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EMBARGO PREVENTIVO
INTEGRANTES: Almaraz, Cristian Bonilla, Vanesa Cynthia Bruni, Ángela Ceballos, Nancy Urdiales, Juan Leandro
MATERIA: Medidas cautelares
COMISIÓN: 729
AÑO: 2015
Concepto
El embargo preventivo es una medida cautelar en virtud de la cual se
individualizan y afectan uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado,
restringiendo la libre disponibilidad, pero no su uso y goce, con el fin asegurar la
eventual ejecución ulterior de la sentencia que ha de pronunciarse en dicho
proceso. 1
Esta garantía puede suceder con el producido de la subasta del bien embargado o
con la entrega del mismo, por lo que la medida no deberá ser autorizada en
aquellos procesos en los que se persiga el dictado de una sentencia declarativa.2
Tipos de embargo:
El embargo ejecutivo:
Es aquel que tiene lugar con posterioridad a la sentencia condenatoria en favor del
acreedor o en caso de que éste exhiba un título que traiga aparejada una posterior
ejecución. En caso de venta forzada de un bien del deudor, el embargo ejecutivo
consistirá en el primer paso para poder llevarla a cabo, estableciendo luego el juez
las condiciones de la subasta.
El embargo preventivo:
Su principal función consiste en evitar que una futura sentencia judicial resulte
irrisoria, teniendo por lo tanto, como objetivo, impedir que el deudor se desapodere
de sus bienes, volviéndose así insolvente durante el transcurso del pleito.
Para su procedencia, se exigirán como requisitos, la verosimilitud en el derecho y
el peligro en la demora (esenciales para todas las medidas cautelares).
Regirá tanto para obligaciones de dar sumas de dinero, como de cosas o incluso
de hacer o no hacer.
Embargo ejecutorio:
Es aquel que se decreta y aplica durante el trámite del cumplimiento de una
sentencia firme. Tanto el embargo preventivo, como el ejecutivo pueden
transformarse en ejecutorio, una vez reconocido el derecho del actor mediante el
1 Manual de derecho Procesal Civil, Omar Solimine, Pág 517.2 Manual de Derecho Procesal Civil, Lino E. Palacio, ed. Abeledo Perrot, Pág 647.
pronunciamiento de la sentencia definitiva, o cuando deba cumplirse dicha
sentencia.
Supuestos que configuran el embargo preventivo
Como toda medida cautelar, pose los caracteres comunes de las mismas, es decir,
se encuentra subordinado a un proceso principal, es mutable o modificable (por el
que la solicita para ampliarla, o por quien la sufre para reducirla), y se requiere
provisionalidad (subsistencia de las circunstancias que la originaron).
A su vez, procederá siempre y cuando se observen los tres requisitos esenciales
de las medidas cautelares: peligro en la demora, verosimilitud en el derecho y
contracautela.
Legitimados activos para solicitar la medida
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en su artículo 209 establece los
legitimados activos para solicitar esta medida “están facultados para pedir
embargo preventivo los acreedores de deudas en dinero o en especie que se
encontrará en alguna de las siguientes situaciones:
1) Que el deudor no tenga domicilio en la República.
En este supuesto la mera circunstancia de que el deudor no tenga domicilio en la
república crea la presunción de peligro en la demora, por lo que ese requisito ya
estaría cumplido. Solo restaría que quien solicita la medida acredite la
verosimilitud en el derecho y preste la debida contracautela.
2) Que la existencia del crédito esté demostrada con instrumento público o
privado atribuido al deudor, abonada la firma por información sumaria de
DOS (2) testigos.
No resulta imprescindible que los testigos hayan visto firmar al deudor, si no que
basta con que declaren conocer su firma. Sin embargo, este recaudo también
podrá tenerse por cumplido en caso de que la firma se encuentre certificada por
escribano, establecida pericialmente o incluso cuando el demandado no la
desconozca al contestar la demanda. De todas formas, el solicitante se encuentra
en condiciones de solicitar la citación del deudor con el fin de reconocer la firma.
En este supuesto, tampoco será necesaria la prueba del peligro en la demora por
parte de quien lo solicita.
3) Que fundándose la acción en un contrato bilateral, se justifique su
existencia en la misma forma del inciso anterior, debiendo en este caso
probarse además sumariamente el cumplimiento del contrato por parte del
actor, salvo que éste ofreciese cumplirlo, o que su obligación fuese a plazo.
4) Que la deuda esté justificada por libros de comercio llevados en debida
forma por el actor, o resulte de boleto de corredor de acuerdo con sus
libros, en los casos en que éstos puedan servir de prueba, o surja de la
certificación realizada por contador público nacional en el supuesto de
factura conformada.
5) Que aún estando la deuda sujeta a condición o plazo, se acredite
sumariamente que el deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus
bienes, comprometiendo la garantía, o siempre que se justifique del mismo
modo que por cualquier causa ha disminuido apreciablemente la solvencia
del deudor, después de contraída la obligación.”
En este último supuesto, cabe resaltar que no basta con demostrar los actos del
deudor, si no que será indispensable acreditar que dichos actos afectan su
solvencia y que los mismos son posteriores al momento en que se contrajo la
obligación. Además, posteriormente contempla un supuesto más amplio en el que
ya no es relevante el hecho de la existencia o no del dolo por parte del deudor;
dado que si se afecta la garantía del acreedor, cualesquiera haya sido el motivo, y
esto sucede con posterioridad al momento en que se contrajo la obligación, podría
ordenarse el embargo preventivo de todos modos.
Asimismo, el art. 210 agrega “Podrán igualmente pedir el embargo preventivo:
1) El coheredero, el condómino o el socio, sobre los bienes de la herencia, del
condominio, o de la sociedad, si acreditaren la verosimilitud del derecho y el
peligro de la demora.
2) El propietario o locatario principal de predios urbanos o rústicos, haya o no
contrato de arrendamiento, respecto de las cosas afectadas a los privilegios
que le reconoce la Ley. Deberá acompañar a su petición el título de
propiedad o el contrato de locación, o intimar al locatario para que formule
previamente las manifestaciones necesarias.
3) La persona a quien la ley reconoce privilegios sobre ciertos bienes muebles
o inmuebles, siempre que el crédito se justificare en la forma establecida en
el artículo 209, inciso 2.
4) La persona que haya de demandar por acción reivindicatoria, petición de
herencia, nulidad de testamento o simulación, respecto de la cosa
demandada, mientras dure el juicio, y siempre que se presentaren
documentos que hagan verosímil la pretensión deducida.
Demanda por escrituración
El embargo en este supuesto se encuentra contemplado en el art. 211 CPCCN, el
que resalta en su texto “Cuando se demandare el cumplimiento de un contrato de
compraventa, si el derecho fuese verosímil el adquirente podrá solicitar el
embargo del bien objeto de aquél”.
En cuanto al alcance de este tipo de embargo se ha establecido que corresponde
la afectación del bien objeto del contrato de compraventa, sin especificar monto,
ya que justamente lo que se pretende garantizar es el cumplimiento de la
obligación de dar una cosa cierta o de hacer.
Sin perjuicio de ello, el CPCCN autoriza el embargo preventivo fundado en la
apariencia o verosimilitud del derecho que resulte de ciertas situaciones
procesales, como por ejemplo en el caso del art. 212 el que establece las
situaciones derivadas del proceso “Además de los supuestos contemplados en los
artículos anteriores, durante el proceso podrá decretarse el embargo preventivo:
1) En el caso del artículo 63.
Es decir, a partir del momento en que se dicta la resolución que declara la rebeldía
de una de las partes. Esto tiene por finalidad no solo asegurar el objeto del juicio,
sino también el pago de las costas en caso de que el rebelde fuere el actor.
2) Siempre que por confesión expresa o ficta derivada de la incomparecencia
del absolvente a la audiencia de posiciones, o en el caso del artículo 356,
inciso 1, resultare verosímil el derecho alegado.
Cabe resaltar que la confesión expresa no debe haber sido prestada en forma
condicional o con reservas, caso contrario será tenida en cuenta como no válida.
En cuanto a la confesión ficta y al art 356 inc. 1, el embargo se encuentra
supeditado a la circunstancia de que no exista prueba contraria que desvirtúe la
verosimilitud del hecho. Dicho supuesto se refiere a la no contestación de la
demanda o al incumplimiento del deber de negar categóricamente cada uno de los
hechos expuestos en la demanda o reconvención, por parte del demandado o del
actor reconvenido, lo que puede dar lugar a la presunción de reconocimiento de
los mismos.
3) Si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere
recurrida.
Al margen de los casos referidos anteriormente, existen otras disposiciones
contenidas en códigos de fondo y en diversas leyes que también prevén el
embargo preventivo.
Por ejemplo, el art. 1295 del Código Civil vigente autoriza a los cónyuges a pedir,
antes o después de la demanda de la separación de bienes, el embargo de los
bienes muebles que estén en poder del otro.
El art 4 de la ley 11867, acuerda a los acreedores oponentes a la transmisión de
un establecimiento comercial, el derecho de solicitar el embargo de sus
respectivos créditos.
El art 79 de la ley 11.723, según el cual los jueces pueden decretar el embargo de
las obras denunciadas, así como el embargo del producto que se haya percibido
por todo lo indicado anteriormente.
Los art. 531 a 547 de la ley 20.094, prevén los embargos de buques.
Prioridad del primer embargante
El primer embargante tiene prioridad sobre los posteriores para el cobro de su
crédito, intereses y costas, por lo que los embargos posteriores afectaran
únicamente el sobrante de los anteriores. Sin embargo esta preferencia va a cesar
cuando existan privilegios especiales o en los casos de concursos.
La prioridad va a estar determinada por la fecha de la traba del embargo. En
cuanto a bienes inmuebles y muebles registrables que hayan sido trabados en el
mismo día, tendrá preferencia aquel que fue anotado primeramente en el registro
correspondiente.
Es de suma importancia para mantener esta prioridad solicitar la reinscripción del
embargo antes de que opere la caducidad del mismo, la cual sucede al transcurrir
5 años desde su inscripción en el registro correspondiente.
Embargo de bienes inmuebles y bienes registrables:
Si el embargo hubiese de hacerse efectivo en bienes inmuebles o en muebles
registrables, bastará su anotación en el registro. Los oficios o exhortos serán
librados dentro de las cuarenta y ocho horas de la providencia que ordenare el
embargo. (Art. 538 CPCCN)
La anotación de embargos sobre bienes inmuebles se llevará a cabo en los
registros de la propiedad inmueble (Art. 2º, inc. B, de la Ley 17.801)
Por su parte, en materia de bienes muebles registrables es menester distinguir
según se trate de automotores, buques o aeronaves, pues los embargos
decretados se anotan, respectivamente, en el Registro de la Propiedad Automotor
(Art. 8º decreto-ley 6582/58), en el Registro llevado por la Autoridad Marítima (Art.
539 de la ley 20.094), y en el Registro Nacional de Aeronaves (Art. 45, inc. 3º, de
la Ley 17.285, Código Aeronáutico).
Cuando el embargo se refiere a bienes o dinero depositado en lugares o
instituciones bancarias, el oficio debe dirigirse a dicha institución cumpliendo los
recaudos pertinentes.
a) Anotación del Embargo.
La finalidad de la anotación del embargo en el registro correspondiente opera en
virtud de que se requiere necesariamente la inscripción en el registro para la
transmisión del bien, la que resultará bloqueada por el embargo anotado, ya que el
título es constitutivo.
En el caso de los buques, cuando son de bandera nacional el embargo no les
impide salir a navegar, pues para ello debería dictarse, además, la orden de
interdicción. Dicha interdicción está contenida en el embargo para los buques de
bandera extranjera (Art. 539, Ley 20.094), situación que se justifica, pues de lo
contrario la medida cautelar se haría ilusoria.
En el caso de aeronaves, el Art. 73 del Código Aeronáutico, para el embargo
preventivo la inmovilización de las mismas se produce cuando:
1. Se trate de un crédito acordado para la realización del viaje.
2. Cuando se trate de un crédito del vendedor de la aeronave por incumpli-
miento del contrato de compraventa.
b) Efectos de la Inscripción.
En el caso de inmuebles, se ha resuelto que la escritura anterior al embargo
anotado en el registro tiene preferencia sobre los embargos si fue inscripta en
fecha, o con posterioridad al plazo de vigencia del certificado de libre
disponibilidad si se realizó la tradición.
Dentro del ámbito registral rige el principio “Prior in tempore potior in iure”: Primero
en el tiempo, mejor en el Derecho”. Una inscripción anterior prevalece sobre la
posterior, aunque el documento que originó la primera fuese celebrado
posteriormente, sin embargo el alcance y extensión de tal prioridad no puede
sobrepasar los límites de la anotación registral, so pena de infringir la finalidad o
función de la inscripción: publicidad y oponibilidad a terceros (Ley 1782, Art. 2º).
Por tanto, el beneficiario de la medida debe ceñir su pretensión al monto por el
cual fue anotado el embargo.
c) Monto.
Uno de los temas principales sobre el embargo es la determinación del monto
cuyos efectos se asocian al posible levantamiento y a otras funciones jurídicas.
El monto del embargo preventivo debe ser estimado provisionalmente, pues está
relacionado con la determinación del monto de los daños que se reclaman lo que,
no obstante, deberá ser objeto de prueba en la etapa pertinente. 3
La traba de embargo destinado a garantizar el cumplimiento de una obligación de
hacer requiere para hacerse efectiva también la previa cuantificación del crédito
reclamado.
La necesidad de expresar la suma por la que se traba el embargo, cuando se trata
del reclamo de una deuda líquida, en el auto que la ordena, obedece a que de esa
forma se permite hacer conocer en el registro inmobiliario la cuantía a la que
ascendía la pretensión del demandante a la fecha de trabarse aquélla.
Bienes en poder de terceros:
Si los bienes embargados se encontraren en poder de un tercero, se notificará a
éste en el día personalmente o por cédula. (Art. 533 CPCCN)
Desde la notificación del embargo decretado, los bienes se transforman en
indisponibles. Pero ordenado el embargo sobre bienes del demandado que se
hallen en poder de un tercero, no procede intimar a éste a su cumplimiento bajo
apercibimiento de hacerlo efectivo en sus bienes propios.4
Orden de la Traba:
3 CNFed.CC, SALA I, 14-3-2000, “Ferraro, Néstor y otro c/ Patrimonio desafectado Nº4, ley 22.529”, J.A. 2001 – III.
4 CNCiv, en pleno, 28-8-59, “Espasa Calpe c/ Bernardos, Demetrio s/ Ejecutivo”.
a) Aspectos Generales.
El orden de la traba, es decir, el orden en que los bienes deben ser afectados al
embargo, sigue el siguiente criterio: El acreedor no podrá exigir que el embargo
recaiga sobre determinados bienes con perjuicio grave para el deudor si hubiese
otros disponibles. (Art. 535 CPCCN)
El embargo no puede constituir una medida de perjuicio por el solo hecho de
dañar al deudor, sino en una medida de garantía para la posterior reparación y
debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el crédito y las costas (art. 213
CPCCN)
En general los códigos prescinden de una enumeración específica. El Art. 523 del
CPC de Tucumán establece como orden: dinero en efectivo, créditos y acciones,
alhajas y metales preciosos, inmuebles, semovientes, muebles, sueldos y demás
remuneraciones.
El Art. 535 del CPCCN tiende a evitar el abuso de derecho por parte del
ejecutante, de embargar con perjuicio grave del deudor habiendo otros
disponibles. Pero ese derecho no puede ejercitarse cuando: 1. Se ejecute un
crédito con garantía hipotecaria o prendaria, en que el embargo deberá trabarse
sobre una garantía, sin perjuicio de que si ese bien resultare insuficiente, se
amplíe el embargo; 2. Se ejecute un crédito que tuviere privilegio especial, en que
el embargo deberá efectuarse sobre los bienes afectados, en tanto sean
embargables.5
b) Bienes de establecimiento comerciales o industriales o de casa habitación.
Si los bienes muebles embargados formasen parte de un establecimiento
comercial o industrial o fueren los de uso de la casa de habitación del deudor, éste
podrá exonerarlos del embargo, presentando otros bienes no gravados, o que, aun
cuando lo estuviese, bastaren manifiestamente para cubrir el crédito reclamado.
SE debe recordar que sobre los bienes inembargables rige la disposición del Art.
219 del CPCCN en lo relativo al lecho cotidiano del deudor, y de los bienes de su
indispensable uso, los sepulcros y los demás bienes exceptuados por la ley como
5 FASSI, Código, 1980, II, 490; PODETTI y GUERRERO LECONTE, Tratado de las medidas cautelares, 211.
las jubilaciones y pensiones en la proporción pertinente, los sueldos, el derecho
alimentario, etc.
Pero el Art. 535 del CPCCN que contiene la disposición anterior, no se refiere a los
bienes inembargables del Art. 219 del CPCCN, sino a otros que el deudor pudiese
necesitar.
c) Bienes de difícil o costosa conservación. Peligro de pérdida o desvalorización.
Según el Art. 537, el depositario presenta el deber de informar cuando las cosas
embargadas fueren de difícil o costosa conservación o hubiese peligro de pérdida
o desvalorización, el depositario deberá poner el hecho oportunamente en
conocimiento del juez, si no lo hubiese expresado ante el oficial de justicia, lo que
se hará saber a las partes a los fines del Art. 205
Por su parte, el Art. 205 establece que si se da la situación anterior, a pedido de
parte y previo traslado a la otra, el juez podrá ordenar la venta en la forma más
conveniente.
Se procura resguardar también el patrimonio del deudor a quien se le embargarían
bienes de los que no podría disponer, para luego embargársele otros por pérdida
no imputable de los primeros, pagando dos veces una misma deuda.
Modelo de oficio de tipo traba de embargo:
Buenos Aires, ..............de ........................ de 2.010.-
Al Señor Director del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Fede-
ral S. / D.:
Tengo el agrado de dirigirme a Ud. en los autos caratulados: "..................
c/ ........................ s/......................" (Expte. Nº .............../........), que tramitan
por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº ......., a car-
go del Dr. ................, Secretaría única a mi cargo, sito en la
calle ...........................................................de Capital Federal, en los que se
ha dispuesto la ANOTACIÓN de EMBARGO sobre el inmueble ubicado en la
calle ........................................., de Capital Federal,
MATRICULA ..........................., siempre que la titularidad de dominio conste
a nombre de ...................................., (DNI .....................), (o con prescinden-
cia de quien sea titular dominial) hasta cubrir la suma de
PESOS .............................................................................. (..................) en
concepto de capital, con más la de PESOS .................................. ($ ...........)
presupuestado provisoriamente para responder a intereses y costas (o con-
signar en forma expresa que se trata de una medida SIN MONTO).- El auto
que ordena la medida en su parte pertinente dice: "Buenos Aires, ......
de ..............de
2010 ..................................................................................................................
. ..............................................................................................Fdo................
Juez)". Queda autorizado para correr con el diligenciamiento del presente y
firmar las minutas que fueren necesarias el Dr. .................., Tº ......, Fº ..... C.-
P.A.C.F.- Sin otro particular saludo a Ud. muy atentamente.
Inembargabilidad
Art. 219: No se trabará nunca embargo:
1) En el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y mue-
bles de su indispensable uso, ni en los instrumentos necesarios para la pro-
fesión, arte u oficio que ejerza.
2) Sobre los sepulcros, salvo que el crédito corresponda a su precio de venta,
construcción o suministro de materiales.
3) En los demás bienes exceptuados de embargo por ley.
Ningún otro bien quedará exceptuado.
En cuanto a los Códigos Procesales Provinciales concordantes se encuentran el
de: Buenos Aires; Catamarca; Chaco; Chubut; Formosa; La Pampa; Misiones; Río
Negro; Santiago del Estero y San Luis en sus arts. 219; Entre Ríos art. 216; Jujuy
art. 272, Santa Fe art. 469 y Tucumán art. 521
Características y consideraciones en general: Si bien frente a una obligación, el
deudor quedará afectado con sus bienes a su cumplimiento, debido a que su
patrimonio es la prenda común de los acreedores. Hay ciertos casos en que sus
bienes se excluyen legalmente de esta responsabilidad. Reciben la denominación
de BIENES INEMBARGABLES, esto se debe a razones de orden público,
entendido aquel, como el conjunto de principios eminentes-religiosos, morales,
políticos y económicos- a los cuales se vincula con la subsistencia de la
organización social establecida, tutelando de esta manera el interés general de la
comunidad.
La normativa sobre la inembargabilidad (art. 219CPCCN) tiene carácter
imperativo, lo que significa que su aplicación resulta obligatoria
independientemente de la voluntad de las partes, por lo que carecería de
relevancia el consentimiento del deudor respecto del embargo y siendo indiferente
la preclusión
Como se ha dicho, los bienes del deudor constituyen la garantía de sus
acreedores, pero este principio no es absoluto. Se le reconoce a la persona del
deudor el derecho a preservar de toda injerencia, todos aquellos bienes
necesarios para la subsistencia material y moral de sí mismo y de su familia. La
finalidad que persigue el art. 219CPCCN es evitar la indigencia del deudor y a
su vez que él se encuentre privado de aquellos instrumentos que hacen al
ejercicio de su profesión, arte u oficio.
Si bien, como regla general, todos los bienes materiales e inmateriales apreciables
en dinero que forman parte del patrimonio de una persona, son susceptibles de
que sobre ellos pudiesen trabarse un embargo. Aquel bien excluido de esta
medida cautelar, sería la excepción. Por lo cual, la enumeración que realiza esta
norma (art 219CPCCN) es de apreciación e interpretación restrictiva y debe
ser analizada sobre la base de la equidad, dependiendo también las
circunstancias particulares de cada caso. Fundamentando lo hasta aquí concluido,
el art. 219CPCCN en su parte final es donde establece que ningún otro bien queda
exceptuado (de la inembargabilidad). Esto se traduciría de la siguiente manera, si
los bienes no son muebles de uso indispensable o instrumentos necesarios para la
profesión, arte u oficio que ejerza el deudor, o sepulcros u otros bienes legalmente
excluidos, el embargo siempre será procedente.
Profundización del artículo 219 del CPCCN
Inciso primero: Hay dos sistemas legales preminentes a los fines de determinar los
bienes que están exceptuados del embargo. La legislación española, seguida por
nuestro ordenamiento, la que se caracteriza por la ausencia de una enumeración
concreta de los objetos intangibles por lo que remite a consideraciones genéricas.
Por otro lado está la legislación continental europeo que detalla de manera
minuciosa y concreta tales bienes.
El primer inciso hace referencia al lecho cotidiano que está comprendido en las
ropas y muebles de indispensable uso, lo que genera redundancia en el texto
legal.
Se trata de todo aquel mobiliario con los que se desenvuelve la vida del grupo
familiar. Al estar enunciado en forma genérica y al no determinar los bienes de
manera categórica que comprenden este inciso, es el juez en cada caso concreto
quien establecerá si procede o no el embargo frente a este marco abierto de
posibilidades.
Tal como lo explica De Lazzari en su Tratado de Medidas Cautelares, siguiendo la
sistematización de SOLANO FRETES, para determinar la inembargabilidad de un
bien, se han seguido distintos criterios de apreciación judicial, haciéndose hincapié
en pautas que tienen en cuenta al bien considerado en sí mismo, a la relación del
bien con la persona del deudor y su grupo familiar, a los factores socioeconómicos
y culturales, o a criterios relativos al uso del bien.
Tipos de criterios para tener en cuenta:
A) RELATIVIDAD DEL BIEN: con el correr del tiempo es posible encontrar fa-
llos que determinen qué bien es inembargable sin justificación alguna. En
otros casos se aprecian los bienes por sí mismos y se estima que por su
naturaleza resultan inembargables, como una mesa, una silla. O bien exis-
ten consideraciones relativas a la función o destino de los objetos, que hace
presumir la indisponibilidad de su uso. En otros supuestos se tiene en cuen-
ta su escaso valor, aunque se entienda que los bienes indispensables no
pierden ese carácter por tener cierta calidad o precio. Otro punto de vista
tiene en cuenta el lujo o la suntuosidad para oponerlo a lo indispensable,
por lo que un bien inembargable no será suntuario ya que si brinda comodi-
dad o confort es prescindible.
B) RELATIVIDAD DEL BIEN CON EL DEUDOR, GRUPO FAMILIAR Y HO-
GAR: criterios que tienen en cuenta la condición social del deudor, o bien
cualquier factor humano que intervenga en el proceso.
C) RELATIVIDAD DE LOS FACTORES SOCIOECONOMICOS Y CULTURA-
LES: se basa en las valoraciones sociales, económicas y culturales de la
época. Un bien podrá ser indisponible para un individuo en un momento his-
tórico determinado y quizá no lo sea con el devenir del tiempo en otras cir-
cunstancias.
D) RELATIVIDAD DEL USO DEL BIEN: en esta clase de criterio apreciativo
se tiene en cuanta que si un deudor posee más de un bien de igual natura-
leza para satisfacer su función primaria, ambos no son indispensables. Lo
mismo si son fácilmente reemplazables. Pero su uso generalizado o la difu-
sión de un bien, como su carácter accesorio de lo principal, no determina su
carácter de inembargable.
MUEBLES DE INDISPENSABLE USO: De los art. 2311 del Código Civil y
concordantes, surge que los objetos materiales susceptibles de tener un valor se
llaman cosas, y las cosas que pueden trasportarse de un lugar a otro, sea
moviéndose por sí mismas, sea que sólo se muevan por una fuerza externa, con
excepción de las que sean accesorias a los inmuebles, son muebles.
Para tratar de evitar un amplio y desmedido campo de inembargabilidad lo que se
lograría teniendo solamente en mira la naturaleza misma del objeto, según De
Lazzari lo que debería hacer realmente a la indisponibilidad del bien es el uso que
de él se haga y no respecto del mueble en sí mismo.
Los usuarios de estos bienes inembargables serán el deudor, su mujer, o sus
hijos. El objeto (el bien) en cuestión no es necesario que sea aprovechado por
todos estos legitimados, basta con que lo haga sólo uno de ellos. No resulta
procedente hacer distinciones en cuanto a los hijos matrimoniales o
extramatrimoniales, ni entre concubina o cónyuge, ya que sólo se habla de la
mujer. Si bien la norma contempla solamente al deudor masculino, esta debe
interpretarse de manera amplia, acorde al tiempo en que se vive actualmente y al
desenvolvimiento de la sociedad, por lo que la mujer deudora también ingresaría
al terreno de la inembargabilidad.
En cuanto al carácter de indispensable de un bien, esto se encuentra vinculado
a la noción de necesidad. Es difícil la tarea de lograr una interpretación univoca de
este término dado que variará dependiendo del contexto en el que se desarrolla,
es decir que para poder estimar el grado de indispensabilidad de un bien,
dependerá de la realidad social en determinado tiempo y lugar, del entrelazado de
las relaciones familiares, sociales y económicas, las expectativas del grupo social,
etc.
La fluidez de los procesos humanos y el correr del tiempo impiden cristalizar una
noción cerrada de este concepto de “mueble de uso indispensable”. Aunque es
legítimo que los órganos jurisdiccionales pretendan desarrollar ciertas fronteras
estableciendo determinadas pautas o estándares, como el nivel económico
general medio, las valoraciones sociales y económicas de la época, los usos
sociales generalizados, etc.
LOS INSTRUMENTOS NECESARIOS PARA EL EJERCICIO DE LA
PROFESION, ARTE U OFICIO DEL DEUDOR.
Frente a esta clase de bienes inembargables, la ley únicamente alcanza al deudor,
único destinatario de esta protección. Dado que la interpretación de dicha norma
es de carácter restrictivo, debido a que el legislador en la forma de redacción del
artículo, hace referencia a la persona del deudor y no a su mujer e hijos.
Hay varias consecuencias a tener en cuenta en cuanto a esta clase de bienes
inembargables:
a) No se puede extender el beneficio de la inembargabilidad más que a las
personas físicas, así las sociedades comerciales o las personas jurídicas
quedan marginadas.
b) Los bienes deben ser efectivamente usados por el embargado en forma ac-
tual y permanente.
c) Esta protección del trabajo individual tiene la finalidad de que el deudor
pueda procurarse el sustento. Se excluye por lo tanto las instalaciones que
reflejan la idea de empresa comercial o industrial.
Carga de la prueba: Quien pretende la inembargabilidad corre con la carga de
demostrar que se reúnen los extremos que el art. 219CPCCN establece. Es decir
debe demostrarse que se trata de un bien mueble de indispensable uso, o de un
instrumento necesario para el desenvolvimiento de la profesión, arte u oficio.
No obstante, de acuerdo a la naturaleza de ciertos bienes, apreciados en sí
mismos, por su función o su destino, como “manifiestamente inembargables” o
presumidos como tales por la jurisprudencia, hay una generalizada tendencia a
dispensar al embargado de la labor acreditativa, por lo cual en relación a estos
supuestos el deudor no tiene la carga de probar la situación, pesando sobre el
acreedor, en caso de que la controvierta, la obligación de demostrar que no se
reúnen los requisitos necesarios para admitir el levantamiento. Teniendo presente
esta situación, solo se le impone la obligación de la carga probatoria en cabeza del
deudor cuando los bienes no son manifiestamente inembargables, es decir,
cuando no hay criterios jurisprudenciales pacíficos a su respecto.
INCISO SEGUNDO. INEMBARGABILIDAD DE LOS SEPULCROS: Esta otra
excepción al principio general de que el patrimonio es la prenda común de los
acreedores se explica en razón de la naturaleza especial de este tipo de bienes,
su íntima relación con motivaciones de orden moral, ético y religioso y el hecho de
encontrarse fuera del comercio.
La inembargabilidad no puede invocarse si el crédito corresponde el precio de
venta, o a la contraprestación debida por construcción o suministro de materiales.
Fuera de estos aspectos ningún otro se halla contemplado.
INCISO TERCERO. DEMAS BIENES EXCEPTUADOS DE EMBARGO POR LEY.
Varias leyes enumeran distintos bienes sobre los cuales no puede trabarse
embargo. Las cuales deben ser apreciadas al igual que toda la norma del art.
219CPCCN, con carácter restrictivo.
Principalmente será competente el legislador nacional para determinar los
supuestos de inembargabilidad y no el de las legislaturas locales dado que son
excepciones a la regla general en la que el patrimonio del deudor es prenda
común de los acreedores.
A modo ejemplificativo, entre otros varios supuestos legales, podemos citar:
Las PRESTACIONES ALIMENTARIAS: el artículo 374 del Código Civil dispone
que la obligación de prestar alimentos no puede ser compensada con obligación
alguna, ni ser objeto de transacción, ni el derecho a los alimentos puede
renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o por muerte del acreedor o deudor
de alimentos, ni constituir a terceros derecho alguno sobe la suma que se destine
a los alimentos, ni ser ésta embargada por deuda alguna.
Tanto doctrina como jurisprudencia entienden que las prohibiciones sobre las
prestaciones alimentarias se refieren a los alimentos futuros y no a las cuotas
vencidas y no pagadas, pero siguiendo a De Lazzari, según su postura, la
inembargabilidad debe ser consagrada sobre toda la suma que se destine a
alimentos, sin diferenciación entre cuotas devengadas o futuras.
La inembargabilidad protege no solo a la suma de dinero que persigue el deudor
en carácter de alimentos, sino también todo otro bien o prestación constitutiva o
complementaria de dicha pretensión.
El BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS: aquel que haya obtenido el beneficio
de litigar sin gastos, al encontrarse exento del pago de las costas o gastos
judiciales hasta que mejore su fortuna, trae como consecuencia que los créditos
que responden a esos conceptos carecen de exigibilidad con relación al
beneficiario y por lo tanto sus bienes deben quedar al margen de su
inembargabilidad. Esta es una situación condicional, dado que a pedido de parte
interesada dicha resolución puede ser dejada de lado si se demuestra que la
persona a cuyo favor se dictó, ha mejorado de fortuna por lo que ya no tiene
derecho a ese régimen especial.
El BIEN DE FAMILIA: art. 34 LEY 14.394, toda persona puede constituir en bien
de familia un inmueble urbano o rural de su propiedad cuyo valor no exceda las
necesidades del sustento y vivienda de su familia, según las normas
reglamentarias. El bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo, por
deudas posteriores a su inscripción como tal ni aún en el caso de concurso o
quiebra, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que
graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos con arreglo a lo
dispuesto en el art. 37, o créditos por construcción o mejoras introducidas en la
finca (art.38). Los frutos que produzca el bien serán embargables en cuanto no
sean indispensables para satisfacer las necesidades de la familia. En ningún caso
podrá afectar el embargo más del cincuenta por ciento de los frutos.
El fundamento de la inembargabilidad e inejecutabilidad por créditos surgidos
después de la inscripción reside en que, habiendo nacido el derecho con
posterioridad a la constitución, los acreedores no podrían invocar el hecho de
carecer de facultad para actuar ejecutivamente sobre los bienes vinculados para la
satisfacción de sus créditos, desde que ellos debían tener conocimiento o lo tenían
de la situación de los bienes constituidos en patrimonio familiar.
Su finalidad es conservar una parte del patrimonio dentro del núcleo familiar y
mantener a la familia dentro de un mismo techo, garantizando su seguridad.
Para establecer si un inmueble sometido al régimen del bien de familia es
susceptible de ejecución y embargo, debe tomarse en cuenta la fecha en que se
produce el acto o hecho que da origen a la obligación o deuda, y no el momento
en que ésta se torna exigible, es decir el deudor va a responder con el inmueble
afectado como bien de familia si su deuda es anterior a dicha afectación, aunque
la fecha en que se debe producir el cumplimiento sea posterior a la inscripción del
bien de familia como tal. Se debe tener por afectado un bien a bien de familia
desde el momento en que así fue solicitado por el interesado y no a partir de aquel
en que el Registro Inmobiliario practicó el asiento sobre le folio real
correspondiente.
Las ASOCIACIONES PROFESIONALES: el art. 39 de la Ley 20.615 declara
inembargables los bienes muebles destinados al funcionamiento de las
asociaciones profesionales de trabajadores, facilitando el cumplimiento de sus
fines, en consideración a razones de política social. Los muebles comprendidos
son los indispensables para su funcionamiento y no otros bienes como los
ingresos y fondos (prenda común de sus acreedores).
Las SUMAS DE DINERO PROVENIENTES DE CREDITOS OTORGADOS POR
EL BANCO HIPOTECARIO NACIONAL.
El art. 34 de La Carta Orgánica del Banco Hipotecario Nacional, dispone que no se
podrá trabar embargo sobre los créditos otorgados por el Banco o sus cuotas ,
destinados a la construcción, adquisición, ampliación, reforma, refacción y
conservación de unidades de vivienda y sus obras complementarias, aunque la
medida se ordene con motivo de deudas originadas por la adquisición o la
construcción del inmueble, incluyendo los créditos de proyectistas, directores de
obra, contratistas, subcontratistas, proveedores, obreros o empleados. En estos
casos, los embargos sólo se podrán hacer efectivos sobre las sumas que queden
liberadas, una vez practicada la liquidación final de la obra o del préstamo.
Los INMUEBLES ADQUIRIDOS O CONSTRUIDOS CON PRESTAMOS
OTORGADOS POR LE BANCO HIPOTECARIO NACIONAL.
El art. 35 de La Carta Orgánica del Banco Hipotecario Nacional, establece que no
puede trabarse embargo sobre los inmuebles gravados a favor del Banco por
préstamos otorgados para única vivienda propia, hasta los montos que determine
la reglamentación que dicte el Banco mientras estas mantengan su categoría
originaria y aquellos conserven tal destino, y no podrán ser ejecutados ni
construirse sobe ellos otros derechos reales a excepción de los que se constituyan
con motivo de créditos provenientes de su construcción, adquisición, ampliación,
reforma, refacción o conservación. Los Registros de la Propiedad tomarán nota de
dichas circunstancias al margen de la anotación de dominio.
Los SUELDOS Y SALARIOS:
Toda deuda permite la afectación de los haberes, sea el obligado empleado
público o trabajador de la actividad privada, en la proporción establecida en la Ley
Y-0132 (Antes Ley 9511) la cual se refiere al embargo de sueldos, jubilaciones y
pensiones:
Artículo 1- No son susceptibles de embargo, ni pueden ser enajenados, ni
afectados a terceros por derecho alguno, los salarios, sueldos, jubilaciones y
pensiones que no excedan de un mil pesos moneda nacional ($ 1000), con la
salvedad de las cuotas por alimentos y litisexpensas, que deben ser fijadas dentro
de un mínimo que permita la subsistencia del alimentante.
Artículo 2- Los salarios, sueldos, jubilaciones y pensiones que excedan de un mil
pesos ($1000) mensuales, sólo podrán embargarse en la proporción que
establece la siguiente escala, aun en el caso de que se compruebe transferencia o
constitución de derechos por su valor íntegro:
a) Más de 1000 y hasta 2000 pesos el 5 % del importe mensual;
b) Más de 2000 y hasta 3000 pesos el 10 % del importe mensual;
c) Más de 3000 y hasta 5000 pesos el 15 % del importe mensual;
d) Más de 5000 pesos, hasta el 20 % del importe mensual.
Tratándose de empleados públicos (aquellos que perciben sueldos del Estado sin
reparo de distinción entre empleados y funcionarios), se reconocen ciertas
limitaciones a aquel principio: a) las deudas que se originan en préstamos de
dinero no posibilitan el embargo de los sueldos, salvo que se haya cumplimentado
el sistema de certificación y afectación en cuyo caso la embargabilidad alcanza al
20 por ciento de las remuneraciones mensuales. b) las deudas que se originan en
suministro de mercaderías solamente autorizan al embargo de sueldos en los
siguientes casos: 1) cuando se ha observado la certificación ante el empleador,
pudiéndose afectar hasta el 20 por ciento. 2) en su defecto cuando se reclama el
cobro por vía ordinaria y se cuenta con sentencia firme de condena, el porcentaje
de embargo no puede exceder del 10 por ciento.66
Las JUBILACIONES Y PENSIONES: los haberes jubilatorios y pensiones
correspondientes a los trabajadores en relación de dependencia y autónomos, son
inembargables, salvo por alimentos y litis expensas. Todo otro haber previsional
no incluido en estas disposiciones legales (ley 18.037 y 18.038) es embargable
hasta el 20 por ciento del importe mensual. Es decir los beneficiarios del sistema
previsional nacional tienen inembargabilidad absoluta. Mientras que los regímenes
no comprendidos, como los provinciales, exhiben una inembargabilidad relativa.
El SALARIO MINIMO VITAL: Su concepto surge del artículo 116 de la Ley de
Contrato de Trabajo 20744 que establece que Salario mínimo vital, es la menor
6 De Lazzari, Eduardo. Medidas Cautelares. La Plata, editorial Platense, año 2000, 3ª edición. Página 425.
remuneración que debe percibir en efectivo el trabajador sin cargas de familia, en
su jornada legal de trabajo, de modo que le asegure alimentación adecuada,
vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y
esparcimiento, vacaciones y previsión.
Su cuantificación debe establecerse periódicamente de conformidad al sistema
creado por ley, por el Consejo Nacional de Salario Vital, Mínimo y Móvil.
A través de esta norma, se materializa el art. 14 CN que pretende establecer un
mínimo de condiciones en las que debe desenvolverse la vida del trabajador para
ser compatible con la dignidad humana.
Sin embargo, el artículo 120 de la LCT establece la inembargabilidad del salario
mínimo vital en la proporción que establezca la reglamentación, salvo por deudas
alimentarias.
Esto no condeciría con esa característica imprescindible, básica vital del salario
que le atribuye nuestra norma fundamental, dado que esa naturaleza no admitiría
recortes o minoraciones por considerarse un elemento necesario para la
subsistencia del individuo. Por lo que su reglamentación al permitir el embargo
violaría esta garantía constitucional del salario mínimo vital y móvil. Siendo que la
inembargabilidad debe ser aplicada en su integralidad.
Si bien no se ha dictado la reglamentación a la que se le atribuiría la tarea de fijar
la proporción de la embargabilidad, frente a este vacío legal se sigue por analogía
lo establecido para las remuneraciones en general (art. 147 LCT) que fija en un
veinte por ciento el monto de las remuneraciones del trabajador a retener sin
atender a los rubros o conceptos de tal percepción.
Jurisprudencia sobre inembargabilidad:
El artículo 219 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que
serán inembargables los siguientes bienes:
“-el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de su
indispensable uso, ni en los instrumentos necesarios para la profesión, arte u
oficio que ejerza.
-sobre los sepulcros, salvo que el crédito corresponda a su precio de venta,
construcción o suministro de materiales.
-en los demás bienes exceptuados de embargo por ley.
Ningún otro bien quedará exceptuado.”
Es decir, la regla general indica que todos los bienes son susceptibles de ser
embargados, salvo los establecidos de manera taxativa por la ley.
En cuanto a lo referente a “los demás bienes exceptuados de embargo por ley”, se
puede hacer referencia a diversas situaciones:
Las indemnizaciones por accidentes de trabajo son inembargables, en virtud del
artículo 13 de la ley 9688 la cual establece que “Las indemnizaciones previstas en
esta Ley, no pueden ser objeto de embargo, cesión o renuncia y gozan de todas
las franquicias y privilegios acordados por las Leyes civiles y comerciales a los
créditos por alimentos” brindando así, una protección al trabajador.
También podemos mencionar como inembargables, a los bienes inscriptos a
nombre de uno de los cónyuges, por deudas del otro (excepto de las que hayan
sido contraídas con el fin de atender las necesidades del hogar, educación de los
hijos o conservación de bienes comunes).
El artículo 23 de la ley 24.714 establece “Las prestaciones que establece esta ley
son inembargables, no constituyen remuneración ni están sujetas a gravámenes, y
tampoco serán tenidas en cuenta para la determinación del sueldo anual
complementario ni, para el pago de las indemnizaciones por despido, enfermedad,
accidente o para cualquier otro efecto.”
Los alimentos son inembargables en virtud del artículo 374 del Código Civil que
establece “La obligación de prestar alimentos no puede ser compensada con
obligación alguna, ni ser objeto de transacción; ni el derecho a los alimentos
puede renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o muerte del acreedor o
deudor de alimentos, ni constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que se
destine a los alimentos, ni ser ésta embargada por deuda alguna.”
También el salario mínimo vital, en la proporción que establece la reglamentación,
es inembargable, salvo por deudas alimentarias, en virtud del art. 120, de la ley
20744.
En cuanto a la evolución jurisprudencial del tema, podemos distinguir dos
concepciones: un criterio subjetivo donde la determinación de la indispensabilidad
se subordina a la situación o condición social y personal del deudor; y un criterio
objetivo, en donde el concepto se determina por el nivel medio de vida.
El fallo “C.G. c/ D. J.” (19/2/2008, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala
F) estableció una reducción a un embargo trabado sobre un bien que se había
denunciado como propiedad del deudor (que se encuentra fallecido y por lo cual,
se presenta su hijo, indicando que el 50% de ese bien corresponde al acervo
hereditario de la cónyuge prefallecida y por lo tanto, inembargable por deudas del
marido, posteriores a la liquidación de la sociedad conyugal).
La Cámara tiene en cuenta que las deudas contraídas por el cónyuge fallecido se
tratan de deudas divisibles, y que las deudas del cónyuge supérstite no son
deudas de la sucesión; por lo que establecen la reducción del embargo en un
50%.
A su vez en el fallo “BBVA Banco Francés c/ Glecer Silvio Osvaldo s/ ejecutivo”
(13/12/2010, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B), los jueces
realizan una interpretación del concepto de “uso indispensable”.
El deudor había solicitado el levantamiento de embargo que pesaba sobre un
monitor de PC y una impresora pertenecientes a la inmobiliaria, ya que
consideraba que eran elementos indispensables para el desarrollo de su profesión
(martillero público).
La Cámara rechaza el pedido del deudor, fundamentando que en virtud de la ley
14.349 de bien de familia, es importante tener en cuenta si “las deudas por las que
se lo pretende ejecutar son de fecha posterior a su constitución como tal, caso
contrario será embargable como cualquier otro bien inmueble.”
En el caso concreto, las deudas eran anteriores, por lo cual corresponde trabar el
embargo.
En el fallo “García, Pascual Alberto c/ Obispado de Azul y otro s/ ds y ps” (Cámara
de Apelación en lo Civil y Comercial de Azul, sala II) los jueces tuvieron en cuenta
que la Iglesia Católica es una persona jurídica de carácter público, como así
también cada una de las divisiones territoriales.
Por lo tanto establecen que “La propia e independiente personería jurídica de cada
parroquia y de la diócesis significa que los bienes o fondos de una parroquia no
responden por las deudas de la diócesis, ni la diócesis por deudas particulares de
la parroquia, y que la personalidad propia de una parroquia no está supeditada al
previo reconocimiento del Estado Nacional”.
LEVANTAMIENTO DE EMBARGO
Para poder analizar este apartado es necesario tener presente dos artículos
fundamentales del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a saber:
ART. 219: No se trabará nunca embargo:
4) En el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y mue-
bles de su indispensable uso, ni en los instrumentos necesarios para la pro-
fesión, arte u oficio que ejerza.
5) Sobre los sepulcros, salvo que el crédito corresponda a su precio de venta,
construcción o suministro de materiales.
6) En los demás bienes exceptuados de embargo por ley.
Ningún otro bien quedará exceptuado.
ART. 220: El embargo indebidamente trabado sobre alguno de los bienes
enumerados en el artículo anterior podrá ser levantado, de oficio o a pedido del
deudor o de su cónyuge o hijos, aunque la resolución que lo decretó se hallare
consentida.
Asimismo, podemos citar como normativa procesal provincial análoga a: Buenos
Aires; Catamarca; Chubut; Formosa; La Pampa; Misiones; Río Negro, Santiago
del Estero y San Luis todos en sus arts. 220 y Entre Ríos en el art. 217.
CONCEPTO: Teniendo presente lo explicado por Enrique M. Falcón en su libro
“Medidas cautelares sobre bienes”, siguiendo a Novellino, se establece que el
embargo puede ser levantado por diversas causas, entre las cuales se cita: 1)
Cesación de las circunstancias que dieron lugar a la traba; 2) por caducidad; 3)
por inembargabilidad; 4) por abuso o exceso del embargante; 5) por tercería de
dominio o levantamiento sin tercería; 6) desembargo a los fines de escritura.7
A los fines de este trabajo nos vamos a detener a explicar minuciosamente, al
desembargo por inembargabilidad.
Si bien el artículo 219 CPCCN establece una enumeración taxativa de aquellos
bienes sobre los cuales nunca podría trabarse un embargo, puede suceder que a
pesar de ello dicha medida igualmente recaiga sobre alguno de estos bienes
denominados “inembargables”. Cuando esto sucede es indispensable brindarle al
sujeto sobre el cual pesa esta medida, un medio rápido y eficaz para garantizarle
la cesación de esta afectación indebida. A estos fines, opera el art. 220CPCCN, el
cual propugna que frente a una resolución consentida que decrete el embargo del
bien inembargable, existe la posibilidad, en todo momento, sin atadura de plazo,
de que se peticione el levantamiento de dicha medida y a su vez se le brinda al
juez facultades para actuar de oficio.
Parte de los precedentes jurisdiccionales y de la doctrina, destacan en cuanto a
este último aspecto, que el juez en realidad no tiene la obligación de disponer el
levantamiento, sino tan sólo cuenta con una facultad potestativa (podría o no
disponerla).
Sobre esta postura disiente De Lazzari ya que según sus palabras, “…Si el art.
219 descalifica tan categóricamente la afectación, en atención a las características
y destino de los bienes comprendidos en su relación con la persona del deudor o
su familia, y por consideraciones estrictamente humanitarias y solidarias, no es
posible dejar librada la efectividad del principio de inembargabilidad a la opinión,
sensibilidad, convicciones o activa diligencia del magistrado. Se trata de una
cuestión de orden público que los jueces han de cumplimentar como expreso
deber. Naturalmente ello ocurre cuando se cuente con elementos de juicio
fehacientes que alleguen certeza sobre la improcedencia del embargo.”88
Es decir, que cuando se carece de material factico para llegar a una convicción es
7 Enrique M. Falcón, en Medidas Cautelares Sobre Bienes, pág. 260. Remite a NOVELLINO, Desembargo en Revista de Derecho Procesal, N° 1, 1948, pág. 87.
8 De Lazzari, Eduardo. Op. Cit. Página 444/445
necesario esclarecer la verdad disponiendo todas aquellas pruebas que resulten
idóneas para un mejor proveer, no pudiendo presumirse circunstancias que no
resulten debidamente acreditadas.
Asimismo De Lazzari fundamenta su postura teniendo presente la realidad social,
porque si bien las leyes se presumen conocidas por todos, no hay que olvidar que
hay sectores de la población que por carencia de medios, ignorancia o por sus
condiciones socioeconómicas en general, no tienen un acceso idóneo a la justicia.
Y es aquí donde resulta muy importante a tener en cuenta la actuación del juez ex
officio.
CLASES:
LEVANTAMIENTO TOTAL O PARCIAL: El levantamiento puede ser parcial si
sólo algunos de los bienes están comprendidos dentro de las previsiones del
artículo 219 CPCCN.99
TRAMITACIÓN POR VIA INCIDENTAL: La petición de levantamiento del
embargo, tramita por vía incidental, asimismo se le corre traslado al embargante,
debiendo el interesado ofrecer todos los medios probatorios en que se funda para
acreditar los hechos de su pedido, es decir la carga de la prueba pesa sobre el
interesado en el levantamiento.
LÍMITE TEMPORAL: El incidente de levantamiento de embargo fundado en la
inembargabilidad del bien no tiene un plazo establecido para solicitarlo, puede
deducirse en cualquier etapa del proceso, aun cuando se hallare consentida la
decisión que lo decreta, salvo que se afecten derechos adquiridos y firmes de un
tercero (adquirente en subasta), cuyas prerrogativas hayan quedado consolidadas
en forma definitiva. También existen hipótesis en que el levantamiento podría
disponerse después de efectivizada no solo la medida sino además la percepción
del crédito por parte del acreedor, como en el caso de embargos sobre sueldos y
9 Falcón, Enrique. Op Cit. Página 265
jubilaciones.
LEGITIMACIÓN: según lo establecido por el artículo 220 CPCCN no solamente el
deudor titular de los bienes embargados puede solicitar el levantamiento de esta
medida indebida, sino que también se encuentran legitimados para ello, su
cónyuge e hijos (sin distinción entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales).
Es decir que se va a ampliar la legitimación porque estos bienes integran el núcleo
familiar, por lo que habría un interés legítimo también en estas personas.
COMPETENCIA: El juez que decretó la medida es el competente para su
levantamiento.
Siguiendo a Enrique M. Falcó, también el juez que ordena la venta de un bien es
el que posee competencia para disponer el levantamiento de los embargos e
inhibiciones que pesan sobre el mismo, aunque haya sido otro magistrado el que
la decretó.
Suspensión del embargo:
La suspensión del embargo se encuentra regulada en el artículo 215 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, dónde establece que “Los funcionarios
encargados de la ejecución del embargo sólo podrán suspenderlo cuando el
deudor entregue la suma expresada en el mandamiento.”
Por lo tanto, del presente artículo se entiende que la única razón por la cual
corresponde la suspensión del embargo es cuando el deudor entrega la suma de
dinero que se establece en el mandamiento de embargo.
No obstante, existen diversas opiniones doctrinales.
Por un lado, De Lazzari entiende que también puede disponerse la suspensión si
la requiere el “acreedor o la persona autorizada para el diligenciamiento.”10
Fenochietto y Arazi entienden que esta solución no corresponde, entendiendo que
10 De Lazzari, Eduardo. Op. Cit. Página 307
solamente procede el caso expresado en la ley. A su vez, “consideran que en el
acto de la diligencia el Oficial de Justicia ignora fehacientemente si hay otros
interesados, con independencia de los presentes.”11
En el artículo 152 del Código Procesal se determina que el embargo debe
concretarse en horas hábiles, mientras que en el 154 del Código Procesal
establece que el embargo iniciado en día y hora hábil podrá llevarse a su fin en
tiempo inhábil, sin necesidad de suspender la medida ni de que se decrete la
habilitación. De Lazzari entiende que por analogía del 154 en su última parte se
determina que si no pudiere terminarse en el mismo día se continuará el día hábil
siguiente, a la hora que establezca el Oficial de Justicia, ya que si tiene la facultad
para convenir inicialmente el momento de la traba, le asiste también para
establecer su continuación.
Por otro lado, Falcón entiende que esta norma, aparte de regular la suspensión del
embargo por medio del pago, “regula también el sistema por el cual se reclama a
través del embargo una suma determinada, por ello, cuando se efectúa una
intimación de pago, la suma entregada puede darse en pago o a embargo y, en
este último caso, la diligencia se cumple con concurso del deudor, siguiendo el
primer orden establecido en los art 561, 531, inciso 3 y 84 del reglamiento de
instrucciones par oficial de justicia.”12Así cuando la suma se da en pago se
suspende el embargo, y cuando se da a embargo se cumple el mismo. Por lo
tanto, esto resulta adecuado ya que cuando se reclama dinero, su entrega
suspende el embargo de otros bienes. Pero, por el contrario, si se tratara de un
embargo de cosas, estas no pueden ser sustituidas por dinero, salvo que se
tramite un incidente de sustitución de embargo en el juzgado.
Depósito:
El depósito se regula en el artículo 216, dónde establece “Si los bienes
embargados fuesen muebles, serán depositados a la orden judicial; pero si se
tratase de los de la casa en que vive el embargado y fuesen susceptibles de
11 De Lazzari, Eduardo. Op. Cit. Página 30712 Falcón, Enrique Eduardo. Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial. Editorial Rubinzal Culzoni.
Año 2006. Tomo 4. Página 229.
embargo, aquél será constituido en depositario de ellos, salvo que, por
circunstancias especiales, no fuese posible”. En este artículo se determina la
figura del depositario en caso de los bienes muebles de la casa en que vive el
embargado, el cual es el deudor.
Siguiendo a Podetti, toma los artículos 213 y 214 del Código Procesal para
determinar que debe preferirse constituir al deudor como depositario de sus
bienes, siempre y cuando no haya razones fuertes para evitarlo.
En el primero de los artículos, en sus segunda parte se determina "mientras no se
dispusiere el secuestro o la administración judicial de lo embargado, el deudor
podrá continuar en el uso normal de la cosa”.
Por otro lado, el artículo 214 que se “impone al funcionario encargado de ejecutar
el mandamiento, el prevenir al embargado que deberá abstenerse de cualquier
acto respecto de los bienes objeto de la medida, que pudiere causar la
disminución de la garantía del crédito, bajo apercibimiento de las sanciones
penales que correspondieren.” Se debe tener en cuenta que esa prevención
puede hacerse cuando los bienes son dejados en poder del mismo embargado.
Esto es compartido por De Lazzari quien establece que “La regla general,
siguiendo la humanidad del derecho, es que debe designarse depositario de los
bienes muebles embargados al deudor, salvo que medien razones, debidamente
acreditadas, que aconsejen un criterio distinto.”13
A su vez, este autor hace una crítica al artículo 216, diciendo que este no
determina fehacientemente quién debe ser la figura del depositario, que puede ser
el deudor, el acreedor o un tercero. Solamente se consagra la preferencia del
deudor en caso de los bienes de la casa en la que vive. También crítica que
establece que los muebles deben ser depositados a la orden judicial, mientras que
en contraposición con el artículo 536 del Código Procesal, el cual dispone que “el
Oficial de Justicia dejará los bienes embargados en poder de un depositario
provisional que podrá ser el deudor si resultara conveniente”.14
13 De Lazzari. Op. Cit. Página 31314 De Lazzari. Op. Cit. Página 309
En caso de ser un tercero el depositario de los bienes embargados, la
remuneración que este recibe se regula en el artículo 221 del Código Procesal.
Remoción del depositario:
Como establece De Lazzari, se puede remover al depositario siempre que medien
motivos fundados, “en orden a la mejor conservación de los objetos retenidos, a la
necesidad de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, o
a la carencia por parte de la persona nombrada, de idoneidad o aptitudes
indispensables para desempeñar el cargo.”15
Al ser una facultad privativa del órgano jurisdiccional la de designar al depositario,
puede a su vez remover al depositario que fue designado cuando medien las
razones enumeradas anteriormente.
Obligación del depositario:
En el artículo 217 se establecen las obligaciones del depositario: “El deposita-
rio de objetos embargados a la orden judicial deberá presentarlos dentro del
día siguiente de la intimación judicial.
No podrá eludir la entrega invocando el derecho de retención.
Si no lo hiciere, el juez remitirá los antecedentes al tribunal penal competente,
pudiendo asimismo ordenar la detención del depositario hasta el momento en
que dicho tribunal comenzare a actuar.”
Como explica Podetti, el deudor que es constituido como depositario, tiene las
mismas obligaciones que cualquier custodio judicial y le es aplicable lo esta-
blecido en el artículo 217 en cuanto se requiera la presentación o entrega de
los bienes embargados, sea a otro depositario, sea para su venta en pública
subasta.
En el artículo 198 del Código Procesal se dispone que "Si el afectado no hubiese
15 De Lazzari. Op. Cit. Página 310
tomado conocimiento de las medidas con motivo de su ejecución, se le notificará
personalmente o por cédula dentro de los tres días", agregando la responsabilidad
de aquel que hubiere obtenido la medida por los perjuicios que irrogare la demora.
La notificación por cédula deberá ser en el domicilio real del embargado.
Por otro lado, De Lazzari agrega que “son obligaciones esenciales del depositario
de bienes embargados proveer adecuadamente a su guarda y entregarlos cuando
así le sea ordenado por el Juez. Puede suceder que resulte necesario verificar las
condiciones en las que se cumplimenta el depósito, o directamente disponer de la
cosa, para entregarla al martillero- en caso de ejecución forzada-, para restituirla a
su titular- si la medida ha quedado sin efecto-, o bien para trasladarla a un nuevo
depositario, si se ha dispuesto la remoción del existente.”16
En caso de que se produzca resistencia por parte del depositario, o bien que
mediante ocultamientos, ausencias o maniobras de cualquier clase intente frustrar
el mandato judicial, existe la herramienta del tercer párrafo del artículo 217 cuyo
incumplimiento acarrea severas sanciones, por lo cual se requiere una notificación
formal por medio de cédula en el domicilio constituido al momento de conferirse el
cargo.
Recursos:
Conforme el art. 198 del CPCCN las medidas cautelares se dictan inaudita parte y
la parte demandada no podrá detener su cumplimiento por medio de incidente.
Teniendo en cuenta, entonces, que el régimen legal de las medidas precautorias
autoriza que las mismas se decretan inaudita pars como forma de asegurar su
eficacia, también prevé los recursos contra la decisión que las ordena como medio
de equilibrar la situación y permitir a la parte afectada el ejercicio de su derecho de
defensa. Los sujetos legitimados son tanto el que requiere la medida (cuando la
misma se rechace) como el sujeto pasible de la medida cautelar (cuando la
medida haya sido concedida)
Rige aquí el principio Dispositivo del derecho procesal ya que los interesados
pueden o no acudir a las vías recursivas admitidas y de hacerlo, pueden optar por
16 De Lazzari. Op. Cit. Página 314
aquél recurso que mejor les convenga. Los recursos disponibles contra la
resolución que acoge o deniega una medida cautelar son:
Recurso de Reposición:
Es aquél que se interpone para que el mismo juez o tribunal que ha dictado la
resolución recurrida la revoque por contrario imperio.
Efecto: la medida cautelar dispuesta no tiene efecto devolutivo. A pesar de que el
principio general es que todo recurso tiene efecto suspensivo, el recurso deberá
ejecutarse provisionalmente en virtud de lo establecido por el art. 198 que
establece que “ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá
detener su cumplimiento” (refiriéndose con el vocablo “incidente” a todas las
cuestiones que caen entre la demanda y la decisión que se definen mediante la
contraposición de las otras cuestiones que se llaman de fondo17)
El sujeto legitimado es quien tiene un interés en la promoción del recurso, es decir,
aquél al que se le causa un perjuicio o agravio. Debe interponerse por escrito y
estar fundado.
El plazo para interponer el recurso surge del art. 239 y es de 3 días contados
desde el día siguiente a la notificación, es un plazo perentorio ya que una vez
transcurrido no podrá intentarse.
Si la resolución recurrida ordena una medida cautelar, el recurso de reposición
deducido por el afectado por la medida debe sustanciarse con la parte que la
solicitó, de esta forma se cumple con el principio de contradicción. En cambio, si la
resolución recurrida denegare la medida solicitada, el recurso de reposición
deducido por su peticionante debe resolverse sin sustanciación (sin correr traslado
a la contraparte). Si no se apela subsidiariamente, no podrá hacerse luego, pues
la resolución que recaiga en el recurso de reposición causa ejecutoria.
Si interpuesta la reposición (por el actor o el demandado), se hace lugar a la
misma, la parte contraria puede interponer en su contra el recurso de apelación.
17 RECURSOS CONTRA LA RESOLUCIÓN QUE ADMITE O DENIEGA UNA MEDIDA PRECAUTORIA Por Roberto G. LOUTAYF RANEA (Publicado en Revista de Derecho Procesal”, 2009-2, “Sistemas cautelares y procesos urgentes”, Santa Fe, Rubinzal y Culzoni Editores, 2009, págs. 301 y ss.)
Recurso de Apelación (directo; subsidiario del art. 241 a la reposición):
Es aquél que se interpone para que el tribunal jerárquicamente superior al que ha
dictado la resolución recurrida la revoque o modifique.
Su efecto es devolutivo, ello significa que no suspende el cumplimiento de la
medida ordenada. El sujeto legitimado será tanto el afectado por la medida como
el peticionante de la misma en caso de rechazo.
Apelación en subsidio :
Puede ser objeto de reposición con apelación en subsidio tanto la resolución que
admite una medida cautelar, como la que deniega su procedencia. La apelación
subsidiaria debe “acompañar” al recurso de reposición lo que significa que deben
interponerse ambos recursos en el mismo momento; no necesariamente en un
mismo escrito, sino que cada recurso puede presentarse en distintos escritos,
siempre que lo sea en el mismo momento.
Si el recurso de reposición es inadmisible por haber sido deducido fuera de plazo,
la apelación subsidiaria, si la misma ha sido deducida dentro del plazo para apelar,
debe ser concedida como si se hubiese interpuesto en forma directa
La denegatoria de la apelación en subsidio por el juez de primera instancia debe
atacarse a través de la queja directa ante el tribunal de apelación prevista por los
arts. 282 y cc. del CPCCN. El plazo para hacerlo es de 5 días.
Apelación directa:
Legitimación: El solicitante de la medida cautelar en los siguientes casos: 1) contra
la resolución que no hace lugar a la medida frente a su pedido original; 2) contra la
resolución que acoge el recurso de reposición favorable deducido por el afectado y
que consecuentemente deniega la medida cautelar solicitada. El afectado: 1)
contra la resolución que ordena la misma frente al pedido inicial; 2) contra la
resolución que acoge la reposición del solicitante y ordena la medida precautoria
denegada originalmente
El plazo para interponer la apelación directa es de 5 días y se computa a partir del
día siguiente al de la notificación al recurrente de la resolución recurrida. Si el
domicilio del afectado se encuentra fuera del lugar de asiento del juzgado que
decretó la medida, corresponde ampliar el plazo (art. 158 CPCCN)
El juez al momento de decidir sobre los recursos planteados debe obedecer el
principio procesal de congruencia y decidir únicamente aquello que ha sido
materia de agravio. En el caso del Tribunal superior los límites a su jurisdicción
serán: lo que ha sido materia de apelación y agravio y el principio que prohíbe la
reformatio in peius (no podrá modificar la sentencia en perjuicio del impugnante)
Recurso Extraordinario Federal:
El principio general es que no puede interponerse REF ante pronunciamientos
sobre medidas cautelares, ya sea que las ordenen o rechacen, porque no
constituyen sentencias definitivas o equiparables a tales, requisito necesario para
su interposición conforme el art. 14 de la ley 48. Sin embargo se ha admitido en
los casos en que aquéllas causen un agravio que, por su magnitud y
circunstancias de hecho, pueda ser de tardía, insuficiente o imposible reparación
ulterior y se advierte cuestión federal suficiente para admitir la vía del art. 14 de la
ley 48, toda vez que lo resuelto no constituye derivación razonada del derecho
vigente con particular aplicación a las circunstancias de la causa.18
Por último, se ha dicho que “no hay sentencia definitiva que habilite el recurso
extraordinario si las cuestiones son revisables en el estadio procesal oportuno, y
no se demostró la existencia de los dos requisitos exigidos por la jurisprudencia
del Tribunal para equiparar a sentencia definitiva una medida cautelar”.19
Interdicción de salida:
El embargo en algunos casos aparecerá complementado por otros institutos como
son: el secuestro, el depósito y la custodia, o la interdicción de salida.
Interdicción de salida
Interdicción es la acción o efecto de interdecir, esto es vedar o prohibir. En el
18 CSJN, diciembre 26-1991, TySS, T. XIX-30319 CSJN, diciembre 26-1991 “Unión Obrera Metalúrgica c. Somisa”, TySS, T. XIX-303
derecho, se refiere a la prohibición del desplazamiento de cosas o personas.
Interdicción de salida de personas: El art. 103 de la ley de concursos y quiebras
establece la prohibición de ausentarse del país sin autorización judicial al fallido o
personas integrantes de una sociedad en quiebra. Es uno de los llamados efectos
personales de la quiebra que cesa al concluir la misma
Interdicción de salida de cosas: En el caso de buques conforme el art. 539 de la
ley 20.094 cuando se dicte el embargo se realiza la distinción entre: el buque de
bandera nacional (su salida debe ser impedida si se dispone la interdicción de
navegar); y el buque de bandera extranjera (la interdicción se encuentra implícita
en el embargo que se dicte en su contra). Cesa el embargo o interdicción si
cualquier interesado en la expedición da fianza bastante para el pago de la deuda
reclamada, más la cantidad que se presupueste por el juzgado para responder a
intereses y costas (art. 540 ley de la Navegación). También se ha dicho que
"Procede el levantamiento de la interdicción de salida del buque... si consta la
solvencia de la compañía propietaria... y sobre ésta se ha trabado embargo"
(Cám. Fed. Cap., J. A., T. 45, pág, 446)
En el caso de aeronaves, sólo en 3 casos enumerados por el art. 73 del Cód.
aeronáutico, el embargo trae aparejada la inmovilización: 1) Cuando la
inmovilización haya sido ordenada en virtud de una ejecución de sentencia; 2)
Cuando se trate de un crédito acordado para la realización del viaje y aun cuando
la aeronave esté lista para partir; 3) Cuando se trate de un crédito del vendedor de
la aeronave por incumplimiento del contrato de compraventa, inclusive los
contratos celebrados de conformidad con los arts. 42 y 43 del Código Aeronáutico
Otros vehículos: Si el vehículo embargado no se encuentra registrado en el país,
es procedente disponer junto con la medida cautelar, la interdicción de salida del
mismo.20
Peligro de pérdida o desvalorización: Al respecto, el código procesal civil de la
Nación, dispone en el art. 205: "Si hubiere peligro de pérdida o desvalorización de
los bienes afectados o si su conservación fuere gravosa o difícil, a pedido de parte
20 CNFed.CC, sala I, 17-9-99, J. A. 2000-II-571
y previa vista a la otra por un plazo breve que fijará según la urgencia del caso, el
juez podrá ordenar la venta en la forma más conveniente, abreviando los trámites
y habilitando días y horas". Podrá ser necesario el informe del custodio, si no lo
hubiere producido con anterioridad y aun una pericia, si los litigantes no estuvieren
conformes en la necesidad o conveniencia de la venta. Ésta deberá ser ordenada
mediante auto, que es susceptible del recurso de apelación. La venta se efectuará
generalmente en la forma dispuesta para la subasta en proceso ejecutivo. y su
producido, satisfechos los gastos de la subasta, quedará sometido a la medida
cautelar que afectaba los bienes vendidos. Ello no quita que, en determinados
casos, y ya sea por la celeridad necesaria o por la misma naturaleza de la cosa, el
juez, como lo dice el precepto del código nacional, opte por una forma de venta
distinta a la subasta.
Bibliografía:
-María Lorena Fernández LA INEMBARGABILIDAD DE LOS BIENES, UN MECANISMO DE HUMANIZACIÓN EN EL JUICIO EJECUTIVO- fallo “C.G. c/ D. J.” (19/2/2008, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F)- BBVA Banco Francés c/ Glecer Silvio Osvaldo s/ ejecutivo” (13/12/2010, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B)- García, Pascual Alberto c/ Obispado de Azul y otro s/ ds y ps” (Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Azul, sala II)
-Tratado de las Medidas Cautelares, Podetti, Ramiro J., Ediar, Buenos Aires, 1954.
-Medidas Cautelares, T. I, De Lázzari, Eduardo, Platense, 1986.
- Medidas cautelares. Kielmanovich, Jorge L., Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000.
-Tratado de Medidas Cautelares. Falcón, Enrique M.,