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EL USO DE PRECEDENTES EN MATERIA PENAL: RETÓRICA Y REALIDAD
EN PERSPECTIVA ∗
Por
JAIME COUSO SALAS Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla
Profesor de Derecho Penal y Director del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Diego Portales (Santiago de Chile)
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN II. ¿QUÉ ES UN PRECEDENTE Y QUÉ SIGNIFICA UN PRECEDENTE?: 1. Diversas acepciones de precedente. 2. Diversos grados de vinculación posible del precedente. 3. ¿Vinculación “de iure” vs vinculación “de facto”?: carácter normativo de toda práctica de seguimiento de precedentes. 4. ¿Qué es lo que se sigue cuando se sigue un precedente?.- III. SEGUIMIENTO DE PRECEDENTES Y UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA. MECANISMOS PARA PROMOVERLOS.- IV. ¿EXISTE REALMENTE UNA PRÁTICA DE SEGUIMIENTO DE PRECEDENTES? DEBATE Y ESTUDIOS EMPÍRICOS SOBRE LA EFECTIVIDAD DE LA PRÁCTICA: 1. Diferencias entre “el dicho y el hecho”, escepticismo sobre la posibilidad de estudiar el objeto y realismo jurídico. 2. Estudios empíricos sobre sujeción al precedente en Estados Unidos: autovinculación y vinculación vertical a nivel federal.- V. PRECEDENTES Y ESTADO DE DERECHO: EL DEBATE NORMATIVO EN TORNO A SU FUERZA VINCULANTE: 1. Valores promovidos por el sistema de precedentes. 2. Dos objeciones tradicionales a la aplicación del sistema de precedentes en materia penal en los sistemas jurídicos continentales. Análisis crítico.- BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN
Una diferencia que tradicionalmente se señala entre los sistemas jurídicos que
aplican el common law y los sistemas jurídicos continentales se refiere al uso de los
precedentes judiciales. En los primeros, los precedentes serían vinculantes para los
jueces que decidan en el futuro un asunto semejante, y la jurisprudencia constituiría, de
esa manera, una fuente del derecho, junto con la ley y la costumbre; en los segundos, en
cambio, los precedentes no tendrían más que un mero valor ilustrativo, las sentencias
sólo producirían efectos en la causa para la cual se pronunciaron y la jurisprudencia no
∗ Este trabajo fue elaborado en el marco Proyecto de Investigación “Jurisprudencia de la Sala
Penal de la Corte Suprema”, con el apoyo del Fondo Nacional de Investigación en Ciencia y
Tecnología, de Chile (Proyecto N.º 1030167), dirigido por el Autor y desarrollado conjuntamente
con el profesor Jorge Mera.
Jaime Couso Salas
constituiría una fuente del derecho, siendo la ley –en algunas ramas del derecho, junto a
la costumbre- la fuente por excelencia. Por cierto, desde hace algunos años esta
imagen, si alguna vez correspondió con la realidad, ya no refleja la forma en que los
jueces trabajan con decisiones precedentes.
¿Puede afirmarse que el papel que desempeñan los precedentes ya no corresponde
a una diferencia fundamental entre esos dos grandes sistemas jurídicos?, ¿tanto se han
acercado las prácticas judiciales prevalecientes en uno y otro sistema en esta materia?
Estas preguntas son, en realidad, demasiado genéricas, y la identificación de aquellos
dos grandes “sistemas jurídicos” demasiado gruesa, para poder responderlas de manera
unívoca. Pero en términos muy generales sí es posible afirmar que las prácticas
judiciales en torno al uso de precedentes, en diversos países tradicionalmente asociados
a esos dos sistemas, manifiestan niveles de convergencia incompatibles con la distinción
categorial en la que se apoya aquel retrato. Más precisamente, la convergencia se dirige,
no hacia un punto medio, sino hacia un punto más cercano al lugar en el que los
precedentes son empleados por los tribunales y tienen fuerza vinculante 1.
Sin embargo, hay un área donde la tradición jurídica continental ha sido enfatizado
con especial celo la exclusión de los precedentes vinculantes y el papel virtualmente
exclusivo de la legislación como fuente del derecho: el Derecho penal. El principio de
legalidad penal, incorporado en todas las constituciones que siguen aquella tradición,
sería el punto de apoyo para esa resistencia del Derecho penal frente al avance del
sistema de precedentes, que parece estar colonizando al derecho civil y muchas de sus
ramas autónomas en los sistemas jurídicos continentales. La aplicación de precedentes
vinculantes y el desarrollo de un derecho jurisprudencial en materia penal en los países
que siguen el common law, a menudo es visto desde la tradición continental con cierta
desconfianza, cuando no como un signo de retraso en la evolución del pensamiento
jurídico.
¿Cómo puede entenderse, entonces, la paulatina pero sostenida evolución de
jurisdicciones como la alemana y la española hacia un reconocimiento de fuerza
vinculante a los precedentes en materia penal? El paso más significativo en esa
dirección se daría en España de aprobarse la reforma al recurso de casación para la
unificación de doctrina (en materia penal), impulsada por el gobierno español 2, que
1 Es la conclusión que se desprende de la comprehensiva investigación coordinada por
MacCormick y Summers (1997).
2 El proyecto de ley que lo crea fue aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 16 de
diciembre de 2005, tras negociarse con todos los partidos políticos y obtener informe favorable del
Tribunal Supremo y del Consejo General de Poder Judicial. Actualmente se encuentra en trámite
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“El uso de precedentes en materia penal...”, iustel.com, RGDP, n.º 5, mayo 2006
reconoce abiertamente fuerza vinculante a los precedentes del Tribunal Supremo, al
proponer como un fundamento del recurso la “contradicción de la sentencia con la
jurisprudencia del Tribunal Supremo” 3.
Como veremos, se ha pretendido negar que esto implique un reconocimiento de la
jurisprudencia como una fuente del derecho (CGPJ español, 2005: 50). Para algunos,
según parece, la identidad del Derecho penal de los ordenamientos jurídicos
continentales se jugaría en esta diferencia con el sistema de precedentes, que confiere a
una simple decisión judicial un peso que sólo debe reservarse a la majestad de la ley.
Sin embargo, son ya muchas las señales de que esta forma de entender el papel de
los precedentes en una y otra tradición jurídica es demasiado simplista para hacerse
cargo de una realidad mucho más matizada y compleja. La reforma española exige
profundizar el estudio del sistema de precedentes, también en materia penal, y del papel
que las decisiones judiciales pasadas desempeñan de hecho en el razonamiento jurídico
en materia penal 4.
Este artículo se propone argumentar, en primer lugar, que el uso de precedentes en
materia penal es una realidad que cada vez se corresponde menos con la retórica que
sucintamente se acaba de exponer, en la medida que: 1.º, diversas jurisdicciones del
sistema continental dan cuenta de una práctica sistemática de atención a los
precedentes y, con frecuencia, de seguimiento de los mismos; y 2.º, en diversos países
que siguen el common law los tribunales, por lo menos en los niveles más altos de la
legislativo en el Congreso de los Diputados (vid.
Hhttp://www.congreso.es/public_oficiales/L8/CONG/BOCG/A/A_069-01.PDFH, página visitada el
13 de Marzo de 2006).
3 Tal como lo establece la nueva redacción propuesta por el proyecto de ley para el Art. 848 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
4 Esta necesidad también se hace presente en otros países que tradicionalmente han seguido
de cerca a España en el desarrollo del pensamiento jurídico-penal. Es interesante destacar la
situación de Chile, donde el Pleno de la Corte Suprema rechazó, en varias resoluciones de fecha
19 de julio de 2002, reconocer a las decisiones de su Sala Penal un efecto vinculante, aún cuando
éstas habían sido pronunciadas en el contexto de un recurso de nulidad destinado a unificar la
doctrina, y ello con el fundamento de que (como lo sostiene el Código Civil chileno) “sólo
corresponde al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente imperativo, y las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente
se pronunciaren; y este precepto –de carácter general- no se encuentra modificado... Por lo
demás, el referido principio representa una garantía de la independencia de los jueces” (disponible
en Boletín de Jurisprudencia del Ministerio Público, N.º 12, septiembre de 2002, pp.120-121,
consultado en Hhttp://dspace.utalca.cl/retrieve/447/Bolet%3Fn_12.pdfH).
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pirámide jurisdiccional, se comportan con mayor libertad frente al precedente de lo que
se supone corresponde a estos sistemas y, por otra parte, prestan mayor atención (a
veces, ¡precisamente a través de un estricto apego a los precedentes!) al principio de
legalidad penal y a los intereses que este está destinado a proteger. Para ello, expondré
sintéticamente las características básicas de la práctica de seguimiento de precedentes
(1), ofreceré ejemplos de ciertas técnicas institucionales para promover el apego al
precedente y la unificación de la jurisprudencia (2) y reseñaré algunos de los principales
estudios empíricos acerca de la efectividad de esta práctica (3). Pero más allá de ofrecer
un retrato más realista de la práctica de seguimiento de precedentes en perspectiva
comparada, también me propongo argumentar a favor de esa práctica, en materia penal,
haciendo frente para ello a dos de las principales objeciones que tradicionalmente se han
elevado en contra de la misma (4).
II. ¿QUÉ ES UN PRECEDENTE Y QUÉ SIGNIFICA UN PRECEDENTE?
1. Diversas acepciones de precedente
Definir precedente implica hacerlo dentro de un contexto jurídico determinado, pues
ciertas características distintivas del precedente (por ejemplo, su carácter vinculante)
dependen de su estatuto jurídico, variable de un sistema jurídico a otro.
Sin embargo, prescindiendo de esas diferencias, puede entenderse por precedentes
a “decisiones previas que funcionan como modelos para decisiones futuras”
(MacCormick y Summers, 1997: 1). Este servir de “modelo” puede reducirse, como se
verá, a una función de ilustración de soluciones posibles, o puede alcanzar diversos
grados de fuerza vinculante. En la mayoría de los sistemas jurídicos europeos o
norteamericanos, en cualquier caso, algún grado de fuerza se reconoce al precedente.
Así, por ejemplo, para el caso alemán, se entenderá por precedente “cualquier decisión
previa que pueda ser relevante para al caso presente a ser decidido” (Alexy y Dreier,
1997: 23), mientras que en el Reino Unido, especificándose más las condiciones de
semejanza entre los casos, se le podrá definir como “cualquier decisión previa de un
tribunal que guarda una semejanza jurídicamente significativa con el caso que
actualmente se encuentra ante el tribunal” (Bankowski et alt, 1997a: 323).
Esas definiciones, sobre todo en el caso de los países del common law, pueden
especificarse mucho más. Sin que sea necesario ir al detalle en este lugar, sí puede
señalarse que, estrictamente hablando, el precedente será sólo aquella decisión previa
que sea vinculante y, de hecho, sólo aquella parte de esa decisión previa que
efectivamente vincula en el caso presente (Bankowski et alt, 1997a: 323), usualmente
denominada “ratio decidendi” o “holding”. Dicho de otra forma, en sentido amplio es
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“El uso de precedentes en materia penal...”, iustel.com, RGDP, n.º 5, mayo 2006
precedente una decisión judicial previa que por su semejanza con el caso actual “viene
al caso”, es decir, debe ser tenida en cuenta en el razonamiento judicial (en una
perspectiva ex-ante, podría decirse), justamente para examinar si contiene un
“precedente” en sentido estricto, lo que sólo se sabrá ex-post, una vez que el tribunal
identifique en aquella decisión una ratio aplicable al caso actual, habida cuenta de la
analogía entre los hechos relevantes.
2. Diversos grados de vinculación posible del precedente
En una investigación comparada muy comprehensiva sobre el empleo y la fuerza
vinculante de los precedentes en los tribunales de diversos sistemas jurídicos
(MacCormick y Summers, 1997: 554 y ss.), se identificó 4 tipos básicos de “estatus” de
los precedentes desde el punto de vista de su fuerza vinculante, con diversos matices al
interior de algunos de esos tipos básicos. El grado de vinculación ejercida por los
precedentes fue objeto de estudio con un abordaje mixto normativo-sociológico: se partió
examinando el estatus jurídico de los precedentes, pero, en seguida, más allá de la “letra
de la ley”, se analizó y se intentó dar una explicación a las prácticas que de hecho los
tribunales de los diversos sistemas estudiados desarrollan, que revelan ciertas reglas
implícitas sobre la fuerza de los precedentes.
Es interesante notar que en los ejemplos que se ofrecerán para cada nivel de la
escala es posible identificar diversas “direcciones” de vinculación de un tribunal al
precedente: i) vinculación al precedente de los tribunales superiores (vinculación vertical
o jerárquica); ii) vinculación al precedente del mismo tribunal que debe decidir el caso
actual (que podemos denominar “autovinculación”); y iii) vinculación al precedente otros
tribunales del mismo nivel -o de un nivel inferior- (vinculación “horizontal”).
En la escala ideada para hacer la comparación, de mayor a menor fuerza vinculante,
el precedente puede ejercer los siguientes grados de vinculación sobre el tribunal:
1.º Vinculación formal: caso en el cual “una decisión que no respete el efecto
vinculante de un precedente es ilegal y, por ello, está sujeta a revocación por la vía de un
recurso” (MacCormick y Summers, 1997: 554); pudiendo distinguirse entre vinculación
formal “estricta” (sin excepciones) y “vencible” (admite excepciones puntuales).
Un caso de vinculación formal estricta es la de los tribunales del Reino Unido respeto
de los precedentes emanados de los tribunales superiores: la Cámara de los Lores
(House of Lords) y la Corte de Apelaciones (Court of Appeal) (Bankowski et alt, 1997a:
325). Pero también es el caso de la vinculación de los tribunales alemanes a las
decisiones del Tribunal Constitucional Federal alemán (BVerfG) (Alexy y Dreier, 1997:
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Jaime Couso Salas
26), e incluso, según parte de la doctrina, la vinculación de los tribunales españoles a las
decisiones del Tribunal Constitucional español (Ruiz Miguel y Laporta, 1997: 272).
Por su parte, un caso de vinculación formal vencible es el efecto vinculante de los
fallos de la Corte de Apelaciones de Inglaterra y Gales respecto de ella misma. En
efecto, este tribunal debe seguir sus propios precedentes, salvo en dos casos
excepcionales: cuando uno de sus precedentes fue implícitamente revocado por una
decisión posterior de la Cámara de los Lores; y cuando uno de sus precedentes se
emitió “per incuriam”, esto es, en la ignorancia de la legislación (statute) o de un
precedente vinculante relevante (Bankowski et alt, 1997a: 326).
Esta obligación formal de seguir precedentes, en los países del common law tiene su
fuente en una práctica judicial tradicional, cuyos contornos se han ido especificando en
los propios precedentes, que también precisan las consecuencias de su incumplimiento
(Bankowski et alt, 1997a: 327). En los sistemas jurídicos continentales, tal obligación
tiene su fuente fundamentalmente en la legislación 5, sin perjuicio de que su alcance es
precisado por la propia jurisprudencia de los tribunales cuyos fallos son vinculantes 6.
2.º Sin vinculación formal, pero tiene fuerza: en este caso “una decisión que no
respete la fuerza del precedente, si bien es legal, puede ser objeto de críticas por esta
razón, y puede ser por ello revocada” (MacCormick y Summers, 1997: 554-555).
La fuerza de estos precedentes, sin embargo, es “vencible” (defeasible) –el
precedente no se aplica en casos excepcionales– o “superable” (outweighable) –cuando
a su aplicación se opongan razones que tengan mayor peso que la obligación de seguir
el precedente–.
Un caso de este tipo de vinculación sería la que ejerce la “jurisprudencia constante”
(ständige Rechtsprechung) del Tribunal Federal (BGH) alemán, de la cual los tribunales
inferiores a él sólo pueden desviarse, según lo sostiene el propio BGH (doctrina que
contrasta, como se verá, con la del Tribunal Constitucional), si “razones claramente
5 Como es el caso del Art. 31(1) la Ley del Tribunal Constitucional Federal alemán, según el
cual “las decisiones del Tribunal Constitucional vinculan a los órganos constitucionales de la
Federación y los Landes así como a todos los tribunales y autoridades”, o el Art. 5.1 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial española, que obliga a los jueces y tribunales a interpretar y aplicar las
leyes y reglamentos “según los preceptos y principios Constitucionales, conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional”.
6 Cfr. infra 1.4., las definiciones del Tribunal Constitucional alemán y del Tribunal Constitucional
español sobre qué elementos de sus decisiones tienen fuerza vinculante, alcanzando incluso a
diversos tipos de “dicta”.
6
“El uso de precedentes en materia penal...”, iustel.com, RGDP, n.º 5, mayo 2006
preponderantes o incluso absolutamente imperiosas juegan a favor de ello” (BGH, citado
por Alexy y Dreier, 1997: 30).
Otro caso de interés, es el de la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, primero
en materia civil, cuyo desconocimiento (si es doctrina reiterada en a lo menos dos fallos)
es fundamento para la interposición de un recurso de casación por infracción de la (ley o
la) “doctrina”, y más tarde en materias sociales y algunas materias penales (las relativas
a la Ley orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores y al Derecho
penitenciario), en las que se ha establecido el “recurso de casación para unificación de
doctrina”, para resolver casos de disparidad de doctrina entre los tribunales superiores
de diversas Autonomías, por medio de resoluciones del Tribunal Supremo español que,
en el futuro, de no seguirse, sirven de fundamento suficiente para casar cualquier otro
fallo que se les aparte, lo que realmente se acerca al primer grado de vinculación –
”vinculación formal”- (Ruiz Miguel y Laporta, 1997: 274).
Como se vio, de aprobarse la reforma enviada por el gobierno al Congreso de os
Diputados, este recurso se extenderá a las materias penales con el objeto de contribuir a
fijar doctrinas en materia penal, vinculantes para los demás tribunales del Estado, por
medio de precedentes que caben dentro de esta categoría 7.
Otro caso de precedentes con fuerza “superable”, si bien bastante débil, se produce
en relación con los tribunales españoles, y constituye a su vez un raro caso de
“autovinculación” pura sin “vinculación horizontal”, en el sentido de la obligación
(declarada por el Tribunal Constitucional español) de todo órgano judicial de seguir sus
propios precedentes (pero no, en cambio, los de otros órganos del mismo nivel), es
decir, de no cambiar de criterio, a menos que “se ofrezca en la resolución modificativa la
fundamentación adecuada y justificadora del cambio decisorio” (STC 120/1987, de 10 de
julio de 1987 [Ref. Iustel: §100852]). El propio Tribunal Constitucional, sin embargo, ha
limitado mucho la fuerza de estos precedentes, dado que no exige propiamente la
existencia de “razones de mayor peso” sino apenas la formalidad de expresar razones
(Ruiz Miguel y Laporta, 1997: 273), llegando incluso a aceptar el cambio de criterio por
parte de un tribunal cuando “se puede deducir de forma implícita que su decisión es fruto
7 Si bien el proyecto considera vinculantes a las decisiones de casación del Tribunal Supremo,
y casables a las que se aparten de ellas (lo que las ubicaría en la primera categoría), el informe
Consejo General del Poder Judicial, que el Gobierno declaró tener en cuenta en el texto definitivo
del Proyecto, sin objetar este carácter vinculante de aquellas decisiones propuso que, frente a
“circunstancias relevantes que hagan necesario separarse de la doctrina jurisprudencial”, y por
sentencia razonada y motivada en que presenten “sólidos argumentos”, los órganos judiciales
inferiores cuenten con esta posibilidad (Consejo General del Poder Judicial de España, 18, 52).
Ello equivaldría a tener “fuerza superable”.
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de un cambio de criterio consciente” (STC 269/1993, de 20 de septiembre de 1993 [Ref.
Iustel: §102398]).
Finalmente, es interesante considerar que, como se adelantó, en los países del
common law la importancia del precedente va más allá de la lógica de la vinculación
jerárquica, extendiéndose a casos de vinculación “horizontal”, de modo que también los
precedentes que emanan de otros tribunales del mismo nivel, o incluso de un nivel
inferior al del tribunal que decide el caso actual, deben ser considerados y suelen tener
fuerza, en el sentido de este segundo grado de vinculación. Tal es el caso, por ejemplo
de la fuerza de la que gozan los precedentes de cualquiera de las cortes de apelaciones
intermedias (intermediate appellate courts) del estado de Nueva York ante alguna otra de
esas cortes (Summers, 1997: 371), y también es el caso de la fuerza vinculante de los
precedentes de cualquier tribunal de instancia del Reino Unido (constituidos, en general,
por los High Courts) sobre otros tribunales del mismo nivel o incluso de un nivel superior,
que deben aplicar tales precedentes “salvo que la fundamentación que subyace a ellos
sea claramente superada por razones opuestas más fuertes” (Bankowski et alt, 1997a:
327).
3.º Sin vinculación formal y no tiene fuerza (en el sentido del n.º 2.º), pero ofrece un apoyo adicional: en cuyo caso “una decisión sin este (apoyo) es legal y puede estar
justificada, pero no tan bien justificada como lo estaría si se hubiese invocado el
precedente, por ejemplo, para demostrar que la decisión que se adopta está en armonía
con el precedente” (MacCormick y Summers, 1997: 555).
Un ejemplo de este tipo de (no) vinculación es, según el Tribunal Constitucional
Federal alemán (BVerfG), el de los precedentes del Tribunal Federal alemán (BGH),
pues “su pretensión de validez más allá del caso singular se basa sólo en la fuerza de
convicción de sus razones (Überzeugungskraft ihrer Gründe) y en la autoridad y
competencia del tribunal” (BVerfG, en Alexy y Dreier, 1997: 29), posición que, como se
dijo, contrasta con la sostenida por el propio BGH, que asigna una mayor fuerza
vinculante a sus propios precedentes.
Otro ejemplo es el del carácter “persuasivo” que se asigna a los precedentes de
tribunales de otros países del Commonwealth en los tribunales del Reino Unido
(Bankowski et alt, 1997a: 327).
4.º Mero valor ilustrativo o de otro tipo.
Un ejemplo de este valor ilustrativo se da en el recurso, por parte de los (litigantes y)
tribunales del Reino Unido, a los precedentes de los tribunales de Estados Unidos y de
otros países europeos (Bankowski et alt, 1997a: 327).
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“El uso de precedentes en materia penal...”, iustel.com, RGDP, n.º 5, mayo 2006
3. ¿Vinculación “de iure” vs vinculación “de facto”?: carácter normativo de toda práctica de seguimiento de precedentes
Al comparar la práctica de seguimiento de precedentes de los países del common law
con la de los sistemas jurídicos continentales tradicionalmente se ha sostenido que la
primera da cuenta de una vinculación “de iure” del tribunal al precedente, esto es, se
trata de una práctica que responde a un deber jurídicamente impuesto (deber cuya
fuente son a su vez otros precedentes), mientras que la segunda, en cambio, no da
cuenta de vinculación jurídica alguna, sino que sólo es un hecho “estadísticamente”
significativo: los tribunales de estos países, sin estar obligados a seguir precedentes,
simplemente los siguen con bastante frecuencia, lo que podría denominarse “vinculación
de facto” que, técnicamente hablando, no sería una verdadera forma de “vinculación”,
sino apenas una regularidad (Peczenik, 1997: 465).
Esta diferencia se expresaría jurídicamente en que en los países del common law los
precedentes son una fuente del Derecho (Bankowski et alt, 1997a: 327), que obligan con
independencia de la calidad de las razones que los sustentan, mientras que en los
sistemas jurídicos continentales no son una fuente del derecho, de modo que los
tribunales no se encuentran obligados a seguirlos, sino que simplemente los siguen
cuando hay buenas razones para ello. La doctrina del BVerfG alemán, ya enunciada,
sobre el papel de los precedentes del BGH alemán, sería una expresión de este status
del precedente “ordinario” (el que no emana del propio BVerfG), cuya validez para casos
futuros se basaría sólo en la “fuerza de convicción de sus razones”, si bien el propio
BGH les confiere a sus precedentes un valor equivalente a la categoría de “fuerza
superable” y regularmente revoca sentencias de los tribunales inferiores que ignoran.
Si bien se volverá con más detalle sobre esta pretendida diferencia entre vinculación
“de iure” y “de facto”, para demostrar que es ante todo una diferencia de grado y de
forma organización institucional de la vinculación ejercida por el precedente, sí es posible
anticipar aquí que, aún dejando de lado los casos ya enunciados (cada vez más
frecuentes) de vinculación formal o de iure al precedente existentes en los sistemas
jurídicos continentales, la práctica de seguimiento de facto de los precedentes, siempre
tiene un carácter normativo (Peczenik, 1997: 465), luego, no es únicamente “de facto”.
Los tribunales de estos sistemas jurídicos no siguen precedentes simplemente porque
son un modelo de decisión disponible como cualquier otro, sino que los emplean (y los
citan) de forma “justificatoria”, es decir apoyando su decisión en el precedente como una
razón –entre otras- que justifica la decisión (Peczenik, 1997: 465-466). Los tribunales se
sienten motivados a aplicar precedentes, y consideran explícita o implícitamente que es
correcto seguirlos.
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Dicho de otra manera, el hecho de que una razón justificatoria escogida por el tribunal
de un sistema continental para apoyar su decisión esté contenida en un precedente o en
una serie de precedentes, por ejemplo de la respectiva Corte Suprema, no es un dato
anecdótico, al punto que al tribunal que adopta tal decisión le resulte a tal grado
indiferente como para ahorrarse el esfuerzo de hacer la referencia a la fuente. Por el
contrario, el tribunal considerará normalmente que a lo menos le agrega valor a su
argumentación el hecho de que aquella razón justificatoria haya sido establecida en un
precedente, en este caso del máximo tribunal (incluso si es la propia Corte Suprema la
que está aplicando un precedente suyo) y por esa razón preferirá hacer la referencia a la
fuente de la cual tomó esa razón justificatoria.
Lo importante de ello es que la práctica de seguir precedentes, en tanto que basada
en una cierta normatividad (sea que “debe hacerse” o que es “deseable”, “correcto” o
“mejor” hacerlo), convierte al precedente en una razón en apoyo de la decisión con
relativa independencia de la corrección de su contenido, es decir, el precedente es una
razón que apoya la decisión o sentencia del tribunal que lo sigue, no tanto por la calidad
de sus fundamentos -”tenía razón la Corte Suprema cuando dijo tal cosa”- (lo que apela
a razones “sustantivas”), sino por el hecho de ser un precedente -porque “esto ya fue
decidido de este modo por la Corte Suprema”- (una razón “formal”). Naturalmente, esta
razón formal que aporta el precedente a la nueva decisión se basa a su vez en diversas
razones sustantivas, que son razones a favor de la práctica de seguir precedentes, y que
se analizarán más adelante. De cualquier modo, seguir precedentes es apoyarse en
ellos (al menos en parte) “porque son precedentes”, y no fundamentalmente porque
fueron buenas decisiones. Y esto estaría ocurriendo, de acuerdo con el razonamiento de
Peczenik, también en todos aquellos casos en que los tribunales “de facto” aparecen
vinculándose a los precedentes.
4. ¿Qué es lo que se sigue cuando se sigue un precedente?
En los tribunales de países del common law, cuando se reconoce a un precedente un
efecto formalmente vinculante, ese efecto se predica de una parte de la decisión previa
dictada en un caso análogo. Esa parte vinculante se denomina “ratio decidendi” en el
Reino Unido (Bankowski et alt, 1997a: 323, 336), y “holding” (postura o determinación
adoptada) en algunas jurisdicciones de Estados Unidos (Summers, 1997: 383), o a
veces simplemente “rule” (regla) (Kaplan et alt, 2000: 2000: 13).
Esa parte formalmente vinculante de la decisión, que en general en este trabajo se
denominará “ratio decidendi”, puede ser definida como “cualquier regla jurídica a la que
un juez ha tratado expresa o tácitamente como un paso necesario para llegar a su
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“El uso de precedentes en materia penal...”, iustel.com, RGDP, n.º 5, mayo 2006
conclusión, teniendo en cuenta la línea de razonamiento que ha seguido, o como una
parte necesaria de sus instrucciones al jurado” (Bankowski et alt, 1997a: 338).
Se trata, en todo caso, de una regla que, para ser enunciada y comprendida,
mantiene una cierta relación con los hechos para los cuales fue formulada (Marshall,
1997: 506), razón por la cual la fuerza o autoridad del precedente no va asociada a la
decisión precedente en sí misma, sino a una cierta versión de lo que ocurrió (en el caso
precedente) y de lo que fue decidido (por el tribunal que conoció dicho caso), siendo
debatido cuál debe ser esa versión (ibíd., 505-506). La ratio decidendi se extrae de y se
formula mediante una asociación entre lo decidido y los hechos relevantes a los que se
aplica esa decisión (ibíd., 505). Ahora bien, esta “decisión” no es propiamente la
disposición (por ejemplo, la condena del acusado) sino cada una de las decisiones
jurídicas necesarias en la cadena argumental para llegar a esa disposición; por lo tanto,
una sentencia puede contener varias “ratio decidendi”, si bien la mayoría de ellas (en las
decisiones de los tribunales de países del common law) seguramente ya se apoyan a su
vez en otros precedentes, de modo que no vienen sino a reiterarlos.
Así definida “la ratio” –que es el precedente en “sentido estricto” (Bankowski et alt,
1997a: 323)-, su aplicación exige que el caso presente sea análogo al anterior
precisamente en relación con los hechos relevantes a los que se aplicó la decisión
(Kaplan et alt, 2000: 13; Peczenik, 1997: 474) o, dicho de otra manera, exige calificar los
hechos del caso actual en el sentido de si acaso pueden ser considerados como hechos
del tipo cubierto por la ratio del precedente (Bankowski et alt, 1997a: 337). La decisión
de qué semejanzas son relevantes y cuáles no, se basa en reglas y en razones
justificatorias (rationales) de estas reglas, que invocan razones de justicia o de utilidad
social (Kaplan et alt, 2000: 13).
Sólo con esa semejanza en lo relevante será correcto (y obligado) aplicar el
precedente al caso actual. Pues de tal forma ambos casos versan sobre el mismo
“asunto” (issue) (Summers, 1997: 383).
Un ejemplo permitirá ilustrar cómo opera la identificación de la “ratio” o “holding”, y la
decisión de la semejanza en lo relevante, para la aplicación de precedentes:
“Un oficial de policía (Duke) mata de un disparo a un ladrón 8 que va huyendo.
¿Incurre el policía en el delito de homicidio –doloso o imprudente-?...Supongamos
que en un caso anterior, el oficial Wayne infructuosamente intentó que el jurado
fuera instruido en el sentido de que un oficial de policía no era culpable (de
8 El texto original en realidad se refiere a un “burglar”, que es el autor de un delito definido, en
términos generales, como el ingreso (ilegal) en un recinto habitado o protegido, con el propósito de
cometer allí otro delito (Kaplan et alt, 2000: 1072).
11
Jaime Couso Salas
homicidio) bajo la ley, si intentaba con ello impedir la huída de un peatón
imprudente (lo que constituye una “falta” o “contravención”). Hasta que no
sepamos más acerca de por qué el juez rechazó la instrucción solicitada no
podemos decir si el caso anterior tiene una semejanza relevante con el caso de
Duke. Supóngase que el juez del caso Wayne rechazó la instrucción solicitada
porque la ley no mencionaba explícitamente ninguna defensa 9 como esa.
Aparentemente Duke está en la misma situación –la instrucción que solicita será
entonces prohibida por una regla (la ratio o holding, establecida por el precedente
–caso Wayne-) que excluye las defensas no contempladas en la ley. El caso de
Duke tiene entonces una semejanza relevante con el caso de Wayne. Pero
supóngase que el juez del caso Wayne rechazó la instrucción solicitada en razón
de que (y éste será entonces el holding) impedir la huída de un sospechoso de
una falta (misdemeanor) no justifica una muerte. Si el robo 10 es un delito (felony),
la solicitud de Duke no está cubierta por la regla del caso Wayne. Entonces surge
la pregunta de si la muerte causada por Duke está cubierta por la razón
justificatoria (rationale) del caso anterior, es decir, si acaso impedir la huída del
autor de un robo es un propósito suficientemente valioso para justificar matarlo. Si
no lo es, entonces el robo es semejante en lo relevante a la imprudencia peatonal,
incluso si uno es un delito y el otro una falta 11” (Kaplan et alt, 2000: 13 12).
En los tribunales de los países del common law los demás elementos de la sentencia,
distintos de la “ratio decidendi”, pueden tener cierta fuerza, pero no el efecto vinculante
asignado a ésta. Más exactamente, pueden tener cierta fuerza otras “razones”
empleadas en la decisión precedente, que serán consideradas “dicta” u “obiter dicta”, y
que pueden consistir en principios jurídicos, argumentos de política pública,
observaciones sobre valores fundamentales, análisis de situaciones fácticas, y cualquier
formulación de una regla o decisión en un punto de derecho, todas las cuales pueden ser
9 El concepto de “defensa” (defense) abarca tanto las situaciones que en el Derecho penal
continental se tratarían como justificantes como las que serían consideradas causas de exclusión
de la culpabilidad o exculpantes, distinción que también se hace en el derecho norteamericano
(entre justification y excuse), si bien en forma menos categórica (Kaplan et alt, 2000: 565 ss.).
10 El texto original habla de “burglary”; cfr. supra, nota 5*.
11 Aquí realmente la regla precedente será entendida de forma más amplia, a partir de una
valoración de su rationale, para concluir que también se extiende a casos en que se quiere impedir
un delito; en ese sentido, no sólo aplica, sino que desarrolla el precedente anterior a través de la
nueva decisión, que prácticamente es un nuevo precedente.
12 Los paréntesis son míos.
12
“El uso de precedentes en materia penal...”, iustel.com, RGDP, n.º 5, mayo 2006
citadas por la decisión posterior y “manifiestamente añadirle peso a un argumento a
favor o en contra de una determinada decisión” (Bankowski et alt, 1997a: 337). La fuerza
de estos elementos es sólo persuasiva y no vinculante, de modo que puede ser
superada por razones opuestas (ibídem). Y ¿por qué gozan de menor fuerza? Las
razones se relacionan con que el tribunal que emitió la decisión precedente normalmente
no ha prestado a los “obiter dicta” la cuidada atención que debe haber prestado a los
“holding”, ni ha tenido suficiente información respecto de aquellos porque las partes por
lo general se concentran, en sus alegatos, en el asunto sobre el cual realmente discurre
el caso (Summers, 1997: 385).
La distinción entre “ratio decidendi” y “dictum” en esos países es importante, y hay
una sofisticada reflexión jurisprudencial y doctrinaria al respecto, ya que la consecuencia
de calificar a un elemento como “ratio decidendi” es normalmente determinante: el
tribunal sencillamente no podrá apartarse del precedente, ni aún cuando le asistan
razones de peso para preferir hacerlo. Si bien habrá oportunidad de relativizar la
conclusión recién expuesta, esa decisiva consecuencia (siquiera simbólica o retórica) de
la identificación de un elemento que puede jugar como “ratio” incide en el desarrollo de
una práctica de “distinción” (distinguishing) entre el caso precedente y el actual bastante
sofisticada, cuando no excesiva, por parte de litigantes y, en su caso, del tribunal, así
como de “explicaciones” de la “verdadera doctrina” del caso precedente (que reducen el
alcance de la “ratio” o “holding”), de manera de evitar el empleo de precedentes que no
se quiere aplicar al caso presente (Bankowski et alt, 1997a: 342, 333).
En los sistemas jurídicos continentales la distinción entre “ratio decidendi” y dicta no
es tan importante, y los tribunales no la suelen hacer, probablemente porque la falta de
una doctrina de vinculación formal del precedente, de carácter general (es decir, más allá
del caso excepcional de los precedentes de los tribunales constitucionales), lo ha hecho
innecesario, dado que normalmente no está en juego una vinculación estricta al
precedente y será posible apartarse de él mediante una argumentación que aporte
razones de mayor (en su caso, de “considerablemente mayor”) peso.
Esa falta de desarrollo de la discusión relativa a la identificación del “elemento
vinculante” de precedente puede explicar, por ejemplo, cierta ambivalencia del Tribunal
Constitucional Federal alemán al definir qué es lo vinculante en sus fallos, que en alguna
jurisprudencia parece asociarse a las “rationes decidendi” –cuando sostiene que
vinculantes son las “razones que sustentan” la decisión (tragende Gründe)-, mientras
que en otra (si bien aislada) desarrolla este criterio sosteniendo que todas las
declaraciones formuladas en la decisión son necesarias y, por ello, en el sentido de la
jurisprudencia del BVerfG “razones que sustentan la decisión”, doctrina que ha sido
severamente criticada (Alexy y Dreier, 1997: 48).
13
Jaime Couso Salas
A su vez, en España, la doctrina de las fuentes del Derecho, que le niega tal carácter
a los precedentes, también tiende a reducir la importancia de la distinción entre rationes
y dicta (Marshall, 1997: 509). En la práctica, ello se traduce en que unas y otros pueden
tener fuerza, sobre todo porque casi siempre aportan interpretaciones de otras fuentes
formales del Derecho (la legislación, normalmente). Así, si bien el Tribunal Constitucional
español hace la diferencia entre rationes y dicta, sostiene que estos últimos -como
argumentos colaterales- contribuyen en mayor o menos medida a la construcción del
fundamento principal o ratio de la decisión final, siendo necesario distinguir entre “el puro
“dictum, observación al pasar”, no trascendente ni como argumento complementario... y
el “dictum” argumentativo que se relaciona más o menos lateralmente con las razones
decisivas del fallo... (y que) sí valen como valoraciones jurídicas del Tribunal y
constituyen antecedentes dotados de “auctoritas”...”, vinculantes si emanan del Tribunal
Constitucional (STC 6/1991).
III. SEGUIMIENTO DE PRECEDENTES Y UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA. MECANISMOS PARA PROMOVERLOS
Como se desprende de la reforma propuesta por el gobierno español para el recurso
de casación, la vinculación al precedente está asociada al objetivo de la unificación de la
doctrina jurisprudencial, que, a su vez, está al servicio de importantes principios del
Estado de Derecho. El principal mecanismo para promover la unificación de la doctrina
jurisprudencial parece ser la obligación estricta de seguir los procedentes, vigente en
general en los países del common law por lo menos como vinculación “vertical” de los
tribunales de instancia a los precedentes de los tribunales superiores, y de las cortes de
apelaciones “intermedias” a los precedentes del más alto tribunal de la respectiva
jurisdicción. Incluso si en esos países es posible apartarse del precedente cuando hay
razones muy calificadas para ello (precedentes con fuerza “superable”), ésta es una
facultad que no se ofrece a los tribunales inferiores respecto de los precedentes de los
de mayor nivel 13 (precedentes con vinculación estricta), de tal modo que la resolución
que se aparte del precedente puede ser recurrida y será revocada por ese sólo motivo.
Las complejidades que puede involucrar la identificación de un caso de desconocimiento
del precedente estrictamente vinculante quedan entregadas al papel de los abogados de
13 Interesante es el caso de la Corte de Apelaciones de Inglaterra y Gales que intentó
desarrollar una práctica de alejamiento del precedente de la Cámara de los Lores en casos
calificados (reconociéndoles, por tanto, sólo una fuerza superable), pero que se encontró con la
dura resistencia de este tribunal, que le impuso una vinculación estricta a sus precedentes
(Bankowski et alt, 1997a: 349).
14
“El uso de precedentes en materia penal...”, iustel.com, RGDP, n.º 5, mayo 2006
la parte perjudicada con el fallo que incurre en ese vicio. En la medida que son acuciosos
al invocar el precedente, primero, y al recurrir frente al desconocimiento del mismo,
después, están contribuyendo efectivamente a uniformar la jurisprudencia.
Pero ¿qué mecanismos promueven la uniformación en aquellos casos en que los
precedentes no producen vinculación estricta? Esta situación se produce a menudo, en
el caso de los países del common law, con los precedentes de otros tribunales del
mismo nivel, o con los del mismo tribunal que debe decidir el nuevo caso; y, en los
sistemas jurídicos continentales, en todos los casos, salvo la jurisdicción constitucional
(cuyos precedentes suelen tener efecto vinculante estricto).
Se ha señalado que estos precedentes tienen diversos grados de fuerza, siendo
bastante común que tengan una fuerza sólo superable por el peso de razones
cualificadas, opuestas al seguimiento del precedente. En este caso, también el sistema
de recursos y el trabajo de los abogados litigantes en su utilización pueden desempeñar
un rol importante, como guardianes del valor y peso del precedente 14: las resoluciones
que se aparten de precedentes con fuerza superable (o vencible) “podrían ser”
revocadas por la vía de estos recursos (pero no necesariamente “lo serán”, como
ocurriría si el precedente fuese estrictamente vinculante -Peczenik, 1997: 463-) 15. Pero
su papel puede ser menos efectivo, sobre todo mientras menos cualificadas necesiten
ser las razones (en la jurisdicción de que se trate) que pueden superar la obligación de
seguir el precedente. En efecto, por esta vía la jurisprudencia puede llegar a volverse
bastante dispersa y poco uniforme, si sobre un determinado punto de derecho se
multiplican las doctrinas de los diversos tribunales que se apartan de los precedentes,
cada uno por sus razones (más o menos cualificadas), no siendo todas ellas
reconducibles a una teoría coherente.
Para evitar este efecto, se han creado diversos mecanismos procedimentales que
pretenden racionalizar y en cierto modo “centralizar” la práctica de apartarse del
precedente o de revocarlo o modificarlo.
Un mecanismo común en el caso de los tribunales superiores que cuentan con
diversas secciones o paneles con competencia sobre un asunto es la obligación de
14 Es interesante señalar que el Tribunal Federal alemán ha declarado la responsabilidad del
abogado por perjuicios ocasionados a su cliente por negligente omisión de alegar precedentes de
los tribunales superiores favorables a su representado (Alexy y Dreier, 1997: 31).
15 Cfr. infra, en el apartado siguiente (al tratar sobre la efectividad de la práctica de seguimiento
de precedentes), la referencia al eficaz rol de “alarma de fuego” que los abogados pueden
desempeñar respecto de la tendencia de los tribunales inferiores a apartarse del precedente
(Songer et alt, 1994: 693).
15
Jaime Couso Salas
someter al “pleno” (denominada en Alemania, “obligación de presentar” o Vorlagepflicht)
la decisión de apartarse del precedente o de revocarlo o modificarlo. Así lo hace
actualmente en el Reino Unido la Cámara de los Lores (Bankowski et alt, 1997: 343); y,
en Alemania, el Tribunal Constitucional Federal (BverfG) y el Tribunal Federal (BGH), ya
sea que una de sus “salas” (la penal) se quiera apartar del precedente de otra sala (la
civil), ya que una de las secciones o paneles de una determinada sala (por ejemplo, el
segundo panel de la Sala Penal) se quiera apartar del precedente de otra de las
secciones de esa misma sala 16 (por ejemplo, el cuarto panel de la sala penal) (Alexy y
Dreier, 1997: 31-32). Procedimientos similares se aplican en niveles más bajos de la
jurisdicción alemana.
Mención especial (por ser una práctica surgida más bien de los jueces que de la ley)
merece el caso del Tribunal Supremo español, cuya Sala penal (compuesta de
Secciones, como el BGH alemán) celebra, desde 1997, unas Juntas Generales
destinadas a unificar criterios jurisprudenciales en torno a cuestiones que surjan sobre
interpretación de alguna ley penal nueva o en torno a cuestiones que hayan sido
resueltas con diverso criterio por distintas secciones, pudiéndose suscitar tales
cuestiones con ocasión de un recurso de casación planteado ante una de esas
secciones, cuya resolución se podrá suspender mientras la Junta General defina una
doctrina común. El Estatuto de estas definiciones doctrinarias es definido por la propia
Sala penal de la siguiente forma: “aunque no siendo jurídicamente vinculantes, los
acuerdos deben ser respetados, en aras del bien que debe prevalecer, que es el de la
estabilidad y uniformidad de la doctrina jurisprudencial” (Granados Pérez, 2003: 11-12,
sintetizando la doctrina de la Sala penal en la materia, en un libro que recoge las
doctrinas penales unificadas por medio de este procedimiento).
Otra práctica de importancia en Alemania, es la obligación de todo tribunal superior
que se haya apartado del precedente de un tribunal de mayor jerarquía, de conceder
(declarar admisible) el recurso que sea presentado por las partes para ante este último
(Alexy y Dreier, 1997: 32). En materia penal, esta obligación se vuelve aún más
enérgica, pues exige activamente del tribunal que se aparte del precedente presentar de
propia iniciativa el asunto ante el tribunal superior (Ibíd.: 38), sin necesidad de esperar
que la parte agraviada recurra.
IV. ¿EXISTE REALMENTE UNA PRÁTICA DE SEGUIMIENTO DE PRECEDENTES? DEBATE Y ESTUDIOS EMPÍRICOS SOBRE LA EFECTIVIDAD DE LA PRÁCTICA
16 En el BGH alemán, cada una de las “salas” son realmente divisiones con especialización
temática, provistas de numerosos jueces que, para los casos ordinarios, funcionan como tribunal
distribuidos en varios paneles colegiados.
16
“El uso de precedentes en materia penal...”, iustel.com, RGDP, n.º 5, mayo 2006
1. Diferencias entre “el dicho y el hecho”, escepticismo sobre la posibilidad de estudiar el objeto y realismo jurídico
En los países en los cuales se ha investigado empíricamente esta práctica, los
estudios empíricos intentan hacer un análisis del comportamiento efectivo de los jueces y
tribunales, de seguimiento o no del precedente, con relativa independencia de lo que los
jueces y tribunales “dicen que hacen”.
La distinción es fundamental, pues en los países del common law la doctrina de la
vinculación formal del precedente se traduce en que rara vez los tribunales se apartan
expresamente del mismo. Desde luego no lo hacen los tribunales inferiores estrictamente
vinculados al precedente, pues en tal caso se expondrían a una segura revocación de su
decisión. Pero tampoco lo hacen frecuentemente los tribunales superiores en relación
con sus propios precedentes, pues se sienten vinculados por las expectativas de
seguimiento más o menos estricto del precedente, asociadas, como se verá, a
importantes principios del Estado de Derecho. En efecto, en Estados Unidos, la retórica
que vincula estrictamente el rule of law a la doctrina del stare decisis se traduce en un
discurso de sujeción bastante estricta al propio precedente, ya sea a nivel estadual
(Summers, 1997: 369), ya a nivel federal (Spaeth y Segal, 1999: 1-3). En el Reino Unido,
pese a que desde 1966 la Cámara de los Lores relajó su doctrina del estricto apego a
sus propios precedentes, anunciando que se apartaría de ellos en casos apropiados,
desde entonces ha revocado explícitamente sus precedentes a razón de menos de una
vez por año (Bankowski et alt, 1997: 329). Pero, ¿es creíble que los jueces tengan ese
nivel de apego al precedente?
Desde luego, en primer lugar, hay que considerar que por su naturaleza, la práctica
de seguimiento de precedentes es de contornos difusos, en la medida que la aplicación
del precedente al caso actual está sujeta a un momento valorativo, que se da caso a
caso, consistente en examinar si hay una semejanza relevante entre el caso precedente
y el actual que justifique aplicar a éste una regla que fue decisoria del caso precedente;
esta semejanza, como se vio más arriba, debe decidirse de acuerdo con criterios
valorativos (no descriptivos): razones de justicia y utilidad que hagan correcto tratar a
ambos casos del mismo modo.
Por esa razón, en prácticamente toda decisión judicial en los sistemas del common
law el tribunal deja de aplicar uno o varios precedentes, sin “apartarse” de él, ni revocarlo
o modificarlo, sino simplemente, como se ha señalado, mediante el expediente de
“distinguir” (distinguish) el caso actual del anterior, y aplica, en cambio, otro u otros
precedentes que consideró semejantes en lo relevante al caso actual. En una decisión
de ese tipo la retórica jurídica afirma que el tribunal fue respetuoso de los precedentes
17
Jaime Couso Salas
(de todos ellos), aplicando los que correspondían al caso actual; no se dice, en cambio,
que se apartó de ellos, los ignoró o modificó. Por esa vía, a veces, como también se
indicó, el tribunal afirma estar interpretando el “verdadero sentido” o aclarando el
“genuino alcance” de la regla precedente, para decidir que no es una regla pensada para
aplicarse al caso actual. La literatura sobre el tema expresa conciencia sobre la
existencia de prácticas judiciales “excesivas” en materia de distinción, que se traducen
en ignorar los precedentes (Summers, 1997: 392), mediante una manipulación que relaja
su efecto vinculante (Bankowski et alt, 1997a: 348), si bien en alguna medida se
entiende (sin justificarla) esta práctica en un contexto de estricta vinculación al
precedente (Ibíd.: 342).
Pero esta especial naturaleza de la práctica de seguimiento de los precedentes, y de
la retórica empleada al respecto, en alguna medida parece conspirar contra la posibilidad
de diferenciar entre un comportamiento que realmente respeta al precedente de uno que
lo ignora:
“Para decidir si acaso hay una diferencia entre lo que se dice y lo que se hace
sería necesario evaluar en qué grado los tribunales dejan de seguir precedentes
mediante un uso inadecuado de los diversos dispositivos mediante los cuales
puede justificarse la no aplicación de un precedente relevante. Emprender una
evaluación de ese tipo en forma científica sería un proyecto imposible. Todo el
razonamiento del caso a caso es por medio de analogía y selección de las
características que deben considerarse relevantes en situaciones fácticamente
diferentes. No hay una medida objetiva de plausibilidad fácilmente disponible que
pueda emplearse para estimar el número de veces en que los tribunales recurren
en forma injustificada a la práctica de distinguir un caso de otro con el objeto de
evitar el necesario seguimiento del precedente” (Bankowski et alt, 1997a: 347).
No obstante este escepticismo acerca de la posibilidad de identificar los casos en que
los tribunales veladamente se aparan del precedente, los autores de esta afirmación
parecen considerar perfectamente identificables los casos de seguimiento de
precedente, por ejemplo, ahí donde algunos jueces concurren con una opinión apoyada
en un precedente, con evidente recelo, pero sosteniendo que es una consecuencia
necesaria del debido seguimiento de un precedente que no es posible distinguir o ignorar
(Ibíd.: 348).
El movimiento del realismo jurídico en Estados Unidos fue más lejos en su
escepticismo, dudando derechamente de la idea de que los precedentes realmente
determinen reglas jurídicas que sean seguidas (o que siquiera puedan serlo) en casos
posteriores (Bankowski et alt, 1997b, 494). Las decisiones judiciales, en cambio, estarían
18
“El uso de precedentes en materia penal...”, iustel.com, RGDP, n.º 5, mayo 2006
regidas por ejercicios de discrecionalidad y elección por parte de los jueces, no porque
los jueces sean arbitrarios, sino porque el derecho es por definición vago y cambiante,
de manera que los jueces actúan decidiendo primero qué van a resolver y, a
continuación, intentando racionalizar y explicar esa decisión por medio del recurso a las
reglas (contenidas también precedentes) que se supone debían haber conducido a ella
(Spaeth y Segal, 1999: 16-17).
Profundizando este cuestionamiento al papel del precedente, la teoría crítica del
derecho, por su parte, ha sostenido que el precedente no representa restricción alguna
para la decisión judicial, puesto que la decisión del caso precedente (caso 1) no permite
identificar claramente en ella el principio que se supone debe regir los casos de esa
especie; más bien lo que sucede es que recién el tribunal que decide el caso futuro (caso
2) nos cuenta algo sobre cuál se supone que fue ese principio rector del primer caso,
que realmente corresponde a la lectura que el tribunal actual hace del caso precedente
(ibíd.: 17).
Un análisis de algunos de los estudios empíricos sobre la efectiva sujeción de los
tribunales al precedente en Estados Unidos, arroja una perspectiva menos escéptica
sobre la posibilidad de una práctica de seguimiento de precedentes así como sobre la
“investigabilidad” del objeto. También ofrece algunas pistas sobre la forma de testear, en
un plano menos especulativo, el nivel de apego a los precedentes que los tribunales de
una determinada jurisdicción efectivamente mantienen.
2. Estudios empíricos sobre sujeción al precedente en Estados Unidos: autovinculación y vinculación vertical a nivel federal
Los estudios empíricos, desarrollados fundamentalmente en Estados Unidos, intentan
examinar, más allá de la retórica judicial, en qué medida realmente los tribunales deciden
con apego a los precedentes. Los estudios suponen que es posible estudiar el
comportamiento real de los jueces frente al precedente y desarrollan definiciones
operacionales y metodologías para hacerlo.
Una importante línea de estudios se concentra en el comportamiento de la Corte
Suprema Federal, con el objeto de identificar si la doctrina del stare decisis, que
prescribe una sujeción más o menos estricta al precedente, realmente rige la praxis
jurisprudencial de ese tribunal. Uno de los más relevantes es el de Spaeth y Segal
(1993), quienes sostienen que las decisiones de la Corte Suprema federal se explican
fundamentalmente por las actitudes y valores de los jueces, mientras que factores
normativos como el apego al precedente, al texto o intención del legislador,
prácticamente no tienen impacto en sus decisiones. A esa forma de explicar el
comportamiento de la Corte Suprema la denominan el “Attitudinal Model”. Años más
19
Jaime Couso Salas
tarde (1999) profundizan su investigación, con un universo de decisiones mucho más
amplio, y desarrollan una definición operacional de la práctica de seguimiento de
precedentes que permita formular y testear hipótesis falsificables sobre la práctica de la
Corte Suprema, afirmando de esta forma que el objeto de estudio es abordable (1999:
xv). En esta nueva investigación, los autores examinan lo que ahora denominan el grado
de comportamiento “precedencial” (es decir de apego al precedente) de los jueces de la
Corte Suprema desde sus inicios hasta la última década del siglo XX. El comportamiento
precedencial, entendido como apego al precedente, se diferencia del comportamiento
“preferencial”, como apego a las propias preferencias. Para no sobreestimar el grado de
comportamiento precedencial, confundiéndolo con la mera reiteración consistente que
los jueces hagan de las doctrinas ya definidas por ellos mismos en un fallo anterior (que
podría ser realmente un comportamiento preferencial), se define operacionalmente al
primero como la actitud de un juez que, habiendo previamente expresado una opinión
disidente a la de la mayoría que sentó un precedente, con posterioridad se somete a
aquel precedente que contrasta con sus preferencias, lo que daría cuenta de que actúa
así precisamente por respeto al precedente (Spaeth y Segal, 1999: 5-6); caso distinto al
de los jueces que concurrieron con la mayoría al momento de sentarse el precedente,
quienes, al reiterar esa opinión en el futuro, no están expresando un comportamiento
indubitadamente precedencial, sino posiblemente uno preferencial o uno que, en
definitiva, no cuenta para el cómputo en uno u otro sentido. Como se aprecia, así
definido, el comportamiento precedencial alude a los motivos de la decisión concordante
con el precedente y, por lo tanto, es una cualidad del comportamiento individual de los
jueces, y no del de una corte.
Para asegurarse de que cada decisión evaluada (como precedencial o preferencial)
es cotejada con el precedente que corresponde, los autores atienden a las referencias
explícitas al precedente seguido o no, pero también a la identidad del asunto (issue
identity) entre el caso actual y el anterior, de manera que a mayor identidad del asunto
menos necesario es que se haga referencias explícitas al precedente para decidir que
son casos cotejables (ibíd.: 29).
Sobre la base de estas definiciones, el examen del comportamiento de los jueces de
la Corte Suprema federal a lo largo de su historia confirma en buena medida la tesis a la
que se llega con el “modelo actitudinal” de entendimiento de sus decisiones: el
comportamiento precedencial de los jueces de ese tribunal ha sido históricamente bajo
(1999: 307-308).
Más allá de esa conclusión central, la investigación se plantea ciertas hipótesis que
los resultados validan, acerca de qué tipo de casos ofrece (relativamente) mayores
20
“El uso de precedentes en materia penal...”, iustel.com, RGDP, n.º 5, mayo 2006
niveles de comportamiento precedencial (si bien siempre manteniéndose en un nivel
bajo). Así, concluyen que:
- Hay relativamente mayor comportamiento precedencial en los casos con menor
“saliencia” (salience), esto es, en los casos menos visibles públicamente, por la
naturaleza del asunto, mientras que en los casos más “salientes” existe y es esperable
un mayor comportamiento preferencial.
- Son más salientes, y por tanto, ostentan un mayor nivel de comportamiento
preferencial, los casos que públicamente son considerados un “hito” (landmark cases),
por oposición a los casos “comunes” u “ordinarios”, que son menos salientes y ostentan
un mayor nivel de comportamiento precedencial. En qué tipo de asuntos se da un caso
“hito”, con mayor saliencia, es algo que va cambiando a lo largo de la historia; así, sólo a
partir de la “Corte Roosevelt” 17 los asuntos económicos dejan de ser más salientes y
comienzan a serlo los referidos a libertades públicas (civil liberties).
- También son más salientes, y asociados a una mayor nivel de comportamiento
preferencial los casos que recaen sobre asuntos constitucionales; son menos salientes, y
asociados a un mayor nivel de comportamiento “precedencial” los que recaen en asuntos
de base legislativa (statutory).
- Así, a partir de la segunda guerra mundial, los mayores niveles de comportamiento
preferencial se dan respecto de precedentes sobre libertades públicas, de base
constitucional, mientras que los mayores niveles de comportamiento precedencial se dan
respecto de precedentes sobre casos ordinarios (por ejemplo, de propiedad, o de
seguridad social), de base legislativa.
(Spaeth y Segal, 1999: 311).
Un segundo grupo de estudios se concentra en el seguimiento de precedentes de los
tribunales superiores por parte de los tribunales inferiores. Uno de ellos (en que participa
el propio Jeffrey Segal) demuestra que el “modelo actitudinal” aplicado por Spaeth y
Segal para explicar las decisiones de la Corte Suprema, no explicaría en cambio el
comportamiento de los tribunales inferiores frente a los precedentes de la misma Corte
Suprema (Songer, Segal y Cameron, 1994). Estos autores aplican un modelo de análisis
de la teoría de la relación “mandante-agente” para examinar y explicar el nivel de
“congruencia” que las decisiones de las Cortes de apelaciones (de circuito) federales
muestran en relación con las de la Corte Suprema federal, así como su nivel de
17 Los autores denominan así a la Corte presidida por el Juez Stone, entre 1941 y 1946,
respecto de la cual todos sus miembros con una sola excepción fueron designados por el
presidente Franklin Roosevelt (Ibíd.: 138).
21
Jaime Couso Salas
“receptividad” para cambiar sus doctrinas frente a los cambios de doctrina de la misma
Corte Suprema. Los supuestos de la teoría testeada son que: 1.º una persona, el agente,
debe elegir una acción entre a lo menos dos alternativas; 2.º esa acción afecta el
bienestar tanto del agente como del mandante; y 3.º el mandante premia o castiga al
agente de acuerdo con los resultados (674). La teoría es “realista” en la medida que
reconoce que la relación fiduciaria en que consiste el mandato enfrenta la complejidad
de que no sólo los intereses del mandante (el interés de la Corte Suprema en que su
doctrina se siga) están en juego, sino también los del agente (el de las Cortes de
Apelaciones de seguir sus propias preferencias). Así, no hay propiamente una negación
de los supuestos del modelo “actitudinal”, dado que todos los jueces tendrían tendencia
a seguir sus propias preferencias al resolver casos, sino más bien la afirmación de una
posición estructural completamente diferente entre las Cortes de apelaciones y la Corte
suprema, que ofrece espacios muy diferentes también a sus respectivos jueces para
decidir de acuerdo con sus preferencias.
Siguiendo los presupuestos definidos con anterioridad por Canon, el análisis se
realiza, con todo, no en relación con cada decisión de la Corte Suprema en particular
(que no tiene la mayor importancia en términos de impacto), sino atendiendo a las
grandes políticas que ella ha configurado por medio de determinadas series o líneas de
decisiones (676). Los autores aportan una imagen relacionada con la teoría de la
relación mandante-agente que es ilustrativa de las razones por las que el impacto no se
da tanto en cada decisión particular cuanto en las grandes políticas (674-675): se puede
considerar al mandante como el dueño que saca a pasear a sus perros (que serían los
agentes). Los perros son libres de ir delante o detrás del dueño y pueden tener una
posición incongruente con la de éste, pero el grado de incongruencia está limitado por la
longitud de las correas. Además, cuando el dueño cambia de dirección y tira de la
correas (en la medida que se mantenga caminando siquiera algunos metros en la nueva
dirección), entonces los perros lo seguirán (serán “receptivos” a los cambios de dirección
del dueño).
Aplicada a la práctica de seguimiento de precedentes, la longitud de las correas
representa la mayor o menor eficacia del control ejercido por el tribunal superior, que
permitirá más o menos niveles de incongruencia. A su vez, el tribunal que mantenga una
dirección constante será seguido en esa dirección por los tribunales de nivel inferior, e
incluso podrá ser “antecedido” por decisiones de éstos, que el tribunal superior
seguramente confirmará si simplemente representan un paso más en la misma dirección
de política que el tribunal superior viene conduciendo (por ejemplo, el progresivo
desarrollo de las libertad públicas por parte de la Corte Warren hacía perfectamente
posibles decisiones más de vanguardia de tribunales inferiores, que la Corte Suprema
22
“El uso de precedentes en materia penal...”, iustel.com, RGDP, n.º 5, mayo 2006
venía a confirmar). Los cambios en la dirección del tribunal superior serán seguidos por
los tribunales inferiores a poco andar siempre que tengan un mínimo de consistencia en
la nueva dirección.
El caso escogido por la investigación reseñada es el de las decisiones emitidas por la
Corte Suprema federal pronunciándose sobre la constitucionalidad de determinadas
órdenes de registro e incautación (search and seizure), examinándose la congruencia de
las decisiones de las cortes de apelaciones federales con las de la Corte suprema, así
como la receptividad de aquellas al cambio de doctrina de ésta, a medida que la Corte
Suprema se volvió más conservadora en sus decisiones (677). El tipo de caso escogido
planteaba un difícil test al grado de congruencia y receptividad de los tribunales
inferiores, pues combinaba una serie de características que en estudios previos se
asociaban a menores niveles de receptividad (678, 690): se trata de un caso
controvertido sobre libertades públicas (con “saliencia”, en términos de Spaeth y Segal),
respecto del cual la doctrina de la Corte Suprema ha menudo sido caracterizada como
ambigua y compleja y que está temáticamente correlacionado con una tendencia al
comportamiento preferencial de los jueces (hay evidencia empírica de que las decisiones
de los jueces federales inferiores en materias penales tienen una alta correlación con sus
valores).
Con esos antecedentes, los resultados sorprenden por el alto grado de congruencia y
de receptividad evidenciado por las cortes de apelaciones (690). El giro conservador de
la Corte Suprema a partir de las décadas de 1970 y 1980 se ve reflejado en una alto
nivel de receptividad, subsistiendo sin embargo un cierto nivel de “evasión” de la nueva
doctrina por parte de jueces de apelación más liberales, mediante interpretaciones de la
misma en situaciones ambiguas que no constituían directamente desconocimiento (693).
En los casos en que estas decisiones fueron luego revocadas por la Corte Suprema, el
estudio no permite saber si se produjo una mayor receptividad de la respectiva corte de
apelaciones, pues los recursos ante la Corte Suprema son tan infrecuentes que rara vez
volverá a llegar una decisión de la misma corte de apelaciones por la misma materia.
¿Disminuye ello el control? La respuesta, según lo autores es que no. Pues los
abogados litigantes (de la parte interesada en que se siga el precedente de la nueva
doctrina de la Corte Suprema) sirven para monitorear el nivel de receptividad, y ellos dan
la “alarma de fuego” en caso de comportamientos de evasión, lo que funcionalmente se
traduce en un comportamiento de autocontrol por las propias cortes de apelaciones que
no quieren volver a ser objeto de una revocación (ibídem). El conocimiento que los
abogados tengan de la jurisprudencia, y su posibilidad real de llegar al tribunal superior,
como características estables de un sistema de justicia, se convierten de ese modo en
23
Jaime Couso Salas
condiciones de eficacia de la vinculación al precedente en el plano vertical, entendidas
por los autores como un “sistema de monitoreo” en la relación “mandante-agente”.
V. PRECEDENTES Y ESTADO DE DERECHO: EL DEBATE NORMATIVO EN TORNO A SU FUERZA VINCULANTE
Al seguimiento de los precedentes judiciales se suele asociar una serie de valores
propios del Estado de Derecho, que los tribunales superiores de los sistemas jurídicos
del common law se encargan de enfatizar. En los sistemas jurídicos continentales, sin
desconocerse estos valores, hasta hace no muchos años se ponía mayor énfasis en los
principios que parecían oponerse a la vinculación de los tribunales al precedente. Las
reticencias frente al sistema de precedentes, ya sea en relación con su carácter
vinculante, ya respecto de su reconocimiento como “fuente del derecho”, se mantienen
en alguna medida –decreciente- en Alemania y España, y se aprecian con mayor fuerza
todavía en países de América Latina 18.
Tras reseñar muy someramente los principales argumentos sostenidos a favor del
seguimiento de precedentes, esta sección se concentrará en un análisis crítico de dos
objeciones tradicionalmente elevadas en contra del sistema de precedentes,
especialmente en materia penal, en los sistemas jurídicos continentales.
1. Valores promovidos por el sistema de precedentes
Certeza jurídica, predictibilidad de la decisión y protección de la confianza
El valor de la certeza jurídica, en relación con los precedentes, se asocia a la
predictibilidad de las decisiones de los tribunales y protege así la confianza depositada
por los ciudadanos en la estabilidad de las reglas aplicadas en tales decisiones. En el
Reino Unido son esas las razones que gozan de mayor reconocimiento en favor de la
vinculación al precedente (Bankowski et alt, 1997a: 334). En Estados Unidos, la Corte
Suprema federal vincula la doctrina del stare decisis –que exige seguir los precedentes-
al valor de la protección la confianza y las expectativas depositadas en la estabilidad del
Derecho vigente –incluidos en ese Derecho, los precedentes- (Shannon, 2003: 854).
Para el Tribunal Federal alemán (BGH) precisamente esos valores de la “certeza
jurídica” o “seguridad jurídica” (Rechtssicherheit) y la “protección de la confianza”
(Vertrauenschutz) exigen vinculación a una “jurisprudencia consolidada de los tribunales
superiores” (gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung), salvo si hay “razones
18 Sirva para ello de ejemplo la resistencia de la Corte Suprema chilena; cfr. supra, nota al pie
4.
24
“El uso de precedentes en materia penal...”, iustel.com, RGDP, n.º 5, mayo 2006
claramente preponderantes o incluso imperiosas” para no hacerlo, lo que para Alexy
implica imponer la carga de la argumentación en quien quiere apartarse del precedente
(cit. por Alexy y Dreier, 1997: 30); el Tribunal Constitucional Federal alemán, en cambio,
limita la importancia de esos valores en relación con los precedentes del BGH.
Igualdad ante la ley
Aunque con menor énfasis que el principio de certeza legal, el igual tratamiento de los
casos iguales, como una dimensión de la justicia formal, también es un principio
invocado para sostener la vinculación al precedente, por ejemplo en el Reino Unido
(Bankowski et alt, 1997a: 334), Estados Unidos (Summers, 1997: 382) y Alemania (Alexy
y Dreier, 1997: 47). Así ocurre también en España (Ruiz Miguel y Laporta, 1997: 273),
donde el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, reconocido en el Art. 14 de
la Constitución Española, es el fundamento de la doctrina del Tribunal Constitucional 19
según la cual todo órgano judicial debe seguir sus propios precedentes, a menos que
ofrezca una fundamentación adecuada para apartarse de ellos. Sin embargo, el hecho
de que esta exigencia se formule sólo respecto de precedentes emanados del “mismo
órgano”, entendido además en un sentido muy estricto (dos salas o dos secciones del
mismo tribunal no serían el “mismo órgano” -Ruiz Miguel y Laporta, 1997: 273-), hace
dudar de la importancia que efectivamente se da al principio de igualdad como
fundamento de la vinculación al precedente, pues lo mismo se lesionaría la igualdad ante
la ley con un tratamiento desigual de los ciudadanos impuesto por diversas decisiones
emanadas de distintas salas o secciones que en el caso en que sean impuestas por
diversas decisiones que emanan de una misma sección 20.
Razones utilitarias de política pública
Desde el punto de vista de las políticas judiciales, el apego a los precedentes tendría
la ventaja de limitar la litigación (Alexy y Dreier, 1997: 47), ahorrando recursos de jueces,
abogados y las partes, y orientando a éstas y sus abogados a determinar por sí mismos
19 Cfr. supra, 1.2., en el segundo nivel de vinculación.
20 La igualdad es también, junto a la seguridad jurídica, uno de los fundamentos de la reforma
impulsada actualmente por el gobierno español en relación con el recurso de casación, como
puede apreciarse en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley: “se pretende, de un lado, que
el Tribunal Supremo, como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, sea el garante de
la igualdad y de la seguridad jurídica en la aplicación del ordenamiento estatal, cumpliendo su
función unificadora” (en Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII
Legislatura, Serie A-Proyectos de Ley, 27 de enero de 2006, Núm. 69-1, apartado I).
25
Jaime Couso Salas
qué evidencia y qué argumentos son jurídicamente relevantes y con posibilidades de
decidir el caso si deciden ir a tribunales (Summers, 1997: 382). En el caso de “litigantes
frecuentes”, como las agencias públicas (o grandes corporaciones), la Cámara de los
Lores británica ha destacado que la posibilidad de reconsideración judicial de la
interpretación de la legislación los incentiva para intentar reabrir discusiones que han
concluido en perjuicio de ellos (Bankowski et alt, 1997a: 350).
La vinculación al precedente, en fin, también serviría para evitar una indefinida
reiteración de recursos y revocaciones en contra de las decisiones de un tribunal inferior
que persiste en discrepar del tribunal superior infructuosamente (Summers, 1997: 38).
2. Dos objeciones tradicionales a la aplicación del sistema de precedentes en materia penal en los sistemas jurídicos continentales. Análisis crítico
Vistas esas ventajas de la aplicación del sistema de precedentes, ¿por qué no
emplearlo sin más en el campo del Derecho penal? Entre las diversas objeciones
formuladas frente a esta posibilidad, dos de ellas merecen un análisis más detenido. La
primera, se opone en general al reconocimiento de fuerza vinculante a cualquier
precedente; la segunda, especialmente al uso precedentes en el campo del Derecho
penal 21.
2.1. Sometimiento del juez sólo a la ley y principio de separación de poderes
Una de las razones esgrimidas en contra de la vinculación al precedente se basa en
la afirmación, formulada casi como un principio constitucional, de que la jurisprudencia
no es fuente de derecho en los sistemas jurídicos continentales, donde los jueces están
sometidos –en materia penal- sólo a la ley. Esta razón se apoya, en ciertos casos, a un
argumento de texto legal, como es el caso en España 22. A la exclusión de la
jurisprudencia como fuente del derecho se asocia además una determinada concepción
del principio de separación de poderes, que se vería comprometido, se sostiene, al
21 Una objeción adicional, de la que este trabajo no se hace cargo, es la que asocia a los
precedentes vinculantes una supuesta lesión de la independencia de los jueces, y que deriva de
“una concepción bizarra de la independencia judicial” (Ruiz Miguel y Laporta, 1997: 274).
22 Tal como lo dispone el Art. 1, apartado 1, del Código Civil español: “Las fuentes del
ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”,
mientras que el apartado 6 de dicho artículo considera a la jurisprudencia del Tribunal Supremo tan
sólo como una fuente complementaria (“6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento
jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y
aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”).
26
“El uso de precedentes en materia penal...”, iustel.com, RGDP, n.º 5, mayo 2006
permitir a los tribunales establecer reglas vinculantes más allá del caso para el que se
han formulado, lo que sólo competería al legislador 23.
¿Atenta el uso de precedentes vinculantes en contra del principio de separación de
poderes y de sometimiento de los jueces a la ley?
La cuestión ha sido debatida, pero si se atiende a los términos del debate en el
contexto del derecho comparado, se observará que el seguimiento de precedentes por
parte de los tribunales ha sido defendido precisamente como una forma de fortalecer la
separación de poderes y la sujeción de los jueces a la ley y al derecho. A continuación
se expondrán las líneas esenciales de ese debate, primero en relación con el papel de
los precedentes en el derecho desarrollado jurisprudencialmente y, luego, con respecto
al papel que ellos cumplen en el derecho legislado y codificado.
Separación de poderes y precedentes vinculantes en el derecho desarrollado
jurisprudencialmente
A pesar de que en algunos sistemas jurídicos continentales el principio de separación
de poderes se emplea precisamente como un argumento en contra de la vinculación al
precedente, en los sistemas del common law se entiende que la vinculación al
precedente sirve a la separación de los poderes legislativo y judicial.
Así, se ha planteado que la falta de vinculación de los jueces al precedente, esto es,
su completa libertad para cambiar de criterio, implica a una usurpación de funciones
legislativas, sosteniéndose por ello que, una vez definido por los tribunales un punto de
derecho, sólo al legislador debe corresponder la facultad de modificarlo (Bankowski et
alt, 1997a: 334; Summers, 1997: 372).
Esta afirmación puede parecer contradictoria, pues si la decisión judicial que revierte
un precedente sería una intromisión en un campo propio del legislador ¿por qué no lo es
la primera decisión, que fijó el precedente, y que recayó sobre el mismo campo?
Una manera de entenderlo es que, en alguna medida el precedente, en tanto que
“primera decisión” judicial creadora del derecho en una determinada materia, se
introduce en el campo legislativo por una cuestión de necesidad, en la medida que el
legislador ha sido inactivo y ha dejado muchas cuestiones sin resolver (Summers, 1997:
378-379). Pero de ahí en adelante ya no subsistiría esa necesidad y los jueces no
23 En el caso chileno, esta vinculación entre el rechazo a reconocer efectos vinculante a los
precedentes y el principio de separación de poderes se desprende, según algunos, del texto del
Art. 3.º del Código Civil, que dispone “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un
modo generalmente obligatorio” y “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.
27
Jaime Couso Salas
tendrían, en principio, legitimidad para mantenerse en ese campo, alterando la regla ya
fijada, más aún si se consideran los demás problemas que la dispersión jurisprudencial
plantea al Estado de Derecho (especialmente a la certeza jurídica 24). Sólo el legislador
podría, en principio, venir a modificar esa primera decisión judicial creadora de derecho.
De hecho, es la necesidad de proveer de normas generales, que orienten la vida
social y los intercambios en campos en que el legislador no las ha creado, lo que explica
en gran medida el desarrollo jurisprudencial (o “precedencial”, si se prefiere) del derecho
privado, sobre todo en materia de responsabilidad extracontractual (torts) y de derecho
propietario, no sólo en los sistemas del common law (Summers, 1997: 378; Bankowski et
alt, 1997a: 325), sino también en los sistemas continentales (Alexy y Dreier, 1997: 33-34;
Ruiz Miguel y Laporta; 1997: 271, 273), donde el principio constitucional de
inexcusabilidad exige decidir toda disputa legal, si es necesario a través de una mayor
actividad judicial en la determinación del derecho, sobre la base de los principios
generales del derecho y mediante métodos de interpretación reconocidos, según lo ha
reconocido el Tribunal Constitucional Federal alemán (en Alexy y Dreier, 1997: 33).
Separación de poderes, precedentes vinculantes y sometimiento del juez a la ley, en el
derecho legislado y codificado
En el caso de las áreas del derecho que han sido objeto de mayor actividad
legislativa, incluso de codificación, la necesidad de definir reglas en ciertas materias, si
bien en principio en forma más acotada, de todos modos se mantiene. Por ello, bajo la
apariencia de una actividad de “interpretación” de la legislación (statutes), los jueces
formulan definiciones que perfectamente podrían haber sido establecidas por la ley,
desarrollando el derecho por la vía de precedentes (Bankowski et alt, 1997a: 324). En
este caso, en que legislador y jueces aparecen creando derecho sobre un mismo campo
específico, la cuestión de separación de poderes y de limitación del rol creador del
derecho desempeñado por los tribunales plantea una tensión más compleja, asociada en
los sistemas jurídicos continentales al principio de reserva de ley. Así, por ejemplo, en
Alemania el Derecho público se encuentra regido por este principio, de manera que, de
acuerdo con el Tribunal Constitucional Federal, allí no regiría el mandato ni la
autorización de los tribunales para desarrollar una mayor actividad destinada a
determinar el derecho (Alexy y Dreier, 1997: 33-34).
Sin embargo, el principio de reserva legal parece establecer un límite no demasiado
estricto al papel creador del derecho ejercido por los jueces, dado que las leyes dejan
una serie de cuestiones de interpretación legal no resueltas, que los jueces deben
24 Ver infra, 4.2.2.
28
“El uso de precedentes en materia penal...”, iustel.com, RGDP, n.º 5, mayo 2006
resolver para decidir los casos que conocen, ejerciendo, incluso en el campo del
Derecho penal, donde el principio de reserva legal suele tener base constitucional, un
poder (creador de derecho) en alguna medida irreductible (Ferrajoli, 1995: 38-40). Ello
ocurre ya a causa de las limitaciones propias del lenguaje legal, como su carácter vago,
poroso, subjetivo, valorativo (Hassemer, 1984: 221 ss.) y, en general, a causa de su
“apertura” (Alexy y Dreier, 197: 47).
El problema se plantea también en los sistemas del common law, particulamente en
Estados Unidos, donde el derecho legislado es cada vez más voluminoso e importante
(Bankowski et alt, 1997b: 481) y donde en materia penal también rige en la actualidad el
principio de reserva de ley (legality), siendo inconstitucional la construcción
jurisprudencial de tipos penales, incluso sobre la base de una interpretación extensiva,
imprevisible para el afectado, de una disposición legal (Kaplan et alt, 2000: 10, 12, 154
ss.).
Pero la pretensión de establecer una clara línea divisoria de aguas entre creación
legislativa de la ley e interpretación judicial de la misma, pasaría en buena medida por
una negación de la realidad, que lejos de reducir el “papel legislativo” de los jueces
seguramente favorecería su desarrollo caótico y libre de controles. En esta línea, el juez
Scalia, de la Corte Suprema de Estados Unidos, tradicionalmente conocido por ser
contrario al activismo judicial y defensor de una estricta sujeción del juez a (idealmente el
texto de) la Constitución y las leyes, entiende, sin embargo, que es innegable que los
jueces crean derecho y no simplemente lo interpretan, y que esto es en alguna medida
inevitable, pero que “lo crean de la forma en que los jueces lo crean, lo que equivale a
decir como si lo estuvieran interpretando”, lo que les plantea una serie de dificultades y
obstáculos en esta función creadora del derecho, obstáculos que Scalia mira con buenos
ojos, ya que su eliminación “alteraría de manera fundamental el equilibrio de poderes y
responsabilidades establecido entre las tres ramas (del Estado)” (en Beam v. Georgia
501 U.S. 548, oponiéndose específicamente a la doctrina de la aplicación prospectiva,
que acrecienta el papel creador y debilita el stare decisis, cit. en Shannon; 2003: 827 y
nota 95), siendo precisamente uno de esos obstáculos una doctrina estricta de la
vinculación al precedente o stare decisis (Nelson, 2001: 1).
Por ello, el stare decisis, como vinculación al precedente, estaría al servicio del
sometimiento del juez, no propiamente a “la ley”, pero sí al derecho (rule af law), un
derecho que aparece integrado por precedentes que son creados por los jueces pero
que, una vez establecidos, ya no son disponibles por los propios jueces. De acuerdo con
la Corte Suprema de Estados Unidos (en Planned Parenthood v. Casey, 1992), “el propio
concepto de rule of law que subyace a nuestra propia Constitución requiere tal (nivel de)
29
Jaime Couso Salas
continuidad en el tiempo que el respeto por el precedente es, por definición,
indispensable” (en Spaeth y Segal, 1999: 7).
En España, en cambio, donde la jurisprudencia no es considerada una fuente del
derecho autónoma, la introducción del precedente vinculante (que es el objetivo de la
reforma emprendida en la actualidad) se encuentra en la necesidad de ser entendida y
presentada de una manera que no parezca contradictoria con ese entendimiento de las
fuentes. La tensión entre el principio de reserva legal y el papel creador del derecho
ejercido por los jueces se disolvería suponiendo que el precedente se encuentra en un
nivel de abstracción intermedio “entre la generalidad de la norma jurídica (legislación) y
la singularidad de la decisión del caso concreto” (CGPJ español, 2005: 50), un nivel que
versa sobre el sentido de las normas legales. En ese nivel los jueces no crearían
derecho (que sólo “se crea” legislativamente en el primer nivel de abstracción, el de la
legislación), sino que sólo lo interpretarían, sin perjuicio de que estas “interpretaciones”
sí podrían (y deberían) ser vinculantes, en aras de los principios del Estado de Derecho
(CGPJ español, 2005: 18).
Esta distinción entre creación e interpretación, sin embargo, es analíticamente
artificial y problemática: si la uniformación de la jurisprudencia -el seguimiento del
precedente- es necesaria para la certeza “jurídica”, es porque el precedente tiene un
contenido “jurídico” (creado judicialmente) que necesita ser cierto, estable; si también
está al servicio de la igualdad ante “la ley”, es porque hay un ingrediente “legal”
contenido en el precedente (luego, creado judicialmente) que debe aplicarse con
igualdad para todos. Pero además, empíricamente la distinción parece ser falsa: los
precedentes se ubican en distintos niveles de abstracción, formulándose algunos de
manera tan abstracta como la legislación (que por lo demás, a veces también llega a
niveles de abstracción menores que lo habitual), prácticamente sin referencias a hechos
y circunstancias del caso, mientras que otros son mucho más fact-specific (Summers,
1997: 386). De hecho, es frecuente en los sistemas continentales que definiciones
normativas bastante abstractas y generales hechas por precedentes terminen recogidas
por la legislación; por ejemplo, en materia penal en Alemania, el estado de necesidad
justificante supralegal 25. Ello es más claro aún cuando la interpretación de la ley se hace
25 En Alemania, desde 1927 se reconoció jurisprudencialmente una justificante supralegal de
estado de necesidad para casos no comprendidos en el Código Civil (referido sólo a la actuación
sobre cosas, luego, a ataques al patrimonio), a la que se dio consagración legal positiva (en 1975)
en el actual § 34 del Código penal (Couso, 2006: Capt. II, 4.1.1.). Roxin entiende, sin embargo, que
se trataba de una justificante consuetudinaria, emanando de ahí su fuerza vinculante (luego, su
fuente era la costumbre y no la jurisprudencia, a la que Roxin rechaza concebir como vinculante)
(Roxin, 1994: par. 5, nm 47).
30
“El uso de precedentes en materia penal...”, iustel.com, RGDP, n.º 5, mayo 2006
de la mano de principios constitucionales, caso en que la decisión judicial puede
perfectamente competir con (y sobreponerse a) las decisiones del legislador,
prácticamente en el mismo nivel de abstracción 26, sin perjuicio de que el hecho de
haberse adoptado la decisión judicial en relación con una determinada base fáctica,
siempre la diferenciará de la decisión legislativa (que no tiene –en principio- base fáctica
de referencia), siquiera en el sentido de que permite al juez del caso posterior buscar e
identificar en los hechos de la nueva causa diferencias relevantes con los hechos de la
causa anterior, que le permitan evitar la aplicación de la regla creada por el precedente,
cuestión que, en principio, no es posible hacer con una regla legal 27.
En Alemania, la tesis convencional (que no es la única, por cierto) también niega al
precedente el carácter de fuente del derecho pero, para afirmar su carácter vinculante,
26 La teoría de la argumentación de Alexy (2002: 92, 98 ss.) entiende que en los casos de
conflictos entre principios jurídicos (que suelen tener base constitucional), la decisión judicial que
da precedencia a uno de ellos bajo determinadas condiciones, da origen a una nueva regla
jurídica, de creación judicial. Además, ello incluso puede darse cuando la decisión judicial le da
precedencia a un “principio” (constitucional) por sobre una “regla” establecida por el legislador
(muchas veces decidiendo soberanamente por medio de ella una colisión de principios para ciertos
tipos de casos), si bien en tal caso es necesario, para justificar esta excepción judicialmente
creada a la aplicación de una regla legal, algo más que encontrar un principio que pesa “un poco
más” que el principio que apoya a la regla (en concreto, hay que justificar que el principio al que se
dará precedencia “pesa más” que el que apoya a la regla, incluso considerando el peso adicional
que le confiere un “principio formal”, conforme al cual las decisiones del legislador que ha
establecido una regla clara deben respetarse).
27 Este expediente no es posible respecto de las reglas establecidas por el legislador, porque
no hay “hechos del caso” en los cuales buscar una diferencia relevante con el caso actual. Esto
distingue a las reglas establecidas por la ley de las establecidas por el precedente. Sin embargo,
no puede descartarse que la interpretación teleológica de la ley en el algún sentido obliga a
interpretarla y aplicarla en relación con un determinado problema, que se refiere en cierto sentido a
una “base fáctica” considerada por el legislador al crear la regla, de manera tal que el tribunal
podría dejar de aplicarla cuando descubre una diferencia relevante entre los hechos de la causa y
los que teleológicamente fueron tenidos en cuenta por el legislador al legislar. Este procedimiento
puede observarse en Derecho penal cuando el criterio del “fin de la norma de cuidado”, en la teoría
de la imputación objetiva, se vincula con la circunstancia de base constitutivas del riesgo que el
legislador quiso reducir al establecer una determinada norma de cuidado –por ejemplo, un
determinado límite de velocidad en la conducción motorizada- (Martínez Escamilla, 1992: 290).
Aún así, esta “base fáctica” de la decisión del legislador es diferente a la de la decisión judicial,
pues consiste en una abstracción, de base estadística, a partir de una serie de casos, o incluso de
una especulación, y no realmente un caso de la vida real para cuya resolución se dictó la regla.
31
Jaime Couso Salas
se le hace depositario, en tanto que interpretación de cierta ley, de la fuerza vinculante
que posee la fuente formal del derecho que el precedente vino a interpretar (la ley), de
manera que “formalmente, es la legislación la que vincula; sustantivamente, el
precedente” (Alexy y Dreier, 1997: 33). En Estados Unidos, donde sí se considera al
precedente como una fuente del derecho, y donde falta en cambio una doctrina clara de
la reserva de ley (salvo en materia penal), el resultado termina siendo bastante parecido
respecto de los precedentes interpretativos de legislación (statutes), que parecen tener
más fuerza que los precedentes de common law (puro derecho jurisprudencial, existente
aún en ciertas áreas del derecho privado), dado que, como lo afirma una corte de Nueva
York, en el primer caso “los tribunales están interpretando la intención legislativa y una
posterior contradicción sería una grosera arrogación de poder legislativo” (en Summers,
1997: 372; también Marshall, 1997: 386).
En cualquier caso esta vinculación entre el principio de sometimiento del juez a la ley
(un aspecto del Estado de Derecho) y el seguimiento de precedentes no es, en los
sistemas jurídicos continentales, de aparición reciente, debido al acercamiento al que
asistimos entre las tradiciones del common law y del derecho continental (acercamiento
que consideran evidente MacCormick y Summers, 1997: 2), sino que tiene base en la
tradición del recurso de casación 28, dirigido precisamente a evitar la dispersión de
interpretaciones judiciales (la libertad interpretativa de los jueces, a fin de cuentas) en
casos semejantes, que se traduce en que ya no hay una ley sino varias leyes, pudiendo
cada juez puede escoger la que le parezca 29.
El precedente ¿puede ser una fuente del derecho? Desarrollos desde la teoría del
derecho
Como se pudo apreciar, en los sistemas jurídicos continentales se suele afirmar que
el precedente y la jurisprudencia no son una fuente del derecho. Si bien de ello no se
28 Ya a principios del siglo XX sostenía Manresa, comentando la Ley de Enjuiciamiento Civil
española “La casación es un remedio de interés general y de orden público. Su objeto es contener
a todos los tribunales y jueces en la estricta observancia de la ley e impedir toda falsa aplicación
de esta y su errónea interpretación, a la vez que uniformar la jurisprudencia; así es que ha sido
introducida más bien por interés de la sociedad que por beneficio de los litigantes” (citado por
Mera, 2005: 6, nota al pie 19).
29 Mera (2005: 7), quien agrega “En ese sentido se comprende el hiperbólico lamento de
Voltaire (“Hay tantas interpretaciones de la ley como ciudades”), pronunciado en el contexto
histórico de la Francia absolutista, donde el tribunal más importante, el Parlamento de París,
compartía el máximo poder judicial con parlamentos provinciales” (citando a Damaska, 2000: 63).
32
“El uso de precedentes en materia penal...”, iustel.com, RGDP, n.º 5, mayo 2006
deriva necesariamente el rechazo a la vinculación de los jueces al precedente (ni en
Alemania ni en España se concluye categóricamente eso), sí hay potencialmente una
cierta relación de implicancia entre ambas ideas: si el precedente no es fuente del
derecho, y los jueces están sometidos únicamente al derecho, no tienen por qué estar
sometidos al precedente.
Por ello en esta sección corresponde examinar con más detenimiento la cuestión de
las fuentes del derecho desde la perspectiva de la teoría del derecho.
Históricamente, una concepción altamente influyente en la teoría de las fuentes del
derecho, asociada a un entendimiento de la jurisprudencia como declarativa (no
creadora) del derecho, consideró que las decisiones judiciales no tenían otra fuerza que
la que deriva de su “corrección interna” (Alexy y Dreier, 1997: 41), es decir, de su
correspondencia con el “verdadero” derecho. Ello supone una cierta “ontología” del
derecho, asociada, ya sea a una concepción del derecho natural (de cuyos principios la
decisión judicial debía deducir correctamente –no crear- el derecho), ya a una teoría del
derecho como costumbre aprendida (Bankowski et alt, 1997a: 330). En la segunda
versión (que llegó a vincularse estrechamente con la primera en escritores clásicos como
el inglés Blackstone), la jurisprudencia no era una fuente del derecho, a menos que
lograra calificar como “costumbre” o “derecho consuetudinario” (que era la única fuente
directa del derecho, para Savigny), para lo cual es necesario que se trate de una línea
jurisprudencial establecida, consistente en el tiempo, seguida bajo la convicción de que
es derecho vigente (Alexy y Dreier, 1997: 41-42; Bankowski et alt, 1997a: 330).
Frente a esta concepción, el positivismo jurídico negó que haya una “esencia” del
derecho más allá de las decisiones de autoridad que le dan forma (a través de la ley o la
sentencia), y destacó por tanto el poder creador del derecho que detentan los jueces,
que sin embargo consideró necesario limitar concibiendo a la jurisprudencia como una
fuente del derecho subordinada a la legislación, y relegándola para los “intersticios” no
cubiertos por ella (Bankowski et alt, 1997, 331) o concibiéndola como una función de
cooperación con el legislador en la función de creación del derecho, que éste sólo logra
de forma incompleta y que la decisión judicial viene a completar (Alexy y Dreier, 1997:
43).
Entre esas dos concepciones más o menos antagónicas (que admiten una gran
variedad de versiones y matices) se destaca en la actualidad una concepción
“determinativa” del papel de la jurisprudencia, según la cual los precedentes son
“determinaciones del derecho sobre un telón de fondo de principios -ni simples
deducciones a partir de ellos ni decisiones arbitrariamente discrecionales sobre ellos,
sino decisiones parcialmente discrecionales como el mejor modo de determinar al
derecho para un caso dado-” (Bankowski et alt, 1997a: 332, citando a Finnis). En esta
33
Jaime Couso Salas
concepción, tanto el telón de fondo de principios –con elementos morales e ideológicos-
como el hecho de que emane de una decisión de autoridad, son elementos de la fuerza
vinculante del precedente; ello les confiere a los precedentes un valor prima facie en
cuanto determinaciones del derecho efectuadas por la autoridad judicial, pero los expone
a un escrutinio en base a los principios que deben respetar, de modo que su vinculación
puede ser vencible, si se demuestra que razones de principio se oponen a seguirlos
(Bankowski et alt, 1997a: 332). Desde esa perspectiva, los precedentes tienen un valor
que va más allá de su correspondencia con un derecho correcto derivado de principios
(“la fuerza de convicción de sus razones”), lo que se traduce, según Alexy, en que los
precedentes imponen la carga de la argumentación a quienes pretendan apartarse de
ellos (en Alexy y Dreier, 1997: 44), y alcanzan, si constituyen una línea jurisprudencial
establecida, el valor de fuente del derecho aún si están por debajo del umbral necesario
(es decir, si no alcanzan a reunir los requisitos) para calificar como “costumbre jurídica”
(ibíd.).
Otro aspecto relevante del problema de las fuentes del derecho dice relación con el
concepto de fuente formal y material y con la distinción entre la cuestión de los
elementos del “derecho” al que los jueces están sometidos y el problema del ranking que
esos elementos tienen a la hora de vincular al juez.
El precedente es fuente material del derecho en la medida que aporta razones
legítimas para las decisiones judiciales futuras, pero no es fuente formal del derecho si
no es capaz de validar (siquiera en parte) una decisión judicial futura precisamente
porque se apoya en un precedente (independientemente de la fuerza “interna” de sus
razones) (Alexy y Dreier, 1997: 46). En este trabajo se ha identificado el concepto de
precedente con lo que aquí se define ahora como fuente formal del derecho, pues seguir
un precedente -se ha afirmado- es aplicarlo, siquiera en parte (es decir, como una razón
adicional a la “fuerza de convicción de las razones” del fallo precedente) porque el
asunto “ya fue decidido así por los tribunales”. Y el caso es que, como se destacó en su
momento 30, incluso en aquellos sistemas jurídicos continentales en que los precedentes
no vinculan de iure, sino sólo de facto, la práctica de seguimiento de precedentes tiene
una dimensión o carácter normativo (Peczenik, 1997: 466), de acuerdo con el cual la
procedencia o “pedigrí” de la razón sustantiva aportada por el precedente, es decir, el
hecho de que esa razón provenga de una decisión anterior de un tribunal (especialmente
si es un tribunal superior), es una razón formal que le añade valor en la argumentación
jurídica a la sola “fuerza de convicción interna” de la razón sustantiva.
30 Supra, apartado 1.3.
34
“El uso de precedentes en materia penal...”, iustel.com, RGDP, n.º 5, mayo 2006
Con todo, ello todavía no permite decidir cuál es la fuerza relativa que el precedente
ejercerá sobre la decisión futura, frente a las demás fuentes del derecho que esa
decisión también deberá considerar.
Es cierto que considerar el precedente como fuente del derecho le confiere (diversos
grados de) fuerza vinculante, por lo menos en cualquier ordenamiento jurídico donde la
expresión “derecho” sea legal o constitucionalmente significativa como pauta para las
decisiones judiciales, por ejemplo, porque la Constitución obligue a los jueces a respetar
el “derecho”–y no sólo la ley- (como ocurre en Alemania), o porque las sentencias sean
recurribles si aplican erróneamente el “derecho” -y no sólo la ley- (como es el caso en
Chile); sin embargo, como se acaba de señalar, ello todavía nada dice sobre cuál es el
ranking del precedente o de la jurisprudencia en relación con otros elementos del
“derecho” que vinculan a los jueces, como por ejemplo, la legislación (Alexy y Dreier,
1997: 46).
La cuestión de cuál sea la categoría del precedente frente a las demás fuentes del
derecho debe responderse de cara a las definiciones de cada ordenamiento jurídico,
pero ya se ha advertido que en los campos en que concurren simultáneamente el
derecho judicialmente creado y el derecho legislado (como es el caso del Derecho
penal), el precedente tiende a ocupar un papel subordinado al de la legislación tanto en
los sistemas del common law como en los sistemas jurídicos continentales. Además,
cualquiera que sea el rango del precedente vinculante en el sistema de fuentes del
derecho de un determinado ordenamiento jurídico, el caso es que los sistemas jurídicos
continentales y los del common law tienen a converger en una práctica de
argumentación jurídica (a nivel de los tribunales) que, lejos de un entendimiento rígido y
formal de la fuerza vinculante del precedente, admite la posibilidad de vencerla en base
a razones que tengan mucho mayor peso, típicamente en razones de principio
constitucionales. Y si bien hay diferencias institucionales importantes entre unos
sistemas y otros a este respecto, ellas no pasan en absoluto por una exclusión de la
posibilidad de apartarse del precedente en los países del common law, sino
fundamentalmente por una mayor centralización de esta facultad en el tribunal superior
(como en el Reino Unido), mientras que en los sistemas jurídicos continentales aparece
descentralizada, alcanzando también a otros tribunales de menor jerarquía.
Ahora bien, en el proceso de argumentación jurídica, destinado a ponderar razones a
favor de una u otra decisión, ¿qué tipo de razón es el precedente?
Ya se ha señalado que el precedente es una razón a favor de decidir el nuevo asunto
conforme a la ratio establecida en el caso anterior, con relativa independencia de la
fuerza de convicción de esa ratio. Esta idea se relaciona con la concepción de Raz, que
entiende a las normas en general (también las establecidas por medio de precedentes)
35
Jaime Couso Salas
como “razones de segundo orden excluyentes” que tienden a poner fin a la deliberación,
excluyendo a otras razones (de primer orden) de la argumentación, no porque el peso o
fuerza de aquellas sea mayor, sino porque su función es precisamente la de simplificar el
razonamiento práctico (en Moral Soriano, 2002: 27-28). Los precedentes pueden
considerarse “razones de segundo orden excluyentes” en la medida que son razones
prima facie para excluir a otras de la argumentación jurídica (Peczenik, 1997: 470).
Sin embargo, no debe exagerarse esta capacidad de las “razones de segundo orden”
para “cerrar” el debate y determinar una decisión, y puede criticarse a esta concepción
por basarse en una visión empobrecida de los elementos deliberativos que el
razonamiento y la argumentación jurídica de hecho parecen tener (Moral Soriano, 2002:
41 31). La decisión judicial de casos siempre implica un proceso de ponderar y balancear
las diversas razones a favor de una u otra opción. Para Peczenik, sin embargo, el
razonamiento jurídico parece necesitar y emplear esa prestación de “reducción de la
complejidad” que le aportan las reglas jurídicas, entre ellas, las establecidas por el
precedente, de modo que el seguimiento de precedentes (como también el de una
norma legal) simplifica -sin excluirlo en forma categórica- ese proceso de ponderar y
balancear, porque impone al juez el seguimiento de la regla del precedente incluso si él
cree –ponderando todas las razones- que otra solución habría sido más apropiada, a
menos que razones particularmente fuertes indiquen que no debe hacerlo (Peczenik,
1997: 471). Una alternativa que reconoce una cierta capacidad del precedente para
simplificar la deliberación, pero sin exigir necesariamente un peso cualificado a las
razones invocadas para dejar de seguirlo, es la que se deduce de la opinión de Alexy,
conforme a la cual el precedente simplemente impone la “carga de la argumentación” a
quien quiera apartarse de él (en Alexy y Dreier, 1997: 30), cualquiera que sea el peso
que los argumentos invocados para ello deban tener. En cualquier caso, tampoco para
Peczenik la cuestión de la cualificación de las razones necesarias para apartarse del
precedente está definida en forma general, sino que depende de las reglas que cada
ordenamiento jurídico establezca acerca del uso de los precedentes (Peczenik, 1997:
471-472).
Por ello, a fin de cuentas, como lo sintetiza Peczenik (1997: 475):
31 Autora que, siguiendo a Perelman y Wróblewski, examina el papel de los precedentes en el
marco de un tipo de razonamiento jurídico entendido en forma deliberativa, en el que la autoridad
de los precedentes no desempeña otro rol que determinar cuáles de ellos deben tomarse en
consideración en la deliberación, pero no el de servir de fundamento suficiente para su
seguimiento, que dependerá de la corrección del precedente (sea bueno o correcto) (Moral
Soriano, 2002: 65-74).
36
“El uso de precedentes en materia penal...”, iustel.com, RGDP, n.º 5, mayo 2006
“El seguimiento de precedentes rara vez es un proceso mecánico de
seguimiento de reglas pre-existentes. Consiste más bien en ponderar y balancear
razones, inter alia reglas (o principios) pre-existentes establecidas por medio de
precedentes, con el objeto de crear nuevas reglas. Una razón que juega a favor de
decidir el caso nuevo como el anterior debe ser tomada en cuenta. Es posible que
en algunos casos prevalezcan otros contra-argumentos, si bien no puede saberse
de antemano en cuáles...”.
Esta síntesis parece explicar adecuadamente un elemento común a las cada vez más
convergentes prácticas de seguimiento de precedentes en diversos sistemas jurídicos,
tanto del common law como del derecho continental: el poder de apartarse del
precedente en atención al peso de los contra-argumentos.
En todo caso, y como un refuerzo institucional al especial peso asignado prima facie
al precedente en tanto que razón formal a favor de resolver los nuevos casos en forma
análoga a como ya se resolvió el caso anterior, prácticamente todos los sistemas
jurídicos que emplean precedentes contemplan mecanismos para limitar la práctica de
apartarse de ellos o de cambiarlos cuando aparecen razones opuestas de mayor peso:
por ejemplo, entregando, en algunos casos, ese poder en forma exclusiva al más alto
tribunal o a las cortes de apelación intermedias, prohibiendo a las cortes de apelación
intermedias derogar anticipadamente los precedentes del más alto tribunal aún si
suponen que éste cambiará de opinión, imponiendo a los tribunales que pretenden
apartarse del precedente la obligación de presentar el asunto ante el tribunal superior o
ante el tribunal pleno, etc. (Summers y Svein, 1997: 529-530).
Concluyendo, es difícil negar la calidad de fuente del derecho a los precedentes,
considerando que, de hecho, proveen al tribunal de razones que contribuyen (junto con
las razones legales) a determinar la decisión judicial. A menos, por cierto, que quiera
entenderse como fuentes del derecho sólo a las que operan como “razones de segundo
orden” (“excluyentes de otras razones”), frente a lo cual cabría objetar, sin embargo –
como se desprende de la concepción deliberativa de la jurisdicción-, que ni siquiera la
legislación calificaría como una fuente del derecho, en la medida que virtualmente
siempre es posible dejar de aplicar las reglas que establece la ley cuando razones de
mayor peso (típicamente, razones de principio constitucionales) se oponen a ello.
2.2. Dimensiones garantistas del principio de legalidad, especialmente en materia penal:
seguridad jurídica, predictibilidad de las decisiones judiciales y libertad del ciudadano
Más allá de la dimensión de “reserva de ley”, vinculada a la cuestión de las fuentes
del derecho, el principio de legalidad, particularmente en materia penal, tiene una
37
Jaime Couso Salas
dimensión garantista que también se vincula con la práctica de seguimiento de
precedentes y con la cuestión del carácter vinculante de los precedentes y de la
jurisprudencia.
En una primera aproximación, en los sistemas continentales se suele asociar a la
garantía del nullum crimen sinne lege la exclusión del precedente judicial como fuente
del derecho penal. Con todo, si bien es evidente que esta garantía exige prohibir la
creación y la construcción analógica de tipos penales por vía jurisprudencial, no resulta
nada claro que ella exija renunciar en materia penal al precedente vinculante, por
ejemplo si se traduce precisamente en impedir una interpretación futura de la ley penal
que amplíe el alcance de un determinado tipo o si se traduce en la necesidad de seguir
aplicando (y en la prohibición de ignorar) en el futuro una causa de justificación o de
exclusión de la culpabilidad en casos análogos a aquél en que el precedente la aplicó.
Más bien ocurre lo contrario: esta dimensión garantista del principio de legalidad no sólo
no excluye sino que exige el reconocimiento de precedentes vinculantes y estables en el
tiempo. Esta conclusión, reconocida desde hace tiempo en los sistemas del common
law, comienza a ser reconocida explícitamente en sistemas jurídicos continentales 32.
Ahora bien, la certeza jurídica (una dimensión de la justicia formal) puede entrar en
tensión con la justicia material, que puede exigir apartarse del precedente -si no hay
vinculación estricta, como suele ocurrir en casos de autovinculación o vinculación
horizontal-, tensión que en los países del common law es resuelta de distinto modo por
jueces con diversas sensibilidades frente a la importancia del stare decisis (Summers,
1997: 379-381; Bankowski et alt, 1997a: 335). En Estados Unidos, en caso de existir
tales conflictos, la necesidad de protección de la confianza, más que un dogma que se
dé por supuesto, parece ser una variable a tener en cuenta en el caso concreto (¿están
en juego en este caso intereses de confianza (reliance interests)?) para ponerlas en la
balanza frente a razones favorables a apartarse del precedente (Shannon, 2003: 854).
Así por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos declaró la necesidad de
examinar en el caso concreto si la adhesión al precedente venía exigida por la protección
de la confianza, cuando afirmó en Linkletter v. Walker -318 U.S. 618 (1965)- la doctrina
de la aplicación únicamente prospectiva de las modificaciones al precedente, que puede
32 Ya se señaló (supra, apartado 4.1) la importancia atribuida al seguimiento del precedente,
como una forma de proteger la seguridad jurídica, por parte de los tribunales superiores, no sólo de
Estados Unidos y el Reino Unido, sino también de Alemania. En el caso de España, como se ha
indicado, la propuesta del Gobierno de reconocer efecto vinculante a la jurisprudencia penal del
Tribunal Supremo, se funda explícitamente en ese principio.
38
“El uso de precedentes en materia penal...”, iustel.com, RGDP, n.º 5, mayo 2006
ser necesaria dependiendo, entre otros criterios, de la confianza puesta por los
ciudadanos en la doctrina anterior (Shannon, 2003: 817-818).
Si el conflicto entre justicia material y formal se plantea a un tribunal inferior o
intermedio, su inclinación a preferir la primera, apartándose del precedente de un tribunal
superior, puede volverse inútil, fundamentando de esa manera una “retirada” a favor de
la uniformación y la certeza legal. En un caso extremo, un tribunal contencioso-
administrativo alemán en 160 ocasiones falló en contra del precedente de un tribunal
superior, fundamentando su disenso, pero sin lograr alterar la doctrina del tribunal
superior, hasta que finalmente se rindió concluyendo “esta sala es de la opinión de que,
en aras de la uniformación de la jurisprudencia, ya no defendible continuar objetando la
jurisprudencia de los jueces superiores...(puesto que) no sólo la justicia material, sino
también la certeza jurídica pertenece al principio del Estado de Derecho... (y) la
uniformación contribuye a garantizar la certeza jurídica” (en Alexy y Dreier, 1997: 38).
Principio de legalidad penal
Como ya se señaló, en los sistemas jurídicos continentales se sostiene que el
principio nullum crimen, nulla poena sine lege limita el papel activo de los tribunales en la
creación del derecho, en el sentido de que las interpretaciones de preceptos legales del
Derecho penal (que fundamentan o agravan la punibilidad) no pueden exceder el
horizonte semántico que el texto legal deja abierto (Alexy y Dreier, 1997: 34).
La aplicación de precedentes en materia penal en los sistemas jurídicos del common
law ¿implica un sacrificio al principio del nullum crimen sinne lege? Un examen de los
términos en que se plantea la cuestión en esos sistemas puede llevar a la conclusión
contraria: los precedentes vinculantes con frecuencia están al servicio de una más
perfecta protección de ese principio.
En primer lugar, cabe recordar que el principio de legalidad penal tiene pleno
reconocimiento en Estados Unidos, donde se considera inconstitucional la construcción
jurisprudencial de tipos penales (Kaplan et alt, 2000: 10, 12, 154 ss.). En el Reino Unido,
en cambio, no obstante el progresivo desarrollo de la tipificación legal de los crímenes,
todavía se conservan definiciones jurisprudenciales de algunos muy importantes (como
el asesinato) en la mayoría de las jurisdicciones, descontado el caso de Escocia, donde
su empleo es mucho más amplio (Bankowski et alt, 1997a, 328). Pero, como se verá,
ello no es obstáculo para la aplicación de la garantía del nullum crimen.
Volviendo al caso de Estados Unidos, donde hay un reconocimiento abierto del papel
creador del derecho que inevitablemente queda al juez al interpretar los términos de la
ley, la garantía del nullum crimen sinne lege también se aplica a las decisiones de los
tribunales, por lo menos en el sentido de la prohibición constitucional de cualquier
39
Jaime Couso Salas
interpretación extensiva, imprevisible para el afectado, de una disposición legal (Kaplan
et alt, 2000: 158). La garantía en este caso se ha traducido fundamentalmente en una
aplicación muy estricta de la doctrina del stare decisis en materia penal, sobre todo
cuando una decisión de apartarse del precedente perjudicaría al acusado –habiendo en
cambio mayor disposición para modificar el precedente que lo perjudica- (Summers,
1997: 376, 369). El fundamento es el mismo que sirve de base a la prohibición de
retroactividad o de “promulgación de leyes ex-post facto”, pues del mismo modo se
afecta la garantía del debido proceso (en relación con la exigencia de comunicar con
antelación al ciudadano cuáles son las conductas punibles) con la aplicación retroactiva
de la legislación que crea un nuevo delito, que con la aplicación retroactiva de una
decisión judicial que declara una conducta punible bajo una ley preexistente, pero a
través de una interpretación extensiva imprevisible (Kaplan et alt, 2000: 157, citando
jurisprudencia de la Corte Suprema federal).
Otra expresión de la garantía del nullum crimen sinne lege, alternativa a la estricta
aplicación del stare decisis, es la aplicación únicamente prospectiva (y no retroactiva) de
las decisiones judiciales que se apartan del precedente en perjuicio del acusado. Esta
práctica, que marcó toda una época en la jurisprudencia norteamericana, incluso en la
Corte Suprema Federal –entre los años 1965 y 1987- (Shannon, 2003: 814), permite
adecuar los precedentes a cambios de valoraciones sociales sin afectar la protección de
la confianza y la predictibilidad de las decisiones de los tribunales, como en el caso de la
decisión de una corte federal que eliminó el requisito de la viabilidad del feto como
elemento del delito de aborto, pero aplicando esta nueva regla en forma sólo prospectiva
(en Kaplan, 2000: 160). La práctica, sin embargo, ha sido objeto de debate porque
aumentaría el papel creador del derecho por parte de los jueces 33, de modo que ahora
estaría retrocediendo –si bien no de forma decidida- a favor de una vuelta a la estricta
aplicación del stare decisis (ibíd.: 814 ss.). Para algunos, si se trata de proteger la
confianza del acusado en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales, una
doctrina judicial claramente nueva que pueda afectar la protección de la confianza no
debería ser vista como una regla a ser aplicada en forma sólo prospectiva, sino
derechamente como una regla que debe ser rechazada, una mala regla (Shannon, 2003:
856).
33 Este sería un efecto de la aplicación sólo prospectiva de las decisiones de apartarse del
precedente, dado que entonces los jueces ya no tendrían restricciones para innovar cada vez que
les parezca necesario, incluso endureciendo su interpretación de una ley penal, si así lo estiman
conveniente, sin provocar lesión alguna a la protección de la confianza (Shannon, 2003: 824, 827).
40
“El uso de precedentes en materia penal...”, iustel.com, RGDP, n.º 5, mayo 2006
En el Reino Unido, las dimensiones garantistas del nullum crimen, especialmente las
vinculadas a la protección de la confianza y la predictibilidad de las decisiones
condenatorias de los tribunales se aplican de igual modo al derecho legislado que al
derecho de desarrollo jurisprudencial, rechazándose el desarrollo analógico de reglas
penales en perjuicio de la defensa, tanto de las establecidas por la legislación penal
como de las reglas establecidas por la jurisprudencia (Bankowski et alt, 1997a: 328). De
ese modo, las definiciones jurisprudenciales de los delitos, que son de larga data, a
estas alturas en algún sentido funcionan como las propias definiciones legislativas, que
no pueden ser modificadas en perjuicio del acusado. Para la Cámara de los Lores
británica, la certeza jurídica en materia penal es de importancia fundamental, razón por
la cual este tribunal, cuando relajó su doctrina de la estricta autovinculación al
precedente (en 1966) en favor de la justicia y el desarrollo del derecho, advirtió sobre “la
especial necesidad de certeza en lo que respecta al Derecho penal” (en Bankowski et alt,
1997a: 335). Pero en el Reino Unido no se ha adoptado formalmente, en cambio, una
práctica de la aplicación únicamente prospectiva de las decisiones que se apartan del
precedente, que algunos efectivamente ven como puro ejercicio de poder legislativo por
los jueces (Bankowski et alt, 1997a: 344).
Por lo que respecta al derecho penal alemán y español, donde la garantía del nullum
crimen sinne lege se ha desarrollado consistentemente en relación con la legislación
penal, tradicionalmente no se ha reconocido sin embargo una vinculación clara entre el
principio de legalidad y la predictibilidad de las decisiones de los tribunales, en el sentido
de que a la estabilidad de las interpretaciones jurisprudenciales se le asignara una
función de garantía, asociada al principio de legalidad.
En Alemania, Roxin parte del rechazo de la jurisprudencia como fuente del derecho,
cuyos “productos interpretativos” (Auslegungsergebnisse) deben ser distinguidos del
derecho consuetudinario propiamente tal –que sí es fuente del derecho penal, siempre
que no se lo emplee para fundamentar o agravar la responsabilidad penal- (Roxin, 1994:
par 5, nm. 46 ss.). De este modo, si bien ciertas decisiones judiciales que reconocen una
regla consuetudinaria del derecho penal indirectamente terminan amparadas por el
principio de protección de la confianza, en el sentido de que una decisión futura no
puede desconocer esa regla en perjuicio del acusado (ibíd.: nm 50), si esa regla no llega
a reunir, en cambio, las condiciones para ser considerada una costumbre jurídica, nada
impediría a los tribunales en el futuro apartarse de ella en perjuicio del acusado, dado
que sería un puro “producto interpretativo”, que no tiene efecto vinculante ni siquiera
cuando ha sido sostenido “por una jurisprudencia constante” (“bei einer ständigen
Rechtssprechung”) (ibídem).
41
Jaime Couso Salas
Pero esta conclusión es objeto de debate en Alemania, considerándose por otros
autores que esta restrictiva aplicación del principio de prohibición de aplicación
retroactiva de la ley penal sí debilitaría la protección de la confianza, que tiene base
constitucional (Schönke/Schröder, 1997: par 2, nm 9). Y si bien el Tribunal Constitucional
Federal alemán ha rechazado extender a los precedentes el alcance de la prohibición de
retroactividad, también ha admitido indirectamente que no puede excluirse una cierta
relación entre ese principio y la jurisprudencia de los tribunales, cuando se trata de una
nueva valoración –perjudicial para el acusado- del injusto penal de un hecho (ibídem).
Esto no debe entenderse, según Eser (en Schönke/Schröder, 1997: par 2, nm 9), como
una prohibición de cambios jurisprudenciales, sino como una prohibición de dar a esos
cambios (en perjuicio del acusado) una aplicación retroactiva. Del mismo modo lo
entiende Naucke (1995: par 2, nm 24-25), para quien sin irretroactividad de los cambios
en la jurisprudencia, perjudiciales para el acusado, los tribunales podrían estar
convirtiendo en punibles, sin intervención del legislador, comportamientos que hasta ese
entonces no lo eran. A favor de la relativa extensión de la garantía de la protección de la
confianza, siquiera a la jurisprudencia de los tribunales superiores, invoca Eser el
(relativo) valor normativo que los precedentes ya tienen en Alemania, reforzado por la
regulación de la institución del “deber de presentación” (Vorlagepflicht), que impone al
tribunal quiere apartarse de un precedente precisamente el deber de presentar el caso
ante el tribunal superior o al tribunal pleno (ibídem).
Para Roxin, en cambio, negar la aplicación de la prohibición de retroactividad a los
precedentes no afectaría al principio de protección de confianza ni a la predictibilidad de
las decisiones de los tribunales, dado que, restringidos al marco fijado por los sentidos
posibles del tenor literal de la ley, los cambios de interpretaciones legales son más
previsibles que los cambios legales propiamente tales (ibíd., nm 50). El caso más claro
sobre el cual se ha trazado la discrepancia en la doctrina académica alemana es el de la
rebaja, por parte del Tribunal Federal alemán, del límite máximo de concentración de
alcohol en la sangre para poder conducir un automóvil sin incurrir en el delito de
conducción en estado de ebriedad en condiciones de “absoluta inseguridad”, que
originalmente fue fijado en 1,5 por mil -medida aplicada consistentemente por años- y
luego rebajado a 1,3 por mil y más tarde a 1,1 por mil, aplicándose en cada ocasión la
nueva medida en forma retroactiva a hechos cometidos cuando aún no había sido
adoptada ni conocida por los potenciales afectados. En este caso, al que Roxin se refiere
expresamente para afirmar que es un cambio jurisprudencial todavía previsible dentro
del marco del tenor literal de la prohibición penal (1994, par 5, nm 59), Hassemer afirma
en cambio que:
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“El uso de precedentes en materia penal...”, iustel.com, RGDP, n.º 5, mayo 2006
“Quien entienda la prohibición de retroactividad desde el punto de vista de la
protección de la confianza, no puede menos que admitir que en estos casos, en
los que la concreción de la ley se lleva a cabo de un modo preciso por la
jurisprudencia y es a través de ésta como llega a los afectados, debería aplicarse
excepcionalmente la prohibición de retroactividad a esa jurisprudencia” (1984:
326).
Sobre el mismo problema sostiene Muñoz Conde en España que, no obstante no ser
la jurisprudencia “al menos teóricamente” una fuente de creación del Derecho penal,
“una consideración fáctica del problema obliga a admitir que la prohibición de
retroactividad se aplique también directamente a los cambios jurisprudenciales cuando
éstos sean desfavorables al reo” (1984: 326-327), lo que entra dentro del espíritu de la
garantía del principio de legalidad y sus excepciones.
El giro que se aprecia en la actualidad en España, con el proyecto de ley que reforma
el recurso de casación, hacia un reconocimiento formal de efecto vinculante de los
precedentes en materia penal, precisamente se apoya, como se ha indicado, en el valor
asignado a la certeza jurídica y la predictibilidad de las decisiones de los tribunales. El
Consejo General del Poder Judicial ha señalado, como una de las razones para apoyar
el proyecto de ley,
“la inseguridad jurídica que provoca en el sujeto jurídico la incertidumbre al no
poder prever las consecuencias jurídicas de su conducta, lo cual si es de capital
importancia en todos los asuntos de la vida, lo es especialmente cuando se trata
de conductas con proyección en el ámbito penal” (CGPJ español, 2005: 49).
La irretroactividad no sería, sin embargo, según Roxin, la única forma de proteger la
confianza en aquellos casos (que él entiende muy restrictivamente) en que el ciudadano
fiel al derecho no pudo prever la interpretación legal adoptada por la nueva
jurisprudencia. También será posible, en tal caso, exculpar al autor por haber incurrido
en un error de prohibición inevitable (1994, par 5, nm 59).
Sin embargo, esta solución tiene importantes desventajas, siendo la principal de ellas
que, si bien permitiría exculpar al acusado por un hecho que bajo la doctrina
jurisprudencial anterior no era punible y ahora sí lo es, no lo haría respecto del acusado
que cometió un hecho que ya se consideraba punible por la jurisprudencia anterior, pero
bajo un título penal que implicaba una pena menos grave que la que le acarrea la nueva
interpretación jurisprudencial, pues este sujeto no ha incurrido en “error de prohibición”
(Oliver, 2003: 368, citando a Cobo y Vives). De hecho, de acuerdo con la doctrina
ampliamente mayoritaria en España y Alemania (que para estos efectos se conforma con
el conocimiento de la antijuridicidad “a secas” de la conducta, y no exige el de su
43
Jaime Couso Salas
antijuridicidad “penal” o de su “punibilidad”), esta solución ni siquiera permitiría proteger
la confianza de quien, sobre la base de una jurisprudencia asentada, no modificada al
momento de los hechos, confiaba en la impunidad de la conducta, si bien sabía que el
hecho constituía un ilícito civil o administrativo.
Otra desventaja, esta vez “política”, de la “solución” del problema a través del error de
prohibición, es que en los casos de conductas que han sido consistentemente
consideradas atípicas, y que no son ilícitas bajo algún otro título (como el Derecho civil o
administrativo), esta concepción restringe excesivamente la libertad del ciudadano desde
la perspectiva “ex-ante”, que debería entonces cuidarse de incurrir en cualquier conducta
que, aún considerada lícita por los tribunales, podría potencialmente, dentro del marco
de “los sentidos posibles del tenor literal de la ley”, ser considerada algún día como típica
por un tribunal, dado que no puede contar con que se le reconocerá un error de
prohibición invencible. El Consejo General del Poder Judicial español, apoyando el
reconocimiento de un efecto vinculante al precedente penal establecido por la reforma
legal en curso, enfatiza esta merma para la libertad del ciudadano, vinculándola
derechamente con el principio de legalidad:
“Esta falta de certeza provoca otros efectos añadidos, como la pérdida de
libertad del individuo y la quiebra del principio de legalidad, piezas clave del
Estado de Derecho y del Derecho Penal. El sujeto no es libre para tomar sus
propias decisiones cuando se presentan casos en los que es impredecible el
sentido que les darán los tribunales a las normas dictadas de antemano, normas
que son garantía del principio de legalidad, especialmente relevante en el Derecho
penal, pues la situación generada por la diversidad de interpretaciones judiciales,
todas vigentes, definitivas y contradictorias, es claro que neutraliza el natural
efecto del principio de legalidad, al suprimir la posibilidad de un cálculo apriorístico
razonablemente seguro sobre las consecuencias del propio comportamiento, con
lo que llega a desaparecer la seguridad jurídica que inicialmente el principio de
legalidad, como norma escrita, previa y cierta, había de producir”.
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