. Paraello existe la técnica de la interpretación "conforme a la Cons-titución", que impone el art. 5.1 LOPJ.

45 Ver STC 65/86 referente a la diversidad de las penas conminadas a losdelitos de los arts. 394y 535 CP.

58

CAPÍTULO TERCERO

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE JUECES YFISCALES EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO

DE DERECHO

Jueces y fiscales tienen una importante función en un Estadode derecho, dado que la existencia de un poder o de unaautoridad judicial independiente es precisamente uno de loselementos básicos de la noción de Estado de derecho. Unajusticia independiente es, por lo tanto, una condición de lalegitimidad del Estado. A su vez, un elemento fundamental dela independencia judicial es la vinculación del juez exclusiva-mente a la ley y la ausencia de responsabilidad por las decisio-nes que adopta. De esta manera, se garantiza, por un lado, unavigencia real del derecho y, al mismo tiempo, la protecciónjurídica de los ciudadanos. Pero, la independencia judicial, almenos en el entendimiento que de ella se tiene en Europa yen la mayoría de los Estados latinoamericanos, se legitima de-

, mocráticamente porque el juez sólo aplica la ley creada por elParlamento. Éste es el modelo de juez que sólo expresa endecisiones particulares las normas generales del legislador, cuyadescripción inicial se encuentra, sobre todo, en la obra deMONTESQUIEU.' En esta tarea los jueces tienen en sus manos ellibre reconocimiento de los derechos de los ciudadanos y tam-bién la libre posibilidad de limitar las pretensiones de un ciu-dadano. La función judicial en un Estado de derecho es, en

De l'Esprit des Lois, 1748, citado según la edición de Librairie GarnierFréres, París s/f, p. 74.

59


consecuencia muy significativa, porque sus decisiones contie-nen normas particulares que están respaldadas por la autori-dad del Estado mismo, incluso cuando sean erróneas. "Nadie—decía BINDING-2 iguala al juez en esta posición dentro del Esta-do, ni siquiera el Rey, en tanto éste no es juez". Es una tarea enla que, obviamente, la extralimitación, con perjuicio de losderechos del ciudadano, es posible. En primer lugar comosimple consecuencia de la falibilidad humana. Pero cabe pensartambién en la posibilidad de abuso de la función judicial y enla consiguiente lesión de los derechos de los ciudadanos, de lafunción institucional del Poder Judicial y del principio de ladivisión de poderes.

La función judicial, por lo tanto, está vinculada con la reali-zación del ideal de un Estado de derecho, es decir, con el idealde la vigencia efectiva de las leyes. Consecuentemente, los síste-mas jurídicos establecen por regla dos sistemas de respuestas alos hechos que frustren de una manera especialmente graveese ideal del Estado de derecho. Estos sistemas se diferencian,en principio, por el sujeto al que se imputan los hechos queafectan al ideal del Estado de derecho.

Hay, como es lógico, frustraciones del ideal de vigenciaefectiva del derecho que no desnaturalizan el sistema jurídico,pues, en realidad son de su misma naturaleza. Se trata de loscasos de aplicación errónea del derecho provenientes de lamencionada falibilidad humana. El error en estos casos es im-putado al sistema jurídico y no genera responsabilidades perso-nales. Los órdenes jurídicos, por regla general, prevén un sistemade revisión de las decisiones que tiene la finalidad de reduciral máximo posible las consecuencias de la falibilidad de losjueces. El sistema de recursos procesales sólo tiene consecuen-cias respecto de la sentencia o resolución judicial en la que seha producido la aplicación errónea del derecho. En principio,el juez no incurre en ninguna responsabilidad cuando su deci-sión puede ser atribuida a la falibilidad humana. El art. 14.5

2 Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts, BT, II.ii, 1905, p. 554 ("In dieserStellung gleicht dem Richter Niemand im Staate, selbst der Kónig nicht, soweiter nicht Richter ist").

60

E.LA RESPONSABILIDAD PENAL DE JUECES Y FISCALES EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO...

del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos constitu-ye en este sentido un buen ejemplo de la internacionalidad dela idea que acabamos de expresar, pues reconoce de formageneral el derecho de toda persona declarada culpable de undelito de que el fallo y la pena impuesta sea sometido a untribunal superior. De esta manera se quiere dejar claro que, almenos en materia penal, es necesario que en el sistema jurídi-co exista la posibilidad de una revisión que excluya en lo posi-ble los errores judiciales que son producto de la mencionadafalibilidad humana.

La cuestión de la responsabilidad penal de los jueces co-mienza allí donde la aplicación incorrecta de la ley no puede serimputada a la falibilidad humana, sino al abuso de los poderesdel juez, es decir, allí donde se trata de un hecho imputable al juezy no al sistema. Precisamente la penalización de los abusos de lafunción judicial en la aplicación del derecho y en la direccióndel proceso, con perjuicio de las partes o con beneficios injustifi-cados de ellas, es percibida por algunos especialistas como "im-portante correlato o contrapeso que garantiza la libertad deresponsabilidad y, de esta manera, la independencia".3

De todos modos cabe preguntar si comportamientos comoéstos no deberían ser sancionados sólo disciplinariamente, sinnecesidad de recurrir al derecho penal Las razones que se hanexpuesto para justificar la represión penal de la conducta deljuez que abusa de sus funciones son de dos clases. Unas tienenen cuenta la extensión del daño que producen en bienes jurí-dicos que van más allá de las infracciones de los deberes fun--cionariales. En esta línea argumental destaca el punto de vistade VON LISZT, quien afirmába que "el fundamento, por el cualla .sanción disciplinaria no es suficiente, reside en el hechoque, a través de la lesión del deber funcionarial se vulnera o sepone en peligro otro bien jurídico, sea de un individuo, sea dela comunidad".4 Otras tienen directamente en cuenta la altareprochabilidad de la conducta. Así, por ejemplo pensaba FEUER-BACH, al comienzo del siglo XIX, "que el súbdito que se alza

3 SPENDEL, En StGB Leipziger Kommentar, 10 ed. 1982, § 336, N° 10.F. VON LISZT, Deutsches Strafrecht, 21' ed. 1921, p. 607.

61


contra una ley es un rebelde; un juez, que elude la ley, la retuer-ce o la tergiversa, porque ella, tal como es, no encuadra en laforma de su filosofía, es un falsario"?

II

Las respuestas de las legislaciones penales a los abusos judi-ciales merecedores de pena —como veremos— no son unifor-mes, aunque tienen amplios campos de coincidencia. En elmarco de este trabajo no es posible hacer un análisis completode todas las legislaciones en esta materia. Por lo tanto, sólo sepuede ofrecer un panorama de los derechos europeos conti-nentales más cercanos al derecho español.

En la primera línea de esas respuestas todos los derechospenales de este ámbito cultural penal prevén delitos de corrupción(activa y pasiva) de funcionarios, que, naturalmente, alcanzan alos jueces y a los miembros del Ministerio Público en tanto os-tentan también la calidad de funcionarios. Se trata de hechospunibles que afectan de una manera muy especial el ideal de lavigencia efectiva del derecho, pues en ellos se presume un com-portamiento del juez o del funcionario que puede debilitar lavigencia del derecho. El fin perseguido mediante la punibilidadde estos delitos es doble: por un lado, garantizar la confianzageneral en la integridad de la administración de justicia y, porotro lado, la vinculación exclusiva a la ley de los funcionarios engeneral y de los jueces y fiscales en particular. Por esta razón setrata de delitos que, por regla, no requieren que el juez hayarealmente aplicado el derecho incorrectamente, pues el verda-dero contenido de la ilicitud reside más en "la venta" de laresolución, que en la ilegalidad de la misma, en el perjuicioilegal o en la ventaja infundada para las partes de un proceso.Los delitos de cohecho (soborno) no sólo perjudican la imagen deljuez independiente, sólo vinculado a la ley, como vimos, esencial

5 FEUERBACH, Über Philosophie und Empine in ihren Verhaltnis zur positiven Re-chtswissenschaf Landshut, 1804, citado según K. LÜDERssEN, Theorie und Empiriein der Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts, Frankfurt, 1968, pp. 61 y ss. (p. 73).

62

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE JUECES Y FISCALES EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO...

en un Estado democrático de derecho, inclusive cuando la apli-cación del derecho sea objetivamente correcta; también ponenen peligro una correcta aplicación del derecho y, con ello, lavigencia del orden jurídico. En la conciencia jurídica estos deli-tos son merecedores del más profundo reproche. MONTESQUIEU 6decía que "Dans une république, les présents sont une choseodieuse, parce que la vertu n'en a pas de besoin" y recordabaque PLATÓN recomendaba la condena a muerte de los que reci-bieran presentes por cumplir con su deber. También se mostróseveramente crítico de las leyes romanas que permitían a losmagistrados recibir pequeños presentes. No cabe duda que estasconsideraciones de MONTESQUIEU son consecuencia de conside-rar que la virtud política es lo que impulsa el gobierno republi-cano,7 pero, en todo caso, es necesario dejar claro que no sólo setrata de una cuestión moral, que sin duda lo es. También entranen consideración aspectos institucionales, pues la virtud políticaes concebida por MONTESQUIEU como "el amor por la igualdad" y laigualdad depende de la efectiva vigencia del derecho. Ello setraduce legislativamente, en la extensión con la cual se incrimi-nan las conductas en este ámbito. Por lo general se consideradelito ya la recepción de obsequios realizados en consideraciónde la posición funcionarial del juez, los presentes aunque esténdesvinculados de cualquier actuación concreta del juez en unacausa determinada o de una resolución contraria a derecho (p. ej.:§ 331 CP alemán; § 304.2 CP austriaco; art. 316 CP suizo; art. 426CP español; art. 319 CP brasileño). Además, no sólo se suelepenar al juez o funcionario que exige, acepta o se hace prometer unaventaja determinada, sino al particular no-funcionario que admi-te la exigencia, ofrece o promete la ventaja.

En los sistemas jurídicos a-los que me estoy refiriendo losdelitos de corrupción del juez o del fiscal constituyen el núcleobásico de la responsabilidad por el peligro de una aplicación inde-bida del derecho. El legislador se desentiende de si el derechofue bien o mal aplicado, le alcanza con el peligro de una apli-cación indebida y con el daño efectivo de la imagen institucio-

6 Loc. cit. nota 1, p. 64.7 Loc. cit. nota 1, p. IX.8 Ibídem.

63


nal de la justicia. Probablemente el art. 316 del CP suizo, cl§ 304.2 del CP austriaco, el § 331 CP alemán, art. 432.11 CPfrancés, son buenos ejemplos de esta línea de legislación. Setrata de ilicitudes penales respecto de las cuales la realizacióno promesa de un acto contrario al deber del funcionario operacomo una circunstancia de agravación (p. ej., art. 315 CP sui-zo, § 304 (1) CP austriaco, § 332 (1) CP alemán, entre otros).

III

Mientras la estructura de los delitos de corrupción tiene unanotoria homogeneidad, inclusive terminológica, aunque no seatotal, los derechos vigentes tratan de una manera diferenciada lossupuestos de abuso de la función judicial en la aplicación del dere-cho o en la dirección de una causa jurídica. También aquí esta-mos ante hechos que son imputables al juez y no al sistema judicial.

La existencia de una figura delictiva especial con este conteni-do tiene una evidente conexión con los delitos de corrupción. Enefecto: cuando se comprueba la aplicación abusiva del derecho yano es necesario demostrar la corrupción. Ni siquiera es necesarioque ella haya existido realmente, pues el hecho mismo del abusode la función es ya una peroersión.9 El paralelismo es total: compro-bada la corrupción no importa si el derecho fue aplicado abusiva-mente o no; si, por el contrario, se comprueba el abuso, ya noimporta si obedece a corrupción o no. En todo caso, en estossupuestos, si la corrupción se comprueba será sancionada por símisma de acuerdo con alguna de las formas previstas en los dere-chos vigentes para el concurso de delitos. Si en los delitos de co-rrupción el legislador ha pensado en el peligro de la frustración delideal del Estado de derecho, en los delitos caracterizados por unabuso comprobado de la función judicial, ha pensado que tal corrup-ción podría haber existido, aunque no se la haya verificado.

La antijuricidad de la conducta de los jueces que se apartande la ley al juzgar no es una cuestión moderna. Ha sido objetode estudio desde hace varios siglos y forma parte de una largatradición jurídica. Sólo me referiré a dos de los más antiguos

9 Cfr. SPENDEL, loc. cit. nota 2.

64


juristas de autoridad indiscutida. TomÁs DE AQUINO (1224-1274)se ocupó en el Tratado de la Justicia de la Summa Theologiae (1266/1272) de los "pecados opuestos a la justicia conmutativa y prime-ramente de la injusticia de los jueces". El artículo 2 de la cues-tión 67 dice que entre las condiciones para escoger a un juez seencuentra la que se refiere a que "sepa que debe juzgar según laverdad, de acuerdo con las pruebas que le han sido propuestas"y que "en todo cuanto corresponde a la autoridad pública [eljuez] debe formar su conciencia de acuerdo con lo que puedesaberse en un juicio público". También DOMINGO DE SOTO (1525-1560) se ocupó de la cuestión en el Libro V de su De iustitia etiure (1556), Quaestio Quarta, bajo el título De iniustitia iudicis yconsideró que "el primer vicio [del juez], pues, es hacer uso deuna facultad que no tiene" (articulus I) y que "lo segundo que seexige al juez después de la autoridad, es verdad en el juicio"(articulus II). Entre todos los sujetos procesales "el juez es el quemayores delitos puede cometer". En el mismo contexto afirma-ba: respecto de los hechos que "el juez cuando juzga no obracon autoridad propia, sino pública, de donde se sigue que ha deinformarse no por el juicio propio, sino por el común y público"y respecto del derecho que "el juez está obligado a observar laciencia general del derecho tan inviolablemente, que ni puedeguiarse por su propio parecer, si es contrario, ni admitir encontra ninguna demostración. Y la razón de ello es que el juezno juzga las leyes, sino que las custodia, pues a él no le pertene-ce juzgar si la ley es buena, sino hacer lo que ésta ordena". Elpanorama histórico se puede completar con las opiniones de,FEUERBACH y VON LISZT citadas al comienzo?'

La configuración del delito ofrece en el derecho compara-do diversos modelos legislativos."

I° Vid. supra] notas 4 y 5.II El panorama del derecho comparado ha sido también presentado por

SCHMIDT-SPEICHER, Hauptprobleme der Rechtsbeugung, 1982, pp. 118 y ss. Su méto-do ha sido con razón criticado por R. SÁNCHEZ OCAÑA, La prevaricación judicial,1991, manuscrito inédito, pp. 38 y ss. Entre estos autores y el presente trabajoexisten al respecto algunas diferencias, que en parte son consecuencia de loscambios legislativos, dado que ellos han tenido en cuenta el Código francésanterior al vigente y el texto del Código italiano anterior a la reforma queintrodujo el art. 319 ter y tomaron en consideración el art. 328 del mismo Códi-go, hoy derogado por la Ley N° 86 de 24-4-90.

65


1. Por un lado, encontramos los derechos que establecen undelito especial de prevaricación o prevaricato (del latín praevaricare,desviarse del recto camino) cuyo contenido es la aplicación per-versa del derecho. Se trata de un delito que tiene una largatradición histórica en los derechos alemán, y español," recono-cida actualmente en los derechos penales de Alemania § 336,Dinamarca § 146, España art. 446, Noruega § 110, Turquía art. 231y, probablemente, Portugal art. 369. El Código Penal españoldefine el delito como la acción del juez de dictar sentencia oresolución injusta (art. 446 CP) y extiende el concepto tambiéna la negativa a juzgar (art. 448) y al retardo malicioso de la causa(art. 449). El hecho es punible no sólo cuando el juez actuó condolo, sino también cuando lo hizo con imprudencia grave(art. 447). La redacción ha sufrido mínimas modificaciones des-de 1848. El Código prevé pena privativa de la libertad de uno acuatro arios si se trata de una sentencia en causa criminal.

El StGB (Código Penal) alemán contiene una definición másprecisa: "Un juez, otro funcionario o un árbitro, que en la direc-ción o decisión de una causa jurídica tuerza el derecho (Beugungdes Rechts) a favor o con perjuicio de una parte, será penado conpena privativa de la libertad de uno a cinco arios". El delito de"Rechtsbeugune actual expresa una larga tradición legislativa enesta materia. A principio del siglo XIX FEUERBACH designaba eldelito en su LEHRBUCHI3 como "lesión de deber del juez" ( Verbre-chen verletzter Richterpflícht)y lo definía como la acción "de un juezque en una causa jurídica contenciosa (streitige Rechtssache), seamediante omisión del ejercicio de su cargo (denegat vel protractajustitia) o mediante el ejercicio del mismo contrario a la ley, otor-ga a una persona una ventaja antijurídica o le produce una des-ventaja de la misma naturaleza"." BINDING, por su parte, expone eldesarrollo del delito desde el derecho germánico.15

12 Sobre el derecho alemán ver: MITTERMAIER, Notas a la 14" ed. del Lehrbuchdes gemeinen en Deutschland gültigen peinlichen Rechte, Giessen, 1847, pp. 773 y s.;OPPENHEIM, Die Rechtsbeugungsverbrechen des Deutschen RStGB, 1886; sobre el dere-cho español: J. F. PACHECO, El Código Penal Comentado, 2' ed., II, pp. 394 y ss.

13 Citado en la nota 9.14 Lehrbuch, cit. nota 9, p. 773.15 Loc. cit. nota 2, p. 552.

66


2. Por otro lado encontramos los derechos que definen eldelito de una manera más genérica sobre la base de la idea delabuso del cargo público. Es el caso de los derechos suizo (art. 312),austriaco (§ 302), ruso (art. 285), polaco (art. 231). El art. 312 delCódigo penal suizo sanciona con reclusión de hasta cinco arios oprisión al "miembro de una autoridad o funcionario que abusedel poder de su cargo para proporcionarse o proporcionar a otrouna ventaja antijurídica o para ocasionar a otro una desventaja dela misma naturaleza". De acuerdo con el art. 110.4 del CP suizo elconcepto de funcionario se extiende a los de la administración dejusticia, entre los cuales se deben encontrar los jueces.

La redacción del Código Penal austriaco es similar, perorequiere que el perjuicio de los derechos de otro sea produci-do por el funcionario en "la ejecución de las leyes" ("en Vollzie-hung der Gesetze"). La aplicación de esta disposición a los juecesse deriva del § 74.4 del Código Penal.

3. Un tercer grupo de Códigos, entre los que se cuenta elCódigo Penal francés y, probablemente el holandés, contienenfiguras específicas de abuso de poder contra determinados de-rechos. El art. 432-4 Código Penal francés sanciona expresamenteel abuso de poder consistente en "ordenar o cumplir arbitra-riamente un acto que atente contra la libertad individual" yprevé una pena de siete arios de prisión.

4. Probablemente se debe considerar como un modelo legisla-tivo particular el del Código Penal italiano, cuyo art. 319 ter, intro-ducido por la Ley N° 86, de 24-4-90, reúne en un solo delito lacorrupción y el abuso de poder cometido en una causa judicialpara favorecer o perjudicar a una parte en un proceso civil, penalo administrativo. La pena es agravada si del hecho se deriva lacondena injusta de alguno a una reclusión inferior a cinco arios ypuede llegar a veinte arios si la condena injusta impone una penasuperior a cinco años de reclusión. Como se ve se trata más quede un delito especial de una circunstancia agravante del delito decorrupción. Es interesante señalar que en el derecho italiano eldelito de prevaricación no se consideró como un delito del juez,sino del abogado que defrauda la buena fe de sus representados,'

16 Ver CARRARA, Programma del Corso di Diritto Criminale, Parte speciale, V, 7'ed., Firenze, 1899, pp. 176 y ss.; A. JANNITI-PIROMALLO, Delitti contro l'amministrazionedella giustizia, Milano, 1939, pp. 13 y SS.

67


y ésta es la forma en la que ha sido legislado en el Código Roccoen los arts. 380 y 381. También es interesante resaltar que elart. 328 preveía en su redacción originaria un delito especial deljuez o del fiscal (pubblico ministero) que omitiere, rechazare oretardare un acto de su función. Se trata de un supuesto quecoincidía, al menos parcialmente, con las hipótesis de prevarica-ción judicial, que, sin embargo, ha sido excluido de la nuevaredacción del art. 328 por la citada Ley N° 86 de 24-490 (art. 16).17

IV

Las diferentes formulaciones del delito específico de los jue-ces que se observa en el derecho comparado no deberían gene-rar la idea de una diversidad de la problemática dogmática quelos distintos conceptos implican. Por el contrario: parece posibleafirmar que en cualquiera de los modelos que hemos reseñadola cuestión central es siempre la misma. En efecto, se trata desaber cuándo la aplicación del derecho es de tal naturaleza quepuede afirmarse de ella que constituye una "retorsión del dere-cho" (Beugung des Rechts), una aplicación torcida del derecho, unabuso de la función judicial o una orden arbitraria que lesionendeterminados derechos. Si se retoma la exposición inicial la cues-tión puede ser planteada de la siguiente manera: ¿cómo se dife-rencian estas conductas de las de aplicación errónea del derechoque puede ser imputada a la falibilidad humana?

En la doctrina y la jurisprudencia española y alemana estaproblemática ha sido tratada de una manera paralela. Consecuen-temente, si se admite que los diferentes modelos del derechocomparado tienen una problemática común, es posible tratar estacuestión en el marco teórico que ofrecen la teoría y la prácticaespañola y alemana. De todos modos es necesario advertir quecomo en toda afirmación de derecho comparado, la generaliza-ción de soluciones interpretativas es siempre una cuestión delica-

17 Sobre la reforma italiana ver: MILITELDD, en La nforma dei dditti contro lapubblica amministraziones, editado por A. STILLE, 1987, pp. 361 y ss., que se ocupade la reforma durante su discusión parlamentaria; asimismo ver PAGLIARO, Prin-cipi di Din Sto Penale, Parte Speciale, 8 edición 1998, pp. 203 y ss.

68


da. Por este motivo, la siguiente exposición no pretende ser másque una propuesta para el estímulo de la discusión posterior.

Con estas cautelas conviene partir de la base de que elderecho aplicado puede ser violentado de dos maneras dife-rentes: o bien se tergiversa el sentido de la ley que se debe apli-car mediante una interpretación improcedente, o bien setergiversan los hechos que se deben juzgar para aplicarles unaley que realmente no les sería aplicable. En este sentido man-tiene todavía actualidad la opinión de BINDING,18 que considera-ba que toda aplicación torcida, o arbitraria podríamos agregar,del derecho consiste en una "falsa subsunción de los hechosjuzgados (Tatbestand) 19 bajo el derecho objetivo", lo que puedetener lugar por una "consciente ponderación falsa de los resul-tados de la prueba", por una "interpretación falsa de las nor-mas aplicables" o por la subsunción de los hechos bajo una-norma no aplicable o inexistente, lo que lleva consigo unafalsa interpretación de la norma.

Para determinar cuándo tiene lugar esta conducta se hanpropuesio diversos criterios, tanto en la teoría como en la prác-tica, que permiten excluir que la aplicación errónea del dere-cho sea sólo una consecuencia de la falibilidad humana, que sedeben analizar, al menos brevemente, antes de presentar uncriterio diferenciador. La cuestión está directamente vinculadacon el tema de la esencia del delito. Según se entienda la ilicitudpropia del delito de prevaricación o del de abuso de la funciónjudicial, se definirán los conceptos dogmáticos para la aplica-ción de los textos legales que son objeto de este estudio.

Por un lado se ha sostenido la llamada teoría subjetiva, queconsidera que el juez habrá prevaricado o abusado de su fun-ción al favorecer o perjudicar a alguna parte del proceso cuan-do aplique el derecho o dirija el proceso conscientemente encontra de su convicción respecto del derecho aplicable." Des-

18 Loc. cit. nota 2, p. 559.19 BINDING utiliza la palabra "Tatbestand" en el sentido de supuesto real de

hecho y no con el alcance técnico que le diera más tarde Beling, Die Lehre vomVerbrechen, 1906.

OPPENHEIM, /OC. Cit. nota 11, pp. 87 y SS., 226. También TRÓNDLE, StGB,48' edic. 1997, § 336.5.

69


de este punto de vista un juez que aplica el derecho en formaobjetivamente correcta, pero en contra de su convicción (erró-nea), debería cometer el delito, pues se considera que lo esen-cial del delito sólo se encuentra en esa actitud interna del juezy que por ello estamos frente a un delito de convicción. De todosmodos, sólo excepcionalmente se ha defendido que la convic-ción del juez puede ser inclusive contraria al derecho objetivoy que opera como una convicción libre,' pues es evidente quetal concepción extrema carece de toda justificación en un Esta-do de derecho en el que los ciudadanos están sujetos a las leyesy no a las convicciones personales de ningún juez. La teoríasubjetiva tiene en sus modernas formulaciones el respaldo dela concepción del procedimiento legitimador, es decir, de la con-cepción, según la cual una resolución es legítima cuando hasido obtenida mediante un procedimiento legal, sin tener encuenta la corrección (jurídico-material) del resultado.22 La teo-ría subjetiva ha sido fuertemente criticada en la doctrina, puesse entiende que el juez tiene el deber de formar su convicciónde acuerdo con pautas jurídicas vinculantes y que no es absolu-tamente libre para apartarse del derecho objetivo de cualquiermanera. 23

Frente a la teoría subjetiva se postula la teoría objetiva, queve la esencia del delito en el quebrantamiento del derechoobjetivo, estimando que tal quebrantamiento se da cuando laaplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible. Paraesta teoría del delito la prevaricación o el abuso de la funciónjudicial será un delito de resultado. "Un torcimiento típico-objeti-vo del derecho en este sentido sólo tiene lugar, pero en todocaso siempre, que el sujeto que ejerce la jurisdicción apliquefalsamente el derecho. De todos modos, tiene que ser unaindudable infracción del derecho. Allí donde caben varias con-

21 En este sentido, al menos implícitamente, GIMBERNAT ORDEIG, en El Mun-do (Madrid) de 17-10-99 y 1-11-99.

22 Cfr. ARZT/WEBER, ,Strafrecht, BT, LH 5, 1982, p. 152. Sobre el efecto legiti-mante del proceso en este sentido, ver LuHMANN, Legitimation duch Vefahren,1969; SCHREIBER, en ZStW 88, pp. 117y ss.

23 Cfr las críticas en ARZT/WEBER, loc. cit. nota 20; SPENDEL, /oc. cit. nota 3,N° 37; RUDOLPHI, en RuDoLPHI/HORN/SAmsON/GÜNFTHER, SK StGB, § 336, N° 13.

70


ductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existenfundadas, no sólo buscadas, dudas en la interpretación delderecho, la elección de una u otra de estas interpretacionesposibles —independientemente de los motivos o de la convic-ción del juez— no dará lugar a una acción de prevaricación,dado que se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente acep-table"." También esta teoría es criticada. Quienes no la com-parten sostienen que con ella quedaría sin protección, en contrade la voluntad del legislador, la aplicación de las normas decontenido impreciso."

Precisamente en este punto se diferencia la teoría objetivade la teoría de la infracción del deber (judicial), que como se vio yafue postulada a comienzos del siglo 19, aunque con un conte-nido diverso del actual." Desde este punto de vista el delito deljuez que prevarica o que abusa de su función consiste en la"infracción del juez de sus deberes de fidelidad al derecho" oen la "traición del juez en relación a su función".27 Las conse-cuencias de esta tesis son diferentes según que se trate de laaplicación de normas de contenido preciso o de contenido impreci-so, de la tergiversación de los hechos que son objeto de la aplica-ción de la norma, o del ejercicio de facultades discrecionales."

Cuando la norma es de un contenido preciso todo aparta-miento de lo que ella expresa implica una aplicación prevarica-dora del derecho y también un abuso de la función judicial. En

24 SPENDEL, loc. cit. nota 3, § 336, N° 41. También adhieren a la teoríacljetiva LACKNER, StGB, 19 edic. 1991, § 336,5 y ARTZ/WEBER, loc. cit. nota 20,p. 153. Se puede considerar que la teoría objetiva es la dominante en España: cfr.GAIICÍA ARÁN, La prevaricación judicial, 1990; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Laprevaricación del funcionario público, 1980; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, PE, 11 aedic. 1997; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Derecho Penal, PE III, 1992.

25 Así RUDOLPHI, loc. cit. nota 21, N° 13.26 Ver supra III, 1.27 ROXIN, Diterschaft und Teilnahme, 6' ed. 1994, p. 429.28 Cfr RUDOLPHI, loc. cit. nota 21, § 336, N° 14. También adhieren a la teoría

de la infracción de deberes en Alemania: orro, Grundkurs Strafrecht, 5' edición1998, p. 506 y ss.; WAGNER, Amtsverberechen, 1975; en España: JAÉN VALLEJO, enGIMENO SENDRA Y OTROS, Estudio y Aplicación Práctica del Código Penal de 1995,1997, pp. 173 y SS. Recientemente: NI' Inmaculada RAMOS TAPIA, El delito dePrevaricación judicial, 2000, p. 319; probablemente en el mismo sentido: ZUGAL-DÍA ESPENAR, prólogo al libro anteriormente citado.

71


este punto la tesis de la infracción de los deberes del juezcoincide con la teoría objetiva.

Si la norma aplicable es imprecisa en su contenido se cometeráel delito, en primer lugar, cuando el juez adopte una decisiónque no sea jurídicamente sostenible. También en este puntoexiste coincidencia con la teoría objetiva. Pero, a partir de aquísurge la diferencia con dicha teoría, pues la teoría de la infrac-ción de deberes judiciales admite la prevaricación o el abusode la función judicial cuando la decisión se basa en una inter-pretación posible de la norma de impreciso contenido, pero eljuez la ha adoptado infringiendo sus deberes al motivarse paraello en consideraciones ajenas al derecho. En tales supuestosno existe una aplicación inadmisible del derecho objetivo, perosí una aplicación del derecho contraria al deber del juez."

En lo referente a la tergiversación de los hechos la teoría de lainfracción del deber considera que el derecho ha sido aplicadocon abuso de la función judicial cuando el juez vulnera elderecho procesal en la obtención de las pruebas u omite suproducción así como cuando las valora o deja de valorarlasvulnerando el derecho procesal. Esta teoría también admite enesta materia la prevaricación o el abuso de la función judicialcuando el juez en la ponderación de las pruebas se ha guiadopor consideraciones ajenas al derecho."

En los casos en los que el juez hace uso de facultades discre-cionales, sobre todo en el ámbito de la determinación de laspenas o sanciones," la teoría de la infracción de deberes consi-dera que se da objetivamente la prevaricación cuando la deci-sión supera el límite de la discrecionalidad autorizada por lanorma aplicada o cuando el juez decide motivado por consideracio-nes ajenas al ordenamiento jurídico."

Como se ve la teoría de la infracción de los deberes judicia-les amplía el concepto de prevaricación o de abuso de la fun-ción judicial al considerar que toda aplicación del derechoobjetivamente incorrecta da lugar a una prevaricación (no es

29 RUDOLPHI, /0C. Cit. nota 21, § 336, N° 14.39 Ibídem. N° 15.31 Ver al respecto: SPENDEL, /0C. Cit. nota 3, § 336, Nos 62 y ss.32 RUDOLPHI, /0c. Cit. nota 21, § 336, N° 16.

72


necesario aclarar que siempre y cuando el autor haya obradopor lo menos con do/o),33 pero también cuando una decisiónjurídicamente sostenible provenga de una motivación incom-patible con el deber de imparcialidad del juez.

La opinión probablemente mayoritaria rechaza la necesi-dad de averiguar la motivación del juez cuando la decisión esobjetivamente sostenible. En tal caso se puede considerar quela motivación del juez al decidir dentro de lo jurídicamentesostenible no afecta la vigencia de la norma que prohíbe laprevaricación o el abuso de la función judicial, porque lo quepersigue dicha norma es que las decisiones judiciales sean com-patibles con el derecho vigente, cosa que objetivamente se daindependientemente de la motivación del juez. De aquí es po-sible deducir que el criterio correcto, en principio, debe ser elde la teoría objetiva. Sin embargo, parece que la contraposi-ción de las teorías que hemos expuesto puede ser superada.

V

En efecto, la teoría objetiva se apoya en una distinciónentre normas de contenido preciso y normas de contenidoimpreciso, es decir, normas cuyo texto tolera más de una inter-pretación, que en la actualidad no parece adecuado a las con-cepciones de la teoría del derecho. La idea de un ordennormativo en el que ciertas normas individuales que lo compo-nen tengan un significado unívoco y preciso ha sido considera-da una ficción por KELsEN.34 En el mismo orden de ideas hacenotar LARENZ35 que el sentido de un texto legal siempre esproblemático por la imprecisión misma del lenguaje que en élse emplea, hasta el punto que incluso "cuando se trata deconceptos en cierto sentido firmemente determinados, es fre-cuente que tengan elementos que no pueden ser precisamente

33 Se dice "por lo menos con dolo" porque en el derecho español —a dife-rencia de los otros tenidos en cuenta en este trabajo— se admite también laprevaricación por imprudencia grave.

34 Reine Rechtslehre, 2 edic. 1960, pp. 352 y SS.

33 Methodenlehre der Rechtswissenschaft (Studienausgabe), 1983, p. 188.

73


delimitados". Sobre esta cuestión podríamos multiplicar casiindefinidamente las citas de opiniones coincidentes. El dere-cho penal conoce esta problemática desde hace más de setentaarios, es decir, desde que se puso en duda la distinción entrelos elementos descriptivos y normativos contenidos en supues-to de hecho de una norma penal."

En este marco teórico cabe preguntarse, entonces, cuál es elcriterio para distinguir, en su aspecto objetivo, entre aplicacióndel derecho y abuso de la función judicial o prevaricación. Enprincipio sería erróneo querer deducir de la posibilidad de dis-tintas interpretaciones la imposibilidad de una caracterizaciónobjetiva de la prevaricación o del abuso de la función judicial.Ello implicaría tanto como afirmar que la única ley del Estado esla convicción libre de los jueces. Pero, ni siquiera los partidariosdel llamado "movimiento del derecho libre" (Freirechtsbewegung) hanpostulado que "lo justo sea lo que parezca al operador jurídico(Rechtssuchende) hic et nunc adecuado y razonable"." El derecholibre se autodefinió como "una resurrección del derecho naturalmodificado"." "Nuestro derecho libre, por lo tanto, es derechonatural del siglo 20; nuestra filosofía del derecho tiene poco encomún con la de PUFENDORF y WOLFF ".39 El derecho libre, enconsecuencia, no negó el carácter vinculante de la ley del Esta-do, sino que la supuso y en este sentido definió claramente surelación con el derecho positivo: "el derecho libre es el suelo delque surge el derecho del Estado: casi todas las ideas legislativasexistieron antes como normas del derecho libre" (...) "Por últi-mo, la ley tiene que ser cerrada con el derecho libre, sus lagunasdeben ser colmadas con él"."

En los últimos arios el Tribunal Supremo español, por elcontrario, ha ido estableciendo la línea divisoria recurriendo alconcepto mismo de interpretación. De acuerdo con este punto

36 Cfr. ERIK WOLF, en RG-Festgabe, V, 1929, pp. 44y ss." Arthur KAUFMANN, Beitriige zur juristischen Hermeneutik, 1984, p. 47.38 GNAEUS FAIVIUS (HERMANN KANTOROWICZ), Der kampf um die Rechtswissens-

chaft, 1906, p. 10.39 Ibídem, p. 12.49 Ibídem, p. 14.

74


de vista la interpretación es un procedimiento que presuponeque el intérprete, valiéndose de determinados métodos, repro-duce como resultado de la interpretación una voluntad que noes la suya. Consecuentemente, en la medida en la que el juezno está autorizado a imponer como derecho su propia volun-tad, sino que debe en todo caso aplicar a los casos que decidesea la voluntad del legislador, sea la voluntad de la ley,41 losmétodos de interpretación admitidos o susceptibles de consen-so científico adquieren la función de establecer cuándo se apli-có la ley (una voluntad ajena al juez) y cuándo el juez resolviósegún su propia voluntad. Se trata de un criterio que se apoyaen la concepción general —al menos en el derecho continentaleuropeo— que concibe la ciencia del derecho como una "teoríade la aplicación correcta de la ley" .42 Por lo tanto, objetivamentese habrá abusado de la función judicial o se habrá prevaricado si elentendimiento de la norma aplicada carece de apoyo en alguno de losmétodos o cánones de interpretación científicamente admitidos o suscep-tibles de sedo. Este criterio ha sido admitido como correcto engeneral en la teoría."

La única crítica" que se ha hecho a este punto de vista seapoya en dos suposiciones claramente erróneas. Por un lado sesostiene que este criterio no permite distinguir entre "merailegalidad" y "resolución prevaricadora", aportando como ejem-plos de "meras ilegalidades" casos en los que se condenó vulne-rando el principio de legalidad. La debilidad del argumento esnotoria: ¿qué mayor prevaricación (en su aspecto objetivo) pue-de haber que condenar a una persona sin ajustarse a la ley, es

. 41 Cfr entre otros: Arthur KAUFMANN, Beitrdge zur juristischen Hermeneutik,1984, pp. 188 y ss.; E BYDLINSKI, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff; 1982,pp. 428 y SS.

42 Arthur KAUFMANN , boc. cit. nota 36, p. 135. En el derecho penal: BACIGALU-PO, Principios de Derecho Penal, 4a edic. 1997, pp. 132 y ss.

43 Cfr. RODRÍGUEZ RAMOS, en El Mundo, de 17-10-99; PÉREZ ROYO, en El País,de 21-10-99; ZUGALDÍA ESPINAR, en El País, de 27-10-99; el mismo, loc. cit. nota 27;RUBIO LLORENTE, en El País de 25-10-99; GARCÍA ARAN, en El País, de 29-10-99;MUÑOZ CONDE, en El País, de 4-11-99; QUERALT JIMÉNEZ, en La Vanguardia de 11-11-99; JAEN VALLEJO, en Canarias —7, 19-11-99; SÁNCHEZ VERA, en ActualidadAranzadi, del 25-11-99, pp. 1 y ss.; N? I. RAMOS TAPIA, loc. cit. nota 27. Sólo se hamanifestado contra este criterio GIMBERNAT ORDEIG, loc. cit. nota 20.

44 GIMBERNAT ORDEIG, loc. cit. nota 20.

75


decir, ilegalmente? Es cierto que tales sentencias pueden sercorregidas en vía de los recursos previstos, pero la prevarica-ción o el abuso de la función judicial no depende de que laresolución no sea recurrible. Condenar por un delito inexis-tente o imponer una pena superior a la establecida en la leyson arbitrariedades que objetivamente implican un abuso y porlo tanto una prevaricación. En esos casos habrá que preguntar-se, para saber si se ha cometido el delito si el juez obró o nocon dolo (en el caso del derecho español cabe también laimprudencia grave). Pero desde el punto de vista del tipo obje-tivo nadie podría dudar que los ejemplos propuestos para con-tradecir la jurisprudencia son, objetivamente considerados, casosclarísimos de prevaricación.

Por otro lado, se supone que el carácter prevaricante de laresolución se debe determinar por un "método de encuestas"o "estadístico", de tal manera que si algún juez o fiscal conside-ra que en el caso no existe prevaricación, la prevaricación sedebe excluir. Tampoco este argumento es convincente. En efec-to, la unanimidad no es un criterio científico adecuado paradecidir si una sentencia es o no ajustada a derecho. Pero, ade-más, el argumento se vuelve contra su autor, dado que ha sidoel único profesor que ha disentido respecto de la tesis de lasentencia. Es explicable que así sea: ¿Habría alguna razón parano considerar homicidio la muerte de otra persona, sólo por-que la minoría del tribunal y una minoría, todavía más notoria,de científicos opina que el hecho no es delito?"

VI

El juez es una figura antigua del proceso penal, tan antiguacomo el proceso mismo. Por ello, probablemente, la cuestiónde su responsabilidad penal tiene una larga elaboración. Por elcontrario, el fiscal es una figura moderna, cuyos perfiles sondefinidos en los distintos ordenamientos jurídicos con notorias

45 Ver asimismo las críticas de M. I. RAMOS TAPIA, Loc. cit. nota 27, pp. 590 ySS. y ZUGALDÍA ESPINAR, loc. cit. nota 27.

76


diferencias. Quizás por esta razón su responsabilidad penal esmenos clara y suele estar vinculada más a la de los funcionariosque a la de los jueces.

En los derecho que establecen un delito genérico de abusode la función como es el caso de los derechos austríaco y suizo(ver supra III) la cuestión de la responsabilidad penal del fiscalpuede no diferir de la del juez, pues parece que es posibleabusar de la función inclusive sin aplicar el derecho con elefecto propio de una sentencia o de una resolución judicial.

La cuestión es, acaso, diversa en los derechos que establecenun delito específico de prevaricación. En estos derechos la posi-bilidad de que el fiscal sea autor de un delito de prevaricacióndepende de las funciones procesales que le estén legalmenteencomendadas. En el derecho alemán, en el que la instrucciónpreparatoria está en manos del fiscal, se considera que el fiscalpuede ser sujeto activo del delito de prevaricación, dado que enel procedimiento de investigación previa tiene la dirección delmismo." No obstante, en el derecho alemán se prevé en el § 344StGB (Código Penal) una forma especial de delito contra laadministración de justicia, que puede ser considerada como unaforma de prevaricación del fiscal o del funcionario que ejerzafunciones equivalentes: la persecución de inocentes.

En el derecho español, en el que el fiscal sólo excepcional ylimitadamente tiene competencia para la instrucción, única-mente podrá ser sujeto activo del delito cuando estuviere ac-tuando como instructor. De todos modos en el derecho españoltambién existe, como en el alemán, un delito que puede afec-tar al fiscal de una manera paralela a la prevaricación del juez.Se trata del delito del art. 450 CP, en el que se sanciona laomisión de los deberes de impedir delitos o de promover supersecución. Como es claro se trata de un delito de omisión,pero no se trata de un delito especial del fiscal, pues el legisla-dor no ha limitado el deber de persecución ni a los fiscales ni alos funcionarios. Por el contrario, ha establecido un deber ge-neral, que afecta a todos.

47 Cfr SPENDEL, loc. cit. nota 3, § 336, N° 30; RUDOLPHI, loc. cit. nota 21,§ 336, N° 5.

77


Una cuestión más compleja se plantea con relación a laposible participación del fiscal en el delito de prevaricación del juez,cuando el fiscal haya tenido una intervención en el procedi-miento en el mismo sentido que la resolución prevaricadora.En el derecho español y en el alemán, en el que no es unacondición de la responsabilidad del partícipe en un delito es-pecial que éste ostente los elementos de la autoría requeridospara el autor (es decir, que en este caso concreto no es necesa-rio que el cómplice o el instigador sean también jueces), laparticipación, sea como complicidad o como instigación o in-ducción, es, en principio, posible." No obstante, si la coopera-ción o complicidad requieren que el partícipe haya realizadouna aportación determinada al hecho del autor, es difícil ad-mitir que la actuación del fiscal cumpla con esta exigencia allídonde el juez no está vinculado por la opinión del fiscal.

Estas consideraciones ponen de manifiesto que las disposi-ciones de que se dispone actualmente en los Estados que notienen establecido un delito genérico de abuso de la funciónque pueda alcanzar al fiscal, como es el caso de los que respon-den al modelo del delito de prevaricación judicial, presentanlagunas y generan dudas complejas. Por tales razones, en unorden jurídico como el español, en el que el Ministerio Fiscalestá tan sujeto a la legalidad (ver art. 124.2 Constitución espa-ñola) de la misma manera que el resto de los representantesdel Estado y, en todo caso, en no menor medida que el juez,sería conveniente pensar en la introducción de un delito espe-cial de "prevaricación del fiscal", que debe ser diverso tambiéndel delito de prevaricación del funcionario. Este delito especialdebería tener un paralelismo casi total con el del juez, aunqueno debería requerir que el dictamen del fiscal haya producidoalgún perjuicio a otras partes del proceso, pues es evidenteque, al menos por regla, el fiscal no aplica el derecho a laspartes, salvo, acaso, en los supuestos en los que el ordenamien-to jurídico le confiera funciones procesales específicas en este

48 Cfr para el derecho alemán: CRAMER, en SCHÓNKE/SCHRÓDER, StGB, 25'ed. 1997, § 336, 10; RoxiN, Tüterschaft und Teilnahme, 6 ed. 1994, pp. 428 y ss.Para el derecho español: BACIGALUPO, Principios de derecho penal, 4' ed. 1997,pp. 384y ss. SÁNCHEZ-VERA, pflichtd,elikt und Beteiligung, Berlín, 1999.

78


sentido como en el mencionado caso de la instrucción. El deli-to de prevaricación del fiscal se debería configurar, por lo tan-to, como un delito de desvinculación de la ley. Naturalmente queel fiscal tiene posibilidades de perjudicar a las partes, aunqueno aplique la ley en la forma en la que lo hace el juez (p. ej.,en el caso de España, ordenando la detención preventiva deuna persona según lo prescrito en el art. 5.2 del Estatuto Orgá-nico del Ministerio Fiscal). Pero, en estos casos habrá una le-sión adicional, que, si es penalmente relevante, concurrirá conla infracción del deber de sujeción a la ley.

79

CAPÍTULO CUARTO

JURISDICCIÓN PENAL NACIONAL YVIOLACIONES MASIVAS DE DERECHOS

HUMANOS COMETIDAS EN EL EXTRANJERO*

Para un jurista las fronteras del Estado son un límite territorialde la vigencia de las normas. Las leyes de un Estado sólo tienenvalidez dentro del espacio térritorial en el cual pueden serimpuestas, es decir, dentro del territorio en el que el Estadoejerce su soberanía. Dicho de otra manera: las fronteras de misoberanía son las fronteras de mi derecho. Este modo de ver lacuestión presupone una perspectiva del interior hacia el exte-rior. Desde la perspectiva inversa, o sea desde el exterior haciael interior, las fronteras del Estado materializan un límite delpoder de otros Estados: definen un ámbito de exclusión que seexpresa en el llamado principio de no intervención.

Este esquema, extraordinariamente simple, proviene de unaconcepción clásica de la soberanía, cuyo principal expositorfue Jean BODIN.I Hermann HELLER2 la resumió de una maneraclarx "un poder hacia fuera independiente y hacia adentroirresistible". Da igual que el titular sea el princeps o el popu/us.

Esta concepción de la soberanía tenía que sufrir una ciertatransformación cuando en diciembre de 1948, después de loshorrores de la Segunda Guerra Mundial, la Asamblea General

*El presente trabajo es reelaboración de la conferencia pronunciada en laUniversidad de Viena el 23 de marzo de 2000.

1 De Republica libri sex, Lyon, 1586.2 Gesammelte Schriften, II, 1971, p. 35.

81


de las Naciones Unidas aprobó la declaración general sobrederechos humanos y cuando el 4 de noviembre de 1950 seaprobó la Convención Europea sobre Derechos Humanos, queluego fue seguida por otras cartas de derechos similares, comola Convención Interamericana de Derechos Humanos. El res-peto interno de los derechos humanos se convirtió en unamateria que los Estados sometían a la jurisdicción de un tribu-nal supranacional, cuyas sentencias se obligaban a acatar.

La nueva situación tenía inmensas implicaciones. En pri-mer lugar los derechos humanos reconocidos en las conven-ciones internacionales constituyen un límite interno de lalegitimidad del ejercicio del poder estatal frente a las personas.Por lo tanto el poder del Estado debe reconocer una fronterainterna en el respeto de los derechos inherentes a las personas.El poder soberano, en contra de lo que pensaba BODIN, esjurídicamente resistible dentro del Estado. Las fronteras delterritorio ya no serán los únicos límites del poder que emergede la soberanía. La pretensión de legitimidad reconoce tam-bién límites internos en el respeto de los derechos humanos yla comunidad internacional los garantiza mediante tribunalessupranacionales con jurisdicción en determinadas regiones.

El ámbito del derecho más afectado por esta nueva situa-ción de los derechos humanos fue sin duda el derecho penal.Es paradójico que así haya sido, dado que el derecho penalhabía sido la expresión más pura de la soberanía. Más aún: esposible afirmar que la cuestión del ius puniendi constituía unaparte esencial de la teoría del Estado clásica.

La posibilidad de una intervención penal de la comunidadinternacional en decisiones internas de un Estado que afecta-ran la paz internacional, de todos modos, ya había sido previstaen los arts. 227 y siguientes del Tratado de Versalles, que pre-veía un tribunal internacional integrado por EE.UU., el ReinoUnido, Francia y Japón que debía juzgar la culpabilidad delKáiser alemán Wilhelm II por "supreme offence against inter-national morality and sanctity of treaties? El art. 14 del Pactode la Sociedad de Naciones, por su parte, estableció un Tribu-

3 El proceso no tuvo lugar porque Holanda no concedió su extradición.

82

JURISDICCIÓN PENAL NACIONAL Y VIOLACIONES MASIVAS DE DERECHOS HUMANOS...

nal Permanente de Justicia Internacional, en el que se enten-día que cabían las competencias penales. No obstante, el Pro-yecto que el barón DESCAMPS propuso en 1920 al Comité deJuristas de la Sociedad de Naciones, que contenía el antepro-yecto del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Interna-cional, fue considerado prematuro por la Primera Asamblea dela Sociedad de Naciones.' Después de la Segunda Guerra Mun-dial de 1939/1945 los Tribunales de Nuremberg y Tokio die-ron lugar a un precedente de decisiva importancia respecto dela intervención de la comunidad internacional en la represiónde las personas que tomaron decisiones en el ámbito de lasoberanía de un Estado. El Estatuto del Tribunal Penal Inter-nacional de 17 de julio de 1998 viene a culminar este desarro-llo del derecho internacional penal.

Entre el Estatuto del Tribunal Penal Internacional de 1998y los Tribunales de Nuremberg y Tokio se percibe una evolu-ción notable. Estos últimos eran consecuencia de una guerrade agresión y unieron la responsabilidad de los gobernantespor violaciones de derechos humanos a la responsabilidad porla guerra.5 Los arts. 6 y 7 del Estatuto del Tribunal Penal Inter-nacional, permiten, continuando con la tendencia marcada porlos tribunales para la antigua Yugoslavia y para Ruanda,' unaintervención penal de la comunidad internacional por hechosmeramente internos de los Estados, cuando éstos afectan dere-chos fundamentales de las personas. El Estatuto del TPI elimi-na de esta manera los argumentos principales contra unagarantía judicial supranacional de los derechos humanos: elbasado en el carácter de asunto interno, alcanzado por el princi-pio de no intervención y el del supuesto carácter político de estascuestiones, especialmente la guerra, del que se derivaría suexclusión del ámbito de lo justiciable o arbitrable.7 Parece da-

4 Cfr. JIMÉNEZ DE ASETA, Tratado de Derecho Penal, t. II, ed. 1977, N°869.5 Sobre el desarrollo de los acuerdos internacionales para la penalización de

la guerra de agresión (Protocolo de Ginebra, 1924, Pacto Kellogg, 1928) ver:Carl SCHMITT, Das internationalrechtliche Vercrechen des Angriffskrieges und des Grundsatznullum crimen sine lege, 1945, ed. por Helmut QUARITSCH, 1994.

6 Resoluciones de la ONU 827(1993), de 25 de mayo y 955(1994), de 8 denoviembre, respectivamente.

7 Carl SCHMITT, loc. cit. nota 6, pp. 54 y ss.

83


ro que ésta ha sido la base argumental que ha movido a losEstados dictatoriales que han cometido vulneraciones masivasde derechos humanos a presentar sus acciones como hechosde guerra defensiva contra "enemigos internos".

La nueva situación jurídica replantea problemas jurídicosque ya habían sido objeto de discusión después de las senten-cias de los Tribunales de Nuremberg y Tokio y que son de granactualidad en relación con los Tribunales de la ex Yugoslavia yRuanda. Problemas similares se han planteado en los procesosseguidos contra los dirigentes de la República Democrática Ale-mana después de la unificación en 1989 y probablemente entodo proceso interno de un Estado que pasa de una dictaduraa una democracia.8 Dos cuestiones se vinculan con el principiode legalidad y una tercera con la aplicación extraterritorial delderecho penal.

a) Las vulneraciones de derechos humanos tienen lugar, porregla general, dentro de Estados dictatoriales, cuyo ordenjurídico autoriza tales hechos. Es decir, en el marco de supropia legalidad, por lo tanto, tales violaciones no son anti-jurídicas. Esto da lugar a una primera pregunta: ¿cuál es elderecho violado? ¿Cómo es posible sancionar penalmenteactos que eran no antijurídicos en el momento de su comi-sión? La cuestión se relaciona con el principio de legalidad.

b) La sanción de los excesos de una dictadura sólo puedetener lugar cuando la dictadura ha sido derrocada y reem-plazada por un régimen democrático, es decir por un nue-vo derecho. ¿Cómo es posible aplicar el derecho penal enforma retroactiva?

c) Cuando la sanción de estos delitos tenga lugar por otrosEstados, diferentes de la comunidad internacional reunidaen el Estatuto del Tribunal Penal Internacional, ¿cómo esposible juzgar los hechos que tuvieron lugar en un territo-rio donde no eran antijurídicos y donde no regía el ordenjurídico del Estado que juzga?

8 Ver BACIGALUPO, en HUBER / S. ONNING (Hrsg.), "50 Jahre danach-UnserUngang mit der Vergangenheit 1945-1995", 1995, pp. 147 y ss.

84


as cuestiones expuestas han conducido a posiciones queproponen una renovación radical de los principios del derechopenal aplicable a los delitos cometidos prevaliéndose del apara-to del Estado, una característica prácticamente necesaria en todofenómeno de violaciones masivas de derechos humanos, espe-cialmente en los casos de genocidio y lesa humanidad.

En este sentido merece una especial consideración el pun-to de vista de NAUCKE 9 que propone una cuarta vía del derechopenal para estos casos de prevalimiento estatal, que se caracte-rizaría por tres elementos:

- el derecho positivo debe ser flexible, no exacto- la prohibición de aplicación retroactiva de la ley debe que-

dar de lado, cuando sea adecuado al fin perseguido- cabe fundamentar las decisiones en consideraciones jusna-

turalistas.'°

NAUCKE piensa que la administración de justicia cotidiana,que entiende se basa en un positivismo jurídico penal "que nodispensa gran respeto por la ley"," ya utiliza estos criterios enla persecución de ciertos delitos, como las lesiones, la conduc-ción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el hurto y laapropiación indebida. Por ello sería inconsecuente mantenerrespecto de los delitos cometidos prevaliéndose del poder esta-tal los límites del puro Estado de derecho, que en la práctica seaplican de una manera poco estricta?'

Probablemente en este punto existe una cierta coinciden-cia de la tesis de NAUCKE con el "derecho penal de enemigos", quedescribe JAKoss como una tendencia del derecho actual que sepropone "luchar" contra el delito operando sobre el delin-cuente y que se justifica a sí misma por la decisión de losautores del delito de autoexcluirse de la comunidad jurídica:3

9 Die strafjuristische Privilegierung staatsverstiirkter Kriminalitát, 1996; crítica-mente sobre la Tesis de NAUCKE, J.C. JOERDEN, en GA.

1° Loc. cit. pp. 82 y ss.11 Loc. cit. p. 82.12 Loc. cit. p. 83.13 En ZStW 97, pp. 751 y ss. (783 y ss.); "Personalitát und Exclusion im

Strafrecht" (manuscrito).

85


Este derecho penal de enemigos se caracterizaría por una dis-minución de las garantías procesales y la expansión de ciertoslímites del derecho penal material, que son de observar en losdelitos cometidos mediante organizaciones (terrorismo, crimi-nalidad organizada, tráfico de drogas, ciertas formas de crimi-nalidad económica o de delitos sexuales)." Naturalmente quesobre la legitimidad de un derecho penal de estas característi-cas es posible albergar dudas. Pero, si se tiene en cuenta quelas vulneraciones masivas de derechos humanos son considera-das en general como una forma del llamado "terrorismo de Esta-do", es claro que la tesis de NAUCKE resulta confirmada en tantosostiene que comparativamente los delitos cometidos con prevali-miento del poder estatal tendrían un tratamiento privilegiadode difícil justificación con relación al terrorismo.

II

Trataremos en primer lugar las cuestiones del principio delegalidad. El problema de la ley previa y de la irretroactividadde la ley penal ha sido objeto de importantes contribucionesjurídicas tendentes a justificar una cierta relativización de estosprincipios. Un lugar destacado entre ellas corresponde a latesis de la "ilicitud legal" (gestzliches Unrecht) expuesta por Gus-tav RADBRUCH en 1946.15 La tesis tiene singular importancia, apesar de que no siempre las dictaduras han legislado formal-mente sobre los crímenes de lesa humanidad. RADBRUCH pensa-ba que "el positivismo, con su convicción de que 'la ley es laley', dejó a los juristas alemanes indefensos frente a las leyes decontenido arbitrario y delictivo". Sin embargo, la existencia deleyes es una condición del orden y por lo tanto, afirmaba que‘`naturalmente, a toda ley positiva le es inherente un valor,pues en todo caso es mejor que ninguna ley, dado que, almenos, genera seguridad jurídica. Pero la seguridad jurídica

14 Loc. cit. nota 13.15 En Süddeutsche juristen-Zeitung, N° 5, agosto 1946; recogido en su Rechtsphilo-

sophie, 6 ed. (al cuidado de Erik WOLF), 1963, pp. 347y ss.

86


no es el único valor ni el decisivo que el derecho debe realizar.Junto a la seguridad jurídica se deben considerar también otrosdos valores: adecuación al bien común (Zweckmitfiigkeit) y lajusticia".'6 Pero, estos valores pueden llegar a estar en conflic-to. La seguridad jurídica puede contradecir a la justicia. "Elconflicto entre justicia y seguridad jurídica se debe resolverdando prioridad al derecho positivo, impuesto y asegurado porel ejercicio del poder, aunque su contenido sea injusto y con-trario al bien común, salvo cuando la contradicción de la leypositiva con la justicia resulta en tal grado intolerable, que laley, como "derecho injusto" debe ceder ante el derecho"?' Yagrega: "es imposible trazar una línea nítida que separe loscasos de injusto legal de los de leyes de cgntenido injusto,aunque, sin embargo, válidas; pero, de todas maneras, es posi-ble trazar otra frontera con toda nitidez: allí donde no existeni siquiera el deseo de justicia, donde la igualdad, que consti-tuye el núcleo de la justicia, es conscientemente negada en elestablecimiento mismo del derecho positivo, precisamente allíestaremos no 'solamente ante 'derecho injusto', sino ante lapérdida absoluta de la naturaleza jurídica"."

En España no han faltado voces que postulan los mismosresultados que la teoría de lo ilícito legal de RADBRUCH. En estesentido destaca el punto de vista que sostiene que no es nece-sario que los delitos contra la paz y la seguridad de la humani-dad estén recogidos expresamente en una ley formal del Estado,((pues —se afirma— (en estos casos) la lex se expresa mediantemétodos consuetudinarios (y principios generales del dere-cho)"." Al mismo tiempo se postula la exclusión del principioque prohíbe la aplicación retroactiva de la ley penal, conside-rando que "la fecha decisiva para que (se) pueda proceder a lapersecución y castigo de un crimen internacional no sea la desu incorporación a la normas internas, sino su cristalización enlas normas generales (y, en su caso, convencionales) del dere-cho internacional"."

16 Rechtsphilosophie, nota 15, p. 352.17 Loc. cit. nota 15, p. 353.18 Ídem.19 A. REMIRO BROTóNS, El caso Pinochet, 1999, p. 59. Otro punto de vista:

GÓMEZ BENÍTEZ, en este mismo seminario.

87


La tesis de la ilicitud legal fue no sólo una explicación delas soluciones de los casos del nacionalsocialismo que RADBRUCHexpuso en su escrito. El Tribunal Supremo Federal alemán(BGH) recurrió a esta teoría en su sentencia del 3-11-1992 delcaso de los "disparos del muro de Berlín",21 cuyo contenido esespecialmente interesante respecto de la materia que estamostratando. El tribunal citó expresamente la opinión de RADBRUCHy afirmó que "una causa de justificación existente en el mo-mento del hecho sólo puede ser inaplicada por su contradic-ción de un derecho de rango superior, si esta vulneración delderecho pone de manifiesto una infracción grave y manifiestade la idea de justicia y humanidad; la infracción debe tener unpeso tal que lesione la convicción jurídica respecto del valor yla dignidad de las personas, común a todos los pueblos".22 ElBGH entendió que esta premisa debía ser concretada y queello era posible a través del Pacto de Derechos Civiles y Políti-cos de 19 de diciembre de 1966. Este pacto había sido suscritopor la República Democrática Alemana (DDR), pero, sin em-bargo, no había sido ratificado por la Cámara Popular. Noobstante el tribunal sostuvo que ello no afectaba al vínculo dederecho internacional asumido por la DDR. Por lo tanto, con-tinúa la sentencia, la DDR estaba obligada a respetar el art. 12del Pacto, de acuerdo con el cual todos tienen derecho a salirde un Estado, inclusive del propio. Si bien este derecho, deacuerdo con el art. 12, puede ser limitado por ley con la finali-dad de salvaguardar la seguridad nacional y el orden público, yla DDR entendió limitarlo con estas finalidades, el BGH consi-deró que el derecho de fronteras de la República DemocráticaAlemana vulneraba el artículo mencionado, porque no redu-cía las limitaciones a casos excepcionales, sino que lo hacía enforma general." El rigor especial de estas restricciones fue vis-to por el Tribunal Supremo Federal en el hecho de que losciudadanos alemanes de la DDR "pertenecían, junto con otraspersonas que estaban del otro lado de las fronteras a una na-

20 REMIRO BROTÓNS, loc. Cit. nota 19, p. 60.

21 BGHSt 39,1 y ss.22 Ibídem, pp. 15 y ss.23 Ibídem, p. 19.

88


ción y estaban vinculados a ellos por múltiples lazos personalesy de parentesco".24

También estaba obligada la DDR a respetar el art. 6 delPacto que declara que nadie puede ser privado arbitrariamen-te de su vida. El BGH consideró que la orden de dispararcontra los que huían de la DDR, que implicaba la muerte dolo-sa de éstos, constituía un acto arbitrario y estimó, en conse-cuencia, que tanto el art. 6 como el 12 del Pacto se habíanvulnerado. La antijuricidad, por lo tanto, derivaría de la infrac-ción de deberes internacionales y no de la ley del Estado en elque los hechos fueron cometidos.

Una vez resuelta la cuestión de la ausencia de justificación,el BGH rechazó también la posibilidad de una infracción de laprohibición de aplicación retroactiva de la ley penal, prevista enel art. 103.2 GG (Ley Fundamental). Frente al punto de vistadefendido por un importante sector de la teoría,25 la sentenciacontiene una afirmación de singular importancia para los casosde violaciones masivas de derechos fundamentales cometidas enel extranjero. Él tribunal sostiene en este sentido que lo decisivoes si la punibilidad "estaba legalmente establecida" antes de lacomisión del hecho. Para determinar si esto era así, "el juez noestá vinculado por el sentido puramente fáctico de la interpreta-ción que en el momento del hecho se aceptaba en la prácticadel Estado. Si el derecho vigente en ese tiempo podía, observan-do los límites del sentido de las palabras de la ley, ser interpreta-do, a la luz de la Constitución de la DDR, de tal forma queresultara compatible con las obligaciones de derecho internacio-nal de la DDR con relación a los derechos humanos, entonceseste derecho (del tiempo de comisión del delito) debe ser inter-pretado de esta forma como el derecho que determina la puni-bilidad en dicho momento en el sentido del art. 103.2 GG".26Esto quiere decir que la cuestión de la punibilidad, anterior a la

24 Ibídem, p. 20.25 JAKoBs, en J. ISENSEE (ed.), Vergangenheitbewiiltigung durch Recht, p. 36;

ISENSEE, en el mismo lugar, p. 91; GRISWALD, StV1991, 31; RITTSTIEG, Demokratieund Recht, 1991, p. 404; DENKER, KritV73 (1990), pp. 299, 306; DREIER, VVDStRL51 (1992),137 y otros.

26 BGHSt, 39,29.

89


comisión del hecho, no se debe regir por la interpretación de lapráctica del derecho vigente en el Estado en el que los hechoslesivos de los derechos humanos ocurrieron, sino por la interpre-tación correcta posterior a los hechos de los tribunales del Estadoque juzga. En otras palabras: un cambio retroactivo de la inter-pretación de la ley del Estado en el que se cometieron los he-chos no afecta a la prohibición de aplicación retroactiva de laley, aunque sea contra reo.

De todo lo anterior se desprende que en los casos de apli-cación extraterritorial del derecho penal a violaciones masivasde derechos humanos las nociones generales de las causas dejustificación experimentan en la práctica notables modificacio-nes, ya puestas de manifiesto por las sentencias de Nuremberg,Tokio y Argentina. La protección de bienes jurídicos como lavida de las personas, su integridad corporal y la libertad perso-nal deja de ser una cuestión regida por el derecho interno y seconvierte en una cuestión internacional cuando existen múlti-ples afectados y cuando los hechos son cometidos con prevali-miento del poder estatal (genocidio, tortura, etc.). En estoscasos la justificación no depende sólo del derecho positivo in-terno, sino de la compatibilidad de éste con el orden de valo-res fundamentales de la comunidad internacional expresadoen las convenciones internacionales de derechos humanos.

III

La tercera cuestión se refiere, como vimos, a la capacidadde un Estado extranjero de enjuiciar vulneraciones masivascometidas fuera de su territorio. El caso "Pinochet" en España,el de las "monjas ruandesas" juzgadas en Bélgica27 con base enla ley de 1999 que extiende la jurisdicción belga a las violacio-nes graves del derecho internacional humanitario28 y el de la

27 El veredicto no se ha conocido todavía, según informa Libération el 8-6-2001. Las monjas fueron acusadas por entregar las víctimas a los milicianos quelas asesinaron

28 Loi relative á la repression des violations graves de droit international humanitaire,de 10-2-1999.

90


extradición de un torturador argentino desde México a Españahan puesto de manifiesto nuevos problemas del derecho penalinternacional cuando se trata de extender la jurisdicción penalnacional a violaciones masivas de derechos humanos cometi-dos bajo otras jurisdicciones penales (por regla, por dictadurasde la peor especie). Otros casos similares, sin embargo, se es-tán tramitando ante TPI. Son los Slodovan Milosevic, por viola-ciones de la ley y la costumbre y crímenes contra la humanidad29y Radovan Karadzic, por infracciones graves a las Convencio-nes de Ginebra de 1949, infracción de las leyes y de la costum-bre de guerra, genocidio y crímenes contra la humanidad." Entodos los casos se trata de regímenes de fuerza, sin base legíti-ma o que perdieron su legitimidad por llevar a cabo políticasde persecución racial o política, que se imponen mediante elterror estatalmente organizado, para lo cual recurren a tortu-ras, secuestros y otros actos de caracteres semejantes.' En con-creto me refiero a regímenes dictatoriales que no responden,obviamente, al modelo del Estado Democrático de Derechoque es conocid'o en Europa y los EE.UU., pues no se basan enlos principios legitimantes del poder que tal modelo presupo-ne. Sus responsables son, probablemente, los peores crimina-les de la historia de la humanidad. ¿Cabe admitir en estos casosun derecho de los Estados Democráticos de Derecho a sometera su propia jurisdicción penal los delitos cometidos contra laspersonas bajo aquellos regímenes dictatoriales? En todo caso:¿qué pueden o deben hacer los otros Estados de la comunidadinternacional en el marco de su derecho penal ante tales atro-pellos de la dignidad humana?

Como es sabido, la aplicación del derecho penal en el espa-cio está regida por el llamado derecho penal internacional. Éste,

Indictmen of Slodovan Milosevic, N° IT-99-93-1 (24 de mayo de 1999). No fueacusado antes del conflicto de Kosovo, según los acuerdos de Dayton.

3° Indictmen of Radovan Karadzic, IT-95-18-1-1, 25 de julio de 1995 (RepublikaSrpska, Bosnia); IT-9505-1, 16 de noviembre de 1995 (Srebrenika).

31 Se deben agregar los casos de Habre Hissene, ex dictador de Chad, acusa-do en Senegal, donde se refugiaba después de su derrocamiento en 1990, y FodaySankok, y otros miembros del Revolutionary United Front, para quienes el Conse-jo de Seguridad solicita la creación de un tribunal independiente. Cfr BASSIOUNI,en Reo. Intern. de Droit Pénal, ario 71, 10 y2° trim. 2000, pp. 1 y SS.

91


no obstante su nombre, es derecho nacional, pues su fuenteson las propias leyes nacionales y no normas convencionalesacordadas con otros Estados. Por lo tanto, el derecho penal"internacional" es producto de la soberanía de cada Estado yextiende la aplicación de las normas nacionales del derechopenal precisamente hasta donde se extiende su soberanía, esdecir, hasta donde los demás Estados soberanos lo consienten.Los límites extraterritoriales están dados por un conjunto deprincipios consensuados de manera tácita o explícita, según elcaso, dentro de la comunidad internacional. Estos principiostienen, hoy en día, una larga tradición histórica, pues son ante-riores, por regla, a las codificaciones modernas del siglo XIX.En lo que concierne a hechos punibles cometidos fuera delterritorio nacional esos principios son tres:

a) Principio de la personalidad, que extiende la jurisdicción alos delitos cometidos por un nacional (principio activo dela personalidad) o contra un nacional (principio pasivo dela nacionalidad), cualquiera que sea el territorio en el quelos delitos hayan tenido lugar.

b) Principio real o de defensa, que extiende la jurisdicción na-cional a los ataques al Estado que sean perpetrados desdeterritorios extranjeros.

c) Principio de la justicia universal, del derecho mundial o,simplemente, "principio universal", según el cual todos losEstados pueden aplicar su ley penal a cualquier hecho co-metido en cualquier lugar o, al menos, en lugares no some-tidos a la jurisdicción de ningún Estado.

De estos principios, el principio "universal", aplicado enEspaña en el caso "Pinochet" y en el caso "Carvallo" y en Bélgicaen el caso de las "monjas ruandesas" es el más discutido, esdecir, aquél sobre el que no hay la misma claridad o consensoexistente respecto de los otros dos, cuya aceptación está fuerade toda duda. Hace ya más de un siglo el gran penalista, ytambién gran internacionalista, que fue Franz VON LISZT 32 sos-tenía que el principio universal era científicamente insosteni-

32 Reichstrafrecht, 1' ed. 1881, p. 53. En el mismo sentido hasta la últimaedición: LIszT/ScHminT, Lehrbuch des Strafrechts, 1931, p. 123.

92


ble y prácticamente irrealizable. BINDING33 pensaba que "un prin-cipio del derecho mundial, según el cual todos los delitos delinundo autorizaran a todos los Estados a aplicar su derechopenal, es, desde el punto de vista del derecho mundial, unabsurdo". M. E. MAYER 34 lo consideró un "seudoprincipio", altiempo que recordaba que "no es un fallo científico raro hacerun principio a partir de la carencia de principios". V. HIPPEL 35

lo calificó de "idea impráctica". Sin embargo, BINDING admitíauna extensión extraterritorial del derecho penal en los casosde "violencia anarquista, piratería y tráfico de esclavos", dadoque "el enemigo solidario tiene que generar la resistencia soli-daria". Además justificaba una aplicación extraterritorial delderecho penal en el caso de los "bienes jurídicos del interés enun tráfico libre entre los pueblos" (canales neutralizados, lí-neas telefónicas, hospitales, ambulancias, etc.) y en el de "bie-nes comunes a todos los Estados de cultura" (autenticidad dela moneda, de las mercancías del comercio internacional, etc.).

En la doctrina española JIMÉNEZ DE ASÚA considera que es"inaplicable com,o doctrina absoluta, y sólo puede defendersecomo principio complementario de la territorialidad, para aque-llos delitos que lesionen la comunidad de intereses".36

Entre los positivistas italianos FLORIAN 37 sostuvo que el prin-cipio universal "desconoce la variedad de los delitos en losdiversos países y la conexión entre la forma de la delincuenciay el grado de civilización de un pueblo", pero alguno admitíaque el delincuente nato podía ser juzgado en cualquier parte.38

Naturalmente, en aquellos tiempos no se pensaba en lascuestiones modernas, es decir, en las vulneraciones masivas delos derechos humanos en regímenes dictatoriales. Todos losprincipios que legitiman la aplicación del derecho penal nacio-nal a hechos punibles cometidos fuera del territorio nacional

33 Handbuch des Strafrechts, 1885, pp. 378, nota 2, 379.34 Strafrecht, AT, 1915, p. 77.36 Deutsches Strafrecht, I, 1925, p. 70.36 Loc. cit. nota 4, N° 768, p. 759.37 Trattato di Diritto Penale, 1910, p. 198.38 Ver también FEDOZZL en Riv. Italiana per le scienze giuridiche, vol. XXIII,

pp. 240/269.

93


han sido ejecutados en un contexto histórico difícilmente com-parable con el que nos ocupa. El principio "universal", precisa-mente, se admitió en relación a delitos que agredían bienesjurídicos comunes, cometidos en lugares no sometidos a lajurisdicción de ningún Estado (daños a cables submarinos odelitos de piratería cometidos en alta mar). La referencia a losderechos humanos es posterior y se ha limitado al comercio depersonas. Hasta tal punto es esto así que ninguno de los trata-dos internacionales suscritos o proyectados después de la Se-gunda Guerra Mundial, redactados ya con plena concienciadel carácter internacional de los delitos contra la paz y la hu-manidad, estructuran la atribución de la jurisdicción basadosen el principio "universal". No lo admite la Convención contrael genocidio (1948) ni la Convención contra la Tortura (1984).El proyecto más cercano al reconocimiento del principio "uni-versal" es, probablemente, el art. 8 del Proyecto de Código deCrímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de laCDI (Informe de 48° periodo de sesiones, 1996). Pero en reali-dad, es preciso no favorecer equívocos y poner de manifiestoque la comunidad internacional no se orienta según el princi-pio "universal", frente al que siempre se ha mostrado extraor-dinariamente reticente, sino al establecimiento de un tribunalinternacional con jurisdicción global, como el aprobado enRoma en 1998, o como los tribunales para la ex Yugoslavia yRuanda.

Es cierto que de la pretensión de la universalidad de losderechos humanos se puede deducir lógicamente la posibili-dad de su defensa universal. Sin embargo, esta defensa univer-sal no tiene necesariamente una única forma de realización yes evidente que, entre dejar librada la cuestión a las decisionesindividuales de cada Estado y la respuesta ordenada y centrali-zada de un tribunal internacional, la comunidad internacionalprefiere esta última solución frente al principio "universal". Enla evolución actual parece evidente que nuestra conciencia ju-rídica internacional requiere —y esto debe ser saludado efusiva-mente— que el respeto de los derechos humanos quede fueradel "principio de no-intervención" en asuntos internos de otroEstado, probablemente favorecido por las confrontaciones con-ceptuales de esta materia en los tiempos de la "guerra fría".

94


Entre las diversas voces que se escuchan en este sentido debe-mos subrayar la del Presidente del Zentralrat der Juden en Ale-mania, Paul Spiegel, quien en la reciente ceremonia de entregadel Premio Leo Baeck 1999 afirmó rotundamente que en estamateria no existen "cuestiones internas".

Pero ello no puede ocultar las dificultades prácticas delprincipio "universal" que ya se han presentado en los tribuna-les españoles luego del caso "Pinochet" y en los belgas despuésde la ley de 1999. En España en el caso del genocidio de Guate-mala la Audiencia Nacional ha establecido, en su auto de 13 dediciembre de 2000, límites a los principios anteriormente sen-tados, subrayando el carácter subsidiario del principio univer-sal que había aplicado con excepcional amplitud en el casoPinochet. En Bélgica, recién concluido el caso de las "monjasruandesas", la justicia se ve inmediatamente confrontada conotro caso políticamente más incómodo, el de la denuncia deuna decena de ciudadanos palestinos libaneses, belgas y marro-quíes que a principios de junio han acusado al Primer Ministroisraelí Ariel Sharon, por su participación en la masacre en larepresión de la intifada y de Sabra y Chatila, cometido pormilicianos que actuaron bajo la protección del ejército israelíen Beirut en 1982. La Fiscalía de Bruselas no se ha pronuncia-do todavía sobre la admisión a trámite del caso, pero el Minis-tro de Asuntos Exteriores, ante la inminente visita de Sharon aBruselas, ya ha recomendado "reformas destinadas a corregir'los efectos perversos de la ley', sugiriendo que se debería in-troducir un "criterio de proximidad geográfica"?'

Por lo tanto, al día de hoy las posibilidades de un Estado deactuar, a través de su jurisdicción penal, en defensa de losderechos humanos masivamente agredidos por una dictaduraextranjera, dentro de su propio territorio, depende, ante todo,de las normas internas que regulan su jurisdicción. Consecuen-temente, en el caso del derecho español vigente, depende dela interpretación del art. 23 LOPJ.

Esta disposición admite el principio universal, pero es téc-nicamente defectuosa y teóricamente desafortunada, pues re-

39 Ma AGARDIS/ CHR. AYAD, en Libération, de 8-6-2001. En general vertambién: RAGUÉS I VALLÉS, en La Ley de 17/18 de abril 2001.

95


vela que el legislador tomó decisiones sobre cuyo objeto queno tuvo conceptos claros. De cualquier manera, es preciso re-conocer que su antecedente, los arts. 336 y siguientes de la LOde 1870 eran mucho peores. La ley vigente admite el principio"universal", pero lo limita a dos condiciones: por un lado a losdelitos que enumera la propia ley y a los que deban ser perse-guidos en España, "según los tratados o convenios internacio-nales"; de esta manera queda claro que el principio universalsólo opera si existe una legitimación formal del mismo, es de-cir, una base legal que lo autorice para el caso concreto. Porotro lado, la jurisdicción española está condicionada por lainexistencia de una absolución, un indulto o una condena "enel extranjero". En este último caso (condena), es preciso, ade-más, que la pena no haya sido totalmente cumplida.

La segunda condición es producto de un error técnico: siel principio autoriza una jurisdicción universal para ciertos de-litos, carece de sentido que su aplicación dependa de que al-gún otro Estado no haya decidido por sí y ante sí despenalizarel delito mediante indulto (o amnistía). Esto no es correcto yestá mal regulado, pues desde el punto de vista del principiouniversal nadie debería tener derecho por sí y ante sí a despe-nalizar lo que es una lesión universalmente reconocida de ladignidad de la persona.

En este contexto se plantea, en los casos de las dictadurasque generan estos problemas, la cuestión de las llamadas "Leyesde Punto Final". Los dictadores son conscientes de que, abando-nado el poder, corren el riesgo de la persecución penal; paraeludirla se autoamnistían. Por esta razón, a la luz del texto delart. 23.5 LOPJ cabe preguntarse: ¿qué validez se debe recono-cer en España a estas "leyes de punto final"? Por un lado sepostula en España que se trata de "leyes" que sólo tienen valordentro de los límites de la soberanía del Estado que las dicta:España, por lo tanto, no debería aceptarlas.4° Coincido en elresultado, pero me permito discrepar de la fundamentación. Ami modo de ver la ley española es clara. Si el hecho ha sidoindultado o amnistiado desaparece la jurisdicción española.

" Cfr. REMIRO BROTÓNS, loc. cit. nota 19, pp. 69 y ss. (71).

96


Sin embargo, la ley española no obliga a aceptar cualquierindulto o cualquier amnistía. Esto surge de los principios mo-dernos del derecho penal internacional. Tanto el art. 9 delTribunal para la ex Yugoslavia, como el art. 10 del Tribunalpara Ruanda o el art. 23 de Estatuto del Tribunal Penal Inter-nacional, establecen que los juicios realizados en fraude a la leypara garantizar la impunidad carecen de valor y no excluyenun nuevo juicio. En consecuencia, si el fraude a la ley eliminael valor jurídico del acto, parece claro que una amnistía o unindulto de los propios dictadores, carente, por lo tanto, de legiti-mación democrática, no son válidos fuera del Estado en el quehan sido dictados. España no estará obligada por el art. 23.5LOPJ a reconocer "leyes" de punto final carentes de legitima-ción democrática pues se basan en un fraude a la ley, que elderecho penal internacional reconoce como fundamento denulidad. Distinta sería la cuestión cuando la amnistía sea pro-ducto de una decisión de un parlamento democrático, comoes el caso de Argentina.

Especialmente interesante es otra cuestión planteada por elart. 23.4 LOPJ. ¿Cómo se debe interpretar el listado de delitosrespecto de los que España declara su jurisdicción universal? Elcaso "Pinochet" planteó en España el problema del conceptode genocidio 41 con relación a los "grupos políticos", que no estánmencionados en el art. 607 CP. Como es sabido, el términogenocidio proviene del jurista polaco LEMKIN, que lo propusoen su obra Genocide as a crime," en cuya definición tampoco sehizo referencia a grupos políticos.

Comparto el criterio según el cual "el derecho internacionalno autoriza una interpretación extensiva y menos aún analógi-ca".43 A partir de aquí se concluye que no es procedente reem-plazar el concepto legal de genocidio (proveniente de laConvención de 1948 y del propio Código Penal) por un concep-to "social" de genocidio que aceptó como fundamento de su

41 Sobre esta noción ver G. GRASSO, Digesto (UTET), IV ed., vol. V (Es-tratto) ; B. FEIJÓ0 SÁNCHEZ, en ICADE, N° 42, 1997, pp. 97y ss.

42 Cfr. GRASSO, loc. cit. nota 40, p. 7.43 REMIRO BROTÓNS, loc. cit. nota 19, p. 82. En el mismo sentido K. AMBOS,

en Rey. Peruana de Ciencias Penales, N° 10, p. 410.

97


decisión el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 4y 5-11-1998. En particular, se trata de saber si la interpretacióndel art. 605 CP permite extender el concepto legal de genocidioal exterminio de grupos políticos. La Audiencia Nacional tomó enconsideración la Resolución 96 de las Naciones Unidas (1946) yel art. 6 del Tribunal de Nuremberg. Pero, ante el silencio delConvenio contra el Genocidio de 1948 y de los arts. 137 bis CP1973 y 607 CP la Audiencia afirma que "el silencio no equivale aexclusión indefectible" y agrega que los arts. 137 bis CP 1973 y607 CP "nutridos de la preocupación mundial que fundamentóel convenio de 1948, de responder penalmente al genocidio,evitando su impunidad, por considerarlo crimen horrendo dederecho internacional, requiere que los términos "grupo nacio-nal" no signifiquen "grupo formado por personas que pertene-cen a una misma nación", sino simplemente, grupo humanonacional, grupo diferenciado, caracterizado por algo, integradoen una colectividad mayor. El entendimiento restrictivo del tipode genocidio que los apelantes defienden impediría la califica-ción de genocidio de acciones tan odiosas como la eliminaciónsistemática por el poder o por una banda de los enfermos deSIDA, como grupo diferenciado, o de los ancianos, tambiéncomo grupo diferenciado, o de los extranjeros residentes en unpaís, que pese a ser de nacionalidades distintas, pueden ser teni-dos como grupo nacional en relación al país donde viven (...)Esta concepción social de genocidio (...) no permitiría exclusio-nes como las apuntadas".

La función práctica que cumpliría un concepto social degenocidio sería —como es claro— permitir considerar "genoci-dio" la persecución, tortura o exterminio de grupos socialesdiversos de los establecidos en la ley penal española y en laConvención de 1948, limitada —como se sabe— a los gruposétnicos, raciales o religiosos. Pero, si esto fuera así, es preciso sabercuál es la fuente válida del derecho que demuestra que ellegislador, omitiendo, no quiso excluir. Sobre todo porque elsentido mínimo de la prohibición de la analogía impone ex-cluir de la punibilidad los supuestos en los que el texto clara-mente no alcanza determinados hechos, aunque éstos sean, desdeuna perspectiva moral o simplemente político criminal, merecedores dereproche. En todo caso, es preciso tener presente que no todo

98


asesinato múltiple que afecte a un grupo de personas tiene queser punible como genocidio, pues el Código Penal ya prevé surepresión como asesinato con la misma pena que se amenazapara el genocidio. Ciertamente se puede discutir sobre si laprohibición de la analogía rige también respecto de la inter-pretación de las reglas de competencia, pues éstas —se podríaargumentar— no decidirían sobre la punibilidad o no de undeterminado comportamiento. Sin embargo, la jurisdicción na-cional está reservada a acciones punibles de determinadas ca-racterísticas y, por lo tanto, parece claro que la prohibición deextensión analógica se debe aplicar allí donde, al menos indi-rectamente, la norma interpretada es determinante de la puni-bilidad del hecho. En consecuencia, a mi modo de ver, no essostenible que en el art. 23.4 LOPJ el concepto de genocidiodeba ser entendido como un concepto social, es decir, inclu-yendo también la persecución o exterminio de grupos políti-cos. Tal conclusión no aparece respaldada por el texto legal.

De todo ello se deduce el principio "universal".' ¿No queda entonces ninguna posibilidad? Sí, pero a través

del principio pasivo de la personalidad que los autos de la Audien-cia Nacional de 4 y 5-11-98, sin embargo, consideraron irrele-vante (fundamento jurídico séptimo). Un principio quecondiciona la intervención a un interés práctico concreto y noa una supuesta misión justiciera de un Estado. El principiopasivo de la personalidad tiene su fundamento en la descon-fianza que todo Estado puede tener respecto de la protecciónjurídica de sus nacionales en el extranjero. Esa desconfianza-general tiene un fundamento razonable en el caso de las dicta-duras, pues, por definición, en éstas nadie tiene una protec-ción jurídica segura.

El principio pasivo de la personalidad, proporciona, antetodo, una razón que limita la intervención a la defensa a loscasos en los que el interés legítimo del Estado en la defensa desus nacionales no puede ser puesta en duda. Este interés esbásicamente más concreto, preciso y admisible que la preten-sión lisa y llana de hacer justicia. No quiero desmerecer estepropósito ni su altura de miras en lo más mínimo, simplemen-te señalo que su aceptabilidad política es, o puede ser, muyreducida.

99


Dicho lo anterior, se debe recordar también que el princi-pio pasivo de la personalidad no tiene en la teoría una acepta-ción total." Sólo aparece —como se vio— en la Convención contrala tortura de 1984, pero sometido a las condiciones previstasen el art. 5.1.c). La interpretación de estas condiciones depen-de, nuevamente, del derecho nacional. ¿Cómo se deben enten-der esas condiciones desde la perspectiva del derecho españolvigente? Dicho en palabras del art. 23 LOPJ ¿es la tortura unode los delitos que debe ser perseguido en España, según lostratados o convenciones internacionales?

En primer lugar: el art. 5 de la Convención establece que"todo Estado parte dispondrá lo que sea necesario para instituirsu jurisdicción" sobre los delitos de torturas. Por lo tanto, prime-ra cuestión: ¿qué es necesario para instituir la jurisdicción espa-ñola sobre estos delitos? Lo único necesario de acuerdo connuestro orden jurídico es que tales hechos estén amenazadoscon pena en una ley en el sentido del art. 25.1 CE. La jurisdic-ción española sólo depende de que una ley incrimine los hechoscomo delito. En consecuencia no es necesario que además sedicte una ley que ordene cumplir la Convención o que autoriceel cumplimiento de la misma, pues el art. 96.1 CE determinaque "los tratados internacionales válidamente celebrados, unavez publicados oficialmente, formarán parte del ordenamientointerno". En cuanto a la ley que incrimina la tortura ya existe enel derecho vigente, pues el título VII del Código Penal, arts. 173y siguientes, contiene diversos tipos penales de "torturas y otrosdelitos contra la integridad moral". Por lo demás, el legisladorno consideró que la suscripción de la Convención contra laTortura requiriera el trámite parlamentario que prevé el art. 94.1CE para los tratados o convenios que supongan modificación oderogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para suejecución. De ello surge, que la ley para la ejecución de la Con-vención contra la Tortura de 1984 ya existe en el ordenamientojurídico español: es el Código Penal, arts. 173 y siguientes.

Con respecto al principio pasivo de la personalidad elart. 5.1.c) de la Convención establece, además, que los Estados

44 OEHLER, Internationales Strafrecht, 1973, pp. 412 y ss.

100


que la suscriben tendrán jurisdicción, fuera de los demás casosque se prevén, "cuando la víctima sea nacional de ese Estado yéste lo considere apropiado" ("wen the victim is a national of thatState if that State considers is appropriate"). ¿ Quién debe consi-derar apropiado aplicar la ley penal nacional: el Ejecutivo o elJudicial y, en todo caso, cómo se debe optar?

A mi modo de ver el cómo tiene una respuesta fácil: la op-ción se materializa poniendo de manifiesto la pretensión en elcaso concreto. Es decir: si el Poder Judicial cree pertinente enun supuesto la solicitud de extradición y el Poder Ejecutivo dacurso a la misma, ninguna duda puede caber respecto del ejer-cicio de la opción y del cumplimiento del requisito de conside-rar apropiado el ejercicio de la jurisdicción española.

La cuestión respecto de a quién corresponde considerar apro-piado el ejercicio de la jurisdicción ha quedado ya respondida:a los Poderes que tienen que tomar las decisiones necesariaspara el ejercicio de la misma (el Judicial y el Ejecutivo). Entodo caso: no es necesaria una ley que en forma general adop-te" el principio pasivo de la nacionalidad para los casos de tor-turas. En verdad el art. 5.1.c) contiene una norma que autorizaa los Estados a aplicar el principio de oportunidad.

Iv

Queda un último aspecto. Me refiero al problema político. Esteproblema tiene para los Estados miembros de la UE hoy en díados dimensiones. Dentro de la UE la cuestión política de laaplicación del propio derecho a las violaciones masivas de dere-chos humanos cometidas fuera de un Estado miembro, pero enterritorio de otro Estado miembro, carece de actualidad y, entodo caso, tiende a convertirse en un problema de mera coope-ración judicial. Sin embargo, en relación a Estados que no perte-necen a la UE toda decisión de requerir a otro Estado la entregade un presunto delincuente para someterlo a la propia jurisdic-ción penal es algo más que un problema jurídico; tambiéii.esproblema político. Como tal, el Gobierno no está viiyailádo pOrninguna ley que le imponga, sin dejarle ningún ma/gen deci-sión, pedir la extradición cada vez que se cumplku los i)résu:

101


puestos legalmente establecidos para la solicitud. La comproba-ción judicial de estos presupuestos no convierte a la extradiciónen una cuestión regida por el principio de legalidad, que limitaal Gobierno a la simple tramitación de la solicitud. Por el contra-rio, el Gobierno puede decidir según su propio criterio de opor-tunidad, como le prevé la Convención contra la tortura.Ciertamente, en un caso concreto el Ejecutivo puede decidirque se limitará a dar curso a la extradición judicialmente solici-tada. Pero ésta es ya una decisión política, que en ciertas circuns-tancias puede estar, inclusive, justificada porque un Gobierno sesienta moralmente impedido de obstaculizar el ejercicio de lajurisdicción nacional frente a hechos de tanta gravedad comolas violaciones masivas de los derechos humanos en un régimendictatorial. ¿Quién quiere pasar a la historia como el defensorde los asesinos sin más, cuando se trata de la protección de suspropias víctimas? En los casos que aquí importan sólo se podríajustificar políticamente una renuncia a la persecución penal delos asesinos de nuestros nacionales en función de principiossuperiores y, en verdad, parece claro que tales principios noexisten.

102

CAPÍTULO QUINTO

DERECHO PENAL MATERIALY ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO*

Un estudio de las relaciones entre el derecho penal material y elEstado de derecho requiere, ante todo, esclarecer qué se debeentender por Estado de derecho. En el derecho público moder-no se sostiene que "la cuestión del contenido y de la significa-,ción de esta decisión fundamental (de la Constitución en relaciónal Estado social de derecho) no ha encontrado todavía una res-puesta segura".' Por ello se debería renunciar a comenzar conuna definición cerrada y acabada del concepto de Estado dederecho. En este sentido el Estado de derecho debe ser entendi-do con un "principio directivo" que requiere una concreción desus detalles en cada situación dada. Es claro, sin embargo, que elEstado de derecho se caracteriza —al menos— por garantizar laseguridad de los ciudadanos, mediante una vinculación de laactualización del Estado a normas y principios jurídicos de justi-cia conocidos de tal manera que la misma resulte en todo casocomprensible. En lo demás, se sostiene en la actualidad que elEstado de derecho es una "forma de racionalización de la vidaestatal"2 que permite, a la vez, un eficaz cumplimiento de loscometidos del Estado y, por otra parte, hacer calculable la ac-ción estatal mediante seguridad jurídica.

* Informe para el Instituto de Naciones Unidas para la Prevención delDelito y Tratamiento del Delincuente, 1992.

1 HESSE, Gründzüge des Verfassungsrecht der BRD, 16. rf. 1988, p. 72.2 HESSE, loc. cit. p. 74.

103


Por lo tanto, debe quedar inicialmente claro que, si bien esposible afirmar que el derecho penal —en tanto limitación delderecho fundamental de la libertad de acción— puede ser en-tendido como un "derecho constitucional aplicado", no todaslas decisiones político-criminales tienen una relevancia consti-tucional directa. Así, por ejemplo, el legislador ordinario tienelibertad por decidir sí un determinado comportamiento es ono delito, o si la participación se debe estructurar sobre unadiferenciación de los aportes al hecho de cada partícipe y si,por el contrario, se debe adoptar un criterio diferenciador.Consecuentemente, los principios del derecho penal que cons-tituyen una concreción de la idea del Estado de derecho sonaquellos que se refieren básicamente a la previsibilidad de laacción represiva por el ciudadano y a los límites de esta acción,dicho más precisamente: el principio de legalidad, el de culpa-bilidad, el de proporcionalidad y la prohibición de bis in idem.

En la actualidad no cabe discusión alguna respecto de lavinculación de la ley penal con estos principios superiores. Ellaestá lejos de constituir una opción metodológica libre del legis-lador o del intérprete de la ley. A la inversa: la validez de lostextos y de las interpretaciones de los mismos, dependerá de sucompatibilidad con estos principios superiores. De esta mane-ra, la interpretación de la ley penal depende de la interpreta-ción de la Constitución. Ello se manifiesta en un doble sentidoa través de técnicas interpretativas que permiten la realizaciónen principio de la supremacía de la Constitución. Por un lado,se reconoce a los derechos fundamentales un efecto irradianteen el derecho ordinario, de tal forma que éste debe ser enten-dido sin alterar el contenido esencial de los derechos funda-mentales. Por otro, se impone una interpretación del derechoordinario conforme a la Constitución, es decir, mientras ello seaposible, las normas se deben entender sin contradecir la Cons-titución: ello hace innecesaria la declaración de nulidad denormas que, en principio, pueden ser entendidas, medianteuna interpretación adecuada, de conformidad con la Constitu-ción. En la práctica esta técnica interpretativa adquiere unaespecial significación en relación al derecho previo a la Consti-tución, que, una vez entrada ésta en vigor, debe ser adaptado aella, en principio, por vía interpretativa.

104

DERECHO PENAL MATERIAL Y ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO

En la doctrina española se ha propuesto extraer de la fór-mula "Estado social y democrático de derecho", que estableceel art. 1 de la Constitución española, la base para caracterizarlos elementos dogmáticos del delito (acción, antijuricidad yculpabilidad).3 Tal pretensión, sin embargo, está condenada alfracaso, precisamente por la gran amplitud que tiene la premi-sa elegida como punto de partida. Un concepto como el Esta-do social y democrático de derecho no permite deducir riguro-samente una única teoría del delito. Sólo puede señalar quéprincipios superiores deben ser respetados en la aplicación delderecho penal, pero no puede determinar los conceptos parti-culares de la dogmática del delito, pues éstos responden adiversos puntos de vista, que mientras sean compatibles con laidea del Estado de derecho no resultarán constitucionalmenteobjetables. La decisión de la cuestión dogmática en torno a siel concepto de acción es prejurídico o no, indudablemente, nose puede deducir de la idea de estado de derecho, como loentiende MIR.4

II

El principio de legalidad está indiscutiblemente ligado a laidea del Estado de derecho, dado que limita el poder públicosancionatorio al caso de aquellos comportamientos expresa-mente previstos en una ley. En una interpretación meramenteformal que sólo atendiera al valor seguridad jurídica, se podríaentender que "ley" en el sentido de este principio podría sercualquier disposición sancionada públicamente por una auto-ridad que dispusiera del poder para hacerla cumplir. Sin em-bargo, en la medida en la que se trate de un Estado democráticode derecho, el principio exigirá que la "ley" provenga del Par-lamento, es decir, esté sancionada por los representantes delpueblo según el procedimiento correspondiente. Un Estadode derecho cumple, en consecuencia, con las exigencias del

3 Cfr. MIR PUIG, Función de la Pena y Teoría del Delito en el Estado Social yDeni9crático de Derecho, 2 ed. 1982.

4 Cfr. loc. cit. p. 52.

105


principio democrático cuando el sistema político legitima elejercicio del poder para quienes obtienen la mayoría, garantizalos derechos de la o de las minorías y la posibilidad de éstas deser alternativa de gobierno. Por lo tanto, el principio de legali-dad no sólo es expresión de la seguridad jurídica, sino de unorden democrático legítimo.

El contenido del principio de legalidad se expresa en cua-tro exigencias: lex praevia, lex scripta, lex certa y lex stricta, Deellos se derivan cuatro prohibiciones: está prohibida la aplica-ción retroactiva de la ley, la aplicación de derecho consuetudi-nario, la sanción de leyes penas indeterminadas y la extensióndel texto legal a situaciones análogas (en contra del acusado).

Con frecuencia se ha repetido que este principio constituyela Magna Carta del Delincuente,' donde se reproduce la comu-nicación del autor en la asamblea general de la IKV de 1893.Este punto de vista ha sido puesto en duda en la actualidad.6Se piensa, en este sentido, que la consideración del principiode legalidad como instrumento para la protección de los delin-cuentes distorsiona su correcto significado y tiene consecuen-cias no aprobables desde el punto de vista de los derechosfundamentales. En efecto, si ya se sabe que quien está ante untribunal es un delincuente (como creían poder saber los positi-vistas) siempre cabría preguntarse: ¿por qué razón limita ladefensa de la sociedad frente a los delincuentes? Es decir, si elprincipio de legalidad es un mal necesario, dado que protegeal "malo" frente al "bueno" (el Estado), es claro que la reduc-ción de sus alcances debería merecer comprensión.

Por el contrario, si el principio de legalidad protege a perso-nas de las que no es posible afirmar si son o no delincuentes,mientras no hayan sido condenados, es indudable que se trata deun bien necesario, pues protege al débil (el ciudadano) frente alfuerte (el Estado). Consecuentemente, la reducción de sus alcan-ces no debería contar con la comprensión de los demócratas.'

5 Cfr. G. VON LISZT, en Strafr, Vortr. u Sufsátze, II, 1905, pp. 75 y ss. (80).6 Cfr. BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal, P G., 2 ed. 1990, pp. 35 y SS.

7 Cfr. BACIGALUPO, loc. cit.; NAUCKE, Strafredit, eine Einführung, 3a ed. 1980,p. 81; SCHEINEMANN, Nullum crimen sine lege?, 1978, p. 1.

106


Los informes elaborados sobre la base del cuestionario prepa-rado al efecto constituyen una valiosa recopilación de datos, refe-rentes a cuestiones básicas al Estado de derecho y el derechopenal. Ciertamente se trata de la primera parte de un proyecto deinvestigación que debe abarcar otros aspectos. Pero, revela hastaqué punto el sistema normativo permite llevar a la práctica en laaplicación cotidiana del derecho los principios constitucionalesreferente al Estado de derecho. Naturalmente que se requieretambién —ello aparece señalado en el informe sobre Guatemala—una comprobación de la forma en la que el programa normativoes traducido en una práctica efectiva. Sobre esto sólo se encuen-tran algunas referencias en los diversos informes que requierende una ulterior profundización y sistematización.

En este Informe Final es necesario, por otra parte, separarde una manera precisa las cuestiones que tienen una inciden-cia directa en la realización del Estado de derecho y otras que,sin perjuicio de su importancia en un programa político crimi-nal, sólo tienen trascendencia desde el punto de vista de unaoptimización del sistema penal de un Estado de derecho. Di-cho de otra manera, un Estado de derecho, puede configurarsu sistema penal con distintas estructuras técnicas, que no ne-cesariamente determinan que el derecho penal deje de sercompatible con la idea de Estado de derecho.

También se debe señalar que el derecho penal material —bá-sicamente el destinado a los adultos— sólo constituye una de laspartes de un sistema más amplio y complejo, integrado tambiénpor el proceso penal, el derecho de ejecución penal, y el derechopenal de menores.

Un juicio definitivo sobre la compatibilidad del sistema pe-nal con los principios del Estado de derecho, consecuentemen-te, requiere un análisis más amplio que el realizado en estainvestigación.

Con estas aclaraciones es posible realizar un balance sobreel Estado de derecho y el derecho penal en los países que hansido objeto de esta investigación.

En los derechos que fueron objeto de estudio se reconoce,en general, la vigencia del principio de legalidad. Sin embargo,hay algunos aspectos del mismo, que se han señalado en losinformes como de insatisfactoria realización. En este sentido,

107


se destacan las referencias a la insuficiente determinación dealgunos comportamientos punibles como consecuencia de lautilización de elementos objetivos y normativos en la descrip-ción típica y en la utilización de los llamados tipos abiertos, yleyes penales en blanco. Sin embargo, se debe poner de mani-fiesto que los ejemplos traídos a consideración en lo referentea elementos normativos (concepto de mujer honesta) o deelementos subjetivos (por ejemplo: las "miras deshonestas" enciertos delitos sexuales) no son en sí mismos considerados porla opinión dominante en la doctrina como infracciones dellegislador al principio de legalidad. La renuncia a la introduc-ción de elementos normativos y subjetivos en cuanto tales, ha-ría imposible una descripción adecuada de las conductas típicas.Sobre todo, la utilización de estos elementos puede estar vincu-lada a una reducción del ámbito de la punibilidad, en cuyocaso nada habría de censurable en recurrir a ellos, por partedel legislador. Naturalmente que descripciones típicas que seapoyaran únicamente en conceptos puramente normativos o pu-ramente subjetivos podrían poner seriamente en duda el cum-plimiento de la exigencia de determinación que surge delprincipio de legalidad.

Tal es el caso de la llamada teoría del tipo normativo de autor,que hace depender la punibilidad de un determinado hechode una medida valorativa referida al autor del mismo. Pero,una opinión definitiva sobre esta materia requeriría un análisispormenorizado de los tipos de la parte especial que segura-mente será objeto de las próximas fases de esta investigación.

Con respecto a las leyes penales en blanco, es convenienteprecisar que éstas no son en sí mismas contrarias a las exigen-cias del principio de legalidad. Sin embargo, su compatibilidadcon éste depende en la actualidad de una serie de criterios quees preciso señalar. En primer lugar, se requiere que la autori-dad que dicta la norma complementaria de la ley penal enblanco, disponga de una habilitación normativa provenientedel Poder Legislativo. Tal norma habilitante debe contener,por otra parte, todos los elementos esenciales que integraranla norma complementaria (este es el contenido de la llamada"teoría de la esencialidad'). El cumplimiento de estas exigenciasen los ordenamientos jurídicos que han sido objeto de la inves-

108


tigación resulta probablemente dudoso, dado que, en general,los informes no se refieren a esta problemática.

Asimismo, la doctrina más moderna en esta materia haseñalado la necesidad de un importante complemento técni-co de las normas que integran el precepto penal en blanco.En este sentido, se exige que las normas integradoras conten-gan la llamada "cláusula inversa de remisión.' Mediante estascláusulas el legislador debe aclarar al dictar la norma comple-mentaria que la infracción de la misma dará lugar a las san-ciones que prevé la ley penal en blanco. De esta manera elciudadano puede conocer las amenazas penales que pesansobre determinados comportamientos, lo que contribuye demanera decidida al aumento de la seguridad jurídica, por unlado, y a la eficacia penal de la ley penal en blanco, por otro.Las cláusulas inversas de remisión serían de especial utilidaden casos como el de los arts. 378 y 381 de la Ley General deSalud de Costa Rica o de los arts. 190 y 413 del Código Penalde Honduras.

Un serio déficit de determinación de los comportamientospunibles puede estar constituido por definiciones vagas, en elsentido de cláusulas generales, que se perciben en relación alconcepto de delito militar. Sin embargo, también en este puntoes necesario tener en cuenta que el cumplimiento de la exigen-cia de determinación impuesta por el principio de legalidaddepende de la configuración específica de cada uno de los tipospenales y no de las definiciones generales de delito contenidasen la parte general.

Más delicado es el problema de la duración de las medidasde legalidad. En los informes de Costa Rica, Honduras, Guate-mala y en cierto sentido también en el de Panamá, se consignaque las medidas de seguridad tienen en todos los casos dura-ción indeterminada. Esta indeterminación no es compatible conel principio de legalidad. Esto rige también para el caso dePanamá, pues aunque el Código establezca que las medidas deseguridad de carácter curativo tienen una duración máxima deveinte arios, esta magnitud temporal es tan extensa que no

8 Cfr. BACIGALUPO, Sanciones Administrativas, Madrid, 1991.

109


puede ser considerada como una determinación de la dura-ción de la medida de seguridad. Precisamente por este motivolas legislaciones más modernas establecen distintas duracionespara las distintas especies de medidas cuya extensión temporalno es arbitraria, sino consecuencia de las necesidades del trata-miento que caracteriza a cada una de ellas.

En los informes nacionales se acepta que el principio delegalidad excluye la extención analógica in malem parte. Comoes sabido los límites de una interpretación todavía cubiertapor el texto de la ley no se pueden determinar en general.Por este motivo no es posible en la primera fase de esta inves-tigación referirse al cumplimiento efectivo de esta exigenciadel principio de legalidad. En una etapa posterior de la inves-tigación se podría verificar en particular hasta dónde la prác-tica judicial observa la prohibición de la extención analógicade la ley. De cualquier manera se debe poner de manifiestoque la opinión científica muestra en los últimos tiempos unmarcado escepticismo respecto de las tendencias de los tribu-nales en esta materia.

En los informes nacionales se ha dedicado una considera-ble extención al problema de si cada uno de los derechospenales analizados sólo protege bienes jurídicos y a la presu-puesta exigencia constitucional de que el derecho penal sólopuede proteger bienes jurídicos. Este problema está vinculadoen realidad con una cuestión muchísimo más concreta, queplanteada en tales términos resulta indudablemente oscureci-da. En este sentido, se debe tener en cuenta que en la cienciajurídico-penal y jurídico-constitucional actual no está definiti-vamente aclarado si la protección de bienes jurídicos comoúnico objetivo del derecho penal tiene carácter constitucionalo si por el contrario, es sólo una cuestión político-criminal.9Asimismo, el propio concepto de bien jurídico goza de unanotoria falta de unidad, lo que impide toda discusión fructíferaal respecto, si previamente no se especifica qué se entiendepor bien jurídico protegido. La cuestión fundamental consiste,en verdad, en establecer bajo qué condiciones el derecho pe-

9 Cfr. ROXIN, Strafrecht ATI, 1992, pp. 15 y ss.

110


nal puede limitar el derecho fundamental a la libertad de ac-ción. Desde este punto de vista el problema institucional quese quiere resolver se vincula, entonces, con la posibilidad deutilizar el derecho penal sólo con la finalidad de impedir com-portamientos socialmente lesivos y por lo tanto, con la exclu-sión de la sanción de comportamientos que sólo tienentrascendencia puramente ética o moral. En las respuestas da-das a la primera de las preguntas que sirvió de base a losinformes nacionales no se señalan vulneraciones que pudieranafectar a este principio. De todos modos en una fase posteriorde la investigación convendría replantear el problema desdeuna óptica que permita una mejor comprensión del problemaque se quiere investigar.

III

Más problemática que la observancia del principio de lega-lidad es la cuestión de hasta qué punto se da cumplimiento alas exigencias del principio de culpabilidad en los respectivos ór-denes jurídicos que han sido objeto de esta investigación.

Como es sabido, el principio de culpabilidad incide de unadoble manera en la aplicación del derecho penal. El principio deculpabilidad, por el contrario, no prejuzga sobre las característicasdel concepto de culpabilidad. Éste constituye una categoría dogmá-tica que admite diversos contenidos (por ejemplo, puede estarintegrado o no por los conceptos de dolo o culpa). Esta circuns-tancia hace aconsejable aclarar que desde el punto de vista delEstado de derecho sólo importa hacer referencia al principio deculpabilidad. Por un lado, el principio de culpabilidad requiereque la pena se aplique sólo al autor de un delito que haya podidocomprender, por lo menos, la ilicitud de su comportamiento yhaya podido comportarse de acuerdo con ésta, así como que hayaobrado sabiendo qué acción realiza, o por lo menos, infringiendolos deberes de cuidado que le incumben. De estas exigenciasgenerales se deriva que tanto el error sobre las circunstancias delhecho punible como el que recae sobre la antijuricidad deban serreconocidos como eximentes de responsabilidad, cuando hayansido inevitables para el autor.

111


Por otro lado, el principio de culpabilidad incide en laindividualización de la pena, estableciendo que la gravedad dela culpabilidad determina el máximo de la gravedad posible dela pena aplicable. Esta exigencia es reconocida en la actualidadcualquiera sea la fundamentación que se siga en lo referente alos criterios de justificación de la pena. En la práctica significaque las necesidades de la prevención (general o especial) sólose pueden tener en cuenta legítimamente hasta el límite de lagravedad de la culpabilidad del autor. Dicho con otras pala-bras: el principio de culpabilidad excluye de manera categóri-ca la posibilidad de determinar la pena sólo, o fundamental-mente, por la peligrosidad del autor o por las necesidades dedefensa social. En este sentido el principio de culpabilidad sevincula de una manera decidida con uno de los valores funda-mentales del Estado de derecho: el respeto de la dignidad de lapersona.

De los informes nacionales surge que el primero de los as-pectos del principio de culpabilidad no ha logrado imponersede la misma manera en todos los estados centroamericanos. Eneste sentido se debe señalar que los Códigos Penales de Nicara-gua y Honduras mantienen una presunción general de dolo,heredada del antiguo derecho español. Asimismo, se afirma enel informe sobre Costa Rica que "los casos más comunes de lapresunción de dolo han sido producto de la jurisprudencia, engeneral en aquellos delitos considerados como formales". A suvez el informe sobre Guatemala señala que si bien no existe unapresunción general de dolo, éste es presumido en ciertos delitos(por ejemplo, el delito de rapto, art. 185 del Código Penal).

Un aspecto diferente es el planteado en el informe sobre ElSalvador, en el que se señala que en los delitos de hurto, roboy estafa se presume el ánimo de lucro. Esta cuestión muyprobablemente no es equivalente a la presunción del dolo,toda vez que la configuración de estos delitos no requeriríauna expresa consideración del ánimo de lucro del autor. Sinperjuicio de ello, se debe tener en cuenta que el ánimo delucro no debería hacer referencia al dolo sino a un propósitoulterior del autor que en modo alguno coincide en el delito deestafa (delito de enriquecimiento) y en los delitos de hurto yrobo (delitos de apropiación). De cualquier manera no se pue-

112


de ocultar que si la ley, sea en forma implícita o explícitarequiere un determinado elemento subjetivo, su presunciónvulneraría, tanto como la presunción de cualquier otro ele-mento del tipo, el derecho fundamental a la presunción deinocencia, en la medida en la que otorgaría a la acusación unaventaja respecto de la prueba que afectaría también a la igual-dad de las partes en el proceso.

Por el contrario, resulta claro que contradice la vigencia delprincipio de culpabilidad el mantenimiento de ciertas presun-ciones de responsabilidad que se fundamentan en "versani in reillicita" mantenido en el derecho nicaragüense de una manerageneral y en los derechos de Honduras y Costa Rica con rela-ción a ciertas figuras delictivas concretas. Igualmente vulneranel principio de culpabilidad los derechos de El Salvador y Guate-mala que limitan la exclusión de la responsabilidad en los su-puestos de caso fortuito sólo para aquellos autores que hubierenejecutado un acto lícito, haciendo responder, por el contrario,también de las consecuencias no culpablemente producidas alos que obren en forma antijurídica. Sólo el informe sobre Pana-má establece de una manera categórica la exclusión de todas lasconsecuencias del "versani in re illicita".

En relación a este primer aspecto del principio de culpabi-lidad los Códigos Penales centroamericanos establecen comopresupuesto de la pena la llamada imputabilidad, es decir, másprecisamente, la capacidad de culpabilidad. Las fórmulas legislativasestablecidas en el art. 42 del Código Penal de Costa Rica, elart. 38 del Código Penal de El Salvador, el art. 23 del CódigoPenal de Guatemala, art. 28 del Código Penal de Nicaragua yel 24 del Código Penal de Panamá, observan las exigencias delprincipio de culpabilidad. Sin embargo, en relación a este pro-blema las vulneraciones más frecuentes no se suelen presentaren la configuración legislativa del derecho penal concreto, sinoen la aplicación de conceptos (por ejemplo "enfermedad men-tal", "debilidad mental", etc.) cuyo entendimiento no resultaen absoluto pacífico ni obvio. Las decisiones de los tribunalesen esta materia configuran, por lo tanto, un complemento de-cisivo sin el cual no es posible hacer un juicio definitivo sobrela observancia del principio de culpabilidad en un ordena-miento jurídico concreto. Es evidente, sin embargo, que esta

113


cuestión cae fuera del ámbito de la investigación aquí realiza-da, cuya finalidad —como se señaló al principio— consiste fun-damentalmente en el análisis de la compatibilidad del sistemanormativo del derecho penal con los principios del Estado dederecho.

Las legislaciones analizadas muestran una notoria desigual-dad en lo referente a la caracterización del error jurídico-penal-mente relevante. Por un lado, existen divergencias en lo referentea la admisión del error sobre la antijuricidad. Los Códigos queno lo admiten (El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Panamá),como es claro, vulneran el principio de culpabilidad.

En los informes nacionales no se hacen consideraciones so-bre las razones que fundamentarían la limitación de la vigenciadel principio de culpabilidad en materia de error. Sin embargo,cabe suponer que estas razones son de carácter práctico: se pien-sa —muy probablemente— que la admisión del error sobre laantijuricidad determinaría consecuencias preventivo-generalesinadmisibles, o sea, un grado de impunidad que reduciría enforma intolerable el efecto preventivo del derecho penal.

Este punto de vista carece en la actualidad de toda fun-damentación. En primer lugar, la experiencia que aporta elderecho comparado es, en este sentido, contundente; en nin-guno de los sistemas jurídicos en los que se admite la relevan-cia del error sobre la prohibición se ha reducido el efectopreventivo del derecho penal en lo más mínimo. Es decir, lainfracción de una norma respaldada por una sanción penal noconmueve la confianza general en la vigencia del sistema cuan-do el autor no ha podido conocer la antijuricidad de su acción.En segundo lugar, las teorías dogmáticas destinadas a llevar ala práctica la norma que reconoce relevancia al error sobre laantijuricidad han alcanzado un grado de elaboración que per-mite descartar con razones convincentes los casos de error so-bre la antijuricidad que no merecen exculpación. Por último,tampoco son de temer problemas procesales relativos a la pruebadel error, toda vez que también en esta materia la técnica de laprueba pone a los tribunales a cubierto de una invocación nojustificada del error de prohibición. En este aspecto, se debeinsistir en que la demora de la modernización del procesopenal no hace sino subordinar la vigencia de principios del

114


Estado de derecho al mantenimiento de un proceso penal ob-soleto.

Con respecto al segundo nivel de incidencia del principiode culpabilidad, es decir, con relación a su influencia en elámbito de la individualización de la pena, el acatamiento delprincipio de culpabilidad es altamente deficiente. Las razonesde esta situación han sido puestas de manifiesto en la cienciadel derecho penal latinoamericano y han sido recogidas en elmismo sentido sobre todo en los informes de Costa Rica yGuatemala.

En esta materia, los legisladores no han puesto en duda lospostulados del programa político criminal propugnado por elpositivismo latinoamericano. Por un lado, este programa hatendido a desvincular la individualización de la pena de la ideade culpabilidad, acentuando de esta manera una defensa sociala ultranza. Es evidente que, en un marco teórico en el cual losobjetivos preventivos constituyen el interés único del legisla-dor, las consideraciones relativas a la dignidad de la personahan carecido de espacio. En este sentido, se percibe de unamanera clara la importancia de confrontar el derecho penalvigente con los principios del moderno Estado de Derecho,para el cual el respeto de la dignidad humana es un punto departida irrenunciable.

Ciertamente, en las reglas particulares de individualizaciónde la pena contenidas en los Códigos Penales centroamerica-nos, se encuentran referencias a elementos de la culpabilidad,por ejemplo el art. 56 del Código Penal de Panamá, o losartículos 117 y 128 del Código Penal de Costa Rica. Pero no esmenos claro que todos estos elementos quedan subordinados alas necesidades de prevención. Esto se percibe sobre todo en laespecial consideración que estas legislaciones asignan a la rein-cidencia como circunstancia agravante de la pena, pues ellodemuestra que la suposición —en modo alguno comprobable—de que el autor que reincide tiene una tendencia a cometernuevos delitos, demuestra que la prevención especial o, dichode otra manera, la peligrosidad del autor constituye la base dela individualización.

A primera vista el Código de El Salvador constituye unaexcepción, pues en su artículo segundo establece que "la pena

115


no excederá la medida de la culpabilidad". Sin embargo, en elart. 56 se define como reincidente al que "haya sido condena-do por un delito doloso" y "corneta otro hecho punible dolososancionado con pena privativa de libertad". En el art. 78 seestablece que cuando se aprecie la reincidencia "el tribunal aldeterminar la pena podrá aumentarla hasta una tercera partedel máximo legal señalado al nuevo delito". Por su parte, elart. 67, que contiene los criterios de individualización de lapena, establece dos grupos de factores: uno referido a la mayoro menor gravedad del hecho y otro relacionado con la perso-nalidad del autor. Este triple orden de consideraciones deter-mina un sistema normativo poco claro, en la medida en queno se percibe definidamente cuál es la significación que ellegislador quiso otorgar al art. 2 del Código Penal.

De todos modos, se debe señalar, una vez más, que estascuestiones no se pueden valorar definitivamente sin una ade-cuada investigación empírica sobre la praxis de la individuali-zación de la pena.

Sin perjuicio de lo anterior, considerando esta problemá-tica en un ámbito más amplio que el del estricto derecho penales posible afirmar que la configuración peligrosista de los Códi-gos Penales centroamericanos no debería constituir en princi-pio, un obstáculo decidido para la realización del principio deculpabilidad. Esto es consecuencia de la supremacía normativade las Constituciones, que en términos generales dejan claroque la dignidad de la persona, es decir, la fuente de la quesurge el principio de culpabilidad, es un valor primordial delEstado. En este sentido, por ejemplo, la Constitución de CostaRica establece en su art. 33 que "Todo hombre es igual ante laley y no podrá hacerse discriminación alguna contraria a ladignidad humana"; la Constitución de Guatemala establece ensu art. 44 "que los derechos y garantías que otorga la Constitu-ción no excluye otros que aunque no figuren expresamente enella, son inherentes a la persona humana", ratificando, de estamanera, lo ya afirmado en su art. 1 al sostener que "el Estadode Guatemala se organiza para proteger a la persona". Por suparte, el art. 59 de la Constitución de Honduras afirma que "ladignidad del ser humano es inviolable" y que "la persona es elfin supremo de la sociedad y del Estado". También la Constitu-

116


ción de Nicaragua contiene un reconocimiento de "todos losderechos inherentes a la persona humana" en su art. 46, en elque además se garantiza el "irrestricto respeto, promoción yprotección de los derechos humanos y de la plena vigencia delos derechos consignados en la Declaración Universal de losDerechos Humanos, en la Declaración Americana de Derechosy Deberes del Hombre, en el Pacto Internacional de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales, en el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos de la ONU y en la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos de la OEA". Aunque no con-tenga una definición tan explícita como las anteriores, no sepuede ignorar que también la Constitución de Panamá, cuandodeclara en el art. 17 la protección de la "vida, honra y bienes"debe ser entendida en el mismo sentido que la de los otrosEstados centroamericanos.

De todo ello se deduce que los Códigos Penales se debeninterpretar de acuerdo con la Constitución. Precisamente estatécnica interpretativa, que ha sido desarrollada ampliamenteen el derecho constitucional moderno, tiene la función instru-mental de garantizar la supremacía de la Constitución, que enalgunos casos (art. 175 de la Constitución de Guatemala y el 64de la Constitución de Honduras) se reconoce en el propiotexto constitucional.m Desde esta perspectiva el principio deculpabilidad se debe imponer, y a su mayor jerarquía normati-va, las normas ordinarias de los Códigos Penales, que se debe-rán interpretar sin vulnerar aquel principio.

En el derecho penal, en este sentido, se han conformadolos instrumentos teóricos necesarios para permitir una praxiscapaz de articular las finalidades preventivas con el respeto delprincipio de culpabilidad. En tal dirección destacan las teoríasque precisan el ámbito dentro del cual un derecho penal deculpabilidad puede reconocer finalidades preventivas en la in-dividualización de la pena. La llamada teoría del "ámbito de jue-go" propugna, en este sentido, una determinación de la penaadecuada a la culpabilidad que no debe coincidir con un pun-to exacto dentro del marco penal establecido para cada delito.

1° Sobre la primacía constitucional, cfr. LÓPEZ GUERRA en La justicia constitu-cional: una promesa de la Democracia, ed. por Sonia Navarro, C R, 1992, pp. 19 y ss.

117


Por lo tanto, existirá una pena adecuada a la culpabilidad quepuede oscilar entre una ya adecuada a la culpabilidad y otratodavía adecuada a la culpabilidad. Dentro de este marco eljuez —según esta teoría— deberá tomar en consideración lasfinalidades preventivas. De esta manera si las necesidades pre-ventivas son altas podrá agotar el marco determinado por lapena todavía adecuada a la culpabilidad. En cambio, cuandolas necesidades de prevención (especial o general) sean redu-cidas, el tribunal se podrá limitar a aplicar la pena ya adecuadaa la culpabilidad.

Desde otra perspectiva, se sostiene por la teoría llamada delos "distintos niveles de incidencia" (Stellenwertthearie) que la penaadecuada a la culpabilidad se puede, y por lo tanto, se debe,determinar puntualmente, es decir, en un punto preciso delmarco penal abstracto contenido en la ley. Los fines preventi-vos por el contrario se deben considerar sólo en relación a ladeterminación de la especie de pena a aplicar, cuando el deli-to cometido prevé penas alternativas, o cuando se deba decidirsobre la suspensión condicional de la pena.

Ambas teorías presuponen, como es claro, que la culpabi-lidad relevante para la individualización de la pena es la culpabi-lidad por el hecho concreto que se sanciona. Dicho más precisamente,en la actualidad existe un difundido consenso respecto de laincompatibilidad de las llamadas "culpabilidad de carácter", "culpa-bilidad por la conducción de la vida" o de la "culpabilidad por ladecisión de la vida", con el principio de "culpabilidad" del Estadode derecho.

En resumen: los Códigos Penales centroamericanos revelantodavía la influencia de un programa político criminal conce-bido dentro de una concepción del Estado que no es la queadoptan las Constituciones vigentes. Pero dada la supremacíanormativa de la Constitución sobre los Códigos Penales, lostribunales deben interpretar la legislación penal conforme a laConstitución. El resultado de esta interpretación debe acordarpor lo tanto primacía al principio de culpabilidad, de jerarquíaconstitucional, sobre el programa político criminal, de jerar-quía normativa menor, contenido en los Códigos Penales.

De todos modos, se debe señalar que en la concepciónmoderna del principio de culpabilidad no se exige que los

118


tribunales en todo caso deban agotar, al imponer la pena, lamedida que les permite la gravedad de la culpabilidad. Por elcontrario, el principio de culpabilidad sólo pretende marcar ellímite máximo de la pena legítima, pero no impide atenuar lapena cuando las necesidades de prevención determinen la in-utilidad de la pena adecuada a la culpabilidad. Dicho con otraspalabras, la peligrosidad del autor (necesidad de prevenciónespecial) no justifican la gravedad de una pena superior a lagravedad de la culpabilidad, pero la falta de peligrosidad legiti-ma la atenuación de la pena aplicable por debajo de la penaadecuada a la culpabilidad.

IV

En ocasiones se ha defendido en la doctrina el reemplazo delprincipio de culpabilidad por el de proporcionalidad." El fundamen-to de esta tesis ha sido la supuesta imposibilidad de demostrarque el hombre dispone de libertad para decidir su comporta-miento. En la actualidad este punto de vista no goza de ningu-na aceptación. En primer lugar, porque, si no es posibledemostrar la libertad de la voluntad, tampoco es posible de-mostrar la determinación de dicha voluntad. Es indudable quese trata de fundamentos últimos del pensamiento jurídico cien-tífico y que por lo tanto ninguno de los dos postulados sepuede, a su vez, demostrar. La pretensión contraria llevaría aun regreso ad infinitum. Por lo tanto, en el de una filosofíacientífica que reconozca la imposibilidad de demostracionesúltimas, el argumento del determinismo contra el principio deculpabilidad carecerá de toda fuerza de convicción. De ello sededuce la decisión sobre el punto de partida legítimo del dere-cho penal es un acto de responsabilidad del intérprete. En estesentido la doctrina moderna postula que al menos "el hombredebe ser tratado por el Estado, en principio, como libre y capaz

'' Cfr. ELLSCHEID/HASSEMER, en LHDERSEN/SACK, Seminar: Abweichendes Ver-halten, torno II, 1975, pp. 266 y SS.

119


de responsabilidad"." Pero, sin perjuicio de ello, no faltan últi-mamente autores que afirman inclusive la demostración de lalibertad de la voluntad apoyándose en la tesis de la identidadde las estructuras del lenguaje y la visión del mundo (indeter-minismo epistémico)," o que defienden la concepción de lalibertad de la voluntad sobre la base de las tesis de NicoLA1HARTMANN, que afirman la posibilidad del hombre de sobrede-terminar procesos causales.14

Por otra parte, el principio de proporcionalidad solamentepuede satisfacer una determinada relación entre la gravedadde la pena y la gravedad del hecho punible, pero es incapaz deestablecer cuáles son los elementos del hecho punible determi-nantes de la reprochabilidad y de proporcionar el fundamentode la culpabilidad como presupuesto de la pena, es decir, comocategoría material de la teoría del delito."

En consecuencia el principio de culpabilidad, en la formaen la que aquí ha sido presentado, está respaldado por unamplio consenso doctrinario."

V

También tiene carácter constitucional el principio ne bis inidem. Se trata de un principio que no sólo tiene incidencia enel derecho penal material sino también en el derecho procesalpenal. No sólo se vulnera este principio sancionando al autormás de una vez por el mismo hecho, sino también cuando selo juzga por el mismo hecho en más de una oportunidad. Enlas constituciones centroamericanas únicamente no está pre-visto en la Constitución de Guatemala, el aspecto procesal del

12 ROXIN, loc. cit. p. 42.13 SCHÜNEMANN, en Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan und Deutschland,

ed. por HIRSCH y WEIGEND, Berlín 1989, pp. 147 y ss.14 Cfr. Arthur KAUFMANN, en Jura, 1986, pp. 225 y ss.15 Cfr. Arthur KAUFMANN, loc. cit.16 Cfr sin embargo JAKOBS„Strafrecht, 2 ed. 1991, p. 484, desde la perspecti-

va del funcionalismo jurídico sociológico, críticamente sobre este punto de vista:G. STRATENWERTH, Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, 1977, pp. 24 y ss.,SCHÜNEMANN, 10C Cit; ROXIN, loc. cit., pp. 576 y ss.).

120

DERECHO PENAL MATERIAL- Y ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO

principio ne bis in idem (Costa Rica art. 42, El Salvador art. 11,Panamá art. 32, Honduras art. 95, Nicaragua art. 34, inciso 9).Ello, sin embargo, no deberá ser impedimento para el recono-cimiento de la vigencia de su aspecto material. En este sentidopuede ser interesante tener en cuenta que la Constituciónespañola, no ha mencionado entre los derechos fundamenta-les el principio ne bis in idem, lo que, sin embargo, no haimpedido al Tribunal Constitucional afirmar su vigencia contal carácter, apoyándose en el art. 25.1 de la Constitución es-pañola, que establece el principio de legalidad de los dere-chos y de las penas. Tampoco la Constitución alemana (LeyFundamental de Bonn) incluye el principio ne bis in idem entrelos derechos fundamentales, mencionándolo en el art. 103 en-tre las normas que regulan en la Constitución la Administra-ción de Justicia. La jurisprudencia, sin embargo, le hareconocido carácter de derecho fundamental.

En el derecho penal material el principio ne bis in idemopera fundamentalmente para evitar que el autor sea sanciona-do por un mismo hecho con diversas sanciones en distintosórdenes jurisdiccionales (penal y administrativo; penal y disci-plinario; penal y militar, etc.). Este principio de todos modosno impide en todo caso que por el mismo hecho se apliquemás de una sanción en distintos órdenes jurisdiccionales, sinoen el caso que la suma de las sanciones resulte desproporciona-da con la gravedad de la sanción, o sea, cuando ello vulnere elprincipio de proporcionalidad.

Es tradicional relacionar las exigencias que se derivan delprincipio ne bis in idem con la teoría del concurso de delitos.Sin embargo, se debe señalar que la imposición de una penaúnica agravada para los casos de concurso ideal, en principio, novulnera ninguna exigencia de la prohibición de bis in idem.

En la doctrina se ha sostenido también que este principioresulta vulnerado por las disposiciones legales que autorizan laagravación de la pena en los casos de reincidencia, pues el incre-mento de pena con el que se sanciona el nuevo hecho implica-ría una nueva sanción de los anteriormente penados.17

17 Cfr Zugaldía ESPINAR, en Poder Judicial...

121


Este argumento, sin embargo, sólo tendría valor frente aquienes fundamentan el incremento de pena al reincidente enla tendencia personal que la repetición de los hechos pondríade manifiesto, pero no se podría esgrimir contra quienes afir-man que el reincidente ha obrado con una mayor culpabilidadpor no haber hecho valer como advertencia las condenas ante-riores. Por tal motivo no es necesario profundizar aquí la in-fracción del principio ne bis in idem en los casos de agravaciónde la pena por la reincidencia. Ya ha quedado claro que unaumento automático de la pena para el reincidente que superela gravedad de la culpabilidad por el hecho concreto, vulnerael principio de culpabilidad. Es interesante señalar que en susentencia del 6-4-90, el Tribunal Supremo de España decidióque la agravante de reincidencia interpretada con los límitesque impone el principio de culpabilidad no vulnera el ne bis inidem. En el mismo sentido se pronunció más tarde el TribunalConstitucional español en su sentencia 150/91, aunque la ar-gumentación en lo referente al principio ne bis in idem es suma-mente confusa.

Indudable trascendencia tiene entre los principios constitu-cionales del derecho penal el principio de proporcionalidad.

Naturalmente, se debe admitir que una parte sustancialde este principio se manifiesta dentro del marco del princi-pio de culpabilidad, dado que la adecuación de la pena a lagravedad de la culpabilidad es ya una manifestación de laproporcionalidad que la pena debe guardar con el delito co-metido. Sin embargo, el principio de proporcionalidad tienetambién trascendencia en la medida en que el derecho penalconstituye una limitación de derechos fundamentales: entrelas condiciones bajo las cuales es legítima la limitación de underecho fundamental se encuentra también la proporcionali-dad que debe existir entre la limitación y la importancia delderecho afectado. Por lo tanto, el principio de proporcionali-dad obliga al legislador a no amenazar la imposición de pe-nas de excesiva gravedad, en relación al bien jurídico protegi-

122


do. De esta forma, el legislador está doblemente limitado conrespecto a la gravedad de las penas: por un lado no puedeimponer penas inhumanas o degradantes, por imperio de lainviolabilidad de la dignidad de la persona, y por otro, debeestablecer penas proporcionadas a la gravedad de los ilícitosque se sancionan.

El principio constitucional de proporcionalidad ha tenidorecientemente trascendencia en la elaboración dogmática dela teoría del delito. Con apoyo en este principio, se ha sosteni-do que la proporcionalidad "caracteriza la relación entre elmedio y el fin"; el principio de proporcionalidad —se agrega—se orienta normativamente al ideal de justicia"?' De ello sededuce que en la teoría del delito se debe distinguir entre lascausas generales de justificación y las causas de exclusión de loilícito penal. Mientras las primeras excluyen la contradicciónde la acción con el orden jurídico, las otras determinan unareducción de la ilicitud penal que debe excluir la pena, pues laaplicación de las consecuencias jurídicas del derecho penalresultaría desproporcionada. Ello no impide que el comporta-miento penalmente no relevante sea sin embargo antijurídicoen el resto del ordenamiento. A partir de estas premisas sepropone una interpretación praeter legem de las causas de justi-ficación que permite reconocer un efecto excluyente de lailicitud penal a las llamadas situaciones análogas a la legítimadefensa y al estado de necesidad. Como es claro, esta teoríarompe con el postulado de la unidad del orden jurídico, cuyacrisis es hoy innegable,' y procura excluir del ámbito de lapunibilidad los comportamientos que, aun siendo contrariosal derecho civil, administrativo, etc., no podrían ser sanciona-dos con pena del derecho criminal sin vulnerar el principiode proporcionalidad.

La teoría de las causas de exclusión de lo ilícito penal hasido, en general, rechazada por una parte considerable de ladoctrina. Sin embargo, no es posible desconocer que importauna significativa vinculación entre los principios constituciona-

/S GUNTHER, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluss, 1983, p. 205.19 Cfr. tambiénpixoss, Strafrecht, AT, 2 edición, 1991, pp. 351 y ss.

123


les del derecho penal y la dogmática penal, que permite laelaboración de conceptos capaces de garantizar una aplicaciónde la ley penal según las exigencias constitucionales.

Una cuestión extraordinariamente discutida en la actuali-dad es la que se refiere a la supuesta obligación del Estado deproteger penalmente los bienes e intereses jurídicos representa-dos por los derechos fundamentales reconocidos en la Consti-tución. En la teoría se ha propuesto considerar que el catálogode derechos fundamentales constituye también un conjuntode bienes y valores.

Ocasionalmente, asimismo, se ha sostenido que de esteconjunto de bienes y valores se derivaría un deber del Esta-do de protegerlos con los medios del derecho penal. Perobásicamente se ha sostenido que, en principio, la decisiónrespecto del tipo de protección más adecuado para cadauno de éstos bienes jurídicos es de competencia del legisla-dor ordinario; consecuentemente, la opinión dominante hanegado que el reconocimiento de derechos fundamentalesimplique una obligación del Estado de penalizar la infrac-ción de los mismos.

La cuestión, sin embargo, ha sido especialmente discutidaen relación a la protección de la vida humana en germen, esdecir, en relación a la obligación que impondría al Estadosancionar penalmente el delito de aborto. Tanto el TribunalConstitucional Federal alemán como el Tribunal Constitucio-nal español han sostenido —el primero en forma expresa y elsegundo implícitamente— que cuando no existe otra forma deprotección de un bien jurídico de excepcional importancia,el legislador no puede renunciar totalmente a la protecciónpenal de tal bien jurídico. En la doctrina la división de opi-niones es notoria. Mientras un número considerable de auto-res estiman que inclusive a la vida humana en germen noexiste para el Estado un deber de protección penal, que surjade la Constitución, otros piensan que con estrictos condicio-namientos tal deber se podría aceptar con relación a bienes

124


jurídicos de superlativa importancia, aunque de todos modos,se admita al mismo tiempo que no es posible actualmenteafirmar que la vida humana en germen no pueda ser protegi-da por medios no penales de una manera más eficaz que conel derecho penal."

20 Cfr. ROXIN, loc. cit., pp. 16 y ss.

125

CAPÍTULO SEXTO

LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DELPRINCIPIO DE CULPABILIDAD

Todo lo referente a la culpabilidad es actualmente muy discutido.'Principalmente afirmaciones tales como: "La pena, según la con-cepción general, presupone la reprochabilidad del comportamien-to penalizado y es su expresión",2 o la similar que dice: "El principiode culpabilidad significa que la pena criminal sólo puede funda-mentarse en la comprobación de que el hecho puede serle repro-chado al autor",3 resultan extremadamente problemáticas porqueencienden de inmediato la polémica sobre el determinismo o inde-terminismo del comportamiento humano. Sin embargo, sería erró-neo creer que la discusión en torno a la idea de reprochabilidad o,lo que es lo mismo, a la fundamentación de la responsabilidad enla libre determinación del autor (sea ésta real o supuesta) tienetanta trascendencia práctica que quienes niegan el libre albedrío,como premisa metafísica de la responsabilidad penal, rechacentambién las consecuencias que por lo general se vinculan con elprincipio de culpabilidad.4 Por estas razones es posible afirmar queen la ciencia penal actual existe acuerdo respecto a la vigencia de

1 GIMBERNAT ORDEIG, Estudios de Derecho Penal, 1976, pp. 57y ss.2 STRATENWERTH, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3' ed., 1981, N° 10.3 JEscxEcK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3' ed., 1978, p. 17.4 CÓRDOBA RODA, Culpabilidad y pena, 1977, pp. 18 y SS.; Gindwrnat ORDEIG,

Estudios de Derecho Penal, 1976, p. 60, nota 12, pp. 98 y SS.; MIR PUIG, Función de laPena y teoría del delito en el estado social y democrático de derecho, 1977, pp. 66 y ss.;MUÑOZ CONDE, notas al Tratado de derecho penal de Jescheck, 1981, pp. 36 y SS.;QUINTERO OLIVARES, Represión penal y estado de derecho, 1976, pp. 118 y ss.

127


las consecuencias del principio de culpabilidad, aunque no se veri-fique coincidencia alguna respecto de su fundamentación. En elpresente capítulo —por lo tanto— no se quiere afirmar nada conrespecto a la culpabilidad en sí misma, es decir, como fundamentoy medida de la pena, sino que se procura aclarar la cuestión delrango de las consecuencias, que tradicionalmente se han funda-mentado en ella, dentro del orden jurídico español.

Dicho esto es posible afirmar que en nuestros días se perci-be un acuerdo generalizado con respecto a la legitimidad de laaplicación de una pena criminal.

Fuera de las exigencias del principio de legalidad (art. 25.1CE) es preciso además:

a) La posibilidad de saber qué se hace y de conocer elreproche social expresado en la punibilidad.

b) La posibilidad de haber evitado la comisión del delitode haber dado cumplimiento a un mandato de acción(cuya infracción esté penada por la ley).

c) Proporcionalidad de la pena aplicada con la gravedaddel hecho cometido.

Cabe señalar que —dentro de este acuerdo general— es posi-ble constatar discrepancias respecto a la concreción de estaspremisas, que sin embargo no ponen en cuestión las premisasmismas. En este sentido se discute si es suficiente con la posibili-dad de conocer el reproche expresado en la punibilidad o si,por el contrario, se requiere un conocimiento actual del mismo.5

Por otra parte, se debate sobre la manera en que debeestablecerse la proporcionalidad de la pena referida al hecho,es decir, sobre los elementos del hecho (o del autor) que de-ben tomarse en consideración en la individualización de lapena y el criterio para mensurarlos.6

Se discute también si la llamada culpa inconsciente es compa-tible con el principio de culpabilidad7 así como la relevancia

5 TORIO LÓPEZ, La reforma penal y penitenciaria, 1980, pp. 247 y SS.

6 BACIGALUPO, "La individualización de la pena en la reforma penal", enRevista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (monográ-fico N° 3), 1980, pp. 55 y ss.; LUZÓN PEÑA, Medición de la pena y sustitutivos penales,1979, pp. 39 y ss.

7 KAUFMANN, Arthur, Das Schuldprinzip. Eme Strafrechlich-rechsphilosophische Un-tersuchung, 1961, pp. 140 y ss.

128

LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

que debe otorgarse al error sobre la punibilidad, aunque es elepresumir una tendencia a abrirle las puertas del recinto de loserrores relevantes.8 Finalmente, no es incuestionable, desde elpunto de vista del principio de culpabilidad, la proporcionali-dad de la pena cuando ella resulte de la aplicación de la agra-vante de reincidencia, pues esto dependerá del grado detolerancia que se asigne a aquel principio respecto de las insti-tuciones del derecho penal del autor.9

De esta manera queda claro que, metodológicamente, elprincipio de culpabilidad, como cualquier principio constitu-cional, requiere un doble proceso de concreción: en primerlugar, habrá que establecer sus consecuencias prácticas funda-mentales, para determinar luego el contenido de cada una deellas. Tanto una como otra operación no se realizan "por me-dio de pura deducción lógica de teoremas concretos, partien-do de pocos axiomas evidentes y atemporalmente válidos; setrata, por el contrario, de un proceso social de diferentes nive-les y complejidad".'9

Nuestro objetivo, en este artículo, se reduce al problema dela jerarquía constitucional de las consecuencias prácticas delprincipio de culpabilidad, razón por la cual no es posible ocu-parnos de la cuestión del contenido de cada una de ellas.

En términos generales puede decirse, entonces, que de acuer-do con el principio de culpabilidad se requiere que la aplicaciónde una pena esté condicionada por la existencia de dolo o cul-pa, de conciencia de la antijuridicidad o de la punibilidad," decapacidad de comportarse de acuerdo con las exigencias delderecho (imputabilidad), de una situación normal para la moti-vación del autor (exigibilidad). Asimismo, en el momento de la

8 BACIGALUPO, en Cuadernos de Política Criminal, N° 6, 1978, pp. 3 y SS.;

MIR PUIG, Función de la pena y teoría del delito en el estado social y democrático dederecho, 1977, p. 56; STRATENWERTH, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3' ed., 1981,t. I, N° 563.

9 BOCKELMANN, Studien zum tdterstrafrecht, 1939, t. I; 1940, t. II; KAUFMANN,Arthur, Das Schuldprinzip. Fine Strafrechlich-rechsphilosophische Untersuchung, 1961,p. 187; MIR PUIG, La reincidencia en el Código Penal, 1974.

19 TOPITSCH, Sozialphilosophie zwischen Ideologie und Wissenschaft 3' ed., 1971,p. 92.

11 Véase supra nota 8.

129


individualización de la pena, el principio de culpabilidad exigeque la sanción sea proporcionada al hecho cometido.12

Consecuentemente, serán incompatibles con el principio deculpabilidad el versare in re illicita, la fundamentación o agrava-ción de la pena por el mero resultado (responsabilidad objeti-va y delitos cualificados por el resultado), la negación de larelevancia al error de tipo, al de prohibición y al error sobre lapunibilidad," la aplicación de penas a quienes no hayan podi-do comprender las exigencias del derecho o comportarse deacuerdo con ellas y a quienes hayan obrado bajo condicionesen las que la ley no exige su cumplimiento. En el momento dela individualización de la pena, el principio de culpabilidadexcluye toda pena que supere con su gravedad la del hecho.

II

El análisis del tema debe comenzar por la comprobaciónde que el principio de culpabilidad no ha sido recogido enforma expresa en la Constitución española ni se encuentratampoco en las declaraciones de derechos suscriptas por Espa-ña que, de acuerdo con el art. 10.2 de la CE, deben respetarseen la interpretación de las normas relativas a los derechos fun-damentales y a las libertades que la Constitución reconoce.

No es facil saber cuáles son las causas que han gravitadopara que ni la Constitución ni las declaraciones de derechoshayan incluido expresamente en sus textos al principio de cul-pabilidad o a sus consecuencias.

Una explicación posible de esta situación podría formular-se tomando en cuenta el origen intelectual y cultural de lasteorías sobre los derechos inalienables de la persona humanaen el Ilusionismo europeo de la Edad Moderna."

La culpabilidad, dada su connotación subjetiva, tiene quehaber representado, en realidad, todo lo contrario de una ga-

12 COBO DEL ROSAL-VIVES Antón, Derecho Penal, Parte general, 1980, t. I, p. 90.13 Véase supra nota 8.14 TOPITSCH, Sozialphilosophie zwischen Ideologie und Wissenschaft, 3' ed., 1971,

p. 71.

130


rantía de derechos inalienables; en el contexto del nacimientode las concepciones sobre los derechos fundamentales la culpa-bilidad debe haber sido percibida como un elemento ajeno a lacuestión del límite del poder estatal. La preocupación básica deBECCARIA por objetivar "la medida del delito" está guiada sinduda por el fin de salvaguardar el principio de inocencia y fun-damentar en razones prácticas la exclusión de toda legitimidadde la tortura.'' La gravedad del delito debía explicarse, por tan-to, a través del "daño social"' y el fin político de la pena nodebía ser sino "la intimidación de los otros hombres"»

Una concepción de la gravedad del delito basada en laculpabilidad chocaba, dentro de estas premisas, con la reservadel ámbito personal interior respecto del poder del Estado. Eneste sentido, decía BECCARIA que "la gravedad del pecado de-pende de la inescrutable malicia del corazón; ésta no puedeconocerse cuando se trata de ser seres finitos: ¿Cómo se podráobtener de ella la norma según la cual sanciona los delitos?".18

En España —sin embargo— el pensamiento de la Ilustraciónfue mucho menos radical. LARDI7ÁBAI,I9 da lugar, para determinar"la verdadera medida y quantidad de las penas", no sólo al "dañocausado a la sociedad",2') sino también a la "libertad del delin-qüente; según ésta fuere mayor o menor, así se deberá agravar odisminuir la pena".21 De todas formas, la significación acordada ala culpabilidad en la época de la codificación fue reducida.22 El

15 BECCARIA, Dei delitti e delle pene, 1764, según la edición de Gian DomenicoPisapia, Milano, 1973, N' XII.

16 BECCARIA, Dei delitti e delle pene, 1764, según la edición de Gian DomenicoPisapia, Milano, 1973, N° XXIV

17 BECCARIA, Dei delitti e delle pene, 1764, según la edición de Gian DomenicoPisapia, Milano, 1973, N" XII.

18 BECCARIA, Dei delitti e delle pene, 1764, según la edición de Gian DomenicoPisapia, Milano, 1973, N' XXIV. Sobre el mismo problema en España ver ANTÓNONECA, "El derecho penal de la Ilustración", estudio preliminar al Discurso sobrelas penas, de Manuel de LARDIZÁBAL (1782), 1967, pp. 9 y ss., con datos bibliográ-ficos.

19 LARDIZÁBAL, Discurso sobre las penas, Cap. IV, § II, N" 1 y SS.20 LARDIZÁBAL, Discurso sobre las penas, N' 6.21 LARDIZÁBAL, Discurso sobre las penas, N° 7.22 BACIGALUPO, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW),

1981.

131


Código Penal de 1848 contenía elementos incompatibles con elprincipio de culpabilidad, tales como la presunción de la volun-tariedad (art. 1°.2) y además fue interpretado sobre la base delversare in re illicita y, consecuentemente, admitiendo —cuando laley lo preveía— delitos calificados objetivamente por el resultado.Por otra parte, su sistema de individualización de la pena (arts. 60y ss.) no parece haber querido dar cabida a la gravedad de laculpabilidad. Aquí no nos es posible una interpretación del Có-digo de 1848 conforme al principio de culpabilidad. Lo cierto esque una parte considerable de la doctrina aceptó fuertes limita-ciones al principio de culpabilidad," mientras que otra procuróreducir al máximo los defectos de las restricciones de dichoprincipio."

III

Otra posible razón por la que el principio de culpabilidadno formó parte de las declaraciones de derechos fundadas enla teoría de los derechos inalienables de la persona humanaradica en el hecho de que el concepto de culpabilidad (comopresupuesto de la pena) es obra de los dogmáticos pos-hege-lianos (MERKEL, IHERING, HALSCHNER, etc.) y consecuencia deuna polémica relativamente reciente sobre la naturaleza de lailicitud." Pero, además, durante los primeros treinta arios delsiglo pasado la idea de la culpabilidad estuvo sometida a lainfluencia de la concepción preventivo-especial de la pena yfue, por tanto, recargada con elementos sintomáticos del au-

23 Ver RODRÍGUEZ MUÑOZ, notas a la edición castellana de Strafrecht, einLehrbuch de Mezger (Tratado de derecho penal), 3' ed., 1957, t. II, pp. 35 y ss.

24 CEREZO MIR, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1970, pp. 300 yss.; GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, 1966; RO-DRÍGUEZ MOURULLO, en CÓRDOBA RODA-RODRÍGUEZ MOURULLO, Comentarios alCódigo Penal, t. I, art. 1, párrs. 2° y 3"; TORÍO LOPEZ, en Anuario de Derecho Penal yCiencias Penales, 1976, pp. 18 y ss.

25 ACHENBACH, Historische und dogmatisclze Grundlagen der strafrechtssystematis-chen Schuldlehre, 1974, pp. 22 y SS.

132


tor." Es evidente que bajo tales condiciones la culpabilidadno podía constituir ninguna limitación del poder penal delEstado; porque si la legitimidad de la pena dependía básica-mente de las necesidades de la defensa social frente al autordeterminado, y el carácter asocial de éste daba contenido a laculpabilidad, la gravedad de esta culpabilidad y las necesida-des de defensa social, preventivo-especiales, serán práctica-mente coincidentes.

Por este motivo, no debe llamar la atención que SCHMIDTdedique un apartado a las excepciones del principio de culpabi-lidad, que reduce sólo a los delitos calificados por el resultado.27

En realidad, las condiciones necesarias para concebir al prin-cipio de culpabilidad como una garantía de rango constitucio-nal se dan en los arios posteriores a la guerra, bajo un climaintelectual en el que se sostenía en Alemania —como lo señalaToprrscx— que "el cientificismo y el positivismo abrieron la puer-ta al Estado totalitario al negar la dignidad metafísica de la per-sona humana". Si el cientificismo y el positivismo habían sidouna causa importante de la experiencia totalitaria nazi, resultabaclaro que el Estado de derecho que se quería construir despuésde la Segunda Guerra Mundial, debía garantizar que la penasólo podía proponerse fines utilitarios (básicamente preventivo-especiales), mientras ello no afectara la "dignidad de la personahumana" que el positivismo había dejado fuera de la problemá-tica de la ciencia del derecho. En este sentido afirmaba RADBRUCH:"Con su convicción de que la ley es la ley el positivismo dejó a losjuristas alemanes indefensos frente a la ley de contenido arbitra-rio y delictivo"." El Estado de derecho, parece haberse pensado,

26 VON LISZT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 23 ed., 1921, p. 160; MEZGER,Strafrecht, ein Lehrbuch, 3' ed., 1949, idéntica a la 2' ed. de 1932, p. 275; LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 26 ed., 1932, p. 231: "Sólo esta con-cepción de la culpabilidad que incluye la peligrosidad social del autor permitetender un puente desde la teoría general del delito a la teoría general deldelincuente y explicar por qué la comunidad reacciona a las acciones de undelincuente habitual con mayor rigor que respecto de la acción del llamadodelincuente momentáneo".

27 SCHMIDT, en Liszt-Schmidt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 26 ed., 1932,Pp. 236 y ss.

28 RADBRUCH, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, en Rechtsphiloso-Phie, 6 ed., p. 352.

133


debía fundarse en lo que el positivismo había negado o no habíareconocido, pues sólo de esa manera se garantizaría que no secaería en la dictadura totalitaria.'

En el campo del derecho penal estos puntos de vista semanifestaron en las teorías de la pena y, básicamente, en uncambio del punto de apoyo de las teorías de la unión: mientrashasta 1930 las teorías de la unión habían privilegiado la pre-vención especial para buscar un acuerdo con las teorías absolu-tas (fundadas en la retribución de la culpabilidad), desde 1945se invirtieron las relaciones: se toma como punto de partida laretribución, que se constituye en el fundamento legitimante dela pena, admitiéndose que se puedan tomar en cuenta las ne-cesidades preventivas dentro del marco determinado por lagravedad de la culpabilidad." De esta forma surgieron las Spiel-raumtheorie y la Stellenwrtheorie, que proponen soluciones paralograr un acuerdo que partiendo de la retribución permitatambién contemplar fines preventivos de la pena. En la medidaen que, por definición, la gravedad de la culpabilidad por elhecho concretamente cometido no tiene por qué coincidir con lagravedad de la pena abstractamente amenazada, es posible lograrla base conceptual que permita concebir a la culpabilidad comouna garantía independiente respecto del principio de legali-dad» La culpabilidad puede ser el límite de la pena, sea o noel fundamento de ésta," precisamente porque importa unadimensión diferente de la prevención. No sería, por tanto, aje-no a la realidad, afirmar que ha sido esta evolución y el contex-

211 Éste parece ser el telón de fondo de las obras de posguerra de RADBRUCH,Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, en Rechtsphilosophie, 6 ed., pp. 347 ySS. Y también de WELZEL, Die Frage nach der Rechtsgeltung, 1965. Este punto devista no es universalmente aceptado: cfr. H.L.A. HART, "Legal Positivism and theseparation of Law and Moral", en Harvard Law Review, 1958, p. 598.

30 Comparar, por ejemplo, para demostrar este desenvolvimiento de lasteorías de la unión: JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3' ed.,1978, pp. 59 y ss. Y MEZGER, Strafrecht, ein Lehrbuch, 3' ed. 1949, pp. 502 y ss.

31 Otra opinión: MUÑOZ CONDE, en Cuadernos de Política Criminal, N° 12,p. 52; QUINTERO OLIVARES, en Cuadernos de Política Criminal, N° 4, p. 59, paraquienes el límite de la culpabilidad y límite de la amenaza son idénticos.

32 BACIGALUPO, "La individualización de la pena en la reforma penal", enRevista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (monográ-fico N° 3), 1980, pp. 55 y ss.

134


to cultural en el que tuvo lugar lo que permitió —en nuestraopinión— la formulación de la tesis que otorga al principio deculpabilidad rango constitucional.

Consecuencia de esta manera de ver las cosas parece ser ladecisión del Tribunal Constitucional Federal alemán (BverfG)que decidió a favor del rango constitucional del principio deculpabilidad?' El tribunal sostuvo en este sentido: "El principiodel Estado de derecho es uno de los más elementales princi-pios de la Ley Fundamental. Dentro de él se encuentra nosolamente la seguridad jurídica sino también la justicia mate-rial. La idea de la justicia requiere que el supuesto de hecho yla consecuencia jurídica estén en una proporción justa recípro-ca"... "La pena, inclusive la de las contravenciones, se caracte-riza —al contrario de lo que ocurre con las medidas puramentepreventivas— porque tiende a la represión y retribución de unaconducta jurídicamente prohibida"... "Con la pena, inclusivecon la contravencional, se formula un reproche al autor. Talreproche jurídico-penal presupone reprochabilidad, es decir,culpabilidad. De otra manera la pena sería una retribuciónincompatible con el principio del Estado de derecho respectode un suceso por el que el afectado no tiene por qué respon-der. La sanción jurídico-penal, o de naturaleza similar, de unhecho no cometido culpablemente por el autor es contraria alEstado de derecho y lesiona al afectado en su derecho funda-mental emergente del art. 2°.1 de la Ley Fundamental (GG)".En otras sentencias el Tribunal Constitucional Federal alemáncompleta la idea de justicia material al afirmar que al autordebe aplicársele "una pena justa, que tenga en cuenta el prin-cipio del Estado de derecho de la proporcionalidad".34

No cabe duda que a partir de estos principios son inconsti-tucionales las interpretaciones del derecho vigente basadas enel principio del versare in re illicita y en consecuencia la meracalificación por el resultado," el desconocimiento de relevan-

33 Cfr. BverfG 20, pp. 323 y 331.34 BverfG 28, p. 386; además, 23, p. 127; 28, p. 26; 28, p. 51; 29, p. 312; 25,

p. 269; 45, p. 187.35 JEscHEcx, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3 ed., 1978, p. 209.

135


cia al error en sus diversas formas, la presunción de voluntarie-dad del art. 1°.2 del CP españols6 así como las penas que noguarden relación con la gravedad del hecho cometido.

IV

Como hemos visto, la Constitución española no contieneen forma expresa el principio de culpabilidad. Sin embargo,éste podría derivarse —como lo ha hecho el Tribunal Constitu-cional Federal alemán— del principio del Estado de derecho(art. 10.1, CE) e inclusive de la protección de la dignidad de lapersona humana contenida en el art. 10.1 de la CE. Pero estasolución sería de poco valor práctico porque la forma máscaracterística de lesionar el principio de culpabilidad o susconsecuencias está constituida por las sentencias judiciales yéstas sólo son atacables por medio del amparo constitucional(art. 41.1, LOTC) que —como se sabe— sólo se refiere a los"derechos y libertades reconocidos en los arts. 14 a 29 de laConstitución". Una fundamentación que excluyera al principiode culpabilidad de la tutela del recurso de amparo constitucio-nal renunciaría, en verdad, a imponer la primacía de la Consti-tución en un ámbito que hoy en día es consustancial con lavigencia del Estado de derecho." El reconocimiento de unprincipio que no pudiera efectivizarse en los casos más signifi-cativos de sus posibles violaciones carecería de todo valor.

La tarea consiste, por lo tanto, en explicar las relacionesque vinculan a los fundamentos del principio de culpabilidad yde sus consecuencias (principio del Estado de derecho delart. 1°.1 de la CE, reconocimiento de la "dignidad de la perso-na" y del "libre desarrollo de la personalidad" del art. 10.1 dela CE)" con los derechos y libertades del Cap. II, Tít. I de la

36 Esto también resulta inconstitucional por quebrantar el principio de ino-cencia (art. 24.2, CE); cfr. KERN-RoxiN, Strafverfahrensrecht, 13 ed. 1975, p.172;cfr. también Actes du XII. Congrés International du Droit Pénal, en AIDP, 1979,p. 509.

37 JEscHEcK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3' ed., 1978, pp. 17 y SS.

38 SCHMIDHÁUSER, en Evangelisches Staaqtslexikon, ed. por Kunst-Grundmann,(ed. Kunst, Herzog, Schneemelcher), 1976, pp. 2579y 2580.

136


Constitución, a los que se dispensa protección por medio delamparo constitucional.

Estas relaciones no parecen ser otras que las ya menciona-das al comienzo, las garantías y libertades del Tít. I de la Cons-titución son concreciones específicas de la idea del Estado dederecho, del respeto de la persona en su dignidad y del libredesarrollo de la personalidad. Es claro que ellas se correspon-den con las notas que se señalan como esenciales del Estadode derecho.39

Verificada esta relación ya no podrían abrigarse dudas so-bre la protección constitucional del principio de culpabilidado de sus consecuencias prácticas entre los "derechos funda-mentales y libertades públicas" que se protegen en los arts. 14a 29 de la Constitución.

En la medida en que el principio de culpabilidad puededescomponerse en diversas consecuencias que se consideranligadas a él, resulta dogmáticamente posible fundamentar elreconocimiento de cada una de esas consecuencias en dere-chos fundamentales cuyo contenido las alcance implícita-mente.

En particular puede afirmarse, entonces, lo siguiente:

a) La "posibilidad de saber qué se hace y de conocer el re-proche social expresado en la punibilidad" como presu-puesto de la aplicación de una pena criminal está incluidaen el principio de legalidad —arts. 25.1 y 90.3, CE—, del quese deriva: "El principio de legalidad penal no es sólouna garantía que regirá en el momento de la aplicaciónde la ley, sino también en el momento de la decisióndel autor a la ejecución de la acción".4"

b) A su vez, la "posibilidad de haber evitado la comisión deldelito (o de haber ejecutado la acción debida)" es otracondición de la legitimidad constitucional de aplicaciónde penas criminales, que se deduce de la protecciónque el art. 17 de la CE otorga a la libertad y a la seguri-dad. Esta garantía no se agota en el aspecto procesal de

39 Elías Díaz, en Estado de derecho y sociedad democrática, 7. ed., 1979, p. 29.4" BACIGALUPO, Injusto y punibilidad (inédito), p. 215.

137


la detención, sino que alcanza también a determinadosaspectos del derecho penal material. Nadie es libre nigoza de seguridad si el Estado puede aplicarle penaspor hechos u omisiones inevitables, es decir, que nosean consecuencia de su acción voluntaria evitable. Esteaspecto de la garantía del art. 17 de la CE manifiestaprecisamente el fundamento de la ilegitimidad de todainterpretación de la ley penal basada en el versare in reillicita y por lo tanto de las agravaciones de la pena porel puro resultado (delitos calificados por el resultado) .41

c) Por último, la "proporcionalidad de la pena concreta-mente aplicada al autor por el hecho cometido" en-cuentra protección constitucional en el art. 15 de laConstitución.42 La prohibición constitucional de penas"inhumanas y degradantes" contiene implícitamente unprincipio de proporcionalidad: Sólo la pena proporcionadaa la gravedad del hecho es humana y respetuosa de ladignidad de la persona, es decir, no degradante. Lahistoria de la humanización de las penas es la de suadecuación a una proporcionalidad que no resulte lesi-va del sentimiento jurídico de cada época. El principiode proporcionalidad de las penas es una fórmula vacíamientras no se establezcan qué criterios de proporcio-nalidad quedan fuera de la legitimidad constitucional.

En este último punto la discusión llevará necesariamente alas teorías de la pena. Si se parte de la prevención general comofundamento de la pena, la proporcionalidad estará determinadapor la lógica de esta concepción y la pena deberá ser mayorcuanto más pronunciado sea el impulso delictivo que se suponeen los autores potenciales, es decir, en el público en general. Lacompatibilidad de este punto de vista con la dignidad de la

41 LORENZ, Zur Rechtsnatur und vertassungsrechtslichen Problematik der erfolgsqua-lifizierten Delikte, 1981, pp. 89 y ss.

42 El art. 15 exige también la proporcionalidad de la pena abstractamenteamenazada, cuestión contra la que cabrían el recurso de inconstitucionalidad(art. 31, LOTC) y la cuestión de inconstitucionalidad promovida judicialmente(art. 35 LOTC).

138


persona (art. 10.1 CE) se pone en duda desde Kant." Por esemotivo, quienes dan cabida a la prevención general no dejan dereclamar una proporcionalidad con el hecho cometido," quedeberá referirse necesariamente a un criterio ajeno a la preven-ción general misma,4' pues es indudable que el efecto intimi-dante general de las amenazas penales y de las penasconcretamente aplicadas no depende de su proporcionalidadsino del temor que infunden: son más temibles las más graves ymenos temibles las menos graves, con independencia de su rela-ción con el delito cometido o con el que se quiere prevenir.

Si, por el contrario, se parte de la prevención especial, laproporcionalidad tendrá que vincularse con la tendencia delsujeto a reincidir. Es sabido que este punto de vista permitiría,de ser utilizado sin limitaciones ajenas a su propia esencia, laaplicación de penas muy gravosas por hechos de gravedad rela-tivamente pequeña (penas agravadas para multirreincidentesen delitos de reducida gravedad contra la propiedad).

Por último, queda la posibilidad de establecer un marcoético-social al que referir la gravedad del hecho,46 es decir de-pendiente de una concepción ética interpretada y expresadapor el tribunal y susceptible de fundamentarse como compati-ble con la concepción de la ley.

Las tres posibilidades se apoyan en axiomas conocidos. Se-ría falso creer que las dos primeras (prevención general y espe-cial) tienen un carácter empírico-científico del que carecería laúltima. Por ello, en la medida en que la proporcionalidad de lapena sea aceptada como una garantía constitucional, la deci-sión del Tribunal Constitucional a favor de alguno de los trescriterios citados o de alguna combinación de los mismos (teo-

43 NAUCKE, en HASSEMER — LÜDERSSEN — NAUCKE, Hauptprobkme der General-pravention, 1979, p. 9.

44 Así GIMBERNAT ORDEIG, Estudios de Derecho penal, 1976, pp. 71 y SS.; LUZÓNPEÑA, Medición de la pena y sustitutivos penales, p. 82, que estiman dicha proporcio-nalidad como inherente a la prevención general.

45 BRUNS„Straftumessungsrecht, 2 ed., 1974, pp. 236 y SS.; STRATENWERTH,Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3a ed., 1981, N° 27.

46 BACIGALUPO, Festschrift für Welzel, 1974, pp. 477 y ss.; ídem, la individualiza-ción de la pena en la reforma penal, en "Revista de la Facultad de Derecho de laUniversidad Complutense de Madrid" (monográfico N' 3), pp. 55 y ss.

139


rías de la unión) será de singular importancia práctica. Enrealidad, sólo es preciso tener en cuenta que se trata de unadecisión sobre axiomas. Lo importante no será el mayor funda-mento "empírico" de las premisas sobre las que recaerá la deci-sión, dado que ninguna de ellas son probadas ni probables, yaque importan en última instancia una elección a favor o encontra del determinismo o del indeterminismo.' Por lo tantola racionalidad de la decisión estará condicionada por el ma-yor grado de controlabilidad judicial que el criterio adoptadoofrezca. Sobre este punto se requeriría una investigación parti-cular que no es posible realizar aquí.

Resumiendo, es posible afirmar que:

a) Lesiona los derechos fundamentales una sentencia que con-dene sin requerir la concurrencia de dolo, culpa o que noacuerde relevancia al error sobre el tipo, sobre la prohibi-ción o sobre las circunstancias de una excusa absolutoria(arts. 25.1 y 9°.3, CE).

b) Lesiona igualmente los derechos fundamentales toda sen-tencia que se base en versare in reillicita y sus consecuencias—por ejemplo, delitos calificados por el resultado— (art. 17,CE).

c) Lesiona también los derechos fundamentales toda senten-cia que aplique una pena desproporcionada con la grave-dad del hecho cometido (art. 15, CE).

47 POPPER, Logik der orschung, 6 ed., 1976, pp. 47 y SS.

140

CAPÍTULO SÉPTIMO

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD, CARÁCTER DEAUTOR Y "POENA NATURALIS" EN EL DERECHO

PENAL ACTUAL

Las teorías jurídicas están estrechamente vinculadas a la estruc-tura jerárquica del sistema normativo. La introducción en elorden jurídico español de un catálogo de valores superioresdel ordenamiento jurídico (arts. 10 y 10.1 CE) y de derechosfundamentales adquiere una relevancia en la elaboración delos conceptos dogmáticos de las ramas ordinarias del derechodesconocida hasta la sanción de la Constitución.

En este sentido, la principal consecuencia que ha tenido laConstitución de 1978 es la trascendencia de los principios esta-blecidos en ella sobre el derecho ordinario. Hasta 1978 la vin-culación de un texto legal con principios superiores a la ley erauna opción metodológicamente libre del intérprete. En un sis-tema en el que las leyes eran las normas últimas, éstas eran laexpresión de la voluntad de un legislador no sometido a otroslímites que los que él se impusiera. La Constitución, al estable-cer un catálogo de derechos fundamentales directamente invo-cables y al enumerar en su art. 10 los valores superiores delordenamiento jurídico, ha establecido un sistema bien diferen-te: la autoridad del constituyente está por encima de la autori-dad del legislador.

El principio de culpabilidad constituye, en este sentido, unejemplo paradigmático. En el derecho penal anterior a 1978este principio no tenía una importancia trascendental. Su apli-cación y su contenido dependía de su reconocimiento por el le-gislador. Esto se pone de manifiesto en la discusión en torno a

141


si el derecho penal español había sido estructurado sobre labase del versare in re illicita.' La discusión no partió del princi-pio de culpabilidad, sino de la ambigüedad de los términos delos textos legales del Código Penal.'

Por el contrario, en un sistema en el que la aplicación delos textos legales depende de su compatibilidad con principiossuperiores, es decir, constitucionales, existe una continuidadentre el orden normativo constitucional y el legal que se mani-fiesta en dos distintas direcciones. Por un lado existe un efectoirradiante de los derechos fundamentales y de los valores supe-riores del orden jurídico que determina un contenido de lasnormas legales condicionado por tales derechos y valores.' Porotro lado, la interpretación de los textos legales se debe reali-zar de acuerdo con la Constitución, es decir, dando preferenciaentre los significados posibles de los mismos a aquellos queresultan compatibles con la Constitución.4

El sistema vigente desde 1978 aumenta considerablementela complejidad de la tarea cotidiana de la administración dejusticia, dado que el conocimiento de los textos legales y unentendimiento posible de los mismos ya no es suficiente parallevarla a cabo. Como contrapartida se garantiza una aplica-ción más racional del derecho vigente.

II

El Tribunal Constitucional ha reconocido el rango consti-tucional del principio de culpabilidad. En la STC 65/86 vincu-ló el principio de culpabilidad con la exigencia de adecuaciónentre la medida de la pena y la gravedad de la culpabilidad. Enella dijo el Tribunal que "Las cuestiones relacionadas con lamedida de la pena y la culpabilidad sólo se podrían plantear

' Cfr. RODRÍGUEZ MUÑoZ, Notas a la ed. castellana del Lehrhuch de MEZGER(Tratado de Derecho Penal), II, 1949, pp. 27 y ss.

2 Cfr. CEREZO MIR, Problemas fundamentales del Derecho Penal, 1982, pp. 61 y ss.y 74 y ss.

3 Cfr. JARASS/PIEROTH, GG-Kommentar, 1989, art. 1,21.4 Cfr. HESSE, Grundzüge d. Verfassungsrechts d. BRD, 16 ed. 1988, pp. 29 y ss.

142

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD, CARÁCTER DE AUTOR Y "POENA NATURALIS" EN EL...

cuando la gravedad de la pena atribuida al condenado fuesesuperior a la legalmente imponible en relación a la gravedadde la culpabilidad".

En la STC 76/90 se vinculó el principio de culpabilidadcon la exigencia de dolo y culpa. Yen la STC 150/91 se sostuvoque "La CE consagra, sin duda, el principio de culpabilidadcomo principio estructural básico del derecho penal" y que"no es constitucionalmente legítimo un derecho penal de au-tor que determinara las penas en atención a la personalidaddel reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de loshechos".

El Tribunal Constitucional no ha dicho hasta ahora de dón-de deriva este principio "estructural" del derecho penal. En laSTC 65/86 sólo sostuvo que una pena no adecuada a la culpabi-lidad no podía ser considerada como un "trato degradante" enel sentido del art. 15 CE. Sin embargo, es evidente que existentres puntos de apoyo indudables en la Constitución que funda-mentan el rango constitucional del principio de culpabilidad.En primer lugar, la justicia como "valor superior del orden jurí-dico" (art. 1 CE) y en segundo lugar, de los "fundamentos delorden político" (art. 10 CE) que garantizan la dignidad de lapersona y el libre desarrollo de la personalidad. Precisamente de estosdos últimos derechos ha deducido el Tribunal Federal Constitu-cional alemán el principio de culpabilidad. La notoria similitudde la CE y la Ley Fundamental alemana en este punto permitetomar en consideración los precedentes del Tribunal Constitu-cional Federal expuestos en reiteradas sentencias.5 El valor justi-cia determina que la pena deba ser proporcionada a la gravedaddel hecho y que ésta a su vez dependa de la reprochabilidad delautor. La dignidad de la persona requiere que las personas sean unfin en sí mismas y que no sean utilizadas como medio para obtenerotros fines. Y el libre desarrollo de la personalidad presupone que laactuación penal del Estado sea previsible y ajustada a límites queno conviertan la libertad en excepción y que la libertad seaprotegida dentro del marco jurídico de la Constitución.6

5 Cfr. BVerfGE 6,389 (439); 9,167 (169); 20,323 (331); 28,386 (391); 50,125(133).

6 HESSE, loc. cit. pp. 164 y ss.

143


De las citadas sentencias del Tribunal Constitucional se de-duce que el principio de culpabilidad tiene una doble dimen-sión: actúa determinando los presupuestos de la pena y, además,en el marco de la individualización de la pena, es decir, tantosignifica que no hay pena sin culpabilidad como que la penano puede superar la gravedad de la culpabilidad. El principiode culpabilidad, por lo tanto, va mucho más lejos que el mo-desto art. 5° CP, en el que sólo se hace referencia al dolo y laimprudencia como presupuestos de la pena.

III

En el primero de los sentidos, en el de los presupuestos de lapena, el principio de culpabilidad impone que la pena sólo seaaplicada si, en primer lugar, el autor pudo conocer la antijurici-dad de su hecho, si pudo comprenderla y si pudo comportarsede acuerdo con esa comprensión. En segundo lugar, exige queel autor haya obrado con dolo o culpa y que el error, inclusivesobre la antijuricidad, sea relevante.' Desde la reforma de 1983(arts. 1° y 6 bis a) CP) estos efectos del principio de culpabilidadhan sido reconocidos en la ley penal de una manera no total-mente satisfactoria, pero, de todos modos, aceptable. En granparte los errores del legislador de 1983 han sido reiterados porel de 1995, cuando no los ha agravado. Concretamente, la exce-siva y poco plástica atenuación de la pena para el error de prohibi-ción evitable (art. 14.3 CP) constituye un impedimento para elpleno desarrollo de esta pieza fundamental del principio deculpabilidad. Para evitar atenuaciones injustificadas en ciertasocasiones la jurisprudencia recurre al equivocado camino deinvertir, en materia de error de prohibición, la carga de la prue-ba, sin tener en cuenta que el error no constituye una excepciónprocesal (p. ej., similar al pago), sino un elemento que niegauno de los presupuestos de la culpabilidad.' No obstante, la

7 Cfr en este último sentido las SS de la Corte Costituzionale italianaN" 364/88.

8 Cfr. BACIC;ALUPO, en Estudios sobre el CP de 1995 (Parte Especial), CGPJ, 1997,pp. 123 y ss.

144


situación jurídica en esta primera fase de los efectos del princi-pio constitucional de culpabilidad sobre el derecho ordinario,se puede considerar cumplida, aunque necesitada de retoques.

En el segundo de los sentidos, en el referente a la indivi-dualización de la pena, el principio de culpabilidad determinalos límites de la legitimidad de la pena aplicable al autor con-creto. Se trata de la cuestión de la proporcionalidad entre lagravedad de la pena y la gravedad del reproche. Dentro delmarco penal legalmente determinado los tribunales deben fi-jar la pena en un punto que resulta adecuado a la gravedad dela culpabilidad, es decir, de la reprochabilidad del autor. Di-cho gráficamente: si el tribunal debe aplicar la pena de unhomicidio dentro de la mitad inferior del marco penal abstrac-to del art. 138 CP, tendrá que hacerlo de una manera propor-cionada a la gravedad del reproche que corresponda al autor,es decir, vinculado por esta gravedad del reproche.

Mediante esta doble influencia en el derecho penal el princi-pio de culpabilidad aspira a cumplir una función de singulartrascendencia: sólo mediante esta vinculación de la pena con laexistencia de un reproche y de la gravedad de la pena aplicablecon la gravedad del reproche es posible evitar una instrumenta-lización de la persona que debe sufrir la pena.' En la medida enque la pena no se utilice para perseguir fines preventivos, debe-rá ajustar su gravedad a la de la culpabilidad. En este sentido,dice RoxIN,1° "sin perjuicio de la renuncia a toda idea retributi-va, hay un elemento decisivo de la teoría retributiva que debetener lugar en las teorías preventivas de la unión: el principio deculpabilidad como medio para limitar la pena". Dicho con otraspalabras: se trata de la prohibición de que la gravedad de lapena que se impone por un delito supere la gravedad de laculpabilidad referida al concreto delito, aunque ello pudiera serjustificado por necesidades preventivas (especiales o generales).

De todo esto surge la necesidad de una aclaración: el prin-cipio de culpabilidad no se dirige sólo al legislador, imponién-

9 Cfr. Arthur KAUFMANN, Das Schuldprinzip, 1961, pp. 15 y ss. y 127 y ss.; vertambién: ROXIN, Lehrbuch des Strafrechts, I, 1992, p. 41; críticamente: jAKOBS, DasSchuldprinzip, 1993, p. 7.

10 Loc. cit. nota 9.

145


dole renunciar a determinadas soluciones legislativas que locontradicen (p. ej.: versani in re illicita; penas relacionadas conla forma de ser de una persona, etc.), sino también y muyespecialmente al juez, que debe establecer la gravedad de laculpabilidad (individualización) para adaptar el marco penal ala sanción aplicable al delito cometido.

rv¿Cómo pueden llevarse a la práctica las premisas que esta-

blece la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en las sen-tencias antes comentadas? En particular: ¿Cómo repercute enel derecho penal vigente la prohibición de "determinar las penas enatención a la personalidad del reo" y la exigencia de hacerlo "según laculpabilidad de éste en la comisión de los hechos"?

a) A primera vista el Código Penal parece tener un sistemade reglas para la individualización de la pena que seríaincompatible con el contenido del principio de culpabi-lidad definido en las SSTC antes citadas. En este senti-do la regla 1a del art. 66 dice que si no concurrenatenuantes y agravantes, la pena se debe imponer "en laextensión adecuada a las circunstancias personales deldelincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho",lo que parece ser exactamente lo que la STC 150/91 hadejado claramente fuera de consideración, es decir ladeterminación de la pena según la personalidad delreo. Sin embargo, la reforma de 1995, al reemplazar la"personalidad del delincuente", por sus "circunstanciaspersonales" ha reducido ya considerablemente la posi-bilidad de fricciones entre el texto legal y el principioconstitucional, dado que las circunstancias personalestienen un carácter accidental que es precisamente locontrario de la personalidad, que indica un aspecto sus-tancial y permanente de un individuo. En el conceptode "circunstancias personales" caben aquellas que sondeterminantes de la situación de una persona que pue-den incidir en una mayor o menor gravedad de su com-portamiento. Consecuentemente, la regla la del art. 66

146

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD, CARÁCTER DE AUTOR Y "POENA NATURALIS" EN El-.

CP no contiene ya una referencia a la personalidad delautor, sino a las circunstancias en las que la personali-dad se encontraba en el momento de ejecutar la acción.De esta manera el nuevo concepto legal permite consi-derar dos clases de circunstancias personales: las ate-nuantes del art. 21 CP y las agravantes de carácterpersonal (en el sentido del art. 65.1 CP) contenidas enel art. 22 CP, que se pueden llamar "nominadas" y otras"innominadas", que no están expresas en dichos artícu-los, pero que deben responder a la misma idea básicaque inspira a las nominadas. Es evidente que no tendríaningún sentido que si concurren las circunstancias delos arts. 21 y 22 CP la pena se deba graduar de acuerdocon una idea, pero que, si no concurren, la pena sedetermine por otros criterios. La nueva fórmula legal,sin superar la falta de claridad que en su día introdujola desafortunada regla 4' del art. 61 CP. 1973, ha redu-cido en algo la tensión que existía en el sistema deindividualización de la pena y ya no permite una inter-pretación basada puramente en la idea de la preven-ción especial.

Aclarado lo anterior, no cabe duda de la posibilidad de unatotal compatibilidad entre el principio de culpabilidad y elsistema legal de la individualización de la pena." En efecto lasagravantes personales y las atenuantes nominadas expresan cir-cunstancias que revelan la mayor o menor culpabilidad delautor y, consecuentemente, sirven para una primera fase de laindividualización, consistente en establecer un marco penal "in-dividualizado" en relación a la gravedad de la culpabilidad, enciertos casos de una manera indirecta a través de la mayor omenor gravedad de la ilicitud (por ejemplo, en algunas exi-mentes incompletas, art. 21,P CP.).

Pero allí no termina la función de la culpabilidad: tambiénen la segunda fase, de fijación del punto correspondiente den-

11 Sobre la relación de las fases de determinación e individualización y elprincipio de culpabilidad, BACIGALUPO, en GS für Hilde Kaufmann, 1986, pp. 557y ss.; PÉREZ DEL VALLE, en Estudios sobre el CP 1995 (coord. por DEL ROSAL),Valencia, 1997, pp. 46 y SS.

147


tro de la mitad superior o inferior o dentro del grado lostribunales deberán recurrir a factores de la individualizaciónque permitan concretar definitivamente la pena adecuada a lagravedad de la culpabilidad. Ejemplificativamente: si la penadel homicidio se debe imponer en la mitad inferior del marcolegal previsto en el art. 138 CP, el punto en el que se fije lapena se debe ajustar también a la gravedad de la culpabilidad.

b) Una vez aclarado que las fricciones entre el texto legal yel principio de culpabilidad, entendido en el sentido dela STC 150/91, son más aparentes que reales y que, entodo caso, resultan fácilmente superables con el nuevotexto del art. 66 CP, se debe plantear una segunda cues-tión, la de su realización técnica. ¿Cómo es posible distin-guir la pena establecida "en atención a la personalidad" yla pena determinada "según la culpabilidad del autor enla comisión del delito"? Para ello se requiere una fórmuladogmática operativa que sea capaz de garantizar los resulta-dos perseguidos.

Tal propósito sólo se puede lograr mediante un concepto"puro" de culpabilidad por el hecho. Ello requiere excluir de lasconsideraciones referentes a la culpabilidad las que se refierena una ponderación general de la personalidad como objeto deljuicio de reproche." Concretamente el juicio de culpabilidadrelevante para la individualización de la pena debe excluir comoobjeto del mismo las referencias a la conducta anterior al he-cho (sobre todo las penas sufridas), a la peligrosidad, al carác-ter del autor, así como a la conducta posterior al hecho (quesólo puede compensar la culpabilidad del momento de la eje-cución del delito).

En esta línea intentan avanzar las SSTS de 24-6-91 y 28-10-91, en las que se procura definir los elementos determinantes

12 STRATENWERTH, Tatschuld und Strafzumessung, 1972, p. 29; en el mismosentido Arthur KALTMANN, Das Schuldprinzip, 1961, p. 261: "toda consideraciónde circunstancias ajenas a la culpabilidad es una renuncia al principio (deculpabilidad)". Al parecer en contra de este concepto: DÍEZ RIPOLLES, en LaLey de 30-4-93. También en otra dirección: JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de DerechoPenal, V, 3' ed. 1976, pp. 239 y ss. y MEZGER, Lehrbuch, 3' ed. 1949, p. 272, queincluyen un elemento caracterológico en el juicio de culpabilidad.

148


de la gravedad de la culpabilidad, estableciendo que ésta de-penderá de la gravedad de la ilicitud,13 de las circunstanciasque permitan juzgar sobre la mayor o menor exigibilidad (es-pecialmente las que se vinculan con la mayor o menor com-prensión que puede generar el comportamiento del autor) y,por último, el mayor o menor disvalor ético social de losmotivos que impulsaron al autor (la mayor o menor corres-pondencia de los valores del autor con los del ordenamientojurídico).

Como es claro este programa jurídico-penal puede con-ducir, sino conducir directamente, a una antínomía entre lapena adecuada a la culpabilidad y la pena requerida por lapersonalidad, es decir, por la prevención especial. Probable-mente no tan considerable sea la antinomia con la preven-ción general, dado que cuanto menor es la culpabilidad delautor menor son los requerimientos de la ratificación de lavalidez de la norma. Pero esta antinomia, que está en la basede todo sistema de doble vía, se resuelve por la primacía delprincipio de culpabilidad. En la práctica esto significa queentre la pena adecuada a la prevención y la pena adecuada ala culpabilidad existe una relación que no es excluyente. Lagravedad de la culpabilidad determina el límite máximo dela pena, pero no obliga —como en la concepción de RANT— ala aplicación de la pena adecuada a la culpabilidad. Pordebajo de ese límite es posible observar exigencias preventi-vas que inclusive pueden determinar una reducción de lapena adecuada a la culpabilidad. Dicho de otra manera: laretribución de la culpabilidad, que proviene de las teoríasabsolutas, sólo determina el límite máximo de la pena apli-cable al autor, sin excluir la posibilidad de dar cabida a lasnecesidades preventivas, proveniente de las teorías relativas,hasta el límite fijado por la culpabilidad.

13 La cuestión es controvertida: HAFFKE, en Grundfragen des modernen Stra-frechtssystem, 1984, edit. por B. SCHÜNEMANN, p. 205, sostiene que la correlaciónmayor ilicitud mayor culpabilidad es una ficción.

149


V

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tri-bunal Supremo el principio de culpabilidad no ofrece grandesdificultades en lo concerniente a los presupuestos de la pena(dolo, culpa, capacidad de culpabilidad, error). Ya han sidomencionados los problemas de la supuesta prueba del error deprohibición, que, en realidad, constituyendo el mayor obstácu-lo al principio de culpabilidad en este ámbito, no determinanuna frustración total de sus objetivos, dado que en la prácticano han conducido a soluciones insoportables.

Por el contrario, en el marco de la individualización de lapena existen problemas que todavía no han encontrado unasolución satisfactoria. Tres grandes cuestiones han sido campode discusión en torno a los alcances del principio de culpabili-dad: la reincidencia, la reparación de la vulneración del dere-cho a ser juzgado sin dilaciones indebidas y el arrepentimientoy la reparación. A través de ellas se percibe que la jurispruden-cia (y en parte un sector de la doctrina) tienden, por un lado,a admitir la culpabilidad de carácter (en el caso de la reinciden-cia) y a reducir excesivamente la compensación de la culpabilidadcuando tienen lugar después del delito hechos que la reducen,al menos, en parte.

a) La reincidencia es una circunstancia agravante que noresulta explicable por una mayor culpabilidad por elhecho cometido, como las restantes contempladas en elart. 22 CP. La repetición del comportamiento delictivotiene sobre todo un significado sintomatológico carac-terológico. Es indicativa de la tendencia del autor y, porlo tanto, de otros posibles ataques a bienes jurídicos, osea de su peligrosidad. Como lo subraya HAFFKE,14 "lainvestigación profunda y sutil de la personalidad delautor conducirá, según todos los conocimientos dispo-nibles sobre el autor reincidente, previsiblemente a afir-mar que su culpabilidad por el hecho debe ser, por

14 Loc. cit. nota 12, p. 208; cfr. también: FROSCH, Die allgemeine Rückfallvors-chrift des § 48 StGB, 1976, pp. 105 y ss.

150


regla, atenuada".15 Por lo tanto, la agravación de la penafundada en la reincidencia sólo se puede fundamentaren la personalidad del reo, es decir, precisamente en loque la STC 150/91 excluye como fundamento legítimo.En este sentido, la sentencia mencionada comparte pun-tos de vista que hoy merecen la adhesión clara de lospenalistas más modernos. Ejemplo de ello son las opinio-nes de KoHLER,18 quien categóricamente sostiene que "es-pecialmente criticable es una individualización de la penabasada en un pronóstico de conducta". Y agrega, luegode subrayar la inseguridad de la llamada "investigaciónde pronóstico", que "por esta razón se excluye penar oaplicar medidas de seguridad a una persona con miras ahechos más o menos supuestos, pues ello significa negar-les su libertad".17 Las nuevas tendencias parten de unacrítica de las teorías instrumentales o preventivas de lapena, que permite arropar la premisa básica de la STC150/91: "Las teorías preventivas —se afirma— descansanen la racionalidad técnica del modernismo. La trasposi-ción de esta forma de pensamiento en las teorías jurídi-co-penales preventivas fascina, ante todo, por suracionalidad final (aparente) (...) pero desconoce en labase el principio jurídico de la libertad general".18

La STC 150/91, sin embargo, parece, al menos a primeravista, contradictoria, dado que termina negando lo afirmadoen su propia premisa básica. En efecto, por un lado, excluye lalegitimidad de fundamentar la pena y su medida en la persona-lidad del autor y, por otro, admite la reincidencia como unacircunstancia agravante legítima, no obstante que los conoci-mientos actuales (y no actuales) sobre ella indican que sólopuede tener fundamento en la personalidad del autor y no enuna mayor culpabilidad. El Tribunal Constitucional dice que laConstitución no ha consagrado, a pesar de que la culpabilidad

15 Otro punto de vistajAxoss„Strafrecht, AT, 2 ed. 1991, 17/26 (p. 486).16 Michael KOHLER, Strafrecht, AT, 1997, p. 589.17 Loc. cit. nota anterior, p. 589.18 KOHLER, loc. cit. nota anterior, p. 44.

151


sea un principio estructural básico, un determinado conceptoo una determinada doctrina de la culpabilidad (F° J° 4.a)).Pero lo cierto es que la propia sentencia excluye un conceptofundado en la "culpabilidad de la personalidad". Sus argu-mentos, por lo demás, son eficaces contra las argumentacio-nes del juez que planteó la cuestión de inconstitucionalidad,sobre todo en lo referente a la imposibilidad de prever lasconsecuencias de sus actos que la agravante de reincidenciadeterminaría para los ciudadanos, pero lo cierto es que ésosno son los únicos argumentos que avalan la posible inconsti-tucionalidad de una aplicación automática de la agravantedel art. 22.8a CP. Sobre todo el Tribunal Constitucional no hapercibido la dimensión del problema en orden al principionon bis in idem. En la STC 150/91 se dice que "es claro (...)que con la apreciación agravante de la reincidencia (...) nose vuelve a castigar el hecho anterior, o los hechos anteriores(...), sino única y exclusivamente el hecho posterior". Lo queen realidad es claro es lo contrario: el hecho posterior secastiga nuevamente con una culpabilidad ya extinguida por lapena sufrida (!) o se castiga lo que el propio Tribunal Consti-tucional considera incompatible con la Constitución: la per-sonalidad (peligrosa) del autor.

Sin embargo, a pesar de su debilidad argumental, la STC150/91 admite una interpretación positiva, si se pone el acentohermenéutico en el F° J° 4.a), pues en verdad lo que en ella seafirma rotundamente es que la agravante de reincidencia pue-de ser compatible con la fundamentación de la pena en laculpabilidad por el hecho, siempre que la pena resultante nose fundamente en la personalidad.' El resto de la sentenciasólo contesta, con mayor o menor fortuna, los argumentos deljuez que planteó la cuestión de inconstitucionalidad.

En este sentido la STC 150/91 viene a coincidir con la delTribunal Constitucional Federal alemán de 16-1-79,20 en la quese dice: "(...) La regla (del § 48 StGB) no contradice el princi-pio constitucional de culpabilidad, en la medida en que nodice que aquellos que resultan nuevamente punibles a pesar

19 Otra interpretación: MIR PUIG, Der. Pen. PG., 4' ed. 1996, p. 646.2" BVerfGE 50, pp. 125 y ss., 134, 136.

152


de las condenas anteriores, siempre será más reprochable, sinoque amenaza al autor, bajo ciertas circunstancias, con una penaagravada, si cabe formularle un reproche de culpabilidad ele-vado en relación a sus condenas previas. Si éste es o no el caso(...) deberá investigarlo el juez del hecho de oficio".

De estas consideraciones surge una conclusión que no ofreceninguna duda. La STC 150/91 desautoriza la línea jurispruden-cial de algunas sentencias del TS que entienden que la agravación"se justifica por fines de prevención general y especial de la delin-cuencia" y que esto eleva la culpabilidad porque "el que a sabien-das comete por segunda o más veces un hecho criminoso (...)asume su culpabilidad con todas las circunstancias objetivas y sub-jetivas concurrentes" (STS 18-1-91), o que se puede apoyar en la"personalidad del delincuente" (STS 5-11-90 y 5-12-90), o en "unamayor peligrosidad social" (STS 13-11-1990).

Por el contrario, la STC 150/91 no afecta la validez de otralínea jurisprudencial que sostiene que no cabe una agravaciónautomática de la pena cuando se dan los presupuestos conteni-dos en el art. 22.8' CP, sino que es preciso comprobar que lapena resultante no supere la gravedad de la culpabilidad (SSTSde 6-4-90; 5-10-90; 26-12-90; 22-4-91; 6-5-91). Esto significa en lapráctica que no cabe excluir la aplicación de la mitad inferiordel marco penal abstracto aunque concurra la reincidencia, sinuna previa valoración del hecho y la determinación de la cul-pabilidad del autor. Es decir: si el autor formalmente reinci-dente ha obrado en el nuevo delito con una motivación muypoco reprochable y en circunstancias que disminuyen la exigi-bilidad del comportamiento adecuado a derecho, la culpabili-dad será menor y puede excluir el efecto agravante de lareincidencia. Sin perjuicio de ello la reincidencia podrá serconsiderada en todo caso para decidir sobre la posibilidad deaplicar penas alternativas a la privación de la libertad, cuandolo permita la ley, a los efectos de los sustitutivos penales (arts.80 y siguientes), sobre todo para decidir la suspensión de laejecución en el caso del art. 87 CP, en lo que el tribunal debeatender a "la peligrosidad criminal del sujeto". En estos su-puestos no se trata de la determinación de la cantidad de pena,sino de modalidades de la ejecución que son independientesde la gravedad de la culpabilidad.

153


Sin embargo, este último punto de vista ha sido objeto dediscusión en la doctrina.2' En esta discusión merece una especialconsideración el punto de vista de MIR PUIG,22 quien admite queel sentido admonitorio y el añadido de rebeldía del autor previa-mente condenado como fundamento de la reincidencia, haceque esta agravante "aparezca como rechazable en el DerechoPenal que aconseja la Constitución"," pero sostiene que a partirde la STC 150/91 la agravante de reincidencia se debe aplicarobligatoriamente." En realidad, la aplicación obligatoria (en ver-dad "formal") o sometida a las exigencias del principio de culpa-bilidad no fue ninguna de las cuestiones discutidas por el TribunalConstitucional en aquella sentencia, dado que —como se dijo— eltribunal se limitó a rechazar los argumentos del juez que propu-so la cuestión de inconstitucionalidad sin analizar la alternativade la jurisprudencia del Tribunal Supremo: constitucionalidadsometida al respeto del principio de la culpabilidad (por el he-cho). Consecuentemente, no cabe deducir de la ratio decisionisde la STC 150/91 nada respecto de la solución dada en la STSde 6-4-90 que admite la constitucionalidad, pero la condiciona ala no vulneración del principio de culpabilidad. En realidad laSTC 150/91 deja abierta la vía técnica por la cual se debencompatibilizar las exigencias del principio de culpabilidad conla agravante de reincidencia, sin pronunciarse sobre su aplica-ción formalista. Más aún: no dice el TC que la aplicación "for-malista" sea la única compatible con la Constitución.

Por el contrario, la tesis básica de la STS de 6-4-90 ha sidopuesta en duda aisladamente por considerar que aumenta elarbitrio judicial y compromete la seguridad jurídica y el princi-pio de legalidad." Ambos argumentos son erróneos. El arbitrio

21 En principio han apoyado este criterio: ZUGALDÍA, en Estudios de Jurispru-dencia 3/1992, pp. 67 y ss.; BoRjApmENEz, Red. Gral. de Derecho N' 558, pp. 1135 yss.; en lo referente al carácter no automático de la agravante: DÍEZ RIPOLLÉS, enLa Ley 30-4-93.

22 En ADPCP XLVI (1993), pp. 1139 y ss. con mayores referencias bibliográ-ficas.

23 Loc. cit. p. 1145.24 Loc. cit. p. 1149.25 Ángeles JAREÑO LEAL, en Poderjudicial N° 22, 1991.

154

PRINCIPIO DE CUI.PABILIDAD, CARÁCTER DE AUTOR Y "POENA NATURALIS" EN EL...

judicial no resulta en modo alguno extendido, dado que siem-pre se trata de que el juez determine la gravedad de la penaconforme a la gravedad de la culpabilidad. Si esto se admite engeneral no se explica en qué consiste el aumento del arbitriojudicial. En lo que concierne al principio de legalidad y a laseguridad jurídica, la crítica resulta especialmente inconsisten-te. El principio de legalidad, en tanto derecho fundamental,no puede operar nunca contra el ciudadano y, por lo tanto, nose lo puede invocar para limitar el principio de culpabilidad.Dicho de otra manera no existe ningún conflicto de derechosfundamentales, pues ambos principios generan derechos fun-damentales a favor de los ciudadanos. La idea de derechosfundamentales contra el ciudadano, que es la base de la críticacomentada, desconoce evidentemente el origen histórico y de-mocrático de los derechos fundamentales y resulta verdadera-mente insólita.26 La reciente STC 41/97 viene a desautorizarexpresamente la tesis criticada: "la Constitución —dice el Tribu-nal Constitucional— no otorga ningún derecho a obtener con-denas penales" (F° J° 40); y agrega: "en el proceso penal lasgarantías constitucionales de una de las partes —el imputado—adquieren un especial relieve en sede de amparo constitucio-nal, mientras que, como tal, la potestad pública de imponerpenas que se ventila en él no es susceptible de amparo". Comose ve estas son consecuencias procesales que se derivan de laconcepción de los derechos fundamentales como derechos queno pueden ser ejercidos en nombre de la sociedad (o del Esta-do) contra el ciudadano. El lógico corolario de este punto devista es la "inviabilidad de anular en esta sede (Tribunal Cons-titucional) una sentencia de pronunciamiento absolutorio defondo que haya adquirido firmeza" (STC 41/97, F° J° 6°).

b) La cuestión de la compensación de la culpabilidad es posi-blemente la contrapartida de los problemas de la reinci-dencia, dado que no se refiere al pasado, sino a las

26 También carece de razón la crítica de B. GARZÓN REAL / A. MANJóNCABEZA ( Actualidad Penal N" 1/1991, pp. 7 y ss.), basada en la errónea identifica-ción de la individualización legal de la pena con la judicial. Críticamente alrespecto de estos autores: PÉREZ DEL VALLE, loc. cit., p. 51, nota 41.

155


modificaciones que puede sufrir la culpabilidad en eltiempo posterior a la comisión del hecho. Se trata deuna cuestión relacionada con la extinción de la culpabi-lidad o con su reducción parcial. Es una problemáticatradicional de la teoría de la culpabilidad y está implíci-ta en su carácter cuantificable. Precisamente por ser cuantifi-cable, la culpabilidad puede ser compensada por hechosposteriores que reducen su significación originaria.

En el pensamiento penal moderno la concepción de la cul-pabilidad como una entidad cuantificable reconoce un puntode partida básico en KANT que definió la culpabilidad (Verschul-dung) como demeritum 27 y señaló que éste podía tener diversosgrados: "subjetivamente el grado de la capacidad de imputación(imputabilitas) de las acciones es de apreciar según la magnitudde los obstáculos, que hubieron de ser superados en su realiza-ción" (...) "cuanto menor es el obstáculo natural, cuanto mayores el obstáculo fundado en el deber, mayor será la imputaciónde la infracción (como culpabilidad)"."

La doctrina posterior llegó a considerar que la cancelación dela culpabilidad (Tilgung der Schuld) merecía un capítulo especialdentro de la teoría del delito.29 En la doctrina moderna de laindividualización de la pena la posible compensación de la culpa-bilidad (al menos en parte) es el fundamento de la relevancia deciertos aspectos de la conducta del autor posterior al hecho, sobretodo de la reparación:" En particular, afirma JESCHECK en estesentido que "también la conducta posterior del autor puede per-mitir sacar consecuencias respecto de su culpabilidad (...)" y que"la reparación del daño y los esfuerzos de un acuerdo con ellesionado pueden operar como atenuante"» El Código Penal harecogido esta idea en las atenuantes del art. 21,4a y 5a CP.

27 Die Metaphysik der Sitten, 1797, p. 30 (citadaCHEDEL, Kant Werke en Zwiilf Bánden, VIII, 1956, p.

28 Loc. cit. p. 29/p. 334.20 Cfr. KOSTLIN, Neue Revision der Grundbegriffe

ss.; HÁLSCHNER, Das preussiche Strafrecht, 2, 1858, pp.30 BRUNS, Das Recht der Straftumessung, 2 ed.

Strafrecht, 1975, pp. 20/63; JEsmEcx / WEIGEND,p. 898 (en la 4ed. § 83, III).

31 Ibídem, nota 25.

des Strafrechts, 1848, pp. 626 y477 y ss.1985, p. 239; SCHMIDHÁUSER,Lehrbuch des Strafrecht, 5' ed.,

según la edición de W. WEIS-335).

156


La compensación de la culpabilidad puede tener lugar endos sentidos diversos: cabe hablar ante todo de una compensa-ción socialmente constructiva de la culpabilidad, que tiene lugarcuando el autor del delito mediante un actus contrarius recono-ce la vigencia de la norma vulnerada, como en el caso delart. 21,4a y 5a CP ya citados. Pero también cabe hablar de unacompensación destructiva, que tiene lugar cuando el autor recibe,como consecuencia del delito, un mal que compensa total oparcialmente su culpabilidad: el prototipo de la compensacióndestructiva de la culpabilidad es la pena, cuyo cumplimientoextingue la culpabilidad por compensación total. La idea decompensación de la culpabilidad en un sentido destructivo hasido tenida en cuenta por el legislador al ordenar en los arts.58 y 59 el abono para el cumplimiento de la pena de todas lasprivaciones de derechos que haya sufrido el acusado duranteel proceso (privación de la libertad, art. 58.1; privación de de-rechos, art. 58.2). Expresamente el legislador se ha referido a lacompensación (en sentido parcial) en el art. 59 CP en los casosde distinta naturaleza de las medidas cautelares sufridas y lapena impuesta.

La compensación socialmente constructiva, por su parte, de laculpabilidad se manifiesta, como se dijo, especialmente en loscasos de la conducta posterior del autor prevista en los Nos 4 y 5del art. 21 CP. La STS de 23-3-93 ha establecido en este sentidoque dichas atenuantes tienen su fundamento en el arrepentimientoy la reparación. La jurisprudencia había eliminado las exigenciasrelativas a la contricción del autor (cfr. SSTS de 22.4.94 y 8.11.95,entre otras), pero mantuvo el punto de vista de la compensaciónde la culpabilidad (STS de 3.11.88). En estos casos el autor reco-noce la vigencia de la norma vulnerada reparando el daño causa-do o favoreciendo su propia persecución y ello determina ya unaratificación de la misma que permite compensar una parte de suculpabilidad. Dicho en terminología kantiana: el autor ha hechomás de lo que el derecho le exige, pues la reparación espontáneadel mal no constituye un deber antes de la condena, y, por lotanto, su acción constituye un meritum, que reduce, por compen-sación, el demeritum de la culpabilidad.32

32 Loc. cit. nota 22, p. 334.

157


La compensación destructiva de la culpabilidad tiene lugarcuando el autor recibe como consecuencia de la comisión deldelito un mal grave que se debe abonar en el cumplimiento dela pena. Estos males pueden ser jurídicos o naturales. Los últimos danlugar a la tradicional figura de la poena naturalis (el ladrón queal huir cae del tejado y queda tetrapléjico o el conductor ebrioque produce un accidente en el que muere su hijo). "En estoscasos —dice JESCHECK/WAIGEND " se prescinde de la pena, por unlado, porque la culpabilidad del autor ha sido compensada porlas graves consecuencias del hecho, que para él tienen efectossimilares a una pena (poena naturalis) y porque, por otro lado,por dicha razón no se reconoce ninguna necesidad preventiva".En tales supuestos, la sanción sería una "tortura sin sentido queinclusive vulneraría el art. 2,1 de la Ley Fundamentar'

La idea de una distinción entre poena forensis y poena naturalisproviene de KANT,35 aunque ya aparecía en HoBBEs,36 quien ladenominaba "pena divina": "Dado que ciertas acciones —decía Ho-BBES— están conectadas por su naturaleza con diversas consecuen-cias perjudiciales, como cuando, por ejemplo, una persona alatacar a otra se golpea o lesiona a sí mismo, o cuando alguiencontrae una enfermedad al ejecutar una acción contraria a la ley,tales perjuicios en relación a la persona no integran el conceptode 'pena', ya que no es infligida por una autoridad humana,aunque, en relación a Dios, el Señor de la naturaleza, es posiblehablar de aplicación y por lo tanto de una pena divina". Kr, porsu parte, aclaraba que ni la poena farensis ni la poena naturalis" pueden ser impuestas como mero medio para favorecer otrosbienes, en favor del propio delincuente o en favor de la sociedadcivil, sino que se infligen porque se ha delinquido; pues la perso-na no puede nunca ser manipulada como mero medio para lospropósitos de otro y mezclada con los objetos de los derechosreales"."

" Lehrbuch des Strafrechts Al; 5' ed. 1996 (hay traducción castellana de J.L.MANZANARES SANIANIEGO de 4' ed. 1993), p. 862.

34 Ibídem, p. 863.35 Loc. cit. nota 27, p. 453.36 Leviathan (1651), citado según la edición alemana de Iring Fetscher,

1984, p. 238.37 Loc. cit. nota 27, p. 453; en la dogmática actual la poena naturalis tiene

también significación en diversos temas: cfr. JAKOBS, loc. cit. nota 14.

158

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD, CARÁCTER DE AUTOR Y "POENA NATURALIS" EN El....

Los males jurídicos son básicamente las consecuencias delproceso penal que van más allá de lo que el autor debe proce-salmente soportar como consecuencia del hecho punible." EnEspaña esta cuestión se ha presentado en relación a las conse-cuencias jurídicas de las dilaciones indebidas de un proceso penal(art. 24.2 CE). En tales supuestos el acusado ha sufrido cornoconsecuencia del delito una lesión en su derecho a ser juzgadodentro de un tiempo razonable y por lo tanto, "mediante losanormales perjuicios del procedimiento que (el autor ha teni-do que soportar, ya ha sido (en parte), penado"." De aquí sededuce que esta lesión jurídica debe ser abonada al acusadoen la pena que se le aplique, pues de lo contrario, se vulneraríael principio de culpabilidad, en tanto éste exige una corres-pondencia proporcional entre el delito cometido y las conse-cuencias negativas que él mismo tenga para el autor.

En este sentido se ha pronunciado también el Tribunal Su-premo Federal alemán:4° "De acuerdo con lo antedicho el sobre-seimiento no es el medio adecuado para dar cuenta de unalesión de la pretensión del acusado culpable a un desarrollorápido del proceso penal; por el contrario ello debe tener lugaren la individualización de la pena. Sólo en el momento de pro-nunciar sentencia queda establecida la medida y la extensión dela culpabilidad, como para poder ser tomada en consideracióncomo criterio seguro en relación a la cuestión de la exigibilidadde las demoras". Esta solución, concluye el BGH, se debe llevar acabo a través de los medios que la ley contiene para reducirproporcionalmente la pena (por compensación de la culpabili-dad). Este punto de vista ha sido, asimismo ratificado por elTribunal Constitucional Federal alemán (BVerfG) .41

Y en sentido similar lo ha hecho el Tribunal Supremo en suSTS 14-12-91 en la que vino a sostener que la compensacióndestructiva de la culpabilidad es de significación análoga a la

38 JESCHECK/WAIGEND, loc. cit. nota 25, pp. 897 y ss. dedican un capítuloespecial, dentro de la individualización de la pena, a las anormalidades procesa-les que operan compensando (parcialmente) la culpabilidad del autor.

39 JEscxEcx/WAIGEND, loc. cit. nota 25, p. 898.4° Cfr. EBGILSt (Sentencias del Tribunal Supremo Federal, en causas penales

[Colección oficial]), t. 24, p. 242.BVerfG en NJW 1993, 3254.

159


compensación constructiva de la misma, dado que compensa(en parte) la culpabilidad. Ello posibilita la aplicación de unaatenuante de análoga significación, dado que se trata de cir-cunstancias que operan ex post compensando parcialmente laculpabilidad por el hecho en el sentido de las valoraciones yacontenidas en la ley penal respecto de otras consecuencias pro-cesales soportadas por el acusado (el citado art. 58 CP).

Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Su-premo se inclinó por considerar que esta solución, siendo co-rrecta de lege ferenda, no lo era de lege lata, razón por la cual elTribunal Supremo y los Tribunales del Poder Judicial sólo po-dían solicitar que el Ejecutivo ejerciera el derecho de gracia enfavor del condenado que había sido juzgado en un proceso deduración exagerada.42 No obstante ello, la STS de 2-4-93 insis-tió todavía en la compensación de la culpabilidad con base,además, en el art. 1' CE, dado que —se dice— si la justicia es unode los valores superiores del orden jurídico, los tribunales de-ben computar en las penas aplicables los males injustificadosque el procesado haya sufrido en el proceso por el funciona-miento anormal de la justicia.

La atenuación de la pena en los casos de dilaciones indebi-das fue objeto de consideración por el Tribunal Europeo deDerechos Humanos en el caso ECKLE, STEDH de 15 de julio de1982. El TEDH estima en el Fundamento Jurídico 67, refirién-dose a la sentencia del BGH citada más arriba, que en la medi-da en que la Convención forma parte del derecho de los EEMM,nada impide a este país (la República Federal Alemana) repa-rar la violación de la misma y, particularmente, la violación delart. 6 § 1. "Este Estado (Alemania) —dice la STEDH— dispone tam-bién de un medio de reparación que, a los ojos del TEDH se puederevelar apropiado para ello: según una jurisprudencia firmementeestablecida del Tribunal Federal de Justicia, al fijar la pena eljuez penal debe tener en cuenta la superación eventual del'plazo razonable' en el sentido del art. 6 § 1".

El Tribunal Constitucional en la STC 35/94, de 31-1-94trató la cuestión de las dilaciones indebidas y la posibilidad de

42 Cfr por todas la STS de 1-10-92.

160


atenuación de la pena sin tomar en consideración la STEDHcitada en la que la atenuación de la pena (por compensaciónde parte de la culpabilidad) fue vista como un procedimientoadecuado de reparación. Por el contrario, de manera, cuantomenos, sorprendente ha dicho, en un obiter dictum que "la dila-ción indebida del proceso no puede traducirse en la inejecu-ción de la sentencia con la que éste haya finalizado, ni tampoco-como pretendía el actor en el proceso a quo- la responsabili-dad criminal ha de quedar alterada por la vía de aplicación deeximentes o atenuantes por el hecho de eventuales dilaciones"(F° J° 5). La afirmación del Tribunal Constitucional se basa enun error de concepto dogmático. El tribunal supuso que "en-tre las dilaciones indebidas y la realidad del ilícito y de laresponsabilidad" existe una "desconexión" y que por ello "nocabe extraer de aquéllas (las dilaciones indebidas) una conse-cuencia sobre ésta" (la responsabilidad) (F° J° 5). En verdad,como se ha visto, lo que ocurre es todo lo contrario: como loha reconocido el Tribunal Constitucional Federal alemán" loque existe es una conexión entre la responsabilidad (mejorsería decir la culpabilidad) y la pena de tal forma que éstaresultaría desproporcionada si no se tuviera en cuenta, en laindividualización de la pena, que el autor ya ha tenido quesoportar la lesión de un derecho fundamental.

El Tribunal Constitucional, por el contrario, entendió quela conexión, negada respecto de la culpabilidad, se daba enrelación al indulto y a la remisión condicional de la pena. Ental sentido dice la STC 35/94 las dilaciones indebidas "deberánrepararse por la vía de la responsabilidad del art. 121 CE" yque "tampoco cabe descartar la aplicación de otras medidaslegalmente previstas para paliar los efectos del retraso produci-do, desde la petición de indulto, hasta la remisión condicionalde la pena" (F° J° 3). En esta solución los errores antes señala-dos se ponen claramente de manifiesto. Es evidente que lapena impuesta sin considerar la lesión del derecho fundamen-tal y la vulneración de éste constituyen dos lesiones jurídicasindependientes. La sola reparación del derecho a ser juzgado

43 BVerfG en NJW 1993, 3254 (3255).

161


sin dilaciones indebidas, por lo tanto, no puede reparar lainfracción del principio de culpabilidad, toda vez que una penaque carece de legitimación por no haber tenido en cuenta lacompensación de la culpabilidad sólo puede ser reparada porla aplicación de una pena legitimada por su correspondenciacon la gravedad de la culpabilidad. El Estado no puede aplicarpenas ilegítimas a cambio de una indemnización, si todavía esposible reducir la pena adecuadamente.

En consecuencia, cabe preguntar ¿cuál es la conexión entrelas dilaciones indebidas y el indulto? De acuerdo con el art. 11de la Ley de 18-6-1870 el indulto se debe basar en "razones dejusticia, equidad o utilidad pública". Las razones de justicia yequidad se dan cuando la pena resultante no es justa ni equi-tativa, es decir, cuando la gravedad de la pena supera la gra-vedad de la culpabilidad. Por lo tanto, mediante el indulto loque correspondería es adecuar la pena a la gravedad de laculpabilidad subsistente después de computar la lesión delderecho fundamental sufrida en el proceso. Es evidente queno existe ninguna razón para que sea el Poder Ejecutivo y noel Judicial el que lleve a cabo este juicio, sobre todo si, comopor regla ocurre, el tribunal de la causa no necesita reducir lapena más allá de lo que le permite la ley. Por lo demás, aquíse revela que es falso lo afirmado en la STC 35/94 en relacióna la supuesta desconexión entre "ilícito y responsabilidad"con las dilaciones indebidas. Si fuera así no se explica cómose podría remitir al indulto por razones de justicia y equidadcomo forma de reparación de la lesión de dicho derechofundamental.

Ciertamente el indulto, como se vio, cabe también cuan-do la reducción o inejecución de la pena sea de "utilidadpública". ¿Cuál es la conexión entre las dilaciones indebidas yla "utilidad pública"? En realidad ninguna, dado que la utili-dad de la pena, es decir, la prevención, no depende de si elproceso duró más o menos de lo debido. La renuncia a laejecución (total o parcial) de la pena se explica por razonesde utilidad pública cuando no existan razones de prevencióngeneral o especial que puedan justificar la ejecución de lapena resultante. Pues bien: las dilaciones indebidas del proce-so no pueden eliminar ni reducir en ningún caso la necesi-

162


dad de la prevención general." Las expectativas sociales res-pecto de la vigencia de la norma vulnerada no dependen deque el proceso haya durado un tiempo razonable. La conmo-ción de la confianza en la vigencia de la norma que produceun asesinato no desaparece cuando el proceso contra el autorha tenido una duración excesiva, sin que, de todos modos,haya operado la prescripción. La norma del derecho penalmaterial ha sido vulnerada y debe ser ratificada, aunque elproceso haya tenido más duración de la razonable. De las dila-ciones indebidas, por lo tanto, no se pueden derivar conse-cuencias para la prevención general, porque, en este contexto,tales dilaciones carecen de la menor conexión con el indultobasado en la ausencia de necesidad preventivo general.

Más clara todavía resulta la carencia de toda conexión si lasdilaciones indebidas se refieren a la prevención especial. Enefecto, es obvio que la excesiva duración del procedimiento nopuede tener ningún efecto respecto de la peligrosidad del acu-sado: no la disminuyen ni la aumentan, pues la personalidadpeligrosa es totalmente ajena a la duración del proceso. Pero,si lo tuviera, ¿qué razón existiría para que el juicio sobre lasnecesidades de prevención especial, una cuestión esencialmen-te penal, queden fuera de la competencia del Poder Judicial?

No menos sorprendente es el reenvío, que se hace en la STC35/94 a la remisión condicional de la pena. No sólo porque éstaúnicamente es aplicable a las penas que no superen los dos arios(art. 88 CP) sino porque la suspensión condicional no se puedeacordar más que cuando se dan sus presupuestos y entre éstosno se encuentra la excesiva duración del proceso.

En suma: la STC 35/94 niega la conexión de las dilacionesindebidas con la gravedad de la pena, precisamente allí dondeésta existe según un difundido consenso doctrinario y jurispru-dencial comparado; por el contrario, afirma tal conexión don-de ésta no existe (en el indulto por razones de utilidad públicay en la remisión condicional de la pena).

"Sobre la prevención general ver: HÁSSEMER, Einführung in die Grundlagendes Sirafrechts, 1982, pp. 285 y ss. (295 y ss.); JAK0i3s, cit. nota 14, pp. 6v ss.

163


De todos modos, lo cierto es que lo único afirmado por laSTC 35/94 es que una atenuación de la pena no se puede deri-var, en el caso de dilaciones indebidas, del derecho a la tutelajudicial efectiva del art. 24.1 CE, pues, según surge del Funda-mento Jurídico 1 del Antecedente 3 de la misma, el objeto delrecurso de amparo era la denuncia de una vulneración delart. 24.1 CE. El Tribunal Constitucional, por lo tanto, no hacomprobado todavía si no abonar en la pena la parte proporcio-nal a lesión del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas escompatible con el principio constitucional de culpabilidad, dadoque la cuestión todavía no le ha sido planteada.

La situación a la que ha conducido la jurisprudencia espreocupante: la vulneración del derecho a ser juzgado sin dila-ciones indebidas carece, en la práctica, de reparación por par-te del Poder Judicial y sólo resultaría reparable si el PoderEjecutivo discrecionalmente lo estima procedente. Dicho enotras palabras: en el proceso penal el derecho a ser juzgado sindilaciones indebidas se ha convertido en un derecho funda-mental respecto del cual no rigen los arts. 117.1 y 3 CE, dadoque la reparación de las vulneraciones del mismo no puede serdecidida por jueces y magistrados y éstos, en todo caso, nopodrían hacer ejecutar lo juzgado cuando comprobaran dila-ciones indebidas. La cuestión afecta sin duda a la estructura dela división de poderes.

VI

El estudio realizado procura mostrar de qué manera inci-den en la elaboración de los conceptos dogmáticos los valoressuperiores del ordenamiento jurídico (arts. 1° y 10.1 CE) y losderechos fundamentales. Una construcción de conceptos dog-máticos que conduzca a resultados incompatibles con estos va-lores y derechos carecerá de toda legitimidad metodológica.Dicho de otra manera: los resultados a los que se llegue me-diante determinados conceptos dogmáticos deben ser confron-tados con su repercusión sobre los derechos fundamentales ylos valores superiores del ordenamiento jurídico.

164

CAPÍTULO OCTAVO

LA SIGNIFICACIÓN DE LOS DERECHOSHUMANOS EN EL MODERNO PROCESO PENAL*

El desarrollo del derecho penal material y el del derecho procesalpenal parece haber tenido distinto grado de relación con losderechos fundamentales. Mientras el derecho procesal penal fueinmediatamente vinculado a las nuevas formas políticas que reem-plazaron al absolutismo, el derecho penal material sufrió unaevolución diferente. No es posible negar que las ideas del libera-lismo influyeron decisivamente en el nuevo derecho penal mate-rial, pero lo cierto es que existe la sensación de que desde elcomienzo del derecho penal moderno la conexión del derechoprocesal penal con los derechos de la persona se perciben de unamanera más directa que la relación del derecho penal material.Esta estrecha relación del derecho procesal con los derechos de lapersona aflora ya en la obra de BECCAR1A Dei delitti e delle pene(1764), en la que la profundidad de la reforma del derecho pro-cesal que propone no es, probablemente, comparable a la delderecho penal material. Mientras la abolición de la tortura paraobtener la confesión, los límites de la detención o las garantíasdel testimonio están vinculadas directamente a la dignidad queimplícitamente se reconoce a las personas libres en la ideologíadel liberalismo, en lo concerniente al nuevo orden del derechopenal priman las consideraciones de utilidad deducidas ante todo

* Conferencia pronunciada en la inauguración del Institut für europáischesRencht und Rechtskultur de la Universidad de Bayreuth el 11 de noviembre de1999.

165


de la esencia de la pena y su reforma se manifiesta, probablemen-te, sobre todo en el catálogo de bienes jurídicos cuya protecciónlegitimaría el derecho penal.

Esto explicaría el peso y la operatividad que tienen en laDeclaration de Droits de l'homme et du citoyen de 1789 lasgarantías procesales de los arts. 7 y 9 que limitan, en verdad, elpoder de reprimir los delitos a formas procesales garantizadorasde la seguridad del ciudadano. Los principios del derecho penalmaterial de la Declaración de 1789, por el contrario, son puntosde partida muy generales para la construcción de un derechopenal que reduzca su función a la punibilidad de "acciones per-judiciales" (actions nuisibles) (art. 5) mediante penas "estricta yevidentemente necesarias" (art. 6) contenidas en una ley previa.

Por lo tanto, en sus orígenes liberales el derecho procesal pe-nal no estuvo orientado a la prevención del delito sino a garantizarla justa realización del derecho penal. Por el contrario, la funciónpreventiva sólo correspondía al derecho penal. Cualquiera que seala validez de estas afirmaciones, lo cierto es que resultan confirma-das por el movimiento de reforma del derecho penal clásico quecomienza en la segunda mitad del siglo XIX, y al que están estre-chamente ligados los nombres de Franz VON LISZT en Alemania yde Enrico FERRI en Italia. No parece que la fuerza impulsora deeste movimiento de reformas hayan sido las relaciones del derechopenal con los derechos humanos, sino, más bien, una concepciónde la pena legitimada en su utilidad social, es decir, especialmenteen su capacidad preventivo-especial. El movimiento de reformastuvo un marcado carácter supranacional y europeo, reflejado in-clusive en la creación de organizaciones internacionales de pena-listas que concretaron las ideas de la nueva política criminal (IKV,AIDP) que culminó en la reforma suiza orientada por los proyec-tos de Carl STOOS y en la italiana de 1930 (Arturo Rocco). En esteprograma reformista el papel del derecho procesal no fue sinosecundario. Más aún, visto retrospectivamente se tiene la impre-sión de que el derecho procesal penal, en realidad, no formóparte sustancial de este programa político-criminal) Antes bien: las

' La circunstancia de que el Código Procesal Penal italiano de 1930 hayasido sancionado junto al Código Penal no se explica por un programa integralde reforma del sistema penal.

166

LA SIGNIFICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL MODERNO PROCESO PENAL

propias bases teóricas de la reforma propugnada no entendíannecesaria una reforma del proceso penal. En este sentido, pare-cen paradigmáticas las palabras de VON LISZT, al definir la políti-ca criminal como el "conjunto de principios, apoyados en lainvestigación científica de las causas del delito así como de losefectos de la pena, según los cuales el Estado por medio de lamisma y de instituciones análogas tiene que conducir la luchacontra el delito".2 Parece más o menos claro que admitida estadefinición de la política criminal el derecho procesal penal nodebía entrar necesariamente en el nuevo orden penal, orienta-do a la prevención del delito y sobre todo a la prevenciónespecial del delito. En todo caso, sólo indirectamente cabíapensar en reformas del proceso que posibilitaran introducir enel mismo elementos que permitieran un juicio sobre las tenden-cias del autor en el futuro.

II

Esta situación se mantuvo inclusive en los primeros añosposteriores a la Segunda Guerra Mundial, cuando los derechoshumanos adquirieron una jerarquía especial. Como consecuen-cia de su internacionalización, de su carácter constitucional yde la creación de jurisdicciones constitucionales con capacidadpara revisar las decisiones judiciales en esta materia ( Verfas-sungsbeschwerde en Alemania, recurso de amparo en España,etc.) se introdujo en la vida cotidiana de la administración dejusticia la cuestión de las garantías de los derechos humanosafectados por el proceso penal de una manera, hasta entonces,no conocida. Por otro lado, la instauración de tribunales inter-nacionales ante los que es posible demandar al Estado cuyaadministración de justicia hubiera desconocido los derechoshumanos generó una jurisprudencia unificadora, al menos den-tro de los Estados miembros del Consejo de Europa, en menormedida en los que forman parte de la Convención Interamerí-

2 Strafrechtliche Vortr. u. Aufsdtze, I, 1905, 292.

167


cana de Derechos Humanos, del entendimiento de los dere-chos humanos que conciernen al proceso penal.

En este marco se puso rápidamente de manifiesto que elproceso penal tiene una estrecha relación con la Constitucióndel Estado: "El Derecho procesal penal es el sismógrafo de laConstitución del Estado", dice ROXIN.3 En otras palabras: el re-conocimiento de derechos fundamentales procesales por un Es-tado es un criterio para medir el carácter autoritario o liberal(freiheitlich) de una sociedad. La experiencia histórica revela queen una sociedad autoritaria las garantías del debido proceso sonconsiderablemente más reducidas que en una sociedad basadaen la libertad de los ciudadanos, pues una reducción de losderechos fundamentales reconocidos en relación al proceso im-porta una mayor desprotección del inocente. Por otra parte,una mayor protección del no culpable suele aumentar la posibi-lidad de absolución de algún culpable. En un esquema de proto-tipos ideales se puede decir que las sociedades autoritarias, porlo tanto, pueden ser caracterizadas por un nivel de baja protec-ción del no culpable, aun a riesgo de condenar a un inocente.En ellas importa menos la sanción de la culpabilidad real que elsupuesto efecto intimidante de una pena aplicable a través deun proceso de reducido nivel de garantías. Las sociedades basa-das en la libertad asumen mayores riesgos de que un culpableno sea penado, pues sólo consideran legítima la pena de quienes culpable y ponen en duda la legitimidad del efecto intimidan-te de la pena como única función del derecho penal. La exten-sión que se reconozca a las garantías del proceso penal, por lotanto, tiene un efecto directo sobre la libertad.

De esta manera, el proceso penal se nos presenta como uncampo de conflicto de derechos fundamentales con interesessociales especialmente sensible. Por este motivo dentro de losEstados democráticos europeos, los límites de las garantías pro-cesales reconocidas como derechos fundamentales están some-tidos a una constante discusión. El problema del equilibrioentre los fines del proceso penal, es decir, entre la condena delculpable y la protección del inocente es una cuestión perma-

3 Strafverfahrensrechl, 25 ed. 1998, ,§ 2.

168


nente discutida en los últimos 25 arios. Con frecuencia se sos-tiene que un proceso penal orientado exclusivamente a la pro-tección del inocente puede reducir de una manera intolerablela eficiencia del derecho penal, acompañando este discurso deuna exaltación de los derechos de la víctima o de la necesidadde seguridad de la sociedad. Sobre todo en las dos últimasdécadas esta tendencia a entender el proceso penal en co-nexión con la eficiencia de la persecución penal, no ha sidoinsignificante. No es necesaria una demostración especial deque ello tiene una repercusión directa en la definición delnúcleo de los derechos garantizados como intangibles en elcatálogo de derechos humanos, y sobre todo, en uno que cons-tituye un punto neurálgico del sistema del derecho procesalpenal liberal: la presunción de inocencia.

En EE.UU. se elaboró una contraposición de modelos delproceso penal moderno que distingue entre el modelo del controlsocial del delito (crime control model) y el modelo del debido proceso(due process model).4 Estos modelos, entre tanto, han sido men-cionados como marco de referencia también en Europa.' Enellos la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reoque de ella se deriva, así como las otras garantías procesalesdel acusado reconocidas como derechos fundamentales, tie-nen una amplitud muy diversa. El modelo del control social con-tradice frontalmente la tradición que proviene de la ya citadadefinición de la política criminal de VON LISZT, que no incluíael derecho procesal penal entre los medios de lucha contra eldelito; en el modelo del control social se atribuye al procesopenal la lucha contra el delito como su finalidad más impor-tante. Para ello en el marco de este modelo el fin del controlobliga a operar con una presunción de culpabilidad del merosospechoso, o con un "concepto fáctico de culpabilidad".6 EnInglaterra SPENCER parece compartir la opinión de SANDERS /

4 Cfr. Herbert L. PACKER, The limits of the criminal .sanction, Stanford, Calif.1968; el mismo, Two models of criminal process, 113 U. Penn. L.R. 1, 1964.

5 Cfr. ARZT, Der Ruf nach Recht und Ordnung, 1976, pp. 77 y ss.; J. R. SPENCER,La procedure pénale anglaise, París, 1998, pp. 113 y SS.; BACIGALUPO, 'en ZStW, 111(1999), pp. 717 y ss. (726).

ARTZ, loc. cit. p. 77.

169


YOUNG,7 quienes, luego de someter el proceso inglés a un análi-sis profundo, concluyen que, no obstante la retórica tradicio-nal, el proceso penal inglés moderno está ampliamenteorientado hacia el modelo del crime control.

El modelo del debido proceso, por el contrario, opera conun concepto jurídico de culpabilidad y presume la inocencia delacusado. Es evidente que los derechos del art. 6 CEDH tienenun diverso entendimiento en estos dos modelos: mientras elmodelo crime control los considera un mal necesario, el modelodel due process entiende que son auténticos obstáculos frente a laacusación, que reducen la eficacia del derecho penal.

Probablemente nadie postula abiertamente un procesopenal totalmente orientado al crime control model, pero pare-ce imposible negar la existencia de fuertes tendencias a limi-tar los derechos fundamentales, que —de alguna manera—tienen a este modelo como punto de referencia. En estesentido es posible señalar que el reconocimiento de la tesisde la igualdad jerárquica de los derechos fundamentales in-tangibles con el deber del Estado de garantizar una justiciaeficiente, orientado a proteger la pretensión de seguridadde los ciudadanos, tiene conexiones con los fines del crimecontrol model, en la medida en que permite definir la ampli-tud de los derechos procesales del acusado ponderando tam-bién los intereses de la persecución del delito.' En estadirección se sostiene que —en consonancia con el crime con-trol model— partiendo del potencial de peligro de la crimina-lidad organizada, la protección de la libertad y la lucha contrala criminalidad son dos caras de la misma medalla (ZweiSellen einer Medaille); "no se trata sólo de la seguridad delciudadano frente al desorbitado poder estatal, sino de la se-guridad del ciudadano a través del Estado mediante la luchacontra la criminalidad organizada".9

Ciertamente no han faltado críticas drásticas al modelo delcrime control. ARZT ha señalado la "introducción demagógica del

7 Criminal Justice, Butterworths, 1994 (citados por SPENCER en La procédurepénale anglaise, París, 1998, p. 114).

8 Cfr. WOLTER, en GA 1999, pp. 158 y ss. (163 y ss.).LORENZ, en GA, 1997, 51 y ss. (66).

170


control de criminalidad como una finalidad absoluta"." Desdeesta perspectiva, dice, ni siquiera es correcto lo que se proponemediante la reducción de la finalidad del proceso penal alcontrol de la criminalidad, "pues el poder descontrolado no esespecialmente efectivo, sino destructivo, con su tendencia a laautodestrucción" y porque es extremadamente dudoso que "laarbitrariedad sea lo mejor para crear orden"." Pero, estas críti-cas no se han visto favorecidas por la evolución de la percep-ción del fenómeno criminal actual, conmovida por el terrorismoprimero y el llamado crimen organizado después.

III

De todos modos, la aplicación de la EMRK por el TEDH haconducido a un modelo de proceso europeo, que, en princi-pio, tiende a conservar la tradición liberal del proceso penal.

El TEDH ha establecido, en la aplicación del art. 6 CEDH unconjunto de principios del proceso penal que configuran el es-tándar mínimo de derechos fundamentales en el proceso penaleuropeo. En particular merecen atención las decisiones del TEDHen lo referente a las condiciones de legitimidad del proceso. Setrata de criterios que tienen en cuenta la totalidad del proceso:la cuestión de si un proceso se ha desarrollado con todas lasgarantías dependerá de una consideración de la totalidad delmismo, incluyendo las instancias de recursos. Ello no excluye,sin embargo, que en ciertos casos se hayan señalado como deci-sivas determinadas vulneraciones puntuales especialmente gra-ves.12 En general es posible afirmar que el principio fundamentaly estructural del proceso con todas las garantías (para emplearlas palabras del art. 24.2 CE) en la jurisprudencia del TEDH esel de la igualdad de armas, según el cual tanto la acusación comola defensa y el acusado deben contar con igualdad de posibilida-des, de tal manera que el acusado no sea perjudicado en rela-ción a la acusación, sobre todo en lo concerniente a la citación

1() ARZT, loc. cit. p. 78.

11 Ibídem.12 Cfr. STEDH caso "BARBERÁ/MESSEGUÉ/JABARDO" (contra España).

171


de testigos o peritos, al ofrecimiento de prueba y al interrogato-rio de los testigos de cargo o de descargo.

En gran medida el principio de igualdad de armas se rela-ciona en la jurisprudencia del TEDH con el valor que se otor-ga a los efectos de la comprobación de los hechos, a pruebasque han sido obtenidas y producidas fuera del juicio oral, espe-cialmente cuando esas pruebas han sido aportadas a la causapor la policía sin un control de la defensa. Por lo general setrata de situaciones que afectan a los principios de inmedia-ción y oralidad, a los que la jurisprudencia constitucional espa-ñola acuerda jerarquía constitucional. En estos casos se consideraque la igualdad de armas queda salvaguardada cuando el acu-sado y la defensa han podido interrogar a los testigos de cargoy de descargo y han disfrutado en el juicio oral y en su prepara-ción de las mismas posibilidades probatorias. En la aplicaciónde este criterio, sin embargo, se presentan problemas, por ejem-plo, vinculados a la protección de los testigos frente a posiblesrepresalias de delincuentes organizados o profesionales y a sucompatibilidad con el derecho de los acusados a interrogar alos testigos del art. 6.3.d) CEDH que, por regla, los tribunalesnacionales han intentado superar dando validez a diligenciaspracticadas durante la instrucción. En el caso Unterpentiger, porejemplo, el TEDH13 consideró vulnerados los arts. 6.1 y 3.d)CEDH porque el tribunal que condenó al acusado se basó enlas declaraciones de testigos prestadas en la fase de investiga-ción, que en el juicio oral se acogieron a su derecho de nodeclarar?' En el caso KOSTOVSKI el TEDH consideró tambiénvulnerado el art. 6 CEDH porque la condena se basó en ladeclaración de dos testigos anónimos que el acusado y su de-fensor no pudieron interrogar. La cuestión más actual en estamateria, sin embargo, es la que se presenta en el caso de losundercover agent, es decir, de los confidentes policiales o agen-tes infiltrados que por razones de seguridad no quieren serinterrogados en el juicio oral. En los casos LÚDI y SAIDI, el

13 Cfr también la sentencia de los casos Windisch y Saidi, de 20-9-93.14 Cfr las críticas de PEUKERT, en FROIATIN/PEUKERT, EAIRK, 2a ed. 1996,

Art. 6,101 (pp. 232 y s.).

172


TEDH expresó su reconocimiento de las dificultades de la lu-cha contra el tráfico de estupefacientes y, particularmente, enlo referente a la obtención de las pruebas. Sin embargo, en elcaso LÜDI decidió que el agente infiltrado debía ser oído en eljuicio oral, aunque sea admisible que su interrogatorio tengalugar en una forma que salvaguarde su identidad.

Pero, no es posible negar que no obstante esta jurispruden-cia, en el proceso penal moderno el principio de igualdad dearmas opera reducidamente, toda vez que se limita práctica-mente a la posibilidad de ofrecer pruebas y de interrogar a lostestigos. En la doctrina se ha señalado con razón que en lapraxis actual el juicio queda decidido, en gran parte, durantela instrucción,'5 donde probablemente rige la "desigualdad dearmas". La cuestión se relaciona con las premisas que rigen lasinvestigaciones previas necesarias para la realización del juiciooral y público. Estas normas, por lo general, tienen fuertesrasgos inquisitoriales. En particular es evidente que la Policía yla Fiscalía tienen durante la instrucción posibilidades para laobtención de pruebas de las que no dispone la Defensa; ésta,inclusive, puede ser excluida del conocimiento de las actuacio-nes mediante la declaración del secreto y, a causa de ello,puede perder posibilidades de obtener determinadas pruebasque le sean favorables y decisivas; muchas de las diligencias dela investigación practicadas por la Policía sin necesidad de co-nocimiento del acusado, son prácticamente incontestables paraéste, aunque hayan sido judicialmente autorizadas (p. ej.: ha-llazgo de droga en una diligencia de entrada y registro). Siademás se permite que las declaraciones de testigos realizadasen la investigación preliminar sean introducidas en el juicio, esevidente que la igualdad de armas limitada al juicio oral, no esuna auténtica igualdad de armas. Cómo extender el principiode igualdad de armas a la fase de la investigación preliminar,por lo tanto, es una de las cuestiones más trascendentes delproceso penal europeo moderno en relación a los derechosque garantiza la CEDH.

13 gr. WOLTER, Aspekten einer Sirqfprozefireform bis 2007, 1991, pp. 56 y s.s.

173


La tarea, sin embargo, no será fácil. Al respecto resultaespecialmente ilustrativo el Rapport final sur la mise en état desaffaires penales (1990), de la Comisión de Justicia y DerechosHumanos, constituida por el Ministro de Justicia francés (Mr.Pierre Arpaillange) en octubre de 1988.16 En su Rapport Prélimi-naire (1989) la Comisión había señalado que "el contenido delos derechos de la defensa no ha sido siquiera precisado, parti-cularmente en la fase de la investigación previa"' y que "lasgarantías del proceso durante la instrucción pueden compen-sar en el juicio el hecho de que ciertos elementos de pruebahayan sido obtenidos de manera no equitativa".' Sobre estasbases la Comisión propuso precisar una extensión de los dere-chos de defensa, tal como ellos aparecen en el art. 6.3 CEDH ala fase de instrucción)9 La Comisión recordó que el TEDH, ensu sentencia del caso "Can c/ Austria", de 12-7-84, había soste-nido que "las garantías enunciadas en los diferentes apartadosdel art. 6.3 no son todas de la misma naturaleza" y, en conse-cuencia, que "no son aplicables en estados anteriores al proce-so mismo y que frecuentemente tampoco pueden ser aplicadas".No obstante, señalaba el Rapport, el TEDH reconoció ya en estasentencia que las disposiciones del art. 6.3 b) (derecho a dispo-ner de tiempo y facilidades para la preparación de la defensa)y e) (derecho a ser asistido gratuitamente de un intérprete) nose limitan al proceso en sentido estricto y que los derechos dedefensa del art. 6.3.c (derecho a interrogar a los testigos decargo y de descargo) "pertenecen a un grupo de disposicionesdel art. 6 que pueden ser aplicadas tanto al proceso en sentidoestricto como a una fase anterior al mismo".

Sobre estas bases la Comisión propuso reflexionar sobre laposibilidad de otorgar a todas las partes un "igual poder deinvestigación", recurriendo inclusive a peritos e investigadoresprivados, "a condición de que éstos presenten todas las garan-

16 Cfr. Commíssion Justice Pénale et Droits de l'Homme, La mise en état desaffaires pénales, Rapports (La documentation francaise), París, 1991, pp. 105 y ss.

17 Loc. cit. p. 88.18 Loc. cit. p. 89.18 Ídem.

174


tías de competencia y de moralidad y estén sometidos a reglasdeontológicas estrictas"." La respuesta a esta proposición —sinduda necesitada de una discusión profunda— fue claramentenegativa: "de todos modos —dice el Rapport final— de maneracasi unánime ha sido rechazada la hipótesis de un derecho dela defensa de recurrir a investigadores privados: sería exponer-se a graves abusos y a inigualdades crecientes".21

De todo lo anterior es posible deducir que el desarrollo delderecho procesal en la Europa actual, especialmente condicio-nado por fenómenos criminales como el terrorismo y la llama-da criminalidad organizada, no parece avanzar en el sentidode un fortalecimiento de la igualdad de armas. Más bien ocu-rre lo contrario: se tiende a potenciar la obtención policial depruebas neutralizando ciertas garantías como el principio nemotenetur se ipsum accusare mediante instrumentos procesales comolos agentes encubiertos, el empleo de medios técnicos paraescuchas dentro del domicilio, el sometimiento a observaciónpolicial o ciertas formas de control preventivo que afectan in-cluso a personas no sospechosas, como las previstas para elblanqueo de dinero.22 La eficacia de algunas de estas medidasya ha sido puesta en duda. En su edición del 13/14 de noviem-bre de 1999 la Süddeutsche Zeitung informaba en primera pági-na de los proyectos de la coalición gobernante en Alemaniapara una reforma total de las intervenciones telefónicas, unamayor protección de datos y una modificación de la regulaciónde los "arrepentidos" (Kronzeugenregelung). Tales proyectos dereforma tienen en cuenta la comprobación denunciada por elEncargado de Protección de Datos sobre el extraordinario au-mento del número de intervenciones telefónicas, que en 1998afectó en Alemania a 10.000 conexiones y aproximadamente amedio millón de conversaciones telefónicas. Según la mismainformación, son las asociaciones profesionales de jueces y abo-gados las que hace arios exteriorizan sus reparos por esta situa-

2" Loc. cit. p. 99.21 Loc. cit. p. 121.22 Cfr. WOLLER, A.spekte einer Strafprozefireform bis, 2007, 1991, 56 y SS.; WEI-

GEND, en ZStW 104 (1992), pp. 486 (504 y ss.); ESER, ZSt14/ 108 (1996), p. 86;NELLES, ZStW 109 (1997), pp. 727 y ss. (730 y ss.).

175


ción. Con respecto a la regulación para arrepentidos en eleditorial de la misma fecha dice el periódico que dichas nor-mas "han sido durante diez arios la injusticia personificada enel derecho penal alemán (...) con ellas el legislador ha sobre-pasado los límites de principios elementales de la pena".

Es cierto que estas medidas se suelen limitar básicamente ala criminalidad organizada y que, acaso, se podrían justificar porel estado de necesidad. No obstante, en una adecuada regula-ción deberían ir acompañadas de una estricta interpretación delos presupuestos del estado de necesidad y de una prohibiciónde valoración de la prueba obtenida en los casos en los que talespresupuestos no hayan sido correctamente apreciados al dispo-ner la medida. Sin embargo, no es ésta la orientación de lasjurisprudencias y las legislaciones actualmente. Más aun, en estamateria las excepciones amenazan con convertirse en regla.

En cualquier caso, lo cierto es que incluso fuera del campode la criminalidad organizada se percibe clara tendencia generala privilegiar la investigación preliminar frente al juicio oral. Eneste punto cuentan, ante todo, ciertos usos abusivos de la prisiónprovisional por parte de los jueces de instrucción, especialmenteen Italia y en España. Esta manera de obtener testimonios incul-pantes, en ciertos casos, a cambio de beneficios penales para elque los presta, ha motivado en España la necesidad de que elTribunal Constitucional intervenga recordando que sólo la ne-cesidad justifica tales medidas cautelares." Especialmente discu-tida es en la jurisprudencia española la utilización de lasinculpaciones, carentes de toda corroboración objetiva, de algu-nos acusados que —después de la demostración de su propiaculpabilidad— se dirigen contra otras personas, a cambio de cier-tos beneficios penitenciarios otorgados por el juez de instruc-ción. La cuestión no es clara, pues en el conocido caso " Marey"(STS 2/98) el Tribunal Supremo consideró válidas tales declara-ciones. No obstante el Tribunal Supremo recientemente ha de-cidido que en tales casos el tribunal de los hechos debe expresarcon una motivación adecuada en qué basa la credibilidad deltestigo beneficiado durante la instrucción.24

23 STC de 26-7-95.24 STS 1523/1999.

176


En Italia se observa una tendencia similar: la Corte Costi-tuzionale ha interpretado el art. 500, III CPP, que excluía elefecto probatorio —aunque fueran leídas en el juicio oral— delos testimonios prestados en la investigación preliminar, asícomo el art. 513 II del mismo Código, que entendió que nocabía la lectura del acta de la declaración de un inculpado enotra causa (art. 210 CPP), si éste había hecho uso del derechoa no declarar. En la S. 255/92 la Corte Costituzionale sostuvocomo fundamento de la decisión el "principio de igualdad", mien-tras en la S. 254/92 se refirió a la ausencia de "toda justifica-ción razonable". Ambos fundamentos son altamente discutibles,dado que el reconocimiento del valor probatorio de las decla-raciones de un testigo en la investigación preliminar no resultafácilmente justificable por un mandato constitucional.

No obstante, en algunas cuestiones la situación dista de seruniforme en los Estados de la Unión Europea. Valga comoejemplo la diferente solución a la que llegan el BGH (TribunalSupremo Federal alemán) y el Tribunal Supremo español enlos casos de provocación del delito por agentes encubiertos.Mientras el BGH sólo aprecia en la provocación una circuns-tancia atenuante, el Tribunal Supremo español, a mi juicio conmayor acierto, estima que la provocación del delito por agen-tes estatales es un obstáculo procesal y, en consonancia conello, admite la concurrencia de una causa de anulación delproceso y la consiguiente absolución de los acusados."

Los conflictos entre derechos fundamentales y otros intere-ses sociales se manifiestan también en el frecuente choqueentre el derecho a un tribunal imparcial y el derecho a infor-mar verazmente y a ser informado. Se ha sostenido en estesentido que la prensa y la justicia penal con frecuencia notienen buenas relaciones." Ello no quiere decir, sin duda, que

25 CP. JESCHECK/WAIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5' ed. 1996, pp. 897 VSS. Con Mayores informaciones jurisprudenciales.

26 gr. HASSEMER, en NJVV1984, pp. 1921 y ss.

177

DERECHO PENAI. Y El, ESTADO DE DERECHO

la libertad de prensa sea un obstáculo para el buen funciona-miento de la justicia. Nadie duda de que también la libertad deinformación es un derecho esencial en el Estado democrático.Sin embargo, es preciso reflexionar sobre las relaciones entreunos y otros derechos con miras a una regulación legal másprecisa que las hoy conocidas.

El problema de la delimitación del ámbito de aplicaciónpropio de los arts. 6 y 10 CEDH se ha convertido en los últimostiempos en uno de los problemas de mayor trascendencia apartir del momento en que se comprobó la enorme capacidadde los medios de comunicación para formar opinión respectode los hechos sometidos al juicio de un tribunal y la debilidad,de hecho, de los instrumentos de que disponen los tribunalespara establecer en la sociedad una verdad jurídica aceptablecomo definitiva, sobre todo cuando su decisión no coincidecon la de los medios de comunicación. La posibilidad de con-flicto surge fundamentalmente por las dificultades de los juris-tas para explicar a la opinión pública sus complicadas decisionesjurídicas.

Por ello la opinión pública, formada frecuentemente por losmedios de comunicación, apelando a los temores de la pobla-ción o a otras reacciones emocionales, puede chocar con la delos tribunales en lo referente a las pruebas del proceso e inclusi-ve con las conclusiones de las sentencias basadas en las valora-ciones del orden jurídico. El resultado suele ser en estos casosun debilitamiento de la autoridad del Poder Judicial como con-secuencia de una estrategia de erosión en la que los tribunalesson criticados, pero no deben participar en el debate público.Esta discrepancia suele ser explicada en los medios periodísticosrecurriendo al argumento de la incapacidad de los tribunalespara comprender la "realidad". El problema no sólo se presentaen los conflictos que entre un proceso rigurosamente ajustado ala ley y las finalidades políticas de una determinada campaña deprensa (piénsese en el caso "Andreotti", en Italia o en los casos"Filesa", "Marey" o "Sogecable" en España) 27 También se pone de

27 Cfr. BACIGALUPO, en ZSt147(1999), pp. 715 y ss.

178


manifiesto en los delitos sexuales, o en otros delitos contra lapropiedad, aunque no tengan trascendencia política inmediata.

La Comisión Europea de Derechos Humanos llegó a ocu-parse de la cuestión, en casos de virulentas campañas de pren-sa contra el acusado y llegó a admitir que campañas de estaespecie podían afectar negativamente al derecho al debido pro-ceso (faires Verfahren), especialmente cuando el tribunal estáformado por jurados legos (Laienrichter). En este sentido la co-misión ha decidido .que el derecho a la libertad de informa-ción cubre informaciones objetivas sobre el desarrollo delproceso, sobre la peligrosidad del autor derivada de condenasanteriores u otras circunstancias, pero subrayó que se debenevitar las afirmaciones que anticipen una condena?'

No obstante, el problema ha adquirido en algunos Estadoseuropeos una extraordinaria gravedad, sobre todo en procesoscuyo carácter político es inequívoco y en los que la decisión deltribunal se supone que puede ser utilizada con fines electora-listas. La prueba de la influencia de la campaña de prensasobre la imparcialidad subjetiva de los jueces, en realidad, sólopodría probarse en el caso en el que éstos hubieran incurridoen prevaricación en perjuicio del inculpado (Beschüldigter). Delo contrario, si los jueces decidieron de acuerdo con la ley serácasi imposible demostrar que no han sido imparciales.

Con razón ha señalado ROXIN 29 que en la discusión sobrelos juicios paralelos no se trata del estado anímico del juez,sino lo que se pone en juego es la forma judicial del proceso.Sin embargo, no cabe duda que tales campañas de prensa tie-nen efectos de difícil reparación para el afectado, pues el dere-cho de rectificación tiene un alcance muy limitado, al menosen España, donde los medios de comunicación suelen emplearlopara continuar los ataques al honor o la intimidad de las perso-nas mediante un cumplimiento sólo formal de la obligaciónlegal. Las posibilidades individuales de defensa jurídica en ta-les casos son casi nulas y en todo caso carentes de un efectoreparador rápido y adecuado.

28 Cfr. PELTKERT, loc. Cit. nota 14, p. 286, con mayores informaciones.29 NStZ 1991, 157.

179


Tomando en cuenta estas consideraciones se ha sostenidoque se debe deducir del principio de presunción de inocencia undeber del Estado de custodiar a la prensa mediante medidas posi-tivas para que ésta se mantenga en sus informaciones sobre proce-sos pendientes dentro del marco de la objetividad.3" Es interesanteseñalar que este punto de vista ha sido ya adoptado por Franciacon la introducción del art. 9-1 del Code Civil, mediante la L.N° 93-2 de 4-1-93 (art. 47). El nuevo texto legal establece que:

"Cuando una persona, antes de ser condenada, sea pre-sentada públicamente como culpable de hechos que sonobjeto de una instrucción judicial, el juez puede, inclusivede oficio (méme en référé), ordenar la inserción de una recti-ficación o la difusión de un comunicado a los fines dehacer cesar el atentado a la presunción de inocencia, sinperjuicio de una acción de reparación de los daños sufridosy de otras medidas que puedan ser prescritas en aplicacióndel nuevo Código de Procedimiento Civil y ello a cargo dela persona física o moral responsable del atentado a la pre-sunción de inocencia".

La nueva norma del derecho francés tiene una importantetrascendencia sobre los alcances de la presunción de inocencia,dado que le asigna un efecto horizontal que hasta ahora no se lereconocía y constituye al Estado, a través del Poder Judicial, engarante del mismo.3' La presunción de inocencia, por lo tanto,no sólo debe ser un derecho frente al Estado, sino tambiénfrente a otros ciudadanos que disponen de medios capaces deestigmatizar a una persona de una manera análoga a la que elEstado podría lograr con la pena, pero —para peor— sin sujecióna los presupuestos que legitiman la pena estatal. Es evidente queotras soluciones, como la autorización a los medios para quepuedan examinar las actas del proceso,32 tienen pocas posibilida-

30 Cfr. PECKF.RT, /0c. cit. nota 14, p. 287; ver también TRECHSEL, en SJZ 1981,335.

31 HASSEMER, /0c. cit. Nota 25, señala que el principio de presunción de inocen-cia no tiene frente a los medios un efecto horizontal inmediato, pero puede valercomo criterio (Majlprinzip) para juzgar las publicaciones sobre un proceso penal.

32 Cfr. SCHERER, Gerichtsaffentlichkeit als Medienoffentlich-keit, 1979, p. 133; críti-camente ROXIN, /0c. cit. nota 28, p. 160.

180


des de éxito, pues siempre existirá el riesgo de una reproduc-ción tergiversada del contenido de aquéllas.

La complicada relación triangular entre libertad de infor-mación, protección del justiciable e imparcialidad del tribunalha sido también objeto de estudio por parte de la CommissionJusticie Pénale et Droits de l'Homme francesa" en relaciónespecialmente a dos tipos de emisiones televisivas que han teni-do gran difusión en toda Europa. Por un lado, se trata de lasemisiones conocidas como "llamado de testigos", en las que sesugiere, en ciertos casos, a los espectadores colaborar con lapolicía, aportando sus conocimientos sobre los hechos. Porotro lado, se hace referencia a programas conocidos como "in-vitación a juzgar", en los que se reproducen en la pantalla lasincidencias de un proceso en curso y al mismo tiempo se invitaa los espectadores a juzgar sobre los hechos y las pruebas. LaCommission sostuvo, con acierto, que el primer tipo de emisio-nes genera "riesgos de desviación difícilmente evitables" y queel segundo "origina una presión grave sobre la instancia deenjuiciamiento"» En consecuencia, la Commission propusoprohibir la convocatoria televisiva de testigos, si el juez de lainvestigación no lo considera necesario para la misma, así comola incitación a juzgar sobre los hechos de un proceso en cursopronunciándose sobre la culpabilidad de los acusados, la penao todo otro elemento relevante para la decisión del juez otribunal de la causa.

Si bien la Commission sólo se ha referido a emisiones tele-visivas, es evidente que sus recomendaciones pueden ser exten-didas a todas las formas de intervención mediática sobre unainvestigación o proceso en curso.

Hasta ahora no se han encontrado caminos seguros pararesolver normativamente todos estos conflictos; sería difícil ne-gar, no obstante, que es una de las cuestiones centrales delproceso penal actual.

33 Loc. cit. nota 16, pp. 184 y ss.

34 Loc. cit. nota 16, p. 186.

181


V

Las cuestiones planteadas requieren una reflexión profun-da. No estamos sólo ante un problema de delimitaciones dog-máticas más o menos plausibles, sino también ante unaarticulación de intereses decisiva para el modelo de sociedaddemocrática libre que deseamos para Europa. Una fórmula deequilibrio capaz de satisfacer todos los puntos de vista es difícilde lograr. Sin embargo, es preciso alertar respecto de solucio-nes emocionales que postulan un desmantelamiento del proce-so penal liberal para garantizar una mejor persecución del delito,pues llevadas a sus últimas consecuencias suelen olvidar que lafunción primordial del Estado es la protección de la libertad.La protección de la libertad poniendo en grave riesgo la liber-tad es difícilmente compatible con nuestra idea de un Estadodemocrático de derecho.

182

CAPÍTULO NOVENO

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, "IN DUBIO PROREO" Y RECURSO DE CASACIÓN

En la teoría de los derechos fundamentales y del derecho pro-cesal moderno, el principio in dubio pro reo' es consideradocomo un componente sustancial del derecho fundamental a lapresunción de inocencia. En este sentido, dice R0xiN2 que "elcontenido material de la presunción de inocencia es —si seprescinde del núcleo que corresponde al principio in dubio proreo— hasta ahora poco claro". Esta opinión se ve confirmadapor otros autores que reiteran, en todo caso, que el principiode in dubio pro reo corresponde al contenido de la presunciónde inocencia.3 Cuando el derecho a la presunción de inocen_

1 Vid., en la bibliografía española, entre otros: MARTÍNEZ VAL, J.Ma: El prin-cipio in dubio pro reo, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1956. SENTÍSMELERO, S.: El principio in dubio pro reo, en Revista de Derecho Procesal Iberoamerica_na, 1971. GUERRA SAN MARTÍN, J.; BELLOCH JULBE, J. A., y TORRES y LÓPEZ DE LACALLE, E.: El derecho a la presunción de inocencia, en "La Ley", núm. 4, 192.VÁZQUEZ SOTELO. J.L.: Presunción de inocencia e íntima convicción del Tribunal, 1984.

2 STRAFVERFAHRENSRECHT, 19 ed., 1985, g. 59.3 Cfr. BAuMAN, Strafrecht, 7' ed., 1975, p. 163. FRowEiN-PEuKERT: Emrk-

kommentar, 1985, p. 164. FROWEIN: Fes. E Hans Hubert, 1981, PP. 553 y SS

.FRISCH, Fest. f. H. Henkel, 1974, pp. 273 y ss. GOLLWITZER: Lózue-Rosenberg-StP023' ed., § 261, 112. TRECHSEL: Schweizerische Juristen-Zeitung (SJZ), núms. 2021 núms. 20 y 21/81, pp. 317 y ss. 335 y ss., respectivamente. KiTHNE: Strafpro_zesslehre, 2' ed., 1982, p. 339. HANACK: Lówe-Rosenberg, SIPO, 24' ed., 1985, §337, 14. BORÉ: La cassation en matiére pénale, 1985, p. 596, núm. 1970. FROSALPSistema Penale Italiano, IV, 1958, pp. 177 y s. ILLUMINATI, G.: La presunzioned'inocenza dell'imputato, 1979.

183


cia no se deriva de forma directa de los textos del Derechointerno, la doctrina se remite al artículo 6.2 del Convenio Eu-ropeo de Derechos Humanos y ha considerado que éste impo-ne también el principio in dubio pro reo.

Este entendimiento de la presunción de inocencia, por otraparte, está respaldado por la historia del principio in dubio proreo. "El Derecho común —dice ROXIN-4 desarrolló, para el casode inseguridad en la prueba, la pena por sospecha y la absolutioab instantia para impedir la necesaria absolución. La lucha deliluminismo —agrega— contra estas instituciones preparó el te-rreno para el reconocimiento del principio in dubio pro reo. Apartir de la introducción del sistema de la libre ponderaciónde la prueba en el siglo XIX, dicho principio se convirtió enseguro derecho consuetudinario" .5

A su vez BECCAM,6 cuya obra permite, como siempre, docu-mentar estas conclusiones, se reveló enérgicamente contra "lacasi prueba, la semiprueba, como si un hombre —decía— pu-diese ser semiinocente o semirreo, es decir, semiimpune osemiabsolvible". Y agregaba: "Parece como si las leyes o el jueztuvieran interés no en buscar la verdad, sino en probar el deli-to; como si no hubiera peligro mayor de condenar a un ino-cente cuando la probabilidad de la inocencia supera a la deldelito". La visión de BECCARIA, como es sabido, se convirtió enla base ideológica del Derecho Penal y Procesal moderno.

Este desarrollo histórico se condensa posiblemente de unamanera especialmente significativa en las conclusiones del temaIII del XII Congreso Internacional de la Asociación Internacio-nal del Derecho Penal (AIDP) (Hamburg, 1979), entre las quese sostuvo que "la presunción de inocencia es un principiofundamental de la justicia penal, que se integra, por lo menos,de los siguientes puntos: (...) d) en la duda, la decisión defini-tiva debe ser la más favorable al inculpado".7

4 Loc. cit., p. 82.5 Sobre la "pena de sospecha" y "absolución de instancia", vid. también

RoxiN: /oc. cit., p. 403.6 Dei Delitti e delle pene, 1764, ed. de G. Pisapia, 1973, XIII.7 Cfr. XII Congrks International de Droit Pénal, 1979, Actes du Congrés, pp. 554,

560 y 566.

184

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, "IN DUBIO PRO REO" Y RECURSO DE CASACIÓN

En la historia del Derecho español, el principio in dubio proreo sufrió una evolución semejante a la del resto de Europa,estudiada recientemente por TomÁs Y VALIENTE en un importan-te trabajo,8 aunque lo cierto es que su reconocimiento es relati-vamente reciente, pues, como regla de derecho, se lo reconociópor primera vez en la sentencia del Tribunal Constitucional31/1981.°

En la jurisprudencia española la vinculación del principioin dubio pro reo con el derecho a la presunción de inocencia, detodos modos, no resulta tan clara como en los otros paíseseuropeos.'"

El Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde su sen-tencia 31/1981 que, "una vez consagrada constitucionalmente,la presunción de inocencia ha dejado de ser un principio ge-neral del derecho que ha de informar la actividad judicial (indubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental quevincula a todos los poderes públicos y que es de aplicacióninmediata". El mismo concepto se expresó con toda claridaden la sentencia del Tribunal Constitucional 55/1982," en laque se afirmó que "para condenar hace falta la certeza de laculpabilidad obtenida de la valoración de la prueba" y se deri-vó esta exigencia del derecho a la presunción de inocencia.

Esta vinculación del principio in dubio pro reo y la presun-ción de inocencia no fue puesta en absoluto en tela de juicioen el voto particular formulado por el Magistrado don AngelEscudero del Corral en la sentencia del Tribunal Constitucio-nal 31/1981. En éste se expresa que "la presunción de inocen-cia, que en su formalización latina in dubio pro reo ha estado

8 "In dubio pro reo, libre apreciación de la prueba y presunción de inocen-cia", en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 20/1987 (mayo-agosto),pp. 9 y ss.

" De 28 de julio (130E, núm. 193, de 13 de agosto), Sala Primera, recurso deamparo núm. 113/80, ponente: Magistrada doña Gloria Begué Cantón, otorgaparcialmente el amparo, voto particular del Magistrado don Angel Escudero delCorral.

10 Cfr. TOMÁS Y VALIENTE: ob. cit., con una amplia documentación." De 26 de julio (BOE núm. 197, de 18 de agosto), Sala Segunda, recurso de

amparo núm. 30/82, ponente: Magistrado don Jerónimo Arozamena Sierra, de-niega el amparo.

185


presente en nuestro ordenamiento jurídico como principio ge-neral (...), ha venido a ser, como se afirma en la sentencia,desde su constitucionalización en el artículo 24.2 de la Consti-tución española, un auténtico derecho fundamental, vinculan-te para todos los tribunales de justicia y dotado de la garantíadel amparo constitucional".12 La discusión en torno a la tesiscentral de la sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981,como se puede ver, no versó sobre el carácter de derechofundamental del in dubio pro reo, sino, en realidad, sobre elaspecto institucional referente al control de su observancia porparte de la judicatura ordinaria en el marco del recurso deamparo, es decir, por parte del Tribunal constitucional. El al-cance de la discrepancia es sumamente importante porque elvoto particular, que puso en duda la competencia del TribunalConstitucional al respecto, en verdad, subrayó que tal controlestaba constitucionalmente reservado por el artículo 117.3 dela Constitución española a la exclusiva jurisdicción de los tribu-nales del Poder Judicial, afirmando implícitamente que éstosdebían considerar el principio in dubio pro reo como parte delderecho fundamental a la presunción de inocencia.

El Tribunal Supremo, por el contrario, viene sosteniendo,antes y después de la vigencia de la Constitución, antes y des-pués de la sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981, queel principio in dubio pro reo es simplemente una "norma deinterpretación" dirigida al juez" o que "la presunción de ino-cencia tiene naturaleza procesal"» o que el principio in dubiopro reo "no se integra en precepto sustantivo alguno"." A partirde esta concepción, como es lógico, una vulneración del prin-cipio in dubio pro reo carecerá de los requisitos que permitiríansu revisión en la casación, toda vez que en ningún caso seestaría ante la infracción de un "precepto de carácter sustanti-vo", ni ante una hipótesis del quebrantamiento de forma delartículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que en

12 Cfr. Jurisprudencia Constitucional, ed. Conjunta del Tribunal Constitucionaly Boletín Oficial del Estado, t. II, p. 222.

13 SSTS 21-5-1979, 31-1-1983 y 6-2-1987.14 SSTS 14-1-1987, 21-1-1987 y 23-1-1987.15 STS 6-5-1986.

186


éstos no se contempla expresamente la vulneración de aquelprincipio.' 6

De esta manera, el Tribunal Supremo ha extendido al recursode casación los límites institucionales postulados para el recursode amparo por el voto particular, que tuvo lugar en la sentenciadel Tribunal Constitucional 31/1981. Consecuentemente, resultaque cuando se alegue en el recurso de casación una vulneraciónde la presunción de inocencia, sólo procederá comprobar "laexistencia formal de una actividad probatoria con independenciade su posible fuerza dialéctica o argumentativa" (voto del Magis-trado don Ángel Escudero del Corral), o sea: quedará excluida laverificación de si de la prueba de cargo se puede deducir la culpabi-lidad del procesado, como lo exige la sentencia del Tribunal Cons-titucional 31/198L El resultado de esta extensión de los límitesinstitucionales, postulados por el voto particular de aquella sen-tencia del Tribunal Constitucional, al recurso de casación impor-ta la reducción de la significación de la garantía de la presunciónde inocencia a la simple exigencia de que se practique pruebaantes del dictado de la sentencia. Esta concepción "minimizada"de la presunción de inocencia" a la que se amputa expresamenteel principio in dubio pro reo, difiere sustancialmente no sólo de laque el Tribunal Constitucional estableció expresamente en la sen-tencia 31/1981, sino también de la definición que subyace alartículo 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Dere-chos Humanos y Libertades Fundamentales, en el que se entien-de que "la culpabilidad del acusado se deberá probar por elacusador y toda duda jugará a favor del acusado".'s

De todos modos, es preciso señalar que entre las declaracio-nes programáticas sobre el principio in dubio pro reo de la juris-prudencia del Tribunal Supremo y la práctica de este tribunal esposible comprobar una cierta diferencia. El Tribunal Supremoexige en múltiples oportunidades que además de haberse practi-cado prueba, ésta sea suficiente. Esta formulación se debe enten-der como "suficiente para fundar la certeza del tribunal", con lo

1" Cji: SSTS 4-3-1971 y 25-5-1979; vid., asimismo, en detalle, sobre la jurispru-dencia del Tribunal Supremo TOMÁS Y VALIENTE: op. cit., pp. 9 y SS.

17 Cfr. RODRÍGUEZ RAmos: La Ley, 1983, núm.'8 FROWEIN/PEUKERT, loc. cit., p. 164. TRECHSEL, loc. cit.

187


que la distancia entre la jurisprudencia del Tribunal Constitu-cional y la del Tribunal Supremo comienza a reducirse.

II

¿Se justifica la orientación postulada por el Tribunal Supre-mo? Para responder a esta pregunta conviene analizar separa-damente los diversos argumentos que entran en consideracióna este respecto:

a) En primer lugar, habrá que analizar si las razones institu-cionales del voto particular del Magistrado don ÁngelEscudero del Corral se pueden extender al recurso decasación. En otras palabras, es preciso investigar si hayrazones de esta naturaleza que impongan una limita-ción de la jurisprudencia del Tribunal de Casación res-pecto del principio in dubio pro reo.

La reducción del ámbito del recurso de amparo postuladopor el citado voto particular se apoya —como se dijo— en elartículo 117.3 de la Constitución española. Esta disposiciónconstitucional establece que "El ejercicio de la potestad juris-diccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo eje-cutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados ytribunales determinados por las leyes, según las normas decompetencia y procedimiento que las mismas establezcan".Dado que, se argumenta, comprobar si de la prueba se puedededucir o no la culpabilidad del procesado, es en realidad uncomponente esencial del "ejercicio de la potestad jurisdiccio-nal", el Tribunal Constitucional, que no pertenece al PoderJudicial, no podría revisar la conclusión a la que hubiera lle-gado el tribunal de la causa o el Tribunal Supremo.

El desarrollo posterior de esta cuestión en la jurisprudenciadel Tribunal Constitucional —a pesar de la claridad de la STC31/1981— forma parte de uno de los aspectos todavía oscurosen la materia de la presunción de inocencia.

El Tribunal Constitucional ha sido, por lo general, claro enlo referente a uno de los aspectos de la presunción de inocen-cia, es decir, en lo referente a sus facultades de control respec-

188


to de la legitimidad de la prueba con la que deben formar suconvicción los tribunales penales" (aunque está todavía pen-diente una decisión respecto de la llamada "prueba del suma-rio", que ostensiblemente vulnera los principios de inmediación,publicidad y contradicción, declarados de jerarquía constitu-cional por el propio Tribunal Constitucional).

Y, en principio, ha sido también claro en lo referente a sujurisdicción para controlar las consecuencias del principio indubio pro reo, es decir, si las pruebas son verdaderamente decargo y si de ellas se puede deducir la culpabilidad del procesa-do. Ello se percibe no sólo en la sentencia del Tribunal Consti-tucional 31/1981, sino, sobre todo, en las sentencias 174/1985,20175/1985,21 169/1986," en las que el artículo 120.3 de la Cons-titución española tiene una significación acaso más importanteque el artículo 24.2 de la Constitución española."

Sin embargo, en este aspecto de la cuestión, no faltan pro-nunciamientos que introducen una cierta incertidumbre y que,por tanto, sugieren un tratamiento detenido del "argumentoinstitucional". Sirven de ejemplo las sentencias del TribunalConstitucional 109/1986" y 126/1986.25 En la primera de estas

19 Cfr. STC 56/1982: "La valoración como prueba de lo que legalmente nopuede tener el carácter de tal es sin duda el mayor error de hecho que en laapreciación de las pruebas cabe imaginar y como tal puede ser asumido parafundamentar el recurso de casación".

20 De 17 de diciembre (BOE, núm. 13, de 15 de enero de 1986), SalaPrimera, recurso de amparo núm. 558/1983, ponente: Magistrado don ÁngelLatorre Segura, otorga parcialmente el amparo.

21 De 17 de diciembre (BOE, núm. 13, de 15 de enero de 1986), SalaPrimera, recurso de amparo núm. 429/1984, ponente: Magistrado don RafaelGómez-Ferrer Morant, otorga parcialmente el amparo.

22 De 22 de diciembre (BOE, núm. 17, de 20 de enero de 1987), SalaSegunda, recurso de amparo núm. 162/1986, ponente: Magistrado don Carlosde la Vega Benayas, deniega el amparo.

23 Probablemente tam,bién en la línea de las anteriores sentencias la STC 47/1986, en la que se afirma que "la función del Tribunal Constitucional es (...)verificar si ha existido esa prueba que puede estimarse racionalmente de cargo"(cursivas del autor).

24 De 24 de septiembre (BOE, núm. 253, de 22 de octubre), Sala Primera,recurso de amparo núm. 664/1985, ponente: Magistrado don Luis Díez-Picazo yPonce deLeón, deniega el amparo.

25 De 22 de octubre (BOE, núm. 276, de 18 de noviembre), Sala Primera,recurso de amparo núm. 1202/1985, ponente: Magistrado don Francisco RubioLlorente, deniega el amparo.

189


sentencias, al definir el alcance del derecho a la presunción deinocencia en el "régimen jurídico de la prueba" el TribunalConstitucional se reduce a señalar sólo tres puntos que pare-cieran no incluir el principio in dubio pro reo. El derecho a lapresunción de inocencia, se afirma en la sentencia del Tribu-nal Constitucional 109/1986 significa: 1) "que toda condenadebe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impi-diendo condena sin pruebas; 2) que las pruebas tenidas encuenta para fundar la decisión de condenar han de merecertal concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas, y 3)que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusado-res y no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de suinocencia de no participación en los hechos". En la sentenciadel Tribunal Constitucional 126/1986 se percibe, ante todo,una mayor cercanía con el voto particular de la sentencia delTribunal Constitucional 31/1981, que con la opinión de lamayoría de esta última, pues se vuelve sobre el argumento delartículo 117.3 de la Constitución española. Pero, además, seagrega que la presunción de inocencia es bien distinta de "loque podríamos llamar el derecho al acierto del juez". Éste nosería -dice la STC 126/1986- un derecho, "sino la finalidadque orienta todo el sistema procesal y que no tiene, fuera deéste, garantía".

Estas últimas decisiones ponen de relieve que acaso no sehan despejado aún todas las dudas respecto del significado delartículo 117.3 de la Constitución española, expresamente cita-do en la sentencia del Tribunal Constitucional 126/1986, yque ello repercute en una reducción del ámbito del derechoconstitucional de la presunción de inocencia en relación alprincipio in dubio pro reo.

El artículo 117.3 de la Constitución española, sin embargo,no se puede interpretar como un fundamento adecuado paralimitar el control constitucional referido al derecho a la pre-sunción de inocencia,26 ni es posible deducir de este supuestolímite el contenido de la presunción de inocencia.27

26 Así acaso, la STC 126/1986.27 Ídem 109/1986.

190


Es claro que la Constitución ha puesto la "potestad jurisdic-cional" en manos del Poder Judicial y que sobre ello el artículo117.3 de la Constitución española no deja duda alguna. Lo queya no es tan claro es que de aquí se pueda deducir que hayaspectos de esa actividad que están excluidos de todo controlconstitucional. El fundamento del control del Tribunal Consti-tucional se apoya en el principio de la supremacía de la Constitu-ción. Si ésta establece garantías que afectan tanto a ladeterminación del hecho como a la aplicación del derecho, nopuede haber razón institucional alguna para excluir del con-trol tendente a la supremacía de la Constitución a los aspectosjurídicos de la determinación del hecho. Una limitación deeste poder de control por el Tribunal Constitucional con res-pecto a los aspectos jurídicos de la determinación de los he-chos que fundamentan la aplicación del derecho, no se podríajustificar de ninguna manera en el principio del judicial self-restraint, pues este principio es consecuencia de la legitimidaddemocrática "derivada", que es propia de los tribunales consti-tucionales y, consecuentemente, sólo debe regir en relación alcontrol constitucional del Parlamento (mediante el recurso deinconstitucionalidad), que es el órgano del Estado de mayorlegitimidad democrática. Pero, no se puede extender al con-trol constitucional del Poder Judicial, pues éste, en todo caso,padece, por lo menos, del mismo déficit de legitimidad demo-crática que el Tribunal Constitucional.28 En conclusión, unareducción del ámbito del control del principio in dubio pro reopor parte del Tribunal Constitucional no parece impuesto porel artículo 117.3 de la Constitución española.

El argumento institucional, desde otro punto de vista, no sepodría utilizar para reducir el contenido del derecho a la pre-sunción de inocencia, llegando a la conclusión de que aquelloque el Tribunal Constitucional no podría controlar, no podríaformar parte de este derechó fundamental. Dicho de otra ma-nera: se afirmaría que sólo sería contenido del derecho funda-mental lo que el Tribunal Constitucional puede controlar. Dadoque el artículo 117.3 de la Constitución española le impediría

28 Cfr. DREIER: Recia, Moral, Ideologie, 1981, pp. 126 y ss.

191

DERECHO PENAL Y El. ESTADO DE DERECHO

controlar una correcta aplicación del principio in dubio pro reo,éste carecería de toda protección constitucional. Esta conse-cuencia del argumento institucional no ha sido extraída enforma expresa por nadie, pero quizá esté latente en algunasdecisiones.

Contra esta conclusión se debe señalar de todos modos, queincurre en el error de atribuir un equivocado peso específico adisposiciones constitucionales que tienen diversas significacio-nes. El contenido de los derechos fundamentales, en este senti-do, debe ser determinante de las instituciones y no a la inversa.Ello se debe a que el fin de las instituciones del Estado es,precisamente, la realización de los derechos fundamentales (¿).

Por último, como se comprenderá, el argumento institucio-nal desarrollado en el voto particular de la sentencia del Tribu-nal Constitucional 31/1981, cualquiera que sea su fuerza deconvicción, sólo podría afectar al recurso de amparo. Su trasla-do al recurso de casación parece, por tanto, difícilmente soste-nible, pues estos recursos son de competencia del TribunalSupremo, y éste pertenece al Poder Judicial.

En conclusión: el argumento institucional no es, en princi-pio, adecuado a la Constitución; si lo fuera no podría tenerninguna repercusión en el ámbito de la casación.

b) En segundo lugar, debemos ocuparnos de las razonestécnicas de la casación. Dicho de otra manera, ¿es factibleun control en la casación del cumplimiento del princi-pio in dubio pro reo por los tribunales de instancia dentrode nuestro sistema procesal?

La cuestión se vincula directamente en el significado delsistema de apreciación en conciencia de la prueba (art. 741 dela LECr.). La primera aproximación a este tema parece sugerirque la apreciación en conciencia no sería revisable fuera de lapropia conciencia del que juzga. Si su convicción debe seríntima, como lo decía el artículo 342 del Code d'InstructionCriminelle de 1808, en el que surgió este sistema de aprecia-ción de la prueba,29 receptado por la Ley de Enjuiciamiento

29 NOBILI: Ji principio del libero convincimento del giudice, 1974.

192


Criminal, pareciera que no hay lugar para una verificación dela misma ante un segundo tribunal.

Sin embargo, este sistema ha tenido una evolución, tantoen Francia como en Alemania, que dista ya bastante de suconfiguración inicial. Por lo pronto, tanto la teoría como lapráctica de estos países han procurado encontrar límites a lalibertad judicial respecto de la ponderación de la prueba.'" Porun lado, se ha tendido a reducir la competencia de los jurados,para quienes estuvo pensado el sistema, sólo a una parte pe-queña de los hechos punibles. Por otra parte, se han manifesta-do dos tendencias límitadoras del sistema de libre convicciónque se desenvuelven en dos líneas distintas, pero paralelas: enFrancia se han extendido las exigencias relativas a fundamenta-ción, mientras en Alemania, "sólo se reconoce en el campo dela ponderación de la prueba una especie de libertad, cuyocarácter es de todos modos muy discutido".31 En Francia, don-de ya no rige el artículo 342 del Código de 1808, está vigente el427 del actual Code de Procédure Pénale (1958) que recoge,de todos modos, el sistema de la íntima convicción, y en Ale-mania rige el § 261 de la StP0 que establece que "sobre elresultado de la prueba recibida decide el tribunal según sulibre convicción formada a partir del conjunto del juicio oran"La similitud de la StP0 con el artículo 741 de la Ley de Enjui-ciamiento Criminal es notoria.

' En la culminación de esta evolución del sistema de la libreconvicción se destaca en primer lugar que "la mera seguridadsubjetiva del juez no es suficiente allí donde el resultado objeti-vo de la prueba producida no permite una conclusión racionalsobre la autoría del acusado"" y, además, que "el acusado tieneque ser protegido de las falsas apreciaciones del juez en laformación de su convicción"." Los defensores alemanes del

30 Cfr. DEDES: Gedáchnisschrift für H. Kaufmann, 1986, pp. 929 y SS.31 DEDES: loc. cit., p. 934.32 Cfr. Sobre este § GOLLWITZER, L5we-Rosenberg, StP0, 23a ed., 1978, § 261,

con más bibliografía. MEURER: Geditchnisschrift, f H. Kaufmann, 1986, pp. 947y SS.

33 ROXIN: Strafverfahrensrecht, 1985, p. 77.34 ROXIN: loc. cit. También PETERS. Strafprozess, 3 ed., 1981, p. 282. GOLLWIT-

ZER: loc. cit., § 261, núm. 12.

193


principio de la libre valoración han acentuado siempre el as-pecto racional de la misma.3'

¿Cómo ha sido posible llegar a estas conclusiones aparente-mente tan lejanas del punto de partida?

La evolución sufrida por el sistema de la "libre convicción"con respecto a los límites de la libertad de la convicción enAlemania se apoya en la elaboración dogmática del concepto de"libre convicción"36 partiendo de una clara distinción entre libreconvicción y arbitrariedad?' Estos componentes objetivos hanpermitido un nuevo concepto que contrasta claramente con laantigua noción puramente subjetiva de la convicción, que nopermitía control alguno." De esta manera se puede excluir delconcepto de libre convicción aquello que sólo es arbitrariedad.39

En este sentido se afirma fundamentalmente que "la forma-ción de la convicción judicial sobre los hechos es un sucesocomplejo cuyos elementos interdependientes se componen deafirmaciones de probabilidad no cuantificables"."

Este suceso complejo se caracteriza por dos niveles diversos:El primer nivel consiste en la formación, sobre la base de lo

percibido (lo visto y lo oído) en el juicio oral, de las premisas delas que se debe deducir la valoración de la prueba. Aquí entranen consideración las conclusiones del tribunal de instancia acer-ca del valor de la veracidad de las declaraciones del acusado ytestificales, de la existencia de indicios, de la significación de laprueba pericial y del valor de las opiniones de los peritos. Esteaspecto de la valoración de la prueba está fuertemente condicio-nado por la inmediación. Este nivel corresponde básicamente ala decisión sobre la existencia o no de prueba de cargo en el sentidode la sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981. En estafase existen, a su vez, dos aspectos de consideración: la percepciónque tiene lugar en el juicio oral y la motivación de la interpretaciónde la percepción que tuvo lugar en dicho juicio.

35 MAYER, H.: l'es. E Mezger, 1954, pp. 445 y ss., 457. También vid. GREGER:

Beweis und Wahrscheinlichkeit, 1978, pp. 6 y ss.°' /oc.37 Cfr. ROXIN: /oc. cit. GREGER: /oc. cit.38 Cfr. ALBRECHT: NStZ, 1983, p. 486." (fi GOL! WITZER: /oc, cil. § 261, núm. 52.40 GOLLWITZER: loc. cit., § 261, núm. 12.

194


En el segundo nivel se trata de la observancia de las leyes dela lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientoscientíficos de las deducciones que el tribunal formula a partir dela prueba de cargo. Este nivel constituye lo que se puede desig-nar como la infraestructura racional de la formación de la con-vicción.' La deducción, ante todo, no debe ser lógicamentecontradictoria: de testigos que no saben no es posible deducirconocimiento; de peritos que carecen de seguridad sobre susconclusiones no se puede extraer seguridad, etc. Es decir, lasdeducciones a partir de la prueba deben ser lógicamente soste-nibles. Además no pueden contradecir la experiencia general:"experiencia, en este sentido es conocimiento que se obtienepor los sentidos y no sólo mediante el puro pensamiento".42 Enesta categoría entran en consideración también los juicios deprobabilidad que frecuentemente son fundamento de la prue-ba." En la deducción, finalmente, tampoco se debe omitir laobservancia de conocimientos científicos suficientemente asegura-dos. Cada uno de estos límites racionales de la ponderación dela prueba tiene, como es lógico, una problemática dogmáticaconcreta que aquí no es posible desarrollar." Se trata de unafase del juicio sobre la prueba que está directamente vinculadacon el tercero de los segmentos de la máxima establecida en lasentencia del Tribunal Constitucional 31/1981: "De la que sepueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado".

En Francia esta problemática se ha canalizado a través de laexigencia de motivación inclusive en lo referente a la cuestión dehecho. En tal sentido se afirma que "el control de la motivaciónno es solamente el medio por el cual la Corte de Casación cumplesu control en la aplicación de la ley, es también un aspecto de sumisión jerárquica y disciplinaria, ya que es deber de una CorteSuprema evitar toda degradación de la función judicial y velar porla calidad de la motivación de las decisiones judiciales".4' Este

41 Cfr. GO WATTZER: loc. cit., núms. 12 y 56.

42 SCHWELING: ZStW83, pp. 345 y ss., 436.43 Cfr. Críticamente, GREGER: Beweis und Warhscheinlichkeit, 1978.44 Cfr. GOLLWITZER: loc. cit., núms. 59 y ss. HANACK: LÓWE-ROSENBERG„StP0,

24' ed., 1985, § 337, núm. 11.45 BORÉ,I.: La cassation en matiére pénale, 1985, p. 601.

195


control de la motivación "se ejerce principalmente sobre los moti-vos de hecho y se presenta, por tanto, como un límite a la soberaníade los jueces en la constatación de los hechos".46 De todos modos,se señala, es un control jurídico, pues "los vicios (de la motiva-ción) sólo son sancionados si los motivos ausentes o insuficientesimpiden establecer o aplicar la buena regla de derecho"»

La idea fundamental, en consecuencia, postula que unaincorrecta determinación del hecho repercute en una inco-rrecta aplicación del derecho: "Detrás de la pantalla del viciode forma —agrega BORÉ—" casi siempre lo que se censura es unvicio de fondo, pues la regla de derecho ha sido puesta enactividad sin que se haya justificado por la sentencia la reuniónde todas las condiciones de su aplicación, lo que constituyeuna violación de la ley por falta de aplicación".49

En la práctica, la exigencia de motivación se refiere a laobligación de los tribunales de dar respuesta fundada a todaenunciación de hechos realizada por las partes, cuando, de seréstos establecidos, serían susceptibles de influir sobre la res-ponsabilidad penal del procesado.'°

En la tradición de la casación española anterior a la Consti-tución de 1978, por el contrario, se siguió una línea completa-mente diversa de la alemana y la francesa» pues en lugar deacentuar los aspectos racionales de la valoración de la pruebase puso constantemente de relieve la intangibilidad de la deci-sión en conciencia del tribunal de instancia. Los comentarioscríticos que esa tradición ha merecido en el extranjero se resu-men en las siguientes palabras: "La libertad casi ilimitada de lavaloración de la prueba (de que gozan los tribunales españo-les) tiene como resultado la inobservancia de principios proce-

46 BORÉ, J.: La cassation en mattére pénale, 1985, p. 601.47 Ibídem.48 Loc. cit., p. 603.49 En el mismo sentido en Alemania, PETERS.5" BORÉ: loc. cit., pp. 610 y 611. Nótese la diferencia de estas premisas con la

jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que excluye el quebrantamientode forma en los casos de incongruencia omisiva en relación a los "supuestosfácticos" (SSTC 30-1-1987, 25-2-1987, 19-2-1987, 4-3-1987 y 6-6-1987).

51 Cfr QUINTANO RIPOLLES: ZS/147 72, 1960, p. 635. Vid. SILVA MELERO: Laprueba procesal, 1963, t. 1, pp. 71 y ss.

196

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, "IN DUSIO PRO REO" Y RECURSO DE CASACIÓN

sales obligatorios, como forma de alcanzar incondicionalmentela verdad y, como última consecuencia, inclusive el encubri-miento de la violación de tales principios"."

Las consecuencias que se derivan en la doctrina y en la prác-tica alemanas de la elaboración dogmática del juicio de valora-ción de la prueba con respecto al recurso de casación son claras:la observancia por parte del tribunal de instancia del principioin dubio pro reo, y, principalmente, de las leyes lógicas y los princi-pios de la experiencia, son revisables en la casación."

La fundamentación de estas consecuencias en la doctrinaalemana se completa con otros dos puntos de vista no menosimportantes: el "método de rendimiento" y el de "la responsabi-lidad compartida"» De acuerdo con el primero, los límites en-tre lo que es controlable en la casación y lo que no lo es sedeterminan por las posibilidades procesales limitadas de quedispone el tribunal de casación. Ello permite afirmar, en princi-pio, que sólo se excluye de su control aquello a lo que el tribu-nal de casación no puede acceder porque depende de lapercepción sensorial de la prueba en el juicio oral. El segundopunto de vista trata de explicar por qué el recurso de casación selimita sólo a la comprobación de la correcta aplicación del dere-cho (sustantivo y procesal, en lo que corresponda). Entre eltribunal de instancia y el de casación se da una distribución dela responsabilidad: el primero es responsable de la determina-ción de los hechos y el segundo de la aplicación del derecho.

En conclusión, en la casación no es posible un control de losaspectos del juicio de valoración de la prueba que dependen enforma directa de la inmediación. Pero nada impide el controlen la casación de los otros aspectos, es decir, de los que confor-man la infraestructura racional de dicho juicio Por tanto, tam-bién es posible el control, dentro de estos límites, de si ha habidouna lesión del principio in dubio pro reo. En otras palabras, eltribunal de casación podrá y deberá verificar si "a pesar de una

52 VOLLKMANN-SCHLUCK: Der Spanische strafprozess zwischen Inquisitions-und Par-teiverfahren, 1979, p. 137.

53 Cfr. GOLLWITZER: loc. cit., núms. 57 y 59 y ss. HANACK: loc. cit., núms. 11 y14. RoxiN: loc. cit., pp. 336 y SS.

54 Cfr. HANACK: tor. cd, Vor § 333, núm. 5.

197


ponderación objetiva de los resultados de la prueba se mantie-nen todavía dudas no despejables a favor del acusado".'

La investigación realizada hasta ahora nos permite alcanzarun primer resultado:

La orientación de la jurisprudencia del Tribunal Supremono se justifica, por tanto, ni institucional, ni técnicamente. Elprincipio in dubio pro reo es parte de la garantía constitucionalde la presunción de inocencia y el control de su observanciaen la casación es perfectamente compatible con el sistema pro-cesal de valoración de la prueba en conciencia. La elaboracióndogmática del sentido y del contenido del juicio sobre la prue-ba permite, además, disponer de medios técnicos para llevar acabo este control.

III

Despejados los interrogantes tratados en el capítulo ante-rior es preciso considerar ahora la cuestión de si la configura-ción del sistema legal del recurso de casación en la Ley deEnjuiciamiento Criminal permite abrir el recurso a las vulnera-ciones del principio in dubio pro reo.

Si se tiene el principio in dubio pro reo como parte integran-te de la garantía de la presunción de inocencia, como lo esta-bleció la sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981, larespuesta será sumamente sencilla. El artículo 5.4 de la LeyOrgánica del Poder Judicial establece que cuando proceda elrecurso de casación "será suficientemente para fundamento lainfracción de precepto constitucional". A la luz de la sentenciadel Tribunal Constitucional 31/1981 la cuestión debería que-dar resuelta, pues ni el artículo 5 de la Ley Orgánica del PoderJudicial ni dicha sentencia ofrecen la menor duda. Si esto esasí, el presente trabajo tendría aquí su punto final.

Por el contrario si se amputara a la presunción de inocen-cia el in dubio pro reo la cuestión ofrecería quizá dificultades,pues cabría pensar que, aunque el sistema de apreciación de la

55 TRECHSEL: loc. cit ., p. 322.

198


prueba en conciencia no ofrezca reparos para un control de laobservancia del beneficio de la duda, el legislador, de todosmodos, habría tenido razones para configurar en la Ley deEnjuiciamiento Criminal, un recurso de casación en el que nose diera cabida a cuestiones como ésta.

Es claro que ante todo cabría preguntar qué razones po-dría haber tenido el legislador para excluir de la casación lavulneración del principio in dubio pro reo, o en otras palabras,qué razones le habrían obligado a dotar de las menores seguri-dades al aspecto más significativo del sistema procesal fundadoen la apreciación en conciencia de la prueba. Pues, resultaindiscutible que una condena sobre la base de una dudosacomprobación del hecho no puede, en ningún caso, ser elfundamento de una apreciación en conciencia: si subsiste la duda,no se puede condenar en conciencia.

Si, como vimos, el control se puede llevar técnicamente acabo, no se perciben razones político-procesales que pudieranconducir a renunciar al mismo. El punto de partida del sistemaprocesal penal es garantizar, ante todo, que no se condenaráinocentes. Por tanto, una interpretación teleológica de las dis-posiciones que autorizan el recurso de casación no deberíaconducir a una exclusión de las lesiones del principio in dubiopro reo del ámbito de la revisión, sino todo lo contrario.

Los textos legales, por otra parte, no sugieren en lo másmínimo una fricción con esta finalidad del sistema, como in-tentaremos demostrar.

Parece claro que en el derecho español el control del res-peto del principio in dubio pro reo en la casación no tiene pers-pectiva alguna por la vía del quebrantamiento de forma.'6

Por la vía de la infracción de ley el control depende de lanaturaleza jurídica del principio in dubio pro reo, dado que elartículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere la

56 En la doctrina del derecho francés, como se vio, la cuestión podría serplanteada como quebrantamiento de forma, sea por la vía de la insuficiencia demotivación (BoRÉ: loc. cit., p. 600), sea por la vía de la vulneración de las reglasque rigen sobre la carga de la prueba BoRÉ: /oc, cit., p. 596). En la doctrina y enla práctica del derecho italiano, así como del alemán, por el contrario, las vulne-raciones del deber de motivar tienen cabida por la vía de la infracción de ley(cfr. FROSALI: loc. cit., p. 434).

199


infracción de "un precepto penal de carácter sustantivo u otranorma jurídica del mismo carácter que deba ser observada enla aplicación de la ley".

La investigación requiere responder, entonces, a dos pre-guntas: ¿qué naturaleza tiene el principio in dubio pro reo? y¿qué significa en el texto del art. 849 de la Ley de Enjuicia-miento Criminal, "norma jurídica del mismo carácter que debaser observada en la aplicación de la ley penal"?

a) Sobre la esencia del principio in dubio pro reo existenmuy diversas opiniones. Esta diversidad de opinionescontrasta con la unidad de pareceres respecto del signi-ficado de la vulneración del principio para la casación.Como lo señala HANACK:57 "Existe prácticamente unidadrespecto de que la lesión del principio es materia defondo del recurso, es decir, que no requiere las formali-dades exigidas para las lesiones del derecho procesal(...). Si el juez condena sin observar este principio, apli-cará falsamente el derecho de fondo".

b) Un primer punto de vista vincula al principio in dubiopro reo con el derecho de las pruebas, como "regla pro-batoria", "principio de valoración de la prueba" o "prin-cipio de la carga de la prueba", o como "principio decarga y valoración de la prueba".58

Este punto de vista ha sido criticado con razón, pues "elprincipio no regula la prueba como tal, dado que no dice quéconclusiones se deben extraer de los medios de prueba, sinoque interviene precisamente cuando la prueba, a pesar delagotamiento de los medios probatorios, ha fracasado".59 Losmismos argumentos permiten excluir la vinculación del princi-pio in dubio pro reo con las reglas para la determinación de loshechos, ya que nada se puede deducir de él con respecto a lamayor probabilidad de la existencia de los hechos de la versiónmás favorable al acusado.

57 L5we-Rosenberg StP0, cit., § 337, núm. 14.58 Cfr. TREcnsEL: loc. cit. PETERS: Strafprozess, 2 ed., 1996, p. 247.59 FRISCH: Fest. f Henkel, 1974, pp. 273 y SS. (275). En el mismo sentido

STREE: In dubio pro reo, 1962, p. 56.

200


c) Otra fundamentación del principio in dubio pro reo hasido formulada por SARSTED, en su conocida obra sobrela casación pena16° y seguida por otros prestigiosos espe-cialistas del tema.6' El precepto penal que sanciona elhomicidio —afirma SARSTED— sólo se refiere "a aquél res-pecto de quien se ha comprobado que ha matado a unapersona, pero no a aquel que es sospechoso de haber-lo hecho". "Cuando la premisa menor: 'A ha matado'—agrega— no se ha verificado, se produce una infracciónde la lógica, si la conclusión se extrae como si ella sehubiera verificado." Y concluye: "Si la premisa menorsólo puede decir: 'Quizá A ha matado', la conclusión yano es correcta".62

Contra este punto de vista se ha objetado que se fundamen-ta en una "equivocada reducción de las normas del derechomaterial a los fallos de los tribunales"." La tarea del derechopenal material sería únicamente, en la opinión de FRISCH, lavinculación de la pena con determinadas conductas, sin tomaren cuenta los problemas procesales.

Esta crítica no es totalmente afortunada, pues no hayninguna razón que quite plausibilidad a la idea de SARSTED;en la medida en que las normas del derecho penal sólo serealizan a través del proceso penal, la cuestión de si se intro-duce en su contenido también lo referente a su realizaciónsólo puede ser una cuestión de posibilidad conceptual. Enla medida en que un concepto de norma de esta naturalezano es imposible, poco es lo que se puede decir en su contraa partir de la teoría de las normas. El punto de vista deSARSTED, por tanto, sólo puede ser discutido en relación asus consecuencias —cosa que Fillscx no ha hecho—, pero noen el plano teórico-normativo.64

60 SARSTED: Die Revis ion in Strafsachen, Lia ed., 1962, 5' ed. SARSTED-FIAMM:1983.

61 Lfi, 11-TANACK: /0C. Cit., § 337, núm. 14.62 SARsTED-HANINI: loc. ci/., p. 298.

63 FRISCH: loe. Cit., p. 277.64 Cfr. BACIGALUPO: Reo. de la Fac. de Derecho de la Univ. Complutense, núm. 11,

1986, pp. 61 y ss.

201

http://loc.ci/.,

http://loc.ci/.,


La consecuencia práctica del punto de vista de SARSTED esclara: la vulneración del principio in dubio pro reo determina lainfracción de la norma que incrimina el delito; es decir, unacondena por homicidio en la que se hubiere infringido el prin-cipio in dubio pro reo se debería apreciar como una infraccióndel artículo 407 del Código Penal.

d) ROXIN65 y otros autores' entienden el principio in dubiopro reo como un principio de la prueba que se deriva delprincipio de culpabilidad en conexión con el de libreconvicción y que, si bien no está expreso en la ley alema-na (como no lo está en la española), se deriva de lapresunción de inocencia que establece el artículo 6.2 dela Convención Europea. La inobservancia del principioin dubio pro reo importaría la lesión de la ley que consagrala presunción de inocencia. En el caso del derecho espa-ñol esa ley sería la Constitución (art. 24.2).

e) Por último, un grupo de opiniones considera al princi-pio in dubio pro reo como "una regla de decisión delderecho de aplicación de la ley"67 o como "un principiodel derecho material que se debe observar en la aplica-ción de la ley".'

Todos los puntos de vista internamente no contradictoriosque hemos expuesto permiten concluir que estamos en pre-sencia de una norma jurídica que debe ser observada en laaplicación de la ley. ¿Cuál sería esa norma en el derecho positi-vo español? A mi modo de ver, no es otra que el artículo 24.2de la Constitución española. Pero, si se sostuviera que estadisposición no alcanza al principio in dubio pro reo, entoncesresultaría vulnerado el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamien-to Criminal, pues los principios que esta disposición establecese deben observar en la aplicación de la ley penal, ya que sindeterminar el hecho no es posible aplicar la ley penal. Que elprincipio in dubio pro reo es la contrapartida de la "apreciación

65 Loc. cit., p. 81.66 Por ejemplo, STREE: toc. cit., p. 19.67 FRISCH: loc. cit., p. 283.

HANACK: loc. cit., § 337, núm. 14.

202


en conciencia", se entiende por sí mismo. No se puede conde-nar "en conciencia" —como se dijo— si existe una situación deduda respecto de la culpabilidad del acusado.

Sólo cabría preguntarse aquí se este artículo tiene caráctersustantivo. La doctrina procesal española no ha dedicado unaespecial atención a esta cuestión dogmática. Por lo generalparece dominar la idea de que, además de las leyes penales,son normas de carácter sustantivo "las normas materiales perte-necientes a cualquier otra rama y que constituyan instrumentonecesario para la aplicación de la ley penal; por ejemplo, denaturaleza civil, mercantil, etc.", sin hacer mención de las nor-mas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.' Todo parece indi-car que éstas quedarían fuera del concepto de "norma jurídicade carácter sustantivo". El problema del principio in dubio proreo, por otra parte, no ha sido objeto de discusión en estecontexto.

El carácter sustantivo de una norma, a los efectos de lacasación, se debe determinar teleológicamente. La finalidadinstitucional de la casación es garantizar una aplicación correc-ta y uniforme de la ley penar y brindar una "protección jurídi-ca realista".' En el logro de esta finalidad —como es sabido—"se entrecruzan, de una manera no siempre pacífica, la unifica-ción de las decisiones y la justicia del caso concreto. Sin embar-go, en la medida en que se trate del principio in dubio pro reoeste eventual conflicto de fines no tiene repercusión alguna:tanto la justicia como la uniformidad de las decisiones requie-ren que sólo quepa hablar de una correcta aplicación de lasnormas penales sustantivas cuando el hecho al que se las aplicaha sido correctamente determinado." En consecuencia, todas

69 PRIETO CASTRO: Derecho Procesal Penal, 2' ed., pp. 396 y 397. Cfr. tambiénFENECH: El proceso penal, 1978, núms. 338 y 339, donde opone leyes sustantivas yprocesales. GÓMEZ ORBANEJA-HERCE QUEMADA: Derecho Procesal Penal, 9' ed., 1981,p. 305, que parece recoger el contenido del art. 524 del Código Procesal Penalitaliano. Interesantes reflexiones en ÁLVAREZ-VALDÉS, F.: Reo. de Derecho Público,núm. 26/1934, pp. 39 y SS.

70 Cfr. sobre este punto HANACK: loc. cit., § 333, núm. 7.71 Cfr. ROXIN: loc. cit., p. 332. SCHÜNEMANN: JA, 1982, p. 73.72 Cfr. HANACK: loc. cit., § 333, núm. 8.73 Cfr. PETERS: Strafprozess, 3' ed., 1981, pp. 565 y ss. HANACK: loc. cit., § 337,

núm. 14. ROXIN: loc. cit., p. 335.

203


aquellas normas que se deben tener en cuenta para la determinacióndel hecho se deben considerar como normas sustantivas, que deben serobservadas en la aplicación de la ley. Entre éstas se encuentra,como es claro, el artículo 741 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal y el principio in dubio pro reo.

Contra esta conclusión se podría alegar que una norma dela Ley de Enjuiciamiento no puede tener carácter sustantivo.Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha tenido ya ocasiónde afirmar que cuando una norma (de la ley procesal o no)opera sobre un derecho fundamental (por ejemplo, el art. 504de la LECr), no puede ser considerada como meramente ad-jetiva.' Pero, fuera de ello, lo cierto es que las normas queestablecen la forma en que se debe determinar el hecho quees objeto del proceso tienen una vinculación esencial con lasque determinan la prohibición y la sanción correspondiente,es decir, las normas del derecho penal material. Su tratamien-to como normas de procedimiento no da cuenta, por tanto,de esta relación esencial. Básicamente, el carácter de una nor-ma no puede depender del lugar que ocupe en la codifica-ción, o lo que es lo mismo, no estamos ante un problema quedependa íntegramente de la decisión del legislador. Por elcontrario, la esencialidad de la relación existente entre lasnormas que determinan el hecho punible y las que establecencuándo un hecho concreto se tendrá por probado en contradel acusado es consecuencia de que el principio in dubio proreo es la contrapartida procesal de la función material de ga-rantía de la ley penal.75 "Mientras el principio de la legalidad—dice JEsctwcx--76 protege a todos frente a la condena por unaacción cuya punibilidad y pena no estaban legalmente deter-minadas al tiempo de la comisión del delito, el principio indubio pro reo brinda el necesario complemento estableciendoque no habrá pena sin la prueba del hecho y la culpabilidad".La unidad de finalidad protectora del principio de legalidad ydel principio in dubio pro reo exige un reflejo en la teoría delas normas que, lejos de agotarse en las categorías de normas

74 SSTC 32 y 34/1987, de 12 de marzo (BOE núm. 71, de 24 de marzo).75 JE.scHEcK: Lehrbuch des Strafrechts, 3' ed., Berlín, 1978.76 Ibídem.

204


penales materiales (sustantivas) y normas penales formales (ad-jetivas), debe dar lugar por lo menos a tres especies diferen-tes: normas penales materiales (sustantivas): las que establecenla punibilidad y las que determinan las condiciones de aplica-ción de éstas; normas penales formales (adjetivas): las que sonpuras normas procesales en sentido estricto, y normas de ca-rácter sustantivo que se deben observar al determinar los he-chos probados (por ejemplo, arts. 741 y 717 de la LECr)

IV

¿Cómo se deben llevar a la práctica las conclusiones?

La casación es un recurso limitado por su propia naturale-za. La llamada cuestión de hecho está, por definición, excluidade su objeto. Esto es así y debe seguir siendo así. ¿Cómo esposible, entonces, revisar si el tribunal de instancia ha aplicadocorrectamente el principio in dubio pro reo?

En la casación no es posible revisar aquellas conclusionessobre la prueba del tribunal de instancia que dependen de lainmediación con que ésta fue producida (método de rendi-miento).

Por el contrario, "la ponderación de la prueba realizada porel juez del hecho puede ser controlada —así resume ROXIN-77 enlo referente a la observancia de las reglas del pensamiento o losprincipios generales de la experiencia y de los conocimientos científicos".

Cuando la valoración de la prueba fundamenta la certezarespecto de los hechos mediante un razonamiento lógicamenteincorrecto (por ejemplo, deduce la autoría del procesado delas declaraciones de los testigos que dicen que éste no ha sidoel autor), o extrayendo conclusiones contrarias a los principiosde la experiencia (por ejemplo, incompatibles con la ley degravedad), o contrarias a conocimientos científicos (por ejem-plo, las mediciones de la impregnación del alcohol en sangre),el tribunal de casación podrá, en consecuencia, apreciar in-

77 Loc. cit., p. 335, una jurisprudencia de varias décadas del BGH. Cfr. tam-bién HANACK: loc. cit., Vor § 333, núm. 4.

205


fracción de ley por violación de una norma de carácter sustan-tivo (in dubio pro reo) que debió ser observada en la aplicaciónde la ley: el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De esta manera no se alterará la naturaleza jurídica delrecurso de casación ni tampoco se reducirá la presunción deinocencia por debajo de sus límites históricos.

Esta elaboración, se debe recordar, sólo es necesaria parael caso en que se amputara al derecho a la presunción deinocencia su núcleo más claro: el principio in dubio pro reo. Aunasí, éste podría dar lugar al recurso de casación por infracciónde ley, por la vía del artículo 741 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal.

En resumen: un concepto "minimizado" de la presunciónde inocencia sólo excluiría la posibilidad de una revisión de laaplicación del in dubio pro reo por la vía del recurso de amparo,pero, en ningún caso impediría su verificación en la casación,pues siempre sería alegable como infracción del artículo 741de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

V

¿Qué críticas se podrían esperar contra la tesis aquí sosteni-da?

Desde un punto de vista clásico puede haber quienes abri-guen dudas sobre si de esta manera la casación no resultaríadesnaturalizada. Tales dudas se apoyarían en que un controldel razonamiento que fundamenta la certeza del tribunal res-pecto de los hechos importaría un desborde por encima delos límites que el recurso "por su propia naturaleza" debetener.

El tema último de discusión en torno al principio in dubiopro reo, por tanto, no es otro que el de la naturaleza de la casa-ción. ¿Qué finalidad institucional tiene la casación en nuestroderecho?

La similitud de los textos legales que regulan el recurso y lacomunidad del origen de todos ellos, permite, nuevamente,recurrir a la doctrina y la práctica europeas comparadas.

206


Tradicionalmente se ha sostenido que la finalidad de la casa-ción es guardar la unidad en la aplicación del derecho. Ello seríaconsecuencia tanto del principio de igualdad como del princi-pio de seguridad. En España la introducción del recurso decasación estuvo muy estrechamente vinculada a esta finalidad.'

Sin embargo, este punto de vista no es hoy inconmovible,ni siquiera en Estados federales, donde la cuestión de la uni-dad de la aplicación del derecho tiene una indudable vincula-ción con la unidad misma del Estado federal. Precisamente enAlemania se ha sostenido, como alternativa, que la verdaderafunción de la casación está en la justicia del caso concreto."

La opinión dominante en la doctrina alemana ha llegado,de todos modos, a una conclusión sintética:" el fin de la casaciónse debe ver tanto en la unidad de la aplicación del derechocomo en la justicia del caso concreto.

Pero la posibilidad de articular ambos objetivos resulta, comoes lógico, motivo de no pocas controversias. Unidad generaliza-da del derecho y justicia del caso concreto resultan difícilmentealcanzables a la vez, razón por la cual se abre el interrogantede la relación jerárquica de ambos fines.

Estas dificultades de la discusión han abierto el caminopara otro intento de explicación que comienza a ganar terre-no: "El fin de la casación —dice RoxiN-8' es, según la voluntaddel legislador, la de otorgar una protección jurídica realista" .82

Para la resolución del problema que aquí hemos planteadono importa cuál de los puntos de vista sea el que debe merecerpreferencia. Sí importa, por el contrario, señalar que la deci-sión al respecto debe partir de la Constitución y concretamen-te de los artículos 1 y 9.3 de la misma. España es un Estadocuyo orden jurídico reconoce como valores superiores, junto ala libertad y el pluralismo político, la igualdad y la justicia (art. 1).A su vez la Constitución de este Estado garantiza, entre otros

78 Cfr. FAIRÉN: Temas del ordenamiento procesal, 1, pp. 205 y SS.

79 Cfr. BELING. Fest. f Binding, 1911, II, pp. 87 y ss.8" Cfr HANACK: loc. cit., Vor § 333, núm. 7. ROXIN: loc. cit., p. 332.81 Loc. cit., p. 332.82 Cfr. también SCHUNEMANN: Zur Geschichte, Dogmatik und Reform de Revision

in Strafsachen, 1986; del mismo, en JA 1982, pp. 407 y ss.

207


principios, la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedadde los poderes públicos (art. 9.3 de la CE).

En consecuencia, los instrumentos jurídicos del proceso pe-nal, y muy especialmente su sistema de recursos, no puede serajeno a tales finalidades. De allí se deduce que, en todo caso, launidad de la aplicación del derecho no puede ser el único finde la casación, pues la igualdad y la seguridad jurídica no sonlos únicos valores que se deben tomar en consideración. Lajusticia y la interdicción de la arbitrariedad de los poderespúblicos tienen igual rango para los otros valores y garantíasde los artículos 1 y 9.3 de la Constitución.

Por tanto, cualquiera que sea la importancia que se asigne ala unidad de la aplicación del derecho, lo cierto es que la casa-ción, como todo recurso, también, y con no menos intensidad,debe perseguir un fin de protección contra la arbitrariedad. Ellosignifica que allí donde los medios de que dispone el tribunal de casa-ción se lo permitan, éste tiene el deber de sancionar la arbitrariedad.

¿Qué razón habría para que un tribunal de casación se nega-ra a corregir un razonamiento lógicamente falso que determinala condena de un inocente? Si los medios técnicos de los quedispone se lo permiten, ninguna. ¿Qué razón habría para que elEstado otorgue tanta importancia a la unidad de la aplicacióndel derecho, pero se negara a corregir la arbitrariedad, sobretodo cuando esto no le impide cumplir con dicha finalidad?Dentro de un Estado de derecho parece que ninguna.

El recurso de casación, en resumen, cualquiera sea la concep-ción que se tenga de sus finalidades, y sin poner en duda su fun-ción relativa a la unidad de la aplicación del derecho, no puededejar de ser un medio de protección jurídica contra la arbitrariedad.

Que ésta ha sido también la opinión del legislador es, a mijuicio, indudable; lo demuestran el número 2 del artículo 849 yel artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La prime-ra disposición tiene una significación esencial para establecer lanaturaleza de la casación, pues demuestra que la correcta deter-minación de los hechos es, ya en la opinión del legislador, unpresupuesto de la correcta aplicación de la ley penal. El número2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no esuna excepción al carácter de recurso de puro derecho que tienela casación; todo lo contrario. Lo que se pone de manifiesto a

208


través de él es que el tribunal de casación debe llegar en surevisión hasta donde técnicamente pueda y que la falsa determi-nación del hecho probado determina una falsa aplicación de laLey. Los documentos están en los autos; pueden ser vistos, enconsecuencia, por el tribunal de instancia de la misma maneraque por el tribunal de casación. Por tanto, éste puede compro-bar, por ejemplo, con la lectura de la partida de nacimiento, sinninguna dificultad, que la víctima era mayor de doce arios y quela aplicación al caso del art. 429.3 del Código Penal es falsa. Setrata, como lo señala ROXIN" de una cuestión "independientedel transcurso del tiempo", o en otras palabras, de algo que nodepende de la inmediación con que la prueba fue recibida porel tribunal de instancia. La inmediación del tribunal de casacióncon los documentos es idéntica a la de cualquier tribunal quedisponga de los autos. ¿Hay alguna razón para considerar queno se debe revisar una sentencia que aplicó el artículo 429.3 delCódigo Penal en un caso en el que consta por la partida denacimiento de la víctima que ésta era mayor de doce arios? ¿Hayalguna forma de sostener que no se ha infringido la ley en talcaso? ¿Tiene el Estado de derecho alguna razón para no repararesta arbitrariedad? Parece evidente que no, por lo menos en unEstado cuya Constitución garantiza "la interdicción de la arbitra-riedad de los poderes públicos" (art. 9.3 de la CE). La situacióndel tribunal de casación frente a un documento, como es obvio,es muy diversa de su posición ante el juicio relativo a si es o nocreíble la versión de los hechos dada por un testigo o a si es o noadmisible la rectificación de una confesión prestada fuera deljuicio oral. Estas apreciaciones dependen sustancialmente —aun-que no necesariamente— de una inmediación con esas declara-ciones que el tribunal de casación no puede tener.

Lo mismo que ocurre en relación a la verdadera pruebadocumental," se repite en el caso del razonamiento en base alcual se forma la certeza del tribunal de instancia. También en

83 Loc. cit., p. 332.84 Se debe excluir de ésta toda aquella que, en forma infundada, se suele

alegar como tal ante el Tribunal Supremo, como, por ejemplo, las actas delsumario, las actas del juicio oral o los dictámenes periciales, e inclusive ciertosdocumentos privados como las cartas personales.

209


este supuesto estamos ante una cuestión "independiente deltranscurso del tiempo", que está explícita en la sentencia y quenada impide considerar al tribunal de casación. El razonamiento,con el que se deduce de la prueba practicada en el juicio oralla culpabilidad del acusado, tiene un carácter objetivo y, ade-más, es directamente accesible a la comprensión y a la críticadel tribunal de casación. Bajo estas condiciones tampoco eneste supuesto se percibe qué razón puede haber para renun-ciar a la revisión en relación a tales razonamientos, si ellosconducen a una falsa aplicación de la ley, porque el hecho, alque ésta se aplica, no es el hecho que ella sanciona. Hasta talpunto es compatible con el derecho positivo la tesis aquí soste-nida, que el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalpermite al Tribunal Supremo reclamar del tribunal sentencia-dor los autos, para una mejor comprensión de los hechos, esdecir, para que pueda verificar si éstos han sido establecidos deacuerdo a derecho.85

Por tanto, es claro, a mi modo de ver, que los artículos849.2 y 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal son una claraseñal dogmática de que la errónea determinación del hechodetermina una errónea aplicación de la ley, de que el tribunalde casación no debe ser ajeno a este problema en los recursospor infracción de ley y de que el recurso de casación no seagota en la única finalidad de asegurar una aplicación unifor-me de la ley penal. También es función de la casación la interdic-ción de la arbitrariedad en el sentido del artículo 9.3 de la Constitución.

85 Cfr., en este sentido, el detallado estudio de WERNER SCHMID sobre elproblema de los hechos en la casación, en Z.StW 85 (1973), 360/398.

210

CAPÍTULO DÉCIMO

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL PROCESOPENAL Y SU APLICACIÓN EN LA FASE DE

INSTRUCCIÓN

La jurisprudencia constitucional en materia procesal penal ini-ciada con la STC 31/81, sobre el derecho a la presunción deinocencia, fue el comienzo de una reflexión en torno a losprincipios constitucionales del proceso penal, que, por reglageneral, ha desarrollado las máximas que rigen el juicio oral.Desde el punto de vista metodológico la elaboración de esosprincipios constitucionales implicaba una importante renova-ción de la forma de entender el derecho procesal cuya trascen-dencia práctica ha sido innegable. A partir de entonces lainterpretación de las disposiciones legales, sobre todo de laLECr, debió ser orientada por principios deducidos de la cláu-sula constitucional "un proceso con todas las garantías", conte-nida en el art. 24 CE, antes que por la letra de la ley. De estaforma comenzó también el reemplazo de un entendimientopuramente exegético de la Ley de Enjuiciamiento Criminalpor otro basado en el método teleológico.

De la cláusula "un proceso con todas las garantías" la juris-prudencia constitucional y la del Tribunal Supremo dedujeronuna serie de principios cuya función es la legitimación del pro-ceso penal desde el punto de vista constitucional. En este con-junto de principios se encuentran el de publicidad, el de oralidad,el de inmediación, el de concentración, el de contradicción, el de lavaloración de la prueba en conciencia, el principio acusatorio y el dela presunción de inocencia. Casi todos son principios propios deljuicio oral y así surge de la jurisprudencia en esta materia. En

211


efecto, no se ha planteado en ningún caso que, p. ej., los princi-pios de oralidad, inmediación o contradicción mencionados, ten-gan vigencia en el sumario, cuyas diligencias, por sí mismas, nopueden fundamentar la condena. Es evidente que si fuera deotra manera no cabría plantear el problema de si los principiosmencionados también tienen aplicación en las investigacionesprevias (sumario o diligencias previas) y, en su caso, con quélimitaciones. No obstante, es un hecho que durante la instruc-ción se deben tomar medidas cuya ejecución comporta seriaslimitaciones legales de derechos fundamentales (intervencionestelefónicas; secreto de las actuaciones; entradas y registros; pri-sión provisional; agentes encubiertos, etc.). Gran parte de estasmedidas se toman sin conocimiento del interesado y, en ciertoscasos al menos, afectan derechos fundamentales de terceros (p. ej.las intervenciones telefónicas).

Las cuestiones constitucionales planteadas por la instruc-ción tienen, además, una profunda significación fáctica: en ladoctrina se viene subrayando cada vez con mayor énfasis queen la práctica la instrucción tiene una singular fuerza determi-nante del resultado del juicio oral.' Si este hecho es así, esevidente que el resultado del proceso penal tiene su apoyoprincipal en la llamada fase inquisitorial del proceso, en la quelas limitaciones de derechos fundamentales del inculpado sonconsiderables.

II

El proceso penal moderno se caracteriza por una fase de inves-tigación previa al juicio propiamente dicho; en esta fase predo-minan las máximas del proceso inquisitorial. La instruccióntiene idénticas características cualquiera sea el nombre con elque se la designe: tanto da llamarle "sumario", en la terminolo-

I Cfr. WOLTER, Aspekte liner Sirafprozefireform bis 2007, 1991, p. 56; Arbeits-kreis deutscher, 5sterscichischer und schweizerischer Strafrechtslehrer, AE Reform desErmittlungsverfahrens (AE-EV) 2001, pp. 27 y ss. ROXIN, Strafverfalhrensrecht, 25'ed. 1998, p. 306. BACIGAIXPO, en Jahrbuch des bffentlichen Rechts, 49 (2001),pp. 49 y ss.

212

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO PENAL Y SU APLICACIÓN EN LA FASE...

gía legal del procedimiento ordinario, o "diligencias previas", enla del procedimiento abreviado. En ambos casos se trata de lomismo: de las "actuaciones encaminadas a preparar el juicio"averiguando y haciendo constar los hechos y la culpabilidad delos delincuentes, así como adoptando las medidas cautelarespertinentes (art. 299 LECr, similar: arts. 785 y 785 bis en rela-ción al procedimiento abreviado).

Ya en esta definición legal de los objetivos de las investiga-ciones preliminares se comprueba que éstas y el juicio oraltienen diversas metas. Mientras la instrucción tiene la finalidadde esclarecer una sospecha, el juicio tiene la misión de obtener unaconvicción.2 Con razón se ha señalado que desnaturalizaría lainstrucción considerar que en ella se debe probar la culpabili-dad del autor.3 Este esclarecimiento de la sospecha está confia-do en nuestro derecho al juez de instrucción, una figura queproviene del derecho francés, donde ha sido seriamente cues-tionada su compatibilidad con las garantías del Estado de dere-cho, dado que actúa por un lado como persecutor del acusadoy, por otro, como juez que dispone medidas cautelares, porregla, de oficio.'

Sin perjuicio de si la instrucción previa debe estar en lasmanos de un juez de instrucción o de si debe ser tarea propiade un órgano carente de facultades para disponer medidascautelares, sobre todo respecto de la libertad personal, lo cier-to es que la existencia misma de una investigación previa desti-nada al esclarecimiento de la sospecha ha sido considerada unpaso anterior al juicio oral exigido por el principio del Estadode derecho.' En tal sentido ya afirmaba Eberhard SCHMIDT quesólo de esta manera se puede garantizar en el Estado de dere-cho que una persona sea puesta frente a un tribunal, expo-

2 RIESS, en LOWE / ROSENBERG, SIPO, 24 ed., previo al §158, N° 6; en igualsentido: RoxiN„Wrafverfahrensrecht, 25 ed. 1998, p. 232; SCHLÜCHTER, Das Stra-fverfahren, 2a ed. 1983, p. 395. Hans-Heine KÜHNE„Strafprozefilehre, 2' ed. 1982,p. 109.

3 H.-H. KÜHNE, loc. cit. nota 1.4 Commission Justice Pénale et Droit de l'Homme. La mise au point des

affaires pénales, 1991.5 Cfr. RIESS, loc. cit. previo al § 158,2.

213


niéndolo a todo lo que significa un juicio oral y público.' Lanecesidad de una previa comprobación de la consistencia de lasospecha sería, por lo tanto, una consecuencia del ideal delproceso penal de sancionar sólo al culpable y de proteger alinocente, que KOHLRAUSCH7 consideraba central en 1920. Sinembargo, esta necesidad de una instrucción judicial previa nodebería ser considerada como una conditio sine qua non de lalegitimidad del proceso. En efecto, la experiencia práctica de-muestra que en un número muy importante de delitos, en losque la policía ha elaborado un atestado que seguramente no severá enriquecido durante la instrucción y en los que no sonnecesarias medidas restrictivas de derechos fundamentales (en-tidades y registros; interceptaciones telefónicas) para la obten-ción de la prueba (robos, hurtos, violaciones, lesiones, casossimples de delitos contra la salud pública, etc.), la repeticiónde las diligencias ante el juez de instrucción no sirve a la finali-dad de proteger al inocente, sino que dilata el comienzo deljuicio oral con una reiteración innecesaria de interrogatoriosque hubieran podido ser realizados directamente en el juiciooral y prolonga innecesariamente la situación de incertidum-bre del inculpado. En el procedimiento abreviado vigente, re-cogiendo esta experiencia, el art. 790.2 LECr prevé ya laposibilidad de prescindir de la instrucción judicial previa, cuandola ausencia de complejidad de los hechos y las pruebas ya obte-nidas por la policía judicial permiten elevar la acusación direc-tamente ante el tribunal del juicio, para que ésta pueda decidirrápidamente.

De cualquier manera, a pesar del carácter provisorio de lasconclusiones de la investigación y de la independencia del tri-bunal que debe juzgar la causa respecto de ellas, no es posiblenegar que hoy por hoy la instrucción —como dijimos— sigueteniendo una importancia decisiva en el resultado del proce-so.' A tal punto llega la incidencia de la instrucción que se hapodido afirmar que "en el estado actual de los conocimientos

6 Cfr. Probleme der Strafrechtserneuerung, ES f. E. Kohlrausch, 1944, pp. 263 y SS.

7 Cfi: Deutsche Juristen Zeitung, 1920, 413.Ver nota 1.

214


empíricos y dogmáticos sobre la forma de decisión en la sen-tencia, casi no es posible decir que el centro de gravedad delproceso se encuentra en el juicio orang Entre nosotros ya lohabía subrayado AGUILERA DE PAZ cuando afirmaba: "hemos in-dicado también la importancia que aun conserva el sumario enel actual régimen del enjuiciamiento criminal, pues si bien yano es la base esencial del juicio y de su fallo, no por eso hadesaparecido por completo su primitivo interés, toda vez quelos resultados del mismo pueden influir poderosamente (...)en la apreciación de las pruebas"."

La trascendencia de las diligencias de la instrucción al jui-cio oral, a través de procedimientos que no están fuera de todaduda," tales como la lectura de ciertas declaraciones sumaria-les en el juicio (aunque sólo sea en casos excepcionales), o lareproducción de las diligencias por la vía del art. 730 LECr,pone de manifiesto que el problema de las garantías que de-ben regir en la fase instructora y de los principios procesalesde la misma son de importancia decisiva. La cuestión adquiereactualmente especial relevancia cuando se proponen nuevasmedidas legislativas fuertemente limitadoras de derechos fun-damentales en ciertos hechos, como p. ej., la llamada "crimina-lidad organizada"."

Por otra parte, está actualmente superada la antigua con-cepción que reducía el proceso penal al juicio oral (BIRKMEYER,BINDING, V. LILIENTHAL). La doctrina moderna entiende que lainstrucción también es parte del proceso (BELING, v. HIPPEL,

9 RIESS, /oc. cit. previo al § 158,7 (infine).19 Comentarios a I- .FCr, 2 ed., 1924, t. III, pp. 215 y ss.11 Cfr. WOLTER, en SK StP0, Vor § 158.12 Cfr. V. MILITELLO / B. HUBER (eds.) Towards a European Criminal Lazo

against Organised Crime, 2001. Es de señalar que el Coloquio de Abogados Defen-sores alemanes (Strafverfeidider-Kolloquium 2001 del Deutscher Anwalt Verein) se con-centró en la cuestión: "Criminalidad organizada —¿Un pretexto para intervenciónen derechos fundamentales?" (ver AIStZ 2001, 10, VII). Cfr también: G.INSOLERA,Diritto penale e criminalitá organizzata, 1996; BANDINI/LAGAllI/MARUGO (edit.),La criminalitá organizzata, 1993; MILITELLO/PAOLI/ARNOLD, II crimini organizzatocome fenomeno transnazionale, 2000; SIEBERT/BOGEL, Logistik der Organisierten Kri-minalitát, 1993; W. GROPP (edit.), Besondere Ermittlungsmassnahmen zur bekámp-fung der Organisierten Kriminalitát, 1993; J. DELGADO MARTÍN, en Actualidad PenalN° 1/2000, pp. 1 y ss.

215


GRAF ZU D0HNA).13 Por lo tanto, aunque la instrucción sea unaparte diferenciada del proceso, forma parte del mismo y ellojustifica una investigación de los principios que la rigen.

III

1. La opinión que podemos considerar dominante estimaque las máximas procesales generales del juicio oral (publicidad,oralidad, inmediación, etc.) no rigen en la fase de la instrucción.'4

Con respecto a la publicidad el art. 301 LECr establece elsecreto hasta la apertura del juicio. Si bien el art. 302 LECradmite que las partes personadas podrán tomar conocimientode las actuaciones, también permite que el juez de instrucciónde oficio o a propuesta de dichas partes excluya a éstas dedicho conocimiento.

En lo concerniente a la oralidad es claro que ella no rige enla instrucción, toda vez que el art. 315 LECr impone al juezhacer constar (por escrito) las diligencias practicadas a instanciade parte y las de oficio que "fueren conducentes" al objeto delsumario. En el mismo sentido aparecen en la ley disposicionescomo las de los arts. 326 (II), relativa a la inspección ocular, 334,referente al cuerpo del delito, 397, sobre las declaraciones delprocesado, o el 437, concerniente a las declaraciones del testigo,que establecen la escritura como principio.

Tampoco es necesaria la inmediación, dado que el juez deinstrucción no tiene que alcanzar una convicción, como sedijo. La inmediación es un presupuesto necesario de la convic-ción judicial requerida por un pronunciamiento condenatorio.Pero, a los efectos de confirmar una sospecha no es decisiva.Por ello el juez de instrucción puede tomar en consideraciónpara los fines de la instrucción una declaración prestada anteotro juez (por ejemplo, por medio de un exhorto).

Las disposiciones legales nada dicen de la contradicción. Másaún: son poco claras. El art. 302 LECr establece que todas las

13 Cfr entre nosotros, AGUITERA DE PAZ, loc. cit. p. 2.14 Cfr. R1ESS, loc. cit. previo al § 158, 17; WOLTER, loc. Cit. previo al § 151, 21:

ROX1N„Strafverfahrensrecht, 25'. ed. 1998, p. 306.

216


partes tomarán conocimiento e intervendrán en todas las actua-ciones del sumario, aunque no especifica de qué manera sellevará a cabo la intervención. En relación a los testigos el art. 435LECr contiene una norma específica que establece que éstos"declararán separada y secretamente a presencia del juez ins-tructor y del secretario". Es evidente que la contradicción tienesignificación especialmente en relación a los testigos y peritos,dado que es en relación a ellos que es posible preguntarles yrepreguntarles en el sentido del art. 6.3 d) CEDH. Consecuen-temente, el art. 435 LECr quita carácter esencial a la contradic-ción en la instrucción. Consecuente con ello el art. 385 LECrpermite al juez excluir al acusador privado y al actor civil en elinterrogatorio del procesado. Aunque la ley nada diga respectode la acción popular es evidente que también rige esta disposi-ción respecto a ella. No obstante, en la práctica no es infrecuen-te que los interrogatorios de inculpados, testigos y peritos sedesarrollen en presencia de todas las partes y que éstos seanautorizados a participar en el interrogatorio.

La exclusión de estos principios del juicio oral en la ins-trucción tiene una razón de economía procesal que no puedeser negada. De lo contrario el juicio oral sólo sería una merarepetición de la instrucción ante un tribunal.

De todos modos lo dicho no excluye que en los casos en losque se pueda prever la imposibilidad de repetición de unaprueba testifical en el juicio oral (por ejemplo, por existir elpeligro de muerte del testigo), el juez instructor no tome lasmedidas necesarias para permitir al acusado y a su defensorejercer el derecho de contradicción que le otorgan el art. 24.2CE y el art. 6.3 d) CEDH.

2. El principio básico y estructural que la doctrina conside-ra que rige en la instrucción es el de la libre configuración de lamisma por el juez.' En el derecho vigente no rige ningunalimitación a los medios de prueba que pueden ser utilizados.Aunque la LECr sólo mencione algunos (documentos, testigos,

15 Cfr. HELLMANN„Strafprozefirecht, 1998, p. 23; implícitamente: ROXIN, loc. cit.nota 1, p. 310; WOLTER en RUDOLPHI, PAEFFGEN, SCHLÜCHTER, FRISCH, ROGALL,WOLTER„SK StP0, 1995, Vor ,§ 151, 21.

217


informes periciales), lo cierto es que sólo se excluyen los obte-nidos con vulneración de un derecho fundamental (art. 11LOPJ). Por lo tanto, el primer significado del principio delibre configuración es el de la ilimitada extensión de los me-dios de prueba mientras éstos no vulneren en su obtención oen su producción derechos fundamentales en forma directa oindirecta.

Desde un punto de vista operativo la libre configuración de-termina que no existe un procedimiento de etapas formalizadas, comoocurre en las fases que tienen lugar una vez concluida la instruc-ción. Es decir: no existe un orden procesal predeterminado de lasdiligencias. Lo que domina la configuración de la instrucción essu función relativa a la confirmación de la sospecha.

Es importante, de todos modos, aclarar algunas cuestio-nes en este contexto. En primer término: ¿rigen los límitesdel principio acusatorio? Se trata de saber si el juez instructorestá vinculado por las peticiones de la acusación en la formaen que lo está el juez o tribunal ante el que se celebra eljuicio oral. La respuesta debe ser negativa. En efecto: el juezinstructor no está limitado por las peticiones de la acusación,pues es quien tiene el impulso de la instrucción con indepen-dencia del fiscal y de las acusaciones. Por un lado, el art. 306LECr atribuye al fiscal la inspección de la instrucción, perode ello no surge ni mucho menos que a la acusación públicacorresponda monopólicamente el impulso procesal, toda vezque el juez de instrucción pueda iniciar el sumario de oficio(art. 303 LECr). Tampoco se podría invocar, en favor de unalimitación de las formalidades del juez instructor por el prin-cipio acusatorio, el art. 311 LECr, que concede un recurso deapelación contra el auto denegatorio de diligencias sumaria-les solicitadas por el fiscal o cualquiera de las partes persona-das. Esta disposición no significa otra cosa que al respectoexiste una posibilidad de revisión de las decisiones relativas ala instrucción por parte, en principio, del tribunal que luegoenjuiciará la causa —algo extraordinariamente problemáticodesde el punto de vista del derecho a ser juzgado por untribunal imparcial—, pero, en modo alguno, que sin petición dela acusación, el juez instructor carezca de poderes para deci-dir sobre el rumbo de la investigación. En todo caso, es preci-

218


so señalar al margen que el art. 311 (segundo párrafo) LECrdebería ser entendido de una manera más restringida que lageneralizada en la práctica habitual. En realidad, el recursodel art. 311 LECr se debería reducir a aquellas diligenciasque no pudieran ser producidas en el juicio oral, cuandoexistiera el riesgo de pérdida de una prueba. De esta manera,la audiencia, que luego debería juzgar el caso, no se veríaafectada por una participación previa en la instrucción, dadoque su juicio en el recurso de apelación se limitaría a estable-cer si la diligencia denegada puede ser practicada en el juicioo no."

El principio de libre configuración de la instrucción tienelímites de carácter constitucional. Es en este sentido en que en ladoctrina se sostiene que "ya no se puede hablar de una confi-guración básicamente libre del proceso", sino de un "principiode vinculación a la garantía de los derechos fundamentales".'7El punto de apoyo de estas limitaciones, como es claro, seencuentra en la función garantizadora de los derechos funda-mentales que corresponde al proceso penal.'8

Los principios que limitan la configuración de la instruc-ción son los siguientes:

* Principio de presunción de inocencia.* Principio de proporcionalidad.* Principio nemo tenetur se ipsum acusare* Principio de celeridad.

Ninguno de estos principios puede ser invocado para limitarotros derechos fundamentales. Se trata de una consecuencia de ladoctrina general de los derechos fundamentales, que no siem-pre es tenida en cuenta no obstante su obviedad.

16 Naturalmente que esta interpretación plantea el problema de las medidasofrecidas por la defensa para evitar una prolongación innecesaria de la instruc-ción en favor del inculpado. En tales caso, la audiencia no estaría, sin embargo,afectada por ninguna limitación si su decisión favorece al inculpado.

17 WOLTER, en SK StP0, previo al § 151, 23, 24.18 Cfr. WOLTER, loc. cit. N' 22.

219


TV

El principio de la presunción de inocencia ha sido entendido apartir de la STC 31/81, por lo general, como el fundamentodel derecho a no ser condenado en base a pruebas arbitraria-mente valoradas o carentes de licitud. De aquí se dedujo, asi-mismo, el control en casación de la estructura racional deljuicio sobre la prueba y de la legalidad de las mismas. Sinembargo, el verdadero núcleo del derecho a la presunción deinocencia tiene una mayor amplitud: significa que nadie puedeser considerado como culpable antes de que se pronuncie con-tra él una sentencia condenatoria. De aquí surgen, por lo tan-to, consecuencias para la situación del inculpado tambiéndurante la instrucción, dado que toda medida que reduzcaeste derecho fundamental debe respetar el art. 53.1 CE, es de-cir, debe estar expresa en la ley y no pueden afectar el conteni-do esencial del derecho garantizado por el art. 24 CE.J°

Se requiere ante todo que la apertura de diligencias se baseen una sospecha inicial seria. El comienzo de una investigaciónsobre circunstancias que pueden afectar a una persona importaya una reducción de presunción de inocencia y por ello estásujeta ante todo a exigencias que impidan transformar la investi-gación en la búsqueda en la vida de una persona de los posibleshechos punibles que pueda haber cometido. La inquisitio genera-lis del procedimiento inquisitorial se refería a la comprobacióndel hecho, por oposición a la inquisitio specialis, relacionada conla imputación del mismo al autor.2° Para evitar la búsqueda delhecho como objeto de las investigaciones previas y abrir con ellouna indagación genérica en la vida de una persona, con la consi-

19 Es particularmente importante en este sentido la STC 169/2001 (caso"Scilingo"), en que se reiteró que "la previsión de una medida limitativa dederechos fundamentales es condición de su legitimidad constitucional", con citade numerosos precedentes del propio Tribunal Constitucional y del TEDH (verF° J° 6.). Por tal motivo el Tribunal Constitucional acordó el amparo solicitado,pues las leyes vigentes "no contienen una habilitación legal específica en cuantoa la prohibición de que los extranjeros abandonen el territorio nacional y laretirada del pasaporte, que es lo que se cuestiona por el recurrente" (For 7).

20 Cfr. R. ORLANDI, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, XXXVIII(1996), pp. 568 y ss.

220

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO PENAL Y SU APLICACIÓN EN EA FASE...

guiente reducción de su presunción de inocencia, los arts. 269 y313 LECr establecen que el juez de instrucción verificará que loshechos en los que se funden la denuncia o la querella seanconstitutivos de delito y, en caso de no serlo, ordenará el archivoo la desestimará, respectivamente.21

Por lo tanto, la condición previa del inicio de la instrucciónconsiste en la comprobación de la tipicidad de los hechos denun-ciados o que sean el fundamento de la querella. En la práctica estacomprobación suele no ser motivada ni tampoco expresa yrigurosa. Sólo en los casos de desestimación de la querella o dearchivo de la denuncia se suelen expresar las razones de lamisma, lo que pone de manifiesto que en la práctica se da másimportancia al derecho legal del querellante o del denuncian-te que al derecho fundamental de la presunción de inocenciadel inculpado de los hechos.

La comprobación de la subsunción típica de los hechos relatadosen la denuncia o querella es, en principio, una operación abs-tracta, es decir, que no requiere verificar si los hechos realmentehan ocurrido o no. Dicho de otra manera, el derecho a la pre-sunción de inocencia exige que antes de comenzar la instruc-ción respecto de los hechos se practique necesariamente unaverificación seria y cuidadosa de la tipicidad de los mismos. Perola comprobación de la tipicidad de los hechos denunciados sedebe diferenciar de la verificación de las circunstancias que acre-ditan su existencia: no es necesario probar la existencia de loshechos, ello será el objeto de la instrucción. Sin perjuicio deello, en esta comprobación inicial de la consistencia jurídico-penal de los hechos que motivan la denuncia o la querella estambién pertinente disponer la desestimación de los casos en losque la ausencia de antijuricidad es manifiesta o en los que sóloes punible el delito doloso (art. 12 CP) y la inexistencia delmismo surge del relato en el que aquéllos se basan.

Del derecho a la presunción de inocencia deriva tambiénuna segunda exigencia previa para la apertura de la instruc-ción: la verificación de una sospecha suficientemente consistente de la

21 La STS de 10-10-2001 ha deducido de estas exigencias iniciales del procesopenal importantes consecuencias respecto de la interpretación del art. 132.2 CP.

221


existencia de los hechos. El art. 312 LECr pone de manifiestoque la comprobación de la subsunción no es el único elemen-to que condiciona la apertura de la instrucción, pues hacereferencia a "admitirla si fuera procedente". Aunque el art. 269LECr nada diga al respecto, es evidente que la "procedencia"no es un requisito específico de la querella, sino de la aperturade cualquier investigación dirigida contra una persona.

En esta fase de las comprobaciones iniciales es preciso ex-cluir las meras suposiciones o puras posibilidades. En relación al§ 152 StP0 alemana se afirma en este sentido que la "ordenanzaprocesal penal no ampara, y además no forma parte de la ins-trucción en el sentido de la ley, que se investigue todo un sectorsocial, sólo porque existe la posibilidad de que salgan a la luzhechos punibles, cuando no se dan hechos indiciarios y la actua-ción sólo se basa en meras hipótesis puramente criminalísticas".22Es decir: sin una sospecha fácticamente consistente de un hechoabstractamente subsumible bajo un tipo penal no es posible li-mitar los derechos de nadie. De todos modos, la doctrina alema-na admite en el comentario del § 152.2 StP0 que "es suficienteuna probabilidad cierta, aunque sea pequeña"."

La sospecha no puede ser fundamentada en pruebas ilegal-mente obtenidas (p. ej., mediante una entrada y registro o unaintervención telefónica no autorizadas judicialmente). En la prác-tica, rara vez se encuentran en las actuaciones de un procesodatos sobre la obtención de la notitia criminis y, en general, cuan-do éstos aparecen son de difícil comprobación (una llamadatelefónica anónima de vecinos). Sin embargo, la legalidad de laobtención de la noticia del delito no es irrelevante, dado que suilegalidad tiene el efecto de invalidar todas las pruebas que deella se deriven.24 En tanto el juez de instrucción tenga razonespara suponer que la notitia criminis haya sido obtenida medianteprocedimientos ilegales, tendrá que investigar este aspecto antesde dar curso a la denuncia o a la querella.

RIESS, tOC. cii. § 152, 22.RIESS, /0C. Cit. § 152, 23. En el mismo sentido, SCHLÜCHTER, loc. cit.

nota 1, p. 381.24 Ver en este sentido STS 599/1996, de 28-9-1996.

222


El principio de presunción de inocencia tiene también sig-nificación en relación a la prisión provisional. La prisión provi-sional no puede ser impuesta como una pena anticipada, puesla pena requiere la prueba y la declaración de la culpabilidad.Por tal razón no resulta compatible con el principio de la pre-sunción de inocencia el art. 503,2' LECr en cuanto autoriza laprisión provisional cuando lo requiera la "alarma social o lafrecuencia con la que se cometan hechos análogos", pues talesfinalidades son propias de la pena, es decir, tiene su funda-mento en la prevención general. La prisión provisional no puede,por lo tanto, asumir funciones preventivas que están reservadasa la pena. La consecuencia de ello es clara: las únicas finalida-des que pueden justificar la prisión provisional son de carácterprocesal: la sustracción del inculpado a la justicia, el peligro detal sustracción o el peligro de obstrucción de la investigaciónmediante destrucción o falsificación de medios de prueba omediante su influencia en testigos, peritos, etc. 25

V

El principio de proporcionalidad tiene una especial significa-ción en el ámbito de la instrucción de un proceso garantizadorde límites derivados de los derechos fundamentales.26 El prin-cipio de proporcionalidad se deduce del art. 1° CE, que defineal Estado español como un Estado de derecho, entre cuyosvalores superiores se encuentra la justicia,27 en el que la digni-

25 Cfr. LESCH„S'trafprozes.srecht, 1999, p. 159; ROXIN, loc. cit. nota 1, pp. 244 yss.; G. WENDISCH, en LOWE/ROSENBERG„StP0, 24, ed. 1985, § 112, 12 y ss.

26 Cfr. WOITER, loc. cit. nota 7, nota previa al § 151 StP0, 53 y ss.27 El Tribunal Constitucional ha subrayado la exigencia de proporcionalidad

de las medidas limitativas de derechos: ver STC 207/1996, FI' 4, entre otras. Noes convincente el punto de vista de AGUADO RENEDO, Problemas constitucionales de lapotestad de gracia, 2001, p. 166, que estima, en su valiosa monografía, que el princi-pio de proporcionalidad carece de apoyo en el texto constitucional, pues no estáexpreso en el mismo. Es evidente que —como lo han destacado precedentes de lajurisprudencia constitucional y de la Sala de lo Penal del TS— en un orden jurídicoen el que la justicia es uno de los valores superiores, la proporcionalidad es unvalor inmanente imposible de negar, pues la justicia se basa precisamente en laproporcionalidad entre el premio o la pena y la acción premiada o penada.

223


dad de la persona es uno de los fundamentos del orden políti-co (art. 10.1 CE) y en el que la limitación legal de los derechosfundamentales está condicionada por el respeto de su conteni-do esencial (art. 53.1 CE). Es claro que el valor justicia tieneuna manifestación primaria en la proporcionalidad entre unadeterminada circunstancia y la consecuencia que de ella sederiva. Por tal razón, en la medida en que durante la instruc-ción no son pocos los derechos fundamentales que pueden serlimitados por las diligencias procesales, el principio de propor-cionalidad ocupa durante la misma una posición fundamental,dado que en cada caso se deberá ponderar hasta qué punto escompatible la intervención en los derechos fundamentales conel interés en la persecución del delito. Dicho con otras pala-bras: una medida de restricción del derecho fundamental a laintimidad, a la protección del domicilio, etc. sólo será legítimasi el interés en la persecución del hecho punible concretotiene una importancia adecuada para justificar la limitación. Esdecir: en todo caso se debe ponderar la gravedad de la inter-vención con el beneficio que de ella se puede obtener.

A partir de estas premisas es posible deducir las siguientesconsecuencias:

a) La intervención debe ser adecuada para alcanzar la fina-lidad perseguida. La motivación de la medida, por lotanto, debe permitir comprobar esta adecuación entrelimitación del derecho fundamental y la finalidad de lamisma con relación a la obtención de una prueba rele-vante a los efectos del delito concreto, que es objeto dela instrucción. La prueba será relevante en este sentidocuando de ella se pueda derivar el conocimiento dealgún elemento del tipo penal o de cualquier otro ele-mento del hecho punible concreto.

b) En segundo lugar, la intervención debe ser necesaria. Lanecesidad será de apreciar cuando el instructor no ten-ga a su disposición ningún otro medio que permita ob-tener el mismo resultado con una menor limitación dederechos fundamentales. La StP0 alemana utiliza unafórmula para determinar la necesidad que puede sertenida en cuenta también en nuestro derecho, pues dejaclaro que ciertas medidas, restrictivas de derechos fun-

224


damentales, sólo podrán ordenarse cuando el esclareci-miento del hecho "de otro modo tendría un éxito considera-blemente menor o se vería esencialmente dificultado" (ver porejemplo, § 131 a (3) y ss. StP0).

c) Además, la carga que deba soportar el afectado, y, en sucaso, que afecte a personas ajenas al proceso sobre las queno recae sospecha alguna (p. ej., los terceros que hablanpor un teléfono intervenido), debe ser proporcionada conla utilidad que cabe esperar de la ejecución de la medidaadoptada. La proporcionalidad se relaciona también conla gravedad del delito. En el derecho vigente no existe,como en otros derechos procesales, una limitación legalde los delitos en los que ciertas limitaciones graves dederechos fundamentales son admisibles. Es decir, en nues-tro derecho el juicio de proporcionalidad está sólo enmanos del juez, con lo que la inseguridad es mayor. En elcaso Valenzuela Contreras (30-7-1998) el Tribunal Europeode Derechos Humanos señaló que no sólo era necesaria laexistencia de una habilitación legal de la medida restricti-va de derechos, sino que la legitimidad de ésta dependíatambién de la "calidad del derecho" y que esto se debía en-tender cumplido cuando todo ciudadano tuviera la posibi-lidad de prever las consecuencias respecto de su persona.En tal resolución —cabe recordar ahora— el TEDH conside-ró que el art. 18.3 CE, por sí solo, no cumple con estasexigencias con relación a las escuchas telefónicas.

d) Por último debe existir también una relación proporciona-da entre el grado de sospecha y las medidas de intervención enlos derechos fundamentales que se adopten. "En casosde una sospecha inicial especialmente dudosa, basadaen anónimos o en denuncias dudosas, la prohibición deuna intervención desproporcionada exige, si ello es po-sible, ordenar primeramente diligencias de investigaciónque no afecten al inculpado o que lo afecten lo menosposible; en este caso el principio de celeridad debe, sies necesario, retroceder".28 El art. 486 LECr ha recepta-

28 RIESS, loc. cit. nota 1, § 160, 40.

225


do este principio general al limitar las facultades deljuez de instrucción en ocasión de la citación de unapersona denunciada, disponiendo que contra ella nocabe otra medida que su audiencia, salvo cuando proce-da su detención, es decir, cuando haya elementos deinculpación suficiente para tal decisión sobre la libertaddel inculpado.

VI

Entre los principios generales tiene una especial significa-ción en la instrucción el principio nemo tenetur se zpsum accusare,que garantizan el art. 24.2 CE cuando reconoce el derecho "ano declarar contra sí mismo" y el art. 14 III g del PDCP. Se tratade un derecho del inculpado o imputado que se concreta comoderecho a negar toda colaboración con la acusación, sin sufrir acausa de ello ninguna consecuencia negativa, derivado del res-peto a la dignidad de la persona, que constituye una parte esen-cial del proceso de un Estado de derecho. El ejercicio de estederecho no puede ser limitado por el principio de la buena fe,previsto en el art. 11.1 LOPJ, dado que el art. 24.2 CE lo recono-ce como excluyente de toda obligación de decir verdad y comoun límite a toda medida coactiva posible sobre el inculpado.29Más aún: el Estado es garante de que el sospechoso no se incrimi-ne contra su voluntad, pues el derecho vigente impone a lasautoridades de persecución del delito el deber de instruir acualquier persona que es interrogada como posible autor de undelito sobre los derechos que tiene reconocidos, especialmentesobre el derecho a guardar silencio y a no declararse culpable.Desde este punto de vista es de dudosa constitucionalidad elart. 387 LECr que establece que al procesado se le debe exhor-tar a decir verdad y advertir que debe contestar conforme a laverdad las preguntas del interrogatorio. En realidad, lo que exi-ge el art. 24 CE, y en su desarrollo el art. 520, 2.a) y b) y 789.4)

29 Cfr. HELLMANN, /0C. cit. nota 17, pp. 133 y S.; ROXIN, /oc, cit. nota 1, pp. 202y s s .

226


LECr, es que se instruya al detenido de su derecho a guardarsilencio y a no declararse culpable. El derecho vigente, de todosmodos, no es suficientemente claro: la instrucción de derechosno se debe limitar a los detenidos, como parece surgir del art. 520LECr citado, sino a todo imputado o inculpado que sea someti-do a un interrogatorio policial o judicial.

Mientras la exclusión de la aplicación de cualquier coac-ción para la obtención de datos que inculpen a una personaaparece como indiscutida, en los últimos tiempos el alcancede este principio respecto del engaño del sospechoso por lasautoridades de policía para la obtención de una autoinculpa-ción, ha sido objeto de una amplia disputa, en lo concernien-te a la consecuencia jurídica que se deriva del incumplimientode la norma que prohíbe engañar al inculpado en el interro-gatorio. El debate ha sido intenso en Alemania, donde el§ 136 a de la Ordenanza Procesal Penal (StP0) consideraexpresamente el engaño como un método prohibido de inte-rrogar. Mientras de una parte se sostiene la prohibición devaloración de la prueba así obtenida, de otra parte se afirmalo contrario, aunque sólo con relación a delitos graves. ElBGH GSSt (Tribunal Supremo, Gran Sala de lo Penal) hasido en esta materia más restrictivo que la doctrina." En efec-to, el BGH decidió, en auto de 13 de mayo de 1996, que "siuna persona privada, a instancias de la autoridad instructora,mantiene con el sospechoso del hecho una conversación diri-gida a obtener datos sobre el objeto de la investigación, sinrevelar el propósito de la misma, el contenido de la conversa-ción puede ser valorado, en todo caso como prueba testifical,siempre que se trate del esclarecimiento de un hecho_puniblede relevante significación y la investigación de los hechos conotros métodos hubiera tenido pocas perspectivas de éxito ohubiera sido esencialmente dificultada". En la teoría, por elcontrario se piensa que en tales casos se vulnera el derecho ano autoinculparse y a ser instruido de los derechos que asis-ten al sospechoso (en el sentido de nuestros arts. 520.2 y789.4 LECr) y que la prueba así obtenida queda bajo una

3" BGHSt 42, 139 y SS.; ver también ROXIN, en NStZ1995, 466, y NStZ 1997, 18.

227


prohibición de valoración, pues constituye un método de in-terrogatorio prohibido (por omisión de la instrucción de de-rechos previa al interrogatorio). Ambos puntos de vistadiscrepan sobre el alcance de la protección que brinda alsospechoso la información de derechos: el BGH piensa quedicha información sólo tiene la finalidad de la libertad dedeclarar, es decir, protege del error de suponer que se tienela obligación de declarar, lo que excluiría la prohibición devaloración de la prueba cuando una persona privada obtienela autoinculpación, pues en esa situación el sospechoso nopuede haber supuesto erróneamente que estaba obligado ahacer manifestaciones sobre los hechos. Por el contrario, lateoría piensa que la instrucción sobre los derechos del incul-pado tiene la finalidad de que el Estado, no revelándole estosderechos pueda inducirlo a autoinculparse.' Desde este pun-to de vista, tanto da que el policía interrogue por sí mismo oque se valga de una persona ajena a la autoridad, que norevela en nombre de quien actúa." El criterio del BGH con-duce, como se ve, a la paradoja de que la autoridad de perse-cución podría fácilmente eludir determinadas prohibicionesque le incumben por el simple procedimiento de realizar lasacciones procesales interdictas en la forma de la "autoría me-diata". De esta manera, el principio nemo tenetur quedaría re-ducido a la nada. Así lo había reconocido el propio BGHantes de la decisión de la Gran Sala (Grosser Senat) previamen-te transcrita." Si bien es cierto que la limitación establecidapor la jurisprudencia se reduce al ámbito de los delitos de"relevante significación", no es menos cierto que la decisióndel BGH comentada es extraordinariamente discutible.

El principio nemo tenetur resulta también limitado en el casode los llamados agentes o investigadores encubiertos o infiltrados,cuyo empleo autoriza el art. 282 bis LECr." Los problemas queesta práctica plantea son ciertamente importantes, aunque la

31 ROXIN, /0c. Cii. nota anterior p. 466.32 Ibídem.33 Cfr. BGHSt 34,39 (46); 40,71 (72).34 Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Instituciones de Derecho Procesal Penal,

1999, pp. 167 y ss.; J. DELGADO MARTÍN, loc. nota 12.

228


regulación española es mucho más restrictiva que otras, porejemplo, la alemana (§ 110 a StP0). Por un lado, al haberestablecido la ley que la infiltración de personas debe ser judi-cialmente autorizada, queda excluida la utilización de confi-dentes sin tal autorización. Sin embargo, los confidentespoliciales provenientes del medio delictivo no requieren talautorización, cuando se trate solamente de personas que de-nuncian hechos que conocen por su pertenencia social a dichomedio, pero que no han sido infiltrados expresamente paraobtener datos sobre la preparación del delito. La circunstanciade su frecuencia en estas tareas y la obtención acaso de algunarecompensa no los convierte en agentes encubiertos.

El art. 282 bis LECr ha recogido el criterio de la jurispru-dencia, que se había mostrado muy exigente respecto de loslímites de la actuación de los agentes encubiertos y había con-siderado que la provocación del delito es una causa general denulidad del proceso, que se deduce del principio del Estado dederecho." La jurisprudencia distingue cuidadosamente los ca-sos de provocación de aquellos en los que el delito ya se hacometido y la policía, mediante ocultación de la identidad y lacalidad del agente, obtiene la prueba del mismo. Tal situaciónes frecuente en los delitos de tráfico de drogas, en los que unpolicía, no identificado como tal, se presenta al sospechoso deposeer droga para el tráfico y le ofrece comprarla. La ley pro-cesal, por su parte, no ha establecido expresamente las conse-cuencias procesales de la provocación, pero ha determinadoque la exención de responsabilidad penal del agente encubier-to, por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesariadel desarrollo de la investigación, dependerá de—que dichoagente no haya provocado el delito."

3 5 La jurisprudencia alemana, por el contrario, excluye la posibilidad de unanulidad del proceso y sólo admite una atenuación de la pena cuando el autorfue inducido por las autoridades de persecución. Cfr. HELLMANN, loc. cit. nota 17,pp. 56 y ss., diferenciando las distintas situaciones posibles y sus diversas conse-cuencias.

3 6 De esta manera, la ley procesal viene a imponer la punibilidad del agenteprovocador (cfr. al respecto BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal PG, 4a ed.1997, p. 385), adoptando el criterio que fundamenta la punibilidad del inductoren la participación en la culpabilidad del autor principal.

229

http://cfr.al


VII

El principio de celeridad incide también en la instrucción deuna manera especialmente importante. Se trata de un principioimplícito en el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas(arts. 24.2 CE y 6 CEDH), que es, por otra parte, consecuenciade la limitación de derechos que genera el proceso penal paralas personas que se ven afectadas por él. Es evidente que lapresunción de inocencia de un ciudadano queda durante elproceso, por así decirlo, entre paréntesis, si bien ello no es asíjurídicamente, es manifiesto que éste es un efecto social innega-ble del proceso. Pero no sólo se trata de un principio de protec-ción del inculpado, sino de un principio práctico del proceso penal,pues toda pérdida de tiempo corre contra la finalidad de unproceso orientado a la verdad de la reconstrucción del hecho yal restablecimiento pronto de la paz jurídica.37

Varias disposiciones legales hacen una aplicación expresade este principio. En primer lugar los arts. 496 y 497 LECr quedisponen respectivamente que la persona detenida debe serentregada al juez más próximo dentro de las veinticuatro horasy que el juez de la causa elevará la detención a prisión o decre-tará la libertad del detenido dentro de las setenta y dos horas,El art. 504 LECr, a su vez, establece los límites temporales de laprisión provisional. El art. 324 LECr —lamentablemente en des-uso— prevé la exigencia de un informe del juez de instruccióncuando el sumario no se hubiere concluido en un plazo de unmes y faculta al presidente o al tribunal de la causa para adop-tar las medidas necesarias para la más pronta conclusión delmismo. Esta norma debe regir también para el procedimientoabreviado (arts. 784 y ss. LECr). De todos modos, es de señalarque la ley debería haber establecido cuáles son las medidasque se podrían tomar en el caso de una instrucción que duramás de un mes injustificadamente.

También responde a la idea del principio de celeridad laposibilidad prevista en el art. 790.2 LECr que permite prescin-dir de la instrucción judicial y pasar directamente al juicio oralen el procedimiento abreviado.

37 En este sentido: LESCH, loc. cit. nota 25, p. 88.

230

PRINCIPIOS coNsmuctoNAI .Es DEL PROCESO PENAL Y SU APLICACIÓN EN LA FASE...

La vulneración del principio de celeridad tiene lugar cuan-do el proceso sufre dilaciones indebidas, es decir, cuando den-tro del mismo se constata la existencia de "tiempos muertos"(de paralización de la actividad procesal) que carecen de justi-ficación. La duración del proceso puede estar condicionadapor la complejidad del mismo o por la conducta procesal delas partes, que generen demoras innecesarias, carentes de unafinalidad defensiva plausible.

El Tribunal Constitucional ha considerado que el reclamo deceleridad por las partes es un requisito de la alegación de la lesióndel derecho. Asimismo ha entendido —con dudosa fundamenta-ción— que el recurso de amparo se debe interponer cuando elórgano judicial instado a satisfacer la celeridad no da cumpli-miento al reclamo.' En todo caso la jurisprudencia constitucionalno ha distinguido los problemas de las dilaciones indebidas en elproceso penal y las que tienen lugar en otro tipo de procesos. Enrealidad," ha negado tales diferencias sin fundamentos plausibles."

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) hapasado de negar la posibilidad de reparación por el Poder Judi-cial de las lesiones del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebi-das, decidida en el pleno de 2 de octubre de 1992, a reconocer,siete arios después (Resolución del Pleno de la Sala de lo Penal de21 de mayo de 1999) que las dilaciones indebidas en el procesopenal deben ser reparadas en la sentencia mediante una compen-sación de la lesión sufrida en la cantidad de pena aplicada» El

38 Cfr. SSTC 43/1999; 58/1999; 230/1999; 87/2000; 87/2001.39 Cfr. C. GRANADOS PÉREZ, Acuerdos de la Sala Penal del TS para la Unificación

de Jurisprudencia, 2000, pp. 34 y s.4° Cfr. STC 35/94.41 Cfr. BACIGALUPO, en Homenaje a Ángel Torío, 1999, pp. 33 y ss. (46 y ss). La

tesis que he sostenido en este artículo, que ha sido adoptada por el Pleno de laSala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, ha sido criticadapor C. AGUADO RENEDO, loc. cit. nota 25, pp. 172 y s., desde la perspectiva delprincipio de legalidad. Esta crítica se apoya en una errónea concepción de esteprincipio, que se entiende, en contra de la doctrina más clásica y absolutamentedominante en toda Europa, como un principio que excluiría la analogía inbonam partem. Es preciso tener en cuenta, por lo demás, que los derechos funda-mentales —el principio de legalidad penal se encuentra entre ellos— no puedenser invocados contra el individuo y que no puede ser entendido de forma queanule las facultades judiciales de interpretar las leyes, inclusive mediante el mé-todo teleológico (!).

231

DERECHO PENAL Y El, ESTADO DE DERECHO

Tribunal Supremo estableció en el pleno de 21 de mayo de1999, que el reclamo del interesado era una condición necesariapara apreciar la lesión del derecho fundamental. No obstante,en la aplicación práctica de dicha decisión la exigencia de pro-testa ha sido considerablemente relativizada. Recientemente seha señalado que el acusado no está obligado a renunciar a laprescripción del delito para gozar del derecho a ser juzgado sindilaciones indebidas.42

Las dilaciones indebidas no generan necesariamente la pres-cripción de la acción penal para la persecución del delito,dado que por lo general se producen actos procesales queinterrumpen la prescripción antes del agotamiento del plazode la misma. Es decir: las dilaciones indebidas y la prescripcióntienen significados procesales y penales diferentes. Sin embar-go, de lege ferenda se debería pensar en establecer para las dila-ciones indebidas en los delitos menos graves y en las faltas unefecto idéntico al de la prescripción, al menos cuando la sumade los tiempos en los que el proceso ha estado detenido superael plazo de prescripción.

El tiempo de duración de la instrucción en la práctica debeser motivo de gran preocupación. Una situación como la ac-tual, en la que la instrucción supera notoriamente el tiempoque lleva el juicio oral muestra una preponderancia de losaspectos inquisitivos del proceso, con las limitaciones de dere-chos que ello conlleva, que no puede sino inquietar. Se puededecir que la instrucción actual se basa en una praxis en la que,a pesar de los importantes cambios producidos por la Constitu-ción de 1978 y la jurisprudencia constitucional y del TribunalSupremo, todavía no se ha logrado una vigencia totalmentesatisfactoria de los principios constitucionales del proceso pe-nal. En este punto nuestro derecho se encuentra ante las mis-mas necesidades de reforma que se manifiestan en Alemania,'

42 Cfr: STS 2036/2001, de 6-11-2001.43 Ver el Círculo de profesores de derecho penal alemanes, austríacos y suizos ha

presentado en febrero de 2001 un Proyecto Alternativo para la Reforma delProcedimiento de Instrucción, considerando que esta fase del proceso debe serurgentemente reformada.

232


en Francia" o en Italia, donde, después de la reforma procesalde 1989, la cuestión del equilibrio entre la instrucción (indagi-ne preliminare) y juicio oral (dibattimento) sigue siendo una pre-ocupación fundamenta1,45 lo mismo que en Austria, dondeinclusive se señala un "déficit del Estado de derecho"46 respec-to del procedimiento de instrucción. La situación, por el con-trario, no parece ser tan urgente en el Reino Unido, en donde larecolección de las pruebas es de competencia de la policía, enlos términos de la Police and Criminal Evidence Act (PACE)de 1984. Refiriéndose a la protección de los derechos garanti-zados por el art. 6 CEDH, dice SPENCER47 que "en conjunto esevidente que estos derechos están mejor protegidos por el de-recho inglés que por muchos de los sistemas de la Europacontinental, pues una de las características del sistema inglés,la distinción entre las funciones de instrucción y de enjuicia-miento, es neta y la rapidez para enjuiciar los casos complejoses diversa". Este breve recorrido por los derechos procesales dealgunos de los Estados Miembros de la Unión Europea, condistintas configuraciones de la autoridad de persecución y depreparación del juicio, parece poner de manifiesto que la ver-dadera cuestión no consiste en quién debe instruir, sino encómo se debe instruir.

" La Commission Justice Pénale et Droit de l'Homme, instituida por el Ministrode Justicia francés en 1988, presentó y publicó sus informes en 1991: La mise enétat des affaires pénales (Rapports), en donde se señala que "no hay justicia sindebate contradictorio y cuanto más pronto se lo instaure, mejores serán lasposibilidades de objetividad" (p. 13).

45 Cfr. ORLANDI, loc. cit. nota 20, con mayores indicaciones bibliográficas.46 Así, BERTEL/VENIER, Strafprozessrecht, 6' ed. 2000, p.147.47 La procédure pénale anglaise, 1998, p. 116.

233

CAPÍTULO UNDÉCIMO

LA REGULACIÓN DEL USO DE MEDIOSTÉCNICOS PARA LA INTERCEPTACIÓN DE

COMUNICACIONES PRIVADAS

La obtención de información sobre los planes delictivos ha sidoen todos los tiempos una pieza fundamental del esclarecimientodel delito. De acuerdo con las posibilidades técnicas de cadaépoca, se han establecido limitaciones a los derechos a la intimi-dad y a no declarar contra sí mismo con el objeto de obtenerpruebas directamente de las comunicaciones personales entrelos supuestos partícipes del delito. En primer lugar, se estable-cieron límites al secreto de la correspondencia privada y mástarde se autorizaron las interceptaciones de comunicaciones te-lefónicas. Actualmente hay leyes procesales que permiten la in-terceptación de comunicaciones privadas dentro del domicilio.

En la persecución de las formas de criminalidad organiza-da la interceptación de las comunicaciones privadas, especial-mente las telefónicas, ha tenido un significado fundamental. Eltráfico de drogas, el contrabando, el lavado de dinero y lasacciones terroristas han podido ser perseguidas en un grannúmero de casos gracias a los datos obtenidos mediante lainterceptación de comunicaciones telefónicas. En todos los ca-sos se trata de delitos cuya ejecución requiere, por regla gene-ral, la participación coordinada de un cierto número depersonas, entre las que la comunicación rápida es un elementoesencial para el éxito del plan delictivo. En los tiempos actua-les las posibilidades técnicas de interceptar comunicaciones porfax o e-mail son de similar importancia, así como la posibilidadde grabar conversaciones directas entre las personas dentro del

235


domicilio. En la medida en que la técnica lo ha permitido, elderecho procesal penal ha podido prescindir de que las comu-nicaciones personales se realicen sobre un determinado sopor-te. Por tal motivo no puede sorprender que la utilización deestos medios técnicos, para obtener información sobre los ni-veles más altos de una organización sospechosa, sea una de laspruebas fundamentales desde el punto de vista de la acusación.

Sin embargo, se trata de medidas que presuponen una inje-rencia de singular trascendencia en el ámbito de la vida priva-da no sólo de la persona del sospechoso, sino de terceros que enmodo alguno aparecen vinculados con el delito que se preten-de descubrir. Por otra parte, se trata de una medida que sólopuede ser eficaz si se dispone sin conocimiento del sospecho-so. De allí que éste sufra también una restricción de su dere-cho a no declararse culpable, que en el caso del derecho españoltiene jerarquía constitucional (art. 24.2 CE). Por otra parte, elempleo de estos medios produce, de hecho, la abolición de laprohibición de ciertos métodos de interrogatorio, como el en-gaño (StP0 § 136 a; C.Pr.P., art. 64; art. 389.2 LECr) para laobtención de una inculpación. La cuestión involucra tambiéna otras personas afectadas en el proceso, dado que las pruebasasí obtenidas no sólo pueden ser valoradas contra el sospecho-so, sino también contra otros partícipes. Por lo demás, se tratade pruebas que difícilmente pueden ser rebatidas por el incul-pado a lo largo del proceso.

La interceptación de comunicaciones, por lo tanto, tieneuna inmensa trascendencia, sobre todo porque su eficacia de-pende de las fuertes limitaciones de los derechos fundamentalesque hemos reseñado. Esta particularidad determina las cautelasque para esta medida se prevén ya en el nivel de las declaracio-nes de derechos y en algunas constituciones (cfr. art. 8.2 CEDH;art. 10.2 GG). En este sentido, el art. 8.2 CEDH tiene una exi-gencia que obliga a confrontar la legitimidad de la intercepta-ción de las comunicaciones telefónicas con un determinadomodelo de sociedad democrática. Consecuentemente, el art. 8.2CEDH no sólo establece la reserva de ley, sino que señala uncriterio para la valoración de la legitimidad de la ley: las disposicioneslegales que instituyan este medio para la obtención de pruebasdeben ser compatibles con una sociedad democrática, es decir,

236

LA REGULACIÓN DEL USO DE MEDIOS TÉCNICOS PARA LA INTERCEPTACIÓN...

deben ser necesarias, entre otras, para acciones criminales. Apesar de que el texto, tanto de la versión inglesa como de lafrancesa, se refiere sólo a la prevención de los delitos, nunca pare-ce haber existido ninguna duda respecto de que la represión tam-bién está legitimada en la medida en que a la represión se lereconoce una función preventiva general.

II

En la actualidad, la interceptación de correspondencia pos-tal privada tiene una significación secundaria. Por el contrario,una gran parte de los problemas que ocupan a los tribunalesen los casos de criminalidad organizada, se refiere a la inter-ceptación de comunicaciones telefónicas. Un primer marco dereferencia para el tratamiento de las cuestiones que se generancon las interceptaciones telefónicas está dado por la jurispru-dencia del TEDH. El tribunal ha sintetizado los puntos de vistade su jurisprudencia en la sentencia de 30-7-98, recaída en elcaso "Valenzuela Contreras".

1. En la STEDH de 25-3-88 (caso "Kopp c/ Suiza"), se sostuvoque la legitimidad de la interceptación de comunicacionestelefónicas depende de:a) que esté prevista en la ley,b) que persiga "uno o varios fines legítimos en el sentido

del párrafo 2" (del art. 8 CEDH), yc) que sea "necesaria en una sociedad democrática".

2. En la sentencia del caso "Kruslin c/ Francia", de 24-4-90,así como en las de los casos " Malone c/ Reino Unido", de2-8-85, y Kopp, ya citada, el TEDH puntualizó qué se debíaentender por "previsión en la ley", estableciendo que no setrata de un requisito que se agota en la remisión al dere-cho interno, "sino que concierne también a la calidad dela ley". En este sentido se exige que "el derecho internoofrezca una cierta protección contra los ataques arbitra-rios del poder público para con los derechos garantizadosen el párrafo 1 (del art. 8 CEDH)". Consecuentemente, laley debe ser accesible a toda persona implicada, "quien

237


debe además poder prever las posibles consecuencias so-bre su persona". Especialmente en el caso "Valenzuela Con-treras c/ España" el TEDH consideró que la previsióncontenida en el art. 18.3 CE por sí sola no aseguraba la"previsibilidad de la ley (ni) garantizaba, consecuentemen-te, el respeto de la vida privada y de la correspondencia".A tales efectos se requiere que la ley defina la categoría delas personas susceptibles de escuchas judiciales, la natura-leza de las infracciones que puedan dar lugar a ello, lafijación de un límite temporal de la ejecución de la medi-da, las condiciones de las actas de síntesis que consignenlas conversaciones interceptadas, así como la utilización yel borrado de las grabaciones realizadas, especialmente encaso de sobreseimiento o de absolución.

3. En lo que se refiere a la exigencia de previsibilidad, el TEDHha señalado que a tales fines el derecho interno "debe usartérminos bastante claros para indicar a todos de manerasuficiente en qué circunstancias y bajo qué condiciones sehabilita a los poderes públicos a tomar tales medidas" (cfr.SSTEDH de los casos Malone, §§ 66/66; Krusliva, § 30; Hal-ford, § 49; Kopp, § 64; Valenzuela, § 59). El tribunal ha teni-do en consideración que "la existencia de reglas claras ydetalladas en la materia parecen indispensables, sobre todoporque los procedimientos técnicos no cesan de perfeccio-narse" (STEDH de los casos Kruslin; Huvig, § 32; Kopp, § 72;Valenzuela, § 46).

De este panorama jurisprudencial se pueden deducir lascondiciones que, en principio, deberían ser admitidas en losEEMM de la Unión Europea, dado que el art. 6.2 del Tratadode la Unión Europea (Tratado de Maastricht, de 7-2-92 en suversión consolidada luego del Tratado de Amsterdam de 2-10-97) establece que "la Unión respetará los derechos fundamen-tales tal y como se garantizan en el CEDH de Roma, de7-11-1950".

238

LA REGULACIÓN DEI, USO DE MEDIOS TÉCNICOS PARA LA INTERCEPTACIÓN...

III

Si se confrontan las legislaciones de los EEMM que tomanparte en este Seminario con la jurisprudencia del TEDH en lamateria se comprueba que, en general, responden a las exigen-cias de la misma. No obstante, en las cuestiones puntuales seconstatan diversas soluciones.

a) Las infracciones para las que se prevé la posibilidad deintervenciones telefónicas. Los derechos italiano (art. 266C.Pr.P.), alemán (§ 100 a StP0) y francés (art. 100 C.Pr.P.)prevén un catálogo de delitos cuyo esclarecimiento consientela interceptación de comunicaciones telefónicas. Pero, mien-tras el catálogo se determina en el derecho francés en relacióna la pena (que debe ser superior a 2 arios de prisión), en elderecho alemán se designan los delitos con cita del parágrafodel Código Penal o de la ley en la que está contenido el hechopunible, y en el derecho italiano se utiliza una técnica mixta. Elderecho francés parece ser el que tiene una mayor amplitud.

Sólo la LECr español& carece por completo de una limita-ción específica de los delitos en cuyo esclarecimiento se admitela utilización de la interceptación telefónica. Hasta la L.O. 4/88en España sólo existía como base legal el art. 18.2 CE, que elTEDH consideró insuficiente en el caso "Valenzuela Contreras".En principio la ley vigente en su art. 579.2 autoriza la intercepta-ción telefónica para el esclarecimiento de cualquier delito. Sinembargo, la jurisprudencia menciona con frecuencia la necesi-dad de que la interceptación telefónica sólo cabe en los delitosgraves (SSTS de 4-3-96; 11-3-95; 25-2-97 y 10-3-97). En la mayoríade los precedentes la cuestión se planteó respecto del tráfico dedrogas, que la jurisprudencia ha considerado invariablementeun delito que justifica la interceptación telefónica. Excepcional-mente el TS se refirió al delito de robo (STS 1426/98).

En este punto parece que el modelo de la StP0 es el másadecuado, toda vez que excluye prácticamente todo problemainterpretativo complejo.

1 Cfr. LÓPEZ BARIA DE QUIROGA, Instituciones de Derecho Procesal Penal, 1999,pp. 168 y ss.

239


b) En lo concerniente a las "personas susceptibles de intercep-tación judicial", en el sentido de la STEDH del caso "Valenzue-la", también se encuentran diversos criterios.

a. Exigencia de un cierto grado de sospecha y terceros que puedanser afectados.

Así la StP0 alemana establece en el § 100 a) que la orden deinterceptación puede ser dirigida contra el inculpado o contrapersonas respecto de las que —sobre la base de hechos (Tatsachen)determinados— sea de suponer que reciben o transmiten comu-nicaciones para el inculpado o provenientes de él o cuya termi-nal telefónica (Anschlup es utilizada por el inculpado.

Con menos precisión en los detalles también la LECr españo-la requiere que la interceptación telefónica se dirija contra "per-sonas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal".El texto no es claro cuando se refiere a "las comunicaciones" de lasque se sirvan (los sospechosos) para la realización de sus "finesdelictivos". Literalmente considerada esta disposición podría te-ner por objeto otras comunicaciones diversas de las telefónicas,telegráficas o postales. En la práctica, sin embargo, el art. 579LECr no ha sido entendido con tanta amplitud y, por regla,todo parece indicar que los jueces de instrucción sólo disponenla interceptación de las comunicaciones telefónicas y, en estecaso, sólo contra personas inculpadas.

El art. 267 C.Pr.P. italiano también exige "graves indicios dedelito", pero no establece una limitación a la persona del inculpa-do. Sin embargo, el D.L. N° 629, de 6-9-82 (L. N° 726, de 12-10-82) contiene una norma especial que permite al Ministerio Públicoautorizar al Alto Comisionado para la Coordinación de la luchacontra la mafia a interceptar comunicaciones telefónicas de per-sonas que sean sospechosas de pertenecer a una asociación decarácter mafioso, aunque no lo sean de la comisión de un hecho punible.

Por el contrario, el C.Pr.P. francés (arts. 100 y siguientes) noestablece la necesidad de constatar un grado determinado desospecha sobre la persona que puede sufrir la interceptación,pero, requiere que "las necesidades de la información lo exijan".

b. Personas que ejercen determinadas profesiones

Con respecto a las personas el derecho italiano y el francésprevén especialmente el problema de los secretos profesionales. El

240


art. 271 C.Pr.P. italiano prohíbe utilizar "las interceptaciones rela-tivas a conversaciones o comunicaciones de las personas indicadasen el art. 200,10, es decir, personas que no están obligadas adeclarar sobre hechos conocidos por su ministerio o profesión:ministros de confesiones religiosas, abogados, procuradores, nota-rios y consejeros técnicos, médicos, cirujanos y otros profesionalesde profesiones sanitarias, así como quienes ejercen otros oficios oprofesiones a los que la ley reconoce la facultad de abstenerse deprestar declaración en razón del secreto profesional.

El art. 100-7 C.Pr.P. francés, por su parte, prevé la necesidadde que el juez de instrucción informe al bátonnier como presu-puesto de la interceptación de las comunicaciones telefónicasen una línea perteneciente al despacho o de su domicilio.

c. En principio, en los derechos que son objeto de estudiola competencia para ordenar la interceptación de las comunicacionestelefónicas corresponde al juez (StP0, § 100 b; LECr art. 279;C.Pr.P. francés, art. 100; C.Pr.P. italiano, art. 267).

Sin embargo, existen excepciones en casos de urgencia en elderecho alemán y en el italiano, en las que la instrucción preli-minar está confiada al Ministerio Público (art. 100 b StP0 yart. 267.2 C.Pr.P. italiano). En estos casos se requiere una con-firmación del juez, que en el derecho alemán debe tener lugaren el plazo de tres días y en el italiano en el de 48 horas.

En el derecho español el art. 279.4 LECr permite que, en lascausas por delitos relacionados con la actuación de bandasarmadas o terrorismo, la interceptación de las comunicacionessea ordenada por el Ministro del Interior o el Director deSeguridad del Estado. En estos casos la decisión debe ser inme-diatamente comunicada al juez competente, quien deberá re-vocarla o confirmarla dentro de las 72 horas.

d. Las leyes procesales determinan también la duración dela interceptación autorizada y el control judicial de las prórrogas.

El derecho italiano prevé una limitación del tiempo sólocuando la medida es dispuesta por el Ministerio Público encasos de urgencia (art. 267.3 C.Pr.P.).

El derecho español distingue según se trate de una personacontra la que existan "indicios racionales de criminalidad"(art. 384 y art. 579.2 LECr) o de una persona contra la cual sólo

241

DERECHO PENAL YE'. ESTADO DE DERECHO

existen simples "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3),En el primer caso no se prevé la duración de la medida. En elsegundo se prevé una duración de hasta tres meses. La mismaduración se establece en el § 100 b (2) StP0 alemana.

e. La cuestión del control judicial no está especialmente re-gulada en los derechos analizados. Su contenido se manifiestaen reglas concretas en las que se prevé dicho control. En pri-mer lugar, de la competencia para la orden de la interceptación, enla medida en que se requiere autorización judicial. Asimismose pone de manifiesto en las autorizaciones de las prórrogas que,como hemos visto, se prevén respecto de las medidas urgentesadoptadas por el Ministerio Público o por el propio juez deinstrucción. Por último, el control judicial se refiere al cese de lamedida, aunque en el derecho alemán esta función debe cum-plirla el Ministerio Público informando al juez que ordenó lamedida (§ 100 b 4. StP0).

Las precauciones que se toman en el derecho francés e ita-liano y que también adopta la práctica en España respecto delas transcripciones del contenido de las grabaciones (cfr. C.Pr.P.francés, art. 100.4, art. 268.1 C.Pr.P. italiano), no deben ser con-sideradas expresión de una forma del control judicial, sino dela posibilidad de introducir en el juicio las conversaciones gra-badas como prueba documental.

f. La posibilidad de utilización de las informaciones obtenidasen un proceso diverso de aquél en el que fue ordenada la intercepta-ción, no está prevista en los derechos español y francés. Por elcontrario, es objeto de una regulación expresa en el derechoalemán e italiano, aunque de diverso alcance. El § 100 b StP0prevé la posibilidad de utilizar todas las informaciones relativas apersonas (sin distinción de si son o no sospechosas) en otrosprocesos penales, en la medida en que puedan proporcionarconocimientos necesarios para esclarecer alguno de los hechospunibles, respecto de los cuales se permite en la ley procesal(§ 100 a) la interceptación de comunicaciones telefónicas.

El art. 270 C.Pr.P. italiano, por su parte, dispone que enprincipio "los resultados de las interceptaciones no pueden serutilizados en procedimientos diversos de aquél en el que hansido dispuestos". Sin embargo, contempla una excepción en

242


relación a los delitos flagrantes para los que se prevé el arrestoobligatorio (art. 389 C.Pr.P.).

g. Sobre el borrado y la destrucción de las cintas que contienenlos datos obtenidos mediante la interceptación telefónica existennormas expresas en los derechos alemán, francés e italiano. Por elcontrario, el derecho español carece de una norma al respecto.

En el derecho alemán, las grabaciones se deben destruircuando dejan de ser necesarias, dejándose constancia escrita de ladestrucción (§ 100 b (6) StP0). Por su parte, el art. 100-6C.Pr.P. francés dispone que la destrucción tiene lugar a instan-cia del Procurador de la República o del Procurador General("á la diligence del Procureur de la République au du Procu-reur Général) cuando expire el plazo de prescripción de la acciónpública. El derecho italiano establece que los registros de lasinterceptaciones se conservarán "hasta que la sentencia ya no estésujeta a impugnación", es decir, hasta que sea firme (art. 269,2C.Pr.P. italiano). Los interesados tienen también la posibilidadde solicitar la destrucción al juez que autorizó la intercepta-ción o que la convalidó, "cuando la documentación no es ne-cesaria para el procedimiento, para tutelar su reserva".

h. Se debe subrayar que el derecho alemán y el italiano sonlos únicos de los que son objeto de estudio que prevén unsegundo requisito, además de la existencia de un cierto gradode sospecha, como condición legitimante de la decisión deinterceptar las comunicaciones telefónicas. El art. 100 a (1)StP0 indica, en este sentido, que tal medida sólo puede serordenada cuando la investigación del hecho o la averiguacióndel lugar en el que se encuentra el autor sería, sin adoptar lainterceptación, "desproporcionadamente dificultada o carece-ría de toda posibilidad de éxito" ("(...) w¿ire(n) auf andere Weiseunverhültnisméiflig erschwert oder aussichtlos"). La doctrina consi-dera, por tal razón, que la interceptación de las comunicacio-nes telefónicas tiene básicamente carácter subsidiario, es decir,sólo están autorizadas cuando no sea posible descubrir el he-cho por otros medios.

El art 267 C.Pr.P. italiano exige que la interceptación sea"absolutamente indispensable para los fines de la prosecuciónde las investigaciones".

243


El TEDH también considera que la necesidad de la injerenciaes una condición de la legitimidad de la interceptación telefó-nica (ver STEDH, caso Valenzuela Contreras, N° 62).

i. El derecho italiano prevé en el art. 271 C.Pr.P. los casosde prohibición de utilización del material probatorio obtenido irre-gularmente. De acuerdo con dicha disposición la prohibiciónde utilización se establece en los casos en los que:

• La interceptación se produjo en un caso no previstolegalmente (en esta categoría se deberían incluir, pro-bablemente, las intervenciones que hayan tenido lugarsin autorización judicial o que hubieran sido practica-das por el Ministerio Público y no hayan sido convalida-das judicialmente (art. 267.2 C.Pr.P.); o en los que

• no se han observado la obligación de registro y de re-dactar la correspondiente diligencia (verbale) (art. 268.1C.Pr.P.); o en los que

• la operación de interceptación no se ha cumplido exclu-sivamente por medio de las instalaciones de la Procuradella Republica (se prevé una excepción para el supues-to de insuficiencia de las instalaciones) o en los que

• se trata de comunicaciones con las personas que noestán obligadas a declarar "por razón de su ministerio,oficio o profesión" (art. 200.1° C.Pr.P.). (Se exceptúan,sin embargo, los supuestos en los que estas personas yahayan declarado sobre los hechos o los hayan divulgadode algún otro modo).

La prohibición de utilización del material probatorio noestá prevista expresamente en el derecho alemán, en el que lajurisprudencia, sin embargo, ha establecido una larga casuísti-ca que excluye la utilización del material obtenido mediante lainterceptación telefónica cuando ésta no se ha mantenido enel marco legal o ha sido ejecutada sin autorización judicial(BGHSt, 22, 329; 31, 304). Ejemplificativamente es posible men-cionar que la jurisprudencia ha establecido que tampoco pue-den ser utilizadas las pruebas que se obtengan en unainterceptación regularmente practicada, cuando se refieran ahechos punibles para cuyo esclarecimiento no hubiera cabidoordenar tal interceptación según el catálogo contenido en el

244

IA REGULACIÓN DEL USO DE MEDIOS TÉCNICOS PARA LA INTERCEPTACIÓN...

§ 100 a StP0. En tales casos tampoco se admite su utilizaciónen el juicio para confrontar al que ha sido afectado por lainterceptación (BGHSt 26, 298; 27, 355).2

En la jurisprudencia española también se establecen prohibi-ciones de utilización. Así sobresalen las resoluciones relativas ala falta de control judicial por haber carecido el juez de ins-trucción de las cintas originales completas en las que se grava-ron las conversaciones telefónicas (Auto TS 19-6-92 y SSTS de25-6-93; 22-1-96 y 9-4-96). Las SSTS de 11-10-96, 25-2-97 y 10-3-97 hacen referencias a los principios de proporcionalidad ysubsidiariedad como presupuesto de la utilización del materialprobatorio. Especial importancia tiene en el derecho españolel art. 11.1 LOPJ, de acuerdo con el cual se prohíbe valorar"las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentandolos derechos o libertades fundamentales".

El TEDH en la STEDH del caso Valenzuela Contreras c/ Espa-ña consideró que en lo concerniente a la interceptación de lascomunicaciones telefónicas "el derecho español, escrito o no",no se ajustaba a las exigencias del art. 8 CEDH.3 La sentenciamerece un breve comentario en este contexto. En realidad, enel caso que fue objeto de tal sentencia ni el Tribunal Constitu-cional ni el Tribunal Supremo habían considerado que las prue-bas surgidas de la intervención telefónica podían ser utilizadasen contra del acusado, pues tanto uno como otro tribunalllegó a la conclusión que, aun sin considerar los resultados deaquella intervención, existían en la causa otras pruebas que justi-ficaban la condena. Dicho de otra manera: ambos tribunaleshabían considerado la utilización de las interceptaciones tele-fónicas sobreabundante y carente de significación en el caso;por lo tanto, no llegaron a pronunciarse sobre si habían sidoutilizados de acuerdo a derecho. No obstante, era evidente queen el supuesto de un delito de reducida gravedad como el deamenazas la interceptación de las comunicaciones telefónicaspodía ser considerada desproporcionada. La consecuencia ex-traída por el TEDH en esta sentencia, de todos modos, no

2 Ver una reseña amplia de la jurisprudencia en RÓXIN, Strafverfahrensrecht,25' ed. 1998, pp. 290 y SS.

3 Ver LÓPEZ BARIA, loc. cit. pp. 372 y SS.

245


implica que una interceptación de comunicaciones despropor-cionada puede invalidar totalmente un proceso, aunque deella no se haya obtenido material probatorio alguno, pues sóloha constatado que se vulneró el art. 8 TEDH; el TEDH noestimó vulnerado el art. 6 TEDH.

IV

Especialmente debatida ha sido en los últimos tiempos enAlemania la posibilidad de emplear medios técnicos para inter-ceptar comunicaciones privadas dentro de un domicilio, sin conoci-miento de la persona afectada. También el derecho italianocontiene una norma de este género.

La Ley Fundamental (GG) alemana autoriza en el art. 13.3la utilización de medios técnicos de vigilancia de un domici-lio, en el que se pueda suponer que se encuentra el inculpa-do (Beschuldigte). La disposición constitucional establece lasubsidiariedad de la medida y establece que sólo puede serordenado por un órgano judicial integrado por tres jueces,aunque, en casos de urgencia, se admite que pueda ser orde-nada por un único juez. La regulación del art. 13.3 GG cons-tituye una limitación constitucionalmente establecida delderecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio decla-rada en el art. 13.1 de la misma. Al parecer también en elderecho del Reino Unido se pueden constatar prácticas poli-ciales de esta especie.4

En el desarrollo de aquella disposición constitucional enAlemania ha sido introducido en la StP0 el § 100 c, que permi-te interceptar y grabar palabras del inculpado exteriorizadasdentro de un domicilio en una serie legalmente especificadade delitos graves (§100 c. 3 StP0). El catálogo de delitos secorresponde casi íntegramente con el de las interceptacionestelefónicas.

4 Cfr. B. HUBER / B. KLumPE, en GROPP (Hrsg.) Besondere Ermittlungsmap-nahmen zur Beldimpfung der Orgnisieste Kriminalitdt, 1993, pp. 271 y ss. (274 yss.).

246


La medida sólo puede afectar domicilios del inculpado,pero también puede ser ejecutada en domicilios de otras per-sonas cuando determinados hechos permitan suponer que elinculpado se encuentra en ellos, cuando la medida empleadasólo en el domicilio del inculpado no permitiría esclarecer elhecho o el lugar en el que dicho inculpado se encuentra ycuando, de otra manera, la investigación se dificultaría despro-porcionadamente o carecería de toda perspectiva de éxito. Bajoestas condiciones se permite la utilización de estos medios téc-nicos, inclusive cuando no sea posible evitar que también afec-ten a terceros.

La utilización de medios técnicos para la obtención de mani-festaciones de un inculpado constituye, de esta manera, unaextensión de la idea fundamental de limitar el derecho del in-culpado de ciertos delitos a no declararse culpable y a reducirlas exigencias garantísticas de los interrogatorios de aquél, quese manifiesta también en la utilización de agentes encubiertos,que como es obvio no constituyen un medio técnico, pero per-miten también obtener información sobre comunicaciones pri-vadas, inclusive introduciéndose en un domicilio (§§ 110 a, 110b (2), 110 c StP0). Una parte importante de la teoría cuestionaseriamente la utilización de estos medios técnicos.'

En el derecho italiano el art. 266.2 autoriza también la in-terceptación de comunicaciones "entre presentes", aunque cuan-do se trata del domicilio la interceptación sólo se consiente "siexiste un motivo fundado para suponer que se está desarro-llando una actividad criminal".

V

El estudio de las regulaciones de los derechos de Alemania,España, Francia e Italia desde la perspectiva de la jurispruden-cia del TEDH permite afirmar que existe un amplio consenso

5 Cfr. especialmente el informe de WOLTER sobre la reforma del procedi-miento de la instrucción (Ermitthungsverfahren) en los Proyectos Alternativos, enFühlende und denkende Kriminalwissenschaften, edit. por KRUEZER y otros, 1999,pp. 501 y ss. (510).

247


sobre los puntos que deben ser objeto de una regulación ar-monizada de la interceptación de comunicaciones privadas.Asimismo resulta que estos puntos no han sido regulados deuna manera uniforme en los derechos estudiados.

Ello nos plantea una primera cuestión: ¿existen razonespara una regulación armonizada en Europa? La respuesta espositiva: el fenómeno de criminalidad organizada tiende, porsu propia naturaleza, a la internacionalidad; la respuesta den-tro de un ámbito supranacional con bases institucionales co-munes, como la Unión Europea, debería tomar en consideraciónesta tendencia del fenómeno eliminando diferencias que difi-culten la persecución o que degraden el nivel de protección delos derechos fundamentales por debajo de lo tolerable dentrode una sociedad democrática, basada en la libertad.

Desde esta perspectiva se pueden formular las siguientespropuestas para una regulación homogénea de las intercepta-ciones de las comunicaciones telefónicas:

1. Presupuestos para ordenar la interceptación de comunicaciones te-lefónicas:

a) Existencia de indicios graves de la comisión o prepara-ción de un delito establecido en una enumeración ex-presa en el texto legal de los delitos para cuyoesclarecimiento se consiente la medida.

b) Comprobación de que la investigación no sería posibleo que resultaría desproporcionadamente dificultosa porotros medios (subsidiariedad).

2. Competencia para ordenar la medida

a) El juez de instrucción o un juez competente a solicituddel Ministerio Público (según la organización del ejerci-cio de la acción pública en cada Estado).

b) En casos de urgencia el Ministerio Público, con comuni-cación inmediata (24 horas) al juez.

c) Un tribunal de al menos tres jueces debe confirmar odejar sin efecto las medidas ordenadas en caso de urgen-cia dentro de las 48 horas siguientes a la comunicación.

248


3. Formalidades de la resolución que ordena la interceptación

a) Debe ser escrita.b) Debe contener el nombre y dirección de las personas

afectadas, el número de teléfono interceptado, dura-ción autorizada de la misma.

4. Duración de la medida

a) Tiempo máximo 3 meses.b) Prolongación: sólo una vez por otros tres meses. Bajo

especiales circunstancias es posible una nueva prolon-gación de otros 3 meses.

5. Personas que pueden ser afectadas

a) El inculpado.b) Otras personas que 1) trasmiten información al incul-

pado o 2) la reciben para él o 3) son titulares de unalínea telefónica utilizada por el inculpado.

c) Terceros, contra los que no existían sospechas y cuyaintimidad haya sido afectada, deben ser indemnizados.

6. Utilización en otros procesos del material probatorio obtenido

a) Es permitido.b) Siempre y cuando se trate de procesos en los que la

interceptación de comunicaciones hubiera podido serordenada.

7. Hallazgos casuales

Sólo podrán ser utilizados si se refieren a delitos respectode cuyo esclarecimiento hubiera podido ser ordenada una in-terceptación telefónica.

8. Destrucción de los soportes de las informaciones obtenidas

a) Debe tener lugar en el momento en el que dejen de sernecesarias.

b) A los cinco arios de dictada la sentencia o de sobreseídoel procedimiento y, en todo caso, cuando haya transcu-rrido el plazo de prescripción.

249


9. Prohibición de interceptación

a) No se debe autorizar la interceptación de comunicacio-nes telefónicas de abogados, de profesionales o minis-tros del culto que tengan deber de secreto profesional.

b) Esta regla no es de aplicación cuando existan hechosque permitan suponer que el abogado, el profesional oel ministro del culto presta alguna clase de cooperaciónpara la comisión de un delito.

10. Prohibición de utilización

a) No pueden ser utilizados los materiales probatorios ob-tenidos en interceptaciones realizadas sin observar algu-no de los requisitos legales.

b) Tampoco pueden ser utilizadas las pruebas obtenidas di-recta o indirectamente de interceptaciones prohibidas.

c) Los soportes de interceptaciones telefónicas obtenidosirregularmente, así como las pruebas que tales materia-les hayan permitido obtener, se deben eliminar inmedia-tamente de las actuaciones y ser destruidos.

d) Una vez concluida la operación de la interceptacióntelefónica el juez de instrucción o el que la haya orde-nado deberán convocar a la defensa y al Ministerio Pú-blico para decidir sobre la legalidad de la misma y sobresu utilización.

Respecto de la interceptación de comunicaciones privadas dentrode un domicilio se recomienda un debate especial de la cuestiónantes de hacer una propuesta de regulación. Este debate debe-ría comenzar por evaluar desde el punto de vista político-jurí-dico si los derechos afectados se protegen mejor regulandoestas intervenciones o no autorizándolas, toda vez que los me-dios para su realización parecen estar, hoy en día, al alcance decualquiera. La prohibición puede favorecer el uso clandestinode estos medios, por lo tanto, sin control alguno. No es seguroque su regulación pueda determinar un uso judicialmente con-trolado en todos los casos, excluyendo operaciones clandestinaslegalizadas a posteriori.

250

CAPÍTULO DUODÉCIMO

DOBLE INSTANCIA Y PRINCIPIO DEINMEDIACIÓN

La cuestión del principio de inmediación y del principio deoralidad —dos principios del debido proceso íntimamente liga-dos entre sí— ha adquirido en España especial significacióncomo consecuencia de un dictamen del Comité de DerechosHumanos de las NU de 20-7-2000, en el que se consideró queel procedimiento penal español no respetaba el art. 14.5 delPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, New York19-12-1966. "Toda persona declarada culpable de un delito ten-drá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se hayaimpuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a loprescrito por la ley". (= art. 8.2.h Convención Americana sobrederechos humanos, San José C.R. 22-11-69.: "Toda persona in-culpada de delito tiene derecho a (...): h) derecho a recurrirante juez o tribunal superior"). Interpretando este artículo elComité sostuvo que en los casos en los que la LECr sólo conce-día un recurso de casación, limitado a cuestiones de derecho,no se cumplía con la exigencia de doble instancia.

El problema fue resuelto por el TS español sosteniendoque ese dictamen no tenía fuerza vinculante, según los arts. 42y siguientes del Pacto, y que, por lo tanto, no cabía la revisiónde la sentencia (citar el auto o sentencia).

Pero a partir de allí se planteó en la teoría la cuestiónreferente a qué condiciones debía cumplir un recurso, previoal recurso de casación, mediante el que se diera cumplimientoal art. 14.5 del Pacto de New York.

251


Por su parte el Tribunal Constitucional, en su STC 167/2002 estableció con claridad que el principio de inmediaciónes un elemento esencial del debido proceso y que rige tambiénen el marco del recurso de apelación.

El problema se vincula con la idea, muy difundida en Espa-ña, que considera que debe existir un recurso de apelación entodas las causas, sin perjuicio del recurso de casación que debe-ría limitar su función a garantizar la unidad del orden jurídico.

II

"El principio de inmediación significa que el juez debe con-figurar su juicio sobre la base de la impresión personal que haobtenido del acusado y de los medios de prueba; en este senti-do no está básicamente autorizado a reemplazar el interrogato-rio de testigos por la lectura de un acta, confeccionada por unjuez comisionado"? Por lo tanto, "el tribunal que dicta la sen-tencia tiene que percibir por sí mismo (inmediación formal)" y ade-más "el tribunal tiene que extraer los hechos por sí mismo delas fuentes, es decir, no está autorizado a utilizar ninguna prue-ba subrogada"' (inmediación material). Este aspecto, el principiomaterial de inmediación, según el cual el juez sólo debe dictarsentencia de acuerdo con la prueba del juicio oral, está estable-cido en forma expresa en el art. 741 LECr.

El origen del principio de inmediación se encuentra en lanegación del sistema de justicia secreta, que sólo se exterioriza-ba en la ejecución pública de penas, frecuentemente crueles.La publicidad de la ejecución penal y el secreto del proceso fueronelementos característicos del sistema penal del antiguo régi-men. El Estado liberal invirtió esta situación como una condi-ción del principio democrático: sólo cabe un gobierno delpueblo, si el pueblo puede saber cómo gobiernan y adminis-tran sus representantes. Esto explica, por ejemplo, que la Cons-

I ROXIN„Strafverfahrensrecht, 25 ed. 1998, p. 98.2 Ibídem, p. 370. En el mismo sentido: SCHLÜCHTER, en RUDOLPHI / FRISCH /

ROGALL / SCHLÜCHTER / WOLTER, SK SIPO, 1995, § 261, 4-9, 103; PFEIEPER/FISCHER,StP0 Kommentar, 1995, Einl. 8; HELLMANN, Strafprozefirecht, 1998, pp. 201 y ss.

252

DOBLE INSTANCIA Y PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN

titución liberal del Imperio Alemán de 28 de marzo de 1849haya establecido en su § 178 que "el procedimiento judicialdebe ser público y oral". Sólo bajo esas condiciones era posibleun control democrático de la justicia. La consecuencia necesa-ria de la publicidad y la oralidad era, por lo tanto, la inmedia-ción: si el juicio se debía realizar oralmente, para que cualquierapudiera verlo, oírlo y entenderlo, los jueces, imprescindible-mente, sólo podían acceder a la prueba que se practicaba anteellos de viva voz. El principio de inmediación, por lo tanto, esuna consecuencia del triple fundamento del proceso liberal:"publicidad, oralidad y juicio por jurados"? Desde entoncesestas exigencias se fueron estableciendo de tal forma que unsiglo después ya no eran consideradas como un producto de laideología del Estado liberal, sino como una exigencia de lagarantía de la justicia.'

El principio de inmediación es, además, la consecuencianecesaria del reemplazo de la prueba tasada, propia del anti-guo proceso secreto. En un sistema en el que las pruebas tie-nen objetivamente asignada una determinada fuerza probatoria(p. ej.: la prueba de un hecho requiere la confesión del autor osu confirmación por dos testigos), la percepción directa por eljuez de la prueba producida carece de relevancia, toda vez queéste no pondera la prueba, sino que cuantifica los elementossegún criterios que le están dados por la ley. La prueba en estesistema es abstractamente valorada por el legislador. La per-cepción directa de la prueba es, por el contrario, un presu-puesto de su ponderación de la prueba en conciencia, que elmoderno legislador delegó en el juez. El juez que cuantifica nonecesita ver la declaración del testigo, pues su función se limitaa comprobaciones numéricas. El juez que valora en concienciala credibilidad de una declaración, por el contrario, sólo pue-de hacerlo si percibe directamente la declaración del testigo.

Por todo ello, el principio de inmediación no es sólo unmedio técnico. Tiene, además, una fuerte carga histórica poli-

3 Cfr. MITTERMAIER, Die Mündlichkeit, das Anklageprinzip, die Óffentlichkeit unddas Geschworenengericht, 1845, p. 6.

4 Cfr. en ScHminT, Probleme der Strafrechtserneurung (F. F. E. KOHLRAUSCH),1944, pp. 263 y ss. (275 y ss.).

253


tico-institucional. Constituye una clara reacción contra el formalis-mo de la cultura procesal propia de la justicia del antiguo régi-men, respecto del cual había dicho VOLTA1RE: "Les formes enFrance on été inventées pour perdre les innocents".5 Con el principiode inmediación y la decisión según la íntima conciencia deljuez sobre la prueba se dio por concluido el período históricode la justicia del absolutismo. Dicho de otra manera: el "siste-ma de la prueba legal hace que la verdad del proceso penal seael resultado de un arte complejo; obedece a reglas que sólopueden conocer los especialistas y refuerza, de esta manera,el principio del secreto".6 Con este procedimiento —subrayaFOUCAUET-7 "el Rey ha querido demostrar que el 'soberano po-der' del derecho de punir en modo alguno puede pertenecera la muchedumbre". La democratización de la justicia penal,como se ve, está históricamente ligada al principio de inmedia-ción y a su corolario: la ponderación de la prueba por el juezsegún su convicción (racional) .8

El Tribunal Constitucional señaló con toda claridad —aun-que sin mencionar la expresión "inmediación" tanto el aspectomaterial como el formal del principio de inmediación, desdela STC 31/81 (Fundamento Jurídico tercero) cuando afirmóque es el tribunal de instancia "a quien corresponde [por elart. 741 LECr] valorar el significado y trascendencia en ordena la fundamentación del fallo" (aspecto formal) y al recordarque "las pruebas a las que se refiere el propio art. 741 LECr

5 A propósito del juicio contra Jean CALAS en Toulouse en 1762.6 M. FOHCAULT, Surveiller et punir, 1975 (citado según la traducción alemana

de W. SEMER, 1976, pp. 50 y ss.).7 Loc. cit. p. 49.8 No ha faltado, entre nosotros, algún autor que no ha podido comprender

estos aspectos del problema: ver J. IGARTUA SALAVERRIA, Valoración de la prueba,motivación y control en el proceso penal, 1995, quien supone que esta teoría es uninvento del Tribunal Supremo o que es una importación de Alemania. Esteautor pretende que un tribunal de casación, que no presenció la declaración deun testigo, pueda concluir sobre la veracidad de sus manifestaciones, pues ello,piensa, pertenece a la razón. Es absurdo creer que el principio de inmediaciónse basa en la percepción de la veracidad como si fuera un objeto material. No esun problema de conocimiento de objetos, sino de comprensión del sentido deciertos hechos, algo que debería ser elemental en el marco de la más rudimenta-ria filosofía. Sobre la diferencia entre "conoce?' y "comprender", ver: GADAMER,

Wahrheit und Methode, 4' ed. 1975, pp. 162 y ss., entre muchísimos otros.

254


son las pruebas practicadas en el juicio, luego el tribunal sóloqueda vinculado a lo alegado y probado dentro de él (secundumallegata et probata)" (aspecto material). El tribunal dejó clarotambién en esta sentencia que le compete pronunciarse en elrecurso de amparo sobre la cuestión, lo que quiere decir queconsidera al principio de inmediación como componente deun derecho fundamental.

En la STC 64/1993, el Tribunal Constitucional afirmó lajerarquía constitucional del principio de inmediación, ratifican-do lo ya dicho en la STC 31/81. Yendo más allá, extendió suámbito inclusive al proceso civil (en el caso un juicio sobre unaservidumbre de paso). En efecto, en esta sentencia (Fundamen-to Jurídico cuarto) el Tribunal Constitucional consideró vulne-rado el derecho a un proceso con todas las garantías, "puesdifícilmente pudo el juzgador considerar los fundamentos y ale-gaciones en que se basaba el recurso si no presenció físicamenteel acto de la vista en el que se efectuaron".

Con posterioridad a la publicación de este trabajo en Actua-lidad Penal N° 12/2002, pp. 277 y ss. el Tribunal Constitucionaldictó la STC 167/2002, de 18.9 2002, en la que concluyó que "elrecurso de apelación (...) otorga plenas facultades o plena juris-dicción al tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones seplanteen, sean de hecho o de derecho (...). En tales circunstan-cias es evidente que (...) el respeto de los principios de inmedia-ción y contradicción, que forman parte del derecho a un procesocon todas las garantías, exigía que el tribunal de apelación hu-biera oído personalmente a los demandantes de amparo, enorden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación" (serefiere a las declaraciones exculpatorias del acusado).

Como todo principio, el de inmediación puede tener algunaexcepción, pero ésta no constituye, como es obvio, la regla. Lasexcepciones del principio formal de inmediación (sólo cabe valo-rar prueba percibida directamente) han sido consideradas en ladoctrina reciente como inexistentes o sólo aparentes.' Por elcontrario, se admiten excepciones en el aspecto material del prin-cipio (sólo cabe valorar la prueba producida en el juicio oral,

9 Cfr. HELEMANN, br. Cit. nota 2, p. 203.

255


art. 741 LECr). La jurisprudencia ha reconocido las siguientesexcepciones: a) La utilización de declaraciones prestadas duran-te la instrucción por un testigo muerto o desaparecido al cele-brarse el juicio, pueden ser aportadas como prueba documental,en cuyo caso su valoración dependerá de otros elementos extra-documentales que permitan juzgar sobre la veracidad de lo de-clarado?' b) Con consentimiento de la defensa y del Fiscal se admite,en la práctica, prescindir de la comparecencia de peritos perte-necientes a organismos oficiales que han dictaminado por escri-to. c) El art. 710 LECr, que la jurisprudencia aplica en ocasionesde manera criticable por extraordinariamente amplia, limita elvalor de lo declarado por testigos de referencias, dado que reprodu-cen manifestaciones de personas que no han prestado juramen-to y que no han podido ser sometidas a contradicción en elsentido del art. 6.3.d) CEDH.

El Tribunal Supremo, sin embargo, ha señalado que otroscasos, frecuentes en la práctica, no pueden ser consideradosexcepciones del principio de inmediación. En este sentido, lajurisprudencia no permite el empleo de las declaraciones pres-tadas durante la instrucción por un testigo que luego hizo usode su derecho a no declarar. En la misma línea el TribunalSupremo ha sostenido que el procedimiento de confrontacióndel testigo o del acusado y, en su caso, del perito, previsto en elart. 714 LECr no vulnera el principio de inmediación, puespermite que el tribunal forme su convicción sobre la base de lodiscutido directamente con el correspondiente sujeto proce-sal?' La doctrina moderna admite, en el caso de delitos graves(sobre todo delitos sexuales contra menores), la posibilidad deque el menor víctima declare por medio de un video,12 sin queesto afecte al principio de inmediación.

i° En este sentido TEDH, caso "Isgró", 194-A, 12, Nos 33 y SS." Solución discutida en la teoría: ver HELLMANN, loc. cit. nota 2, p. 206 en

un sentido; ROXIN, loc. cit., nota 1, pp. 373 y ss. en el de la jurisprudencia.12 Cfr. ROXIN, loc. cit. nota 1, p. 371.

256

DOBLE INSTANCIAY PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN

III

El principio de inmediación tiene, además de su extraordi-naria significación en el juicio oral, una trascendencia muyespecial en la configuración y la amplitud de los recursos con-tra las sentencias. Dejaremos de lado ahora el recurso de revi-sión —que necesitaría un estudio especial— para concentrarnosen los recursos de apelación y casación.

a) En el marco del recurso de casación el principio de inme-diación opera radicalmente determinando el objeto del mis-mo: todo lo que requiere valoración directa del juez estáexcluido de la casación por infracción de la ley." La facultaddel tribunal de casación de ponderar la prueba documentalprevista en el art. 849,2° LECr —siempre que se trate de docu-mentos cuyas constataciones fácticas sean vinculantes para losjueces de instancia (p. ej.: partida de defunción para probar lamuerte)— tiene una relevancia muy reducida. Ello se explicaporque el juicio sobre si los documentos resultan "contradi-chos por otros elementos probatorios", exigido por el art. 849,2° LECr, es extremadamente difícil y, por regla, sólo puedehacerlo el tribunal de instancia, basándose en la prueba —porlo general testifical— que ha visto en el juicio. El fundamentoteórico del art. 849,2° LECr, sin embargo, es plausible y com-patible con el principio de inmediación, pues el tribunal decasación, en el caso de la prueba documental puede tomarcontacto directo con ella. Por ello, el problema presentado porel art. 849,2° LECr no es la inmediación del tribunal de casa-ción con la prueba documental, sino su falta de inmediación conotras pruebas que desmientan el contenido de las constatacionesde hecho documentadas. Ésta es la verdadera razón de la pocatrascendencia práctica del art. 849,2° LECr.

b) Las consecuencias deberían ser también claras en el casodel recurso de apelación. Pero aquí, la ley procesal es poco preci-sa y ello genera complejos problemas teóricos. Si se definierala apelación como un recurso que "abre una nueva instanciasobre los hechos" y que "conduce a un nuevo juicio con reno-

13 Cfr. E. BACIGALLTO, en ADPCP, 1988, tomo XLI.

257


vación de la producción de la prueba", como es el caso enAlemania," el principio de inmediación no sufrirá ningunamerma.

Pero, en la práctica de la ley procesal vigente y ante elsilencio legal, sin embargo, el objeto de la apelación no seconsidera, en principio, limitado por la inmediación. Los tri-bunales de apelación se pronuncian sobre el mérito de la prue-ba a través de las constancias del acta del juicio y, en su caso,sobre las declaraciones prestadas durante la instrucción y lue-go ratificadas en el juicio. Parece que en el recurso de apela-ción se ha mantenido la concepción tradicional del mismo,propia del proceso inquisitorial escrito, en el que era, juntocon el recurso de suplicación, prácticamente el único recursoordinario contra la sentencia de la primera instancia.'

No cabe duda que esta práctica de valoración de prueba,no vista ni oída directamente, es muy cuidadosa. Pero, no obs-tante, no excluye la revocación de sentencias absolutorias sobre labase de constancias contenidas en el acta labrada por el Secre-tario, sin conformidad ni supervisión detallada del juez o tribu-nal ni de las partes. Es decir, que en apelaciones, sin producciónde nueva prueba ni reproducción de la prueba, los jueces deapelación valoran la prueba que los jueces de casación dicenque no les es posible valorar a través de las actas que documen-tan declaraciones porque carecieron de inmediación. Esta po-sición básica, de todos modos, no excluye que en la práctica dela apelación las audiencias afirmen en ocasiones que la falta deinmediación les impide un pronunciamiento sobre las declara-ciones testificales. Los criterios para limitar el objeto del recur-so de apelación por falta de inmediación, de todos modos,parecen estar vinculados a las características de cada caso con-creto.

La cuestión genera no pocos problemas desde el punto devista del medio a través del cual el tribunal de apelación conocelas declaraciones que valora: el acta del juicio, labrada por el

14 HELLMANN, loc. cit. nota 2, p. 275; FRISCH, loc. cit. nota 2, II, Vor § 296, 22;y toda la doctrina alemana referida al § 312 StP0, que así lo determina.

1" Cfr. FEUERBACH, Lehrhuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichenRechts, eá. por Mil IERMAIER, 1847, N' 620.

258


secretario judicial, en principio, bajo su responsabilidad y sindirectiva alguna de los jueces. Por lo tanto, el tribunal de ape-lación juzga según la percepción e interpretación del secreta-rio de la instancia, no según la de los jueces, ni según la suyapropia. El Tribunal Supremo, en el marco del recurso de casa-ción, sin embargo, tiene dicho que el acta del juicio "sóloreproduce lo que el secretario judicial ha podido transcribir,sirviendo de documento público en el que constan las pruebaspracticadas y los resultados de las mismas que el depositario dela fe pública judicial estima pertinente hacer constar; pero es-tas constancias no reemplazan la percepción de la prueba delos jueces, que es la única que puede determinar los hechosprobados"» En otras palabras: lo decisivo en la casación es loque los jueces perciben, no lo que percibe el secretario. Dospreguntas aparecen como ineludibles: ¿Cómo se justifica en laapelación esta práctica abolición del principio de inmediación?¿Cómo se justifican las limitaciones de la casación derivadas dela falta de inmediación?

Iv

La primera respuesta que podría darse a estas preguntas essencilla. El distinto trato que la valoración de la prueba testifi-cal del juicio oral recibe en la apelación y en la casación seexplicaría por una decisión del legislador, que, de todos mo-dos, sólo sería tácita. Ello abre la discusión sobre un puntoprevio: ¿puede el legislador disponer libremente limitacionesque eliminen el principio de inmediación? La respuesta de-pende, como es claro de la jerarquía constitucional de esteprincipio. Si se admite que tiene la jerarquía de un derechofundamental, el legislador sólo podrá limitarlo dentro del mar-gen establecido en el art. 53.1 CE, o sea: no podrá eliminarlo.

La cuestión de la jerarquía constitucional o no del princi-pio de inmediación depende del concepto del "debido proce-so" (proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE). En la doctrina

16 STS 266/2001, de 26-2-2001, Fundamento jurídico Primero, 1).

259


se afirma sin discusión que el principio de inmediación resultavulnerado cuando el tribunal no pondera por sí mismo y enforma directa la prueba, es decir, cuando admite, sin comproba-ción posible, el punto de vista de un tercero que no compare-ció en el juicio.'7Ello demuestra que el principio de inmediacióntiene relación con la garantía del juez predeterminado por la ley delart. 24.2 CE: el juez que tiene que haber percibido directamen-te la prueba es el que tiene que dictar sentencia y éste es sóloel juez predeterminado por la ley. Un juez que introduce, ensu ponderación de la prueba, la obtenida mediante subroga-ción de otro, reemplaza la convicción del juez predeterminadopor la ley por la de otro juez u otra persona (p. ej., un funcio-nario). En consecuencia, en la medida en que el art. 741 LECr(que es la expresión legal del principio material de inmedia-ción) y la garantía del juez predeterminado por la ley rigentanto en el procedimiento ordinario como en el abreviado, elrecurso de apelación no debería reconocer excepciones delprincipio de inmediación que implicaran el desconocimientode su contenido esencial (art. 53.1 CE).

Dicho esto, se arriba a una conclusión ineludible: si el prin-cipio de inmediación es una condición constitucional de lavaloración de la prueba que se vincula con el derecho al juezpredeterminado por la ley, sus consecuencias deben regir tantopara la apelación como la casación: lo que los jueces de casación nopueden por falta de inmediación tampoco deben poderlo los de apela-ción. Es evidente que ningún ciudadano consideraría racionalque en un recurso de apelación se autorice a valorar (¡inclusi-ve contra reo!) la prueba, sin haber visto ni oído su producción,mientras en el recurso de casación, en idéntica situación, seexcluya tal posibilidad ( ¡inclusive pro reo!).

Todo lo dicho vale también para el recurso de apelaciónprevisto en el art. 846 bis c) LECr contra la sentencia del juiciopor jurados. La configuración del objeto de este recurso estáacuñada prácticamente sobre el contenido de la casación desa-rrollada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Naturalmente es posible una interpretación de los arts. 795.3y 846 bis LECr que resulte compatible con el principio de

17 Ver por todos Ellen SCHLLTCHTER, en SK StP0, cit. nota 2, § 261, 4.

260


inmediación. Para ello es preciso distinguir dos situaciones dis-tintas, según que se trate de apelación con o sin celebración denueva prueba.

Si no se han practicado nuevas pruebas, el error en la apre-ciación de las practicadas en el juicio oral celebrado ante eljuez de lo penal, sólo podría ser el que resultara del erróneorazonamiento del juez como consecuencia de infracción de lasreglas del pensamiento lógico, de las máximas de la experien-cia o de un injustificado apartamiento de los conocimientoscientíficos. De esta manera se respetaría el principio de inme-diación pero se borrarían las diferencias entre la apelación y lacasación, como prácticamente ocurre en la apelación contralas sentencias del tribunal del jurado.

Por el contrario, cuando en la apelación se practicaronnuevas pruebas indebidamente denegadas o que no pudieron ser practi-cadas (pero que fueron propuestas y admitidas), aparentemen-te no existirían problemas, pues el recurso se resolvería sobrela base de la percepción directa de éstas por el tribunal deapelación."' Sin embargo, a nadie se le ocultará lo problemáti-co de una decisión del tribunal de apelación en la que, habien-do visto pruebas no vistas por el juez de lo penal, se corrige oconfirma una sentencia juzgando sobre prueba que la audien-cia no vio y que sólo vio el juez de lo penal. Similar es lasituación en el supuesto de las pruebas que la parte "no pudoproponer en la primera instancia".

En los tres casos referidos a la práctica de nuevas pruebas setrata de un nuevo juicio de única instancia sobre la nueva prueba,en el que, por ejemplo, el acusado absuelto en primera instanciapodría ser condenado sin derecho a ningún recurso.19

Salvados los inconvenientes señalados es claro que esta in-terpretación acuerda al principio de inmediación una mayor

18 C,fr. LÓPEZ BARIA DE QUIROGA, en El Convenio, el Tribunal Europeo y elderecho a un juicio justo, 1991, pp. 127 y SS.; RODRÍGUEZ RAMOS, en Doctrina yJurisprudencia, 27 (2000), pp. 11 y ss. (13); ver especialmente: TEDH, caso Ekba-tani, 26-5-88: N' 32/33; C. CONDE-PUMPIDO TOURÓN, en Reo. Juris, núm. 56,diciembre 2001, pp. 23/33.

19 Estas situaciones son las que en algunos ordenamientos han conducido ala reducción del derecho de recurrir del Ministerio Público o de las partesacusadoras, convirtiendo la apelación en un recurso del acusado y su defensa.

261


significación que la que hoy se le reconoce en la práctica.Pero, deberíamos admitir que nuestro recurso de apelación esrestringido (o sea, sin repetición íntegra del juicio)."

Sin embargo, la reducción del recurso de apelación no per-mite explicar qué diferencia existe entre la casación y la apela-ción. Fuera, naturalmente, del tribunal competente para elrecurso, que no tiene relevancia explicativa sólo se puede seña-lar la posibilidad de ofrecer nuevas pruebas del art. 795.3° LECr.Tal diferencia resultaría justificada, en los casos juzgados por eljuez de lo penal, básicamente por el carácter unipersonal delórgano que dictó la sentencia." Lo que, sin embargo, no sepuede explicar de esta manera es que el art. 795.3° LECr limitela apelación a la valoración de "nuevas pruebas que [el recurren-te] no pudo proponer en la primera instancia", puesto que laspropuestas practicadas también fueron valoradas por un órganojudicial unipersonal. ¿Qué razón existe, entonces, para que lasnuevas pruebas sean valoradas en única instancia, es decir, sinrecurso alguno, por un tribunal colegiado? ¿No se debería re-querir también una "doble" instancia en la valoración de laspruebas sólo practicadas en el recurso de apelación?

Estos interrogantes nos conducen a una comprobación quepuede ser sorprendente: en materia de pruebas indebidamentedenegadas la casación tiene mayor amplitud que la apelación. Enefecto: las pruebas propuestas e indebidamente denegadas y las que nopudieron ser practicadas por causas no imputables al recurrente danlugar a un quebrantamiento de forma con reenvío y repeticióndel juicio ante otro tribunal de instancia (art. 850,1° LECr), quedeja a salvo la posibilidad de un nuevo recurso de casación res-pecto de la racionalidad de la ponderación de la prueba. Estomismo no es posible en la apelación tal como hoy está regulada.22

20 De todos modos, esta posible compatibilidad no debe hacernos olvidarque la regulación actual de la apelación en el procedimiento abreviado, respectode nuevas pruebas (no conocidas por la parte o no practicadas sin su responsabi-lidad), tiene no pocos flancos débiles desde la perspectiva del art. 24.2 CE.

21 Cfr. ROXIN, loc. cii. nota 1, p. 430; FRISCH, en SK StP0, nota 2, Vor § 296,22 y ss.

22 Más adelante me ocuparé de la suficiencia de la casación a los efectos delart. 14.5 PDPC.

262


Las pruebas que no pudieron ser practicadas por razones no impu-tables al recurrente (pero propuestas en la instancia) tambiénpueden generar en la casación un quebrantamiento de formacuando pueden afectar al derecho a la presunción de inocen-cia y, en su caso, al derecho de defensa del art. 850,1°, enrelación al 746,3° LECr. Cuando se trata de pruebas que elrecurrente no pudo conocer antes del juicio, sólo se puedenhacer valer en el recurso de revisión (art. 954,4° LECr).

De esta comparación se deduce que en la actual regula-ción de la apelación con práctica de nueva prueba, en elprocedimiento abreviado, el recurrente pierde una instancia derecurso sin ninguna justificación. En efecto, las pruebas de lasque fue incorrectamente privado o que, sin su responsabili-dad, no pudieron ser practicadas, sólo serán valoradas por unúnico tribunal, el de apelación, puesto que no existe reenvío.En consecuencia, para la ponderación de estas pruebas, no seprevé en el derecho vigente la posibilidad de una segundavaloración revisora. Aquí el procedimiento ha sido drástica-mente abreviado a una única instancia. En el recurso de "ape-lación" previsto en la LOTJ ni siquiera es posible ofrecer nuevaprueba, pero la incorrectamente denegada o la que no sepudo producir puede dar lugar a un nuevo juicio, dado quees aplicable el art. 850 LECr.

Las diferencias entre la apelación del procedimiento abrevia-do y la casación radican, en definitiva, en la diferente posibilidadde la práctica de nuevas pruebas. Pero, en el recurso de apelación,las nuevas pruebas sólo tendrán una única instancia, pues sólo seránponderadas por el tribunal de apelación, mientras que en la casa-ción se ordena la reproducción íntegra del juicio. Esta concep-ción de la apelación la caracteriza, más que como un recurso,como un procedimiento de reparación del derecho a la prueba,con alguna semejanza con el recurso de revisión. Como tal noestá ni técnica ni institucionalmente fuera de toda duda y, entodo caso, no constituye una segunda instancia."

23 El problema de las nuevas pruebas es incluso complejo en la apelaciónalemana, que admite en la segunda instancia pruebas no vistas ni ofrecidas en laprimera. Sin embargo, allí existe todavía un recurso de casación.

263


La indudable cercanía entre la casación y el recurso deapelación previsto en la LOTJ es aún más clara en la interpre-tación del art. 846 bis c), e) LECr que ha dado el TribunalSupremo, al entender que la razonabilidad de la condena en elrecurso de apelación tiene la misma amplitud que en la casa-ción, pues se trata de una norma que tiene la finalidad deexcluir la arbitrariedad de un poder público (así STS 895/99,de 4 de junio) .24

Todo lo expuesto nos plantea la necesidad de repensar ladogmática del recurso de apelación. ¿Cómo podría compren-der un lego (y un jurista!) que el juez de apelación puedadecidir sobre la veracidad de lo dicho por el testigo o el acusa-do a través del acta del juicio oral y que esto mismo no le seaposible al juez de casación?

La pregunta se justifica, ante todo, por la evolución que hasufrido la casación. El formalismo con el que se habían enten-dido las limitaciones del objeto de la casación habían dadolugar a un "carácter impopular" resaltado por la doctrina.25 Se

24 No puede sino sorprender que en la Ponencia de Andalucía sobre "El Jura-do", presentada en el XIV Congreso de Jueces para la Democracia (11 y 12 denoviembre de 1999) se sostenga que "la tesis no sólo es discutible ante la expresatasa legal de los motivos de apelación, sino también peligrosa, sobre todo porque esfácil traspasar el límite del juicio de arbitrariedad para llegar, como se ha dicho, auna nueva valoración de la prueba en detrimento de las facultades que sobre ello lecorresponde al jurado" (ver XIV Congreso de Jueces para la Democracia, El procesopenal, p. 28). Lamentablemente este punto de vista no tiene en cuenta que laeliminación de la arbitrariedad nunca puede ser peligrosa. Siempre es saludable,además de ser un imperativo constitucional. Pero además, tampoco tiene en cuentalo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene diciendo a diario sobre loslímites de la censura sobre el juicio referente a la prueba por parte de un tribunalque careció de inmediación en su práctica (ver al respecto nota 32). Por lo demás,la cuestión no tiene relación alguna con la introducción de un motivo no recogidoentre los tasados por su art. 846 bis c) LECr, sino con la interpretación del apartadoe) de esa disposición a partir de la premisa constitucional en la que el TribunalSupremo basa toda la disciplina de los recursos procesales.

25 Cfr por todos: SARSTED / HAMM, Die Revision in ,Stralsachen, 5a ed. 1983,

264

DOBLE INSTANCIAY PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN

pensaba que contra las sentencias se debería autorizar, en últi-ma instancia, un recurso de mayor extensión y de menos difi-cultades técnicas que las generadas por la compleja distincióntradicional entre cuestiones de hecho y cuestiones de derecho.Hoy en día esta objeción resulta anacrónica, pues la casaciónformal y limitada a la infracción directa de una ley entendidaen un sentido extremadamente restrictivo, anterior a 1985, hacedido su lugar, tanto en España como en otros países, a unapráctica que permite a la doctrina alemana moderna conside-rarla como "una casación ampliada ",26 cuyas diferencias con la"apelación restringida", como vimos, son poco significativas.

En todo caso: las razones teóricas que justifican la configura-ción de los límites de la casación tienen carácter general y valen,por lo tanto, también para la apelación: un acto de comprensiónde la veracidad de las declaraciones, sólo es posible si se hanpodido percibir no sólo visual o acústicamente las palabras, di-chas por el declarante, sino también si se ha podido ver la formacorporal de la expresión y su estado emocional en el momentode declarar. Esta complejidad del fenómeno de la comprensión—arraigado en una más que centenaria tradición procesal— tieneprobablemente también bases en la psicología del testimonio:27que resume todas las experiencias al respecto. Es decir: la com-prensión es más que conocer el significado de las palabras den-tro de un texto. Esta generalidad de la problemática conduce auna conclusión inexorable: en la apelación los jueces del tribu-nal del recurso están tan poco en condiciones de valorar unaprueba que no vieron ni oyeron con sus propios ojos y oídos,como en el recurso de casación. En una reciente publicaciónVíctor FAIRÉN GUILLÉN ha recordado palabras de PACHECO que

2(i LÓWE / ROSENBERG / HANACK„StP0, 24 ed. § 333, 1; G. FEZER,Mitglichkeiten einer Worm der Revision in Strafsachen, 1975, pp. 62 y ss.

27 No se hace referencia a una supuesta capacidad especial de los juecespara interpretar psicológicamente los testimonios, sino a la aplicación científicade la psicología al entendimiento de las personas que se encuentran en la situa-ción de prestar testimonio. Gran parte de la experiencia en que se basa lapsicología del testimonio proviene de experiencias recogidas por juristas; ver lasinteresantes consideraciones sobre la prueba testifical de un experimentado juezinglés: G.F. Mc. CLEARY, Die englische Rechtsprechung, ed. por A. GRABOWSKY, 2 ed.1985, pp. 74y ss.

265


demuestran que todo esto no es novedoso. Decía PACHECO que"hay algo, hay mucho, quizás, en la índole del juicio oral que es,pues, contrario a toda apelación".28 El propio FAIRÉN GUILLÉNagrega que "lo que se echa de menos en la apelación —en proce-sos con primera instancia oral— es la inmediación" (...) y conclu-ye: "y esto sigue sucediendo en la actualidad más o menos, antela resignada pasividad de los juristas".'

La conclusión parece clara: una apelación sin inmediacióndebería ser incompatible con una revisión del juicio sobre laprueba testifical y pericial producida en la primera instancia,basada en las actas del proceso.

VI

Las consideraciones anteriores permiten llegar a una con-clusión: en el proceso penal vigente la apelación "limitada" noofrece mayores garantías al acusado que la casación "amplia-da". Más aún, en la medida en que la práctica admite la revoca-ción de una sentencia absolutoria sobre la base de las constanciasescritas del acta del juicio, sería difícil afirmar que esta apela-ción reúne las características que en el proceso penal liberal seacuerda a las garantías procesales del acusado, pues permiteque un tribunal que no vio ni oyó directamente las declaracio-nes prestadas ante el juez de lo penal, juzgue sobre la convic-ción en conciencia de éste a través de lo documentado por elsecretario judicial en el acta del juicio oral y, eventualmente,por las constancias escritas de las diligencias previas, decida lacondena del acusado.

Un paso previo en estas reflexiones es el análisis de losrecursos de apelación y casación desde la perspectiva del art. 14.5

28 Comentario a la Ley del Jurado, 1888, pp. 801 y ss. (citado según FAIRÉNGUILLÉN, en Revista del Poder Judicial 60 (2000 IV)), pp. 225 y ss. (236). Probable-mente las mismas razones explican que J.R. SPENCER, La procédure pénale anglaise,1998, p. 102, que "en el proceso penal inglés nada es más extraño ni menoscoherente que los recursos". No obstante, desde 1907 existe un recurso de apela-ción que al parecer del mismo autor genera no pocas dificultades.

2" Loc. cit. nota 30.

266

DOBLE INsTANCIA Y PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN

del PDCP. El Comité de Derechos Humanos de la ONU enten-dió que "la inexistencia de la posibilidad de que el fallo conde-natorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, comose desprende de la propia sentencia de casación (...), limitán-dose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la sen-tencia [el recurso de casación] no cumple con las garantíasque exige el párrafo 5, artículo 14, del pacto"." Una extendidaopinión estima que la legislación española se adecuaría alart. 14.5 del pacto introduciendo un recurso de apelación ge-neral previo a la casación. Sin embargo, el estudio realizadodemuestra que nuestra apelación limitada tampoco podría sa-tisfacer las exigencias que el Comité dice que la casación nocumple, pues no se diferenciaría esencialmente de ésta en cuan-to a la amplitud del recurso.

Por lo tanto, es preciso aclarar qué ha querido decir elComité cuando se refiere a la posibilidad de una revisión ínte-gra. Al respecto, es necesario tener en cuenta en primer lugarque el Comité se ha referido a una idea de la casación que lefue informada por el Estado parte, es decir, por España. Segúnse dice en el punto 8.6 del dictamen: "el Estado parte aduce(...) que el recurso de casación penal español satisface plena-mente las exigencias en segunda instancia, aunque no permitarevisar las pruebas salvo en casos extremos que la propia leyseñala". Si éstas son las alegaciones del Estado parte que eldictamen del Comité entendió contestar, no cabe duda que elComité se pronunció sobre un recurso de casación que no esel realmente existente en España. Suponiendo que sea cierto loque se dice en dicho punto 8.6, es evidente que el Comité fueinformado erróneamente por el Estado parte sobre el alcancede la casación penal española, pues, como hemos visto, sea porla vía del art. 5.4 LOPJ, leído conjuntamente con el art. 24.2CE, sea por la extensión al art. 9.3 CE (interdicción de la arbi-trariedad) del concepto de "ley sustantiva" infringida o directa-mente por la aplicación del art. 24.2 CE, el objeto de nuestracasación alcanza inclusive al juicio del tribunal de instancia

3° Dictamen del Comité de Derechos Humanos, Comunicación N° 701/1996, de 20-7-2000.

267


sobre la prueba y, en particular, a su respeto de las reglas de lalógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimien-tos científicos,' así como a la legalidad de las pruebas en lasque se funda el fallo. No es correcto, consecuentemente, decirque la casación española "no permite revisar las pruebas salvoen casos extremos que la propia ley señala", pues, como hemosvisto, hace casi dos décadas que la interpretación del art. 849,10LECr ha dejado de ser restrictiva y el art. 849,2° de la mismaley ya no es el único caso en el que el Tribunal Supremo puedecontrolar los hechos probados. Más aún: nuestra jurispruden-cia ha abandonado desde hace mucho tiempo la antigua ideade que el principio in dubio pro reo no permite fundamentar elrecurso de casación y admite que cabe la casación de la senten-cia cuando el tribunal que ha dudado ha condenado a pesar

31 Lo dice con toda claridad V. FAIRÉN GUILLÉN, loc. cit. nota 30: "La casa-ción penal española ofrece la posibilidad de que el TS entre a examinar loshechos, a través de las reglas del criterio racional (art. 717), que no son sinoprincipios de o máximas de la ciencia, de la técnica, de la práctica, de la expe-riencia, que no han alcanzado el rango de normas —y menos de normas jurídi-cas—, pero que rebasan el simple ámbito del hecho individuado, ya que sonreglas". Desde la STS 79/88, de 19-1-1988 el Tribunal Supremo viene reiterandoconceptos similares a los del Prof. FAIRÉN GUILLÉN En dicha sentencia se puedeleer: "Por último se debe verificar si de esta prueba 'se puede deducir la culpabi-lidad' de los procesados. En el caso concreto de la prueba de testigos estadeducción se debe tener por acreditada cuando el tribunal de instancia hayaapreciado las declaraciones de aquéllos según lo establecido en el art. 717 LECr,es decir, 'según las reglas del criterio racional'. La ley hace referencia medianteestas expresiones a las reglas de la lógica y, dentro de ellas, especialmente alprincipio de no contradicción, así como a los principios generales de la expe-riencia. La observancia de las reglas de la lógica y de los principios generales dela experiencia en el marco del criterio racional es controlable en casación, puesdicho control se limita al razonamiento explícito o implícito de la sentencia y nodepende, en consecuencia, de la percepción visual o auditiva directa de la prue-ba testifical, que —como reiteradamente lo ha subrayado esta Sala— sólo es posi-ble al tribunal de instancia en virtud de la inmediación y la oralidad. La posibilidadde revisión casacional de la estructura lógica del razonamiento mediante el cualel tribunal de instancia deduce de la prueba practicada la autoría del acusado,no encuentra obstáculo alguno en el art. 741 LECr. No sólo porque, de acuerdocon las premisas de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se debe enten-der que ésta es la interpretación conforme a la Constitución de los arts. 741 y717 LECr, sino también porque sólo de esa manera es posible mantener unaadecuada diferenciación entre libre convicción y arbitrariedad, impuesta por elprincipio del Estado de derecho (art. 1 CE)".

268


de la duda.32 El Comité dice en su Dictamen (11.1) que suconclusión se basa en que "de la información y los documentospresentados por el Estado parte no se refuta la denuncia delautor de que su fallo condenatorio y la pena que le fue impues-ta no fueron revisados íntegramente".

De aquí es posible deducir que el Comité ha entendido porrevisión íntegra que el informante tenga la posibilidad que recla-maba su representación. Éste, por su parte, pretendía, segúndice el Dictamen en su punto 3.1, un recurso "ante la Audien-cia Provincial, lo cual garantiza una revisión efectiva no sólo dela aplicación de la ley sino también de los hechos".

El estudio realizado permite afirmar que el recurso de ape-lación reclamado por el informante, sobre todo teniendo encuenta que no ofreció ninguna prueba nueva, no difería esen-cialmente en este aspecto del recurso de casación.

Consecuentemente, si por reexamen de la prueba se entiendeel que le hubiera permitido al recurrente el recurso del art. 795.3LECr, es claro que el Comité no se ha pronunciado sobre elrecurso de casación que actualmente rige en España, sino sobreuna visión estereotipada del mismo, superada hace tiempo. Es desuponer que si el Comité hubiera investigado adecuadamente lasituación española, su decisión hubiera sido otra.

Entendiendo de esta manera el dictamen del Comité, cuyapobreza argumental (toda la fundamentación se expone enocho líneas), no permite saber mucho más" sobre las razonesde la decisión, su influencia sobre el futuro sistema de recursos

32 La cuestión es particularmente importante porque en la sentencia quedio lugar al Dictamen del Comité se hace aplicación sin mayores comentarios deun aspecto del principio in dubio pro reo que fue incorrectamente invocado por elrecurrente. En efecto, la jurisprudencia actual (cfr. SSTS 312/96, 744/96, 72/97,1013/97, 34/98, 616/99, etc.) viene reconociendo que este principio puede serinvocado cuando de la sentencia misma es posible deducir que el tribunal deljuicio tuvo dudas y no obstante condenó, pero que de dicho principio no sededuce -como en el caso de GÓMEZ VÁZQUEZ pretendía el recurrente- queexista un derecho a que en ciertas situaciones probatorias el tribunal dude. Estavisión del principio in dubio pro reo responde a la moderna doctrina procesal: cfr.ROXIX, loc. cit. nota 1, pp. 106 y ss.

33 Es difícil de entender que un Comité como éste haya pronunciado unaresolución de tanta trascendencia con una argumentación jurídicamente tanlamentable. Tiene razón FAIRÉN GUILLÉN cuando dice: "Uno de los múltiplesdefectos de esa 'constatación' [se refiere al dictamen] es el de no profundizar ni

269


en el proceso penal no debería ser sobrevalorada. El recursode casación en España no es menos amplio que el francés, elalemán o el italiano y ninguno de ellos es objetable desde laperspectiva del art. 14.5 PDCP.

VII

La idea, muy difundida entre nosotros, de que es precisoestablecer una instancia revisora contra las sentencias de prime-ra instancia, previa a la casación, y el excepticismo renovado res-pecto de un recurso pleno de apelación (p. ej., el alemán), conrepetición del juicio, plantea la necesidad de clarificar el objetode este recurso previo a la casación. Como queda dicho: unrecurso de apelación limitado no se debería diferenciar esencial-mente de la casación en nuestra actual concepción: el ejemplomás claro se encuentra en la LOTJ que da lugar al absurdo dedos recursos contra la sentencia sólo diferenciados nominalmentey por el órgano competente para decidirlos, es decir, a dos recur-sos de idéntico objeto. La alternativa es un recurso de apelaciónpleno, de las características del alemán (§§ 312 y ss. StP0), quepuede ser limitado por el recurrente a determinados puntos (§ 318StP0) cuando, p. ej., sólo se cuestiona la condena por uno entreotros hechos que no necesitan ser objeto del recurso.

a) La introducción de un recurso de apelación previo a lacasación o, mejor dicho, a la intervención del Tribunal Supre-mo en su función de garante de la unidad del orden jurídico,presupone, en consecuencia, determinar qué materias seríanrevisables en el mismo que, en nuestra concepción actual, nopueden ser revisadas en la casación.

La casación penal actual se basa en la llamada "protecciónjurídica realista",34 en la que sólo se excluyen del objeto del

extenderse sobre la insuficiencia de la prueba (...) Trátase de una lamentablefalta de fundamentación fáctica, de la que se extrae una consecuencia jurídicamuy grave; lo que demuestra el escaso o improductivo estudio hecho por elComité", loc. cit. nota 30, p. 235.

34 CP'. ROXIN, loc. cit. nota 2, p. 441.

270


recurso las cuestiones de hecho, entendiendo por tales sólo aqué-llas que requerirían una repetición de la prueba para juzgarsobre la base de la inmediación: en la práctica sólo la cuestiónde la credibilidad de los testigos y ciertas apreciaciones sobrelos factores de la individualización de las penas o, en su caso,de las medidas de seguridad.'

A partir de aquí el espacio que queda para un recurso, pre-vio a la casación y con un objeto diferenciado, es muy estrecho yestaría determinado por la incorporación a este recurso de lainmediación, que es lo que falta en la casación. Por lo tanto, lacuestión planteada nos obliga a preguntarnos si es recomenda-ble una nueva práctica de la prueba ante el tribunal de apela-ción para una mayor garantía del acusado o del descubrimientode la verdad. Dicho de otra manera: es preciso admitir quecarecería de sentido suponer que un recurso, con un objetodifícilmente diferenciado del que es propio de la casación, in-crementaría las garantías del proceso penal actual. Un procesocon dos recursos sin repetición de la prueba comportaría unaduplicación que, en realidad, nadie reclama. Quien observe lajurisprudencia de casación del Tribunal Supremo, o la de otrostribunales de casación, comprobará que el esfuerzo fundamen-tal de las partes se materializa en un altísimo porcentaje demotivos dirigidos a lograr una revisión de los hechos probados,por encima, en muchísimos casos, de los límites que la casaciónestablece como consecuencia del principio de inmediación."

Los antecedentes, con los que contamos en esta materia,no descienden a los detalles. Los Catedráticos Españoles de Dere-cho Procesal recomendaron en la reunión habida en Sevilla en1955 "la introducción de un proceso penal para delitos depequeña entidad, a cargo de un juez penal, con un procesosimplificado y recurso de apelación ante la Sala de la Audien-cia Provincial. El proceso penal para los demás delitos se debe-

35 La casación podría extenderse jurisprudencialmente todavía más. Porejemplo: la casación alemana controla también la "exhaustividad de la ponderaciónde la prueba por los jueces de instancia", censurando aquellos casos en los que lavaloración de la prueba practicada presenta espacios carentes de explicación(cfr. ROX IN, loc. cit. nota I, p. 444.

36 Cfr. FEZER, loc. cit. nota 28, pp. 41 y ss.

271


rá atribuir en su parte instructora al mismo juez penal, y eldebate y la sentencia a la Sala de la Audiencia Provincial, inte-resándose la creación de un recurso de apelación ante unaSala de la Audiencia Territorial".37 Esta recomendación, en ver-dad, ya ha sido asimilada por el derecho vigente.

El papel de la inmediación en el recurso de apelación pro-puesto por los Catedráticos de Derecho Procesal, no resulta,sin embargo, totalmente claro, pues la recomendación admitíacomo alternativa que "si no se aceptase la creación de esterecurso de apelación se postula la ampliación de las posibilida-des del recurso de casación", lo que realmente ha ocurrido. Esobvio que si la solución puede venir por la casación ampliadaque ya existe, prácticamente no queda espacio para un recursomás amplio, previo a una casación que, consiguientemente,volvería a ser limitada. Dicho rápidamente: de una u otra for-ma todo quedaría como está, pues lo que se podría ganar parala apelación se perdería en la casación, o se ganaría en lacasación no más de lo que se obtendría en la apelación.

Otra propuesta, aunque breve, es mucho más categórica,aunque tampoco es detallada, y aborda el problema de la in-mediación. RODRÍGUEZ RAMOS38 piensa que "la regla general esque fuera necesaria vista pública en esta segunda instancia,máxime si se va a pronunciar sobre los hechos, circunstanciaque exige inmediación". Aquí parece claro que se piensa enuna apelación como la alemana, es decir, con repetición deljuicio." Por el contrario, CONDE-PUMPIDO TOURÓN parece pensaren un recurso de apelación limitado, que debe permitir "unamayor amplitud en la sumisión de la sentencia al control delTribunal Superior", pero que debe respetar "en cualquier casolas limitaciones del principio de inmediación".40

37 Ver Revista de Derecho Procesal 1965 (abril-junio), pp. 21 y ss. (25); FAIRÉNGUILLÉN, loc. cit. nota 30, p. 237, aclara con precisión que este recurso de apela-ción, no obstante limitado, debería admitir nuevas pruebas en el sentido del§ 323.3 StP0 alemana y basarse sobre la "nova reperta" y "nova producta", con"muy amplias posibilidades probatorias".

38 Loc. cit. nota 21, p. 215.39 Aunque como se verá las partes pueden, de común acuerdo, sustituir la

prueba testifical y pericial por su lectura, § 325 StP0.4() En Juris, núm. 56 (diciembre 2001), pp. 23/33.

272


Al mismo tiempo, no faltan los puntos de vista que tiendena limitar la apelación más que la casación, al menos respectode la LOTJ.41

b) Una propuesta que tienda a la introducción de una ape-lación basada en la repetición de la primera instancia, para darde esta manera una amplitud al recurso, que no se podríalograr sin desnaturalizar la casación, no puede dejar de consi-derar la experiencia alemana en un recurso de apelación conestas características.

Al respecto, es preciso recordar que el Proyecto de Ordenan-za Procesal Penal, del que resultó la vigente StP0 de 1871, habíaeliminado la apelación, pues su razón de ser en el proceso noinquisitivo no aparecía justificada." Sólo contra las sentencias delos tribunales de escabinos (Schbffengerichte) se admitió finalmen-te la apelación en el Reichtag, en segunda lectura del Proyecto.Posteriormente mediante la conocida reforma Emminger medianteDecreto de 4.1.1924 la apelación se amplió a las sentencias delos jueces unipersonales (Amtsrichter).

Estos antecedentes y la práctica de la apelación plena, esdecir, con repetición de toda la prueba (salvo las excepcionesque establezcan la acusación y el acusado, previstas en el § 325StP0 respecto de la testifical y pericial), explican que esta apela-ción no sea considerada actualmente como un recurso eficiente.

1. Las opiniones doctrinarias son categóricamente contrariasen lo que respecta a la eficacia para la búsqueda de la verdad y ala posibilidad político-procesal de extender la apelación, queactualmente sólo se da —como dijimos— contra las sentencias delos jueces unipersonales y de los tribunales de escabinos.

No debe sorprender —escribe H.-H. KUHNE— que constante-mente el recurso de apelación haya sido críticamente conside-rado en la discusión político-jurídica. "En su configuración actual—agrega— los reproches contra la apelación se refieren a trespuntos. En primer lugar, demora los procesos, pues sin la exi-gencia de un deber de fundamentación, es decir, sin ningún

41 Ver la Ponencia de Andalucía, cit. en la nota 26.42 f T47r. W. G0uWITZER, en LowE/RosENBERG„StP0, 24 ed., ed. por P. RIESS,

t. IV, § 312 (Vorb.).

273


motivo, es posible abrir la apelación contra la sentencia de pri-mera instancia. Esto constituye una programación legal de unacarrera en el vacío, que tiene que ser especialmente dolorosa,pues con el progresivo correr del tiempo la posibilidad de escla-recimiento resulta siempre menor (...). Por último, se indicaque la apelación estropea la primera instancia, dado que cons-ciente de que habrá una segunda instancia con revisión de loshechos, el juez de primera instancia es impulsado a un juiciosuperficial y a un sentimiento de responsabilidad debilitado. Deesta manera la apelación desnaturaliza la actuación del juez deprimera instancia al convertirla en una fase de ensayo"."

En sentido similar, dice Ellen SCHLUCHTER:44 " [la apelación]sin embargo, no garantiza un mejor esclarecimiento de la cau-sa (...). En el [nuevo] juicio oral los medios de prueba se hanperjudicado por el largo tiempo transcurrido hasta la segundainstancia de hechos". La autora, como casi todos los que hantocado este tema, recuerda palabras de TRONDLE45 en las quegráficamente afirma que "del juez de apelación se exige quecon peores ingredientes haga un asado mejor que el del tribu-nal de primera instancia". La conclusión de SCHI,UCHTER es cla-ra: la crítica "permite albergar la esperanza de que se tomedistancia respecto de los esfuerzos, de extender la apelación alos casos de otros ámbitos" (en los que ahora no se da).

La opinión de W. GOELWITZER 46 es semejante: "la debilidad dela apelación está en el deficiente manejo de la prueba", pues "elnuevo juicio oral se ve dificultado por el paso del tiempo y sufreun empeoramiento de la prueba. Por lo tanto, [la apelación] noofrece una garantía mejor para la búsqueda de la verdad".

En el mismo sentido se expresa ROXIN,47 luego de recordarque ciertos autores reclaman una apelación en los procesos pordelitos capitales. "Otros, por el contrario —dice ROXIN—, niegantodo valor a la apelación, dado que las posibilidades probatoriascon el paso del tiempo se perjudican cada vez más y, por lo tanto,

43 Strafprozefilehre, Eine Einfühnurug, 2' ed. 1982, p. 382.44 Das Strafverfahren, 20 ed. 1983, p. 724.

GS 1967, 161 (171).46 Loc. cit. nota 43, § 312,1.47 Loc. cit. nota 1.

274

DOBLE INS1ANCIA Y PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN

no cabe garantizar una mejor jurisprudencia mediante una se-gunda instancia". Señala que la primera instancia carece, de estamanera, de importancia y que el centro de gravedad del procesose traslada a la segunda, donde las posibilidades son menores.

Es conveniente resaltar la conclusión final de ROXIN, puespone en duda que la apelación previa a la casación sea real-mente necesaria. En este sentido concluye" que "verificacióncada vez más amplia de las comprobaciones de hecho de lainstancia previa por parte de los tribunales de casación, permi-te poner en duda la necesidad de una apelación".

HELLNIANN, por último, pone de relieve que "actualmente,sin embargo, la discusión —sobre todo bajo la presión de estre-cha situación financiera de los Lánder— tiende a la reducciónde la apelación"."

2. La opinión de la judicatura es también negativa. La discu-sión político-jurídica sobre la apelación ha pasado en Alema-nia a primer plano como consecuencia de la reforma procesalpenal anunciada por el Ministerio Federal de Justicia.

El Ministerio Federal de Justicia ha anunciado su propósitode una reforma del recurso de apelación apoyada en un despla-zamiento del centro de gravedad del proceso a la primera ins-tancia. "El fortalecimiento de la primera instancia permitirá queen el procedimiento de la apelación no sea necesaria la comple-ta repetición de la recepción de la prueba como ocurre hoy".5°El fortalecimiento que se tiene en vista se orienta al empleo denuevos medios técnicos de reproducción de los interrogatorios,lo que facilitaría —se dice— la obtención de la verdad.

El Ministerio encomendó a la Federación Alemana de Jueces(Deutscher Richterbund) la elaboración de un dictamen sobre lamateria, cuyos resultados fueron aprobados en la sesión del26/31 de julio de 1999. En este dictamen se insiste en unaopinión reiteradamente expuesta por la judicatura.' La opi-nión de los jueces es claramente contraria al mantenimiento

48 Loc. cit. nota 1, p. 430.49 Loc. cit. nota 2, p. 275.

Eckpunkte einer Reform des Strafverfahrens (Mitteilung für die Presse), Berlín/Leipzig 27.9.2000.

51 Cfr. DriZ 1985, 229, 443; 1986, 394; 1987, 284.

275


del recurso de apelación actual. Afirman en este sentido que"apelación es irracional, pues exige una repetición del procesode primera instancia y conduce a una reproducción del hecho,que ha sido investigado con las mismas reglas, sólo que temporal-mente más tarde, es decir, con el peligro obvio de pérdida (p. ej.:muerte de un testigo) o de perjuicio del valor de un medio deprueba (p. ej.: pérdida de la memoria de un testigo)"."

El Dictamen tiene superlativo interés en relación a la situa-ción española, pues trata especialmente el problema de la ape-lación de sentencias de órganos judiciales unipersonales,respecto de las cuales se presenta la cuestión de una revisiónde las comprobaciones fácticas en las que se apoya el fallo y lohace desde la perspectiva de una experiencia totalmente con-traria a la española, pues los actuales tribunales de apelaciónalemanes repiten en todos los casos prácticamente toda la prue-ba. Dos puntos de la opinión expresada por la Gran Comisiónson de resaltar aquí: la falta de un "control interior" en los órga-nos judiciales unipersonales, que es normal en un tribunalcolegiado en el cual los jueces que lo componen pueden llevara cabo una deliberación con el consiguiente cambio de opinio-nes y la conveniencia de que el recurso que se instituya contralas sentencias de los jueces unipersonales otorgue al tribunalque deba decidirlo la posibilidad de hacerlo por sí mismo en elsupuesto de divergencia sobre el hecho, la culpabilidad o laindividualización de la pena.53

La Gran Comisión propone reemplazar la apelación por unrecurso que tendría elementos de varios tipos de recursos.54 Eneste sentido considera que en todo caso es recomendable quela reforma evite una entera repetición del juicio de primerainstancia, pensando que "en la 2' instancia se trata de comple-tar y corregir; la meta no es la repetición de toda la produc-ción de la prueba, pues el tribunal del recurso [que la Comisión

52 Grosse Strafrechtskommission des Deutschen Richterbundes, Gutahcten zum The-ma: Reform der Rechtsmittel im Strafverfahrens, 26/31, 7. 1999. pp. 4 y s. En elmismo sentido también el Fiscal General Dr. H. KINTZI, en DriZ, mayo/2000,pp. 187 y s.

53 Loc. cit. nota 52, p. 11.54 Loc. cit. nota 52, p. 9.

276


propone] puede, al menos en parte, remitirse a comprobacionesque no ha realizado personalmente".55 Consecuentemente se piensaque en la segunda instancia el principio de inmediación podríaser limitado, pues el tribunal del recurso debería tener la posibili-dad de decidir si "interroga por sí o si hace interrogar a los (nue-vos) testigos.' o si se da lectura a las actas del interrogatorio o seleen las ya existentes en la causa".57 En todo caso en la primerainstancia las partes deberían ofrecer toda la prueba posible, dadoque para la segunda se prevé un derecho estrictamente limitadode ofrecimiento de nuevas pruebas. En consecuencia, se piensaque el tribunal del recurso debería estar liberado de las limitacio-nes relativas a las pruebas admisibles que prevé el parágrafo 244.3.StP0 (lo que significa que tendría mayores posibilidades paralimitar la prueba), pues la Comisión entiende que la amplitud delprincipio de oficialidad (parágrafo 244.2 StP0), que le obliga a in-vestigar la verdad de oficio, tendría suficiente efecto compensato-rio de aquella limitación.58

Comparativamente lo más interesante se refiere a la for-ma en que se configuraría la revisión de los hechos probados.En la conclusión propuesta a este respecto la Gran Comisiónafirma que "La verificación de los hechos se debe configurar de talmanera que no tenga lugar una nueva y completa producción de laprueba según las reglas de la primera instancia"." Esto quieredecir, según la Gran Comisión, que en lugar de una completapráctica de la prueba se trata de una "corrección de faltaspuntuales", pues la "experiencia práctica enseña que la repe-tición completa a menudo puede ser superflua e inclusivecontraproductiva. "Cuando es necesario el interrogatorio deun testigo de descargo, pero surge de la causa que éste nadapuede decir respecto de la misma, parece irracional, repetirtoda la prueba sólo porque el juez de primera instancia haincurrido en un error jurídico al inadmitir la prueba".6° Deaquí es fácil deducir que el recurso contra las sentencias debe

55 Loc. cit. nota 52, p. 16.56 Lo que presupone un reenvío de la causa al juez de primera instancia.57 Loc. cit. nota 52, p. 16.58 Loc. cit. nota 52, p. 17.59 Loc. cit. nota 52, p. 20.6(-) Loc. cit. nota 52, p. 20.

277


ser estructurado por el recurrente en determinados motivosque lo fundamenten.6'

El ex Fiscal General Dr. HEINRICH KINTZE62 que formó partede la Gran Comisión, ha expresado con palabras contundenteslas razones que justifican esta reforma de la apelación. "La fic-ción de que una instancia de apelación proporciona la mayorgarantía de corrección está en una insoluble contradicción conla pérdida de inmediación, espontaneidad y frescura de los me-dios de prueba". Y agrega: "Lo monstruoso del derecho de laapelación es que el legislador cree mejorar el resultado del tra-bajo con la repetición del mismo con idéntico instrumental pro-cesal y declarando el segundo resultado como el decisivo". KINTZI

hace suyas las palabras de Th. WEIGEND63 "un doble control co-nectado a otro, mediante apelación y casación, es un lujo".

3. Estas consideraciones fuertemente críticas de la apela-ción han recibido varias contestaciones. Por un lado, el Dicta-men del Instituto Max-Planck para Derecho Penal Internacio-nal y Extranjero (MPI) ha considerado que el recurso deapelación constituye un "recurso altamente eficiente"." Esteresultado tiene un apoyo empírico en el gran número de inte-rrogatorios de testigos que tiene lugar en la segunda instanciay que eleva la probabilidad de éxito de la apelación."

También los abogados piensan que la apelación tiene una efi-ciencia que no debería ser cuestionada. Este punto de vista tam-bién recurre a datos empíricos, básicamente a la reducida cantidadde recursos contra las sentencias de los jueces unipersonales (15%)y la baja cuota de reenvíos (aproximadamente un tercio) 66

61 Loc. cit. nota 52, pp. 21 y 22.62 Loc. cit. nota 52, p. 187.63 En LÜTTGER (ed.), Probleme der Strafrechtsreform, 1975, p. 82.64 Versión resumida, p. 9.65 Este criterio de evaluación de la eficiencia del recurso de apelación es, sin

embargo, cuestionado por considerar que no tiene en cuenta el resultado realde la repetición del juicio; cfr. KINTZI, loc. cit. p. 188.

66 Cfr. H. DAHS, en NStZ, 1999, p. 323.; H. LILIE, Ist für die Straljustiz eindreigliedrigerJustizaufbau, cine Reform der Rechtsmittelsystems und die Aufgabenverlagerungauf aussergerichtliche Verfahren zu empfehlen?, Gutachten D zum 63. DJT, Leipzig, 2000,pp. 46 y ss. Bundesrechtsanwaltskammer;Denkschrift zur Reform des Rechtsmittelrechts undder Wiederaufnahme des ,Strafverfahrens, 1971.

278


La cuestión de la reforma de la apelación y su reemplazopor un recurso con un procedimiento que impida una segun-da vista completa de la prueba ha sido también criticada en el63. Deutscher Juristentag (Congreso Alemán de Juristas) delario 2000 (Leipzig). En el Dictamen General, elaborado por elProf. Hans LILIE, correspondiente a la Sección de Derecho Pe-nal, se sostuvo que una reforma de estas características produ-ciría un desplazamiento de tareas sobre los jueces unipersonalesque tendría amplias consecuencias en la duración de los proce-dimientos, pues si se evita la repetición completa de la produc-ción de la prueba ello llevaría aparejada "una mayor exigenciaen la amplitud de la motivación de la sentencia y en la direc-ción del juicio oral".67 En la práctica, ello impondría tambiénuna ampliación de la admisión de pruebas." En consecuencia,el precio de una reforma de estas características —concluye elDictamen— sería demasiado alto.' "Una segunda instancia dehechos es necesaria porque los jueces unipersonales (Amtsrí-chter) por lo general tienen que decidir rápidamente y sin unadeliberación profunda y porque los jueces no están libres deincurrir en errores".7°

4. Resumiendo: las opiniones científicas y prácticas de ladiscusión alemana oscilan entre extremos difícilmente conci-liables. En la teoría se puede comprobar que mientras algunosconsideran que el actual campo reservado a la apelación resul-taría suficientemente cubierto por la ampliación que se perci-be en la práctica de la casación (RoxiN), otros piensan que larepetición de la prueba en una segunda instancia es necesaria(LILE). Por su parte, en la práctica jueces y abogados presen-tan visiones completamente contrarias al respecto.

Desde el punto de vista comparativo es preciso subrayarque los presupuestos prácticos de la discusión son claramentediferentes en España y en Alemania. En España, el actual re-curso de apelación es muy probablemente de menor amplitud

67 H. Lije, loc. cil. nota 66, pp. 50 y ss.Ibídem, p. 51.

69 Ibídem, p. 54.7" Ibídem, p. 51.

279


que las propuestas del Deutscher Richterbund, por lo que la ten-dencia debería ser una mejor conciliación entre el objeto de laapelación y el principio de inmediación. En Alemania, por elcontrario, sólo se procura una reducción (compensada) deuna segunda instancia con repetición total de la prueba. A ellose debe añadir que al parecer —no contamos con datos al res-pecto— es evidente la diferencia de cultura procesal, pues mien-tras allí sólo se recurre un 15% de las sentencias de los juecesunipersonales, es posible suponer que en España la tendenciaa recurrir es mayor.

VIII

El estudio realizado permite ahora presentar algunas con-clusiones sobre una reforma de la apelación que satisfaga ladoble instancia antes de la casación y posibilite un control de loshechos probados de la primera instancia compatible con el prin-cipio de inmediación, como se reclama actualmente.7' Es inne-cesario decir que este recurso no tendría límite alguno respectode las cuestiones de derecho.

a) Ante todo es preciso admitir que una repetición íntegra dela primera instancia no resolvería ninguno de los problemasque tenemos que solucionar. En este punto parece quela experiencia de la judicatura alemana es de tener encuenta. Pero, al mismo tiempo es necesario un procedi-miento de primera instancia que permita un ahorro detiempo y esfuerzos en la segunda instancia, sin reducirinjustificadamente las garantías de la oralidad y la inme-diación.

b) La solución requiere ciertas modificaciones en la pro-ducción de las distintas especies de pruebas.

c) La prueba pericial, por sus características, debe ser objetoen la primera instancia de un debate contradictorio escrito,previo al juicio oral. De esta manera el tribunal de apela-

71 Cfr. RODRÍGUEZ RAMOS, loc. cit. nota 21, p. 215; CONDE-PUMPIDO TOURÓN,loc. cit. nota 40.

280


ción podrá contar con las objeciones de los peritos en-tre sí y de las que las partes formulen a los peritos. Enesta materia habrá importantes cuestiones que se debensometer a la prueba pericial en delitos modernos comolas manipulaciones genéticas, delitos contra el medioambiente y los recursos naturales, delitos relativos a laenergía nuclear y a las radiaciones ionizantes, etc. Entodos los casos es necesario mantener la exigencia de almenos dos pericias como regla, sin perjuicio de autori-zar la renuncia de todas las partes a una doble periciacuando el juez lo estime pertinente. Bajo estas condicio-nes la repetición de la prueba pericial en la segundainstancia sólo debería quedar para los casos en los queel tribunal de apelación tuviera necesidad de una ma-yor información.

d) La prueba documental no requiere, en principio, una nuevarepetición en la segunda instancia, una vez satisfecha laoralidad en la primera instancia.

e) La prueba testifical es la que plantea mayores proble-mas. En principio, se debería admitir su repetición pun-tual, aunque la procedencia de la misma debería serobjeto de una admisión, en su caso una inadmisiónmotivada, por parte del tribunal de apelación. La pro-puesta de repetición de la prueba, en consecuencia,debería ser fundada por el recurrente indicando larelevancia jurídica de la repetición, es decir, demos-trando su necesidad para la modificación del falloque se persigue. El fundamento de la solicitud, por lotanto, debería poner en todo caso en relación la ne-cesidad de repetición de la prueba con la subsuncióndel hecho que es combatida en el recurso. En todocaso, las partes podrían renunciar a la reproducciónde las declaraciones testificales.72

f) En todos los casos se debería celebrar vista pública.

72 Un buen modelo al respecto sería el parágrafo 325 StP0 alemana.

281


A partir de estas propuestas se podría comenzar una rees-tructuración del sistema de recursos en el proceso penal quegarantizara una apelación seria y eficaz para la protección delos intereses en juego dentro del proceso sin exigir una dura-ción insoportable del proceso. Es evidente que esta reestructu-ración tendría efectos también sobre la casación y sobre larevisión. La casación tendría la función exclusiva de la unifica-ción de la doctrim sobre el derecho aplicable con una mayorextensión que la actual y sobre la revisión sería necesaria unadiscusión específica que actualmente se echa de menos.

282

CAPÍTULO DECIMOTERCERO

EL FUTURO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y LAFUNCIÓN INSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL

SUPREMO

I. INTRODUCCIÓN

El recurso de casación es un producto de la Revolución France-sa de 1789. Se trata de un recurso cuya función es el control dela aplicación del derecho por parte de los tribunales y, sobretodo, de garantizar una uniformidad interpretativa de la ley.'

Esta uniformidad interpretativa exigiría que toda decisiónde última instancia pudiera ser revisada o reexaminada a peti-ción de los sujetos del proceso ante un tribunal supremo. Comodicen GHESTIN/GOUBEAUX éste sería "el sistema ideal de unajurisdicción única", pero "lamentablemente a tal concepciónse opone una imposibilidad material radicar.' Éste es el puntode vista, sin embargo, establecido en la Constitución italiana,que prevé un recurso de casación ante la Corte Suprema. Con-tra toda sentencia o providencia que afecte la libertad personal(art. 111 [7] Constitución italiana).

La pregunta que hoy nos formulamos, a la luz de la expe-riencia de dos siglos de los tribunales de casación es si unrecurso como éste puede cumplir satisfactoriamente la funciónde unificar interpretativamente el derecho penal.

Cfr. Jacque BORÉ, La cassation en matire pénale, 1985, p. 23; J. VINCENT, S.GUINCHARD, G. MONTAGNIER, A. VARINARD, La justice et ses institutions, 4a ed.1996, p. 775; J. GHEsTIN/G. GOUBEAUX, Traité du Droit Civil, Introduct ion général,

ed. 1994, p. 419.2 Loc. cit.

283


Esta problemática, como se comprenderá rápidamente, afec-ta directamente a la función de los tribunales de última instan-cia y, por esta razón, los tribunales de última instancia, como laCour de Cassation francesa, el Bundsgerichtschaf alemán, elOGH austríaco, la Corte Suprema italiana o el Tribunal Supre-mo español, que son básicamente tribunales de casación, tie-nen un futuro vinculado al de la casación.

II. ESTADO DE DERECHO, SEGURIDAD JURÍDICA EIGUALDAD ANTE LA LEY

El tema no ha sido hasta ahora objeto de un tratamientogeneral, a pesar de tener múltiples perfiles que lo presentanen una confluencia de instituciones fundamentales del dere-cho constitucional. Estado de derecho, seguridad jurídica yderecho a la igualdad configuran el marco constitucional den-tro del cual se debe plantear la cuestión de la fuerza obligato-ria de la jurisprudencia.

La seguridad jurídica está vinculada de una manera tanobvia con la idea del Estado de derecho que, probablementepor ello, no ha sido un tema frecuente de las reflexiones de losjuristas.' No obstante, es claro que su relevancia jurídica esconsecuencia de la necesidad de la vida social de contar conclaros y precisos modelos normativos de conducta cuya conti-nuidad esté, de alguna manera, garantizada. La vida social re-quiere la posibilidad de una orientación segura y previsible de lasdecisiones individuales y colectivas y de una seguridad de realiza-ción de las previsiones normativas.'

La garantía de la seguridad jurídica, prevista en el art. 9.3CE, está, por lo tanto, íntimamente ligada a la idea de Estadode derecho. El derecho es precisamente un instrumento parapermitir, tanto al individuo como al Estado y a los Estadosentre sí, controlar el futuro y reducir la inseguridad que todo

3 Cfr. M. RUMELIN, Die Rechtssicherheit, 1924; PUIG BRUTAU, La jurisprudenciacomo fuente del derecho, s/f, pp. 15 y SS.; ZIPPELIUS, ReChtSphi/Osophie, 3' ed. 1994,pp. 161 y ss.

4 ZIPPELIUS, loc. cit. pp. 162 y ss.

284

EL FUTURO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y LA FUNCIÓN INSTITUCIONAL DEL...

tiempo por venir genera. Una sociedad medianamente com-pleja, en la que los individuos tienen una cierta vinculaciónentre sí, sólo es posible en tanto las conductas de otros puedenser previstas y en cuanto todo apartamiento de la previsiónpueda ser coactivamente reparado. Un Estado de derecho, enconsecuencia, es aquél en el que los ciudadanos pueden calcu-lar anticipadamente qué ocurrirá en el futuro en un sentidoespecífico; es decir: cómo se comportarán otros individuos ycómo lo hará el Estado, sobre todo como garante de la eficaciadel derecho. El art. 9.3 CE expone estos principios aunque conun cierto desorden. La publicidad de las normas y el principio delegalidad son medios que posibilitan conocer el Derecho antes deactuar. Por su parte, la prohibición de retroactividad (de las nor-mas sancionadoras y restrictivas de derechos) permite confiaren la continuidad del orden normativo. La interdicción de la arbi-trariedad garantiza que el Estado también se sujetará al cumpli-miento de las normas y tampoco de él cabe esperarcomportamientos sorpresivos.

Estas exigencias del Estado de derecho son comunes tantoa un Estado basado en el derecho escrito como a un Estadobasado en el derecho consuetudinario. En todo caso, la dife-rencia sólo se manifiesta en la fuente de conocimiento de lasnormas. Existe la convicción moderna de que un derecho es-crito es más fácilmente cognoscible por un ciudadano que elderecho consuetudinario. Ello es sin duda cierto. Sin embargo,el problema no es tan simple. Entre el BINDING precedent (staredecisis) de los países del Common Law y el rechazo de todafuerza obligatoria del precedente judicial francés' existen evi-dentes diferencias que demuestran la complejidad de la cues-tión. No es posible afirmar, sin más, que un derecho escrito,por sí mismo es una garantía absoluta de seguridad, pues elderecho escrito se expresa en un lenguaje natural y éste es, porsí mismo, ambiguo6 y, por consiguiente, necesita ser interpreta-do. El verdadero significado normativo de un texto legal de-pende de la manera en la que se lo interpreta y aplica dentro

5 Cfr. J. GHESTIN / G. GOUBEAUX, Traité du Droit Civil. Intr. Général, zia ed.1994, pp. 443 y ss.

6 Cfr. HART, The Concept of Law, 1961, pp. 121 y SS.

285

DERECHO PENAI. Y EL ESTADO DE DERECHO

de la "textura abierta del derecho" .7 Dicho con otras palabras, laeficacia del derecho y, por lo tanto, la confianza del ciudadanoen la efectividad de las normas' depende de la aplicación quese haga de sus normas. Ésta es la razón de ser de las facultadesinterpretativas de los tribunales y la razón que explica el espe-cial significado que tienen los cánones de interpretación delderecho, es decir, las teorías de la interpretación dentro de unEstado de derecho.

Nuestro sistema jurídico se basa, por esta razón, en una dife-renciación entre legislación y jurisprudencia, que reconoce sutradición en ARISTÓTELES, y que parte del carácter general de lasnormas dictadas por el legislador, "cuyos efectos respecto deamigos y enemigos, próximos y lejanos (...) son difícilmentecalculables". La concreción de tales normas generales, por lotanto, se debe llevar a cabo "vinculando los jueces a la ley, paraimpedirles beneficiar a los amigos y perjudicar a los enemigos".9La división de ambas funciones, de legislación y aplicación delderecho, es relativamente moderna y aparece como consecuen-cia de la teoría moderna del Estado que comienza con MONTES-QUIEU 1° y que se impone en el modelo constitucional desarrolladodespués de la Revolución Francesa de 1789, basado en una rela-ción jerárquica que determina la obediencia del órgano de apli-cación a las normas generales del legislador, obediencia queopera, a su vez, como un fundamento legitimante de la divisiónde poderes entre el Legislativo y el Judicial. La realización prác-tica de este sistema jurídico se garantiza durante el siglo XIXmediante una teoría jurídica cuyo método jurídico se vale fun-damentalmente de una deducción que no tolera ninguna diver-gencia, así como en la premisa de la racionalidad del legislador.Por lo tanto, la razón constituye el puente comunicativo entrelegislador e intérprete de la ley, y en función de ella deben serinterpretadas sus leyes." De esta manera, el derecho legislado y

7 HART, loc. cit. nota 3.8 Sobre esta problemática cfr. KusEN, Reine Rechtslehre, 2' ed. 1960 (repr.

1983), p. 215.9 LUHMANN, Das Recht der Gesellschaft, 1993, p. 299.I') L'esprit des bis, 1748, LXI, Cap. VI.I I Cfr. LUHMANN, /oC. cit. nota 7, pp. 303 y ss.

286

El. FUTURO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y LA FUNCIÓN INSTITUCIONAL DEL...

el derecho aplicado adquieren también una función necesaria-mente complementaria respecto de la garantía de la seguridadjurídica, pues la aplicación misma del derecho debe resultarprevisible y calculable. Dicho con otras palabras: un sistema denormas sólo existe como tal en la medida en la que es aplicadomediante decisiones concretas.12 Por lo tanto, la seguridad sedebe referir tanto a las normas en abstracto como a las normasaplicadas. Hasta qué punto este sistema se basa en una paradojaque obliga a los tribunales a decidir sobre lo que, en principio,no es susceptible de decisión, es una cuestión que no puede serdesarrollada aquí.''

Pero, la previsibilidad, la calculabilidad y la continuidad dela respuesta de los tribunales no son el único presupuesto de laseguridad jurídica de un Estado. La aplicación segura del dere-cho constituye también una cuestión de igualdad, en el sentidode los arts. 1° y 14 CE. Todos los ciudadanos tienen derecho aun mismo tratamiento en la aplicación del derecho dentro delterritorio del Estado. Por lo tanto, la seguridad jurídica requie-re que las normas legales sean aplicadas con continuidad, esta-bilidad e igualdad.

De todo ello surge que el sistema jurídico de un Estado dederecho sólo puede funcionar si se garantiza en su aplicacióncontinuidad y unidad de interpretación del orden normativo.Mientras la continuidad requiere la vinculación de los tribunales asus precedentes y a los de otros tribunales de su misma jerarquía(vinculación horizontal), la unidad del orden jurídico exige lavinculación de los tribunales a una instancia interpretativa unificada(vinculación vertical).

Aunque la seguridad jurídica presuponga una continuidadestable no puede requerir un sistema normativo inmóvil. "A laaspiración de la seguridad jurídica y de estabilidad del derechose opone el hecho real de su continua evolución, de su ince-sante adaptación a las circunstancias"." Por lo tanto, la vincula-ción a la jurisprudencia no debería ser considerada absoluta.

12 LUHMANN, loc. cit. nota 7 p. 308.13 Cfr. LUHMANN, loc. cit. nota 7 p. 308.14 PUIG BRUTAL, loc. cit. nota 1, p. 17.

287


De allí que la verdadera cuestión práctica sea, en todo caso, lade los límites de la vinculación de los tribunales a la jurispru-dencia (sea en sentido horizontal o vertical) o, lo que es lomismo, bajo qué condiciones es tolerable el cambio.

El derecho positivo vigente no establece normas claras res-pecto de estos problemas. Por lo pronto, ni siquiera es posibleafirmar que los textos legales establecen categóricamente quela jurisprudencia del Tribunal Supremo tenga carácter obliga-torio. La Constitución establece en el art. 117.1° que los jueces"están sometidos únicamente al imperio de la ley". La LOPJ enel art. 5.1 sólo se refiere a la jurisprudencia constitucional, or-denando a los jueces y tribunales que "interpretarán y aplica-rán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principiosconstitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que re-sulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional entodo tipo de procesos". Ninguna de las dos disposiciones exclu-ye la posibilidad de reconocer un efecto vinculante de la juris-prudencia para garantizar la seguridad jurídica, pero ningunade las dos la establece. El art. 117,1° CE al vincular a los tribu-nales sólo a ley viene a exigir que la jurisprudencia se funda-mente en la ley. La cuestión de si la jurisprudencia tiene o noalgún efecto vinculante queda evidentemente abierta.

El Código Civil, por su parte, no es claro. El art. 1.6 noincluye a la jurisprudencia del Tribunal Supremo como fuen-te del derecho. Es decir, como uno de los fundamentos jurí-dicos de las decisiones judiciales. De esa manera parece habersemantenido dentro de la opinión tradicional que negaba a lajurisprudencia la vis obligandi.15 El art. 1.7, al imponer a jue-ces y tribunales el deber de decidir los asuntos de que conoz-can, establece que lo harán "ateniéndose al sistema de fuentesestablecidas". Pero, en realidad, la única fuente que reconoceel art. 1 C. Civ. es la ley, pues la costumbre y los principiosgenerales del derecho sólo operan en caso de "defecto deley" y, como es obvio, no en todo el ordenamiento jurídico. Ala jurisprudencia, por el contrario, sólo se le reconoce un

15 Cfr. F. DE CASTRO, Derecho civil de España, 1949, p. 510 (citado según laedición de 1984, al cuidado de L. DÍEZ-PICAZO).

288


carácter "complementario"" que resulta, a mi modo de ver, con-ceptualmente oscuro, pues aparece vinculada con las fuentesdel derecho, pero sin serlo. Por lo tanto, debemos preguntar:¿Qué significa que la jurisprudencia "completará el ordena-miento jurídico" sin ser fuente del derecho? ¿Tiene sentidodecir que la interpretación del orden jurídico completa el or-den jurídico? Sólo daríamos una respuesta razonable si seadmitiera que existe un "derecho de creación judicial" (Richterre-cht), es decir, creador de normas que el ordenamiento jurídi-co no contiene.17 Pero, el art. 1 C. Civ. no atribuye a lajurisprudencia la posibilidad de aplicar normas propias nisiquiera "en defecto de ley". De esta oscuridad conceptual delcarácter complementario de la jurisprudencia no es posiblededucir claramente, sin más, un efecto vinculante de la mis-ma. No obstante, y a pesar de la opinión no siempre favorablede los civilistas, pareciera que siempre ha existido una fuertetendencia a otorgar efecto obligante a la jurisprudencia civil.Una muestra de ello es la LECiv. de 1856, que introdujo elreconocimiento de un cierto efecto vinculante de la jurispru-dencia, al admitir junto al recurso de casación por infracción deley, la casación por infracción de la doctrina legal.18 El art. 100, 7LJCA (L 29/1998) y el art. 493 de la nueva LECiv. (Ley 1/2000)dieron un paso más en esta dirección, previendo que la doctrinalegal o jurisprudencia', establecida por sentencia del TribunalSupremo dictada en un recurso en interés de ley, vincula a todos losjueces y tribunales del respectivo orden jurisdiccional.

De todo ello surge una conclusión respecto del fundamentodel efecto vinculante a la jurisprudencia. En realidad, carecemosde un texto legal o constitucional que expresamente imponga alos tribunales una vinculación a la jurisprudencia, salvo cuando lamisma proviene de un recurso en interés de ley. Es difícil explicar

16 GASTAN, Derecho Civil Español, Común y Foral, t. 1, 9' ed. 1955, ya postulabael carácter complementario de la jurisprudencia, antes de la reforma que intro-dujo el texto actual del art. 1 C. Civ.

17 Cfr BYDLINSKI, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegnff, 1982, pp. 19, 139,147, 501 y sS.; LARENZ, Methodenlehre der Rechtsurissenschaft„Studienausgabe, 1983,pp. 241 y SS.; GHESTIN GOUBEAUX, en Traité die Droit Civil, bajo la dirección de J.GHESTIN, Introduction Générale, 1994, pp. 432 y SS.

18 GASTAN, loc. cit. nota 14, p. 340.

289


qué razones pueden existir para que las sentencias dictadas enrecursos en interés de la ley establezcan normas obligatorias, mien-tras que las dictadas en otros recursos carezcan de tal efecto.

Pero, en todo caso, aunque las normas legales especiales nocontengan un reconocimiento general del efecto vinculante dela jurisprudencia, ello no significa que la jurisprudencia no pue-da ser considerada obligatoria. La base normativa de esta fuerzavinculante está en la Constitución y debe ser deducida de lagarantía de la seguridad jurídica y de la igualdad ante la leydentro del territorio del Estado. Es decir: si España es un Estadode derecho en el que se garantiza la seguridad jurídica y laigualdad, la obligatoriedad de la jurisprudencia aparece como elmedio de realización de estas garantías. De ello, tanto el legisla-dor como los tribunales deben deducir consecuencias.

III. SOBRE EL EFECTO VINCULANTE HORIZONTALDE LA JURISPRUDENCIA

Aclarado el problema de la base normativa que permiteadmitir del efecto vinculante de la jurisprudencia, la primeracuestión que debemos plantear a continuación se refiere a lavinculación de los tribunales a sus propios precedentes y a los preceden-tes establecidos por otros tribunales de la misma jerarquía. A ellollamamos efecto vinculante horizontal de la jurisprudencia.

En la jurisprudencia constitucional se ha planteado principal-mente la primera cuestión: la vinculación de las decisiones de untribunal por sus propios precedentes. La materia ha sido resueltapor el Tribunal Constitucional con presupuestos dogmáticos pococlaros, pues se la ha relacionado solamente con el derecho a laigualdad (art.14 CE), aunque, en realidad, las decisiones se apo-yan en los criterios propios de la tutela judicial efectiva (art. 24.1CE), puesto que el Tribunal Constitucional las fundamenta pre-dominantemente en la exigencia de motivación no arbitraria delapartamiento de un mismo tribunal respecto de decisiones ante-riores referentes a la misma cuestión jurídica.'' Esta tendencia,

19 Cfr. SSTC 8/1981; 177/1985; 47/1995; 25/1999; 36/2000 y 135/2000.

290


dogmáticamente criticable, de la jurisprudencia constitucional areducir ciertos derechos fundamentales al art. 24.1 CE alcanza supunto más criticable en el enjuiciamiento de las vulneracionesdel principio de legalidad penal del art. 25.1 CE según los crite-rios establecidos para el art. 24.1, lo que significa, en la práctica,una reducción insostenible de aqué1.2° Ya en la STC 8/1981 sepercibe que el Tribunal Constitucional más que en razones deigualdad ha fundado su decisión en consideraciones referidas ala arbitrariedad de la motivación, que, genéricamente, son pro-pias del art. 24.1 CE. En esta sentencia se sostuvo que "en laaplicación de la ley puede existir violación del principio de igual-dad, cuando un mismo precepto se aplique en casos iguales connotoria desigualdad por motivaciones arbitrarias (esto es, no funda-das en razones jurídicas atendibles) o con apoyo en algunas delas causas de discriminación explícitas o genéricamente incluidasen el art. 14 de la Constitución". Conceptos semejantes puedenleerse ahora en la reciente STC 135/2000, en la que se afirma,con remisión a otros precedentes, que "la solución judicial queresulta objeto de impugnación en este amparo se caracterizó porsu abstracción y generalidad, lejos de una decisión ad casum o adpersonam que ilustre la diferencia de trato que se denuncia, loque invariablemente hemos exigido para estimar la lesión cuan-do concurran supuestos sustancialmente iguales y pronunciamien-tos dispares, evitando así que un mismo órgano judicial modifiquearbitrariamente las decisiones que ha mantenido con regularidaden sus resoluciones anteriores".21

En este contexto, es decir, en lo concerniente a la vincula-ción horizontal, parece que la exigencia de continuidad sepresenta con la misma intensidad en todos los rangos jerárqui-cos de los tribunales. Es decir, la seguridad jurídica y la igual-dad dependen en igual manera de la sujeción de todos los

20 Cfr. STC 214/1998; 68/2001, entre otras.21 La base dogmática de la jurisprudencia constitucional es poco convincen-

te. Desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, todo cambio esposible si tiene un fundamento —aunque no sea un buen fundamento—. Sinembargo, desde el punto de vista de la igualdad no se debería reconocer ningúncambio justificado que no pudiera ser extendido a todos, lo que es imposibleporque desaparecería toda seguridad jurídica.

291


tribunales a sus propios precedentes. Sea que se acentúe elaspecto vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva (exclu-sión de la decisión ad casum o ad personam) o el derecho a laigualdad stricto senso (razones previstas en el art. 14 CE), pareceevidente que la lesión del derecho de las partes puede tenerlugar en la misma forma, cualquiera sea la jerarquía de lainstancia judicial en la que el apartamiento de los precedentestenga lugar.

Sin embargo, un reciente artículo de Luis LÓPEZ GUERRAsobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia,22 que tiene elindudable mérito de volver sobre un tema enormemente ac-tual, ha puesto en duda la generalidad de la tesis que acaba-mos de exponer, considerando que es necesario diferenciar elgrado de intensidad de la vinculación al propio precedente,según se trate del Tribunal Supremo o de los tribunales infe-riores. La discusión de este punto de vista presupone un análi-sis de la posición constitucional del Tribunal Supremo.

En efecto, el art. 123 CE establece que el Tribunal Supremoes "el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lodispuesto en materia de garantías constitucionales". En general, estadisposición constitucional pudo ser entendida como la expre-sión de un mandato por el que se encomienda al TribunalSupremo mantener la unidad del orden jurídico legal de acuer-do con la Constitución, según lo preceptuado en el art. 9.1 CE,que sujeta "el resto del ordenamiento jurídico" a la Constitu-ción. La concreción de este mandato constitucional exige, in-dudablemente, preguntarse cuál es la finalidad institucionalperseguida por el constituyente a través del art. 123 CE. Lacuestión no ha sido objeto de grandes debates. Más bien se dapor supuesto que un orden jurídico unitario es un valor consti-tucional porque es garantía de la seguridad jurídica y la igualdadante la ley. No es necesario, como hemos visto, un gran esfuer-zo argumental para comprender que la seguridad jurídica, en-tendida como la posibilidad de un cálculo apriorísticorazonablemente seguro de la manera y el sentido en que lostribunales aplicarán las normas legales, es un elemento inhe-

22 Actualidad Jurídica, ario X, N" 422/2000, pp. 1 y ss.

292


rente de un Estado de derecho que propugna la libertad comouno de los valores superiores del ordenamiento jurídico (art. 1CE). No cabe duda de que el componente mínimo de la liber-tad es el poder de prever la actuación de los poderes públicosantes de decidir cómo actuar.

Aunque LÓPEZ GUERRA no ha incluido en su razonamientoel art. 123 CE, cabe suponer que sobre estas consideracionesno existe discrepancia alguna. Pero es, ante todo, a partir deellas que la tesis diferenciadora de la intensidad del efectovinculante de los propios precedentes, por lo demás brillante-mente sostenida en su artículo, resulta merecedora de reflexión.En efecto: LÓPEZ GUERRA considera comprensible que el Tribu-nal Constitucional haya abandonado "su posición inicial en elsentido de considerar que el apartamiento de los propios pre-cedentes, por parte de un tribunal, sin expresa justificaciónrepresentaba una vulneración del principio de igualdad delart. 14 CE".23 A partir de aquí, entiende que "lo que resultacomprensible en relación a los tribunales inferiores se muestramás discutible cuando se trata de aquel tribunal que, precisa-mente, debe asumir la función de fijar criterios generales deuna aplicación e interpretación de la ley que deben ser tenidosen cuenta por el resto de los órganos jurisdiccionales". Por estarazón, concluye la tesis, la vinculación a los propios preceden-tes, desde la perspectiva del art. 14 CE, "debería contemplarsemás severamente por el Tribunal Constitucional en relacióncon el Tribunal Supremo que con el resto de los tribunales".

¿Cuál es la razón por la que la fuerza vinculante de lospropios precedentes debe ser menor en los tribunales inferio-res que en el Tribunal Supremo? Dicho de otra manera: ¿cuáles la razón por la cual el Tribunal Supremo tendría menoslibertad que los tribunales inferiores para apartarse de su pro-pia jurisprudencia? La pregunta no puede ser respondida sintener en cuenta que nuestro sistema de recursos excluye de la

23 En realidad, como hemos expuesto, el criterio del TC no se deberíaexplicar por la renuncia a la justificación del cambio, sino por la exigencia de quela sentencia ponga de manifiesto un acto de discriminación en el sentido delart. 14 CE. Es evidente que la justificación del cambio no es sino una manifesta-ción de la cuestión de la motivación en el sentido del art. 120.3 CE.

293


casación un número importante de casos. En consecuencia, lostribunales inferiores son, de hecho, la última instancia en la mayoríade las causas. Es claro que en tal sistema la vinculación a lospropios precedentes no debería admitir diferentes grados deintensidad, pues los tribunales inferiores, apartándose de susprecedentes, pueden afectar la seguridad jurídica y la igualdadde manera todavía más intensa que el Tribunal Supremo. ElTribunal Constitucional, por lo tanto, no debería introducir, ami modo de ver, criterios diferenciadores en esta materia, a noser que se quisiera aumentar el grado de dispersión jurispru-dencial actualmente existente, es decir, la disfuncionalidad delsistema de recursos.

Desde la perspectiva de la seguridad jurídica, es decir, des-de el punto de vista del ciudadano, la vinculación horizontaldebe ser planteada también en relación a la vinculación quepara unos órganos judiciales tienen las decisiones de otros ór-ganos judiciales de igual jerarquía. Es evidente que el ordenjurídico carecerá de unidad y, consecuentemente, la seguridadjurídica resultará fuertemente dañada, si los diversos tribunalesprevistos en las leyes erigen en derecho vigente interpretacio-nes discrepantes entre sí, a veces inclusive dentro de la mismajurisdicción territorial o dentro de diversas secciones de unmismo órgano judicial. Este problema carece de solución ac-tualmente. Pero es real y, por ello, cabe pensar que la garantíaadecuada de la seguridad debería ser también una condiciónde la constitucionalidad del sistema de organización judicial.

IV. SOBRE EL EFECTO VINCULANTE VERTICALDE LA JURISPRUDENCIA

Tan importante como la anterior cuestión es la que se re-fiere a la "vinculación vertical" de la jurisprudencia. Se trata dehasta qué punto la jurisprudencia del Tribunal Supremo tieneefecto vinculante para los tribunales inferiores y cuál es el sig-nificado constitucional del apartamiento de los tribunales infe-riores de los precedentes del Tribunal Supremo. Es cierto queel Tribunal Constitucional no admite —con razón— que la ga-rantía de la igualdad implique la sujeción de los tribunales

294


inferiores a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTC 41/86 y 160/93, entre otras resoluciones). Pero no se puede negarque desde la perspectiva del principio de seguridad jurídica larespuesta puede ser otra. Por lo pronto, en la citada STC 17/95 la cuestión no ha sido tratada en el contexto del efectovinculante de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En di-cha sentencia se sostuvo que "la contradicción entre decisionesde tribunales de distinto rango y diferente sector judicial (enel caso Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrati-vo, y Sala de lo Social de un TSJ) carece, en principio, derelevancia en esta sede. La solución viene dada por los princi-pios de jerarquía y especialidad, que por otra parte impediríanel acceso a la casación para unificación de doctrina en cual-quiera de ambas jurisdicciones, ya que ese remedio está previs-to para conseguir la homogeneidad jurisprudencial de cadauna de ellas, sin que en nuestro sistema de organización existaun mecanismo para superar las antítesis en temas comunes atodas o a algunas de ellas". Precisamente, como hemos señala-do antes, la cuestión concierne a si el sistema de organizaciónjudicial debería ser diferente por imperativo constitucional.

Desde el punto de vista de la seguridad jurídica, no cabe dudade que todo cambio y toda divergencia normativa, sea legal ojurisprudencial, son perturbadores. De allí se deduce que la cues-tión que se plantea sea la justificación del cambio. Un apartamientode un tribunal inferior de la jurisprudencia del Tribunal Supre-mo siempre implicará la introducción de un cierto grado de inse-guridad. Es cierto que el apartamiento podría ser tolerable cuandoaparezca fundamentado en una interpretación que resulte másajustada a la ley que se aplica, es decir, más justa. Se puede pensarque si la interpretación divergente no es arbitraria, cabría asumirel grado de intensidad que transitoriamente pueda generar el cam-bio. Pero, de cualquier manera, la seguridad jurídica requiereque algún órgano tenga autoridad de decisión. Como lo hizonotar RADBRUCH,24 el conflicto entre justicia y seguridad se deberesolver a favor de la seguridad; siempre es preferible un orden,aunque no sea el mejor, a ningún orden.

24 Rechtsphilosophie, 6a ed. 1963, p. 353.

295


Consecuentemente, el valor seguridad jurídica requiere quelos tribunales se ajusten, en principio, no sólo a sus propiosprecedentes, sino también a los de los Tribunales Superiores y,sobre todo, a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Esta conclusión debe ser, sin embargo, confrontada condos temas que aparecen aquí implicados: el sentido del art. 117.1CE y la naturaleza del interés en un orden jurídico unitario yseguro.

a) ¿Se opone a nuestra conclusión el art. 117.1 CE? Diver-sos autores se han hecho eco de un punto de vista frecuente-mente alegado en esta disputa: un efecto obligatorio de lajurisprudencia chocaría con dicha disposición, pues el art. 117.1CE establece que los jueces sólo están sometidos a la ley?' Sinembargo, esta tesis puede y debe ser relativizada.

En primer lugar, el art. 117.1 CE se debe interpretar en elcontexto de las garantías del Estado de derecho. Sabemos queen el Estado de derecho la ley sólo es cognoscible mediante suinterpretación. Toda ley obliga en tanto ley interpretada pormedio de alguno de los cánones interpretativos reconocidospor la comunidad científico-jurídica. "El texto de la norma enuna codificación —dice Friedrich MÜLEER-26 es sólo la punta deliceberg". Ello quiere decir que el juez está vinculado a una leycuyo texto debe ser necesariamente interpretado, dado que nosiempre cabe excluir la posibilidad de diversas interpretacio-nes, la seguridad jurídica exige también que algún órgano ju-dicial establezca cuál es la interpretación que debe prevalecer.Es un principio elemental del orden, por lo tanto, el que impo-ne que el art. 117 CE no sea entendido separando conceptual-mente la ley de la interpretación de la ley.

En segundo lugar, y como consecuencia de lo dicho, lavinculación del juez a la ley no constituye un derecho constitu-cional individual de los jueces, sino una condición institucio-nal para garantizar su independencia. No es un derecho de losjueces, sino una garantía para el ciudadano de que sus pretensio-nes serán juzgadas por un tribunal imparcial, lo que significa

25 LÓPEZ GUERRA, loe. cit. nota 16.26 furistische Methodik, 7 ed. 1997, p. 131.

296


que serán decididas según las normas abstractas dictadas pre-viamente por el legislador y no según la voluntad individualdel juez. Sería contradictorio con el sistema institucional quela independencia de los jueces sea una razón para justificar lainseguridad jurídica de los ciudadanos. Un equilibrio razona-ble, por el contrario, no permitiría invocar el art. 117.1 CEpara excluir el efecto vinculante de la jurisprudencia.

b) La segunda cuestión se refiere a la naturaleza y a latitularidad del interés en la unidad del orden jurídico y suaplicación igualitaria. Hasta ahora se ha supuesto que se tratade un interés individual de las partes y que es posible darlesatisfacción mediante una corrección ex post de las decisionesde los jueces inferiores, por un órgano judicial que concentrelos poderes superiores de interpretación del derecho. De estamanera, los propios afectados son competentes para decidirreclamar del Tribunal Supremo las correcciones necesarias me-diante el recurso de casación.

La idea de un recurso que mantenga la unidad del ordenjurídico a través de la corrección de la sentencia de cada caso,dio lugar al recurso de casación, introducido a fines del sigloXVIII con el objeto de controlar la aplicación del derecho enuna instancia centralizada y garante de la unidad del ordenjurídico dentro del territorio del Estado. La idea básica teníaun presupuesto: El juicio sobre los hechos, sobre todo por razonesprácticas, debía tener lugar lo más cerca posible de dondeéstos fueron cometidos, pues allí se encontraban por regla ge-neral las pruebas. Por el contrario, un juicio sobre la corrección delderecho aplicado, independientemente de la prueba de los he-chos, podía ser realizado también con independencia del lugarde comisión y, por lo tanto, podía ser centralizado en un únicopunto geográfico. En un Estado centralizado como Francia, laCour de Cassation, creada por las leyes de 27 de noviembre y1° de diciembre de 1790 para reemplazar el Conseil des Partiesdel Antiguo Régimen, se situó en la capital, como tambiénocurrió con el Tribunal Supremo en España. La tradición ale-mana, por el contrario, mantuvo siempre separada la sede delgobierno y la del Reichsgericht (en Leipzig) o del actual Bun-desgerichtshof (en Karlsruhe).

297


La posición de un tribunal que al resolver recursos establecelo que la ley dice, sin ocuparse de la prueba de los hechos, gene-ra una función judicial específica que resulta intermedia entrela del legislador y la del Poder Judicial. No obstante, el recursode casación se ha debatido desde el comienzo de su prácticaentre la finalidad de garantizar la unidad del orden jurídico yla de lograr una resolución justa para el caso concreto. Lacomprobación de que la aplicación de una norma general noconduce necesariamente a una solución justa para el caso con-creto ha sido, probablemente, la experiencia que ha llevado alos tribunales de casación a buscar una síntesis pragmática deambas finalidades que, frecuentemente, está en la base de susautocontradicciones.

Pero la historia del recurso de casación demuestra, sin em-bargo, que a través de este procedimiento de corrección poste-rior "caso a caso" no es posible dar cuenta de las exigencias deseguridad jurídica en una sociedad masificada con un alto gra-do de complejidad y conflictividad. El remedio que se ha ensaya-do una y otra vez es simple: reducir el ámbito de la casación,limitando los casos por la cuantía o por la gravedad de la penay extremando el rigor en los presupuestos formales del recurso(admisión a trámite). Las consecuencias secundarias del medica-mento son obvias: reducción de la unidad del orden jurídico y,con ella, de la seguridad jurídica, sin que sea de percibir unaumento de la celeridad en las resoluciones. Los (mal llama-dos) recursos de casación para la unificación de doctrina o eninterés de la ley no son aplicables en todos los órdenes jurisdic-cionales, pero, de todos modos, también requieren que el Tri-bunal Supremo se pronuncie en todos los casos, es decir, operandentro del sistema del "caso a caso", aunque los casos para losque se prevé el recurso sean reducidos. Por lo tanto, difícil-mente permitirán la deseable expansión de la intervención uni-ficadora del Tribunal Supremo, pues —como lo demuestra laexperiencia— no pueden resolver el problema numérico y, porello, son inidóneos para lograr una unidad efectiva del ordenjurídico que garantice la seguridad jurídica y la aplicación igua-litaria de la ley.

Lo antedicho nos demuestra que el recurso de casaciónpresupone una visión individualista de la unidad del orden jurídi-

298


co, dado que es un procedimiento de corrección de la aplica-ción del derecho que depende de la decisión individual de laparte del proceso que se sienta perjudicada por la infracciónde la ley. Es evidente, por lo tanto, que en el sistema judicialdel recurso de casación, sobre todo si va acompañado de lafalta de fuerza obligatoria de las sentencias del tribunal decasación, la custodia de la unidad del orden jurídico no es unacuestión que dependa de los tribunales de instancia, sino delinterés (privado) de las partes.

Esta concepción parece al menos incompatible con la ju-risdicción penal, pues en este orden jurisdiccional, la penano puede depender en ningún caso de la voluntad o la con-formidad del que la sufre, sino siempre de la imposición delorden legal. Pero esta cuestión, dada su extensión, va más alláde los límites de este trabajo y no puede ser discutida en estaoportunidad.

La visión individualista que hemos descrito determina quela unidad del orden jurídico se materialice mediante un proce-dimiento de control de la aplicación en cada caso del derechoque las partes propongan al tribunal de casación. Cada senten-cia, cada norma individual, debe ser controlada, una decisióngeneral para casos iguales no estaba prevista. La sentencia queno es recurrida o que es mal recurrida, por ejemplo, porque elrecurso fue presentado fuera de plazo, queda firme dentro delorden jurídico, aunque su contenido sea erróneo.

La unidad del orden jurídico como interés individual estambién la idea que está detrás del recurso de casación para launificación de doctrina y del llamado recurso de "casación" en inte-rés de la ley. Este último, sin embargo, no determina, caso de serestimado, la casación de la sentencia recurrida, pues la deci-sión en esta materia no afecta a la situación jurídica particularderivada de la sentencia recurrida.

La concepción de la unidad del orden jurídico como inte-rés individual ha dado lugar, como se ve, a un sistema derecursos basado en la intervención concentrada del TribunalSupremo, como "órgano superior en todos los órdenes"(art. 123 CE), que, con el paso del tiempo, se ha mostradocomo inadecuado para resolver todos los conflictos individua-les, en los que las partes ven afectada la unidad del orden

299


normativo. Una norma como la del art. 111 (2) de la Consti-tución italiana, que garantiza el recurso de casación contratoda decisión sobre la libertad personal dictada por órganosjurisdiccionales es vista, en España, como irrealizable. Todaslas reformas que ha sufrido el procedimiento penal españolen los últimos arios, han ido en sentido contrario y han redu-cido los casos en los que cabe el recurso de casación, pues elTribunal Supremo carece de posibilidad material de resolveren un tiempo razonable todos los casos que las partes deci-dan someterle. Esta situación explica que el interés individualen la unidad del orden jurídico haya sido sometido por ellegislador a límites que, en verdad, reducen la unidad delorden jurídico a la unidad de un número muy reducido denormas. Bajo tales condiciones es difícil afirmar que actual-mente en España está garantizada la unidad del orden jurídi-co y, consiguientemente, que la seguridad jurídica seasatisfactoria. Lo mismo piensan quienes nos observan desdefuera. Nuestro actual sistema de casación es visto en Francia,por ejemplo, como "incapaz de asegurar plenamente la uni-dad del derecho en razón de los ámbitos importantes en losque el recurso de casación ha sido descartado".27

En la medida en que la seguridad jurídica sea un valorirrenunciable del Estado de derecho, es preciso preguntarsede qué manera será posible una concentración de la interpre-tación de las normas del ordenamiento jurídico en el órganosuperior del Poder Judicial en el sentido del art. 123 CE, conefectos estabilizadores en todo el sistema judicial. Se trata debuscar los métodos que permitan ampliar la intervención unifi-cadora del Tribunal Supremo, sin convertirlo en un órganoinoperante por su imposibilidad material de decidir las cues-tiones dentro de un plazo adecuado. Dicho de otra manera: esnecesario encontrar un equilibrio razonable entre la indepen-dencia judicial y las necesidades de la seguridad.

27J. GHESTIN GOUBEAUX, Traité de Drait Civil, Intruction Général, 4 ed. 1994,p. 423.

300


V. LA SEGURIDAD JURÍDICA Y LA FUNCIÓNINSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO

El problema planteado por la imposibilidad material demantener un procedimiento concentrado para garantizar elinterés individual (es decir, del sujeto de derecho afectado porla sentencia) en la unidad del orden jurídico, ha puesto demanifiesto que un orden jurídico unificado no es un interés sóloindividual de las partes. Por el contrario, se trata sobre todo deun interés general, de una pretensión del Estado de derecho yde una condición de su unidad. Pero no sólo eso: la seguridadjurídica dentro del Estado requiere que todo ciudadano puedaprever, conociendo el orden normativo, la actuación de losórganos estatales y, especialmente, la de los jurisdiccionales,dentro del ámbito territorial del Estado.

Estas razones han obligado a la búsqueda de procedimientosque, junto con el clásico recurso de casación, garantizador delinterés individual en la unidad del orden jurídico, tengan apti-tud para garantizar el interés general en un orden normativounificado. Básicamente estos procedimientos novedosos son laconsecuencia de la imposibilidad material de resolver el proble-ma mediante una intervención caso a caso del tribunal de últimainstancia y de la inconveniencia de convertir a estos tribunalesen asambleas judiciales mediante el aumento (por lo demásineficaz en la práctica) del número de jueces que lo integran."

Éstas son las consideraciones que explican la creación deintervenciones prejudiciales de los órganos judiciales supremos paramantener la unidad de los órdenes normativos que les compe-te. Paradigma de estos procedimientos es el introducido en elart. 177 TCEE (hoy art. 234 TUE) para garantizar la unidaddel orden normativo comunitario, cuya función es definida

28 Es instructivo comprobar que las leyes dictadas en los dos periodos dereformas de la Cour de Cassation francesa (1947/1967 y 1967/1991), que se hanreducido al aumento de Salas del Tribunal y a la introducción de reformas en elprocedimiento de la Cour, no han resuelto los problemas graves que la aquejan(cfr. VINCENT / GUINCHARD / MONTAGNIER / VARINARD, La justice et ses institu-tions, 4' ed. 1996, pp. 398 y ss. (401). Ver también RODRÍGUEZ IGLEST-YS, enCahiers de Droit Européen, 1999, N" 3/4.

301


como "la garantía de la unidad jurídica y la seguridad de laprotección jurídica".29 En este sentido se afirma que las compe-tencias prejudiciales del TCE provienen de la necesidad "de unajurisprudencia unificada en todos los Estados miembros, sin laque no sería posible hablar ni de una Europa ni de un derechocomunitario"." Es evidente que estas consideraciones valen tam-bién respecto de cualquier comunidad jurídica: sea estatal opluriestatal. Allí donde se quiera garantizar la seguridad jurídicay la igualdad se requieren procedimientos de unificación real dela interpretación y aplicación del derecho. De lo contrario no sepuede hablar de un Estado y de un orden jurídico.

Una institución similar ha sido introducida también respec-to de las normas constitucionales mediante el procedimientodel control concreto de constitucionalidad previsto en la Ley Funda-mental alemana (GG, art. 100) en la Constitución italiana(art. 134 y art. 1 L. 1/48) y en la Constitución española (art. 163y art. 35 LOTC).

Tanto en el orden comunitario como en el orden constitu-cional el mecanismo consiste en la paralización del procedi-miento en el momento de dictar sentencia y en la remisión dela cuestión al tribunal competente para decidir. Como lo hadicho el Tribunal Constitucional alemán' "mediante una acla-ración vinculante de cuestiones constitucionales se evitan deci-siones divergentes de los tribunales, inseguridad jurídica ydispersión del derecho".

Lo dicho respecto de las interpretaciones divergentes de lasnormas comunitarias y las constitucionales vale indudablemen-te también para las normas legales. Una divergencia interpreta-tiva respecto del contenido de una ley genera tanta inseguridadjurídica como los diversos entendimientos de la Constitución odel derecho comunitario. De aquí se deduce que si en la socie-dad actual la unidad de la aplicación del derecho comunitarioy del derecho constitucional no es posible mediante un proce-

29 Cfr. MANFRED DAUSES, Das Vorabentscheidungsverfahren nach, art. 177 EWG-Vertrag, 1985, p. 25.

39 R. LECOUR, "Le r6le du droit dans l'unification européen", en Gazette duPalais, 1964, I, Doctr., pp. 49, 51.

31 BerfG 54, 47/51; 58, 300/322.

302


dimiento de revisión caso a caso a impulso del interesado, esclaro que ello tampoco será posible respecto de la aplicacióndel derecho legal en aquellas materias en las que hoy no cabeel recurso de casación.

Estas conclusiones las ha sacado el legislador en Alemania,que ha previsto un procedimiento de cuestiones prejudicialespara la eliminación de divergencias jurisprudenciales en el § 121(2) GVG (Ley de Constitución de los Tribunales), introducidoen 1950 y ampliado por la Ley para garantizar la unidad de lajurisprudencia de los Tribunales Superiores de la Federación de 19-6-68. De acuerdo con esta disposición los Tribunales Superioresque quieran apartarse de la resolución de otro Tribunal Supe-rior o de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (BGH), tie-nen el deber de plantear a éste la cuestión.'" Los conocedoresde la práctica de las cuestiones prejudiciales (al menos en lajurisdicción penal) afirman que "no recargan al BGH de unamanera especialmente fuerte; el número de cuestiones se man-tiene en límites soportables"."

También en Francia se ha recurrido recientemente a unprocedimiento prejudicial semejante, aunque limitado a lamateria civil. En efecto, mediante la Ley N° 91-491, de 15 demayo de 1991 se incorporaron tres artículos al Código deOrganización judicial (L. N° 151-1 a 3) que permite a losjueces dirigirse a la Corte de Casación para conocer su puntode vista sobre una "cuestión nueva" que implique una dificul-tad seria y se presente en numerosos litigios. Un procedi-miento similar existe en el orden administrativo en relaciónal Consejo de Estado (Ley N° 87-1127, de 31 de diciembre de1987, art. 12). De todos modos la decisión no obliga a losjueces de instancia.'"

Los magistrados del Tribunal Supremo han consideradoseriamente la posibilidad de introducir una competencia pre-judicial para aquellas numerosas materias que hoy tienen ce-rrado el acceso a la casación. Las opiniones contrarias han sido

32 Sobre el procedimiento seguido en la práctica por el BGH ver ,SCH, kFER /~vis, en LóV1T-ROSENBERG StP0, 24. Ed., 1993, § 121, N' 74y ss.

33 SARSTED / HAMM, Die Revision in Strafsachen, 5' ed., 1983, p. 42.34 Cfr. VICENT / GUINCHARD / MONTAGNIE / VARINARD, loc. cit. nota 21, p. 394.

303


ya respondidas en otro trabajo." No obstante más reciente-mente se ha formulado una crítica que debe ser contestada.Se dice que "la prejudicialidad tiene su complicación porquesupone paralizar un proceso hasta que el juez decide".36 Estepunto de vista no tiene en cuenta algo fácil de demostrar.Mediante los recursos tradicionales contra la sentencia, conefecto suspensivo, el proceso también se paraliza hasta queresuelve el Tribunal Superior, dado que en principio la sen-tencia —salvo excepciones— no puede ser ejecutada mientrasno haya adquirido firmeza (art. 985, LECr; art. 919, salvo loscasos del art. 385 LECiv.). Tanto da que la decisión del Tribu-nal Superior sea antes o después de la sentencia de primerainstancia: el procedimiento se paraliza en todo caso. Si sepiensa que "el [Tribunal] Supremo no debería estudiar másde una vez un asunto sobre el que ya se ha pronunciado si noes para cambiar su interpretación"," habrá que admitir queeso sólo es posible mediante el procedimiento de las cuestio-nes prejudiciales.

La introducción general de un procedimiento de cuestionesprejudiciales en el Poder Judicial, permitiría que el TribunalSupremo estableciera por esta vía los criterios jurisprudencialesen todas aquellas materias que hoy están excluidas de su compe-tencia, sin correr el riesgo cierto de no poder dar cuenta, porrazones cuantitativas, de la tarea que se le encomienda.

Contra esta propuesta cabe suponer también la posibili-dad de otras objeciones, que conviene desvirtuar anticipada-mente.

a) En primer lugar, se podría sostener que es contraria alart. 117.1 CE, pues los jueces no están vinculados sino ala ley. Pero es evidente que si se establece este procedi-miento en la ley, los jueces estarán vinculados por dichaley. El sistema de recursos actuales no asegura en modoalguno que entre la norma y el juez que la aplica nohabrá ninguna interferencia de otro órgano judicial,

35 Cfr. BACIGALUPO, en Actualidad Aranzadi, N° 447 de 13-7-2000.36 E. ARNALDO, en Diario de Noticias La Ley, 10-7-2000, p. 5.37 Ibídem.

304

EL FUTURO DEI, RECURSO DE CASACIÓN Y LA FUNCIÓN INSTITUCIONAL DEL...

pues siempre cabe la posibilidad de que el órgano supe-rior imponga su punto de vista por la vía del recurso.Desde el punto de vista del juez y su forma particular deentender el derecho, tanto da que la intervención delórgano superior sea anterior o posterior al dictado de lasentencia. Por lo demás, ya hemos señalado que elart. 117.1 CE no tiene mayor rango institucional que laseguridad jurídica, que el Poder Judicial debe garantizar.

b) En segundo lugar, se podría sostener que este procedi-miento no asegura suficientemente la unidad de los cri-terios interpretativos, pues siempre es el juez de la causael que debe llevar a la práctica la decisión del TribunalSupremo en el caso concreto. Este argumento es parti-cularmente inconsistente. En efecto, si no es posibleque el Tribunal Supremo intervenga en todos los casos,un procedimiento supuestamente débil será siempre pre-ferible a ningún procedimiento, es decir, al sistema le-gal actualmente vigente.

c) También se podría pensar que se trata de un procedi-miento ajeno a nuestra tradición jurídica. Pero ello loúnico que significa es que hoy no se prevé un procedi-miento como éste para lograr la unidad del orden jurí-dico. En realidad, toda situación nueva requiere nuevassoluciones. Nuestra historia procesal no carece de ejem-plos en este sentido. Al fin y al cabo, la casación no esuna creación autóctona, como no lo fueron en su mo-mento el recurso de amparo ni las cuestiones prejudi-ciales comunitarias o la cuestión de inconstitucionalidad.En todo caso, los recursos para la unificación de doctri-na y en beneficio de la ley demuestran que la búsquedade procedimientos que garanticen la unidad del ordenjurídico forma parte de nuestras tradiciones.

d) Por último, conviene dejar claro, para evitar malos en-tendidos, que las cuestiones prejudiciales no deben re-emplazar al recurso de casación actual, sino servir paracompletar la tarea unificadora del orden jurídico quecorresponde al Tribunal Supremo en aquellos ámbitosen los que actualmente no existe ningún otro medio deunificación y en los que no sería materialmente posible

305


cumplir dicha función a través del procedimiento deunificación "caso a caso"?'

El sistema de cuestiones prejudiciales, por otra parte, debeservir para una articulación más moderna de las relaciones jerár-quicas de los tribunales, pues brinda a los jueces de los tribuna-les inferiores la posibilidad de incidir con sus argumentos en elcambio de jurisprudencia del Tribunal Supremo, de una mane-ra que hasta ahora no les es posible. El Tribunal Supremo, porlo tanto, contaría de esta manera con la inestimable coopera-ción de los otros jueces en la elaboración de la jurisprudencia.

Sobre estos puntos es necesario reflexionar sin prisa, conprofundidad y sin perjuicios. Por ejemplo: si es posible afirmarque "la cuestión prejudicial ha sido la principal fuente de crea-ción jurídica del Tribunal de Justicia (de la UE) a lo largo de suhistoria"39 y también que la cuestión prejudicial ha sido el "in-eludible nexo de conexión" entre "aplicación concreta del dere-cho comunitario, atribuida a los jueces nacionales e interpretaciónen última instancia, atribuida al Tribunal de Justicia"," ello justi-fica suponer que existen poderosas razones para pensar que estainstitución puede ser la vía que permita dar al Tribunal Supre-mo, que también es la última instancia interpretativa de las leyesespañolas, el instrumento que asegure dentro de lo posible elcumplimiento de la función constitucional que le asigna el art. 123CE. Esta idea resulta indudablemente reforzada cuando se com-prueba que "el Tribunal de Justicia (de la Unión Europea) siguebásicamente los métodos de interpretación generalmente reco-nocidos (texto, sistema, sentido y finalidad, historia de la nor-ma) "41 y que, desde un punto de vista teórico-normativo, lasnormas del derecho comunitario no difieren esencialmente delas del derecho interno.

38 Ver M. COBO DEL ROSAL, en ABC de 3-7-2000, en el que, al parecer,supone que las cuestiones prejudiciales ordinarias reemplazarían a la casación.Es evidente que quienes propugnamos la idea no habremos sabido explicarnos.

M. RETLTERTO BANDÉS en ABC de 20-7-2000.49 Ibídem.41 STREINZ, Europarecht, 2 ed. 1995, N° marginal 498, p. 163.

306

CAPÍTULO DECIMOCUARTO

TRIBUNAL SUPREMO Y TRIBUNALCONSTITUCIONAL EN LA PROTECCIÓN DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES *

En el constitucionalismo europeo moderno existen diversosmodelos de protección de los derechos fundamentales. Elmodelo alemán y el español —a pesar de sus diferencias— secaracterizan especialmente por otorgar a los derechos funda-mentales una protección extraordinaria en el marco de lajurisdicción constitucional. Esta función de los TribunalesConstitucionales aparece, sin duda, íntimamente vinculada ala concepción del Estado que inspira estas Constituciones. Enefecto, el Estado no es quien otorga los derechos fundamen-tales, sino quien debe crear las condiciones de su realización.De esta manera el Estado se legitima, entre otros criterios,por el de la realización de los derechos fundamentales. Enesta noción del Estado los derechos fundamentales son reco-nocidos, igual que en la tradición del derecho natural, comopropios del individuo, previos e independientes de aquél. Eneste sentido los derechos fundamentales son derechos quelimitan desde el principio la autoridad del Estado y operancomo fuente de obligaciones del Estado. Resulta esencial eneste sistema de conceptos jurídicos que el ejercicio de underecho fundamental por un individuo no necesita justifica-ción alguna; por el contrario, tiene que ser justificada la limi-

* Intervención en el Consejo General del Poder Judicial en ocasión de laConferencia de Presidentes de Cortes y Tribunales Supremos de España, Portu-gal e Iberoamérica el 6 de octubre de 1993.

307


tación de los derechos fundamentales por el Estado.' Sin em-bargo, así como un individuo no se concibe sin una sociedady un Estado, es claro que los derechos fundamentales puedenser sometidos a limitaciones por parte del Estado y que en elejercicio de esta función los poderes del Estado pueden vul-nerarlos.

En este sistema los derechos fundamentales tienen una efi-cacia directa y su validez "como derecho vigente de manerainmediata se apoya en la idea de su garantía".2 Consecuente-mente, es posible afirmar que su vigencia, su respeto y su ga-rantía constituyen una cuestión esencial de la legitimidadconstitucional del Estado y ello justifica que la protección últi-ma de estos derechos pueda ser una competencia del TribunalConstitucional, en tanto conflicto constitucional entre un ciu-dadano y algún poder del Estado.

II

La existencia de una jurisdicción constitucional para losderechos fundamentales presupone, como es claro, un sistemaconstitucional y jurídico determinado. Para estudiar esta cues-tión conviene referirse ante todo a los tipos de sistema norma-tivo sobre cuya base puede ser elaborada una Constitución.Como lo ha señalado KELSEN,3 según la naturaleza del funda-mento de la validez de un sistema normativo, es posible dife-renciar dos tipos de sistemas: unos regidos por el principioestático y otros regidos por el principio dinámico. "Un sistemanormativo cuyo fundamento de validez y contenido de validezpuede ser deducido de una norma básica presupuesta, es unsistema estático".4 Estos sistemas se caracterizan por la existen-cia de una norma básica de contenido evidente, cuya posibili-

1 Cfr. PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte, 3' ed., 1987, p. 14; GRIMM, Die Zukunftder Verfassung. 1991, pp. 67 y SS.

2 BóCKENFÓRDE, Staat, Verfassung, Demokratie, 1991, p. 115.3 Cfr. Reine Rechtslelve, 2 ed. 1960, pp. 198 y SS.; cfr. también ALEXY, Theorie clin-

Grundrechte, 1986, pp. 473 y SS.4 KELSEN, loc. cit. p. 198.

308

TRIBUNAL SUPREMO Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA PROTECCIÓN DE LOS...

dad KELSEN puso en duda. Por el contrario, los sistemas nor-mativos regidos por el principio dinámico, son aquellos que seapoyan en una norma básica impuesta mediante un acto devoluntad, cuyo contenido no aspira a tener tal evidencia. Estossistemas —dice KELSEN— sólo pueden fundamentar su validez enuna norma, "según la cual uno se debe comportar según lasórdenes de la autoridad que dicta las normas".6

Los modelos de Constitución pueden también ser referidosa estos tipos de sistemas normativos. De esta manera es posibledeterminar un "modelo procesal puro" de Constitución sóloconformado por normas de organización y procedimiento, quese corresponde con el principio dinámico de KELSEN.7 Relacio-nando este modelo con la legislación ordinaria, provenientedel Parlamento, resultará que de la Constitución no se puedededucir ningún contenido predeterminado del derecho ordi-nario: "todo lo que sea resultado del procedimiento y de laforma establecidos y previstos (para la legislación), es derechopositivo; (...) en el modelo procesal puro sólo resulta decisivo,para el contenido de las leyes, la voluntad del legislador, surazón o su sinrazón así como los límites de sus posibilidades deacción (...); cualquier contenido puede ser contenido del de-recho positivo".8 Este sistema excluye la posibilidad de un con-trol constitucional del legislador y consecuentemente tambiéndel Poder Judicial fundada en los derechos fundamentales, dadoque la libertad, como derecho fundamental, es sólo "la libertadde la coacción contraria a la ley"? En un sistema como éste laprotección de los derechos fundamentales en una jurisdicciónconstitucional es, en realidad, innecesaria y debe estar en ma-nos de los tribunales del Poder Judicial. En todo caso, el con-trol constitucional sólo podría extenderse al procedimiento desanción de las leyes.

Corno contrapartida, Alexy describe un "modelo materialpuro", que responde a la estructura de un sistema normativo

5 Ibídem.6 Ibídem.7 Cfr. ALEXY, 10c. Cit.

Ibídem.g JELLINEK, System der subjektiven dffentlichen Rechte, 2 ed. 1905, p. 103.

309


estático, dado que la Constitución contendría sólo normas ma-teriales, de las que se pueden obtener los contenidos de todaslas normas del sistema jurídico. Una Constitución de este mo-delo permitiría extraer de ella, como lo dice FORTSHOFF 1° tantoel contenido del Código Penal como el de la ley de fabricaciónde termómetros para medir la fiebre. Desde esta perspectiva,es claro que cabe pensar en un control jurisdiccional relativoal contenido de las normas dictadas por el Parlamento.

Las Constituciones española y alemana no responden —comoes de imaginar— a ninguno de estos tipos puros. Ambas contie-nen elementos provenientes de uno y otro modelo que permi-ten considerarlos como un tipo mixto material-procesal.Precisamente los derechos fundamentales constituyen la partematerial de la Constitución, dado que a partir de ellos se deci-de sobre la estructura normativa básica del Estado." Específica-mente esto tiene consecuencias en el ámbito de la limitaciónde los derechos fundamentales, que no sólo tienen reserva deley, sino que además no pueden ser sometidos a límites queafecten su contenido esencial (art. 53.1 CE).

En este sistema mixto material-procesal a los derechos fun-damentales se les reconoce una jerarquía que ha permitidosostener que "los derechos fundamentales de la Constitucióntienen una posición tan importante desde la perspectiva consti-tucional, que su garantía o no garantía parlamentaria no pue-de quedar sin más en manos de la mayoría parlamentariaocasional"." Este punto de partida determina una cierta coli-sión entre el principio democrático y los derechos fundamen-tales, en la medida en que el gobierno del pueblo y por elpueblo (a través de sus representantes) ve limitadas sus posibi-lidades de decisión frente a estos derechos, que entonces ope-ran como normas negativas de competencia.

Consecuentemente, la posibilidad de una lesión de los de-rechos fundamentales por el legislador y de un control consti-tucional de las normas del derecho ordinario, provenientes delParlamento, es, en principio, clara desde la perspectiva actual.

Der Staat der Industriegesellschaft, 2 ed. 1971, p. 144.ALEmt, loc. cit. pp. 474 y SS.

12 ALEXY, loc. cit. p. 407.

310


Sin embargo, ello no siempre ha sido aceptado como una tareajudicial." En la teoría constitucional del siglo XIX el custodiode la Constitución era el monarca, dado que se lo considerabacomo una tercera instancia neutral, por encima de los dosfactores de poder (Gobierno y Parlamento). "Dado que el au-téntico fin político no se quería declarar —decía KELSEN— lateoría disfrazó esta cuestión estableciendo que la garantía de laConstitución era tarea de la cúspide del Estado"."

Pero, también más recientemente, se ha cuestionado queun órgano constitucional compuesto por jueces (es decir, insti-tucionalmente independiente) pueda desempeñar tales fun-ciones. Carl SCHMITT" excluía la posibilidad de que laConstitución, y por tanto los derechos fundamentales, pudie-ran fundamentar la decisión de un tribunal. Desde su puntode vista la declaración de la inconstitucionalidad de una ley ysu consiguiente nulidad sería un acto político; por tal razón noconstituiría un acto judicial, dado que entre la función de lajusticia y la función política existe una oposición esencial. Mien-tras que la función del legislador es política, en la medida en laque ejerciendo su poder se impone a las personas a través desus normas, el juez es una herramienta de ese poder que aplicael orden creado por el legislador.

KELSEN ha criticado con razón este punto de vista sostenien-do que "la opinión, según la cual, sólo la legislación sería polí-tica, lo que no ocurriría con la auténtica justicia, es tan falsacomo la que considera que sólo la legislación consiste en unacreación jurídica productiva, mientras la justicia se caracteriza-ría por ser aplicación sólo reproductiva del derecho. En elfondo, se trata de dos variantes del mismo error".16 Desde unpunto de vista teórico —continúa KELSEN— la principal diferen-cia entre un tribunal constitucional y un tribunal ordinariocivil, penal o administrativo consiste en que éstos sólo produ-cen normas individuales, mientras el primero al declarar lainconstitucionalidad de una ley anula una norma general, lo

13 Cyr. KELSEN, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, 1931.14 KEISEN, loc. cit. p. 7.15 Hiiter (len Verfassung.16 Loc. cit. p. 15.

311


que significa producir un actus contrarius que lo convierte enun legislador negativo»

La posibilidad de un Tribunal Constitucional que controlela constitucionalidad de las leyes, básicamente como conse-cuencia del efecto irradiante que los derechos fundamentalestienen sobre el derecho emanado del Parlamento y de la posi-bilidad del Parlamento de limitar sólo en cierta medida losderechos fundamentales, determina una especial posición deaquél en el ámbito de la creación del derecho ordinario. Estaposición, propia de un "legislador negativo", en el sentido deKELSEN, ha planteado diversos problemas. Sobre todo se plan-tea la cuestión de la distinta legitimación democrática del Par-lamento y el Tribunal Constitucional, pues éste no puede serelegido ni renovado directamente por los electores. Ello hapuesto de manifiesto la necesidad de criterios destinados adelimitar el ámbito dentro del cual el control del TribunalConstitucional puede operar en sus funciones o, dicho de otramanera, criterios para establecer la compatibilidad de la juris-dicción constitucional con la división de poderes.18 Sin embar-go, fórmulas como la famosa del judicial self restraint no resuelvenprácticamente ninguno de los problemas que aquí se generany a menudo encubren una decisión puramente política. Detodos modos, como lo ha señalado ALEXI', 19 cabe preguntarse"si, tomando en consideración el enraizamiento del problemaen las cuestiones fundamentales, será posible alguna vez lograruna solución del mismo". Por lo tanto, algo es claro: el Tribu-nal Constitucional cuando ejerce control de normas generalesdesempeña una función que, al menos, implica una actividadcolegislativa, que no genera problema alguno desde la perspec-tiva de la división de poderes.2°

17 Loc. cit. p. 27.18 Gfr. Hans-Peter SCHNEIDER, Verfassungsgerichtbarkeit und Gewaltenteilung.19 Loc. cit. p. 495.29 Cfr. Carl ScHmirr, Verfa.ssungslehre, 1928, p. 196.

312


III

Las mismas razones que permiten un control constitucio-nal de las normas, es decir, de la actividad legiferante del Par-lamento y del Gobierno, hacen posible un control de constitu-cionalidad de las normas individuales, o sea, del respeto de losderechos fundamentales en la actividad jurisdiccional.2' La im-precisión de los límites de este control son también práctica-mente los mismos.

Sin embargo, la competencia de un Tribunal Constitucio-nal para la protección de los derechos fundamentales en elámbito judicial no parece ser un elemento esencial en las cons-tituciones europeas modernas. Ni Francia, ni Italia prevén ensus Constituciones una jurisdicción constitucional competentepara decidir sobre las posibles lesiones de los derechos funda-mentales en el momento de la aplicación del derecho por lostribunales. El art. 134 de la Constitución italiana no estableceuna competencia semejante para la Corte Constitucional y losarts. 56 y ss. de la Constitución francesa no acuerdan al Conse-jo Constitucional una competencia de tal naturaleza. La regla,por lo tanto, consiste en un control normativo de los Tribuna-les Constitucionales, limitado a las normas generales; excepcio-nalmente este control se extiende a las normas concretas re-presentadas por los fallos de los tribunales del Poder Judicial.Las elaboraciones teóricas clásicas en relación a la posibilidadinstitucional de un custodio de la Constitución, concretamentelas de Kelsen (1929/1931), sólo han tomado en cuenta la posi-bilidad de ejercer el control de constitucionalidad frente alParlamento y al Gobierno.

En España, por el contrario, la jurisdicción constitucionalcon competencia para el control de normas individuales a par-tir de los derechos fundamentales fue incluida ya en la Consti-tución de la II República de 1931, cuyo art. 121,b) establecíaque el Tribunal de Garantías Constitucionales "tendrá compe-

2 1 Cfr. PÉREZ TREMPS, Dibunal Constitucional y Poder Judicial, 1985, pp. 193 ySS.; RUBIO LLORENTE, Sobre la relación entre TC y Poder Judicial en el ejercicio de lajursdicción constitucional.

313


tencia para conocer del recurso de amparo de garantías indivi-duales, cuando hubiere sido ineficaz la reclamación ante otrasautoridades". De la Constitución de 1931 proviene también latradición española de establecer la jurisdicción constitucionalfuera del Poder Judicial, dentro de la competencia especial deun tribunal de conflictos constitucionales.

Por lo tanto, la garantía judicial última de los derechosfundamentales frer te al Poder Judicial puede tener lugar den-tro o fuera de éste, es decir, según el modelo alemán o elmodelo español, respectivamente. La decisión de si el TribunalConstitucional forma parte del Poder Judicial o si, por el con-trario, es un órgano constitucional independiente (como enItalia y en España), así como la atribución a este tribunal deuna jurisdicción especial en relación a los derechos fundamen-tales, que alcanza al control en esta materia de los tres poderesdel Estado, incluido el Poder Judicial, es de naturaleza política.Dicho de otra manera, la decisión no es consecuencia de lanaturaleza de los derechos fundamentales ni de la teoría de ladivisión de poderes, sino de circunstancias históricas y políticasconcretas.

En el sistema español el Tribunal Constitucional tiene elmonopolio del control de constitucionalidad de las normas ytambién la decisión última en lo referente a la interpretaciónde los derechos fundamentales, mientras que en todas las de-más materias constitucionales, es decir, en la interpretación yaplicación directa de la Constitución (p. ej., en lo referente alos derechos y deberes de los ciudadanos (arts. 30/38), la in-terpretación última corresponde al Tribunal Supremo (arts.123.1 CE y 5.4 LOPJ). Estas características permiten consideraral sistema español como un sistema de funciones compartidasen la tarea de imponer la supremacía de la Constitución.

Este sistema, que alcanza —como se dijo— a los tres poderesdel Estado, genera una problemática especial, consistente enlos límites entre el ámbito que corresponde al Tribunal Consti-tucional y el que es propio del Poder Judicial en la protecciónjurídica de los derechos fundamentales. La cuestión, como esclaro, es en cierto modo análogo a la que requiere trazar loslímites entre el Parlamento y las funciones del Tribunal Consti-tucional en el marco de la legislación.

314


La Constitución no establece un criterio positivo que permi-ta dar respuesta a este problema. Con frecuencia tanto el Tribu-nal Constitucional como los tribunales del Poder Judicial procuranextraer los límites del art. 117.3 CE que establece que "el ejerci-cio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juz-gando y haciendo ejecutar lo juzgado, correspondeexclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por lasleyes". Esta disposición, sin embargo, no establece ningún límiteclaro de competencias, dado que no excluye la posibilidad deque el Tribunal Constitucional ejerza un control en la materiade los derechos fundamentales, reconocida, por lo demás, enlos arts. 123.1 y 161.1. b) CE. El art. 117.3 CE, en realidad, másque resolver el problema lo plantea. Fundamentalmente la apli-cación del art. 117.3 CE requiere un criterio dogmático que per-mita decidir cuándo se está en presencia de un acto de ejerciciode potestad jurisdiccional que no afecta un derecho fundamen-tal. Por regla general las cuestiones no son totalmente nítidas.Para poner un ejemplo especialmente discutido: ¿en qué mo-mento la interpretación de una ley penal no está cubierta por eltexto y vulnera la prohibición de la analogía in malam partem,que proviene del principio de legalidad? En la medida en que ellímite de la extensión que es posible dar al texto es necesaria-mente imprecisa, es evidente que el terreno de las competenciaspropias del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional no pue-den ser en este caso en modo alguno precisas. ¿En qué medidael condicionamiento de un recurso al cumplimiento de formali-dades puramente exteriores vulnera el derecho a la tutela judi-cial efectiva? También aquí es evidente que tal cuestión no sepuede responder sin un determinado entendimiento del recur-so de que se trata y este entendimiento no se deriva directamen-te del derecho fundamental a recurrir ante un tribunal superior(art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,Nueva York, 19-12-66).

El enunciado de la cuestión pone de manifiesto que unadelimitación de la aplicación del derecho constitucional y delderecho común no es en modo alguno fácil y esta dificultadcontribuye a una cierta inseguridad del sistema, paralela a la yaseñalada en relación a la delimitación de competencias entreel Legislativo y el Tribunal Constitucional. Si en esa materia

315


posiblemente no se encontrara una solución definitiva, no hayninguna razón para pensar en que se la podría encontrar aquí.Por lo tanto, es claro que una cierta inseguridad es consustan-cial con el sistema de distribución de competencias entre elTribunal Constitucional y el Poder Judicial. Como se veía acontinuación, esta inseguridad del sistema es consecuencia dela "naturaleza de la cosa".

IV

Esta situación resalta la importancia que adquiere la cues-tión de la interpretación de la Constitución, pues, en tanto seobtenga claridad técnica en este aspecto, se podrá compensaren parte la inseguridad del sistema. La reserva de una garantíaúltima de los derechos fundamentales en la jurisdicción consti-tucional plantea el problema de la técnica de esta protección deuna manera más señalada que si tales derechos fueran exclusiva-mente materia de decisión del Poder Judicial. En efecto, la exis-tencia de una jurisdicción constitucional diferenciada ha servidopara hacer patente la diversidad que existe entre la interpreta-ción tradicional de las leyes y la interpretación de la Constitu-ción." En la teoría moderna, por lo tanto, el punto de partida esel reconocimiento de que interpretar consiste en la ejecuciónde una voluntad objetiva de la ley o subjetiva del legislador pre-existente, es decir, en el entendimiento de una decisión conte-nida en el texto legal. Este marco, sin embargo, no aparececomo adecuado, al menos cuando se trata de la Constitución,pues sus cláusulas en realidad no contienen decisiones, sino"más o menos numerosos puntos de apoyo, de carácter incom-pleto, para la decisión; donde no se ha querido nada preciso, noes posible investigar la voluntad real, sino, en todo caso, sólouna voluntad supuesta o fictia"." En el mismo sentido se expresa

22 Cfr. HESSE, Grundziige des Verfassungsrechts der BRD, 16' ed. 1988, pp. 20 ySS.; KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, pp. 222 y ss. E.W. BÓCKENFORDE,loc. cit. pp. 53 y ss.; E. ALONSO GARCÍA, La interpretación de la Constitución, 1984.

23 HESSE, loc. cit. p. 22.

316


Friedrich MLTLLER, quien sostiene que "el derecho constitucionalreduce, dada su estructura y función, la utilización de las reglastradicionales del arte de la interpretación de textos normativos yplantea al jurista práctico una serie adicional de problemas fun-damentales y de dificultades particulares"."

Bóckenfórde, por su parte afirma que "la postulada unidadestructural de constitución y ley, desde el punto de vista de losmétodos de interpretación, resulta ser una ficción".25 Consecuen-temente se proponen nuevos puntos de vista, con respecto a losmétodos clásicos de interpretación, que conciben la interpreta-ción constitucional como técnica de concreción del contenidode las normas constitucionales: "interpretación de la Constitu-ción es concreción; precisamente lo que todavía no es unívococomo contenido de la Constitución debe ser definido tomandoen cuenta la 'realidad' que es objeto de regulación"?'

De qué manera debe tener lugar la concreción de las nor-mas constitucionales es —como se ve— un problema discutible.En efecto, descartados los métodos tradicionales (es decir, losformulados por SAVIGNY) , se presentan distintas opciones her-menéuticas.27

En primer lugar se ofrece el método tópico-problemático,que se fundamenta en la "estructura abierta" de la Constitu-ción. Las normas constitucionales se deben entender, segúneste método, como material constitucional del que surgen pun-tos de vista cuya relevancia se determina según su adecuaciónpara resolver un problema concreto. Desde esta perspectiva sepuede llegar a la conclusión de que la interpretación constitu-ye un proceso en el que el pueblo, como entidad pluralista,aparece como el sujeto portador de un consenso racional.

Otra visión del problema interpretativo está dada por elmétodo orientado a las ciencias de la realidad. De acuerdo conéste el sentido de la Constitución no está dado por el texto

24 juristische Methodik, 2 ed. 1976, p. 70; cfr. también del mismo autor Fallo-nalysen zur juristischen Methodik, 2' ed. 1989, pp. 19 y SS.

25 Loc. cit. p. 58.26 HESSE, loc. cit. p. 24; críticamente: BÓCKENFÓRDE, loc. cit. pp. 78 y ss.27 Sobre lo que sigue ver BÓCKENFÓRDE, loc. cit. pp. 61 y ss. con indicaciones

bibliográficas.

317


constitucional, sino por su carácter de orden jurídico de unproceso de integración, y su realidad, como realidad integra-dora, recrea constantemente el proceso vital de la comunidadpolítico-estatal. En consecuencia, la interpretación de la Cons-titución consiste en su comprensión en este sentido, de talmanera que la significación de las normas constitucionales re-sulta del sentido total y de una realidad funcional previos a lasmismas normas constitucionales. El instrumento decisivo delque se vale este método es el conocimiento y la comprensiónintuitivos de las ciencias naturales.

Una tercera posibilidad interpretativa está constituida porel método de concreción hermenéutico, que —como se vio—pone de manifiesto la necesidad de reemplazar el conceptomismo de interpretación por el de concreción. Como repre-sentante de esta orientación dice HESSEN que "la vinculación dela interpretación a la norma que se debe concretar, con laprecomprensión del intérprete y con el respectivo problemaque se debe resolver, significa, negativamente, que no puedehaber un método interpretativo independiente, separado deestos factores; positivamente significa que el procedimiento deconcreción tiene que ser determinado por el objeto de la inter-pretación, la Constitución, y el respectivo problema?' Esto marcala principal diferencia con el método tópico, pues —agrega— "elintérprete no decide libremente cuáles son los tópicos quequiere tomar en consideración del conjunto de los mismos".'Por su parte Friedrich MÚLLER" ha desarrollado estos puntosde vista precisando los distintos momentos del proceso de con-creción. En este sentido señala F. Mil- LEER una serie de elemen-tos de la concreción, definiendo este proceso como una tareaque se vincula por un lado con textos y por el otro con puntosde vista objetivos (Sachgesichtspunkte). De esta manera, la con-creción de normas constitucionales, es decir, la determinaciónde su significación en relación a una situación específica, es,en parte, interpretación del texto y, en parte, análisis del "ám-

28 HESSE, loc. cit. p. 25.29 HESSE, ibídem.3° Juristische Methodik, 2 ed. 1976, y Fallanalysen zur juristischen Methodik,

2a ed. 1989.

318


bito normativo", o, dicho de otra manera, "de los puntos decontacto generales de la norma con la realidad social, del ám-bito de los hechos, o sea del caso, se obtiene el programanormativo (elaborado con los medios de la interpretación deltexto) que delimita el ámbito normativo también constitutivode la normatividad práctica"?' La realización de estos puntosde vista no es fácil, pero, en todo caso, el objetivo perseguidopor este método es la racionalización de los elementos fácticosque entran en consideración en el caso a decidir, de una ma-nera que el positivismo legal no había podido esclarecer.

V

La discusión relativa a estas cuestiones, como es claro, tienetambién influencia en el ámbito de los derechos fundamenta-les, que, como es obvio, forman parte de la Constitución. Porlo tanto es indudable que la concreción de las normas quecontienen los derechos fundamentales sólo es hermenéutica-mente posible a partir de una determinada precomprensiónde los mismos.32 Es decir, también los derechos fundamentalesrequieren una interpretación diferenciada respecto de las dis-posiciones legales. En este sentido, dice Bóckenfórde33 que silos derechos fundamentales deben tener efecto y ser efectivoscomo derecho vigente de aplicación directa, requerirán serinterpretados de un modo diferente a las leyes, es decir, nosólo de una manera explicativa, sino de manera tal que se lesproporcione contenido, lo que, a menudo, tendrá la forma deun descifrar o concretar su contenido. Esta tarea no puede serllevada a la práctica sin la orientación proveniente de una teo-ría de los derechos fundamentales, pero, esta teoría no debeser un ingrediente ideológico de los respectivos intérpretes,algo que sería evitable con una correcta utilización de los me-dios jurídicos de interpretación.34

31 Fallanalysen, p. 12.32 Sobre la función de la precomprensión en la tarea del jurista, cfr. Josef

ESSER, Vorverstaendnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1970, pp. 136 y ss.33 Loc. cit. p. 115.34 Ibídem, p. 116.

319


En la dogmática constitucional moderna se reconocen va-rias teorías de los derechos fundamentales, lo que es explica-ble por su vinculación con distintas teorías del Estado. Por ello,se debe considerar que las teorías de los derechos fundamenta-les se encuentran en permanente desarrollo, pues los concep-tos de Estado, Derecho, Sociedad e Individuo son abiertos y

permiten siempre nuevos desarrollos." En la actualidad tienenreconocimiento científico, al menos, cinco teorías sobre losderechos fundamentales: a) la teoría liberal, b) la teoría institu-cional, c) la teoría del sistema de valores, d) la teoría democrá-tico-funcional y e) la teoría del estado social. En general, ni elTribunal Constitucional español ni el BVerfG alemán han plas-mado en su jurisprudencia un único punto de vista en la inter-pretación de los derechos fundamentales. Sin embargo, esindudable que el punto de partida ha sido siempre la teoríaliberal de los derechos fundamentales, con algunas excepcio-nes fundadas en la concepción de los derechos fundamentalescomo un orden de valores y en la función de los derechosfundamentales en el Estado social.

De la teoría liberal surge ante todo que los derechos funda-mentales son, en todo caso, derechos de los individuos de de-fensa frente a las intervenciones del Estado en sus esferas dederechos. De ello se deduce —como se dijo— que el ejercicio deun derecho fundamental no requiere justificación alguna, asícomo que la limitación del mismo sólo es posible medianteuna ley justificada. Asimismo, es claro que los derechos funda-mentales nunca pueden ser invocados por las autoridades pú-blicas en contra de un individuo, por ejemplo, el MinisterioFiscal no puede invocar derechos fundamentales que lo ampa-ren frente al procesado. No existe en este sentido ningunateoría que autorice una desnaturalización semejante."

Excepcionalmente, la concepción liberal ha sido completa-da por la teoría de los derechos fundamentales como sistemade valores. Particularmente en el caso de la constitucionalidad

35 Cfr. PIEROTH/SCHI,INK, loc. cit. p. 26.36 Sin embargo, parece proponer lo contrario en su interpretación del art. 2

CP, Tomás VIVES ANTÓN, La Reforma del Proceso Penal (II), 1992, p. 95.

320


de las reformas del derecho penal mediante leyes que reduje-ron en ciertos supuestos la punibilidad del aborto. En estoscasos, probablemente, se recurrió a esta concepción del dere-cho a la vida pues permitía superar prácticamente las dificulta-des que una teoría de los derechos fundamentales comoderechos públicos subjetivos generaba en torno al sujeto titularde este derecho en el caso de la vida en germen.

La influencia del Estado social en los derechos fundamenta-les tampoco anula el punto de partida liberal, simplemente pro-cura corregir la ceguera de éste respecto de los presupuestospara la realización de los derechos fundamentales. En este senti-do, señala Bóckenfórde que "la tarea que impone el Estadosocial constituye un título para mantener compatible la libertadde unos, como derecho fundamental, no sólo con igual libertadjurídica de los otros, sino también con sus posibilidades de reali-zación, poniendo para ello medida y límite a su extensión"."

Este breve repaso de los problemas hermenéuticos de losderechos fundamentales viene a confirmar que los límites deactuación del Tribunal Constitucional y los del Tribunal Supre-mo en este punto no pueden ser exactos. La "naturaleza de lacosa" opera tanto respecto de las relaciones del Tribunal Cons-titucional con el Parlamento como respecto de sus relacionescon el Tribunal Supremo.

Estos problemas, como es claro, carecen de una soluciónprocesal o basada en el establecimiento de reglas (aparentemen-te más precisas de competencia). Ninguna regla es idónea paraintroducir una precisión que no existe. La propuesta de excluirel art. 24 CE de la competencia del Tribunal Constitucional,sobre la base del juego del texto de los arts. 53.2, 117.3, 123.1 y161 CE, cuando se trate de la interpretación y aplicación por lostribunales ordinarios de leyes procesales, cuya constitucionali-dad no sea discutida, tampoco puede resolver este problema.38

37 Loc. cit. pp. 144 y ss.38 Ver F. RUBIO LLORENTE, en Rey. Española de Derecho Constitucional, N° 35/

1992, pp. 27 y ss. (38/39); el mismo: Ponencia en el Coloquio Internacional sobre laLOTC 1979-1994, todavía no publicado, pp. 44 y ss., donde, de todos modos,aclara "que esa exclusión sería un error gravísimo (p. 45); SALA SÁNCHEZ, Ladelimitación de funciones entre las jurisdicciones constitucional y ordinaria en la protec-ción de los derechos fundamentales, 1994, pp. 35 y ss.

321


En principio porque sería necesario explicar por qué razón ma-terial los derechos reconocidos en el art. 24 CE serían de "confi-guración legal" y tendrían un régimen especial de protección,cuestiones ambas sobre las que se echan de menos los funda-mentos. Pero, además, porque en un sistema en el que el conte-nido nuclear de los derechos fundamentales no es disponiblepara el legislador, la interpretación de las leyes por éste estable-cidas en esta materia es, en última instancia, también una inter-pretación de la Constitución. Cuando hoy se subraya en la teoríadel derecho procesal la dependencia de la estructuración delproceso del orden constitucional, hasta el punto de considerarque el derecho procesal (penal) es "el sismógrafo de la Constitu-ción de un Estado", dado que "en ningún otro ámbito los intere-ses colectivos y los del individuo entran en colisión de una maneratan contundente"," se quiere poner de manifiesto precisamenteesa indisoluble relación entre las leyes procesales y los derechosfundamentales del proceso. En este sentido se señala que "laponderación de intereses establecida por la ley es sintomática dela relación entre el individuo y el Estado válida en una comuni-dad"." En consecuencia, la suposición de que es posible estable-cer una línea precisa entre la constitucionalidad de las leyesprocesales y la interpretación de éstas, de tal forma que en lainterpretación nunca sería posible la vulneración del derechofundamental, presume la posibilidad de trazar límites que, comohemos visto, en realidad, no pueden existir de esa manera.

VI

En suma: la decisión de confiar la custodia de las normasconstitucionales a un Tribunal Constitucional (que forme o noparte del Poder Judicial) se explica por razones fundamental-mente políticas e históricas. Este tribunal no sólo puede tenercompetencias para controlar la constitucionalidad de las leyesy de los reglamentos administrativos, es decir, en relación al

" ROXIN, Strafverfahrensrecht, 20a ed. 1987, p. 9.40 ROXIN, ibídem.

322


Parlamento y al Gobierno, sino también frente al Poder Judi-cial en materia de derechos fundamentales. Pero esta compe-tencia, en todo caso, no es esencial y podría ser llevada a cabosólo por el Poder Judicial.

Sin embargo, aunque no sea esencial que los derechos fun-damentales sean protegidos también frente al Poder Judicial,en etapas históricas caracterizadas por la transición a un siste-ma democrático es aconsejable una jurisdicción constitucionalque asuma la función de concretar la Constitución (y sobretodo los derechos fundamentales). Ello justifica y explica ladiferente forma de integrar el TC, cuyos jueces —a diferenciade los del Poder Judicial— son periódicamente renovables ydesignados por el Parlamento, el Gobierno y el CGPJ.

De cualquier manera, la realización práctica de la protec-ción jurisdiccional de los derechos fundamentales requiere unateoría de los mismos que permita concretar su contenido enlos casos particulares de una manera racional. Sólo de estaforma será posible reducir a márgenes racionales la inseguri-dad consustancial de los límites de la competencia de la juris-dicción constitucional frente al Poder Judicial.

323

CAPÍTULO DECIMOQUINTO

EL CONFLICTO ENTRE EL TRIBUNALCONSTITUCIONAL Y EL TRIBUNAL SUPREMO

La determinación del significado del art. 123 CE, cuando diceque el Tribunal Supremo es el "órgano jurisdiccional superior entodos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitu-cionales", se ha convertido en un tema de discusión jurídicanovedoso dentro del contexto problemático de la justicia cons-titucional. Tradicionalmente la cuestión planteada por la ju-dicialización de la constitucionalidad se refirió al control deconstitucionalidad de las leyes y por lo tanto a la posición delos tribunales constitucionales frente al Parlamento, sobre elque se establece un controlador con menor legitimación de-mocrática que el controlado. La naturaleza misma del controlconstitucional de normas emanadas del Parlamento sirvió deargumento contra la idea básica de un control jurisdiccionalde la constitucionalidad. Precisamente Carl SCHMITT,' muy pro-bablemente el principal opositor teórico a la instauración deun tribunal con competencia para enjuiciar la constituciona-lidad de las normas producidas por el Parlamento, sosteníaque "la fijación del contenido determinante de una normaconstitucional (Verfassungsgesetz), cuyo contenido ofrece du-das, es en sí misma actividad legislativa constitucional, no es

1 Der Hitter der Verfassung, 4' ed. 1996 (sin cambios respecto de la la ed.1931).

325


justicia",2 "pues en el Estado liberal burgués sólo se llamajusticia a la decisión judicial basada en una ley"' y "toda justi-cia está vinculada por normas y termina allí donde las normasmismas presentan dudosos contenidos" .4

Por el contrario, Hans KELSEN pensaba que lo correcto eraexactamente lo contrario: "Es posible —decía— dudar respectode si es adecuado atribuir a un tribunal independiente la de-terminación del contenido de una norma constitucional im-precisa y es posible preferir por alguna razón otorgar estafacultad al Gobierno o al Parlamento. Lo que es imposible esafirmar que la función de un tribunal constitucional no esjusticia cuando la norma que tiene que aplicar carece de uncontenido preciso y su sentencia consiste en la fijación de esecontenido, dado que es imposible sostener que la imprecisiónde una norma constitucional sea algo diverso de la imprecisiónde una ley sin carácter constitucional".5

Probablemente este nivel de la discusión haya quedado hoysuperado, pues los conceptos jurídicos indeterminados ya nosorprenden a ningún jurista(' y respecto de las normas constitu-

2 Loc. cit. nota 1, pp., 36 y ss. La idea no era probablemente nueva. En 1835A. DE TOCQLTEVILLE, De la démocratie en Amérique, Editions Gallimard, 1986, Ipp. 167 y s. plantaba el problema institucional de un control jurisdiccional delParlamento, al exteriorizar su rechazo de la concepción en la que la Constitu-ción norteamericana había basado la creación de una Corte Suprema federal, alafirmar: "Yo sé que negando a los jueces el derecho de declarar las leyes incons-titucionales, damos indirectamente al cuerpo legislativo el poder de cambiar laConstitución, pues éste no encontrará ninguna barrera legal que lo detenga.Pero es mejor acordar el poder de cambiar la Constitución a los hombres querepresentan imperfectamente la voluntad del pueblo que a otros que no serepresentan sino a sí mismos".

3 Ibídem, p. 37 (destacado también en el original).4 Ibídem, p. 19. K. SCHMITT dejaba como cuestión aparte la determinación del

contenido de los conceptos indeterminados, cuyo efecto vinculante relacionaba con"relaciones estables y firmes concepciones sociales". Ver también del mismo C.Scfnurrr: Über die drei Arten des rechtswissenschafilichen Denkens, 1934, p. 54 y ss., dondeseñala las coincidencias con el pensamiento de M. HAURIOU y su teoría de lasinstituciones basada en la observación cotidiana de la práctica del Conseil d'État.

Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, 1931, p. 18.6 Al respecto: K. LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft —Studienau.sgabe,

1983, pp. 9 y ss.; F. MULLER,Juristische Methodik, 7' ed. 1997, pp. 128 y ss. (passim);H. MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5' ed. 1986, pp. 103 y s. y 502 y s.

326

EL CONFLICTO ENTRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL TRIBUNAL SUPREMO

cionales se habla antes de la concreción de su contenido que dela interpretación de las mismas.7 Sin embargo, no parece queel debate esté cerrado, aunque, entre nosotros, se haya trasla-dado a las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Tri-bunal Supremo, es decir, a la cuestión de la competencia delprimero en materia de constitucionalidad de las decisiones ju-diciales del órgano jurisdiccional superior en todos los órde-nes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales.Por un lado, el contenido ideológico de la disputa no ha perdi-do actualidad: siempre cabría que algunos entendieran que eljuicio sobre la constitucionalidad de una norma, sea general oindividual, sólo puede ser considerado "político" o, en todocaso, un "factor de distorsión" de la actividad judicial,' lo quequitaría o, por lo menos, reduciría sensiblemente la legitimi-dad de toda intervención del Tribunal Constitucional frente alTribunal Supremo.' Por otro lado, la ampliación de las compe-tencias de un tribunal constitucional, abarcando también la cons-titucionalidad de las decisiones del Poder Judicial en litigiosconcretos, según el modelo de la Ley Fundamental de Bonn(Grundgesetz) adoptado también por la Constitución de 1978,plantea frente al Poder Judicial, mutatis mutandis, los mismosproblemas de límites que frente a los otros poderes del Estado.En la actualidad esta cuestión no es pacífica. Al menos en dosoportunidades y por dos medios diferentes el Tribunal Supremo

7 Gfr. K. HESSE, Grundziige des Verfassungsrechts der BRD, l6a ed. 1988, pp. 24 ySS.; F. MÜL1ER, loc.cit. nota 6.

8 Así, probablemente se debe entender el punto de vista de F. C. SAINZ DEROBLES, en Revista de la Editorial Tapia, septiembre/octubre de 2000, p. 3 y ss.(3), donde dice: "{El TS} hasta la promulgación de la CE ha sido, por decirlocon brevedad, un órgano jurisdiccional consolidado y pacíficamente aceptadopor toda clase de opiniones. [La] CE introdujo un primer factor de distorsión alcrear otro órgano igualmente jurisdiccional, pero, por ciertos avatares políticosque algún día habrán de ser puestos en claro, extraño a la organización judicial:el Tribunal Constitucional".

9 En todo caso es preciso recordar que /a Constitución mantiene institucio-nes de dudosa justificación en un Estado de derecho, como el indulto, queconstituye un control puramente político de decisiones judiciales, cuestionadoen el plano teórico desde el siglo XVIII. Cfr. Capítulo I, pp. 9 y ss. Del mismo:Principios de Derecho Penal, PC, 4' ed. 1997, pp. 59 y ss.

327


ha explicitado su disconformidad con la forma en que el Tribu-nal Constitucional entiende la extensión de su competencia res-pecto del control de constitucionalidad de las decisiones judiciales,o sea: con el entendimiento que da al art. 123 CE.

II

Es evidente que el Tribunal Constitucional tiene en esta ma-teria una posición procesal de supremacía sobre los poderes delEstado cuya actividad jurídica controla, pues es el intérpreteúltimo de las normas que determinan su propia competencia.Tal posibilidad le permite inclusive establecer formalmente quése debe entender por "órgano jurisdiccional superior en todos losórdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales" enel art. 123 CE, pues se trata de la interpretación de un preceptoconstitucional. Frente a la interpretación del Tribunal Constitu-cional de las normas de la Constitución, a los poderes del Estadosólo les queda la crítica dogmática de la fundamentación en laque aquél basa sus decisiones. El sistema jurídico vigente noprevé ningún freno formal del Tribunal Constitucional.

Esta supremacía procesal ha generado en los tribunales cons-titucionales, no sólo en el español, una práctica compensatoriay de equilibrio, mediante el recurso a fórmulas de autolimita-ción de vago contenido, tales como el judicial self restreint, ladeclaración de no ser una "tercera instancia", la invocación delart. 117.3 CE para excluir cuestiones sin contenido constitucio-nal o la teoría de las "cuestiones políticas", es decir, reservadasal Gobierno o, en su caso, al Parlamento. Es posible que nin-gún otro órgano constitucional haga tantas declaraciones desus propias limitaciones como el Tribunal Constitucional.

Nuestro Tribunal Constitucional recurre frecuentemente aestas fórmulas de autolimitación. No obstante, es claro que notodos consideran suficientes las consecuencias prácticas que seextraen de las mismas."

10 Cfr. P. SAAVEDRA GALLO, "No al megatribunal constitucional" en El País, de26.12.2001, p. 15.

328


La discusión actual sobre la intensidad del control de constitu-cionalidad de las decisiones judiciales, a mi modo de ver, se plan-tea de manera aguda en tres puntos:

a) En la extensión del control del Tribunal Constitucionaldel respeto de la racionalidad de la valoración de la prueba, que seconsidera como parte del derecho a la presunción de inocencia(particularmente en el proceso penal) y, en su caso, tambiéncomo parte del derecho a la tutela judicial efectiva (en procesosno penales).

b) En los límites del control de constitucionalidad de laobservancia del derecho a la tutela judicial efectiva, en sentidoestricto, especialmente en lo concerniente a la motivación fun-dada en derecho ordinario.

c) Y, por último, en el alcance del derecho a ser juzgado sindilaciones indebidas, en el caso de la sentencia que acuerda elamparo (arts. 54 y 55 LOTC), anulando la del Tribunal Supre-mo y dando a la vez por concluido el proceso judicial, al decla-rar la validez y firmeza de la sentencia casada por el primero.

Conviene tratar estas cuestiones separadamente a propósi-to de los casos que han dado lugar a situaciones especialmenteconflictivas.

La primera cuestión conflictiva se refiere, entonces, a laexigencia constitucional de la racionalidad de la valoración de laprueba. La polémica se generó a partir la STC 31/1981. En ellase estableció que una declaración ante la policía, sin las garan-tías del art. 17 CE, no ratificada en el juicio oral, no "constituyebase suficiente para desvirtuar dicha presunción [de inocenciadel art. 24 CE] ". El TC argumentó basándose en el art. 741LECr y, por lo tanto, en los resultados, vino a decir que elprincipio material de inmediación (los jueces sólo pueden formarsu convicción según la prueba producida en su presencia) eraparte del derecho a la presunción de inocencia. En el votoparticular del Magistrado don Ángel ESCUDERO DEL CORRAL sesentó la tesis con la que se viene sosteniendo hasta hoy la

329


crítica de esta sentencia: la decisión —se afirma, aunque nosiempre con claridad— invade una materia que el art. 117.3 CEhabría reservado a los jueces del Poder Judicial, pues la valora-ción de la prueba sería un elemento esencial del "ejercicio dela potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando yhaciendo ejecutar lo juzgado".

Sentencias posteriores ampliaron el ámbito del derecho ala presunción de inocencia del art. 24.2 CE hasta permitir unadefinición del mismo que va más allá de la STC 31/1981, con-virtiéndolo, en verdad, en un derecho a la interdicción de la arbi-trariedad en toda clase de procesos. Ésta es la línea seguida porlas SSTC 174/1985 y 175/1985, 229/1988, que establecieronque las sentencias debían explicitar, cuando la prueba de loshechos fuera indiciaria, "no sólo las conclusiones obtenidassino también los elementos de prueba que conducen a dichasconclusiones y el iter mental que ha llevado [a los jueces] aentender probados los hechos constitutivos del delito, a fin deque pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del procesomental seguido y constatarse que el tribunal ha formado suconvicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar lapresunción de inocencia" (STC 229/88). En la STC 7/1994, elTC consideró una problemática, en cierto sentido similar, des-de el punto de vista del art. 24.1 CE, al decidir que producíaindefensión a la demandante, en un proceso por filiación, ladesestimación de la demanda por falta de pruebas, cuando eldemandado se había negado a someterse a la prueba biológica.En la motivación (sin duda desordenada) se vino a sostener enesencia que no cabe reconocer un derecho a no someterse a laprueba biológica de filiación frente a lo establecido en losarts. 39.2 y 14 CE. En otras palabras: la racionalidad del juiciosobre la prueba de la filiación no puede desconocer el derechoa no ser discriminado por razón del nacimiento (art. 14 CE) niimposibilitar, reconociendo al demandado un derecho a nosometerse a las pruebas biológicas, la investigación de la pater-nidad, en contra de lo previsto en el art. 39.2 CE. Esta senten-cia viene a demostrar que la racionalidad del juicio sobre laprueba de los hechos no sólo es dogmáticamente relevante enel marco de la prueba legal de la culpabilidad o de la presun-ción de inocencia, que es propia del proceso penal, sino tam-

330


bién cuando de procesos civiles se trata, en el del derecho a latutela judicial efectiva.

Asimismo, el TC consideró en las SSTC 85/1994 y 175/2000, con razonamiento análogo al de la STC 7/1994, que lavaloración de pruebas obtenidas con vulneración de derechosconstitucionales es contraria al derecho a la presunción deinocencia, pues la prohibición de su valoración no permiteque sean incluidas en el razonamiento indiciario.

La jurisprudencia constitucional establecida en las senten-cias reseñadas ha sido, en gran parte, aceptada e incluso desa-rrollada por el Tribunal Supremo, sobre todo por la Sala de loPenal. Sólo la STC 7/1994 generó el primer conflicto manifies-to entre ambos tribunales, aunque, en realidad, más por ladeclaración de la firmeza de la sentencia de la audiencia quepor la cuestión de fondo que fue su objeto (ver infra VI).

Ello no obstante, la doctrina de la jurisprudencia constitu-cional ha sido objeto de críticas, dado que se piensa que "cuan-do el TC estima indebidamente destruida la presunción deinocencia por el juez ordinario, lo quiera o no, lo diga o no, havalorado la prueba practicada, su licitud, los indicios, cuando deellos se trata, el razonamiento discursivo de la sentencia residen-ciada y otras cuestiones más o menos conexas"." Tales funcionesse consideran reservadas exclusivamente a los tribunales del Po-der Judicial y estarían exentas de control, porque —como lo insi-nuaba el voto particular de la STC 31/1981— corresponderían‘`exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por lasleyes", según lo establecido en el art. 117.3 CE.

Esta crítica se ve favorecida por la técnica meramente ca-suística con la que el TC ha desarrollado su doctrina. El TC noha explicado hasta ahora claramente cuál es el fundamento dela extensión dada al derecho a la presunción de inocencia y,en su caso, a la tutela judicial efectiva, que le permite controlarla racionalidad del juicio de los tribunales sobre la pruebadeterminante de los hechos. Ello favorece malos entendidos.Pero, es preciso reconocer, que tampoco la dogmática consti-

11 F. C. SAINZ DE ROBLES, loc. cit. nota 3. La misma argumentación es sosteni-da por SAAVEDRA GALLO, loc. cit. nota 10.

331


tucional ha ido más allá, pues en general en los comentariosdel art. 24.2 CE sólo se reproducen, con mayor o menor preci-sión, las afirmaciones contenidas en la jurisprudencia constitu-cional. Entre los críticos, nadie ha explicado qué razón existeen un Estado de derecho para que una valoración arbitraria dela prueba no sea objeto de control por el órgano que debecustodiar la supremacía de una Constitución, que garantizaque los poderes públicos no actuarán arbitrariamente.

Las razones aducidas por la crítica contra la jurisprudenciareferente a la presunción de inocencia, en tanto ésta consideraque ese derecho fundamental garantiza también la racionali-dad del juicio sobre la prueba de los hechos, en general, noson convincentes. Otra cosa es que el TC aplique siempre co-rrectamente sus propias premisas en esta materia. Pero, lo queaquí importa es la validez dogmática de la premisa, dado que suscríticos la ponen en duda.

El primer argumento a tratar se refiere a la significacióndel art. 117.3 CE. No cabe ninguna duda que "juzgar" requierenecesariamente valorar la prueba producida. Pero tampoco esposible dudar de que ello no significa que la potestad jurisdic-cional quede fuera de la "interdicción de la arbitrariedad delos poderes públicos" garantizada por la Constitución en elart. 9.3, que, en verdad, no es sino un desarrollo de la idea delEstado de derecho contenida en el art. 1°.1. Todo juicio de unpoder público que fundamenta una intervención en los dere-chos de los ciudadanos que no supera el test de la racionalidades un juicio arbitrario. Carecería de sentido que ello no rigierapara el ejercicio de la potestad jurisdiccional. El art. 9.3 CEtiene una función dogmática de especial significación en lainterpretación de las normas que establecen los derechos fun-damentales. Sobre todo en lo concerniente a la determinacióndel límite del ámbito de protección de cada derecho fundamental.Las garantías del art. 9.3 CE, por lo tanto, constituyen el marcointerpretativo de toda la Constitución, especialmente de lasdisposiciones sobre derechos fundamentales.

La segunda cuestión atañe al ámbito mismo del derecho aser presumido inocente. La Constitución no lo define. Pero elart. 6.2 CEDH, que rige en el derecho interno con los ampliosefectos que establece el art. 10.2 CE, dice que la presunción

332


acaba con la declaración legal de la culpabilidad. Es evidente queuna declaración de la culpabilidad sólo puede ser legal en unEstado de derecho si el juicio sobre la prueba en la que se basaes racional. Por lo tanto, el control de la racionalidad de estejuicio tiene un apoyo difícilmente discutible en el derecho a lapresunción de inocencia.

En tercer lugar se debe señalar que enjuiciar la racionali-dad del juicio sobre la prueba no comporta un juicio sobre laprueba. Este juicio puede ser controlado en relación a pautasabstractas de racionalidad, sin necesidad de enjuiciar el valorde las pruebas en las que el juicio se apoya. Precisamente laposibilidad conceptual de esta distinción es lo que permitediferenciar en el recuso de casación las cuestiones de hecho (ex-cluidas del objeto del recurso) de las cuestiones de derecho" (so-bre la que versa el recurso de casación). Es decir: el TC no estáautorizado a valorar las pruebas producidas en el juicio, por-que el procedimiento del recurso de amparo no prevé la re-producción de dichas pruebas. La misma razón por la quetampoco el TS está autorizado a hacerlo. Con otras palabras, larazón por la que ambos tribunales no valoran la prueba deljuicio de instancia es el principio de inmediación. No se trata deuna distribución de competencias de significación institucionalautónoma.

Un comentario específico merece la STC 7/1994, que re-sultó especialmente polémica, pues aparentemente se habríallevado a cabo en ella una valoración de la prueba practicadaen el juicio. Sin embargo, sólo se trata de una apariencia. Enefecto, lo que el TC dijo es que la negativa del demandado asometerse a una prueba decisiva no puede ser el único funda-mento del rechazo de la demanda por filiación, pues de esamanera se anularía el derecho de la otra parte a no ser discri-minado por razones de nacimiento (art. 14 CE) y a conocer laidentidad de sus padres (art. 39.2 CE). La máxima jurispruden-cial, como tal vale como norma en cualquier proceso y no sóloen el proceso del que el recurso de amparo traía causa. Esprobable que esta motivación no haya sido la más acertada. Se

12 Cfr por todos: ROXIN„Strafvefahrensrechts, 25a ed. 1998, pp. 443 y SS.

333


podría haber dicho, acaso, que el derecho a la tutela judicialefectiva excluye que una de las partes del juicio tenga un dere-cho a negarse a aportar pruebas que afectan de una maneraesencial derechos de la personalidad (no cualquier derecho) dela otra, preponderantes jerárquicamente frente al interés delque niega la prueba. En todo caso, bien o mal, en esa senten-cia se recurrió a una ponderación de los derechos e intereses encolisión, desde la perspectiva del merecimiento constitucionalde protección, pero esto no es una valoración de la pruebaconcretamente producida en el juicio," sino la delimitacióndel ámbito de protección de un derecho frente a otros dere-chos. En el apartado VI volveremos sobre esta sentencia.

IV

El segundo ámbito conflictivo se refiere a los límites delcontrol de constitucionalidad desde el punto de vista del dere-cho a la tutela judicial efectiva. El TC ha definido el derecho a latutela judicial efectiva como un derecho que no sólo garantiza elacceso a la jurisdicción y los recursos legalmente previstos, sinotambién la obtención de una resolución fundada en derecho(así desde la STC 69/1984). La jurisprudencia constitucionalestablece, además, que "dado que el recurso de amparo no esuna tercera instancia, [el TC] no revisa con carácter general lalegalidad aplicada", aunque "teniendo en cuenta que tal resolu-ción afecta al contenido normal del derecho fundamental, en-tiende que puede incurrir en inconstitucionalidad que dé lugara la estimación del amparo, cuando es arbitraria, o irrazonable,o irrazonada" (STC 102/1984). En otras sentencias más recien-tes ha precisado que su control se extiende a las motivaciones

13 Desde otra perspectiva la STC 7/1994 pone de manifiesto que la raciona-lidad del juicio sobre la prueba es una cuestión que no sólo repercute en elderecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), aunque, a primera vista, lacuestión puede superar el ámbito de protección del derecho a la tutela judicialefectiva definido en la SSTC 4/1984; 69/1984; 102/1984; 227/1994, entre otras.La cuestión referente a si la definición jurisprudencia' del ámbito de proteccióndel derecho a la tutela judicial efectiva es la más adecuada, no puede ser desa-rrollada aquí.

334


basadas en interpretaciones del derecho legal " manifiestamenteirrazonables" o que incurran en "error patente" (SSTC 147/1997; 39/1999; 122/1999; 158/2000). En la STC 22/1994 estaexigencia de razonabilidad de la motivación se vincula con "lainterdicción de la arbitrariedad y la primacía de la ley" (F° J°segundo, a)). Es evidente que esta definición del ámbito deprotección del derecho a la tutela judicial efectiva abre al Tribu-nal Constitucional la posibilidad de controlar también la razona-bilidad de la aplicación de todo el ordenamiento jurídico.

Esta extensión del control a la razonabilidad del derecholegal aplicado por el Tribunal Supremo o por tribunales inferio-res que reproducen una jurisprudencia establecida por el Tribu-nal Supremo respecto de leyes, cuya aplicación es de lacompetencia de este último, es, al menos, problemática. En todocaso, el criterio para establecer cuándo la aplicación del derechoordinario es irrazonable debe ser cuidadosamente perfilado.

Pero, sin perjuicio de las dificultades dogmáticas de la pre-misa, lo que interesa señalar es que en esta materia entra enconsideración la interpretación del art. 123 CE. ¿Cabe revisarpor el Tribunal Constitucional, por la vía del art. 24.1 CE, larazonabilidad de la aplicación del derecho realizada por elórgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lodispuesto en materia de garantías constitucionales?

Sin duda toda aplicación irracional del derecho o carentede razonamiento, como lo dijimos más arriba, es una arbitra-riedad. Sin embargo, también es necesario precisar que, aun-que el art. 9.3 CE sea un criterio de interpretación de losderechos fundamentales, no es una norma que atribuya unajurisdicción general al Tribunal Constitucional, y sobre todono es una norma que anule el contenido del art. 123 CE. Elsistema constitucional de control tiene, en todo caso, dos ins-tancias últimas, determinadas en cada caso por la Constituciónsegún la jerarquía de la norma aplicable. Las decisiones deestas instancias dentro de sus propios ámbitos, deben ser, enprincipio, irrevisables, aunque puedan, en algún caso, no serlas más correctas posibles. Es claro que resoluciones de estaespecie se pueden dar tanto en las aplicaciones del derechorealizadas por el Tribunal Supremo como en las efectuadaspor el Tribunal Constitucional.

335

DERECHO PENA!. Y EL ESTADO DE DERECHO

En este contexto debemos analizar el conflicto provocadopor la STC 186/2001, conocida como caso "Preysler", en la quecomo es sabido el TC anuló la sentencia dictada por el TS, encumplimiento de otra anteríor del primero, en la que habíaestimado el recurso de amparo por apreciar, en contra de lodecidido por el TS, la existencia de una vulneración del dere-cho a la intimidad. El TC consideró que la nueva sentencia, enla que el TS (Sala de lo Civil) acató su decisión (STC 115/2000) respecto de la existencia de una lesión del derecho a laintimidad de la recurrente, pero redujo la indemnización fija-da en la sentencia de apelación de 10.000.000 de pesetas a25.000 pesetas, vulneraba el art. 24.1 CE. En la STC 186/2001se afirma que "la sentencia impugnada no satisface las exigen-cias de motivación (...) pues el TS procedió a revisar la cuantíade la indemnización fijada por la Audiencia Provincial desaten-diendo los datos del alcance de las lesiones, omitiendo loshechos acreditados en el procedimiento en los que quedó pro-bada la difusión de la revista L en las semanas en que se publi-có el reportaje enjuiciado, y desconociendo criterios legalesque el juzgador debe tener en cuenta para valorar el dañomoral producido por la intromisión ilegítima declarada (art. 9.3LO 1/1982), especialmente el referente a las circunstanciasdel caso [circunstancias que no menciona] y el relativo a ladifusión o audiencia del medio a través del cual aquélla se hayaproducido" (F° J° 5; el mismo argumento se repite varias vecesen este F° J°).

El juicio sobre el conflicto generado por estas sentencias deambos tribunales presupone necesariamente establecer con pre-cisión el objeto de la discrepancia de las resoluciones enfrenta-das.

En la STS 776/2000 el Tribunal Supremo apoyó su deci-sión sobre la indemnización reclamada en la insignificancia delas frases que habían producido la lesión en relación a la "enor-me proyección pública de la afectada" (que el TS consideró unhecho notorio) y falta de cuantificación económica de la "difu-sión de la noticia y las ventajas reportadas".

El propio TC había considerado, no sólo en la primerasentencia dictada en este caso (STC 115/2000), que la grave-dad mayor o menor del atentado a la intimidad era "irrelevante

336


desde la perspectiva constitucional", "aunque —agregaba— desde laperspectiva de la legalidad [no destacado en el original] puedanservir para modular la responsabilidad de quien lesiona el de-recho fundamental (art. 9.3 LO 1/1982)". En la segunda sen-tencia (STC 186/2001) reconoció nuevamente "que este tribunalha declarado que, en principio, la fijación de una u otra cuan-tía no es susceptible de convertirse en objeto de vulneraciónautónoma de los derechos fundamentales, en este caso delderecho a la intimidad". Pero, relativizó estos precedentes ju-risprudenciales señalando que la Constitución protege los de-rechos fundamentales "como derechos reales y efectivos (STC176/1988)" y que tal protección no es "un acto meramenteritual y simbólico" (STC 12/1994), concluyendo luego que "unaindemnización de 25.000 pesetas resulta insuficiente para repa-rar el derecho a la intimidad personal y familiar de la recurren-te" (F° J° 7). En el F° J° 5 el TC señaló —en este sentido— que enlas actuaciones existía un informe que permitía comprobar "elincremento de tirada [de la revista] que coincidió con la inje-rencia ilegítima", y de allí dedujo que la indemnización habíasido establecida "sin utilizar para determinar la gravedad de lalesión el criterio de la difusión, probada en el proceso, de larevista que publicó el reportaje considerado". El TC no dioninguna razón para explicar por qué su punto de vista sobre elcarácter decisivo de la difusión era preferible al de la insignifi-cancia de la lesión de la intimidad que el TS había considera-do básico.

En suma: el TC entendió en la STC 186/2001 que el dere-cho a la tutela judicial efectiva resultaba vulnerado cuando en ladeterminación del daño moral (art. 9.3 LO 1/1982) no se habíaconsiderado el incremento de la tirada de la revista en la que sepublicó el reportaje lesivo del derecho a la intimidad. En talcaso, se concluye, la motivación no constituye "una decisión ra-zonada en términos de derecho" y "no satisface las exigencias demotivación derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva".

Dicho en otras palabras: aunque la decisión no tomó encuenta este aspecto del problema, el TC vino a decir que ladeterminación del quantum indemnizatorio de acuerdo con lasnormas del derecho civil aplicable, constituiría un objeto del re-curso de amparo, pues se habría basado en una interpretación

337


irrazonable de dicho derecho, razón por la cual el TribunalSupremo no habría sido, en esta materia, el órgano superioren todos los órdenes, en el sentido del art. 123 CE.

La conclusión es verdaderamente sorprendente. La normaaplicada por el TS, el art. 9.3 LO 1/1982, no era una normaconstitucional ni formaba parte de los derechos constituciona-les que pueden ser objeto de control por la vía del recurso deamparo. Se trata de una norma que establece la compensaciónpatrimonial de un daño de carácter inmaterial. Por lo tanto, deuna norma que afecta ante todo a derechos patrimoniales, queno forman parte de los derechos protegidos en los arts. 14 a 29CE. Parece claro, entonces, que la materia de la decisión noestaba excluida del ámbito que la Constitución reserva al Tri-bunal Supremo como órgano jurisdiccional superior, en estecaso en el orden civil.

El argumento del TC, con el que se entendió que la cuestiónimplicaba una vulneración del derecho a la tutela judicial efecti-va, por otra parte, no resulta consistente. En efecto, el TribunalSupremo, en la sentencia que fue objeto del amparo, decidióuna cuestión que ya había sido objeto de discusión en la prime-ra tanto como en la segunda instancia del juicio. En la sentenciade primera instancia, que estimó la lesión del derecho a la intimi-dad y se estableció una indemnización de 5.000.000 de pesetas,teniendo en cuenta no sólo el aumento de la tirada de la revista,sino también que la demandante confesó que el hecho no ha-bría afectado ni su autoestima ni el aprecio del público (F° J"13). En la sentencia de segunda instancia se rechazó el argumen-to de la demandada, que explicó el aumento de la tirada por "laépoca del descanso estival" en la que tuvo lugar la publicación yque cuestionó, al mismo tiempo, su significado por la falta deuna prueba de los datos correspondientes a arios anteriores. Ental sentido, la audiencia sostuvo que la prueba de la tirada lepermitía "ponderar la repercusión social del medio", evidente-mente sin tomar en consideración la prueba de confesión de laactora, como lo había hecho el juez de primera instancia, ni lagravedad de la intromisión en la intimidad.

Por lo tanto, la cuestión de la cuantificación del daño mo-ral había sido ya controvertida antes de que el Tribunal Supre-mo dictara la STS 776/2000, y los dos órganos judiciales que

338


sentenciaron el caso habían discrepado en términos similares alos que luego marcaron el desencuentro entre el TC y el TS. Sibien se ve, la discrepancia entre el TS y el TC se reducía, enrealidad, a la decisión respecto de cuál de los factores previstosen el art. 9.3 LO 1/1982 era el más importante en la determi-nación del daño moral en el caso concreto.

Para el Tribunal Supremo, en definitiva, no era la difusión,sino la insignificancia de la lesión por sí misma. Implícitamen-te el TS entendía que la difusión de un atentado de menorentidad no lo convertía en un atentado de mayor entidad.

Para el Tribunal Constitucional, por el contrario, lo decisi-vo era la difusión, sin necesidad de ponderar la gravedad de laintromisión. En verdad, ninguno de los dos tribunales se esfor-zó excesivamente en fundamentar su punto de vista sobre elauténtico núcleo de la cuestión:" ni el TS expuso las razonespor las que consideraba prioritaria la gravedad del ataque a laintimidad, ni el TC explicó qué razones otorgaban a su modode ver esa prioridad a la difusión. Ambos se limitaron a simplesafirmaciones categóricas sobre cómo se debía establecer el dañomoral, una cuestión indudablemente civil, o en la terminolo-gía del TC, de "legalidad ordinaria".

Pero, en todo caso, el punto de vista de la sentencia del TSno tenía nada de arbitrario: la mayor o menor difusión de unalesión de poca significación, que la propia lesionada admite,según la sentencia de primera instancia, que no produjo dañoni en su autoestima, ni en el aprecio público del que gozaba,no modifica esencialmente la gravedad del hecho. Este criteriopodrá no ser compartido, pero responde a una ponderacióntotalmente compatible con la interpretación del art. 9.3 LO1/1982, que no establece cuál de los factores que enumeratiene, en cada caso concreto, carácter preponderante. Afirmarque cuando la significación de la lesión de la intimidad es de

14 Es importante tener en cuenta lo que realmente se discutía en la causa,pues de esa manera se verá que la motivación del punto de vista del TC no eramás consistente que la del TS. Era diversa. Por ello, me parece demasiado rigu-roso considerar, como lo hace M. CARRILLO, "Acoso al Tribunal Constitucional"en El País de 16.11.2001, que "el Supremo (...) fijó un quantum de indemniza-ción carente de una mínima argumentación jurídica".

339


menor trascendencia, los otros factores no deben ser determi-nantes, sobre todo si en el caso no está probada su cuantifica-ción económica, no contradice el texto de la ley, ni es unaconclusión jurídicamente insostenible, pues el método de ladeterminación de la cuantía del daño moral no es una cues-tión pacífica en general y el criterio de dar especial preponde-rancia a la gravedad, en su caso a la reducida gravedad, de lalesión del bien jurídico protegido es perfectamente compatiblecon la finalidad de la reparación prevista en la ley y responde,sin duda, a una interpretación teleológica metodológicamentecorrecta. En el texto del art. 9.3 LO 1/1982 no se estableceuna jerarquía de los factores que el tribunal debe ponderar alos efectos de la indemnización.

En conclusión: el TS había decidido en el caso "Preysler"una cuestión de su competencia no afectada por las limitacio-nes que establece el art. 123 CE y no lo había hecho de unamanera arbitraria, ni con una motivación menos adecuadaque la utilizada por el TC sobre el mismo punto. Una discre-pancia en los criterios de determinación del daño moral en-tre tribunales del Poder Judicial (los tres órganosjurisdiccionales que intervinieron en la causa llegaron a dis-tinto resultado indemnizatorio) no podía ser decidida por elTC, porque no había ningún derecho fundamental en cues-tión. La divergencia de criterios provenía, probablemente, deuna interpretación, acaso más literal de la norma civil aplica-da por parte del TC. Parece obvio que una interpretación dela norma civil basada en un método reconocido científica-mente, explicitado o no en la resolución judicial, no puedeconvertirse en ningún caso en una aplicación irrazonable delderecho legal.

Cualquiera sea el juicio que pueda merecer la decisióndel TS en el caso "Preysler", lo cierto es que se trata de unsupuesto que plantea de manera aguda el problema de si elTC está autorizado a controlar, por la vía del art. 24.1 CE, esdecir, a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva, lasinterpretaciones de normas no constitucionales realizadas poraquél. Si la Constitución no hubiera sido tan categórica en elart. 123 al definir la posición institucional del TS, la cuestiónpodría ser discutida. Así ocurre en la Ley Fundamental ale-

340


mana (GG), que en esta materia ha sido el modelo parcial-mente seguido por los constituyentes españoles. En efecto, laGG alemana establece el TC federal (BVerfG) dentro de losórganos jurisdiccionales,'5 pero en su art. 95 prevé la crea-ción de tribunales supremos federales "para las ramas delderecho ordinario, administrativo, financiero, laboral y so-cial". Por el contrario, no establece una norma similar a ladel art. 123 CE, lo que no ha impedido a la doctrina plan-tearse el problema de "hasta dónde puede llegar la prioridadde la interpretación del Tribunal Constitucional, sin conver-tir a éste, constituido como un tribunal especial de jurisdic-ción constitucional, en el más alto tribunal civil, penal yadministrativo".ib A la luz del art. 123 CE, la pregunta tieneuna respuesta clara: fuera de los casos en los que se trate dela infracción, en sentido estricto, de los arts. 14 a 29 CE lainterpretación del derecho legal aplicado está reservada alTS. Esta limitación se debe extender también a las decisionesde tribunales inferiores en que se haya aplicado una normasegún la interpretación dada a la misma por el TS. Por elcontrario, no debe regir cuando los tribunales inferiores apli-can normas sin sujeción a la jurisprudencia del TS o sobrecuyo alcance no existe jurisprudencia del TS.

V

Una variante del asunto tratado en el capítulo anterior es laque se refiere al principio de legalidad penal (art. 25.1 CE).Precisamente por la vía del art. 25.1 CE el TC tiene accesodirecto, aunque limitado, al control de la interpretación de laley penal por parte de los tribunales y también del TribunalSupremo. En efecto, la doctrina es unánime en el reconoci-miento de la prohibición de la analogía in malam partem en mate-

15 La GG, como la Constitución francesa de 1958, no se refiere a los tribuna-les como "Poder Judicial" y regula la actividad de los tribunales sólo como unafunción del Estado, cfr. Chr. DEGENHART„Staatsrecht 1, Staatsorganisationsrecht, 15.ed. 1999, pp. 255 y ss.

K. HESSE, loc. cit. nota 8, pp. 31 y s.

341


ria penaP7 como garantía constitucional. La garantía de lexstricta forma parte, para la doctrina nacional y europea unáni-me, de una de las cuatro garantías derivadas del principio nu-llum crimen nulla poena sine lege: lex scripta, lex praevia, lex cena ylex stricta. Más aún: la autorización de la analogía introducidaen el parágrafo 2.1 StGB [Código Penal] alemán por la refor-ma legal (del Gobierno del III Reich) de 28.6.1935 fue consi-derada como el más clamoroso abandono de los principios delEstado de derecho.I8 El principio de legalidad, y en particularla prohibición de extensión analógica de la ley penal, puedellegar a constituir una fuente de conflictos interpretativos en-tre el TC y el TS. La materia es extremadamente compleja yla única manera de evitar enfrentamientos es clarificar loscriterios del control en un ámbito en el que la doctrina mo-derna reconoce las dificultades cuando admite que "no haylímites forzosos en la interpretación, que los límites, en reali-dad, se rigen por una práctica de la cultura interpretativa" yque "no se puede prohibir la analogía como tal, sino que loslímites de una interpretación admisible deben ser estableci-dos de otra manera"." Esta clarificación no es sólo una tareade los tribunales, sino que éstos sólo podrán llevarla a cabocon la ayuda de una ciencia jurídica que desarrolle y discutasoluciones plausibles.

Aunque no haya dado lugar a un conflicto manifiesto, lasentencia del caso "Mesa Nacional de Herri Batasuna", STC 136/1999, de 20.7.1999, ha generado una importante discusión entorno a los límites del control constitucional sobre la interpre-tación legal realizada por el TS, que revela hasta qué punto espreciso un esfuerzo por lograr criterios claros, que permitan

17 E. BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal, 4a ed. 1997, p. 77; CEREZO MIR,Curso de Derecho Penal Español, 2 ed. 1984, pp. 202 y S.; COBO DEL ROSAI./ VIVESANTÓN, 5' ed., pp. 77 y s.; MIR PUIG, Derecho Penal, 5' ed. 1998, pp. 86 y s.; MUÑOZCONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho Penal, 1993, p. 98; RODRÍGUEZ-MOURULLO, en R.MouRut.t.o/JoRGE BARREIRO, Comentarios al Código Penal, 1997, art. 4.1; QUINTEROOLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Curso de Derecho Penal, 1996, p. 41.

18 Cft por todos: W. NAUCKE, Über die Zerbrechlichkeit des Rechtsstaatlichen Stra-frechts, 2000, pp. 301 y ss.; L. JIMÉNEZ DE ASliA, Tratado de Derecho Penal, t. I, 3' ed.1964, pp. 509 y SS.

19 G. JAKoBs, Strafrecht, Al; 2' ed. 1991, p. 85.20 G. STRATENWERTH„Stnzfrecht, AT, 4 ed. 2000, p. 59.

342


definir con mayor seguridad el ámbito de actuación de cadatribunal en esta materia.

En dicha sentencia se discutió, en efecto, si la que propon-go llamar cláusula de extensión analógica contenida en el art. 174bis a) 1. CP 1973 (similar a la contenida en el art. 576.2 CP, enél se agrega que el acto de colaboración debe ser equivalente alos anteriormente enumerados en esa disposición) había sidocorrectamente aplicada por el TS al subsumir bajo el corres-pondiente tipo penal la acción de los integrantes de la mesanacional de Herri Batasuna consistente en ceder a la organiza-ción terrorista ETA sus espacios televisivos gratuitos de la cam-paña electoral de 1996, para la difusión de un video de consignaspolíticas, considerado intimidatorio, en el que se concluía re-comendando el voto para Herri Batasuna.

La STC 136/1999 estableció que la conducta imputada alos acusados se adecuaba al tipo del art. 174 bis a) CP 1973 (F°J° 26), pues constituía uno de los actos alcanzados por la cláu-sula general referente a "cualquier acto de colaboración", coinci-diendo en este punto con la sentencia del TS. Sin embargo, seconcluyó en dicha sentencia del TC que, aunque tales accionesno están justificadas por el ejercicio del derecho a la libertadde expresión (art. 20 CE), son "actividades de expresión deideas e informaciones y constituyen una forma de participa-ción política y, en consecuencia, una sanción penal despropor-cionada puede producir efectos de desaliento respecto delejercicio lícito de esos derechos" (F° J° 29). De aquí dedujo elTC, invocando el principio de proporcionalidad, que la grave-dad de la pena mínima prevista en dicha disposición penal(seis arios y un día) "produce un claro efecto disuasorio delejercicio de las libertades de expresión, comunicación y parti-cipación en la actividad pública, aunque las conductas sanciona-das no constituyan ejercicio legítimo de las mismas" (F° J° 29, c)). ElTC admite que el tipo penal aplicado es "un tipo muy pocoespecífico (...), condicionado por la necesidad de no dejarfuera, dentro de lo posible, ninguna forma o variedad de res-paldo individual al fenómeno terrorista" (F° J° 30). No obstan-te admite la compatibilidad de esta indeterminación de laconducta punible con el principio de legalidad (lex certa), "enla medida en que la mencionada apertura del tipo se vea acom-

343


pariada de la consiguiente ampliación, por así decir, del marcopunitivo, que haga a su vez posible (...) determinar y adecuar lapena correspondiente en concreto a cada forma de manifesta-ción de estas conductas de colaboración con los grupos terroris-tas" (F° J° 30). En consecuencia, la STC 136/1999 concluye conla estimación del amparo, dado que el art. 174 bis a 1° y 2°CP 1973 "al ser aplicado al caso ha vulnerado [el] derecho a lalegalidad penal", lo que quiere decir que el TS no tuvo en cuen-ta al determinar la tipicidad que una pena mínima tan alta cons-tituía una manera de desalentar el ejercicio legítimo de la libertadde expresión, de información y de participación política.

Algunas de las afirmaciones de esta sentencia ofrecen seriasdudas desde la perspectiva del principio de legalidad y muestranla complejidad del control constitucional de la interpretación dela ley penal. Ante todo es muy dudoso que tipos penales "muypoco específicos" sean compatibles con la exigencia de lex certa o detaxatividad cuando la pena amenazada permita una represiónrelativamente leve. Las exigencias del principio de legalidad ri-gen para todas la penas criminales, no sólo para las de ciertagravedad. El carácter criminal de la sanción es el que impone laexigencia, que rige inclusive para las sanciones administrativas,como lo establece la propia jurisprudencia constitucional (SSTC18/1982; 69/1989; 61/1991; 26/1994, entre otras). El proble-ma, en realidad, era otro: no afectaba a la relación entre elmarco penal y la indeterminación de la acción punible, sino a laposibilidad de concreción razonable de la cláusula de extensiónanalógica "cualquier otra forma de cooperación". En principio —po-demos admitir— tales cláusulas no vulnerarían la exigencia de lexcerta cuando el legislador, como en el caso de los arts. 174 bis a)CP 1973 y 576.2 CP, establece supuestos ejemplificativos quepuedan servir de parámetros a los que el intérprete debe referirotros supuestos análogos, pero no expresos. Probablemente lafórmula de la jurisprudencia constitucional (elaborada en rela-ción al derecho sancionatorio administrativo, SSTC 69/1989,26/94), según la cual la exigencia de lex certa se considera cum-plida cuando cabe una concreción del precepto "en virtud decriterios lógicos, técnicos o de experiencia", resulte muy estre-cha, pues una colaboración con banda armada difícilmente pue-da ser determinada por tales criterios, dado que se trata de una

344


analogía valorativa de un hecho no enumerado con los expresa-mente mencionados.

Ni la sentencia ni los votos particulares pusieron en tela dejuicio la constitucionalidad de la cláusula de extensión analógicacomo tal. La sentencia, por su parte, sólo censuró sus efectosrespecto de los derechos que garantiza el art. 20 CE. En estesentido es cierto que un adelanto de la punibilidad a determina-das conductas puede afectar la constitucionalidad de las normasque la determinan, pues puede obligar a los ciudadanos a auto-censurarse en las zonas límites del derecho a la libertad de expre-sión de una manera incompatible con la función que a éste se leacuerda en una sociedad democrática. No obstante, queda abier-ta la discusión de si esta regla debe valer sólo respecto de delitosde expresión en sentido estricto o si extiende su alcance, sin más, adelitos que comportan una cooperación con actividades que ame-nazan en forma genérica intereses individuales del más alto nivelde protección. En otras palabras: el criterio del TC para conside-rar desproporcionada, por lo elevado del mínimo, la pena previs-ta para el delito de colaboración con banda armada, no está fuerade toda duda, dado que no parece que la libertad de expresiónno pueda ser limitada para evitar favorecer a una organizaciónarmada que atenta habitualmente contra la vida de las personas.

La segunda cuestión que la sentencia plantea es la de sirealmente el derecho aplicado no permitía una adecuación dela pena a la gravedad del hecho típico concreto. En el caso enjui-ciado, dado que el TC estimó que la gravedad de la ilicitud erade menor entidad por tratarse de un exceso en el ejercicio delderecho a la libertad de expresión y de participación política,hubiera sido razonable aplicar una eximente incompleta (art. 9,la, en relación al 8, 1P, CP 1973 ó art. 21, la, en relación al20, 7a, CP), que hubiera permitido atenuar la pena hasta endos grados. Los marcos penales cuentan en el derecho vigente,lo mismo que en el anterior, con complementos normativosque permiten su adecuación a la gravedad del caso, inclusivepor debajo del mínimo ordinario previsto para cada delito. Escierto que el TC no podía otra cosa que constatar la vulnera-ción del derecho fundamental (art. 54 LOTC), pero, pareceevidente que de su decisión no tenía que derivarse necesaria-mente la impunidad de conductas, que, en dicha sentencia, se

345


consideraban, aunque sólo sea exterior y formalmente, típicas res-pecto del delito de colaboración con banda armada, no justifi-cadas por el derecho a la libertad de expresión y culpables. Aquíse pone de manifiesto la necesidad de modificar la prácticaactual. Los procesos deben terminar con una decisión conde-natoria o absolutoria del tribunal de la causa y ello significaque, cuando la sentencia ha sido anulada por el TC, es precisoque el tribunal de la causa dicte una nueva, que no será nece-sariamente absolutoria, por la que se dé por concluido el pro-ceso dando cumplimiento desde luego a lo dispuesto por el TC en loconcerniente a su competencia, como se verá más adelante.

Por último, se debe señalar la impostergable reflexión sobrela tesis que vincula el principio de legalidad, concretamente lalex certa, con el principio de proporcionalidad. La sentenciavino a decir, de esta manera, que en los supuestos de cláusulasde extensión analógica de la especie "cualquier otra forma ["equi-valente", agrega el CP vigente] de colaboración", todo hecho con-creto respecto del cual la pena resulte desproporcionada queda excluidodel tipo penal. Esta vinculación de la exigencia de lex certa con elprincipio de proporcionalidad puede ser puesta en duda si se laanaliza desde las premisas con las que el propio TC concibe elalcance del control de constitucionalidad en materia de princi-pio de legalidad (SSTC 111/1993; 137/1997; 151/1997; 167/2001, 169/2001). El TC ha entendido que "El control de consti-tucionalidad de las operaciones de subsunción e interpretaciónde la norma ha de limitarse, pues, a evitar la imprevisibilidad dela aplicación" (STC 167/2001). Si esto es así, los hechos paralos que la pena resulte desproporcionada no tendrían por quéser excluidos de la tipicidad. Si es claro que el autor colabora,la desproporción de la pena no torna imprevisible ni sorpresiva laaplicación de la ley.21 La certeza respecto de la conducta punible

21 Una cuestión diversa es la referente a si el criterio de la previsibilidad dela aplicación de la ley es lo suficientemente riguroso y adecuado en esta materia.Especialmente si el criterio se subjetiviza de tal forma que la decisión requieraun juicio sobre la previsibilidad del destinatario (así en la STC 167/2001, r 3),pues, si el criterio se aplica estrictamente, la cuestión se reconducirá a proble-mas de error del destinatario concreto sobre el alcance de la ley y su justificacióno al error de un destinatario ideal. En todo caso, no parece convincente reducirlos problemas del principio de legalidad a cuestiones de error.

346


no depende de la proporcionalidad de la pena amenazada;depende de si la descripción legal del objeto de la prohibiciónes suficientemente clara y precisa.

Lo mismo vale para la exigencia de lex stricta. En este marco,una vez admitida la constitucionalidad de la cláusula de exten-sión analógica, sólo cabía controlar si la conducta enjuiciada eraanáloga a las descritas en el texto legal, es decir, si podía consi-derarse equivalente a la "información o vigilancia de personas,bienes o instalaciones, la construcción, cesión o utilización dealojamientos o depósitos, la ocultación o traslados de personasintegradas o vinculadas a bandas armadas o elementos terroris-tas o rebeldes, la organización o asistencia a prácticas de entre-namiento" (art. 174 bis a) 2 CP 1973). La comparación valorativade estas acciones es también independiente de la proporcionali-dad de la pena prevista. Sobre todo si se tiene en cuenta quenadie puso en duda que la pena prevista para estas acciones,como tales, hubiera sido desproporcionada.

Esto no significa que la cuestión de la desproporcionalidadde la pena sea constitucionalmente irrelevante. Simplementese dice que no parece que lo fuera en el marco de la exigenciade las garantías de lex certa y de lex stricta. En las SSTC 55/1996y 161/1997 el TC afirmó que el principio de proporcionalidadno tiene carácter autónomo y que sus vulneraciones sólo pue-den ser alegadas cuando supongan la infracción de preceptosconstitucionales por sí mismos, es decir, cuando la despropor-ción determine la lesión de un derecho reconocido en la Cons-titución. Si se hubiera tenido en cuenta que en la STC 150/1991 el TC reconoció jerarquía constitucional al principio deculpabilidad, la desproporción de la pena con el hecho de coo-peración hubiera podido ser tratada en su ámbito dogmáticomás adecuado, dado que la menor entidad objetiva del hechoreduce la gravedad de la culpabilidad. Ello hubiera permitido,al mismo tiempo, una mayor consecuencia con el criterio juris-prudencial de enjuiciamiento tanto de la exigencia de lex certacomo de lex stricta.

Desde una perspectiva general, la STC 136/1999 revela queel control de la interpretación admisible de la ley penal (lexstricta) y el de la taxatividad de la ley (lex cena) tienen relacio-nes muy estrechas y pueden dar lugar a complejos problemas

347


de límites que, en realidad, son inherentes al sistema y difícil-mente superables en su totalidad. Estas características del pro-blema, sin embargo, permiten suponer que una manera prácticade superación del posible conflicto sería que los tribunales delPoder Judicial plantearan al TC con mayor frecuencia de laacostumbrada, mediante cuestiones de inconstitucionalidad,toda duda sobre la exigencia de lex certa. Sin duda se argüiráque ello traerá, al menos mientras el tiempo de resolución deestas cuestiones por el TC no sea suficientemente reducido,demoras procesales. Pero, este argumento es inconsistente: noexiste diferencia entre la demora de un proceso pendiente dela resolución de un recurso de amparo y la que puede generaruna cuestión de inconstitucionalidad.

La STC 136/1999 pone de manifiesto que el principio delegalidad penal (art. 25.1 CE) es una fuente latente de con-flictos de muy difícil, si no imposible, solución. Por lo tanto,esta inseguridad es inherente al sistema y a la naturaleza de lainterpretación. Sólo una permanente reflexión sobre las im-plicaciones institucionales de las decisiones y, sobre todo, eldesarrollo científico por parte de la teoría de la problemáticade la interpretación de las normas penales particulares puedecrear un consenso interpretativo capaz de reducir el riesgode divergencias interpretativas. En el derecho europeo existeun modelo que tiene, precisamente, la finalidad de aumentarlos niveles de consenso posible sobre las interpretaciones le-gales mediante una discusión pública de especialistas. El Tri-bunal Constitucional Federal alemán mantiene, en esta línea,una práctica, que puede, si no evitar totalmente los conflic-tos, al menos reducirlos a límites muy bajos. Este tribunal,cuando tiene que resolver cuestiones altamente especializa-das, no sólo en materia penal, escucha, en los términos esta-blecidos por el parágrafo 27 a) de su ley orgánica, la opiniónsobre el objeto del litigio constitucional de diversos juristasespecializados en la materia sobre la que debe juzgar. Así lohizo, por ejemplo, en el caso de la constitucionalidad del"modelo del plazo" en el delito de aborto (BVerfGE, 39,1) oen el caso de la interpretación del concepto de "violencia"del delito de coacciones (parágrafo 240 StGB), aplicado a losmanifestantes que obstruían, sentándose en la calzada, el paso

348

EL CONFLICIO ENTRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL TRIBUNAL SUPREMO

de vehículos (BVerfGE, 73,206; 92, 1). Una reflexión sobreeste procedimiento sería probablemente fructífera.

VI

Nos queda una última cuestión conflictiva: la práctica delTC de dar validez a la sentencia recurrida en casación, previaanulación de la sentencia del TS. Tanto en la STC 7/1994como en la STC 186/2000, el TC consideró que la posibilidadde establecer la extensión de los efectos de la sentencia estima-toria del amparo, acordada por el art. 55. 1.a) LOTC, lo facul-taba para declarar la validez de la sentencia de la AudienciaProvincial recurrida en casación. Tal decisión se fundamentóen la necesidad de evitar dilaciones indebidas (art. 24.2 CE).

Esta interpretación del art. 55.1.a) LOTC tiene una conse-cuencia difícilmente sostenible, pues de acuerdo con ella el TCpodría, de hecho, dictar sentencia en casos sometidos a la juris-dicción de los tribunales ordinarios. Dicho de otra manera: elart. 55.1.a) LOTC vendría a conferir al TC competencia paradecidir una cuestión litigiosa que la Constitución atribuye aljuez ordinario predeterminado por la ley. Sin embargo, talcompetencia no resulta cubierta por el art. 54 LOTC, que limi-ta la "función [del TC] a concretar si se han violado derechoso libertades del demandante y a preservar o restablecer estosderechos o libertades". Este artículo es el que define el alcancede la competencia del TC; el art. 55 LOTC sólo puede serentendido como un desarrollo del art. 54, pero no como unaampliación de la competencia de aquél.

La razón es conceptualmente clara. El TC es un órgano decontrol constitucional. Por lo tanto, el objeto del proceso de laacción de amparo es diverso del objeto del proceso de la juris-dicción ordinaria.22 Es decir: el objeto procesal del recurso deamparo no es del juicio en el cual se ha producido la lesión delderecho fundamental, sino la comprobación de esta lesión. Sólopor esta razón, es decir, por la diferencia esencial del objeto del

22 Ver PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte-Staatsrecht II, 3' ed. 1987, pp. 299y ss.

349


proceso ordinario y el del proceso constitucional del amparo, escorrecto decir que el recurso de amparo no constituye una nuevainstancia, como el TC reitera cotidianamente en autos y provi-dencias de inadmisión a trámite. Sólo de esta manera es posibledarle, en su caso, un sentido adecuado al art. 123 CE.

La invocación de la posibilidad de dilaciones indebidas quedebería sufrir el proceso no modifica la conclusión. Es precisoreconocer que el derecho a un juicio sin dilaciones indebidasno puede ser entendido, ni en los procesos civiles, ni en lospenales (al menos contra reo), como un fundamento para eli-minar pasos procesales necesarios.

Por lo tanto, la sentencia de amparo no puede decidir (di-rectamente) el litigio ordinario. En todos los casos será necesa-rio que el tribunal que dictó la sentencia recurrida ante el TCsea el que, estimado el amparo y anulada su sentencia, pongafin, aplicando lo decidido por el TC al proceso ordinario.

VII

De todo lo expuesto es posible deducir algunas conclusio-nes, que, en el estado actual de la discusión, no pueden sersino provisionales.

Las divergencias de las resoluciones del TC y del TS no sontotalmente evitables, pero pueden ser reducidas en la medida enque se profundice con el mayor consenso posible el ámbito deprotección de cada derecho fundamental.

Parece que hoy no existen razones suficientes para cuestio-nar el alcance de la competencia del TC para ejercer un controlsobre la racionalidad del juicio sobre la prueba de los hechos, sea porla vía del derecho a la presunción de inocencia (en los proce-sos penales) o del derecho a la tutela judicial efectiva (en losotros procesos). Las discrepancias en los casos concretos siem-pre serán posibles. No obstante, cuando se trate de casos en losque el TS aplique criterios que no sean manifiestamente incompa-tibles con los establecidos en la jurisprudencia constitucional—como de hecho ocurre actualmente— el art 123 CE debe serentendido como un límite a la revisión en sede constitucional.Dicho de otra manera: el control del TC se debería limitar a la

350


compatibilidad de los criterios aplicados con la Constitución,sin llegar a enjuiciar su aplicación concreta.

Particularmente complicado, sin embargo, es el problemadel control de racionalidad de la aplicación del derecho ordinariopor la vía del art. 24.1 CE. En esta materia el art. 123 CE sedebe entender como un límite frente al TS constitucionalmen-te establecido, que obliga a una delimitación precisa del dere-cho constitucional y el derecho ordinario. Sólo excepcional-mente este límite puede ser superado en el caso del art. 25.1CP, es decir, respecto de la garantía de lex stricta, derivada delprincipio de legalidad penal. En estos casos, de cualquier ma-nera, el TC debería extremar el cuidado, teniendo en cuentala doctrina existente y las soluciones que tengan una mayorcapacidad de lograr consenso científico. En todo caso, cuandola sentencia del TS no se aparte de una aplicación posible de laley penal, es decir, sostenible con alguno de los métodos inter-pretativos admitidos, el TC no debería revisar esa aplicaciónsin declarar previamente la inconstitucionalidad de la normaaplicada.

El TC carece de competencia para decidir sobre el objetodel proceso que generó el recurso de amparo, inclusive cuan-do ello requiera cierto tiempo. Todo proceso de la jurisdicciónordinaria debe terminar, inclusive cuando el TC haya anuladola sentencia, con una resolución de esta jurisdicción legalmen-te adecuada para poner fin al proceso. En concreto: el TC noes competente para declarar firme la sentencia de un tribunalque ha sido objeto de un recurso de casación, cuya resoluciónresultó anulada en un recurso de amparo.

Gran parte de los problemas que hemos tratado son conse-cuencia de la amplitud de garantías que desarrolla el art. 24CE y de su inclusión, sin más en el objeto del recurso de ampa-ro (art. 41.1 LOTC). Una reflexión ponderada y responsabledebería estudiar hasta qué punto todas estas garantías debe-rían ser objeto de amparo y con qué intensidad. Sobre estabase cabría pensar en una reforma de la LOTC, que definieralas condiciones esenciales de un proceso con todas las garan-tías, dentro del marco del art. 161.1.b) CE.

351

CAPÍTULO DECIMOSEXTO

LA NOCIÓN DEL ESPACIO JUDICIAL PENALEUROPEO Y LA ARMONIZACIÓN DEL DERECHO

PROCESAL PENAL EN LA UNIÓN EUROPEA

La armonización del derecho procesal penal en la UniónEuropea no ha sido planteada hasta ahora en forma clara ycategórica.' El derecho procesal penal ha tenido un destinosemejante al del derecho penal, del cual es accesorio. Resultalógico que si el punto de partida es la afirmación de que "elderecho penal no entra en las competencias de la Comunidad,sino en la de los EEMM.2

Un vuelco de notable importancia, sin embargo, se ha pro-ducido a partir de la STJCE de 21-9-89 al ponerse de manifies-to que la CE aparece como titular de intereses financieros pro-pios, no coincidentes necesariamente con los interesesnacionales, cuya protección penal o sancionatoria administrati-va se ve dificultada básicamente por la diversidad de los órde-nes jurídico-penales, por el principio de territoriedad y por lasdiferencias procesales. Las mismas dificultades se pueden cons-tatar en relación a otros intereses comunitarios vinculados alderecho penal o sancionatorio administrativo como el medioambiente, el tráfico ilícito de bienes (lavado de dinero) etc.,cuya protección eficaz requiere una acción armónica de losEEMM. Con la STJCE de 21-9-89 se ha tomado conciencia de

' Ver, sin embargo, ZULEEG, en Eurapdische Einigung und Europdisches Strafrecht(Hrsg. SIEBER), 1993, pp. 56 y ss.

2 8 Relación General sobre la Actividad de la CEE, 1974, carece de sentido.

353


la existencia de bienes jurídicos comunitarios y de las dificulta-des que la diversidad de los territorios jurídico-penales dentrodel mercado común genera para el funcionamiento del merca-do común. En dicha sentencia el TJCE sostuvo que el art. 5TCEE imponía a los EEMM una protección eficaz mediantesanciones de los intereses financieros de la CE. La sentencia nohizo consideraciones sobre el derecho procesal penal, perotiene razón ZULEEG cuando dice que "la exigencia de sancioneseficaces se extiende al derecho procesal penal"? En un princi-pio se ha pensado que un mercado común podía funcionaradecuadamente con una diversidad de órdenes penales y pro-cesales recurriendo al principio de asimilación,' pues éste per-mitiría una protección de los intereses comunitarios, principal-mente los financieros que son típicamente objeto de protecciónpenal, en todos los EEMM. Esta estrategia, recogida en el art. 209A, introducido en el TCEE por el Tratado de Maastricht, sinembargo, se ha mostrado poco eficiente. No ofrece duda algu-na que la eficacia de la protección requiere un alto grado deunidad normativa dentro del territorio en el que los bienesjurídicos deben ser protegidos. La experiencia histórica euro-pea demuestra empíricamente la necesidad de acompañar launidad del mercado con un derecho penal unificado, al me-nos, en aquellas materias que son esenciales para el espacioeconómico común. Precisamente este punto de vista explica,por ejemplo, el movimiento por la unificación del derechopenal en Suiza comenzado a fines del siglo XIX, cuando lacomunidad del mercado suizo coincidía con una diversidad deórdenes penales. En 1887 la Asamblea Anual de la Schweizeris-chen Juristenvereins hizo la siguiente declaración: "La Asocia-ción Suiza de Juristas, convencida de que una lucha eficaz yexitosa contra la delincuencia no es posible mientras subsistala dispersión de la legislación penal cantonal, solicita del Bun-desrat que éste quiera tomar en sus manos los trabajos prepa-ratorios para la unificación del derecho penal".' La unidad

3 Loc. cit. p. 56.4 Cfr. Proyecto de Tratado, publicado en el Amt.sblatt der EG de 22-9-76,

Nr. C 222/5.Cfr. HAFTER, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, AT, 1926, p. 30.

354

LA NOCIÓN DEI. ESPACIO JUDICIAL PENAL ELTROPEO Y LA ARMONIZACIÓN DEL DERECHO...

italiana (1859) y la alemana (1871) fueron, todavía más allá,acompañando la unificación del derecho penal con la del de-recho procesal penal (C. de Procedura Penale de Cerdeña ex-tendido a todo el Reino de Italia en 1865; StP0 alemana, 1877).Ciertamente debemos subrayar, para evitar todo malentendi-do, que la UE no es comparable a un Estado como el suizo o elalemán, dado que no es una federación ni una organizaciónpolítica que vaya más allá de lo establecido en el Tratado deMaastricht. Tampoco tiene una estructura institucional equiva-lente a la italiana. También es claro que, a diferencia de loscasos citados, en la UF la comunidad del mercado es previa ymás intensa que la de la estructura política. Pero, al mismotiempo no se puede negar que la necesidad de un derechopenal armónico no es un problema exclusivo de las federacio-nes, sino de todo ente supranacional en el que los EEMM noestén obligados a una protección uniformada de los interesesdel ente supranacional. En el caso particular de la CE la diver-sidad de la protección penal, además, conduce no sólo a uncomprobado déficit en la protección de ciertos intereses pro-piamente comunitarios, sino a una perturbación de la compe-tencia en el mercado') que es un punto de apoyo esencial de lasinstituciones creadas por el TCEE.

En la Europa moderna las cuestiones procesales penales sehan puesto de manifiesto como consecuencia de la necesidad deuna cierta armonización de la actividad judicial ante fenómenoscriminales supranacionales. De esta problemática surgió la ideade un Espacio Judicial Penal Europeo, propuesta por el Presidentede la República Francesa M. Valéry GISCARD D'ESTAING en 1977.7La comunidad del espacio judicial fue presentada entonces comola necesaria culminación de la unidad del mercado, del espacioeconómico y del espacio comercia1.8 Pero, en sus comienzos, laidea del espacio judicial europeo estaba estrechamente relacio-

6 Cfr. SIEBER, en Eurapiiische Einígung und Europdísehes Strafrecht, 1993, p. 158.7 Declaración en el Consejo Europeo de Bruselas de 5 y 6 de diciembre de

1977.qr sobre el desarrollo de esta idea: R. DE GOUTTES, en Mélanges evasseur,

1992, pp. 3 y ss.

355


nada con la importancia que entonces tenía el fenómeno terro-rista. Probablemente por esta razón la concepción del espaciojudicial europeo se limitó, en la práctica, a la propuesta de con-venciones en materia de extradición, de represión del terroris-mo y de cooperación judicial. Por el contrario, las cuestionesreferentes a la armonización del proceso penal, sobre todo en loreferente a los principios que disciplinan la prueba, a los princi-pios del derecho penal internacional, o a las normas penalesque protegen ciertos bienes jurídicos, no tuvieron acogida en laidea del espacio judicial europeo.

La noción inicial de espacio judicial penal europeo, por lotanto, aparece estrechamente vinculada con fenómenos crimi-nales de repercusión ante todo nacional. Por ello las materiasque tienen cabida en la visión tradicional del espacio judicialcomún europeo reflejan la necesidad de extender la acciónjudicial nacional más allá de los límites del propio Estado na-cional mediante instrumentos jurídicos apropiados para ello,es decir, compatibles con la soberanía de los otros Estados y elprincipio territorial. En este ámbito es claro que la problemáti-ca de la armonización, en principio, no se presenta, dado quela acción judicial se mantiene vinculada a la aplicación delderecho penal nacional y, básicamente, a la protección de bie-nes jurídicos nacionales.

En una etapa posterior, a partir de la presidencia italianaen 1985 y hasta el Tratado de Maastricht, la idea de un espaciojudicial europeo no ha sufrido modificaciones esenciales, pues,en realidad, se ha concretado en el intento de poner en prácti-ca en los EEMM de la UE una serie de acuerdos sobre lasmismas materias, ya elaborados por el Consejo de Europa. Enparticular se trata de las Convenciones relativas a aplicacióndel principio ne bis in idem, de acuerdos referentes a la aplica-ción entre los EEMM de las Convenciones del Consejo de Eu-ropa sobre la transferencia de personas condenadas, sobre lamodernización de los modos de transmisión de demandas deextradición, de procedimientos represivos y sobre la ejecuciónde condenas penales extranjeras.9 El Tratado de Maastricht

Cfr. DE GOUTTES, loc. cit. pp. 11 y ss.

356

LA NOCIÓN DEI, ESPACIO JUDICIAL PENAL EUROPEO Y LA ARMONIZACIÓN DEL DERECHO...

(1992) no avanzó, por lo menos terminológicamente, en estamateria en el Título VI, dedicado a la "cooperación en losámbitos de la justicia y de los asuntos de interior". A pesar deque en el art. K. 1 se definen "ámbitos de interés común paralos EEMM", entre los cuales algunos, al menos, implican nece-sariamente sanciones penales (toxicomanías, defraudación aescala internacional, terrorismo), sólo se prevén posiciones co-munes (gemeinsame Standpunkte), acciones comunes (gemeinsameMaBnahmen) o convenciones (Übereinkommen) en materia de "co-operación judicial en materia penal" (arts. K. 1 y K. 3). Sinembargo, en la medida en que se definen intereses comunes,que serían protegidos con normas penales, cabe pensar en lanecesidad de reconsiderar la noción tradicional de espacio ju-dicial europeo.

En suma: la idea del espacio judicial penal europeo, dentrodel marco de la UE, necesita en la actualidad de una redefini-ción que vaya más allá de los límites fijados en sus orígenes,hace ya casi veinte años. Actualmente sus objetivos no se debe-rían limitar a los problemas de la extradición y la ayuda judi-cial. La existencia de bienes jurídicos comunitarios'° requiereque los EEMM dispongan para su protección de una legisla-ción penal y procesal penal, armonizada de acuerdo con crite-rios de eficacia. Cierto es que el catálogo de los bienes jurídicoscomunitarios necesitados de protección no ha sido todavía de-finitivamente elaborado. Sin embargo, no cabe duda de que endicho catálogo, tienen lugar más o menos seguro el medioambiente, la computación, el lavado de dinero, el abuso deinformación privilegiada, el tráfico de drogas, el terrorismo olos intereses financieros de la CCEE, entre otros.

II

En un cierto sentido la armonización del derecho procesalpenal cuenta con una ventaja sobre la del derecho penal mate-

() GitAsso, Comunitá Europea e Diritto Penale, 1989, pp. 201 y ss.; BERNAR-DI, "Prineipi di diritto e diritto penale europeo", 1988. DANNECKER ( Hrsg.). Lebensmit-telstrafrecht und Verwaltungssanktionen in der EU, 1994.

357


rial. La CEDH (Convenio Europeo para la Protección de losDerechos Humanos, Roma 4.11.1950), mediante la jurispru-dencia del TEDH (Tribunal Europeo de Derechos Humanos)en relación al art. 6 del Convenio" impone una serie de princi-pios que configuran un marco básico para el derecho procesalpenal europeo. El art. F. 2 del Tratado de Maastricht ha venidoa reforzar el respeto de la Convención, incorporándola, de estamanera, al derecho comunitario.

El TEDH (Tribunal Europeo de Derechos Humanos) y, enalguna medida también, el TJCE (Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas), han establecido una serie de princi-pios mínimos del proceso penal. En este sentido el TEDH haseñalado en la interpretación del art. 6 del Convenio la compa-tibilidad del derecho a la presunción de inocencia con ciertaslimitaciones razonables (sentencia de 7-10-88, caso Salabaiku).Ha establecido que el silencio del sospechoso o acusado anteel interrogatorio no puede tener como consecuencia sanciónalguna (sentencia de 25-2-93, caso Funke). En los casos Unterper-tingen (sentencia de 24-12-86), Kostovski sentencia de 20-11-89),Delta (sentencia de 19-12-90) y Messeguer / Barberá / Jabardo(sentencia de 6-12-88) el TEDH ha establecido que el acusadoy el defensor deben tener en alguna etapa procesal derecho ainterrogar a los testigos. Aunque el TEDH entiende que elderecho consagrado en el art. 6.3.d) CEDH no se extiende alos peritos, en el caso Boenisch (sentencia 6-5-85) ha entendidoque también respecto de ellos se debe mantener el principiode igualdad de armas que configura un juicio justo.

La interpretación del art. 8 CEDH ha dado lugar a unaserie de precedentes jurisprudenciales respecto de las escuchastelefónicas (sentencias de los casos Malone, 2-8-84; Iluvig, 24 490; Kruslin, 24-4-90) .

El TEDH también se ha pronunciado respecto de la dura-ción razonable de un proceso y los criterios para su determi-nación (sentencias de: 7-7-89, caso Unión Alimentaria S'anden,S.A; 23-10-90, caso Moreira de Azevedo; 20-2-91, caso Vernillo,

" Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, El Convenio, el Tribunal Europeo y el derecho aun juicio justo, 1991LFROWEIN / PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, pp. 104 y ss.

358

LA NOCIÓN DEL ESPACIO JUDICIAL PENAL EUROPEO Y LA ARMONIZACIÓN DEL DERECHO...

etc.). Pero, en relación a otros aspectos decisivos del procesopenal, sobre todo en lo referente a la carga de la prueba(Beweislast/charge de la preuve), la recepción de la prueba (Bewei-saufnahme/recherche des preuves) y su ponderación (Beweiswürdi-gung/appréciation despreuves), se rigen, en principio, por elderecho interno?'

La diversidad de soluciones a los problemas que se generanen estos ámbitos incidirá con frecuencia en la realización prác-tica del derecho penal y operará en último extremo como unfactor de desarmonización. Una discusión a nivel europeo so-bre estos puntos, por lo tanto, resulta especialmente justificadaen un momento en el que en unos y otros EEMM la reformaprocesal se encuentra en plena discusión, sea porque se hapuesto en vigor una nueva ley procesal, como ocurre en Italia,porque las reformas parciales habidas no han satisfecho todaslas metas propuestas por las Comisiones de Reforma, como enFrancia, o porque en la teoría y la práctica se estudian lospuntos fundamentales de una reforma, como en Alemania.

III

Todo ello explica que nos limitemos ahora a la prueba detestigos, que es la más frecuente.

Todos estos problemas no pueden ser tratados a la vez. Porlo tanto, nos limitaremos a la prueba de testigos, que es la másfrecuente, y a su problemática en el marco de un procesopenal estructurado en dos partes (investigación o instrucción yjuicio) que sólo admite un recurso limitado al control de loserrores de derecho (casación).

La investigación comparativa, lamentablemente, no puedealcanzar a todos los EEMM de la UE.

1. En general es posible afirmar que en todos los dere-chos procesales en los EEMM el proceso penal se divide bási-camente en dos partes: una correspondiente a la investiga-

12 Cfr. FROWEIN / PEUKERT, loc. cit. art. 6, N° 71.

359


ción preliminar (Ermittlungsverfahren / indagine preliminare /instruction preparatoire) y otra al juicio (Hauptverliaudlung / Giu-dizio / Jugement).

Existen diversos tipos de configuración en lo que concier-ne a la llamada "fase intermedia" destinada a la decisión sobrela apertura del juicio (Entscheidung über die Eroeffnung des Haup-tverfahrens / Udienza Preliminare / juridiction d'instruction du se-cond degré), que a los efectos de las cuestiones que nos ocupanno tienen trascendencia especial en el tema que ahora trata-mos.

Esta doble estructuración del procedimiento penal planteala cuestión del valor de los actos de la investigación preliminaren el momento del juicio. Las soluciones dadas a este proble-ma difieren en los diversos EEMM. La diversidad de solucionesen esta materia proviene de la distinta significación que seasigna en los EEMM a los principios de inmediación y orali-dad, que, al menos, en Austria (art. 90.1.B-VG) (probablemen-te) y España (art. 24.2 CE; STC 31/81) tienen jerarquíaconstitucional. Mientras en el derecho inglés es, en principio,inadmisible, sin perjuicio de ciertas excepciones legalmenteestablecidas" el derecho continental ofrece un panorama di-versificado. Por un lado, existen EEMM que acuerdan un valorprácticamente ilimitado a las declaraciones testificales de lainstrucción y la investigación policial. Éste es el caso de Fran-cia" y de Holanda,15 donde el principio de inmediación no esreconocido como un principio fundamental. Por otro lado, lasituación es diversa en otros EEMM, en los que el principio deinmediación tiene una jerarquía fundamental, como en Aus-tria, Alemania (§ 250 StP0), España (art. 741 LECr) e Italia(art. 526 CPP). En estos derechos procesales, de todos modos,existe la posibilidad de hacer valer en el juicio declaracionesde un testigo prestadas en la investigación preliminar. Tal ocu-

13 Cfr B. HUBER, en PERON (Hrsg.), Die Beweisaufnahme im Strafverfahrensrech.tdes Auslands, 1995, p. 43.

14 pfr. LORENZ, en Verwertbarkeit von Anperungen gegenüber Polizeiorgane in derHauptverhaudlung, Verhandlungen des 11. Oeslerreichischen Juristentages, LINZ, 1991,pp. 117 y ss. (134 y ss.); BARTH, /0C. cit. nota 13, pp. 112 y SS.

15 Cfr. VAN DE REYT, /oc. cit. nota 13, pp. 299 y ss.

360


rre en los casos de muerte, incapacidad sobrevenida o desapa-rición del testigo, etc. El derecho alemán y el austríaco regulanexpresamente los supuestos que autorizan la lectura de declara-ciones prestadas durante la investigación preliminar en el § 251StP0 y § 252 StP0. El derecho italiano, por el contrario, noestablece los casos específicamente; contiene una norma gene-ral en el art. 512 CPP, que prevé la lectura de ciertas actas "porimposibilidad de repetición sobrevenida". Similar es el textodel art. 730 LECr española; ambas disposiciones dejan en ma-nos de los tribunales establecer bajo qué condiciones una de-claración testifical prestada durante la investigación puede serleída en el juicio.

Tanto en el derecho alemán (§ 253.2 DStP0) como en elaustríaco (§ 245.1 AStP0) y en el español (art. 714 LECr) seprevé, además, la posibilidad de una confrontación (Vorhalt)en los casos de contradicción o desviación entre lo manifesta-do por el testigo en la investigación preliminar y lo declaradoen el juicio. En tales casos, en realidad, no se trata de unaexcepción del principio de inmediación, sino de la posibili-dad de tomar en cuenta para la convicción del tribunal losdichos del testigo sobre las contradicciones con sus declara-ciones anteriores.

Esta posibilidad de introducción en el juicio de declaracio-nes testificales provenientes de la investigación preliminar esuna, al menos, de las razones por las que en la doctrina seseñala críticamente que el juicio resulta en gran medida decidi-do en la investigación previa: "sobre la base de los §§ 251 y SS.

StP0 los resultados de la investigación preliminar penetran enel juicio".18 Probablemente, sin embargo, no sea posible en laactualidad una renuncia a estas limitaciones del principio deinmediación respecto de la prueba de testigos. La evolución dela reforma procesal italiana es una demostración de la pocadisposición que existe a renunciar a los mencionados límites.En efecto, las sentencias 255/92'7 y 254/9218 de la Corte Costi-

16 WOLTER, Aspekten einer Strafprozefireform bis 2007, 1991, pp. 56 y s.; vertambién en el mismo lugar, pp. 35 y SS.

17 En Jifero italiano, 1992, I, 2028 y ss. y 254/92.18 En lIforo italiano, 1992, I, 2012 y ss. (con comentario de DI CHIARA).

361


tuzionale han corregido las disposiciones del art. 500 III, queexcluye el efecto probatorio —aunque fueran leídos en el debate—de los testimonios prestados en la investigación preliminar, ydel art. 513 II, sobre cuya base se entendió que no cabía lalectura del acta de la declaración de un inculpado en otracausa (art. 210 CPP), si éste había hecho uso del derecho deno declarar. En la sentencia 255/92 la Corte Costituzionaleapoyó su decisión en el principio de igualdad' y en la sentencia254/92 en la ausencia de "toda justificación razonable". Ambosfundamentos son —con independencia del resultado— altamen-te discutibles, dado que el reconocimiento de valor probatorioa las declaraciones de un testigo en la investigación preliminarno parece ser un mandato constitucional, aunque pueda tener,acaso, otras justificaciones.

De cualquier manera, toda restricción del principio de inme-diación debe contar con ciertas barreras: en primer lugar, enesta materia los límites del principio de inmediación no puedenllegar a afectar al derecho de defensa y, por lo tanto, del dere-cho a interrogar que surge del art. 6.3 d) CEDH. Así lo imponenlas SSTEDH de los casos "Unterpertinger", de 24-11-1986 y "Kostovski",de 20-11-89. En la primera sentencia el TEDH estimó que eltribunal de apelación austríaco se había basado para condenaral acusado "principalmente" en las declaraciones de testigos quese habían negado a declarar y "frente a los cuales los derechosde defensa (del acusado) eran muy limitados" (cfr. Nos 33 y 30STEDH del caso Unterpertinger). En la segunda sentencia (caso"Kostovski") el TEDH en un caso contra Holanda expresó clara-mente que "las pruebas deben ser practicadas, en principio, enpresencia del acusado y en audiencia pública, de cara a un juiciocontradictorio" (citando como precedente la sentencia del casoBarberá / Messeguer / Jabardo, de 6-12-88), aunque ha dejado asalvo que, desde el punto de vista del art. 6.3. d) CEDH, no cabesostener "que la declaración de un testigo deba hacerse siempreante el tribunal y en público para que pueda ser utilizada comoprueba" (N' 41).

19 Sobre la cuestión de la igualdad de las partes en el proceso penal es deinterés el voto particular del Sr. TRECHSE1 (y otros 4 miembros) en el Informede la CEDH en el caso "Unterpertinger" STEDH de 24-11-96.

362

L A NOCIÓN DEL ESPACIO JUDICIAL PENAL EUROPEO Y LA ARMONIZACIÓN DEL DERECHO...

Por otra parte, en algunos EEMM como, probablemente,Austria' y, seguramente, España2i las limitaciones del principiode inmediación, sin perjuicio de lo establecido por TEDH enuna discutible interpretación del art. 6.3 d) CEDH, deberíanrequerir una determinada compensación que no desnaturaliceel sistema.

Estas compensaciones se deberían dar, en primer lugar, enrelación a las exigencias que deberían cumplir las declaracio-nes testificales prestadas durante la investigación preliminarpara poder ser introducidas en el juicio, cuando no fuere posi-ble el interrogatorio directo. Al respecto no sólo es de impor-tancia lo dispuesto por el § 162 a) StP0, al obligar al juez deinstrucción (Untersuchungsrichter) a dar participación en el inte-rrogatorio al inculpado, al acusador, a las partes civiles y a susrepresentantes, toda vez que existan razones para suponer queen el juicio no será posible por razones fácticas o jurídicas unnuevo interrogatorio. Además se debería exigir que el soportedocumental del interrogatorio permitiera un conocimiento com-pleto de la declaración (utilización de grabación o inclusive devideo).

En segundo lugar, se debería requerir una especial funda-mentación por el tribunal de las razones que le permiten con-siderar creíbles las declaraciones de un testigo que nunca hadeclarado en su presencia. De lo contrario la "íntima convic-ción" o la "convicción en conciencia" o la "libre convicción" deltribunal correría el peligro de convertirse en un medio deprueba, desbordando su función de "medio de sopesar las prue-bas producidas en el proceso"."

En tercer lugar, parece que en la actualidad no se justificauna renuncia al principio de inmediación cuando el testigopor la lejanía de su domicilio (§ 252 (1), 1. AStP0; § 251 (1), 3DStP0; jurisprudencia española), pero se encuentra dentro dela UE.

20 Cfr. M. LOESCHNIG-GSPANDI. / D. PUNTIGAM, en loc. cit. nota 13, p. 385.21 Cfr STC 145/85, que establece que la inmediación es un elemento de la

noción de "juicio con todas las garantías" en el sentido del art. 24.2 CE.22 Cfr. DELMAS mARTv, Les chemins de la répression, 1980, p. 232; en el mismo

sentido: H. BOSLY, Éléments de Droit de la Procedure Pénale ( Belge), 1994, p. 228.

363


2. Un segundo aspecto de las relaciones entre la pruebatestifical y la estructura del proceso se presenta en relación a lasposibilidades de revisión en casación de las conclusiones deltribunal sobre ella. Aunque sea designado con diversa termino-logía, en los EEMM existe una considerable unidad en la confi-guración de una última instancia constituida por el recurso decasación (Revisión / Nichtigkeit/ Cassazione / Casación), en elque sólo son objeto del recurso las cuestiones de derecho. Ello ex-cluye que el tribunal de casación tenga la posibilidad de pro-nunciarse sobre cuestiones de hecho y, consecuentemente, sobrela valoración de la prueba de testigos. La importancia del temase pone de manifiesto si se considera la opinión expuesta en el"Rapport de la Commission (belge) d'enquéte parlementairesur la maniére dont la lutte contre le banditisme et le terrorismeest organisée".23 Es decir, que si la prueba testifical es la demayor utilización en la práctica, también habrá que admitir queun sistema de única instancia por los hechos y recurso de casa-ción respecto del derecho aplicado puede no ser un procedi-miento que garantice adecuadamente el interés social de excluirtoda pena para quien no sea culpable, aun a riesgo de renun-ciar, en algún caso, a la condena de un culpable.

Este peligro resulta en una cierta medida conjurado me-diante la relativización de la irrevisabilidad en casación de la"libre convicción" (§ 261 DStGB; § 258 (2) AStGB), la "intimeconviction" (art. 353 Code de Proc. Pénale francés) o la "con-vicción en conciencia" (art. 741 LECr).

En principio la convicción del tribunal sobre el valor pro-batorio de la prueba de testigos no es revisable en el marco delrecurso de casación, pues se trata, por regla general, de unerror sobre los hechos o una cuestión de hecho. Sin embargo,es posible comprobar que en los EEMM este principio recono-ce excepciones que provienen de distintos fundamentos.

La doctrina y la jurisprudencia francesa e italiana funda-mentan los límites de la libre convicción sobre la base delrequisito de la motivación y de la posibilidad de su control encasación, dentro de ciertos límites.

23 Cit. por BOSLY, loc. cit., p. 226. en el que se afirma "el testimonio es un mediode prueba frágil".

364

I,A NOCIÓN DEL ESPACIO JUDICIAL PENAL EUROPEO Y LA ARMONIZACIÓN DEL DERECHO...

a) En Francia se considera la obligación de motivar comoun límite a la libertad de apreciación de la prueba." Se trata,de todos modos, de una obligación de "justificar la decisión(del juez) por una motivación apropiada", que sólo opera enmateria correccional y de policía. Por el contrario, respecto delos procesos ante la Cour d'Assises, integrada por tres jueces yun Jury de nueve ciudadanos, el art. 353 CPP establece la obli-gación del presidente de leer una instrucción en la que seproclama que "la ley no pide cuentas a los jueces de los mediospor los que se han convencido". Interpretando este precepto laCour de Cassation ha establecido que "las disposiciones delart. 353 no son sustanciales; de la omisión de las formalidadesque ellas prescriben no resulta nulidad alguna".'

Para un observador extranjero, sin embargo, es difícil saberhasta qué punto en la práctica francesa la obligación de motivarpuede constituir un límite a la íntima convicción del juez con-trolable en casación, en relación a la prueba de testigos. De losnumerosos precedentes jurisprudenciales citados por BORÉ26 elúnico referido a la prueba de testigos27 establece que la facultadde apreciación de los testimonios por el juez es soberana. Pero,agrega BORÉ, estas reglas relativas a la obligación de motivar "vanmucho más allá de las reglas de la prueba y recubren el conjun-to de los elementos del proceso penal."28 Se trata de un control—explica-29 "que es fundamentalmente un control jurídico (...),porque censura los vicios de motivación y, en ausencia de estosvicios jurídicos, las constataciones y las apreciaciones de hechode las sentencias permanecen invulnerables".

b) El Código Procesal Penal italiano prevé en su art. 606.1.e),en la misma línea de la jurisprudencia francesa, que la mani-fiesta ilogicidad de la motivación fundamenta la casación, perosiempre y cuando "el vicio resulte del texto de la resolución".

24 Cfr. J. BORÉ, La cassation en matikre pénale, 1985, p. 599 (N's 1983 y ss.).25 Crim. 7-10-1965, D. 1965, 810; 6-11-1968, Bull. Crim. N°286.26 Loc. cit.27 Crim. 13-1-1960, B N° 17.28 Loc. cit. N° 1985.29 Loc. cit. p. 601, N° 1990.

365


El art. 192 CPP, por su parte, establece que "el juez valora laprueba dando cuenta en la motivación ( Gründen) de los resul-tados obtenidos y de los criterios adoptados". En qué medida ycon qué intensidad estas normas pueden permitir un controlen casación de la convicción respecto de la prueba testifical estambién difícil de percibir para un observador extranjero. Enla doctrina reciente no se trata el punto de una manera expre-sa.30 En Alemania y en España la jurisprudencia admite un con-trol de la estructura racional del juicio sobre la prueba quepuede operar sobre la prueba testifical, sin que ello impliqueuna desnaturalización de la casación como recurso (Rechtsmittel/ recour) limitado al control de la aplicación del derecho.

a) En Alemania la jurisprudencia controla, desde hace déca-das, la ponderación de la prueba (Beweiswürdigung) del juez otribunal del hecho en relación a las "leyes del pensamiento" (Denk-gesetze), a la "experiencia de la vida" (Lebenserfahrung), a los "cono-cimientos científicos" (wissenschaftlichen Erkenntnis) o a los "hechospúblicos y notorios" (offenkundige Tatsachen).31 Este criterio sefundamenta en que la correcta aplicación de la ley, que es elobjeto de la casación, presupone que el juez o tribunal la hayanaplicado a un hecho determinado sin contradecir las "leyes delpensamiento" o desconociendo la "experiencia de la vida"." Conrespecto a la prueba de testigos y al juicio del tribunal sobre ellaes posible extraer de aquí algunas conclusiones: en primer lugarque el tribunal no debe creer a un testigo que hace una afirma-ción claramente contraria a la experiencia;33 por el contrario,difícilmente se pueden vulnerar las "leyes del pensamiento" enla decisión sobre la credibilidad de un testigo, pues en ella no seopera con una lógica axiomática."

3° Cfr. SIRACDSANO / GALATI / TRANCHINA / ZAPPALÁ, Diritto Processuale Pena-le, 1994, I, pp. 389 y ss. y II, pp. 516 y SS.

31 Cfr. ROXIN, Strafverfahrensrecht, 20 ed. 1987, pp. 343 y ss. y 112 y ss. Conindicaciones jurisprudenciales; SARSTED / HAMM, Die Revision in Strafsachen, 5' ed.1983, pp. 266 y ss.

32 Cfr. SARSTED / HAMM, loc. cit. nota 29, pp. 267 y 282; críticamente respectode la fundamentaciem de la jurisprudencia ROXIN, loc. cit. nota 29.

33 Ver SARSTED HAMM, loc. cit. nota 29, p. 272.34 Ver SARSTED / HAMM, loc. cit. nota 29, p. 270.

366


Las vulneraciones del principio de inmediación mediantela introducción indebida por lectura de declaraciones de lainvestigación en el juicio oral pueden dar lugar en Alemania ainfracciones de ley en el sentido del § 337 StP0.35

d) Similar es la situación española. El Tribunal Supremo sostie-ne que "la observancia de las reglas de la lógica y de las máximasgenerales de la experiencia es, en principio, controlable en casa-ción" en referencia al juicio del tribunal de los hechos sobre laprueba de cargo. A diferencia de lo que ocurre en la jurispru-dencia alemana, la española se apoya en el art. 9.3 CE, queestablece que la Constitución garantiza "la interdicción de laarbitrariedad de los poderes públicos". A partir de estas conside-raciones tampoco es posible controlar la credibilidad de los tes-tigos. Pero es factible considerar que una sentencia debe sercasada por infracción de las reglas de la lógica cuando un tribu-nal condena sobre la base de una deducción falsa, pues elloimporta la infracción de la norma constitucional que prescribela arbitrariedad.

IV

De todo lo anterior es posible extraer algunas conclusio-nes: 1) Ha llegado el momento de reflexionar sobre la posibili-dad de una protección penal uniforme y eficaz de los interesespropios de la CEE. 2) Esta reflexión no puede dejar de ladouna armonización del derecho procesal-penal, en el marco deuna noción de espacio judicial penal europeo adecuada al gra-do de integración económica y jurídica alcanzado en la Europaactual. 3) La importancia estadística de la prueba testifical ysus particularidades permite poner de manifiesto diferenciassignificativas de los sistemas procesales vigentes en Europa, quede todos modos resultan, al menos en parte, compensados porla práctica de la CEDH.

35 Cfr. KLEINKNECHT MEYER, § 252, 42.

367

ÍNDICE

Prólogo ............. 7

CAPÍTULO ILos límites políticos del derecho penal .............11

CAPÍTULO IISobre la vinculación del juez penal a la ley .............39

CAPÍTULO IIILa responsabilidad penal de jueces y fiscales en el Estadodemocrático de derecho ............ 59

CAPÍTULO IVJurisdicción penal nacional y violaciones masivas de dere-chos humanos cometidas en el extranjero ............ 81

CAPÍTULO VDerecho penal material y Estado democrático de derecho 103

CAPÍTULO VILa jerarquía constitucional del principio de culpabilidad 127

CAPÍTULO VIIPrincipio de culpabilidad, carácter de autor y poena na-turalis en el derecho penal actual

..........141

CAPÍTULO VIIILa significación de los derechos humanos en el modernoproceso penal

..........165

369

ÍNDICE

CAPÍTULO IXPresunción de inocencia, in dubio pro reo y recurso decasación ...........183

CAPÍTULO XPrincipios constitucionales del proceso penal y su aplica-ción en la fase de instrucción

..........211

CAPÍTULO XILa regulación del uso de medios técnicos para la intercep-tación de comunicaciones privadas

..........235

CAPÍTULO XIIDoble instancia y principio de inmediación .......... 251

CAPÍTULO XIIIEl futuro del recurso de casación y la función institucionaldel Tribunal Supremo

..........283

CAPÍTULO XIVTribunal Supremo y Tribunal Constitucional en la protec-ción de los derechos fundamentales

..........307

CAPÍTULO XVEl conflicto entre el Tribunal Constitucional y el TribunalSupremo

..........325

CAPÍTULO XVILa noción del espacio judicial penal europeo y la armoni-zación del derecho procesal penal en la Unión Europea . 353

370

enrique bacigalupo. derecho penal y el estado de drecho

Documents