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ELPROCESOPENALDEJUSTICIAYPAZ

Compilación de autos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

Octubre de 2009 a noviembre de 2010

Tomo II

Corte Suprema de JusticiaSala de Casación Penal

© CENTROINTERNACIONALPARALAJUSTICIATRANSICIONAL OficinaBogotá,D.C.,Colombia Carrera5No67-01 Telefax:+573450046 www.ictj.org

CoordinaCión editorial

CamiloErnestoBernalSarmientoDirectoradjuntoycoordinadorareadejusticia,ICTJProgramaColombia

Comité editorial

CamiloErnestoBernalSarmientoMariadelRosarioGonzálezdeLemos

relatores

LilyAndreaRuedaGuzmánFedericoNicolásAranaSaganome

diseño de portada:©2010-ICTJ.PabloPrada

ISBN:978-958-99465-2-7Noviembrede2010ImpresoenColombia

produCCión gráfiCa e impresión

Opciones Gráficas Editores Ltda.www.opcionesgraficas.com

LostextosquesepublicansondeautoríadelaSaladeCasaciónPenaldelaCorteSupremadeJusticiaynoexpresannecesariamenteelpensamientodeloseditores.Seautorizalareproduccióntotaloparcialdelcontenidoconinclusióndelafuente.

EstedocumentofuedesarrolladoconelapoyodelCentroInternacionalparalaJusticiaTransicional(ICTJ)ylaAgenciaSuecadeCooperaciónInternacionalparaelDesarrollo(Asdi).SucontenidonorepresentalaopiniónoficialdelGobiernodelReinodeSuecia.

Centro Internacional para la Justicia Transicional El proceso penal de justicia y paz : compilación de autos de la sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia, octubre de 2009 a noviembre de 2010 : Tomo II / Centro Internacional para la Justicia Transicional. -- Bogotá : Centro Internacional de Justicia Transicional, 2010. 156 p. ; 24 cm. + 1 CD-Rom. Incluye índice temático al final del texto. ISBN 978-958-99465-2-7 1. Procedimiento penal - Colombia 2. Imputación (Derecho penal) - Colombia 3. Ley de justicia y paz - Colombia 4. Autos (Derecho procesal) - Corte Suprema de Justicia - Colombia.345.05 cd 21 ed.A1274101

CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango

CORTESUPREMADEJUSTICIASALADECASACIÓNPENAL

2010

Presidenta:Dra.MaríadelRosarioGonzálezdeLemos

Dr.JoséLeonidasBustosRamírez

Dr.SigifredodeJesúsEspinosaPérez

Dr.AlfredoGómezQuintero

Dr.AugustoJoséIbáñezGuzmán

Dr.JorgeLuisQuinteroMilanés

Dr.YesidRamírezBastidas

Dr.JavierdeJesúsZapataOrtiz

Tabla de contenidoPresentación MariadelRosarioGonzálezdeLemos...............................................15Presidenta de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

IntroducciónMichaelReedHurtadoDirector, ICTJ-Programa ColombiaCamiloErnestoBernalSarmientoDirector adjunto - Coordinador área de justicia, ICTJ-Programa Colombia ...........19

CAPITULO ITrámite del proceso1.Formulación de imputación ...................................................................25

1.1.Delitodeconciertoparadelinquir:componentenecesariodela primeraimputación..........................................................................................25 ExtractoNo1M.P.Dr.AlfredoGómezQuintero..........................................25 Radicado 33301 – 11 de marzo de 20101.2. Imputacióndesediciónenlajurisdicciónordinarianoimpidela imputacióndeconciertoparadelinquirenJusticiayPaz................................26 ExtractoNo2M.P.AlfredoGómezQuintero................................................26 Radicado 32724 - 1 de diciembre de 20091.3. Imputaciónpordelitosdelesahumanidadycrímenesdeguerra escompatible....................................................................................................28 ExtractoNo3M.P.Dr.AlfredoGómezQuintero..........................................28 Radicado 33301 – 11 de marzo de 20101.4. Imputaciónporeldelitodetomaderehenes:sedebepresentar unaexigenciaocondiciónparalaliberación..............................................31 ExtractoNo4M.P.Dr.AlfredoGómezQuintero...........................................31 Radicado 33301 – 11 de marzo de 20101.5.Formulacióndeimputaciónporhechossucedidosconposterioridad alavigenciadelaLey975(25dejuliode2005):sóloesposible encasodedelitosdeejecuciónpermanenteycuandolaprimera conductaserealizóconanterioridadalaentradaenvigencia........................33 ExtractoNo5M.P.AlfredoGómezQuintero..................................................33 Radicado 33610 - 13 de mayo de 20101.6. Imputaciónparcial:argumentosderazónprácticaparasuformulación........44 ExtractoNo6M.P.Dra.MaríadelRosarioGonzálezdeLemos....................44 Radicado 32575 – 14 de diciembre de 2009

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1.7. Imputacióndedelitoscometidosporelpostuladosiendomenor deedad:debeninvestigarsebajoelDecreto2737de1989olaLey 1098de2006.Tensionesentrederechosdelasvíctimasyderechos delosmenores.Imposibilidaddeadelantareltrámiteanteotras autoridadesjudicialesyanteJusticiayPaz,enconsecuenciadeben preservarselosarchivoseindagarporotrosautoresypartícipes.....................48 ExtractoNo7M.P.Dr.JoséLeonidasBustosMartínez................................48 Radicado 32889 – 24 de febrero de 20101.8.VariacióndelaimputaciónjurídicaporpartedelaSalade conocimiento:facultadparalamodificaciónconfundamento enelejerciciodecontrolmaterial...................................................................63 ExtractoNo8M.P.Dr.AlfredoGómezQuintero.........................................63 Radicado 33301 – 11 de marzo de 20101.9.DelitoscometidosdespuésdeladesmovilizaciónbajolaLey 418de1997yantesdesupostulaciónalprocedimientode justiciaypaz:lasconductasdebenserinvestigadasporla jurisdicciónordinariaynoprocedelaexclusióninmediata.............................69 ExtractoNo9M.P.Dra.MaríadelRosarioGonzálezdeLemos..................69 Radicado 33124 – 11 de febrero de 2010

2.Formulación de cargos ...........................................................................722.1. Formulaciónparcialdecargos:noafectanlosderechosdelasvíctimas ysonviablesbajoelpresupuestoderazonabilidad.Evolucióny recuentojurisprudencial.................................................................................72 ExtractoNo.10M.P.JoséLeonidasBustosMartínez....................................72 Radicado 33665 - 24 de marzo de 20102.2. Formulaciónparcialdecargos:noequivaleaseleccióndecasos niaaplicacióndelprincipiodeoportunidad.Usoextraordinario..................82 ExtractoNo11M.P.JorgeLuisQuinteroMilanés.........................................82 Radicado 32852 – 11 de marzo de 20102.3.Necesidaddeacumularprocesosparcialesenlaformulacióndecargos.......86 ExtractoNo12M.P.JoséLeonidasBustosRamírez......................................86 Radicado 32903 - 9 de diciembre de 20092.4.Noesnecesarioacumularlosprocesosparcialesenla formulacióndecargos.....................................................................................87 ExtractoNo13M.P.Dr.AlfredoGómezQuintero.........................................87 Radicado 33301 – 11 de marzo de 2010

3. Incidente de reparación integral ............................................................90Imposibilidaddevincularalprocesoaauxiliadoresdelparamilitarismoencalidaddeterceroscivilmenteresponsablesporfaltadedeterminaciónderesponsabilidadpenal.................................................................................90ExtractoNo14M.P.Dr.AlfredoGómezQuintero........................................90Radicado 33301 – 11 de marzo de 2010

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4.Sentencia y pena alternativa ..................................................................93 Posibilidaddeexpedirsentenciasparcialeseneltrámite...............................93 ExtractoNo15M.P.Dr.AlfredoGómezQuintero.......................................93 Radicado 33301 – 11 de marzo de 2010

CAPÍTULO IIOtros aspectos procesales

1.Medidas cautelares ..................................................................................971.1.Medidascautelarespersonales.................................................................97

1.1.1. Imposibilidaddeotorgarelbeneficiodelibertadprovisionalen eltrámitedeJusticiayPaz...................................................................97 ExtractoNo16M.P.Dr.YesidRamírezBastidas...............................97 Radicado 34170 – 24 de junio de 20101.1.2. Ladetenciónpreventivadebecumplirseúnicamenteen establecimientocarcelario....................................................................101 ExtractoNo17M.P.Dr.JorgeLuisQuinteroMilanés Radicado 33857 – 22 de septiembre de 2010 ....................................... 101

1.2.Medidascautelaresreales................................................................................1041.2.1. RequisitosquedebeacreditarlaFiscalíaanteelMagistrado deControldeGarantíasparasolicitarlaimposicióndemedidas cautelaressobrebienesofrecidosporlospostuladoscuando hayansidovendidosbajopresión,pordebajodesuprecioreal, oesténencabezadetercerosdemanerasimulada..............................104 ExtractoNo18M.P.JavierZapataOrtiz...........................................104 Radicado 33257 - 24 de marzo de 20101.2.2.Medidasadicionalesdeprotecciónsobrebienes:necesidadpara garantizarlaefectividaddelamedidacautelarylosderechos delasvíctimas.Susolicitudpuedeprovenirdeladefensaydebe tramitarseenaudienciapreliminar.......................................................110 ExtractoNo19M.P.Dra.MaríadelRosarioGonzálezdeLemos....110 Radicado 33358 – 19 de febrero de 2010

2.Función de control de garantías ............................................................1152.1.CompetenciadelMagistradoconfuncióndeControldeGarantías paraconocerlaaudienciadeformulaciónparcialdecargos........................115 ExtractoNo20M.P.JorgeLuisQuinteroMilanés........................................115 Radicado 33659 - 28 de abril de 20102.2. IncompetenciadelMagistradoconfuncióndeControldeGarantías paradecretarlaexclusiónoficiosadepostulado........................................116 ExtractoNo21M.P.JavierZapataOrtíz......................................................116 Radicado 33494 - 14 de abril de 2010

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2.3.CompetenciadelMagistradoconfuncióndeControldeGarantíaspara cancelaruntítuloobtenidofraudulentamenteydecretardirectamente lamedidaderestitucióndirectamentealasvíctimas..................................127 ExtractoNo22M.P.Dr.JoséLeonidasBustosMartínez............................127 Radicado 34740 – 15 de septiembre de 2010

3.Otros aspectos relevantes ......................................................................1303.1. Imposibilidaddeaplicarlafiguradelamediaciónconsagrada enlaLey906de2004..................................................................................130 ExtractoNo23M.P.Dr.YesidRamírezBastidas........................................130 Radicado 33609 – 11 de marzo de 20103.2. Imposibilidaddepresentarpruebasenlasustentacióndel recursodeapelación.....................................................................................131 ExtractoNo24M.P.Dr.JorgeLuisQuinteroMilanés................................131 Radicado 33857 – 22 de septiembre de 2010

CAPÍTULO IIIExtradición de postulado

1.Extradición: concepto desfavorable......................................................1351.1.Conceptodesfavorable:porelcumplimientode obligacionesinternacionales,lavulneraciónalespíritude laLey975,eldesconocimientodelosderechosdelasvíctimas, lapreponderanciadelfuncionamientodelaadministraciónde justiciacolombianaylagravedaddelosdelitoscometidosen Colombia.Reiteraciónjurisprudencial...........................................................135 ExtractoNo25M.P.Dr.JoséLeonidasBustosMartínez.............................135 Radicado 32568 – 17 de febrero de 20101.2. Posibilidaddereintentarlasolicituddeextradiciónencasode incumplimientoderequisitosporpartedelpostulado.....................................137 ExtractoNo26M.P.Dr.JoséLeonidasBustosMartínez.............................137 Radicado 32568 – 17 de febrero de 2010

2.Extradición: concepto favorable ............................................................1392.1. Lasimpledesmovilizaciónoinclusióndentrodelalistadepostulados alaLey975noessuficienteparaasegurarlainconvenienciadela extradición.Elpostuladodebecolaborarefectivamenteconel esclarecimientodelaverdadylareparaciónalasvíctimas............................139 ExtractoNo27M.P.Dra.MaríadelRosarioGonzálezdeLemos M.P.Dr.AugustoJoséIbañezGuzmán.........................................................139 Radicado 33306 – 28 de julio de 2010

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2.2. Lasacusacionespresentadasenelpaísrequirentetienenvalor paraconsiderarqueundesmovilizadohacontinuadoconsusactividades delictivasaúndespuésdehabersidodesmovilizadoopostuladoala Ley975de2005............................................................................................143 ExtractoNo28M.P.Dra.MaríadelRosarioGonzálezdeLemos M.P.Dr.AugustoJoséIbañezGuzmán........................................................143 Radicado 33306 – 28 de julio de 20102.3.Aunqueelconceptoseafavorablelasautoridadesjudicialestienen laobligacióndeesclarecerloshechosdelictivosqueelpostulado hayacometidoconocasiónydurantesupertenenciaalgrupo armadoilegal.ElGobiernoNacionaltienelafacultaddediferirlaentrega...145 ExtractoNo29M.P.Dra.MaríadelRosarioGonzálezdeLemos M.P.Dr.AugustoJoséIbañezGuzmán..........................................................145 Radicado 33306 – 28 de julio de 2010

• Aclaracióndevoto:violaciónaldebidoprocesoporevaluar requisitosnocontempladosenlaleyparaemitirconcepto. ResponsabilidadpolíticadelPresidenteporelincumplimiento frentealosderechosdelasvíctimascomoconsecuenciade laentregaenextradicióndepostulados...................................................145 ExtractoNo30Aclaracióndevoto MaríadelRosarioGonzálezdeLemos......................................................145

2.4. Procedenciadesolicituddepruebasparademostrarqueelsolicitado enextradiciónseencuentradesmovilizado..................................................150 ExtractoNo31M.P.JulioEnriqueSochaSalamanca................................150 Radicado 33535 – 5 de mayo de 2010

Índice temático ..........................................................................................153

Contenido del CDListadeautoscontenidosenlacompilación

Radicado Fecha Magistrado(a) Ponente1 32724 1dediciembrede2009 AlfredoGómezQuintero2 32903 9dediciembrede2009 JoséLeonidasBustosRamírez

3 32575 14dediciembrede2009 MaríadelRosarioGonzálezdeLemos

4 33124 11defebrerode2010 MaríadelRosarioGonzálezdeLemos

5 32568 17defebrerode2010 JoséLeonidasBustosMartínez

6 33358 19defebrerode2010 MaríadelRosarioGonzálezdeLemos

7 32889 24defebrerode2010 JoséLeonidasBustosMartínez8 33609 11demarzode2010 YesidRamírezBastidas9 33301 11demarzode2010 AlfredoGómezQuintero10 32852 11demarzode2010 JorgeLuisQuinteroMilanes11 32786 17demarzode2010 JavierZapataOrtiz12 33665 24demarzode2010 JoséLeonidasBustosMartínez13 33257 24demarzode2010 JavierZapataOrtiz14 33494 14deabrilde2010 JavierZapataOrtiz15 33659 28deabrilde2010 JorgeLuisQuinteroMilanés16 32794 4demayode2010 AugustoJoséIbañezGuzmán17 33535 5demayode2010 JulioEnriqueSochaSalamanca18 33610 13demayode2010 AlfredoGómezQuintero19 34170 24dejuniode2010 YesidRamírezBastidas

20 33306 28dejuliode2010MaríadelRosarioGonzálezdeLemosAugustoJoséIbañezGuzmán

21 34740 15deseptiembrede2010 JoséLeonidasBustosMartínez22 33857 22deseptiembrede2010 JorgeLuisQuinteroMilanés

Presentación

Continuandoconlaardualaborhermenéuticaqueentrañaladinámicadelprocesodejusticiatransicionalenelquesehainvolucradoelpaís,laSaladeCasaciónPenaldelaCortenohadecaídoeneste

últimoañoensusesfuerzosenprocuradefortalecersujurisprudenciaenlamateria,muyapesardelasmúltiples-ycadavezmásairadas-vocesdisidentesprovenientesdedistintossectores,tantoenelámbitointernocomointernacional,quelavendesfallecery,conella, lafrustracióndeconsolidarunavíaexpeditaparaponerfinalconflictoarmado,enextremoviolentoydeshumanizado,quesacudeanuestranaciónyquehadejadocomoestelaunsaldodemillonesdevíctimas.

ElprincipalcuestionamientoqueselehaenrostradoalaaplicacióndelaLey975de2005,tambiénconocidacomodeJusticiayPaz,yalcúmulodenormatividadque lacomplementa, comoasí lopercibebuenapartedelconglomeradoydelacomunidadjurídicayacadémica,tienequeverconelhechodeque trasmásdecincoañosdehaberentradoenvigornosehanadoptadounsignificativonúmerodedecisionesdefinitivasosentencias,sinrepararque,porunaparte,experienciassimilaresenotraslatitudestransitaronigualmenteporperíodosextensosdeafianzamientoyque,porotra,ensudiscurrir,tratándosedeuncambiototaldelconceptodejusticia,sepresentaninnumerablesimponderables,imprevisiblestantoparaellegisladorcomoparalosfuncionariosacuyocargosehaasignadoeltrámite,locualhaexigidoelmásenconadoesfuerzodelaCorteenordenamaterializarlosfinestrazadosconlaley.

Antelamagnituddelreto,comoloseñalaraRonaldDworkin1,eselmomentoenestamateriadeabandonardebates,avecespocofructíferos,entornoasielderechoestodopoder,ilusiónofuerzaosihayrespuestascorrectas,mejores,verdaderasosólidasysóloútiles,paraconcentrarnosencómodebentomarseesasdecisionesquedecualquierformasedebenadoptarycuálesdelasrespuestasquedecualquiermodosepiensasoncorrectas,mejores,verdaderasosólidas,realmenteloson.

1 DWORKIN,RONALD,“LaJusticiacontoga”.EditorialMarcialPons,Madrid,2007,Pág.47

16 Elprocesopenaldejusticiaypaz

Inspiradaeneseanhelo,enelúltimoañolaSaladeCasaciónPenalhatomadodeterminacionesdegrantrascendenciapretendiendosiempreconciliarelfinúltimoperseguidoconlaleydejusticiaypaz,orientadoaconseguirlareconciliaciónnacional,conlosderechosdelasvíctimas,depurandoconceptualmente,porejemplo,temáticasbastantecontroversialescomolarelacionadaconlasimputacionesparciales,cuyafaltaderegulaciónparecíaensumomentosepultarlacontinuidaddelprocesodejusticiatransicional,peroque,conlaslucesvertidasporlaCorte,ahoranoconstituyeobstáculoparaalcanzarsuculmen,alaluzdeloscriteriosderazonabilidadqueallíseexplican.

Conlamismalíneadepensamiento,sehaenfatizadoenlanecesidaddeacudiralpostuladodeestrictatipicidad,insistiendoeneldeberqueasistealosfuncionariosdeimputarlasconductasacordeconlosinstrumentosinternacionales ratificados por elEstado, especialmente si se trata dedelitosdelesahumanidadodecrímenesdeguerray,enelplanoprocesal,incursionadoentemáticascomplejas,comolarelativaalafacultadqueasiste al juez de conocimiento paramodificar la imputación inicial enejerciciodelcontrolmaterialquesobretalactoleasiste.

OtrostemasdesimilarimportanciaabordadosporlaSalaenesteperíodo,entremuchosmásque los lectorespodránconsultar,giranenderredordelanoequivalenciadelaformulacióndecargosdentrodeesteespecialprocedimientoconlaaplicacióndelprincipiodeselectividadaplicadoenlosTribunalesinternacionalesniconeldeoportunidadconsagradoenlaLey906de2004yelseñalamientodealgunoscriteriosorientadoresparalalabordedosificaciónpunitivadelapenaalternativa.

Asimismo,serecabalaposturaacercadelainviabilidaddelaextradicióncuandoelciudadanonacionalrequeridoporungobiernoforáneonohacumplidosusobligacionesconlasvíctimasdentrodelprocesodejusticiaypaz-auncuandoesaposturanocuentaconelbeneplácitodelatotalidaddelosintegrantesdelaSala-perodejandoabiertalaposibilidaddequesereintentelasolicitudencasodeincumplimientodelosrequisitosporpartedelpostulado.Sobreelmismotema,sedejóenclaroqueaunqueelconceptoemitidoporlaSalaseafavorable,lasautoridadesjudicialesestánenlaobligaciónindeclinabledeesclarecerloshechosqueelpostuladohayacometidoconocasiónydurantesupertenenciaalgrupoarmadoilegal.

Enfin,aprovecholaoportunidadcomoPresidentadelaSaladeCasaciónPenaldelaCorteSupremadeJusticiaatravésdeestecanaldedivulgación,paraqueinteresadosycomprometidosenestecrucialtemaparalosdestinos

17Presentación

denuestranación,conozcanafondolajurisprudenciaqueenelúltimoañosehalabradoenestaCorporaciónyquehapermitido,enbuenamedida,avanzarconpasofirmehaciaelanheladopropósitodealcanzarlapaz.

Porello,deboexpresarmismásaltossentimientosdegratitudparaconelCentro Internacionalpara la JusticiaTransicional (ICTJ)porofreceresteimportantemediodedivulgacióndenuestralaboryalaEmbajadadeSueciaporelapoyoincondicionalquehaprodigadoaesaencomiablelabor.

María del Rosario González de LemosPresidenta

SaladeCasaciónPenalCorteSupremadeJusticia

Introducción

Hoycomonuncaanteslasociedadcolombianaseveenfrentadaaldesoladorpanoramadelaviolenciaquesufrieronysufrenlasvíctimasdelconflictoarmado.Elcrudorostrodelaatrocidad,labanalidad

ylaritualidadconlaquelosperpetradoresatentaroncontraladignidaddevariosmilesdecolombianosycolombianashaquedadoenevidenciaenlosprocesosjudicialesadelantadosbajoelamparodelaLeydeJusticiayPaz.

Esaviolencia,quesiempreestuvopresenteyquefuenegadaoignoradaporungransectordelapoblación,sedevelaatravésdelaspalabrasdesusprotagonistas.Víctimasyvictimariosnarranlahistoriarecientedelpaísyrecuerdanlaindiferenciaquemuchosciudadanosmanifestaronanteelrigordelaguerraysusconsecuencias.

Antelosestradosjudicialessepresentanlasvíctimasenbuscadeverdad,justiciayreparaciónenunaoportunidadquelesfuenegadacuandoesamismaviolenciasemanifestabaentiempopresente.Despuésdecincoañosdedifícilimplementación,esteespacioabiertoenlosprocesosdeJusticiayPazdebeserahoraevaluado.

Aunquelaspercepcionesdelosobservadorespuedensercontradictorias,esparadójicoquehoyexistaunrelativoconsensoentrevíctimasyvictimariosacercadelafrustracióndelasexpectativasydelosreducidosresultadosalcanzadosconesteprocedimiento.Alosreclamosdemayorparticipaciónydesuperacióndelaimpunidadqueveníanrealizandolasvíctimas,sesumanlasexigenciasquelospostuladosleformulanalGobiernonacionalyalaramajudicialacercadelalentituddelprocedimientoydelavulneracióndesusgarantíasfundamentales.Enrespuesta,elgobiernolessolicitamantenersuconfianzaenelprocesodepaz,mientrasimpulsanuevasfórmulasparaenfrentarlosobstáculospresentes.

LehacorrespondidoalaCorteSupremadeJusticia,frenteaestepanoramaadverso,encontrarunbalanceentrelapazylajusticiaquelepermita,almismotiempo,avanzarenelprocedimientoyprotegerelEstadodederechoylasgarantíasconstitucionalesdevíctimasyvictimarios.EnelúltimoañolaSaladeCasaciónPenalseenfrentóaunaseriedeproblemasjurídicosdedifícilsolución,decaraaloscualesrealizóimportantesejerciciosdeponderaciónparadarrespuestasadecuadasenuncontextoaltamentepolitizado.


JusticiayPaz esunprocedimiento llenodedilemasy contradicciones.Aunquesetratadeunmecanismodejusticiapremialespecial,sonmuchaslaspresionesquehoyexistenparaquesepermitalaincorporacióndenuevospostuladosquelograronsudesmovilizaciónconposterioridadalaentradaenvigenciadeestemarconormativo.ApesardesucarácterexcepcionalesclaroquealgunossectoressocialesconsideranquedebeestablecersedemanerapermanentecomounaherramientadelapolíticadepazdelGobiernonacional.

Porsuparte,losretrasosyrepeticioneseneltrámitedediligenciasprocesalesylasdificultadesgeneradasporlaintroduccióndelaparcialidadcomopreceptorectoresteprocedimientopenalhaaumentadoelniveldeinconformidaddelosinvolucrados.Conelpasodeltiempocorrenlostérminosenrelaciónconelperíododelapenaalternativa(cincoaochoaños)sinquehastalafechahayaquedadoenfirmeunasolasentencia.Lasvíctimassientenquelajusticianogarantizasusderechosyquelareparaciónintegralnollegará,mientraslospostuladosvenconincertidumbrelaresolucióndesusituaciónjurídica.

La naturaleza altamente política de Justicia y Paz y los antecedentestransaccionales del marco normativo hacen que semultipliquen lasinterpretacionessobrelosproblemasjurídicosquedebenenfrentarse–situaciónquedificultaelavancedelprocesoporlaausenciadeseguridadjurídicaenrelaciónconlaresolucióndesituacionesycasoscomplejos.Lascondicionespararealizarlasimputacionesyacusacionesparcialesylosrequisitosparapriorizarlainvestigacióndepostuladosconampliascarrerasdelictivassoneltelóndefondodelosescenariossusceptiblesdeinterpretación.

Lainseguridadfísicaylafaltadeprotecciónparavíctimasydesmovilizadostambiénafectaeldesarrollodelprocedimiento.EsclaroquesingarantíasbásicasymedidasapropiadasadoptadasporelEstadoquesalvaguardenlosderechosa lavidae integridadpersonaldeaquellasyaquellosqueacudenalprocedimiento,elaccesoalaadministracióndejusticiapuedetornarseenunrecursoilusorio.Lacertezadelosriesgosquecorrenlasvíctimasalparticiparenlasaudienciaslimitasusexpectativasycondicionalaexigibilidaddesusderechos.

LarecuperacióndelaverdadylaconstruccióndelamemoriahistóricasobreloocurridohansidootrodelosobjetivosquelaCorteSupremadeJusticiahaqueridoenfrentar.Desdeel2008, laentregaalgobiernodeEstadosUnidosdeAméricadealtosmandosparamilitarespostuladosalprocedimientoespecialdeJusticiayPazgenerótraumatismosparaellogrodedichospropósitos.Aúnhoysepercibensusefectoseneldesarrollodelasdiligenciasyenlaposibilidaddelograrlasconfesionesmáscompletas

21Introducción

yveraces.Lacontinuacióndelosprocesosjudicialessehavistolimitadapor fallas logísticas y por ausencia de acuerdos eficaces entre los dosgobiernosylasrespectivasautoridadespenitenciarias.

ElpanoramadeestemodelodejusticiaylatareadelaSaladeCasaciónPenaldelaCorteSupremadeJusticiason,atodasluces,desafiantes.EstaCorporacióncontinúaestudiandolosproblemasquelleganasuconocimientoyproveyendorespuestasenloscasosmáscomplicados.Así,porejemplo,sedebedestacarsuintencióndearmonizarelderechonacionalconelderechointernacional.ElllamadoalosdemásoperadoresdejusticiaarealizarunanálisisdelasconductasbajolascategoríasdedelitosdelesahumanidadycrímenesdeguerrapodríapermitiralacomunidadengeneralentenderdemaneramásamplialasdinámicasycontenidosdelosfenómenosdeviolenciaqueafectanalpaísycumplirconlasobligacionesinternacionalesdelEstadoenmateriadederechoshumanosyderechohumanitario.Porsuparte,lareiteracióndelmensajeacercadela imposibilidaddevincularconductascometidasconposterioridadalaentradaenvigenciadelaLeydeJusticiayPazdotadeseriedadaltrámitejudicialyevitalamanipulaciónpolíticadecategoríasjurídicasquesepresentanbajoelnombredejusticiatransicional.

Apesardeloanterior,laparcialidaddelprocedimientocontinúagenerandoretosparalaadministracióndejusticia.LasdemandasdetodaslaspersonasinvolucradasenelprocesodeJusticiayPaztornanenperentorioeldeberdeencontrarsolucionesalosproblemasqueafectanelsistemadejusticia.Cómohacerlodelamejormaneraesuninterrogantefrentealcualnoseencuentranrespuestasdefinitivasquesatisfaganatodaslasaudiencias.Sinembargo,parecedecantarselaopcióndejuzgarysancionardemaneraprioritariaalosmáximosresponsablesdeestosgruposcriminales.LaCorteSupremadiovíalibrealaFiscalíaparaqueavanceenlaimputaciónyformulaciónparcialdecargoshaciendounénfasisapropiadoenquesedebeprocederdemaneraextraordinaria,resaltandoladiferenciaqueexisteentreestemecanismoylaaplicacióndelosprincipiosdeoportunidadydeseleccióndecasos.ConellopromuevelaCortequeseinvestiguen,deconformidadconlasobligacionesinternacionalesdelEstado,todaslasviolacionesalosderechoshumanoscometidasporlosmiembrosdelosgruposparamilitares.

En relacióncon laaprobaciónde laextradicióndepostuladosparaserjuzgadosporelsistemapenaldelosEstadosUnidos,laSaladeCasaciónPenal dio un giro importante.Aclaró, en primer lugar, que es posiblereintentar la solicituddeextradiciónencasode incumplimientode lasobligacionesadquiridaseneltrámitedeJusticiayPaz;yensegundolugar,profundizóenelanálisisdelacatamientodelasobligacionesmencionadas,


manifestandoquelasimplepostulaciónalapenaalternativanoimplicaunderechoadquiridoyqueesnecesarioqueseverifiqueelcumplimientodelosrequisitosparapoderaccederaesta.

Unretodemayoresproporcionesloconstituyelarevisióndelaprimerasentenciaproducidapor laSaladeconocimientodelTribunalSuperiordeDistritoJudicialdeBogotáenelcasoconocidocomolamasacredeMampujánylossecuestrosdelaIslaMúcura.Atravésdeestatrascendentaldecisión, laCortemarcará el derrotero para el desarrollo de los casosfuturosenmateriaresponsabilidadpenaldeloscomandantes,lanecesariaconexiónentrelasinvestigacionesdeestesistemaespecialylajurisdicciónordinaria,losestándaresadecuadosparalareparaciónindividualycolectivade lasvíctimas,asícomo lasgarantíasdeno repeticióny las reformasinstitucionalesnecesariasparaenfrentarestasconductasatroces.

ElCentroInternacionalparalaJusticiaTransicionalcontinúaapoyandoestaardualabordelaCorteSupremadeJusticiayenestaocasiónpresentaunsegundotomosobrelacompetenciaespecialdeJusticiayPazquecompilade22decisionesorganizadastemáticamente,producidaspor laSaladeCasaciónPenalentrediciembrede2009ynoviembrede2010.EstevolumenhacepartedeunaseriedepublicacionesquetienecomofindivulgarlasdecisionesdelaSaladeCasaciónPenaldelaCorteSupremaendiversasmaterias.Alafechaexistenotrastrespublicacionesdisponibles:untomoanteriorquerecogelajurisprudenciadelaltotribunalenmateriadederechoshumanos(2008);untomoquecompilalajurisprudenciadelosprimerosañosenmateriadeJusticiayPaz,(2009)yuntomosobrelosprocesosadelantadosporlavinculacióndeaforadosconstitucionalescongruposarmadosalmargendelaley(parapolítica),publicadoafinalesde2010.LapublicaciónqueellectortieneahoraensusmanoshacepartedelosesfuerzosdefortalecimientoalasinstitucionesnacionalesquerealizaelICTJenColombiadesde2007conelapoyodelaAgenciaSuecadeCooperaciónInternacionalparaelDesarrollo(ASDI).Aelloslesextendemosnuestragratitud.Igualmente,queremosextendernuestroreconocimientoatodoslosmagistradostitularesyauxiliaresdelaCorteSupremadeJusticiaquehanrecibidoelapoyodelICTJdemaneracríticayconstructiva.Atodos,nuestroagradecimiento.

Michael Reed HurtadoDirector,ICTJ-Colombia

Camilo Bernal Sarmiento Directoradjuntoycoordinadordeláreadejusticia,ICTJ-Colombia

CAPÍTULO ITrámite del proceso

1. Formulación de imputación

1.1. Delito de concierto para delinquir: componente necesario de la primera imputación

ExtractoNo1

M.P.Dr.ALFREDOGÓMEZQUINTERORadicado 33301 – 11 de marzo de 2010

5. EnrelaciónconlaconductadeconciertoparadelinquirnosobraprecisarqueesysiguesiendounaconductaAUTÓNOMAqueseverificaconelsimplehechodeponersedeacuerdoparacometerdelitosindeterminados2,noobstantequeenelprocesodejusticiaypaz(ysóloenél),laSalasostuvoqueentratándosededelitoscometidospororganizacionescriminalesdelanaturalezadelasautodefensasunidasdeColombia…“el delito de concierto para delinquir se perfila en un componente obligado en la formulación de imputación, la formulación de cargos y el fallo”3;larazóndeserdelainclusióndeesedelitoenlaprimeraimputaciónobedecealostrazospolíticocriminalesdelprocesode justiciaypazexclusivamente,yporelloseestimóqueesaconductadebeaparecerdesdelaprimeraaudienciaformulacióndeimputación.

2 CorteSupremadeJusticia,sentenciadel23deseptiembrede2003,radicadonúm.17089,entreotras.

3 CorteSupremadeJusticia,autodel31dejuliode2009,radicadonúm.31539.


1.2. Imputación de sedición en la jurisdicción ordinaria no impide la imputación de concierto para delinquir en Justicia y Paz

ExtractoNo2

M.P.ALFREDOGÓMEZQUINTERORadicado 32724 - 1 de diciembre de 2009

ElproblemaquedeberesolverLASALAseconcretaenelinterrogantequesigue:¿quéhacerconlosprocesosencursoporconductaspuniblescometidasduranteyconocasióndelapertenenciadeldesmovilizadoalgrupoarmadoalmargendelaley?

Larespuestaaeseinterrogantevienedadaenelartículo20delaLeydeJusticiayPazquerezalosiguiente:

“Artículo20.-Acumulacióndeprocesosypenas.Paralosefectosprocesalesdelapresenteley,seacumularánlosprocesosquesehallenencursoporhechosdelictivoscometidosduranteyconocasióndelapertenenciadeldesmovilizadoaungrupoarmadoorganizadoalmargendelaley.Enningúncasoprocederálaacumulaciónporconductaspuniblescometidasconanterioridadalapertenenciadeldesmovilizadoalgrupoarmadoorganizadoalmargendelaley.

Cuandoeldesmovilizadohayasidopreviamentecondenadoporhechosdelictivoscometidosduranteyconocasióndesupertenenciaaungrupoarmadoorganizadoalmargende laley,setendráencuentalodispuestoenelCódigoPenalsobreacumulaciónjurídicadepenas.

(…)

AdicionalmentedebeindicarLASALAqueningunaviolaciónagarantíasfundamentalesseadvierteenladecisiónadoptadaporelMagistradodeJusticiayPazdurantelaaudienciapreliminar,cuandoavalólaimputaciónporeldelitodeconciertoparadelinquiragravadoderivadodesusvínculosconelBloqueLibertadoresdelSur-FrenteHéroesdeTumacodelasAutodefensasUnidasdeColombiae impusomedidadeaseguramientopor lamismaconductayademásordenóalJuezPenaldelCircuitoEspecializadodePastosuspenderlaactuaciónqueadelantacontraLONDOÑOCASTRILLON;al

27Formulación de imputación

contrario,lasconsecuenciasdetaldeterminaciónrepercutenenbeneficiodelpostuladoentantoquedandocumplimientoalanormaencitaacumulandoaquelprocesoqueseadelantaporsediciónaltrámitedeJusticiayPazquesellevaenestaciudad,dellegarseaunasentenciavaaresultarcobijadoconunapenaalternativacuyomáximoesdeochoañosdeprisión,mientrasqueelJuezPenaldelCircuitoEspecializadodePastoenlahipótesisdeunacondenaporsediciónestaríaavocadoaunosparámetrosdepenaaflictivadelalibertadentreseis(6)ynueve(9)años.

Atonoconlasanterioresprecisiones,sehacenecesariodecidirlaimpug-naciónconfirmandoelpronunciamientoadoptadoel17deseptiembredelañoencursoporelMagistradodeJusticiayPazdeBogotá,entantoqueavalólaformulacióndeimputaciónyprofiriómedidadeaseguramientocontraelpostuladoLONDOÑOCASTRILLON,entreotrosdelitosporel concierto para delinquir agravado atendiendo a la vinculación delpostuladoalBloqueLibertadoresdelSur-FrenteHéroesdeTumacodelasAutodefensasUnidasdeColombia,alpasoqueordenólasuspensióndelprocesoquecursaenelJuzgadoPenaldelCircuitoEspecializadodePasto.

Finalmente, se extrae de la actuación que aHECTORGEOVANNILONDOÑOCASTRILLONseleformularoncargos,quefueronaceptados,poreldelitodesedición,envirtudalenfoquequeenprincipiosedioalanormacontenidaenelartículo71delaLey975de2005antesdelainexequibilidad declarada por laCorteConstitucional en la sentenciaC-370de18demayode2006,noobstante,paraestemomentoesclaroquedichanormanopuedeaplicarseaquieneshanmilitadoengruposarmadosorganizadosalmargendelaley,conformelotienedicholajurisprudenciadelaCorteenfalloscomoelproferidoenelradicado26945del11dejuliode2007.


1.3. Imputación por delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra es compatible

ExtractoNo3


2.Elimpugnanterecordóqueloscargossefundamentanenuntotalde32hechosdelictivosquereseñó,ysostuvoquelasaccionesejecutadasporelprocesadolofueronenelmarcodelconflictoarmadoprotagonizadopor las autodefensas, cometidos algunos de ellos bajo el esquema decrímenesdeguerrayotroscomocrímenesdelesahumanidadpuestoqueel desmovilizado era un combatiente, comandante de frente del grupoilegaldelasautodefensas,miembrodeunaparatoorganizadodepoderoaparatodeguerra,yqueesprecisoqueelTribunal(ensededeaudienciadelegalizacióndecargos)clarifique–comolohicieralafiscalíaensededeformulacióndecargos-cuálesactosdebensercalificadoscomohomicidiosagravadosenpersonaprotegida,cuálesdebensercalificadoscomocrímenesdeguerraycuálesdebensertenidoscomodelitosdelesahumanidad.

Ladeclaracióndecrimendeguerraocrimendelesahumanidadesunactodeconnotaciónjudicial(léasedeautoridadjudicial)quebienpuedehacerloelfuncionariodelaFiscalíaGeneraldelaNaciónquecumpleelpapeldeacusador,obieneljuezdelconocimientoencualquieroportunidad,ainstanciadelMinisterioPúblicooporpeticióndeunciudadano.Dígaseademásquelosdelitosdelesahumanidadrepudianfigurastalescomolasleyesdepuntofinal4,amnistíasyautoamnistías,yengeneral,todotipodenormasqueatentencontralosderechosdelasvíctimasatenerunrecursoefectivoquelespermitaconocerlaverdad5.

En suma, los homicidios agravadosy enpersonaprotegida en los queincurrióelacusadodirectamenteoporintermediodelaparatoorganizadodepoder(autodefensas),malllamadasaccionesde“limpiezasocial”,querevistenlascaracterísticasdeserconductassistemáticas,generalizadas,quetuvieronporfinacabarconpersonasdelapoblacióncivil,expendedores

4 RecuérdeseloocurridoenArgentinaconlasleyesdepuntofinalquefavorecíanalosmilitaresporviolacionesgravesdederechoshumanos

5 CorteConstitucional,sentenciaC-580de2002.


dedroga,etc.,comolodefiniólafiscalíaenlaaudienciadeimputación,ciertamentequedebenserconsideradoscomocrímenesdelesahumanidad,causadosenonce“accionesdelimpiezasocial”(típicosasesinatos)dequetratanlos50atentadoscontralavida,referidosporelfiscalenloscasos5,7,13,14,16,18,19,20,23,26y27.Deesamismacalificaciónparticipaelcasonúmerouno(1)querecogeeldelitomatriz,estoes,elconciertoparadelinquir,conformealasorientacionesdelajurisprudenciadeestaSala.

Laimportanciadedeclararlosactosdelanaturalezacometidospor“a.eliguano”comocrímenesdelesahumanidad,radicaensaberquetalescomportamientos son trascendentes (por lamagnitud del daño, de laafectaciónsocial),queofendenladignidadinherentealserhumanoyquetienenvariascaracterísticasespecíficas,entreellas:

“Soncrímenesimprescriptibles.Sonimputablesalindividuoqueloscomete,seaonoórganooagentedelEstado.Conformea losprincipios reconocidos en elEstatutodelTribunal deNuremberg,todapersonaquecometeunactodeestanaturaleza«esresponsableinternacionaldelmismoyestásujetaasanción».Igualmente,elhechodequeelindividuohayaactuadocomojefedeEstadoocomoautoridaddelEstado,noleeximederesponsabilidad.Tampoco,puedesereximidoderesponsabilidadpenalporelhechodehaberactuadoencumplimientodeórdenesdeunsuperiorjerárquico:estosignifica,quenosepuedeinvocarelprincipiodelaobedienciadebidaparaeludirelcastigodeestoscrímenes.Alaspersonasresponsablesósospechosasdehabercometidouncrimencontralahumanidadnoselepuedeotorgarasiloterritorialniselespuedeconcederrefugio”6.

Enrelaciónconlaconnotacióngenéricade“crímenesdeguerra”,quesecaracterizan–comobienloseñalóelrecurrente-porserlaconsecuenciaobligadadelaluchaentreactoresarmados:paramilitares,guerrilla,fuerzasmilitares,esdecirelconflictoarmadoensímismo.Desdeestepuntodevista,noresultaaceptablesostenerquetodosloshechosreferidosyaceptadosporeldesmovilizadoadmitanelcalificativogenéricodecrímenesdeguerra,porquesecometieron“alamparodeunaideología,enuncontextodehostilidadescontralasubversión,siguiendolasdirectricesdeloscomandantesdelgrupodeautodefensas”,ysobretodo“endesarrollodeunacontiendaarmadaconbandasdelincuencialesaliadasconnarcotraficantesyguerrilleros”:

6 CorteConstitucional,sentenciaasentenciaC-370de2006.


Así,loshechosreferidosenloscasos2,3,4y6sucedidosantesdeentrarenvigencialaley599de2000noresistenelcalificativodecrímenesdeguerraysíeldehomicidiosagravadosenvirtuddelprincipiodelegalidadestricta;encambio,síadmitenladefinicióndecrimendeguerra–comoloreclamóelfiscalimpugnante-loscasosreferidosconlosnúmeros8,9,10,11,12,15,17,21,22,24,25,28,29,30,31y32,puesfueronhechossucedidosconposterioridadalaentradaenvigenciadelCódigoPenal(25dejuliode2001).


1.4. Imputación por el delito de toma de rehenes: se debe presentar una exigencia o condición para la liberación

ExtractoNo4


3.Enrelaciónconlaretencióndedosconductores,enelcasoreferidoconelnúmeroveintiuno,enelquelaFiscalíaformulócargosporeltipodetomaderehenes(artículo148ley599de2000)yeljuezcolegiado(SaladeJusticiayPaz)excluyóesacalificación,setiene:

En consonancia con la aceptación expresa del procesado, la Sala deconocimiento delTribunal de Justicia yPaz refiere quemiembros del“frentefronteras”comandadoporeldesmovilizado,seapoderarondedoscamionesdelaempresayamordazaronasusconductores,paratrasladarseaotrolugarenelqueejecutarontreshomicidios.

Eldebatesecentraenrelaciónconlaadecuacióntípicadelaprivacióntemporaldelalibertaddelaquefueronvíctimaslosdosconductoresdeloscamiones,conductaquenoencontróasimilablealtipode“tomaderehenes”imputadoporlafiscalíaenelcaso21(concordadoartículo148dela ley599de2000),ysibienesciertoquediscrepódelaconductaformulada,ningúnpronunciamientohizoenrelaciónconlatipicidadquelegalmente correspondea loshechos, ni ladefinió comoatípica si esafuerelaconclusióndelcasoparaprecluirlainvestigaciónporesavía,etc.

ParalaSaladeconocimientodeJusticiayPazexistiólamordazaalosdosconductores,ytalreferenciafácticafueaceptadaporelpostulado.

Sinembargo,comonosepresentó laobligaciónaun tercero,“Estado,organizacióninternacionalintergubernamental,personanaturalojurídicao un grupo de personas” ni alguna exigencia como condición para laliberación,elTribunalexcluyóeltipodetomaderehenes,porqueencontróquelacalificacióndelfiscalcomprometeelprincipiodetipicidadestricta,alnoidentificarconclaridadelelementonormativo(cfr.supra,nota3).

Lafiscalíainsistióporsuparteenelapoderamientotransitoriodelosdoscamionesdelaempresatransportadoraydesusconductores,aquieneselgrupodeautodefensaadvirtieraquenoopusieranresistenciaalaacción


ilegal“acambiodesalvarsusvidas”mientrassetransportabanhastaellugardondeocasionaronlamuertedetrespersonaspara,finalmente,dejarlosenlibertad(caso21).Segúnelimpugnante,setratadeuntípicocasodetomaderehenesyporello,laacusaciónporesaconductadebemantenerse.

LaSalaresponde:

Comonoexistecontroversiaenrelaciónconlaacusaciónportreshomicidiosenpersonasprotegidas,actosdeterrorismo,lafabricacióntráficoyportedearmasymunicionesatítulodeautormediato(asílomodificóelTribunal),talescargosSEMANTIENEN,entantomedióaceptaciónlibredelpostulado.

LaSalacompartelacríticadelTribunalalaadecuacióntípicadetalconductacomotomaderehenes(cfr.supra,nota3),porcuantoallínosepresentólafinalidaddeobligarauntercero,asaber,alEstadoaunaorganizacióninternacionalintergubernamental,unapersonanaturalojurídicaoungrupodepersonas,aejecutaracciónalgunacomocondiciónexplícitaoimplícitaparalaliberacióndelrehén.Pormaneraqueelprincipiodetipicidadexpresasevecomprometidoenlaimputaciónquerealizóelfiscal(artículo148).

Sinlugaraequívocos,laretencióndelosdosconductoresdeloscamionesfueunsecuestro(doble),agravadoenlamedidaenquesesometióalavíctimaatorturafísicaomoralporque“losamordazaronylesadvirtieronquenohicierannadaodelocontrariolosasesinaban”(núm.2)yporquesecometióconfinesterroristas(núm.7)propiosdelaactividaddelfrentearmadoqueejecutólaconductayquecomandaba“a.eliguano”.

Laadecuacióntípicacorrectaeselartículo168,concordadoconelartículo170núm.2y7delC.P.,laquedebeentenderseaceptada,talcomosedijoporelpostulado.


1.5. Formulación de imputación por hechos sucedidos con posterio-ridad a la vigencia de la Ley 975 (25 de julio de 2005): sólo es posible en caso de delitos de ejecución permanente y cuando la primera conducta se realizó con anterioridad a la entrada en vigencia

ExtractoNo5

M.P.ALFREDOGÓMEZQUINTERORadicado 33610 - 13 de mayo de 2010

1.LaideanuclearsobrelaaplicacióndelaLeydeJusticiayPaz,consisteenque,cuandoladesmovilizaciónseproducedespuésdelavigenciadelaLey975de2005,entodosloscasos,loshechosqueentranalritodelprocesodeJusticiayPaz,sonlosquetuvieronocurrenciadurantelavigenciadelaleycitada,ynodespués,comoloprecisólaCorteendecisióndel24defebrerode2009,radicadonúm.30999.

Bajoelcriteriodeque“todos los hechos punibles sometidos al ámbito de la Ley 975/05 exigen que su perpetración se produzca durante y con ocasión de la pertenencia de los individuos desmovilizados de los grupos armados”7,laLeydeJusticiayPazesprecisaenelsentidodequelanormaaplicaparahechossucedidosconanterioridadasuvigencia(artículo72).

Sinembargo,tratándosedecomportamientospermanentes,atendiendoalagradualidaddelprocesodedesmovilizacióncolectivaeindividual(antesydespuésdelavigenciadelaley),correspondealaCorteensufunciónconstitucionaldemáximotribunaldelajurisdicciónordinaria,encargadadehacerefectivoelimperiodelaley(artículos234y230delaC.Pol.)yensufunciónlegaldehacerefectivoselderechomaterial,elrespetodelasgarantíasprocesalesde los intervinientes, la reparacióndeagraviosinferidosaestosylaunificacióndelajurisprudencia(artículo180delaLey960de2004),atemperarelentendimientodelasdisposicionesrelativasalaaplicacióndelaLeydeJusticiayPaz:

2.Endichoseventos–deejecuciónpermanente-eninterpretaciónconcordanteconelartículo26delDecreto4760de2005,esdableprecisarquelaleydebeneficiosalternativosesaplicablesolamente…“en aquellos eventos en

7 CorteConstitucional,sentenciaC-370del18demayode2006.


que la consumación, materializada con el primer acto, se haya producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma”.Asísedijoenladecisióndel24defebrerode2009,radicadonúm.30999.

Loanteriorimplicaentenderqueenrelaciónconesegénerodecompor-tamientos permanentes, lo relevante es que…“el primer acto se haya producido con anterioridad a la vigencia de la Ley 975 de 2005”,esdecir,conocasióndelapertenenciadeldesmovilizadoalgrupoarmadoilegal,loqueevidentementeocurrióenestecaso,enelcualtantoelconcierto,comoelporteilegaldearmasyelusoilegaldeuniformes(talcomoseobservóenelactodedesmovilización)revistenesecarácterdadossuinicioantesdel25dejuliode2005ysuculminacióneldíadeladesmovilización.

3.Unalecturacorrectadetalesdisposiciones(artículo72delaLey975de2005yartículo26deldecreto4760de2005)permiteafirmarquelasconductasdecarácterpermanentesonsusceptiblesdeimputacióneneltrámitedelaLeydeJusticiayPazporquereúnentanespecíficascondiciones(deserpermanente,anterioralavigenciadelaLeydeJusticiayPaz,yejecutadaconocasióndelapertenenciaalgrupoilegal).Porello,sonsusceptiblesdeprocesaryjuzgardentrodelprocesodejusticiatransicional,sinqueellosignifiqueafirmarquetalpermisiónfomentedealgunamaneralacomisióndecrímenesindiscriminadoscontralapoblacióncivil:

EnlasdiscusionespreviasalaaprobacióndelaLey975de2005sepreviólacomisióndedelitosconposterioridadaltérminodevigenciadelaley,aunquenosehizopronunciamientoexplícitosobrelamaneradeimputardelitosquerevistanelcarácterdeejecuciónpermanente:

EstossonapartesdelaintervencióndelMinistrodelInterioryJusticiael13deJuniode2005enelrecintodelCongresodelaRepública:

“…sinosotrosdecimosquelaleyquedaabierta,todoelmundosededicaahacertropelías,asesinatos,homicidios,masacres,pensandoqueelCódigoPenalno se le aplica, sinoque sele aplican son las penas alternativas establecidas, por esohayquehaceruncorte…porqueseríaderogartodonuestroordenamientojurídico…

…nosepuededejarabiertalavigenciadeestaleyolaaplicacióndeestaleyhaciaelfuturosinponerunafechaciertaporloqueyomencionaba,todaslaspersonasquedeseencometerlosdelitosmásespantososcontralahumanidad,delitodelesahumanidad


loscometeríanconlatranquilidaddequelosvamosallevaraunapenaalternativa,debenentenderquehastaaquílasociedadestablecióunameta.Establecióuna línea, tienenplazoparareconsiderarsuposición…perosíesabsolutamenteindispensableestablecerlavigenciacomoestáestablecidaenelarticulado…”.(Fuente:gacetadelCongresoNo.356de13-06-05,citadaenelautodel24defebrerode2009,radicadonúm.30999).

4.ElprocesodeJusticiayPazbuscaunatransiciónhaciaellogrodeunapazsostenible,sindesconocerderechosfundamentalesdeloscolombianos,sindesconocerderechosfundamentalesdelasvíctimas,entodocasoprocurandolareincorporaciónalavidacivildelosmiembrosdelosgruposarmadosilegalesygarantizandolosderechosalaverdad,justiciayreparación,dentrodelmarcojurídicoregidoporlaConstituciónPolítica,ycondicionadoalaobservanciaobligatoriadenormashumanitariasintegradasalordenamientojurídicointernoenvirtuddelllamado“bloquedeconstitucionalidad”,queimponealEstadoadaptarlasnormasinternasaloscontenidosdelDerechoInternacionalHumanitario.

Paralaaplicacióndelderechotransicional“las autoridades colombianas deben observar no solo la normatividad interna sino aquella integrada en el bloque de constitucionalidad y las decisiones proferidas por organismos internacionales, tales como el Comité de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos”8,todoelloenarasdehacercompatibleslasdecisionesjudicialesinternasconlosestándaresinternacionalesdeadministracióndejusticia.

Todainterpretaciónnormativadebehacerseentonces,enclavedelprocesodeJusticiayPazyenlaperspectivadecoherenciadelprocesoydelasentenciacontalesestándaresinternacionalesdeJusticia,esdecir,debeponderarseconlosfinesquebuscaelprocesodejusticiadetransiciónquepersigueColombia,sinsoslayarqueatentadosgravescontralahumanidadnopuedentolerarseconposterioridadalavigenciadelaLeydeJusticiayPaz,puesdichasconductasnoseránsometidasaltrámitedebeneficiosdepenaalternativa.

ElDerechopenalyelDerechoInternacionalHumanitarioprohíbenlosatentadoscontrapersonasquenoparticipendirectamenteenlashostilidadesohandejadodeparticiparenellas,yprohíbelosatentadoscontralavida,

8 CorteSupremadeJusticia,autodel31dejuliode2009,radicadoNúm.31539.


lasaludylaintegridadfísicaomental,enparticularelhomicidioylostratoscrueles9.

5.UnodelospuntosnuclearesdelprocesodeJusticiayPazesel“CESEDELASHOSTILIDADES”ysobretodo,elcompromisodelosmiembrosdelgrupodeautodefensasde“ABSTENERSEDECOMETERCONDUCTASILÍCITAS”10.Dichoámbitodeinterpretaciónyaplicacióndelaleyimplicadepartedelfuncionariojudiciallaverificacióndequeeldesmovilizadocontribuyadecisivamentealareconciliaciónnacional(artículo2º.delaLey975de2005).

Enlaaludidadecisióndelradicadonúmero30999del24defebrerode2009,encriterioqueahorareiteralaSala,sedijo:

“9.TampocolaSalaadviertecontradicciónentreelcontenidodelartículos72delaLey975de2005yaquellasdisposicionesquemencionan el actodedesmovilización–entre otros losartículos2º,17º-,precisamenteporlaespecificidaddemateriaqueabordacadaunodeellos;sóloelprimeroaludeconcretamentealtérminoparaqueprocedaelbeneficio,aspectoreforzadoenelartículo26delDecretoreglamentario4760de2005referidoalamismamateriaperoencuantoalasconductasdeejecuciónpermanente, exigiendo que el primer acto se haya producido con anterioridad a la vigencia de la Ley 975 de 2005”.(Sedestaca).

Laadmisiónde las imputacionesrelacionadascondelitosdeejecuciónpermanenteenelámbitodelaLeydeJusticiayPaznoimplica…“extenderpatentedecorzoalosmiembrosdelosgruposarmadosalmargendelaleyquehoycontinúandelinquiendoentodoelterritorionacional”,paraqueejecutentodasuertedeactosatrocesdeferocidadobarbarie,terrorismo,secuestro, genocidio u homicidios y sólo pueda aplicárseles una penasimbólica,quedesdeningúnpuntodevistaserácongruenteconestándaresinternacionalesdeadministracióndejusticia.

9 CorteSupremadeJusticia,autodel31dejuliode2009,radicadoNúm.31539.10 AcuerdodeFátima12y13demayode2004…“f.LosmiembrosdelasAutodefensas

UnidasdeColombiaseabstendránde:desarrollaractividadesilícitas,reclutarpersonas,ejercerpresiónoamenazassobrepobladoresovisitantes,desarrollarentrenamientoarmadoyordenarocoordinaraccionesilegalesdesdelazona”.(Citadelradicadonúm.30999del24defebrerode2009);concordadoartículo11,núm.11.4delaLey975de2005.


Así,elentendimientodelanormaquepredicaquelaLeydeJusticiayPazesaplicableahechosquehayantenidoocurrenciaantesdelavigenciadelaLey975,interpretadadeformaconcordanteconelartículo26delDecreto4760de2005,permitedarcabidaalasconductaspermanentesquetrasciendenalafechadevigenciadelaLeydeJusticiayPaz,ycuyacomisiónpermanenteseextiendehastaladesmovilizacióndelpostulado,siempreycuandoeljuezverifiquequeelprocesadomantienevigenteslospropósitosfundamentalesparahacersemerecedordelaspenasalternativasqueofreceelsometimientoaJusticiayPaz:el cese de hostilidades, el compromiso de abstenerse de cometer conductas ilícitas,quecontribuyademaneraefectivaalaconsecucióndelapaznacionalconactosorientadasadesmantelarelgrupo(querevelelasfuentesdefinanciamiento,losnexosconpromotoreseconómicos,ideológicos)yquecontribuyaalareparacióndevíctimas(artículo11ib.).

Desdeesaperspectiva,en clave del proceso de justicia restaurativa,lasconductaspermanentesprevistasenloshechos1,2y3,deconciertoparadelinquir,fabricacióntráficoyportedearmasdefuegodedefensapersonalydeusoprivativodelasfuerzasArmadasyutilizaciónilegaldeuniformeseinsignias(sinpretenderqueseaunalistacerradadecomportamientos)resistenelcriteriodeponderaciónporpartedeljuezdeJusticiayPaz,quelepermitapredicarqueapesardepermanecereneltiempolaconductailícita(conposterioridadalavigenciadelaleyyhastalafechadedesmovilizacióncolectivaoindividual,art.17inc.2ib.), tambiénsemantieneelférreopropósitodesometimientovoluntarioydecontribuciónalapaznacional(artículos6,7,10,11,17,19ib.).

Enesascondicionesespecíficas,podráelJuezcolegirqueeldesmovilizadocontribuyedecisivamentealareconciliaciónnacionalenarasdeaccederalapenaalternativa,principalbeneficiodelaleyquerigelascondicionesdelacuerdohumanitario(artículo3,29delaLey975de2005).

6.EnelámbitodelprocesodeJusticiayPaz,aceptarlaimputacióndeconductasquerevistanelcarácterdepermanenciaeneltiempo,cometidasesosídesdeantesdelavigenciadelaLey975del25dejuliode2005,noimplicadesnaturalizarelespectrodeaplicacióndelaley,nitampococomporta“condonarcrímenesfuturos”.

TalmaneradeinterpretarlaleydesometimientoalaJusticiaenelámbitodelaLeydeJusticiayPaz,atiendealmásaltointerésdelEstadocolombianoen términos de verdad, de justicia y de reparación, y nodesconoce lacoherenciadelasdecisionesjudicialesconestándaresinternacionalesentérminosdeverdadydejusticia.


Cosa diversa es que después del 25 de julio de 2005, y antes de ladesmovilización,elpostuladosedediquealacomisióndedelitoscomunesoatentadosgravescontraelDerechoInternacionalHumanitario11,porqueesclaroquetalgénerodeconductasnolascobijaelacuerdohumanitario,ysujuzgamientocorrespondealajurisdicciónordinaria.

SidespuésdelafechaquemarcalavigenciadelaLey975de2005eldesmovilizadomantienesuvínculoconelgrupoarmadoilegal(oconunoconformadoconidénticospropósitos)ycontinúarealizandolasoperacionesilícitasdelgrupoilegal,marcadasporlasistematicidadyenelcontextodeviolenciaquepuedanconfigurarcrímenesdeguerra12,delitosdelesahumanidad13,genocidios14,violacionesgravesdederechoshumanos15einclusodelitoscomunes,develaráeljuzgadorquelospropósitosnohansidoprecisamentelosdesometimientoenelmarcodelacuerdohumanitarioregidoporelprocesopenalantelajusticiadetransición.

De estamanera, laSala deCasaciónPenal de laCorteSupremahacecompatiblesujurisprudenciaconelsentidodelasentenciaC–1199de2008delaCorteConstitucional,cuandoserefirióalaeficacia delartículo72delaLey975de2005:

“Ahorabien,cosadistintaeslaeficaciadelprecepto,estoes,la realposibilidaddeejecutarlo,proyectandosusmandatosimperativosalaresolucióndeuncasoconcreto.Esaeficaciadelanormaesentoncesunatributorelativo,quedependedelplenocumplimientodelossupuestos,tantomaterialescomopersonales,einclusotemporales,aloscuales,porvoluntaddelmismolegislador,seencuentrasujetasuaplicabilidad.Bienpuedeocurrirentoncesqueunadisposiciónlegalformalmentevigentenoseaasímismoeficaz,pornoreunirseacabalidadloscriteriosfácticosalosquelamismanormahayacondicionadosuaplicación,oqueunpreceptovigente,yenprincipioaplicable,

11 Laconnotacióndecrimendelesahumanidad,radicaensaberquetalescomportamientossontrascendentesporlamagnituddeldañoydelaafectaciónsocial,porqueofendenladignidadinherentealserhumano.(Cfr.radicadonúm.33301,del11demarzode2010).

12 Cfr.EstatutodelaCortePenalInternacional,artículo8°.ViolacionesseverasdelasConvencionesdeGinebrade12deagostode1949.

13 Cfr.EstatutodelaCortePenalInternacional,artículo7°.14 Cfr.EstatutodelaCortePenalInternacional,artículo6°.15 Caracterizadaspornoconstituirunataquegeneralizadoysistemático,yporellosu

diferenciaciónrespectodeloscrímenesdelesahumanidad.


noseaeficazrespectodeunsujetodeterminado,pornoreunirseencabezasuyalossupuestosmaterialesypersonalesnecesariosparareclamardichaaplicación.

Enelcasode lasdisposicionesque integran laLey975de2005, y particularmente frente a aquellas que establecenbeneficiosdecarácterpenal, es claroentoncesquepara suinvocación y aplicación no basta la comprobación de suvigenciatemporal.Porelcontrario,paraelloseránecesarioqueenelcasoconcretosecumplanacabalidadlossupuestosdeloscualesdependesuaplicación,aspectossobreloscualesestacorporacióntuvooportunidaddediscurrirampliamenteenlasentenciaC-370de2006,dentrodelosquesedestacanaquellos que atañen al comportamiento de los individuosinteresadosenhacerseacreedoresatalesbeneficios,comoson,entreotros,lacolaboracióneficazenelesclarecimientodeloshechosinvestigados,laentregadebienesparalareparación,elcumplimientodelasgarantíasdenorepetición,etc.Porloanterior,laCorteprecisaentoncesquelaaplicacióndeestasnormasnopuedeentendersecomoautomática,yaqueestácondicionada,noapenasalaacreditacióndesutransitoriavigencia,sinoalefectivocumplimiento,duranteaquelperíodo,delospresupuestosmaterialesypersonalesaquesehahechoreferencia.Enotraspalabras,esclaroquelosbeneficiosqueestaleyestablecesólosonaplicablesapartirdelmomentoenquesecumplentodoslosrequisitosprevistosenlapropialeyydeconformidadconlainterpretaciónconstitucionalfijadaenlasentenciaC-370de2006yenlasdemássentenciasqueestacorporaciónhaproferidosobrelaconstitucionalidaddetalespreceptos”16.

7. NodesconocelaSalaquelaimputaciónporconciertosefundaenque…“el grupo armado ilegal se concertó para cometer delitos indeterminados, entre ellos desaparición forzada, torturas, desplazamientos forzados, homicidios, etc.; es decir, delitos de los previstos en el inciso 2º del artículo 340 del C.P.”, yquedesde esaóptica ladecisiónque ahora se adoptaentrañaríatremendaincoherencia,porqueelconciertoparadelinquirentanespecíficascondicionesesuncrimendelesahumanidad(comoloha

16 CorteConstitucional,sentenciaC–1199de2008.


precisadolajurisprudenciadelaSala17),luegonoadmitiríaimputaciónposterioralavigenciadelaLey975.

Sinembargo,laaceptacióndelaimputacióndetalcomportamiento(decarácterpermanenteycometidotambiénconposterioridadal25dejuliode2005)obedecetantoalapostulacióndeldesmovilizadoasometersealaleypenalenelmarcodeunprocesodereincorporacióndemiembrosdegruposarmadosorganizadosalmargendelaleyquequierencontribuirefectivamentealaconsecucióndelapaznacional(unprocesohumanitario),comoalaconfianzaqueenelEstado(gobierno–jueces)inspiraelhechomismodela desmovilización, la cesación de hostilidades y el compromiso de abstenerse de cometer conductas ilícitas(artículo11.4delaLey975).

Ensuma,elprocesodeJusticiayPazsefundaenunaconfianzarecíproca,enelprincipiodelealtad,enelcompromisodeldesmovilizadodecontribuiralareconciliaciónnacional,todoellosometidoaverificaciónenelprocesopenaldeJusticiayPaz(artículo2º.Ley975de2005).

Desdeesaperspectivainterpretativa,elconciertoparadelinquirocurridodeformapermanente,antesydespuésdel25dejuliode2005(hastalafechadedesmovilización), tanto comootras conductas que revistan elmismocarácter,enlasqueincurrióeldesmovilizadoconocasióndelamilitanciaenlaorganizaciónilegal,tienequeserapreciado“enclavedelprocesodejusticiatransicional”;luego,habráqueexaminarencadacasoconcretosiconocasióndelconciertoelprocesadoincurrióencrímenescontralahumanidad,yporesavíaexaminarquétanciertoeselpropósitodeparticiparenelprocesodereconciliaciónnacionalentreelEstadoylosmiembrosdelgrupodesmovilizado.

8. Cuandonohaylealtadenelmarcodelacuerdohumanitario,lopropioestramitarlaexclusióndeldesmovilizadodelprogramadejusticiatransicionalylaentregadelcasoalajusticiaordinaria,porqueserevelaqueelpropósitodeldesmovilizadoesalcanzar impunidad (relativa);noobstantequeelpostuladosedeclareresponsabledealgunoscrímenescometidosporlaorganización,lociertoesqueconsufaltadesinceridadobstruyealcanzarlosfinesdelprocesodepazcomomecanismoparagarantizarlosderechossocialesalaverdad,lajusticiaylareparaciónenelmarcodeunprocesopenal,regidoporlaLey975/05.Enellodebehabertotalclaridad.

17 Cfr.CorteSupremadeJusticia,autodel10deabrilde2008,radicadonúm.29472.


Sinembargo,tambiéndebehaberclaridadenquelacomisióndedelitosconposterioridadalavigenciadelaLey975,ylapruebadelaresponsabilidaddel imputado, no implica –por sí- la exclusiónde éste del procesodejusticiaalternativa,ylopertinenteenesoscasosesqueeljuezdeJusticiayPazremitalascopiasdelhechoalaFiscalíaGeneraldelaNaciónporserconductadecompetenciaparalainstrucciónyeljuzgamientodelajusticiaordinaria.

9. Siconposterioridadalavigenciadelaleyyantesdelactodesometimiento,el desmovilizado incurrió en delitos tales como homicidios, torturas,desapariciónforzadadepersonas,secuestros,hurtos,peculados,falsedades,etc.,estotalmenteclaroqueparadichasconductasnoesdableaplicarpenaalternativaalguna18,puescomoseindicóconclaridaddesdelasdiscusionespreviasalaaprobacióndelaleydesometimientoenelCongresodelaRepública,talescomportamientosserándelámbitodecompetenciadelajusticiaordinariaenlamedidaqueparaellosnocabelaprebendadelapenaalternativaalaqueserefierelaLey975de2005.

ComportamientosdeestaespeciesonlosquedevelanconclaridadqueeljuzgamientocorrespondealajurisdicciónordinariaynoaladeJusticiayPaz,yesaesetipodecrímenesalosqueserefiriólaSalaenladecisióndel24defebrerode2009,radicadonúm.30999.

10. Unargumentofinal,práctico,permitemayorcoherenciaenelargumentoqueseprohíja:

Si bien, conocasiónde la desmovilización de comandos paramilitaresmuchosdesusintegrantesoptaronporconformarnuevosgruposilegalesendiferenteszonasdelpaísparaincursionarendelitosdeidénticanatura(laságuilasnegras,etc.)yparaelloscorrespondeeljuzgamientoanteeljuezordinario,loperceptibleesqueotrosdesmovilizadoshabránmantenidoférreadisciplinayvoluntaddesometimientoalaLeydeJusticiayPazhastasuentregaefectivaalajusticia.

Nadajustifica(paracasosdelasegundareferencia)queseadelanteunprocesoanteJusticiayPazporelconciertoparadelinquirenqueincurrióelparamilitardesmovilizado“hastalafechadel25dejuliode2005”,yseremitancopiasparaadelantarotroprocesoporlamismaconductaantela

18 Enelmismosentido,CorteSupremadeJusticia,autodel10deabrilde2008,radicadonúm.29472.


jurisdicciónordinaria,donderesultarácondenarlosinelbeneficio–derechodelapenaalternativa,noobstantequelaresponsabilidaddimanadeuna“conductapermanente”enlaqueincurrióeldesmovilizado“conocasióndelapertenenciaalgrupo”,noobstantehabercontribuidoefectivamentealaconsecucióndelapaznacional.

Ensuma,elfundamentodelapermisióndelaimputaciónporlatotalidaddelcomportamientodeaquellanaturaleza,obedecea lacontemplaciónmaterialdelapruebaquerevelaqueelpostuladonodesdibujólospropósitosfundamentalesdelaLeydeJusticiayPaz: el cese de las hostilidades, el compromiso de abstenerse de cometer conductas ilícitas, la contribución efectiva con la paz nacional (artículo 11),yqueporellosehizomerecedoraaccederalderechodelaalternatividaddelapena.

EnrelaciónconelinformeestadísticoquepresentóelfiscalalaSala,segúnelcual,laUnidadNacionaldeInformacióndeJusticiayPaztieneevidenciade 7.197 hechos posteriores, reportados por las víctimas y atribuiblesa losdesmovilizados, laSala respondeconclaridadquecorresponderáexaminarcadahechoespecífico–alaluzdelosparámetrosseñalados-,porcuanto–insistelaCorte-latemporalidadentrelavigenciadelaLey975ylasfechasdedesmovilizacióncolectivaoindividualnopuedeserentendidacomounlapsodeimpunidadrelativo,comounacondonaciónrelativadepenasporcrímenescometidosdespuésdel25dejuliode2005.

Ningunarazónasistealfiscalimpugnantecuandoargumentóquedeserexcluidosaquelloscomportamientos(posteriores)delprocesodejusticiatransicional,severíanafectadoslosinteresesdelasvíctimasalaverdad,justicia y reparación. Soslaya el funcionario que tales expectativas sesatisfarán en el proceso ordinario, donde el procesado cuenta con lasgarantíasfundamentalesdeldebidoproceso,delderechodedefensa,deljuezydefiscalimparciales.

ElvérticedelosacuerdosdepazqueterminóconlaexpedicióndelaLey975eselcompromisounilateraldelosmiembrosdegruposilegalesdecesar todaactividadilícita,ysi talacuerdodelealtadsequebrantóporeldesmovilizadoque(conrótulosdiversos,vg.águilasnegras)continuóincurriendoencomportamientosatrocesexcediendo la fechadel25dejuliode2005,adichasconductasnolascobijalapenaalternativa,ysondelconocimientodeljuezordinario.

Conesemododeverlascosas,laCortenohacecosadiversaquerefrendar“lasreglasdeljuego”quemotivaronelacuerdohumanitarioenelmarco


delprocesodejusticia,encumplimientodelosacuerdosdepaz(artículos10y11delaLey975).

11.Ensuma,laSalaencuentraquelasconductasconcarácterdepermanenciaeneltiempo,sucedidasdesdeantesdelavigenciadelaLey975del25dejuliode2005yhastaladesmovilizaciónindividualy–ocolectivadelprocesado,puedenserobjetodeimputaciónenelámbitodeaplicacióndelaLeydeJusticiayPaz,luegoadmitenelbeneficiojurídicodelapenaalternativa.

DedondesesiguequeladecisióndelmagistradodeJusticiayPazdeBogotáquenegóimpartiraprobaciónparcialmentealasimputaciones1,2y3deconciertoparadelinquir,fabricaciónytráficodearmasyutilizaciónilegaldeuniformeseinsignias,porquesetratabadecomportamientospermanentesquerebasaronlafechadel25dejuliode2005(depromulgacióndelaLeydeJusticiayPaz),noestuvoajustadaaderecho.


1.6. Imputación parcial: argumentos de razón práctica para su formulación

ExtractoNo6

M.P.Dra.MARÍADELROSARIOGONZÁLEZDELEMOSRadicado 32575 – 14 de diciembre de 2009

EntalpropósitoesoportunorecordarqueenladecisióndeestaColegiaturadentrodelradicado31539delpasado31dejulio,enlacualsustentaela quosuauto,sedijoque“Los objetivos de política criminal dispuestos en la Ley de Justicia y Paz atienden a violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos, cuyo juzgamiento y fallo se centran en la vinculación al grupo armado ilegal (concierto para delinquir)” (subrayasincluidaseneltexto),puesdelocontrariolainvestigaciónyeljuzgamientocorresponderíanalajusticiaordinaria,motivoporelcual“el delito de concierto para delinquir se perfila en un componente obligado en la formulación de imputación, la formulación de cargos y el fallo”.

Igualmente,endichadecisiónsetrajoacolaciónotraquesobreelmismotemaseñalóque“la finalidad de las imputaciones parciales es imprimir agilidad al proceso y brindar seguridad progresiva en torno a la ‘judicialización de lo que el desmovilizado confiese inicialmente en la primera parte de su versión libre, con miras a que la privación de su libertad tenga como soporte una medida de aseguramiento legalmente impuesta, con fundamento en hechos precisos…”19.

Esindudablequeloidealesconseguirunaimputacióncompletaportodoslosdelitosasumidosporelpostuladoensuversión,siemprequeseconsigasudocumentaciónyacreditaciónsuficientes,enlamedidaqueellopermitealosfuncionariosjudicialesunavisióngeneraldesusconductas,asícomolasdelgrupoarmadoilegalalcualpertenecía,desdeluego,siemprequeseincluyaeldelitobasedeconciertoparadelinquir.

Esclaro,que tantoen ladecisiónadoptadacontraelpostuladoWilson Salazar Carrascal,comoenladictadaposteriormenteenelcasodeGian Carlo Gutiérrez Suárez(radicado32022del21deseptiembrede2009)

19 CorteSupremadeJusticia,autodel9defebreroyacitado.


sedijoquelasimputacionesparcialesdebenunificarse“específicamente en el momento de la formulación de cargos, para que este acto se realice como una unidad”,noobstante,talconjuncióntienesentidoenlamedidaqueestéatadaaldelito condiciónparaaccederalosbeneficiosdelaLey975de2005,estoes,alconciertoparadelinquir,puestratándosedeotrasconductas conexas a la pertenencia a ungrupo armado ilegal, siemprequeyasehayaimputadoelreferidodelitobase,nopuedendescartarselasaudienciasparcialesdecargos, juntoasucorrelativaexpresión, lassentenciasparciales, todoello enprocura, se reitera, de avanzar enunprocedimientodesuyocomplicadoydificultoso,enelcuallospasosquesedenhaciaadelanteyenelpropósitode suprogresividad, seerigen,comoenningunootro,enacercamientoalosfinesmedularesdelareferidalegislaciónespecial.

Esasícomoenlaprimeradelasdecisionesmencionadasseafirmóque“Ante la ausencia de pronunciamiento respecto del delito base en la Ley de Justicia y Paz -concierto para delinquir- no es posible aplicar la pena alternativa y, obviamente, es utópico proferir una sentencia que no evidencie el nexo de causalidad entre los hechos imputados a SALAZAR CARRASCAL y su ejecución y consumación al interior de la organización armada ilegal”.

Comovienedeverse,esclaroquelaSalaenlareferidadecisiónfueenclaraenseñalar,deunaparte,quesieltratamientopunitivobenévoloconsagradoenlaLey975de2005obedecealavinculacióndelpostuladoconunaorganizaciónarmadaalmargendelaley,resultaimprescindiblequeleseaformuladoelcargoporeldelitodeconciertoparadelinquir,puesnodeotramanera tiene lacondicióndeaccederadicho trámiteespecial,esdecir,setratadeunaimputaciónqueseerigeensupuestoparasersujetopasivodelius puniendienlascondicionesregladasenlacitadalegislación.

Ydeotra,esciertoqueencircunstanciasidealesseríaimprescindiblequeacadapostuladolefueraimputada,seleformularancargosyselocondenaraporlatotalidaddecomportamientosdelictivos,noobstante,argumentosderazónprácticapermitenconcluirsinmayordificultadqueellonoesposibleentodosloscasos,pueslaspeculiaridadesdecadaunodeesoscomportamientos,enocasionescometidosenescalada,otrasenlamanigua,enlavereda,enelcorregimiento,enlanoche,enlugaresdespoblados,encircunstanciasdesuyooprobiosasparalasvíctimas,cuandonoaterradorasparalostestigossobrevivientes,dificultanlareconstruccióndelaverdadprocesal.


Detodasmaneras,esnecesarioseñalarqueeléxitodetodoesteprocesocobrasentidoenlamedidaenqueseavanceenlaverificaciónparcialototaldeactosque,reconocidosoasumidoscomopropiosporsusautoresopartícipes,permitandevelarantelasvíctimas,lasociedadcivilcolombianaylacomunidadinternacional,aspectosfácticosqueefectivamenteocurrieronyquecomotales,soncondignosdelassancionesregladasenlaLeydeJusticiayPaz.

Esporello,quelaSalaconsideraqueencasoscomoeldelaespecie,ysiguiendo lo queya antes de la decisióndel postulado Wilson Salazar Carrascalsedijo,lasimputacionesparcialessonderecibo,enlamedidaqueconstituyenunavanceenesareconstrucciónconjuntadeuncruentocuadrohistóricode la realidadcolombiana,desde luego, se reitera, sinolvidarqueelaccesoaesteprocedimientoespecialsuponecomocondiciónnecesaria la imputaciónporeldelitodeconciertoparadelinquir comopuniblebaseycondición,supuestodeltratamientobenéficodelcualseharánacreedoresquienessesometanalaLey975de2005.

Laanteriordecisiónconsulta,enprimerlugar,lanecesidaddeavanzarencadaunode losprocesos,puesdeexigirse laacreditación totaldetodos los comportamientos, se harían casi que nugatorios los finesesenciales de laLeyde Justicia yPaz, enmarcada enun contexto dejusticiatransicionalpropiadeaquellosmomentosenlosquelosEstadosdebendefinirprácticasjudicialesydepunibilidadpropiciasparalograrlareconciliaciónycontinuarhaciadelanteenprocuradecaminosmásprósperosparageneracionesfuturas.

(…)

Ensegundotérminosetiene,quepermitir laformulacióndeacusaciónparcialnoexcluyelaulteriorinclusióndenuevoscomportamientos,enlamedidaquenadaimposibilitalaacumulaciónjurídicadepenasregladasporelreferidoinstrumentolegislativoespecialparaquienesactuaronconocasióndesupertenenciaaungrupoarmadoalmargendelaley,siempreque, comoya se advirtió, se incluya comodelito base, condiciónparaacceder a este instituto legislativo especial, el delito de concierto paradelinquir,puesenotromarconotieneaplicaciónlabenévolapenaqueparalosdelitoscometidosconocasióndelapertenenciaaungrupoarmadoalmargendelaleyhadispuestoellegislador.

EntercerlugarseobservaquetambiénlamismaLey975de2005entregaelementospararesolverloscasosocultadosporlospostulados,puesse


disponequese trataránconformea la legislaciónordinaria, locual lesimplicaprivarsedelosbeneficiosderivadosdelapenaalternativadispuestaendichalegislación.

EncuartolugarconstatalaSalaquesóloenlamedidaqueseaceptenlasimputacionesparcialessepodráavanzarenunprocesohistórico,deporsíllenodedifícilesaveriguacionesyconstataciones.


1.7. Imputación de delitos cometidos por el postulado siendo menor de edad: deben investigarse bajo el decreto 2737 de 1989 o la Ley 1098 de 2006. Tensiones entre derechos de las víctimas y derechos de los menores. Imposibilidad de adelantar el trámite ante otras autoridades judiciales y ante Justicia y Paz, en consecuencia deben preservarse los archivos e indagar por otros autores y partícipes

ExtractoNo7

M.P.Dr.JOSÉLEONIDASBUSTOSMARTÍNEZRadicado 32889 – 24 de febrero de 2010

ElproblemajurídicoqueplantealaMagistradadeJusticiayPazconlasolicituddedefinicióndecompetenciaes:quiéneseljuezllamadoaconocerdelosdelitosqueeldesmovilizadocometiócuandoaúneramenordeedad,ysilosmismospodríanserimputadosalinteriordelprocedimientorituadoporlaLey975de2005.

EnordenaresolverelproblemajurídicolaCorteseocuparáinicialmentedelderechodelasvíctimas,enparticulardelosderechosalaverdadya la justicia,seguidamentedelderechodelosmenoresparticipantesenconflictos armados; para finalmente hacer un ejercicio deponderaciónentrelosderechosentensión,orientadoasuperarlacontroversiaanunciada.

1.Losderechosdelasvíctimas.

(…)

Enesecontextosereconocequeelprimerderechoquetienetodapersonaes,precisamenteanoservíctima,porcuantolasautoridadesdelaRepúblicajustificansuexistenciaenlaproteccióndetodaslaspersonasresidentesenColombiaen suvida,honra,bienes, creencias,ydemásderechosylibertades;yparaasegurarelcumplimientode losdeberessocialesdelEstadoydelosparticulares.

Desuerteque,detrásdecadavíctima,existelaevidenciadelaincapacidaddelEstadoenellogrodesucometidoprimordial,yportanto,correspondeahora, luegodeadquirida lacondicióndevíctima, la reivindicacióndelosderechosquelaorganizaciónsocialnotuvolacapacidaddeproteger.


LaCorte ha reconocido claramente, interpretando el clamor nacionaly el orden jurídico, tanto doméstico como internacional, la especialconsideración quemerecen las víctimas del conflicto armado y loimprescindibledelasatisfaccióndesusderechosalaverdad,justiciayreparacióndequesontitulares,conmirasalasuperacióndelestadodeconflictointernoylaconsolidacióndelmonopoliodelafuerzaencabezadelaorganizaciónsocial.

Enelescenariodelaguerraseproducenlamayorcantidaddevejacionesquesociedadalgunahubierapodidoimaginar,dirigidascasitodasapersonasintegrantesdelasesferasmásvulnerablesdelacomunidad,porsupobreza,ubicacióngeográfica,faltadeaccesoalaeducación,empleodigno,valedecir,realesoportunidadesdeascensosocial.

(…)

ElverboqueprecisalaprincipalacciónquelecorrespondealEstado,omejor,alasautoridadespúblicas,previstoenelartículo2ºconstitucional,esproteger,losderechosyasegurarelcumplimientodelosdeberessocialesdelEstado, conmirasal afianzamientode la convivenciapacíficay laconsolidacióndeunordenjusto.

(…)

Laconvivenciapacífica,liadainescindiblementealordenjusto,buscaennuestromedio,lasuperacióndelestadodeguerrapormediodeacuerdosdepazsuscritosconunodelosparticipantesdelosantagonismosbélicos,escenarioenelcualseprodujolaLey975de2005cuyoartículo1ºprecisa:

“Lapresenteleytieneporobjetofacilitarlosprocesosdepazylareincorporaciónindividualocolectivaalavidacivildemiembrosdegruposarmadosalmargendelaley,garantizandolos derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y lareparación.”

Lasvíctimassonportantolasprotagonistasdedichanormatividad,concebidacomounmecanismodejusticiatransicionalquefaciliteelpasodelestadodeguerraaldecesaciónyterminacióndelconflicto,apartirdelsacrificiorelativodelorden jurídico,privilegiandoen loposible losderechosdeverdad,justiciayreparacióndequesontitulares.

(…)


Lajurisprudencia,tantodelaCorteConstitucionalcomodeestaCorporaciónsehaocupadodemaneraprolijaenelobjetivodeprecisarelalcancedelderechoalaverdad,concibiéndolocomounodelosejesprincipalessobreloscualessegarantizalaverdaderajusticiaysepretendeasegurarlanorepetición,ytambiénlaidentificacióndelosllamadosareparar.

Enprincipio,porcuanto,conociéndoselamotivacióndelosataquesalapoblación,sepodránprevenirfuturasafectacionesalosmismosderechos,obiencontrolandosuscausasoyainterviniendolosaspectosqueresultennecesariosdelaconvivenciasocial.

Pero además, teniendo certeza sobre quiénes fueron los favorecidosespecíficamenteconelaccionararmado,yespecíficamentesusfinanciadores,setendráprecisiónsobrequiénesdeberíanserllamadosalareparaciónintegraldelasatrocidadescometidasparasubeneficio.

Lomismo podrá predicarse de aquellos que debiendo evitar el libreapoderamientodeterritoriosypoblaciones,fueronindiferentesalespanto,elaniquilamiento,persecución,humillaciónymuertequetoleraron.

Dentro del problema jurídico que analizamos, como atinadamente loidentificó laMagistradadeControldeGarantíasdelTribunalSuperiordeBarranquillaquepropusoestadefinicióndecompetencia,deunaparteseencuentranlosderechosdelasvíctimas,dentrodeloscualessefundetambiénelde losmenoresquehacenpartedelconflicto,ydeotra, lasgarantíasprocesalesdeldesmovilizado.

Precisamenteunodelosprincipalesderechosquelanormatividad,tantonacional como internacional, dice proteger, es el que tienen todas laspersonas,peroconmayorintensidad,losmenoresdeedad,anoserforzadosaparticiparenlaguerra.

2.Losderechosdelosniños

(…)

Losderechosdelosniñosenrelaciónconlaguerratienenvariasimplicaciones,deunaparte, laprotecciónquemerecenen su condicióndepoblaciónvulnerable;peroademás,frentealaprobabilidaddequeseanincorporadoscomocombatientes,elderechointernacionalhumanitarioseocupadesureglamentación;y,desdelaposibilidaddequerespondanpenalmenteporsu accionarviolentoendesarrollode lashostilidades, tantoelderecho


internacional humanitario y el internacional de los derechos humanos,comolaslegislacionespatrias,leconfierenespecialimportancia.

2.1.Elmenorcombatiente

Laparticipacióndemenoresdeedaden losconflictosarmadosesunadelasmayoresvergüenzasdelahumanidadentantoenellaseaprecialatrasgresióndelprincipioéticodelhombrecomoautofinensímismo,yseproyectacomoenningúnotrocasocontantaintensidad,lautilizacióndelhombrecomomedioalserviciodelosinteresesdeotros;conlagravedaddequeseusaapersonasqueaúnnohanalcanzadoeldesarrollonecesarioparapoderdecidirconlamadurezyjuicioreflexivoaconsejablesenladeterminacióndevincularseaungrupoarmado.

(…)

Puesbien, elDIH se fuegestando comopaliativo frente a la aparenteinevitabilidaddelaguerra,provocadaporlosinteresesmezquinos,presentadadescarnadamentecomolaparteradelahistoria.ConvergüenzaelmundocivilizadotienequeseguirapelandoalanormatividaddelDIH,originadaenlaincapacidaddelapolíticadeencontrarcaminosdiferentesparaellogrodelaconvivenciapacífica,deesapazperpetuaconlaquesoñaronKantylosutópicos,fundada,entodocasoenlajusticiasocial.

Demaneraenérgicasedebedeclararqueennuestroterritorioserespetaelderechodelaguerra,yaquelaLey5ªde1960avalólaaplicacióndelosCuatroConveniosdeGinebrade1949,mediantelaLey11de1992seaprobólaaplicacióndelProtocoloAdicionalIde1977ylaLey171de1994ladelProtocoloAdicionalII.

Permitirquelosmenoreshaganpartedelconflictoarmado,comocomba-tientes,mensajeros,informantes,utileros,odecualquiermanera,constituyeunaafrentacontraelDerechoInternacionalHumanitario.

SeordenaenelTítuloIIartículo4º,numeral2ºdelProtocoloII,que:

“c)Losniñosmenoresde15añosnoseránreclutadosenlasfuerzasogruposarmadosynosepermitiráqueparticipenenlashostilidades;

d)Laprotecciónespecialprevistaenesteartículoparalosniñosmenoresde15añosseguiráaplicándoseaellossi,noobstante


lasdisposicionesdelapartadoc),hanparticipadodirectamenteenlashostilidadesyhansidocapturados;”

Portalrazónelreclutamientodemenores,enprincipioconedadinferioraquinceaños,seconvierteenuncrimendeguerra,ydemaneraespecíficanuestroCódigoPenalensuartículo162,insertoenelTítuloIIdedicadoapenalizarlos“DelitoscontrapersonasybienesprotegidosporelDerechoInternacionalHumanitario”, extiende dicha protección a los 18 años,intentandoevitarquea los infantes lesseaarrebatadosuderechoaserniños,advierte:

“Reclutamientoilícito.Elque,conocasiónyendesarrollodeconflictoarmado,reclutemenoresdedieciocho(18)añosolosobligueaparticipardirectaoindirectamenteenlashostilidadesoenaccionesarmadas,incurriráenprisióndeseis(6)adiez(10)añosymultadeseiscientos(600)amil(1.000)salariosmínimoslegalesmensualesvigentes.”

TambiénencumplimientodedichopostuladodelDIH,laLey418de1997modificadaporelartículo2ºdelaLey548de1999,sentencia:

“Losmenoresdedieciocho(18)añosdeedadnoseránincor-poradosafilasparalaprestacióndelserviciomilitar.Alosestudiantesdeundécimogrado,menoresdeedadque,conformea laLey48de1993,resultarenelegidosparaprestardichoservicio,selesaplazarásuincorporaciónalasfilashastaelcumplimientodelareferidaedad.”

Losmenoresdedieciochoañosciertamentenopuedenhacerpartedelconflictoarmadoporquetalsituaciónconstituyeunatentadocontraelmenor,contralainstitucióndelafamilia,contralacultura,contralasociedad,pornomencionarlomásevidente,contralalibertadylavida.

Sureclutamientoconducealadesaparicióndelosfuturosagricultoresyalnacimientodeguerrerosbaratos,apasionadosynodeliberantes,paraquieneslaúnicanormalidadeslaobedienciaylaguerra;peroademás,interrumpelaevoluciónculturalyeconómicadelentornosocial,sustituyelaesperanzadelbienestarcolectivoporlaconviccióndequelaintervenciónviolentafacilitaelcumplimientodeobjetivosestratégicosdelamáquinademuertealaquesirven,tambiénalientalaopcióndelaguerracomoalternativalaboralposibleparaotrosniñosqueenfrentansuevoluciónpsicológica


alarebeldíadesuorden,sustituyelainocenciaporlaseddemuerte,lesrobasussueños,acallaalcampo,alafamiliayalasociedadenunmismosilencio,yaquelaalegríaylafelicidadhuyendeltableteodemetralla.

Portalrazón,sehabíavenidoconsiderandoalmenorcombatiente,antetodo,comovíctimadelreclutamientoilegal.Sinembargo,alsopesardichasituación con los derechos de las víctimas, laCorteConstitucional, aldeclararlaexequibilidaddelparágrafosegundodelartículo50delaLey418de1997,modificadoporelartículo19delaLey782de2002,queadmitelaposibilidaddeindultoalosmenoresparticipantesenactividadesmilitaresyresponsablesdedelitosgraves,enlasentenciaC-203de2005modificótalformaderazonar,desdeelsupuestosegúnelcuallosmenorestienenladoblecondicióndevíctimasyvictimarios,yentantopuedenserresponsables de delitos graves, su juzgamiento sólo puede adelantarseapartirdel cumplimientodel conjuntodederechosqueacompañan sutrasegarporelprocesosancionatorio,reconocido,tantoenelbloquedeconstitucionalidadcomoenlaleypatria.Asíloexplicó:

(…)

“…Las razones por las cuales laCorte considera que elprocesamientojurídico-penaldeestosmenoresnodesconocelasobligacionesconstitucionaleseinternacionalesdelEstadocolombiano,niesincompatibleconlaprotecciónespecialquemerecenporsuscondicionespersonales,siempreycuandoserespetenplenamentelasgarantíasaludidas,sonlassiguientes:

6.4.1.Esincuestionablequeporelhechodehabersidoreclutadosalasfilasdelosgruposarmadosilegales–muchosdeellosdemaneraforzosaodeformaaparentemente“voluntaria”-,losniñosyadolescentescombatientessonvíctimasdeldelitode reclutamiento ilícitodemenores,yen talcalidad tienenderechoaunaasistenciayprotecciónespecialporpartedelEstado,asícomoaquesehagaefectiva la responsabilidadpenaldequieneslesllevaronaingresaralconflictoarmado.Peroalmismotiempo,resultaigualmenteincuestionablequeenelcursodelasconfrontaciones,estosmenorespuedenllegaracometerhechosilícitosdelamayorgravedad,loscualesasuvezgeneranvíctimas–yestasvíctimas,enlamedidaenquesobrevivanobiensusfamiliares,tambiéntienenderechosde raigambre constitucional e internacional quehande ser


necesariamenterespetados(asaber,losderechosalaverdad,alajusticiayalareparaciónrespectodelasinfraccionesalasleyespenales20).

6.4.2.Laexistenciayelgradode responsabilidadpenaldecadamenorimplicadoenlacomisióndeundelitoduranteelconflictotienequeserevaluadoenformaindividual,conladebidaatenciónnosóloasucortaedadysuniveldedesarrollopsicológico,sinotambiénaunaseriedefactoresqueincluyen(a)lascircunstanciasespecíficasdelacomisióndelhechoy(b)lascircunstanciaspersonalesysocialesdelniñooadolescenteimplicado, entre ellas si ha sido, a su turno,víctimadeuncrimendeguerradelamayorseriedad;asímismo,encadacasoconcretodeberáestablecerse(c)elgradoderesponsabilidadquecabeatribuiralosculpablesdelreclutamientodelmenorqueimpartieronlasórdenes,(d)laresponsabilidaddequienes,ademásdelosreclutadores,hanobradocomodeterminadoresdesuconducta–entreotras,bajolaamenazadeejecuciónodecastigosfísicosextremos,comosemencionóenacápitesprecedentes-,y(e)laincidenciadeestascircunstanciassobrelaconfiguracióndeloselementosdetipicidad,antijuridicidady culpabilidad necesarios para la existencia de un delito.Tambiénhabrádedeterminarseencadacaso individual (f)si esposible, por las conductas específicasy concretasdelmenor involucrado, que su comportamiento configure undeterminadodelitopolíticoapesardehabersidoreclutado,sifuereelcaso,enformacontrariaasuvoluntad,asícomo(g)larelaciónentrelaconfiguracióndeestosdelitospolíticosylaposibleresponsabilidadpenalqueprocedaporlosdelitosconexos,aligualque(h)lasconductasquequedaríanexcluidasde su órbita, tales como la ferocidad, barbarie, terrorismo,etc.Estossonfactoresalosqueeljuzgadorindividualhabrádeconferir lamayor trascendenciadentrodesuanálisisderesponsabilidad.Enestamedida,losprocesosjudicialesquese adelanten en relación con losmenores combatientes, sibiendebenserrespetuososdelatotalidaddelasgarantíasquerodeaneljuzgamientodemenoresinfractores,debenademás

20 Sobreel temade losderechosde lasvíctimasdedelitos,sepuedenconsultar lassentenciasC-228/02(MM.PP.ManuelJoséCepedaEspinosayEduardoMontealegreLynett;aclaracióndevotodeJaimeAraujoRentería),C-916/02(M.P.ManuelJoséCepedaEspinosa,adoptadaporunanimidad),yC-004/03(M.P.EduardoMontealegreLynett;adoptadaporunanimidad),entreotras.


tener un carácter especialmente tutelar y protectivo de losniñosoadolescentesimplicados,porsucondicióndevíctimasdelaviolenciapolíticayporelstatusdeprotecciónespecialyreforzadaquelesconfiereelDerechoInternacionalentantomenorescombatientes–caráctertutelarquehaceimperativalainclusióndeestetipodeconsideracionesenelprocesodedeterminacióndelaresponsabilidadpenalquelesquepa,asícomodelasmedidasaadoptar.

…

6.4.3.LoqueesclaroparalaCorte,esquelaexclusiónabinitio y general de cualquier tipode responsabilidadpenalparalosmenorescombatientes,conbaseenelargumentodesucondicióndesujetospasivosdeldelitodereclutamientoforzoso, desconoce la realidadde la conducta de cadaunode estos niños o adolescentes en particular, y presuponeque losmenorescombatientesnocometenhechospuniblesduranteelconflictodistintosaldeformarpartede lasfilasdegruposarmadosilegalesyquealolargodelconflictonopuedenllegaradecidirparticiparenlacomisióndedelitos,locualtambiéndescartaríasuresponsabilidadporlaeventualcomisióndedelitosatroces.Sucondicióndevíctimasdeuncrimende guerra tan execrable como el del reclutamientoforzosoameritaunarespuestaenérgicaydecididaporpartedelasautoridades,orientadaasuprotecciónytutelayalasanciónde los responsables; pero almismo tiempo, debenconsiderarse con el cuidadoy detenimiento requeridos lasdiversasconductaspuniblesdesarrolladasporcadaunodelosmenores,individualmenteconsiderados,durantesumilitanciaenlasfilasdelosgruposarmadosilegalesylosefectosdetalesconductaspuniblessobrelosderechosajenos,yaqueexistenotrosderechosimplicados–losderechosdelasvíctimas-quenopuedenserdesestimadosoignoradosporlasautoridades.”

Sedicequeunaltoporcentajedeloscombatientesenelconflictocolombianonosuperanlaminoridad21,locualadquieredimensionestrágicasfrenteal

21 HumanRightWatchensuinformetitulado“Aprenderásanollorar:niñoscombatientesenColombia”,aseguraquepara2003elnúmerodemenoresdeedadinvolucradosenelconflictoarmadocolombianosuperabalosONCEMIL,yqueporlomenosel30%delosintegrantesdelasFuerzasArmadasRevolucionariasdeColombia,sontambiénmenoresdeedad.


futuropróximodelasuperacióndelashostilidades.PortalrazónlaLey975de2005ensuartículo64,paraalentaralosmiembrosdelosgruposarmadosalmargendelaleyaentregarasusintegrantesmenoresdeedad,dispusoqueelhaberlostenidoensusfilas,noconstituyecausalparaperderlosbeneficiosconcedidos,tantoenlaLeydeJusticiayPazcomoenla782de2002.

Loquedebequedarclaroesquelosmenoresdebenestarporfueradelconflictoarmado.EndesarrollodelodispuestoenlaConvencióndelosDerechosdelNiño(artículos38y39),elartículo20.6de laLey1098disponequelosniños,niñasyadolescentes,seránprotegidoscontralasguerrasylosconflictosarmadosinternos.

2.2.Elmenorresponsabledeinfraccionespenales

Enrelaciónconlasituacióndelniñocomoinfractordelaleypenal,elartículo40delamencionadaConvencióndelosderechosdelniñodispone:

“LosEstadosParte,reconocenelderechodetodoniñodequiensealeguequehainfringidolasleyespenalesoaquienseacuseodeclareculpabledehaberinfringidoesasleyesasertratadodemaneraacordeconelfomentodesusentidodeladignidadyelvalor,quefortalezcaelrespetodelniñoporlosderechoshumanosy las libertadesfundamentalesdetercerosyenlaquesetenganencuentalaedaddelniñoylaimportanciadepromoverlareintegracióndelniñoydequeésteasumaunafunciónconstructivaenlasociedad.”

TambiénseocupandelaresponsabilidadpenaldeadolescenteslasReglasmínimasdelasNacionesUnidasparalaadministracióndejusticiademenores22,llamadas“ReglasdeBeijing”,lasDirectricesdelasNacionesunidasparalaprevencióndeladelincuenciajuvenil23,conocidascomo“DirectricesdeRiad”,lasReglasdelasNacionesUnidasparalaproteccióndelosmenoresprivadosdelalibertad24,conocidascomo“ReglasdelaHabana”;instrumentosestosqueproyectansusprincipiosenlasnormativasnacionales.

Laprimeralegislaciónespecialenmateriadeprocesamientodemenorescomoconsecuenciadesuaccionardelictual,seprodujoennuestropaísen

22 AprobadasporlaAsambleaGeneralensuResolución40/33de28denoviembrede1985.23 AprobadosporlaAsambleaGeneralensuResolución45/112de14dediciembrede1990.24 AdoptadasporlasNacionesUnidasensuResolución45/113de14dediciembrede

1990.


elaño1989,conelDecreto2737;ymásrecientementeseexpidiólaLey1098de2006,llamadaCódigodelaInfanciaylaAdolescencia,encuyotextoseincorporóelSistemadeResponsabilidadPenaldeAdolescentes.

ElCódigodelMenor25contenidoenelDecreto2737de1989seestructurabaapartirdelaconsideracióndelasdistintassituacionesirregularesenquepudieraverseenvueltoelniño,unadelascualeseraprecisamenteladeserautoropartícipedeunainfracciónpenal,previstaensuartículo30.4ydesarrolladaporlosartículos163ysiguientes26.En tal normatividad se consideraba que elmenor que perpetraba unaconductasancionadaporlaleypenalnopodíasercensuradoporcarecerdeimputabilidad,locualatendíaacriterioseminentementebiológicos,entantosepresumíaquesudesarrollocognitivoycapacidadvolitivasolamenteobteníanunamaduraciónsuficientealcumplirselamayoríadeedad;desuertequeelobjetivodelasmedidasdeseguridadqueseleimponíanerandecaráctercurativo,pedagógicoyprotector.

(…)

LuegoseexpidiólaLey1098de2006mediantelacualseactualizaronloscompromisosinternacionalesenmateriadetratamientodeniños,niñasyadolescentesysemodificóelconceptodelmenorensituaciónirregularparaasumireldeprotecciónintegralencorresponsabilidadentrelafamilia,lasociedadyelEstado.

Condichalegislación,enmateriadeconsecuenciasdelactuardelictivodelaspersonasmenoresde18años,secambióelconceptodeinimputabilidad,poreldelatitularidaddederechosyencontraprestaciónunaresponsabilidadpenal, aunque disminuída en comparación con la de los adultos; desuertequeentalcomprensiónlosjóvenesconedadesentre14y18años,soncapacesdeculpabilidadysonimputables,yportantoresponsablespenalmenteaunquedentrodeunadimensióneminentementepedagógica,específicaydiferenciada27.

Así,elartículo139delamencionadaLey1098de2006explicaque:

25 PublicadoenelDiarioOficialNo39.080de27denoviembrede1989.26 Normasque fueron suficientemente analizadas por laCorteConstitucional en la

SentenciaC-019de1993.27 Comoloindicaelartículo140delaLey1098de2006.


“Elsistemaderesponsabilidadpenalparaadolescenteseselconjuntodeprincipios,normas,procedimientos,autoridadesjudiciales especializadas y entes administrativos que rigeno intervienen en la investigación y juzgamiento de delitoscometidosporpersonasquetenganentrecatorce(14)ydieciocho(18)añosalmomentodecometerelhechopunible.”

Dentrodelasgarantíasprocesalesdelosniños,estálaconsideracióndequesuconductadelictivatengaunasconsecuenciasdistintasaladesarrolladaporunmayordeedad.Nuestropaísparticipadelsistemaderesponsabilidadmenguadaparalosadolescentes,conunasmedidas,queasícomoelproceso,tienencarácterpedagógico,específicoydiferenciado.

Así,resultalógicorazonarquelosdelitoscometidosporunmenordeedadno son sancionados conunapena, sinoque tienen comoconsecuenciajurídicaunamedidaconfinesyprincipiossustancialmentedistintosdeaquélla,orientadaporfinalidadeseducativas,rehabilitadorasyprotectorasy el llamado a imponerla, luegode agotar un procedimiento diferenteconunos intervinientesespecializadosenel tratamientodemenoresdeedad, es el Juez quehace parte delSistemadeResponsabilidadPenalparaAdolescentescreadoporlaLey1098de2006,expedidaparahonrartratados internacionales suscritos por nuestro país que recogen carosprincipiosinsertosenmandatosnormativosdetalesconveniosuniversales,quelimitanelejerciciodelaacciónpenalcontrapersonasqueaúnnohanalcanzadolamayoríadeedad.

(…)

Entornodelalimitacióntemporaldelaintervencióndelaadministracióndejusticia,entratándosededelitosperpetradospormenoresdeedadendesarrollodelaLey1098de2006,quedaclaro,enprincipio,quesóloesprocedentecuandosoncometidosporjóvenesqueseencuentranentre14y18añosdeedad,conindiferenciadequeeneldesarrollodelprocesoodelaejecucióndelasanción,adquieranlamayoríadeedad,estepuedeavanzarhastatantoeljusticiableadquieralos21añosdeedad,momentoapartirdelcualfenececualquierposibilidaddeintervenciónfrenteataleshechos.

Merecenespecialconsideración,dentrodeluniversodelosadolescentesinfractoresdelaleypenal,aquéllosaquienesselesimputalacomisióndeconductaspuniblesrelacionadasconsuactividaddecombatientesdentrodelconflictoarmadonointernacionalquevivenuestropaís.


(…)

Lacondicióndejuzgamientodelosdelitoscometidosporunmenor,deacuerdoa losmúltiples instrumentos internacionalescitados,esqueseaplica la legislaciónespecialque rigedichasituación,con indiferenciarelativadequeyahayansuperadodichacalidadetaria.

DeacuerdoconlosparámetrosdadosporlaCorteConstitucionalenlasentenciaC-203de2005solosepodríanprocesaramenorescombatientes,entreotrascosas,conelestrictocumplimientodelosestándaresinterna-cionalesqueregulaneljuzgamientodemenoresinfractoresdelaleypenal.

Puestoseneseescenario,lógicoresultaafirmarquelosmenorescombatientescolombianossolopodríanser investigadosysancionadosalamparodelalegislaciónespecialquereguladichaactividadjudicial,valedecir,elDecreto2737de1989olaLey1098de2006,segúnseaeltiempoenquesecometieronlasconductasinvestigadas.

SeafirmabapreviamentequecomoOCHOABALLESTEROSadquiriólacondicióndemayordeedadenenerode1995,yquelosdelitosquecometiócomomenor lo fueronenvigenciadelDecreto2737de1989,normatividad que consideraba inimputable a losmenores, y por tantocon consecuenciasmás favorables para sus intereses sancionatorios, oeducativos,sisequiere,esfrenteadichanormatividad,enprincipio,quedebieraanalizarsesusituaciónjurídica.

Resulta incuestionable que de un lado se ubican los derechos de lasvíctimasaquesesepalaverdad,aqueseapliquejusticiayaquesereparenintegralmentelasconsecuenciasdañinasdelaccionarviolentodelosexintegrantesdelosgruposarmadosilegales;ydeotraparte,losderechosindiscutiblementeprevalentesdelosmenoresdeedad.

Aunque,enunsiguienteniveldeabstracciónpodríaafirmarsequenoesqueesténenfrentadoslosderechosdeunosyotrossinoquehacenpartedelamismasinrazónqueproducelabarbariedelaguerraenlaquelosmismoscombatientes,entantomenoresdeedad–reclutadoscontrariandolasnormasdelDerechoInternacionalHumanitario28-sontambiénvíctimas

28 Losartículos77.2y3delProtocoloAdicionalIyelartículo4ºdelProtocoloIIde1.977ya loscuatroConveniosdeGinebrade1949prohíbenelreclutamientodemenoresdeedad.


delaguerraquelibranparalaventajaestratégicadequieneslosutilizanenlamásinfamedelasmanipulaciones.

DereconocerseconflictoentrelaLey975de2005yla1098de2006,ésteseresuelvesubordinandolaprimeraantelasegunda,pormandatoexpresodelincisosegundodelartículo140delanormatividadqueconsagralosderechosdelosniñosyadolescentes,queclaramenteadvierte:

“Encasodeconflictosnormativosentrelasdisposicionesdeestaleyyotrasleyes,asícomoparatodoefectohermenéutico,lasautoridadesjudicialesdeberánsiempreprivilegiarelinteréssuperiordelniñoyorientarseporlosprincipiosdelaprotecciónintegral,asícomolospedagógicos,específicosydiferenciadosquerigenestesistema.”

Así,laformaapropiadaqueseofreceparasolucionarlaprimerapartedelproblemajurídico,esconsiderarquelosderechosdelasvíctimascedenfrentealosdelosmenores,yportalrazónelescenarioparadiscutirlasconsecuenciasjurídicasdelasconductascometidasporeldesmovilizadomientraseramenordeedad,noeseldelaLey975de2005,sinoelespaciogeneradoporelSistemadeResponsabilidadPenalparaAdolescentes.

Contraestaposición,laderetirardelprocesogobernadoporlaLey975de2005losdelitoscometidosporeldesmovilizadocuandoaúnnoalcanzabalamayoríadeedad,podríareplicarselaausenciadeviolacióndederechosdeOCHOABALLESTEROS,entantosucondicióndemenordeedadquedóatrás,desde1995;tesisqueseneutralizaconlasrazonesquetuvoellegislador,encumplimientodedistintostratadosinternacionales,paraconsiderarenelartículo33delCódigoPenalque,

“Esinimputablequienenelmomentodeejecutarlaconductatípicayantijurídicanotuvierelacapacidaddecomprendersuilicitudodedeterminarsedeacuerdoconesacomprensión,porinmadurezsicológica,trastornomental,diversidadsocioculturaloestadossimilares.”

Deacuerdoconestanorma29elesquemaparaconsiderarlaimputabilidadpartedelaexigenciadeaptitudescognoscitivasyvolitivasenunaintensidad

29 CuyoequivalenteenelDecretoLey100de1980estabaensuartículo31quedisponía:“Esinimputablequienenelmomentodeejecutarelhecholegalmentedescrito,notuvierelacapacidaddecomprendersuilicitudodedeterminarsedeacuerdoconesacomprensión,porinmadurezpsicológicaotrastornomental.”


talquedenopresentarse,obligaríaaconsiderarlaaplicacióndeunamedidadeseguridadconunosobjetivosyfinestotalmentediferentesalosdelapena.

SiOCHOABALLESTEROSingresócuandoteníaentrenueveydiezañosdeedadalaorganizacióncriminal,alamismaalaquepertenecíasupadre,unodesushermanosyunprimo,lacualeracomandada,nadamenosqueporunvecinodelafincaenlaquevivía,estoes,elseñorHernánGiraldoSerna;sepreguntalaCorte,¿cómosepuedepredicarquecognitivamentetenía posibilidades de comprender lamagnitudde sudecisióny de suaccionarcuandosupercepción,equivocadamenteporsupuesto,leindicabaqueeseeraelúnicoescenarioposibleparasuinfantevida?

LasReglas de lasNacionesUnidas para la protecciónde losmenoresprivadosdelalibertad,ensuartículo11disponecomodefiniciónque:

“a)Seentiendepormenortodapersonademenosde18añosdeedad.Laedadlímitepordebajodelacualnosepermitiráprivaraunniñodesulibertaddebefijarseporley;”

Sinqueseannecesariasmayoresdisquisiciones,lacondicióndeinimputablesepresumedemaneraindiscutibledequientengaunaedadinferioralos18años,deacuerdoconelartículo165delDecreto2737de1989,segúnelcual,

“Para todos los efectos legales, se considera penalmenteinimputablealmenordedieciocho(18)años.”

Ahora bien, una de las posibilidades que se podrían considerar parasolucionarelconflictoquebuscaresolverseesordenar larupturadelaunidadprocesalyordenarlaremisióndelprocesoalajusticiademenores,paraqueallíseinvestiguenlasconductascometidasensucondicióndeinimputable,posibilidadquenoresultaviableporlassiguientesrazones:

a)Enprimertérmino,ysobretodo,porquelaslimitacionestemporalesque incorporan las dos legislaciones deprocesamiento demenores,permitenactividadescontraquiencometiódelitossiendomenor,únicayexclusivamentehastaquecumplaveintiúnaños,situaciónaltamentesuperadaporeldesmovilizadoOCHOABALLESTEROS.

b)Adicionalmente,existendificultadesprobatoriasyoperativas,habidaconsideracióndelagrancantidaddeconductaspuniblesconfesadasylaimposibilidadqueexistiríaentalsistemajudicialparautilizarlaconfesiónofrecidaporeldesmovilizadoen laversión libre; locualtornaría enprácticamente imposible laobtenciónde laverdad,y la


justicia.(aunquenoresulteapropiadopredicarqueallíhayimpunidadporquedelaesenciadedichoprocesohayquedecirquenohaypena)

c)TambiénporqueelprocesogobernadoporelDecreto2737de1989prevéquelareparacióndelosperjuicioscausadosporeljusticiablesepersiguenporfueradelproceso,segúnlodisponeelartículo173,loquesacaríadelajustificacióndeestamedidaelejerciciodelosderechosdejusticiayreparacióndelasvíctimas.

Tampocoseríaviablepermitirqueelprocesocontinuaraadelantándose,enlorelacionadoconlosdelitoscometidoshastael27deenerode1995porOCHOABALLESTEROSantelaMagistradaconfuncióndecontroldegarantíasporlassiguientesrazones:

a) porquesevaaimponerunapenayunapenaalternativalocualsuponelaimputabilidadyportantolacapacidaddeculpabilidad,presupuestosdelasanciónquenopuedenpredicarsedeOCHOABALLESTEROSenrelaciónconlospuniblescometidossiendomenordeedad.

b) porquetalmedidaimplicaviolarelbloquedeconstitucionalidadparaimponerpenapordelitosquedadalacalidaddequienloscometió,notendríanpena.

Presentadasasílascosas,encuentralaCortequelaMagistradadeControldeGarantíasdelaSaladeJusticiayPazdelTribunalSuperiordeBarranquillanoescompetenteparaqueseimputenantesuestradolosdelitoscometidosporOCHOABALLESTEROScuandoeramenordeedad;yquetampocoexisteposibilidadjurídicaparaqueseimputenanteotraautoridadjudicial,dadoelpasodeltiempoylasuperacióndellímitemáximodelos21añosimpuestosporellegisladorenunoyotrosistemadejuzgamientodemenores.

Sinembargo,sinserindiferentesalaobligacióndearrebatarlealolvidolaverdadconfesadaportodoslosdesmovilizadosyenparticularporOCHOABALLETEROS,seimponellamarlaatenciónsobrelaobligacióndeconservarlosarchivosrelacionadosconlaconfesiónhechaporeldesmovilizadoencitasobretalesconductasnoimputableshoy,ydeindagarporeldetalledelosdemáspartícipesentaleshechosparaquepuedansermateriadeimputaciónenelprocesogobernadoporlaLeydeJusticiayPaz,demaneraquesepuedagarantizarverdad,justiciayreparaciónasusvíctimas.


1.8. Variación de la imputación jurídica por parte de la Sala de conocimiento: facultad para la modificación con fundamento en el ejercicio de control material

ExtractoNo8


¿Puede laSalade JusticiayPaz, en sededeaudienciade legalizacióndeloscargos,modificarlaformulaciónquehizolafiscalía,teniendoencuentaqueaesainstanciaprocesalloscargoscuentanconelcontroldeljuezdegarantías?

Dichodeotramanera,elobjetivodelaaudienciadeformulacióndecargosantelaSaladeconocimientodelTribunaldeJusticiayPazeseldeexaminarquelaaceptacióndecargosformuladosporlafiscalíafuelibre,voluntaria,espontáneaysicontóconasistencialetrada(defensatécnica)¿otieneotrospropósitosdefinidosenlaleyoenlajurisprudencia?

1.1.UnaprimerapautaderespuestalabrindaelESQUEMAPROCESALdelasinvestigacionesenJusticiayPaz,referidoenelautodel31dejuliode2009,radicadonúmero31539,enelquelaSalaprecisólosiguiente:

“2.2.9.Finalizadoeseplazo,oantes,deserposible,elfiscalsolicitaráalmagistradodecontroldegarantíaslaprogramaciónde una audiencia de formulación de cargos, en la que30, atravésdeunavaloraciónjurídicaquesatisfagaelpresupuestode tipicidad estricta de las conductas punibles, concrete laimputación fáctica y precise las categorías de atribuciónsubjetivascometidasporeldesmovilizado,ensucondicióndemilitantedeunaorganizaciónilegal,paraquedemaneraespontánea, libre, voluntaria, y asistido por su defensor,manifiestequécargosodelitosacepta.

Si los acepta, se remitirá la actuación a la secretaría delTribunalSuperiordelDistritoJudicialdeconocimiento,endondeseconvocaráaaudienciapúblicaparaexaminarsilaaceptaciónfuelibre,voluntaria,espontáneayasistidaporsu

30 Cfr.CorteSupremadeJusticia,autodesegundainstancia27484del8dejuniode2007.


defensor.Encasodeencontrarreunidasesascondiciones,elmagistradodeconocimientocitaráparaaudienciadesentenciaeindividualizacióndepena.

Eseescritodeformulacióndebecumplirconciertasexigencias31puestoque,juntoconelactoprocesaldecontroldelegalidadmaterialyformaldelaaceptacióndecargosporpartedelaSaladeconocimientodeJusticiayPaz,conformanlaacusación,respectodelacualseafirmalacongruenciaconlasentencia.

Enpuntodelcontroldelegalidadmaterialesnecesarioconstatarlosrequisitosdeelegibilidaddeldesmovilizadoylaocurrenciadeloshechosdelictivosduranteyconocasióndelamilitanciaenelgrupoarmadoilegal,laverificacióndelavoluntaddelpostulado,elporqué,elcómoyelcuándodecadacrimen,asícomolarepresentaciónlegaldelasvíctimasylanecesidaddeprestarlesmedidasdeprotección.…”(destacalaSala32).

Esteprimerexamenpermitiríadecirquelaaudienciadelegalizacióndecargosante laSaladeConocimientodelTribunalde JusticiayPaznopersiguemodificarlaformulacióndecargos,yquesuúnicoobjetivoeseldeexaminarquelaaceptacióndelpostuladofuelibre,voluntaria,espontáneayquecontóconasistenciadeldefensor.

1.2.Sinembargo,demanerarazonable,atendiendoalmásaltointerésdelEstadocolombianoentérminosdeverdad,dejusticiaydereparación,yenarasdequelasdecisionesjudicialesseancongruentesconlosestándaresinternacionalesdeadministracióndejusticia(Ley975de2005),lajuris-prudenciahavenidodandootrosalcancesalaaudienciadelegalizacióndecargoseneltrámitedelprocesodeJusticiayPaz:

(…)

Deesta forma, la intervenciónde laSaladeConocimientodeJusticiayPaz,nopuedelimitarsealadesimpleavalistade loscargospresentadospor lafiscalíayaceptadosporelpostulado,pues,enesaconstrucciónconjuntadelaverdadestáenlaobligacióndeverificar,yaseaporiniciativapropiaoen

31 Cfr.CorteSupremadeJusticia,autodesegundainstancia29560del28demayode2008.

32 Enelmismosentido,autodel27deagostode2007,radicadoNúm.27873.


virtuddelacontroversiaqueplanteenlosintervinientes,enespeciallasvíctimasyelMinisterioPúblico,nosóloquelosestándaresmínimosdeverdad,dentrodelcontextodelgrupoarmado,sehanrespetado,sinoquelodefinidotípicamentesecorrespondeconlarealidad.

(…)

Allí,luegodecontrastarlasdiferentesópticas,losmagistradosde conocimiento deben hacer un pronunciamiento queconfirme lopostuladopor laFiscalíauobliguedeellaalcorrespondiente replanteamiento, pues, se repite, al fallodebellegarseconabsolutaclaridadacercadeloshechosysusefectosjurídicos.

Nosignificaelloquesepretendacambiarelroldelafiscalíaosebusquereemplazarsufunción,sinoadecuarunoyotraalaformadejusticiatransicionalqueobligaconstruirunaverdadnosolamenteformalapartirdelaintervencióndetodoslosinteresados,pues,huelgaresaltar,nosetrataaquídequeelFiscalfunjadueñodelaacusación,entanto,sereitera,elconceptodeadversarialidadnosignalaespecialtramitación.

(…)

Enconsecuencia,silobuscadoesintroducirnuevascircunstan-ciasoinclusohechosdejadosdeconsiderar,osepretendehallarunmejorencuadramientolegaldelodescubierto,correspondealaparteointerviniente,dígasevíctimasyMinisterioPúblico,entregar elementosde juicioy argumentos suficientesparaelefecto,pues,nobastalasimplecontroversiateóricaolasespeculacionesargumentalesinteresadasquenadaaportanaesaquesepretendeconstruccióndelaverdad.

(…)

Hechas las precisiones pertinentes, la Sala advierte que ladinámica propia de la audiencia de legalización de cargoscomprendelossiguientestópicos:

i) LosmagistradosdelaSaladeConocimientodeJusticiayPaz, luegode laspresentacionesderigor,constatarán


y reconocerán la representación legal de las víctimasyse les interrogaráacercade lanecesidaddemedidasdeprotección33.

ii)Seguidamente,interrogaránalpostuladoacercadelconoci-mientocabaldetodosycadaunodeloscargosquefueronpresentadosporlaFiscalíaenlaaudienciadeformulacióndecargos–porellonoesnecesarioquesereiterenunoauno,dadoqueyase suponeconocidosconantelación-,verificandoquesuaceptaciónhayasidolibre,voluntaria,espontáneayasistidaporsudefensor.

iii)Seconcederálapalabraalarepresentacióndelasvíctimasy alMinisterioPúblico, para quehagan susmanifesta-cionesentornodeloscargosaceptadosporelpostulado,permitiéndoselesnosóloargumentar, sinopresentar loselementosdejuicioenquebasansupretensión.

iv)Delosargumentosyelementosdejuiciopresentados,sedarátrasladoalosotrosintervinientesydespuésalaFiscalía,paraqueéstadecidasiefectivamenteagregahechos,eliminacargos,amplialascircunstanciasomodificalaformadeimputaciónodenominaciónjurídica.

v)TantosilaFiscalíaaceptalopropuestoporlasvíctimas,elMinisterioPúblicooinclusoelpostuladoysudefensa,luegodelcorrespondientedebate,comosiseniegaaello,elasuntodebeserdecididoallímismoporlosMagistradosdeConocimiento,enpronunciamientodefondo34quefacultalainterposicióndelosrecursosdereposiciónyapelación.

vi)Denointerponerselosrecursosounavezresueltosestos,siexistióalgúntipodemodificaciónrespectodeloscargos,esamodificacióndebeserobjetodenuevaaceptaciónporpartedelpostulado,enlacualesnecesarioverificarlasnotasdelibertad,voluntad,espontaneidadyasistencialetrada.

33 ElloseanotóenelAutodel28demayode2008,radicado29.56034 Paraelefecto,conformeseseñalaenelAutodel31dejuliode2009,radicado31.539,

debeestablecer:“sisecumpleelpresupuestodeverdadenlarevelacióndeloshechos,sisesatisfacenlosrequisitosdeelegibilidad(…)constatarálapertenenciade….alaorganizaciónarmadailegaly,decontera,lacomisióndeloshechosdelictivosduranteyconocasióndeesamilitancia”


vii)Si el postulado no acepta uno o varios de los cargosmodificados, la Sala deDecisión de Justicia y Pazdebedisponerlarupturadelaunidaddelprocesoparaque la justicia ordinaria adelante la correspondienteinvestigación.

viii)Porúltimo,laSaladeDecisióndecretalalegalidaddeloscargosfinalmenteaceptadosporelpostulado,paralocualsetornaindispensabledeclararjudicialmentelamilitanciadelprocesadoenlaorganizaciónarmadailegal35,yarenglónseguidodisponequelasactuacionesprocesalesordinariasadelantadasencontradeldesmovilizadoyquesehallansuspendidas,seacumulendefinitivamentealprocesodeJusticiayPaztramitadodentrodeloslineamientosdelaLey975de2005”36.

Desdeestaperspectiva,ynoobstantelascríticasquepuedansurgircontralaeficaciadelaLeydeJusticiayPaz,larespuestaclaraalinterrogantepropuestoesquelaSaladeconocimientodelTribunaldeJusticiayPazensededeaudienciadelegalizacióndecargosejerceuncontrolformalymaterialalaimputaciónpropuestaporlafiscalía,luegotienefacultadparamodificarlosaunquelanorma(incisotercerodelartículo19delaLey975de2005)nohagaunpronunciamientoclaroalrespecto.

YsobreloscargosCORREGIDOSPORLASALAenejerciciodeestecontrolmaterial / formal,elprocesadodeberámanifestarsuaceptaciónvoluntaria,libre,espontáneayconasistencialetrada.

1.3.Enresumen,laaudienciapararealizarlaimputaciónesunactopurodecomunicacióndelafiscalíaaldesmovilizadosobreloshechosjurídicamenterelevantesqueseinvestiganensucontra;enelactodeformulacióndecargos(audienciadeformulacióndecargos)elmagistradoconfuncionesdecontroldegarantíasrealizalavaloraciónjurídicaenelprocesodejusticiaypazyverificaquesesatisficierondemanerarazonable…1)“el presupuesto de tipicidad estricta de las conductas punibles”, 2)“la imputación fáctica”,yseprecisaron…3)“las categorías de atribución subjetivas cometidas por el desmovilizado”.

35 AcordeconloseñaladoenelAutodel28demayode2008,radicado29.56036 CorteSupremadeJusticia,autodel21deseptiembrede2009,radicadoNúm.32022.


Aunquelaaudienciadeformulacióndecargosanteelmagistradodecontroldegarantíasesunactocomplejoderevisióndelaacusación(fáctica y jurídica; formal y material),laverdadesqueatenordelasdoscorrientesdepensamientoreferenciadas,habráquedecirqueNOESSUFICIENTEyqueparaformalizarlaacusaciónserequieredelcontrolformalymaterialantelaSaladelTribunaldeJusticiayPaz,enarasdelaltointerésdelEstadoentérminosdeverdad,justiciayreparación,comopresupuestoparacitaralaaudienciadesentenciaeindividualizacióndelapena,quesatisfagalosestándaresinternacionalesdelaadministracióndejusticia.


1.9. Delitos cometidos después de la desmovilización bajo la Ley 418 de 1997 y antes de su postulación al procedimiento de Justicia y Paz: las conductas deben ser investigadas por la jurisdicción ordinaria y no procede la exclusión inmediata

ExtractoNo9

M.P.Dra.MARÍADELROSARIOGONZÁLEZDELEMOSRadicado 33124 – 11 de febrero de 2010

Portanto,enelcasodelaespecieseconstataquenosetratadelsupuestodereticenciadeldesmovilizadoacomparecer luegode iniciada la fasejudicialdelprocesodejusticiaypazadelantadoensucontra37,sinodeunasituaciónenlacual,luegodecomprometerseLIBARDO DUARTEenlostérminosdelaLey418de1997ydemáspreceptosquelamodificaron,peroantesdeserpostuladoporelGobiernoNacionalyhacerexplícitosuinterésensometersealanormativadelaLey975de2005,cometióunhomicidiocumpliendoórdenesdentrodelaestructuraparamilitardePuertoBerrío,delacualhacíaparte.

ConsideralaSalaquesituacionescomolaanalizadafueronprevistasporellegisladorenelartículo20delacitadalegislaciónde2005,alestablecer:

“Acumulacióndeprocesosypenas.(…)Cuandoeldesmovi-lizadohayasidopreviamentecondenadoporhechosdelictivoscometidosduranteyconocasióndesupertenenciaaungrupoarmadoorganizadoalmargendelaley,setendráencuentalodispuestoenelCódigoPenalsobreacumulaciónjurídicadepenas[peroenningúncaso,lapenaalternativapodrásersuperioralaprevistaenlapresenteley]”38(subrayasfueradetexto).

CoincidelaCorporaciónconloexpuestoporelTribunal,enelsentidodequeantesdesusometimientoalascondicionesdelaLey975de2005,nopodíaexigírselealpostuladoLIBARDO DUARTEquecumplieraconlos requisitos dispuestos en ella, pese a que se hubiera desmovilizado

37 CorteSupremadeJusticia,autodel11demarzode2009.Radicado31162.Criterioreiteradoenautodel15deabrilde2009.Radicado31181.

38 El aparte entre corchetes fue declarado inexequible por laCorteConstitucionalmediantesentenciaC-370del18demayode2006.


confundamentoenloestablecidoenlaLey418de1997,puesunayotranormatividadrespondenafinalidadessustancialmentediversas.

En efecto, el objeto de aquella es “facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”,mientrasqueeldelaLey418de1997apuntaa“dotar al Estado colombiano de instrumentos eficaces para asegurar la vigencia del Estado Social y Democrático de Derecho y garantizar la plenitud de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la Constitución Política y/o los Tratados Internacionales aprobados por Colombia”.

Ademásse tienequeel temorde laFiscalía, referidoaque lapenadedieciocho(18)añosdeprisiónimpuestaenrazóndelconcursodedelitosdehomicidioagravadoyporteilegaldearmas,puedaser“lavada”conlapenaalternativa,carecedeasidero,sisetieneencuentaqueprecisamentelaCorteConstitucionalpuntualizóalrespectoenlacitadasentenciaC-370de2006:

“Este segmento (‘pero en ningún caso, la pena alternativapodrásersuperioralaprevistaenlapresenteley’,seaclara)elimina completamente las condenas impuestas por hechosdelictivoscometidosconanterioridada ladesmovilización,puestoquecondicionalaacumulaciónjurídicadepenasapartirdelacualhadedeterminarseenlasentencialapenaordinariacuyaejecuciónhabrádesersuspendida.Talsupresióntotaldelacondenapreviaequivaleaunaafectaciónmanifiestamentedesproporcionadadelderechodelasvíctimasalajusticiaypodríaserinterpretadocomounindultodisfrazado”(subrayasfueradetexto),motivoporelcualdeclarólainexequibilidaddelreferidoaparte.

Asuvez,endesarrollode lacitadaposiciónjurisprudencial,elDecreto3391de2006,ensuartículo10,detallalaformaenqueoperalaacumulaciónjurídicadepenasparatalescasos.Adicionalmentesetienequeyaenautodel12defebrerode2009.Radicado30998,laSalaindicó:

“RespectodelosbeneficiosconsagradosenlaLeydeJusticiay Paz, omejor, de los hechos que pueden ser objeto deltratamientoespecialconsagradoenLey975de2005,seofrecen


tambiéntresescenariosdiferentes,asaber:1.Hechosquenohansidoinvestigadosysonconfesadosporeldesmovilizadoenlaaudienciadeversiónlibre,overificadosporlaFiscalíaconposterioridad;2.Hechosqueestánsiendo investigadosporotrajurisdicción;y3.Hechosqueyahansidoobjetodepronunciamientojudicialporvíaordinaria,concondena”.

“Todos estos escenarios exigen, como factor aglutinantenecesario,quelaconducta,talcualloconsagranlosartículos2y10delaLey975de2005,hayasidocometida‘…duranteyconocasióndelapertenencia…’alosgruposdesmovilizadosalmargendelaley”.

(…)

“3.Porúltimo,esemismoartículo20delaLey975de2005,permitelaacumulacióndepenas,enloscasosenloscualesya la justiciaordinariacondenóalpostuladoporconductasejecutadasencursoyporocasióndelapertenenciadeéstealgrupoarmadoalmargendelaley”.

“Lanorma,deberelevarse,fueestudiadaensuconstitucionalidadporlaCorteConstitucional39,declarandoinexequibleelapartadoenelcualseeliminabacompletamentelapenaimpuestaenel proceso ordinario, y advirtiendo que esa sanción debíaacumularsealaquecorrespondaporlosdelitosinvestigadosentrámitedeJusticiayPaz”(subrayasfueradetexto).

De conformidad con las razones precedentes, considera laCorporaciónquelaprovidenciaimpugnadadebeserconfirmada,puesdeunaparte,noexisterazónparadesvincularaLIBARDODUARTEdelprocesodejusticiaypazadelantadoensucontra,ydeotra,resultabanecesarioexcluirdeesteprocedimientolorelacionadoconlasconductaspuniblesrealizadasporsermiembrodegruposarmados ilegales,por lascualesya fuecondenado,afindequeseejecutenlaspenasimpuestas,améndequeensumomentoseprocederáalarespectivaacumulaciónjurídicadelassancionesderivadasdetalesdelitosydeaquellosporloscualesaquíseproceda.



2. Formulación de cargos

2.1. Formulación parcial de cargos: no afectan los derechos de las víctimas y son viables bajo el presupuesto de razonabilidad. Evolución y recuento jurisprudencial

ExtractoNo.10

M.P.JOSÉLEONIDASBUSTOSMARTÍNEZRadicado 33665 - 24 de marzo de 2010

Másbien,enelfondodelasuntopuestoaconsideracióndelaSala,subyacecomoproblemajurídicolaprocedibilidaddelasformulacionesparcialesdecargos.

FrenteaestetópicovalelapenaresaltarquelaCortehavenidososteniendolaviabilidaddelasimputacionesparciales40,inicialmenteadmitiendolaposibilidad tambiénde sentencias parciales (lo que supone igualmenteformulaciónparcialdecargos);yenalgunoscasosadvirtiendoquesóloprocedeeneventosexcepcionalesyquelaincompletudsólopuedesubsistirhastalaaudienciadeformulacióndecargos.

Así,pormediodelautode23dejuliode2008,radicado30120,laSalaadmitióabiertamentelaposibilidaddesentenciasparciales,aladvertir:

(…)

Así vista tal secuencia, parece obvio que una imputaciónparcialpuedaconcluirtambiénenunasentenciaparcialyenlaimposicióndeunapena,quedesdeluegonocobijaríatodosloshechos,puesalgunosdeellos investigadosyaceptadosenlaactuaciónoriginadaenlarupturadelaunidadtambiéncomportarían la imposicióndeotra pena.La soluciónparaefectosdeunaúnicasanciónlareglaelartículo20delaLey975, bien para acumular esos procesos independientes (de

40 CorteSupremadeJusticia,autosde28demayode2008,radicado29560;de23dejuliode2008,radicado30120;de9defebrerode2009,radicado30955;de18defebrerode2009,radicado30775;de16deabrilde2009,radicado31115;de11demayode2009,radicado31290;de31dejuliode2009,radicado31539.

73Formulación de cargos

darsetalposibilidad)o-enextremo-paraacumularlaspenasimpuestasporseparado,acudiéndosealoscriteriosquesobrelamateriaregulaelCódigoPenal.”(Subrayasnooriginales)

PosteriormentelaSalacondicionólaparcialidaddelaimputación,deunaparte,aquefueraexcepcional,yconlaadvertenciadequeentodocasolaformulacióndecargos,incluyerayaeluniversocompletodeloshechosporlosquedebíarespondereldesmovilizadoconocasióndesuaccionararmado,demaneraqueexistierasólounasentencia.

Así,pormediodelautocalendadoel31dejuliode2009,radicado31539,laSalaadvirtió:

“c)Lasimputacionesparcialesaceptadasdentrodelprocesodejusticiaypaz,nopuedenconvertirseenprácticageneralizada,ycuandoaellashayalugar, lasactuacionesadelantadasenformaparalela y separada, deben fusionarse en el acto deformulacióndecargos.”

Asítambién,enelautode21deseptiembrede2009,radicado32022,indicó:

“Ahorabien,esnecesarioprecisar,conformelaúltimaposturajurisprudencial de la Sala, que a fuerza de su naturalezaexcepcional,lasimputacionesparcialesnoperduranindefini-damenteeneltiempo,nifacultanllegaralasentenciaconeltrámiteescindido,pormaneraque,dadalainnegableunidadtemáticayfinalísticaqueatalaformulacióndecargosconlalegalizacióndelamisma,lafiscalíadebetenerpresenteque el escrito de acusación opera integralmente y ha decontener,porello, todas lasconductasqueseatribuyenalprocesado,seaporqueélasílasaceptóoenrazóndeloquelainvestigaciónreflejó.

Entonces,debedecirseexpresamente,ellímitemáximoparaquelasimputacionesparcialescorranindependientesloeslaaudienciadeformulacióndecargos,dadoqueelescritodeacusaciónhadeconsignartodasycadaunadelasconductasaaceptarporelpostulado.”

SinembargolaCorterecogiódichaslimitacionesalaformulaciónparcialenelautodediciembre14de2009,radicado32575,alexcluirlaexcepcionalidaddelaparcialidadylaposibilidaddesentenciasparciales,alseñalar:


“Detodasmaneras,esnecesarioseñalarqueeléxitodetodoesteprocesocobrasentidoenlamedidaenqueseavanceenlaverificaciónparcialototaldeactosque,reconocidosoasumidoscomopropiosporsusautoresopartícipes,permitandevelarantelasvíctimas,lasociedadcivilcolombianaylacomunidadinternacional,aspectosfácticosqueefectivamenteocurrieronyquecomotales,soncondignosdelassancionesregladasenlaLeydeJusticiayPaz.

Esporello,quelaSalaconsideraqueencasoscomoeldelaespecie,ysiguiendoloqueyaantesdeladecisióndelpostuladoWilsonSalazarCarrascalsedijo,lasimputacionesparcialessonderecibo,enlamedidaqueconstituyenunavanceenesareconstrucción conjunta de un cruento cuadro histórico dela realidad colombiana, desde luego, se reitera, sin olvidarque el acceso a este procedimiento especial supone comocondiciónnecesarialaimputaciónporeldelitodeconciertoparadelinquircomopuniblebaseycondición,supuestodeltratamientobenéficodelcualseharánacreedoresquienessesometanalaLey975de2005.

Laanteriordecisiónconsulta,enprimerlugar, lanecesidaddeavanzarencadaunodelosprocesos,puesdeexigirselaacreditación total de todos los comportamientos, se haríancasiquenugatorioslosfinesesencialesdelaLeydeJusticiayPaz,enmarcadaenuncontextodejusticiatransicionalpropiadeaquellosmomentosenlosquelosEstadosdebendefinirprácticasjudicialesydepunibilidadpropiciasparalograrlareconciliaciónycontinuarhaciadelanteenprocuradecaminosmásprósperosparageneracionesfuturas.

Entalsentido,enlaexposicióndemotivosdelproyectoqueculminó siendo laLey906de2004, sedijoque lomínimoesperadodelosmiembrosdegruposarmadosilegalesesquenocambiensurutinaydesmovilicenelgrupoqueorganizarondurantetantosaños.Pordicharazón,noparecejurídicamentejustificablequeseconfierantanimportantesbeneficiosaunapersonaque,peseahabercreadopoderosasestructurascriminales,decidaentregarseindividualmente,mientraselgrupoquecreóycomandósigueoperandocomosinadahubierapasado.”

Ensegundotérminosetiene,quepermitirlaformulacióndeacusaciónparcialnoexcluyelaulteriorinclusióndenuevos


comportamientos,enlamedidaquenadaimposibilitalaacu-mulaciónjurídicadepenasregladasporelreferidoinstrumentolegislativoespecialparaquienesactuaronconocasióndesupertenenciaaungrupoarmadoalmargendelaley,siempreque,comoyaseadvirtió,seincluyacomodelitobase,condiciónparaaccederaesteinstitutolegislativoespecial,eldelitodeconciertoparadelinquir,puesenotromarconotieneaplicaciónlabenévolapenaqueparalosdelitoscometidosconocasióndelapertenenciaaungrupoarmadoalmargendelaleyhadispuestoellegislador.

En tercer lugar se observaque también lamismaLey975de2005entregaelementospararesolverloscasosocultadosporlospostulados,puessedisponequesetrataránconformealalegislaciónordinaria,locuallesimplicaprivarsedelosbeneficiosderivadosdelapenaalternativadispuestaendichalegislación.

Encuartolugarconstata laSalaquesóloenlamedidaqueseaceptenlasimputacionesparcialessepodráavanzarenunprocesohistórico,deporsíllenodedifícilesaveriguacionesyconstataciones.

ComoquintoaspectodebeadvertirlaSalaquedeningunamanerahasidoniserásupropósitoentorpecerundesarrollolegislativodentrodesuregladacompetenciadesometimientoalimperiodelaley,yporelcontrario,seencuentraempeñadaen hacer expeditos los caminos para que tal finalidad secumpla,sinolvidar,elrespetoporlasgarantíasyderechostantodelospostulados,comoespecialmentedelasvíctimasdetalessucesos.

En sexto lugar impera señalar, en cuanto se refiere a loexpuestoenladecisiónimpugnada,quenoseavieneconlanocióndeEstadosocialydemocráticodederechoarchivarciertasdiligenciaspornohallarpruebassobrelamaterialidady responsabilidad penal, pues ello supondría entronizar enel derecho patrio una especie de principio de oportunidadsin reglamentaciónalguna,cuando lociertoes,quesibienno todos los atroces casos podrán ser documentados, si esprecisoseguirenlabúsquedadelaverdaddeellos,inclusivedespuésdeimpuestalacorrespondientepenaasuautor,pueselloesconsecuenciadelderechodelasvíctimasalaverdad,


a la justicia y a la reparación, demodo que nada impideulteriormente formular cargos adicionales, ni dictar nuevassentenciascontralasmismaspersonas,améndedosificarlassancionesconformealasreglasdelaacumulaciónjurídicadepenas(artículo20delaLey975de2005).”

Asuturno,pormediodedecisiónadoptadael11demarzode2010,radicado32852,laCorte,alreiterarestecriterio,superalaexcepcionalidaddelaimputaciónparcialcondicionandoelfraccionamientodesuformulaciónacriteriosderazonabilidad,aladvertir:

“Demaneraque(sinperderdevistaque,comoloprecisólatesisde laSaladel14dediciembreanterior, lo ideal seríalaimputacióntotal)laconclusiónqueseimponeesquedelmecanismodelasimputacionesparciales,oacusaciónparcial,habrádehacerseusodemaneraexcepcional,en todocaso,acudiendoacriteriosderazonabilidadquetenganencuentalaponderacióndediversosaspectos,entreellos,losderechosdelasvíctimas,losestándaresinternacionalesenlamateria,lasgarantíasdebidasalpostulado, laracionalizacióndelosrecursosyesfuerzosinvestigativos,lafacilidadodificultadparaavanzarenelproceso,ladebidaceleridad,enfin,todoaquelloquehacequelaconcepciónyoperatividaddeltrámitedelprocesodeJusticiayPazsea,deporsí,extraordinario,sinnecesidaddeestablecerensuimplementacióndiferentesgradosde‘extraordinariedad’.

Todoloanteriorsupone,necesariamente,laobligacióncorrela-tivadelafiscalíadeencaminarsusesfuerzosdemodotalquesecumplalareglaconsistenteenllegaralosmomentosmásdecisivosdeltrámiteconlaimputaciónoacusaciónlomáscompletasposible,paraasíevitarquelapriorizacióndecasos–quesetraduceenlasimputacionesoacusacionesparciales-seconvierta,comoensumomentoloseñalóelMagistradocuyadecisiónacáseestudia,enelejerciciodisfrazadodelprincipiodeoportunidad.”

Así,elcriterioactual,elqueahoraseratifica,productodelaevoluciónnecesariaenlaconstruccióndelderechoapartirdelaconfrontaciónconlarealidad,quecomoenloscasosdelallamadaLeydeJusticiayPaz,hadesbordadotodaslasperspectivaslegales;suponequesepuedenhacer,tantoimputacionescomoformulacionesparcialesdecargos;y,enconsecuencia,proferirsentenciasparciales,quealapostrepodrániracumulándosecon


otrasqueseprofierancontraelmismodesmovilizado;parcialidadesquedebenconsultarcriteriosderazonabilidad,loscualesdebenserpresentadosyjustificadosporlaFiscalíaencadacaso.

Enpuntodeahondarenargumentosadicionalesalosexpresadosenlasprovidenciasreseñadasanteriormente,laSalallamalaatenciónsobrequeelobjetivodelaLey975,declaradoensuartículoprimero,es“facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y la reparación”; elmandatoaljuezestádadoprecisamenteenlamaterializacióndelosdosverbos contenidos en la declaraciónmisional de dicha ley, como son:facilitarygarantizar.

Facilitareshacerfáciloposiblelaejecucióndealgoolaconsecucióndeunfin41,ytienecomosinónimossimplificar,allanarysolucionar.Pero,cuandoelartículo1ºcondicionalafacilitaciónalagarantíadelosderechosdelasvíctimas,explícitamenteimponealjuezlaobligacióndeverificaryconfirmar,frentecadainterpretaciónydesarrollolegalalcanzado,quetalesderechosdequesontitulareslasvíctimas,permanezcanincólumesencadasituación

Asíentoncessedebeafirmarquelosderechosdelasvíctimasnosevenafectadosconlaparcialidaddeloscargos,yaqueporelcontrarioloquesebuscacontalmedidaesimprimirleceleridadyoperatividadalalabordelaFiscalía,enelpropósitodeavanzarenladeclaratoriaderesponsabilidadespenalesylaimposicióndesancionesatodoslosdesmovilizadosquehandesangradoalpaísenestadesgarradoraconfrontación.Sóloenlamedidaqueavancenlosprocesosyseproduzcanlassentenciascondenatorias,seestarámaterializandolasatisfaccióndelosderechosdelasvíctimas,porloqueaellodebepropenderlaadministracióndejusticia.

Esclaroqueel idealestéticode los finescontenidosen laLey975de2005 está reflejado en procesos dinámicos y céleres que conduzcan aimputacionesyformulacionesdecargostotaleseintegrales,queasuvezpropicienprontamente las sentencias condenatoriasque el país espera;sinembargo,entantoque,deunaparte larealidaddetodalacrueldadcontenidaenlasversionessuperalacapacidadoperativadelsistemajudicial

41 Diccionarioesencialdelalenguaespañola,RealAcademiaEspañola,EditorialEspasaCalpe2006.


dispuestoparasuresolución,ydeotrolado,quedeléxitodelaaplicacióndedichafórmulanormativa,dependeprecisamenteelfuturodelprocesodereconciliación,habráquesacrificarunpocodeestéticaprocesalenfuncióndelapaznacional;erigidaconstitucionalmenteenunadobledimensióndederechoydeberdeobligatoriocumplimiento42.

Sielobjetivodelaleyesfacilitarlosprocesosdepazgarantizandolosderechos de las víctimas, y si, al decir del artículo 2º, laLey 975 de2005“regula lo concerniente a la investigación, procesamiento, sanción y beneficios judiciales de las personas vinculadas a grupos armados organizados al margen de la ley … que hubieren decidido desmovilizarse y contribuir decisivamente a la reconciliación nacional”; es claroquelametalegalestácifradaenlafacilitacióndela investigación,sanciónyconcesióndebeneficios judicialesa talesdesmovilizados, todoen laexpectativadeconocerlamayorcantidadposibledeverdad,ygarantizarreparaciónyjusticiaenlostérminosdedichaley.

Estandoelloclaro,nopuedepermitirsequeelmétodoporelcualsebusquela satisfaccióndedichosobjetivos, sature e imposibilite su desarrollo,cuandoporelcontrariolaingenieríaprocesalhadeconduciraquelaformaoelmétodosirvaprecisamenteparadefinirelcaminoporelcualsedebellegaralametapropuestaporellegislador.

Frente a la audiencia de formulación de cargos conviene precisar quelaintervencióndelmagistradoconfuncionesdecontroldegarantíasseagotaconlaaudienciaenqueeldesmovilizadosepronunciarespectodelaaceptacióndeloshechoscontenidosenlaformulacióndecargos,desuertequeloaceptadodebeserenviadoalaSecretaríadelaSaladelTribunalSuperiordelDistritoJudicialalaquecorrespondasuconocimiento43;conloqueeltemordelmagistradoqueproponeesteincidentequedasuperado,entantonoestádentrodesucompetenciapronunciarsesobrelalegalidaddeloscargos.

Esta audiencia de formulación de cargos, ni sobra como lo insinúa elmagistradoquepromueveestetrámite,niresultainconstitucionalqueestéencabezadeunfuncionariojudicialconfuncionesdecontroldegarantías44;

42 Artículo22delaConstituciónPolítica.43 Comoexpresamenteloindicalapartefinaldelinciso2ºdelartículo19delaLey975

de2005.44 Talcomoseconcluyóenlossiguientesautosde2009:deabril13,radicado31527;

de21demayo,radicado31620yde20demayo,radicado31495.


ytieneunosobjetivosclaramentedelimitadosporlajurisprudenciadeestacorporación,quehaseñaladolosiguiente45:

“a)Audienciade formulaciónde cargos.Se realiza ante elMagistrado deControl de garantías dentro de los 60 díassiguientes,oantessiesposible,alaformulacióndelaimputación.Demanda de dos requisitos, uno formal, otromaterial: elsegundo,correspondealainvestigaciónquenecesariamentehaefectuadolafiscalíadelasconductasconfesadasenlaversiónlibrepor el postuladoyde losotroshechosverificados; elprimero,reclamadelapresentacióndelescritodeacusación,quehadecontenercomomínimo46:

1.Laidentificaciónydescripcióndelgrupoarmadoalmargendelaley,elgrupodeautodefensaodeguerrilla,odelapartesignificativadelbloqueofrenteuotramodalidadquerevistalaorganización,dequetratalaley782de2002quedecidiódesmovilizarse–cuándo,dónde-ycontribuirdecisivamentealareconciliaciónnacional47.

2. La individualización del desmovilizado, incluyendo sunombre,losdatosquesirvenparaidentificarlo,sudomicilio,lafechaenqueingresóalgrupoarmadoalmargendelaley,laszonas,regionesolocalidadesdondeejerciólamilitancia,lasfuncionesquedesempeñó,quiénesfueronsussuperioresyquiénessussubalternos.

3.Una relación clara y sucinta de cadaunode los hechosjurídicamente relevantes que se imputen directamente aldesmovilizado,conindicacióndelasrazonesdelacomisióndelictivayexplicaciónclaradelporquésereputancometidosduranteyconocasióndelamilitanciadeldesmovilizadoenelgrupoarmadoalmargendelaley48.

45 CorteSupremadeJusticia,autodeseptiembre21de2009,radicación32022.46 CorteSupremadeJusticia,autodel28demayode2008,radicado29.56047 Artículo1º,inciso2ºyartículo2ºinciso1ºdelaLey975de2005.48 Artículo2º:Ámbitodelaley,interpretaciónyaplicaciónnormativa.Lapresenteley

regulaloconcernientealainvestigación,procesamiento,sanciónybeneficiosjudicialesdelaspersonasvinculadasagruposarmadosalmargendelaley,comoautoresopartícipesdehechosdelictivoscometidosduranteyconocasióndelapertenenciaaesosgruposquehubierendecididodesmovilizarseycontribuirdecisivamentealareconciliaciónnacional.


4.Unarelaciónclaraysucintadelosdañosquelaorganizaciónarmada almargen de la ley colectivamente haya causado,circunscritos a los cometidos dentro delmarco temporal yespacial -áreas, zonas, localidades o regiones- endonde eldesmovilizado desarrolló sumilitancia, con identificaciónpuntualdecadaunadelasvíctimas.49

5.Larelacióndelosbienesyrecursosafectadosconfinesdereparaciónydelosentregadosporlaorganizaciónenelactodedesmovilización.

6. La relación de losmedios de convicción que permitaninferirrazonadamentequecadaunodeloshechoscausadosindividualycolectivamente,ocurrieronduranteyconocasióndelamilitanciadeldesmovilizadoencuestión,conindicacióndelostestimonios,peritaciones,inspeccionesydemásmediosdepruebaque indiquen lamaterialidad de las infraccionesimputadas.50

7.Laidentificaciónylugardecitacióndelabogadodeconfianzao,ensudefecto,delqueledesigneelSistemaNacionaldeDefensoríaPública.

8.Enrelaciónconlosnumerales3ºy4ºsedeberáespecificar,conmirasalasentenciaylaadecuacióntípica,sisetratódehechossistemáticos,generalizadososisetratódehechosocurridosencombate,diferenciandolascondicionesdegénero,edadycualificacióndeldañosufridoporcadaunadelasvíctimas51”.

49 Elartículo15delaLey975de2005ordenaalaFiscalíainvestigarlosdañosqueindividualocolectivamentehayacausadolaorganización.

Deconformidadconel inciso3ºdelartículo5ºde la leyencita, lacondicióndevíctimaseadquiereconindependenciadequeseproceseocondenealautordelaconductapunible–autormaterial-;loquesedebeestablecer,antelaimposibilidaddeidentificaralautormaterialdelcomportamientodelictivo,deconformidadconelartículo42ibídemesqueeldañosufridofuecometidoporelgrupoarmadoilegalbeneficiariodelaley.

50 Teniendoencuentalosumbralesdedemostraciónprobatoriadelosprocesosdejusticiatransicionalyqueloshechosacomprobaracontecieronregularmenteantesdelaentradaenrigordelaley906de2004,elvalordelapruebadereferencia,compiladayaducidaenprocesosgobernadosporlaley600de2000,deberáservaloradayestimada.

51 SetratadeunaexigenciaquesecorrespondeconlosestándaresinternacionalesenmateriadederechoshumanoscontenidaenlosprincipiosdeJoinetenmateriadereparaciónavíctimasdeviolacionesgravesdederechoshumanosyderechointernacionalhumanitario.


Laverificaciónquecorresponderealizaralmagistradodecontroldegarantíasoperameramenteformal,puesapesardequeenlaLey906de2004,tambiénselefacultaparaverificarquelaaceptacióndecargossealibre,voluntaria,completamenteinformadayasistidadesudefensor,enlaLey975de2005,conformeloestipuladoenelinciso3°delartículo19,esatarealehasidodeferidaalaSaladeDecisióndeJusticiayPaz.

Entonces, elmagistradode control degarantías debevelarúnicamente porque el escrito de acusación contenga esosmínimosatrásreferenciados,alaparconlaauscultacióndequesehahechoelcorrespondientedescubrimientoprobatorioalaspartesinteresadas.Yadespués,haráelinterrogatorioalpostuladoacercadesuaceptacióndecargos.

Sielpostuladoaceptasóloparcialmenteloscargos,elmagistradodecontroldegarantías,acordeconloestatuidoenelartículo21delaLey975de2005,ordenarálarupturadelaunidadprocesal,paraquelajusticiaordinariaasumaelconocimientodelosnoaceptados.”

Asuturno,laSaladeConocimientotienecomofunciónlegallaconvocatoriaalaaudienciapúblicaenlaque,deunaparteverificarálalegalidaddeloscargosimputados,loqueequivaleauncontroldelegalidadmaterial,valedecir,delanálisisdelacoherenciadeloscargosconladenominaciónjurídica hechapor laFiscalía; y de otra, la verificaciónde la libertad,espontaneidadyvoluntariedaddeladecisióndeallanamientoalosmismosporpartedeldesmovilizado52.

Así las cosas, y sin que resultennecesariasmayores disquisiciones, elcompetenteparaconocerdelaformulacióndecargos,parcialototal,eselMagistradoconFuncionesdeControldeGarantíasdelaSaladeJusticiayPazdelTribunalcorrespondiente.

52 CorteConstitucional,sentenciaC-370de2006,aspecto6.2.3.2.2.9delfallo.


2.2. Formulación parcial de cargos: no equivale a selección de casos ni a aplicación del principio de oportunidad. Uso extraordinario

ExtractoNo11

M.P.JORGELUÍSQUINTEROMILANÉSRadicado 32852 – 11 de marzo de 2010

Enestepuntodesurazonamiento,laCorporaciónestimanecesariohacerdosdistinciones:enprimerlugar,quelaadmisióndelasimputacionesoacusacionesparciales,noequivale,enelcontextodelaLey975de2005,alprincipiodeselectividadquehandesarrolladolostribunalesinternacionales.Ensegundotérmino,queesefenómenotampocoguardarelaciónalgunaconelejerciciodelprincipiodeoportunidad.

Loprimero,porqueenelcontextodelprocesodeJusticiayPazalenteinvestigadorqueseencuentraantelospresupuestosparaimputaroacusarporunasuotrasconductasdeterminadasnoleestádadoescoger,apartirdecriteriosderelevancia,impactosocialorepresentatividad,porcuálocuálesdeelloshabrádeformularimputaciónocargos.

Podrá, eso sí, priorizar un trámite procesal respecto de otros, si aquélcuentaconloselementosnecesariosquelepermitenavanzarhaciaetapasprocesalessubsiguientes;pero–yallíestáladiferencia-elhechodequeimputeoacuse,noportodaslasconductaspuniblesrealizadasendesarrollodelconciertoparadelinquirsinopor lasquepermitensu imputaciónoacusación,nolepermiteomitirsuobligacióndeinvestigarlosdemáscasos.

Porelloencuentrafundamentoelrazonamientodelafiscalrecurrentecuandosostienequesufunciónconsisteenacusarportodosloscomportamientospuniblesconfesadosydemostrados.

Lo segundo –que las imputaciones parciales o acusación parcial seidentifiquenconelejerciciodisfrazadodelprincipiodeoportunidad-estambiénimpreciso,puesésteprincipiooperaenlaLey906de2004cuandoelfiscalsehallaantelospresupuestoslegalesparaformularacusación,noobstantelocualdeclinadichaposibilidadporalgunadelasrazonesqueconsagraelartículo324delestatutomencionado.

Porelcontrario,lasacusacionesparcialesseproducenenloseventosenloscualeslafiscalíanologradocumentardemanerasuficientetodoslos


delitosatribuidosalpostulado;enotraspalabras–adiferenciadeloqueocurre en relaciónconelprincipiodeoportunidad-, no cuenta con loselementosdeconvicciónnecesariosquelepermitanelevarunaacusaciónpor una particular conducta, naturalmente distinta al delito base, peronoporellorenunciaainvestigaroacusarloscomportamientospuniblesquenolograincluirenunaacusacióninicial53;éstospodránserobjetodeinvestigación,imputaciónyacusaciónenelmarcodelaLey975de2005,obienconformeelprocesopenalordinario.

AsíloreconociólaCorporaciónenelprecedentedel14dediciembrede2009:

“Setiene,quepermitirlaformulacióndeacusaciónparcialnoexcluyelaulteriorinclusióndenuevoscomportamientos,enlamedidaquenadaimposibilitalaacumulaciónjurídicadepenasregladasporelreferidoinstrumentolegislativoespecialparaquienesactuaronconocasióndesupertenenciaaungrupoarmadoalmargendelaley,siempreque,comoyaseadvirtió,seincluyacomodelitobase,condiciónparaaccederaesteinstitutolegislativoespecial,eldelitodeconciertoparadelinquir,puesenotromarconotieneaplicaciónlabenévolapenaqueparalosdelitoscometidosconocasióndelapertenenciaaungrupoarmadoalmargendelaleyhadispuestoellegislador(subrayalaCorteenestaocasión).

SeobservaquetambiénlamismaLey975de2005entregaelementospararesolverloscasosocultadosporlospostulados,pues se dispone que se tratarán conforme a la legislaciónordinaria,locuallesimplicaprivarsedelosbeneficiosderivadosdelapenaalternativadispuestaendichalegislación.”

(…)

53 Enelmismosentido,sepronunciólaCorteenelautoqueenestaoportunidadreitera:“encuantoserefierealoexpuestoenladecisiónimpugnada,quenoseavieneconlanocióndeEstadosocialydemocráticodederechoarchivarciertasdiligenciaspornohallarpruebassobrelamaterialidadyresponsabilidadpenal,puesellosupondríaentronizarenelderechopatriounaespeciedeprincipiodeoportunidadsinreglamentaciónalguna,cuandolociertoes,quesibiennotodoslosatrocescasospodránserdocumentados,siesprecisoseguirenlabúsquedadelaverdaddeellos,inclusivedespuésdeimpuestalacorrespondientepenaasuautor,pueselloesconsecuenciadelderechodelasvíctimasalaverdad,alajusticiayalareparación,demodoquenadaimpideulteriormenteformularcargosadicionales,nidictarnuevassentenciascontralasmismaspersonas,améndedosificarlassancionesconformealasreglasdelaacumulaciónjurídicadepenas(artículo20delaLey975de2005)”.


Debidoaloreseñadoenprecedencia,laSaladebeprecisarqueestablecer-comoasílopideelagentedelMinisterioPúblico-criteriosdeterminadosparaefectuarimputacionesoacusaciónparciales,resultaríaunesfuerzoestéril,puesello solamentepodrádefinirseencadacaso,decaraa lasparticularessituacionesdecadainvestigación.

Porlotanto,afirmarqueenuncaso-comoelqueenestadecisiónresuelvelaCorte-debeadmitirselaacusaciónparcialporelhechodequeinvolucraungrupoarmadoyunaregiónenlaquesehanidentificado4500víctimasy2700desmovilizados,suponeladificultaddeprecisarcuáleselnúmerode víctimas o desmovilizados a partir del cual se hace aconsejable noimputar la totalidadde los delitos cometidos. Similares dificultades sepresentaríansi,porvíadeunpronunciamientojurisprudencial,setrataradefijarotroscriterios.

(…)

La conclusión es que delmecanismode las imputaciones parciales, oacusaciónparcial,habrádehacerseusodemaneraexcepcional,entodocaso, acudiendo a criterios de razonabilidad que tengan en cuenta laponderacióndediversosaspectos,entreellos,losderechosdelasvíctimas,los estándares internacionales en lamateria, las garantías debidas alpostulado,laracionalizacióndelosrecursosyesfuerzosinvestigativos,lafacilidadodificultadparaavanzarenelproceso,ladebidaceleridad,enfin,todoaquelloquehacequelaconcepciónyoperatividaddeltrámitedelprocesodeJusticiayPazsea,deporsí,extraordinario,sinnecesidaddeestablecerensuimplementacióndiferentesgradosde‘extraordinariedad’.

Todoloanteriorsupone,necesariamente,laobligacióncorrelativadelafiscalíadeencaminarsusesfuerzosdemodotalquesecumplalareglaconsistente en llegar a losmomentosmásdecisivos del trámite con laimputaciónoacusaciónlomáscompletasposible,paraasíevitarquelapriorizacióndecasos–quesetraduceenlasimputacionesoacusacionesparciales- se convierta, como en sumomento lo señaló elMagistradocuyadecisiónacáseestudia,enelejerciciodisfrazadodelprincipiodeoportunidad.

(…)

Ahora bien, como los procesos que se adelantan al amparo de laLeydeJusticiayPazestánencaminadosaconcretar finessuperiorescomo


facilitarelretornoalavidacivildelosactoresdelaviolencia,materializarlosderechosdeverdad,justicia,reparaciónynorepeticióny,demaneraespecial,satisfacerlosderechosdelasvíctimas,esporelloqueeloperadorjudicialdebepropenderparaqueel trámitejudicialseencamineaesasfinalidades,locualdifícilmenteselograalfrenarelproceso–yadeporsídedifíciltrámite-respectodeconductasdebidamenteconfesadas,docu-mentadas,demostradas,consusvíctimasdirectaseindirectasidentificadasyreconocidas,paraaguardarlallegadadelinciertomomentoenqueseaposibleobtenerunaacusacióncompleta.

Nosepierdadevistadequémanera,enelprecedentequeaquíseinvoca,sedejóclaro–incluso-laposibilidadexcepcionaldesentenciasparciales,pues–segúnsedijo-“la formulación de acusación parcial no excluye la ulterior inclusión de nuevos comportamientos, en la medida que nada imposibilita la acumulación jurídica de penas”,soluciónque,enprincipio,sepresentarazonable,puessuimplementaciónnoimpideelavanceyconcrecióndelosfinesdelprocesodeJusticiayPaz,pormediodedecisionesdefondo,altiempoquedifieresusefectosalaejecucióndelapena.

Enverdad–comofuereseñadoenladecisiónquehoysereitera-lareglaquedebeorientarlosesfuerzosdeltrámitesindudahadeserunaimputaciónoacusacióncompletas,noobstantelaexigenciadelcumplimientodeesepresupuestosinningunaponderaciónconduciría,enlapráctica,asupeditareléxitodecasosquepodríanserobjetodeunarápidaysencillaimputación,acusaciónofalloaldeotrosque,porsucaracterísticas,sondemuydifícildemostraciónyavanceprocesal.Unasituacióndeestanaturalezanoseríadeseable,todavezquesuponeunperjuicioparalosprincipiosdeeficacia,eficienciayceleridadquerigeneltrámitedelosprocesodelasLey975de2005.

Nota de los relatores: el extracto transcrito se encuentra en términosidénticosenladecisiónidentificadaconelradicado33659–28deabrilde2010.M.P.JORGELUISQUINTEROMILANÉS.


2.3. Necesidad de acumular procesos parciales en la formulación de cargos

ExtractoNo12

M.P.JOSÉLEONIDASBUSTOSRAMÍREZRadicado 32903 - 9 de diciembre de 2009

Noobstante lo anterior, oportuno es recordarlo, estaSala en recientespronunciamientos llamó la atención sobre la necesidadde unificar losprocesosquepudieranadelantarsepormediodeexcepcionalesimputacionesparciales,precisamenteenlaaudienciadeformulacióndecargos,locualresultaimprescindibleconmirasalproferimientodesentenciasúnicaseintegrales.Enunodeellosasíloaclaró54:

“Ahorabien,esnecesarioprecisar,conformelaúltimaposturajurisprudencialdelaSala,queafuerzadesunaturalezaexcep-cional,lasimputacionesparcialesnoperduranindefinidamenteeneltiempo,nifacultanllegaralasentenciaconeltrámiteescindido,pormaneraque,dadalainnegableunidadtemáticayfinalísticaqueatalaformulacióndecargosconlalegalizacióndelamisma,lafiscalíadebetenerpresentequeelescritodeacusaciónoperaintegralmenteyhadecontener,porello,todaslasconductasqueseatribuyenalprocesado,seaporqueélasílasaceptóoenrazóndeloquelainvestigaciónreflejó.

Entonces,debedecirseexpresamente,ellímitemáximoparaquelasimputacionesparcialescorranindependientesloeslaaudienciadeformulacióndecargos,dadoqueelescritodeacusaciónhadeconsignartodasycadaunadelasconductasaaceptarporelpostulado55.”

54 CorteSupremadeJusticia,autode21deseptiembrede2009,radicado32.022.55 AsíexpresamentesediceenelAutode31dejuliode2009,radicado31.539:“las

imputacionesparcialesaceptadasdentrodelprocesode justiciaypaz,nopuedenconvertirseenprácticageneralizada,ycuandoaellashaya lugar, lasactuacionesadelantadasenformaparalelayseparada,debenfusionarseenelactadeformulacióndecargos.”


2.4. No es necesario acumular los procesos parciales en la formulación de cargos

ExtractoNo13


Lainquietuddelrepresentantedelasociedadsecontraeadiscrepardelalegalizacióndecargos(léaseparcial),porqueensusentirlaaudienciadebesuspenderse,diferirse,hastaqueselogreesclarecerlatotalidaddehechosdelictivosenlosqueseveacomprometidalaconductadelprocesado.

4.EltemadelaposibilidadderealizarimputacionesparcialeslorefiriólaSalaendecisiónunánimedelpasado14dediciembrede2009(radicadonúm.32575),enlossiguientestérminos:

(…)

LaSala considera que en casos como el de la especie, ysiguiendoloqueyaantesdeladecisióndelpostuladoWilsonSalazarCarrascal se dijo, las imputaciones parciales sonde recibo, en lamedida que constituyenun avance en esareconstrucción conjunta de un cruento cuadro histórico dela realidad colombiana, desde luego, se reitera, sin olvidarque el acceso a este procedimiento especial supone comocondiciónnecesarialaimputaciónporeldelitodeconciertoparadelinquircomopuniblebaseycondición,supuestodeltratamientobenéficodelcualseharánacreedoresquienessesometanalaLey975de2005.

Laanteriordecisiónconsulta,enprimerlugar, lanecesidaddeavanzarencadaunodelosprocesos,puesdeexigirselaacreditación total de todos los comportamientos, se haríancasiquenugatorioslosfinesesencialesdelaLeydeJusticiayPaz,enmarcadaenuncontextodejusticiatransicionalpropiadeaquellosmomentosenlosquelosEstadosdebendefinirprácticasjudicialesydepunibilidadpropiciasparalograrlareconciliaciónycontinuarhaciadelanteenprocuradecaminosmásprósperosparageneracionesfuturas.


Entalsentido,enlaexposicióndemotivosdelproyectoqueculminósiendolaLey906de2004,sedijoquelomínimoesperadodelosmiembrosdegruposarmadosilegalesesquenocambiensurutinaydesmovilicenelgrupoqueorganizarondurantetantosaños.Pordicharazón,noparecejurídicamentejustificable que se confieran tan importantes beneficios aunapersonaque,peseahabercreadopoderosasestructurascriminales, decida entregarse individualmente,mientras elgrupo que creó y comandó sigue operando como si nadahubierapasado.

Ensegundotérminosetiene,quepermitirlaformulacióndeacusaciónparcialnoexcluyelaulteriorinclusióndenuevoscomportamientos,enlamedidaquenadaimposibilitalaacu-mulaciónjurídicadepenasregladasporelreferidoinstrumentolegislativoespecialparaquienesactuaronconocasióndesupertenenciaaungrupoarmadoalmargendelaley,siempreque,comoyaseadvirtió,seincluyacomodelitobase,condiciónparaaccederaesteinstitutolegislativoespecial,eldelitodeconciertoparadelinquir,puesenotromarconotieneaplicaciónlabenévolapenaqueparalosdelitoscometidosconocasióndelapertenenciaaungrupoarmadoalmargendelaleyhadispuestoellegislador.

En tercer lugar se observaque también lamismaLey975de2005entregaelementospararesolverloscasosocultadosporlospostulados,puessedisponequesetrataránconformealalegislaciónordinaria,locuallesimplicaprivarsedelosbeneficiosderivadosdelapenaalternativadispuestaendichalegislación.

Encuartolugarconstata laSalaquesóloenlamedidaqueseaceptenlasimputacionesparcialessepodráavanzarenunprocesohistórico,deporsíllenodedifícilesaveriguacionesyconstataciones.

(…)

En sexto lugar impera señalar, en cuanto se refiere a loexpuestoenladecisiónimpugnada,quenoseavieneconlanocióndeEstadosocialydemocráticodederechoarchivarciertasdiligenciaspornohallarpruebassobrelamaterialidady responsabilidad penal, pues ello supondría entronizar en


el derecho patrio una especie de principio de oportunidadsin reglamentaciónalguna,cuando lociertoes,quesibienno todos los atroces casos podrán ser documentados, si esprecisoseguirenlabúsquedadelaverdaddeellos,inclusivedespuésdeimpuestalacorrespondientepenaasuautor,pueselloesconsecuenciadelderechodelasvíctimasalaverdad,a la justicia y a la reparación, demodo que nada impideulteriormente formular cargos adicionales, ni dictar nuevassentenciascontralasmismaspersonas,améndedosificarlassancionesconformealasreglasdelaacumulaciónjurídicadepenas(artículo20delaLey975de2005)”56.

Talescriteriossereiteran-demanerauniforme-enestanuevaoportunidad,insistiéndoseenquelaexpedicióndesentenciasparciales-encuantolanecesidadasíloimponga-sondecarácterexcepcional.

56 CorteSupremadeJusticia,autodel14dediciembrede2009,radicadonúm.32575.


3.Incidente de reparación integral

Imposibilidad de vincular al proceso a auxiliadores del paramili-tarismo en calidad de terceros civilmente responsables por falta de determinación de responsabilidad penal

ExtractoNo14


8.Enrelaciónconlaindemnizaciónalasvíctimas,enaplicacióndelprincipiodesolidaridadestimódebuenrecibovincularalprocesoalosauxiliadoresdel paramilitarismo (funcionarios públicos, empresas auxiliadoras queproporcionarondineroytransporte)porqueconsideróqueson“terceroscivilmenteresponsables”yeldelitoesunhechogeneradorderesponsabi-lidadcivildequienessuministraronfondosparaelfuncionamientodelaorganizaciónarmadailegal,ynodejarqueelEstadoterminerespondiendopatrimonialmente,ensolitario.

Sobreestetemahayquehacerdossalvedades:

8.1.Lafuentedefinanciacióndelgrupoilegalnosiemprefueronlosaportes“voluntarios”delaspersonas;esbiensabidoquelacomunidadajenaalosinteresesdelconflictoarmado(campesinos,comerciantes)ensinnúmerodeocasionessevieroncompelidosacumplirconun“aportevoluntario”conlaconnotacióndesermínimo,extorsivo,periódico,yqueenámbitodelorazonabletalespersonasnodebensertenidascomosubsidiadoresdelparamilitarismoporqueenrealidaderanvíctimas57.

57 Enlallamada“HoyadelRíoSuárez”enelDepartamentodeSantander,porejemplo,erabienconocidoquealgunospropietariosdetrapichesdebíanaportarunacuotadedineroporcadasemanadeactividades,yquealoscampesinos,dueñosdelamolienda,lescorrespondíaaportarporcadacajadepanelauna“contribuciónporlaseguridad”quebrindabaelfrenteparamilitarqueoperabaenlazona;lomismodebiósucederconotrosproductoresagropecuariosyganaderosenotrasregionesdelpaís,luegohabráqueponderarlasituaciónylosfinesdelaporte(financiación)encadacasoespecífico.

91Incidente de reparación integral

8.2.Bajoelpresupuestodequelaresponsabilidadpenalesindividual(derecho penal de acto, artículo 29 inc. segundo de laConstituciónPolítica),DIFIERElaSaladelaapreciacióndelnorecurrenteenelsentidode que la vinculación de los verdaderos aportantes (brazo financierode la organización armada) debe ser a título de personas penalmenteresponsables,“hombresdeatrás”,verdaderosautoresmediatos(autoresdeescritorio)quemediantelafinanciacióndelparamilitarismo(financiacióndel terrorismo) promovieron con aportes económicos las políticas deabuso para conseguir o paramantener hegemonía, autoridad civil opolíticaenlasregiones.

Pormaneraquequienessubsidiaronodispusierondelafunciónpública(empresarios,alcaldes,fiscales,policías,agentesdelafuerzapública,jueces,gobernadores,generalesdelafuerzapública,autoridadespolíticasetc.)lohicieronconscientesdequecontalesaportesdedineropromocionaronloscrímenesdelaparatoilegaldepoderyconesaconductacometieronalmenoseldelitodeconciertoparadelinquir(artículo340)y–ofinanciacióndelterrorismo(artículo345delC.P.),entreotrosposibles,accionesentendidascomocrímenesdelesahumanidadportratarsedeactosindiscriminadosdirigidoscontralapoblacióncivil;desdeluego,habrándesertenidoscomoverdaderosactoresdelconflicto,queno“terceroscivilmenteresponsables”comomalaludeelnorecurrente58.

8.3.Lafuentederesponsabilidaddeltercerocivilmenteresponsableeseldelitodelautorcuandosetieneeldebercivilderesponderpatrimonialmentecomogarantedeunafuentederiesgoabienesjurídicos,ocuandosetieneeldeberderesponderporasumirpatrimonialmenteelriesgodemaneravoluntariaenvirtuddeunarelacióncontractual(llamamientoengarantía),asuntoséstosquedifierenostensiblementedelaresponsabilidadpenaldelhombredeatrás,delcoautorimpropioydelautormediato.

8.4.Comoesbiensabido,elcompromisodelpostuladoenesamateria(decirlaverdadacambiodeaccederalasustitucióndelapenaquelegalmentecorresponda,noincurrirenmáscrímenes,etc.,artículos1a11delaLey975de2005)radicaenhacertalesseñalamientosprecisos,sopenadelarevocatoriadelosbeneficiosdelapenaalternativaydeellodebeexistirplenaconcienciaporpartedeladefensa,nosóloenestaactuaciónsinoentodosaquellosprocesosqueseadelantanenlaLeydeJusticiayPaz,en

58 CorteSupremade Justicia, sentenciadel3dediciembrede2009, radicadonúm.32672;Ibídem.Radicadonúm.32805del23defebrerode2010.


cuantoelnúcleodeestetrámiteespecialversasobrelaconfesiónplenadeldesmovilizado,postuladopara“contribuiralaconsecucióndelapaznacional”(artículos11,15,17delaLey975;Ibídemartículo12delDecreto3391de2006).

Cuando se actúa por fuera de los acuerdos en el programade justiciatransicionaleldesmovilizadoincurreendesacatoa lospactosaqueserefierelaLey975de2005,razónqueameritaqueseexpidancopiasdelo pertinente en orden a que la jurisdicción correspondiente estudie laexclusióndelprocesodejusticiaypazdellíderparamilitar.

93Sentencia y pena alternativa

4. Sentencia y pena alternativa

Posibilidad de expedir sentencias parciales en el trámite

ExtractoNo15


6.Enlorelativoalincidentedereparaciónintegral,estimóelprocuradorque lassentenciasparcialesdesconocenelprincipiode igualdadde lasvíctimasenunprocesoquesefundaenlareparacióndetodasellas,criterioquenopuedecompartirlaSalabajoelsupuestodequelaLeydeJusticiayPazimplementóunprogramadereparacióncolectiva,unfondocomúnparalareparacióndelasvíctimas,unaComisiónNacionaldeReparaciónyReconciliaciónqueactuaráconcriteriosde“proporcionalidadrestaurativa”enlaaplicacióndelosrecursosqueintegranelmencionadofondo,cuyofuncionamientoescongruenteconelprocesodeverdadyjusticiaalquesecontraenlostemasdedeterminacióndelaresponsabilidadpenalencasosdeimputacionesparciales.

7. Según el Procurador si se estableciera en una audiencia posteriorqueelpostuladomintió,habríaque“terminarelcontrato”enelquehahabido sentencias parciales anticipadas, o sentencias provisionales que“desconocenelprincipiodeejecutoriamaterialdelosfallosjudiciales”yseveríacomprometidalaposibilidaddeimpugnar.

SiendoimportanteelcuestionamientodelMinisterioPúblico,NOCOMPARTELASALAtalpostura,simplementeporquelasentenciaimponeunapenaprincipalyunapenaalternativa,ycobraejecutoriamaterialenelmismoordendecualquiersentenciacuandosesurtanlasnotificacionesdeley.

Esclaroqueeldesmovilizadoconocesupapelenelprocesodejusticiaypaz,luegosiincumpleloscompromisosadquiridosconlaadministraciónde justicia, asumequeno aplica para su caso la pena alternativa, y elefectoclaroestaráenlaejecucióndelacondenaprincipal,siendoello(laexclusióndelpostuladodelprocesodejusticiaypaz)untrámiteposteriorqueNOafectalaejecutoriamaterialdelfallojudicial.

Sinperjuicio,además,dedefinirlaseventualesconductaspuniblesautónomas(falsedades,falsasimputaciones,fraudeprocesal,etc.),eldesmovilizado


queincumpleconocequeseharáefectivaparaéllapenaprincipalcuandosedemuestrequequebrantólaconfianzadelEstadoenélyeneléxitodelprocesodejusticiarestaurativaquesefundaenlosprincipiosdeverdad,justiciayreparación.

Cuando el postuladonodice la verdad, engaña a la administracióndejusticiaylainduceenerroryporelloasumeeventualesconsecuenciasdeordenadministrativoyjudicial(verinfra num. 8.4.).

CAPÍTULO IIOtros aspectos procesales

1. Medidas cautelares

1.1. Medidas cautelares personales

1.1.1. Imposibilidad de otorgar el beneficio de libertad provisional en el trámite de Justicia y Paz

ExtractoNo16

M.P.Dr.YESIDRAMÍREZBASTIDASRadicado 34170 – 24 de junio de 2010

4. UnexamendetenidodelaLey975de2005permiteconstatarquelamismanoconsagradisposiciónalgunareferidaalalibertadprovisionaldelpostulado,aunquesíhacereferenciaalalibertadapruebaqueseconcedeaquienesresultencondenadosysehaganacreedoresdelapenaalternativa(artículo29-4),locualsignificaqueesunafiguraaplicablecuandosehacumplidolapenaalternativa.

5.Loquesíprevédichoestatutoesqueaquellospostuladosqueresultenmerecedoresdelapenaalternativaenningúncasoseránbeneficiariosdesubrogadospenales,beneficiosadicionalesorebajascomplementariasalapenaalternativa59,restricciónqueseexplicacuandoseconstataquelapenaalternativapresuponeunasignificativareduccióndelasanciónprivativadelalibertadqueordinariamenteameritaríanlospuniblesconfesadosporlospostulados.

EntodaslasclasesdeprocesosreguladosporelCongresodelaRepúblicayaplicadosenlosúltimostiemposellegisladorhaconsagradoexpresamenteunrégimendecausalesdelibertad,comoocurrióantañoconlaLey2ªde

59 Ley975de2005,artículo29,parágrafo,concordadoconelDecreto4760de2005,artículo8-4.Situacióndiferentesepresentacuandoalpostuladonoseleconcedelapenaalternativa,puesellegisladordispusoqueentaleventosírecibenbeneficios(Decreto3391de2006,artículo12)ocuandonosuperaelperiododelibertadaprueba(Ley975de2005,artículo29,incisofinal).


198460 o recientemente con laLey1153de2007 (PequeñasCausas)61,motivoporelcualcabríapreguntarsesitalomisiónconstituyeunolvidodellegislador.Peroalobservarelespíritudelaleyyconstatarelampliomargendeconcesióndejusticiaacambiodeverdadyreparación,sedebeconcluirquenosepresentódesatenciónalgunaporelparlamentosinoque

60 ARTÍCULO8o.<ModificadoporelArtículo17delaLey23de1991>EnlosprocesosqueseadelantenconformeaesteprocedimientolacapturaydetenciónserigenporlasnormasdelCódigodeProcedimientoPenalynohabrálugaralaexcarcelacióncuandosetratedehurtocalificadooagravado,extorsión,estafa,abusodeconfianza,fraudemediantechequeydaño,(odelascontravencionesprevistasenlosartículos32y53delDecreto522de1971).

Noobstanteloprevistoenelincisoanterior,elprocesadotendráderechoalibertadprovisionalcuandosedéunacualquieradelassiguientescircunstancias:1.Cuandoencualquierestadodelprocesohubieresufridoelprocesadoendetención

preventivauntiempoigualalquemerecierecomopenaprivativadelalibertadporeldelitodequeseleacusa,habidaconsideracióndelacalificaciónquedeberíadársele.

Seconsideraráquehacumplidolapenaelquellevaendetenciónpreventivaeltiemponecesarioparaobtener libertadcondicional, siempreque se reúnan losdemásrequisitosparaotorgarla.

Laexcarcelaciónaqueserefiereestenumeral,seráconcedidaporlaautoridadqueestéconociendodelprocesoalmomentodepresentarselacausalaquíprevista.

2.Cuandosedicteenprimerainstancialaprovidenciadequetrataelartículo163osentenciaabsolutoria.

3. Cuandovencidoeltérminodecuarentaycinco(45)díasdeprivaciónefectivadelibertaddelprocesado,nosehayadictadosentencia.Estetérminoseampliaráanoventa (90)díascuandosean tres (3)omás losprocesadoscontraquienesestuvierevigenteelautodedetención,ocuandoseantres(3)omásloshechospuniblesmateriadelsumario.

4.Cuandoelsindicadofueremayorde16añosymenorde18ocuandohubierecumplido setenta (70) años, siempre que su personalidad y la naturaleza ymodalidadesdelhechopuniblehaganaconsejablesulibertad.

5.Cuandolainfracciónsehubiererealizadoenlascircunstanciasaqueserefiereelartículo30delCódigoPenal.

PARAGRAFO.Enloscasosdehurtosimple,estafa,abusodeconfianza,fraudemediantechequeydaño,habrálugaralaexcarcelaciónenloscasosprevistosenlosnumerales1a5delpresenteartículoyademáscuandosedenlascircunstanciasprevistasenelartículo374delCódigoPenal.

61 ARTÍCULO53.CAUSALESDELIBERTAD.Eljuezdepequeñascausasdecretarálalibertadenlossiguientescasos:1.En loscasosdecapturaen flagranciacuando laconductanocomportearresto

preventivo.2.Cuandolacapturafuereilegal.3.Cuandohayantranscurridoveinte(20)díasdesdelacapturasinquesehayainiciado

laaudienciadejuzgamiento. Enestoscasoseljuezimpondráalquerelladooimputadoelcompromisodecomparecer

cuandofuererequerido.

99Medidas cautelares

laomisiónseñaladasurgiódelaespecialidadysingularidaddelprocesotransicional,queentreotrascosassecaracterizaporlarenunciamutuadeinteresesyderechosporpartedelEstadoylospostulados.Porejemplo,elEstadoabdicaenlaaplicaciónyejecuciónintegralyplenadelaspenasprincipalesyaccesoriasqueordinariamenteimponealosresponsablesdedeterminadosdelitos,altiempoqueelpostuladovoluntariamenteconfiesala ejecuciónde conductas constitutivas de punibles que aparejanpenaprivativadelalibertadysecomprometearepararlasvíctimas.

Y como se trata de unproceso caracterizadopor el sometimiento a lajusticiaporpartedeunapersonainteresadaenlaobtencióndeunapenaalternativa,nohaylugaralotorgamientodelibertadprovisionaldentrodeltrámiteporquesuelegibilidadadichapenaexcepcionalapenasseconsolidaenelmomentodelfallodecondenaynoantes.

8.Noesposibleenrelaciónconlascausalesdelibertadprovisionalhacerremisionesnormativasalosestatutosprocesalesvigentesporquelasmismassepredicandeprocesostramitadosporlosjuecespenalescomunesenlosque(i)tieneplenarealizaciónelprincipiocontradictorio,(ii)concluyenconpenasprincipalesyaccesoriasordinarias,(iii)elindiciadooprocesadonoestáobligadoaconfesarenformacompletayverazsusdelitos,(iv)normalmenteseotorgansubrogadospenalesydemásbeneficiospunitivos,(v)laexistenciadelprocesodependedelasoberaníaestatalynodelavoluntaddelprocesado,característicasqueseñaladasporvíaenunciativapermiten avizorar las grandes diferencias existentes entre el trámitetransicionalyelordinario.

9.Entodocaso,enlasnormasespeciales62aplicablesenelpresenteasuntosedisponeque

Sienrelaciónconeldesmovilizadoexistemedidadeasegu-ramiento de detencióndictada en otro proceso, recibida lalistadepostuladoselaboradaporelGobiernoNacionalenlaformaprevistaporelartículo1°delDecreto2898de2006,elFiscalDelegadoasignadodelaUnidadNacionaldeJusticiayPaz,unavezcumplidaslasaveriguacionesdequetratanlosartículos15y16delaLey975de2005yobtenidaslascopiaspertinentesdelasactuacionesprocesalessolicitadasporél,lerecibiráversiónlibre.Sieldesmovilizadoseencuentraprivado

62 Decreto3391de2006,artículo11-2.


delalibertadporordendeotraautoridadjudicial,continuaráenesasituación.Entodocaso,unavezadoptadalamedidadeaseguramientoporelmagistradodeControldeGarantíasdentrodelprocesodeJusticiayPaz,queincluyaloshechosporloscualesseprofirióladetenciónenelotroproceso,éstesesuspenderá, respectodelpostulado,hastaque termine laaudienciadeformulacióndecargosdispuestaenelartículo19delaLey975de2005.Enéstaseincluiránaquellosporloscualessehaimpuestomedidadeaseguramientoenelprocesosuspendido siempre y cuando se relacionen con conductaspuniblescometidasduranteyconocasióndelapertenenciadeldesmovilizadoalgrupoarmadoorganizadoalmargendelaley,

10.Lanormareferidaesclaraalseñalarquecuandounpostuladoharendidoversiónlibreyseencuentraprivadodelalibertadaconsecuenciademedidadeaseguramientoproferidaenotroproceso,continuaráenesasituaciónporcuentadelaautoridadjudicialqueordenólamedidacautelar,queenelcasosub liteeselJuzgadoSegundoPenalEspecializadodeBucaramanga.

11. Esapartirdelaaudienciadeformulacióndecargos-siempreycuandoenella(i)seincluyanloshechosmateriadelotroproceso,(ii)estosserelacionenconconductaspuniblescometidasduranteyconocasióndelapertenenciadeldesmovilizadoalgrupoarmadoorganizadoalmargendelaley,y(iii)seprofieraencontradelpostuladomedidadeaseguramientoporpartedelMagistradodegarantías-,quelaprivacióndelibertaddelpostuladocorreporcuentadelajurisdiccióntransicional.

12. Deloquesevienededecirquedaclaroquealonso de Jesús monsalve vanegasnoestáaseguradoporcuentadelaJurisdiccióndeJusticiayPaz,razónporlacualnohaylugaraqueseordenesulibertadprovisional.

13.SípuedeelpostuladoacudirantelosjuecesqueadelantanelprocesoqueensucontrasesigueenBucaramanga,adiscutirlaexistenciadeunacausaldelibertado,sielasuntoyapasóaljuzgadodeejecucióndepenasymedidasdeseguridadcompetente,reclamarelcumplimientodelapena.

14.Enconclusión,porlasespecialísimascaracterísticasdelprocesodejusticiaalternativanoestánprevistascausalesde libertadprovisionalafavordelospostulados,motivoporelcuallaSalanoaceptalosargumentosdelrecurrenteyconfirmaloresueltoporela quo.


1.1.2. La detención preventiva debe cumplirse únicamente en estable-cimiento carcelario

ExtractoNo17

M.P.Dr.JORGELUISQUINTEROMILANÉSRadicado 33857 – 22 de septiembre de 2010

Enefecto,elincisosegundodelartículo18delaLey975de2005,estableceque,encasodereunirselospresupuestosformalesymateriales,lamedidadeaseguramientoprocedentenopuedeserotraque“la detención preventiva del imputado en el centro de reclusión que corresponda”.Loanteriordebeanalizarse–talcomoloconsagraelprincipiodecomplementariedad-conelcontenidodelartículo313delaLey906de2004,normaqueensusnumerales1°y2°reiteraqueentratándosedecomportamientospuniblesdecompetenciadelosjuecespenalesdelcircuitoespecializado,obiendedelitos investigablesdeoficio, lamedidaa imponeres ladetenciónpreventivaenestablecimientocarcelario.Másaún:elparágrafodelartículo314delestatutoprocesalprohíbelasustitucióndeladetenciónpreventivaenestablecimientocarcelariocuandolaimputaciónserefiera,entreotros,alosdelitosdehurtocalificado,hurtoagravado,fabricación,tráficoyportedearmasdefuegoomunicionesdeusoprivativodelasfuerzasarmadas,comoocurreenesteproceso.

Encuantoalartículo314delaLey906de2004quecontemplalascausalesde sustitución de detención preventiva, laCorporación estima que noprocedelaprevistaenelnumeral1°(“Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será fundamentado por quien solicite la sustitución y decidido por el juez en la respectiva audiencia de imposición, en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado”),todavezqueelpeligrodereiteracióndelaactividaddelictiva,deobstaculizacióndelrecaudoprobatorio,elnúmerodedelitosqueseleimputa(másde100),sugravedadporatentarreiteradaysistemáticamentecontralosderechoshumanosyelderechointernacionalhumanitario,asícomolaexistenciademedidasdeaseguramientoysentenciascondenatoriaspordelitosdolosos,hacenmásquedesaconsejableaccederalopedido.

Loanterior,porcuanto,comobienloexpresóelfuncionariojudicialdeprimerainstancia,nosepuededesconocerlaaúnexistenteinfluenciadelosgruposdelincuencialesenlasáreasdondeoperaron,noobstanteque


hubiesensidodesmanteladosengranparte,comotampocolaposiciónquedentrodeesegrupoilegalocupabaelhoyprocesadoISAZAARANGO.

Tampocolaedaddelpostulado,alparecersuperiora65años,esmotivoparaconcederladetenciónenellugardedomicilio,puesestepresupuesto,previstoenelnumeral2°delyacitadoartículo314,nooperademaneraautomáticaporelhechodetenerunaedadacreditadasuperioralguarismoreseñado,sinoquesetratadeunbeneficioqueestásujetoaunjuicioderazonabilidad, esto es, que la personalidaddel procesado, así como lanaturalezaymodalidaddelhechopunibleimputadohaganaconsejablelareclusiónenlugarderesidencia.Desuertepuesque,enelcasoqueocupalaatencióndelaCorte,esclaroquelamodalidaddeloshechospuniblesqueseleatribuyen,cometidoscomointegrantedeunaparatocriminal,impidenconsiderarquelaedaddelprocesadoseasuficienteparajustificarsudetenciónenellugardedomicilio.

Porotraparte,supersonalidad,porlargosañosinclinadaalcrimenyalaviolenciaenlaregióndelMagdalenaMedio–comoelmismoRAMÓNMARÍAISAZAARANGOloadmitióenlaaudienciadeimputación-esotrofactorqueatodasluceshaceimprocedentelamedida,másaúnsiseconsideracómo,deformaparadójica,eldefensorsolicitóqueellugardereclusiónseaelmismodondepormuchotiemposudefendidoejerciólaviolenciaydonde,comoeslógico,seencuentran,nosolamentesusvíctimasdirectaseindirectas,sinoposiblementesuspropiossubalternosquienesaúnleguardanfidelidad.

(…)

Ahorabien, es cierto que la sentenciaC-318de2008proferida por laCorteConstitucionalseñalaqueloseventosquedanlugaralasustitucióndelamedidadeaseguramientoenestablecimientocarcelario,reseñadosenelartículo314delaLey906de2004,debenaplicarsesegúncriteriosderazonabilidadyponderación,puesnoexisteunaprohibiciónabsolutaparasureconocimiento.PerotambiénloesquesehaceimperiosoatenderalasparticularidadesquecaracterizanelprocesodeJusticiayPazysudiferenciaconelprocedimientoordinario.

Esasíque,enloscasosqueseregulanporlaLey975de2005,elmargenparadiscutir lanecesidadysuficienciade lamedidadeaseguramientointramural es bien escaso, precisamente porque el fundamentode estetrámiteprocesalesquesetratadeconductasdelamásextremagravedad,deprocesadosquehandedicadolargosañosdesuvidaalejerciciosistemático


yreiteradodeactosdeviolenciacontralapoblacióncivil,yporquecomosetratadeunprocesodiseñado‘alamedidadelasvíctimas’,seimponeatenderasupercepcióndejusticia,lacualnaturalmenteseveríaburladasisellegareaconsiderarqueunodelosdirigentesmásantiguosdelasAutodefensasCampesinasdelMagdalenaMediovivaaúnenelmunicipiodePuertoTriunfooenunaresidenciaparticularenBogotá.

PortodoloanterioresquealaCorporacióndesegundainstancianoleasistedudaencuantoqueparaelmomentodelaimposicióndelamedidade aseguramiento losmecanismospara atender los requerimientos delimputadoseveníancumpliendoy,porlotanto,fueajustadaaderecholadeterminacióndela quo.


1.2. Medidas cautelares reales

1.2.1. Requisitos que debe acreditar la Fiscalía ante el Magistrado de Control de Garantías para solicitar la imposición de medidas cautelares sobre bienes ofrecidos por los postulados cuando hayan sido vendidos bajo presión, por debajo de su precio real, o estén en cabeza de terceros de manera simulada

ExtractoNo18

M.P.JAVIERZAPATAORTÍZRadicado 33257 - 24 de marzo de 2010

Ellegislador,aldefinirlanaturaleza,objetivosyfines delaLeydeJusticiay Paz63 indicó que consagra una política criminal especial de justiciarestaurativa, esdecir,queconellapersigueunasoluciónpacíficaalconflictoatravésdelperdón,lareconciliaciónylareparacióndeldaño,involucrandoalavíctima,alvictimarioyalasociedad.

Reparaciónqueademásdetenerlaconnotacióndeprontaeintegral,esprerrequisitodelapenaalternativacomoloestablecenlosartículos29y37.3delaLey975de2005,erigiéndosecomocontrapartidaenundeberdelosbeneficiariosdelaLeydeJusticiayPazelcompensaralasvíctimasdelasconductaspuniblesporlasqueresultencondenados,finalidadparalacualdeberánentregaralEstadobienessuministradosconesepropósito64.

Con base en las anteriores premisas, la Sala ha revestido de efectosjurídicoselofrecimientodebienesrealizadoporlospostulados,basedelareparación,comoseavistaenlopuntualizadoel8deseptiembrede2008,enelradicado30360,cuandodijo:

“Elofrecimientodebienesexpresadoporelpostuladodebeserentendidocomounaextensióndeladiligenciadeversiónlibre,ellaresultacreíbleyconstituyepruebasumariadelosactosdedominioyposesiónqueejercesobrelosinmueblesrelacionadosenelpresenteasunto,sinqueresulterelevanteque

63 Decreto3391de2006,artículo1ºy2º.64 Artículo44delaLey975de2005.


losinmueblesaparezcandocumentalmentecomodepropiedaddeotraspersonas65.

Loanterior,en tantoelofrecimientodebienesdebeserunactodeplenaresponsabilidad,llevaaqueelpostuladoasumatodaslasconsecuenciasquesepuedanderivardelaentregadebienesquenopuedaningresarfinalmentealFondoparalaReparacióndeVíctimas,porqueseencuentrensometidosaotrosgravámenesolimitacionesalapropiedad(hipoteca,prenda,suspensióndelpoderdispositivo,embargo,secuestro,afectación de inenajenabilidad, comiso, etc.), se trate debienesbaldíososeanreclamadosexitosamenteportercerosdebuenafe,porejemplo,supuestosenloscualeselpostuladoasumelaconsecuenciadelaexpulsióndelosbeneficiosqueleofrecelaLeydeJusticiayPazporhaberseresistidoabrindarunaconfesióncompletayveraz66,yporquecontalconductaestádemostrandorenuenciaalaentregadesusbienesconelpropósitodeindemnizaralasvíctimas67,améndelaposibleresponsabilidadporeldelitodefraudeprocesal.”

Conelobjetodedarinicioalamaterializacióndelprincipiobasilardelareparación,laLey975de2005consagrólafigurajurídicadelasmedidascautelaresrelativasalosbienesofrecidosporlospostulados, comolohaseñaladolaSala:

“…la imposición demedidas cautelares que cobijen a losbienesofrecidosparalareparacióndelasvíctimas,…estáenestrechavinculaciónconlosderechosdelasvíctimasaobtenerunareparaciónintegral,especialmenteenloquetocaconlarestitución,afindequelascosasregresenasuestadooriginalprevioaldelaviolación,yalderecibirunaindemnizaciónquecompenseeconómicamenteeldañocausado…porque sóloatravésdelaimposicióndetalesmedidassobrelosbienes

65 CasoenelcuallaFiscalíaGeneraldelaNacióntienelaobligacióndedeterminarlaresponsabilidadpenalque(pordelitostalescomotestaferrato,enriquecimientoilícito,lavadodeactivos,falsedaddocumental,etc.)puedarecaerentalespersonas.

66 Elartículo17delaLey975de2005fuedeclaradoexequiblemediantesentenciaC-370/06delaCorteConstitucional,enelentendidoquelaversiónlibredebesercompletayveraz.

67 TalcomportamientodesvirtúaelobjetodelaLey975de2005yconstituyeungraveincumplimientodelosrequisitosdeelegibilidadprevistosenlosartículos10-10.2y11-11.5.


ofrecidosselograelcometidodegarantizarquesalgandelaesferadedisponibilidaddeldesmovilizado”68(resaltadofueradetexto).

Lasmedidascautelarestienensufundamentoenlanecesidaddegarantizardesdeuncomienzolosefectosdeunasentenciafuturaenvirtuddelpeligrooamenaza inminentepor la tardanzaqueconllevaunprocesohastasuterminación (periculum in mora), yaque sepuedendistraer losbienesysustraerseasídelcumplimientodelasobligacionesparalafechadelasentencia.

A tono con las anteriores precisiones surge evidente señalar queno leasisterazónalrecurrentealconsiderarquenosonprocedenteslasmedidasdeembargoysecuestrodelaposesiónymejorasdepredioscarentesdetitulación,ofrecidospor losdesmovilizados, respectode los cuales losanterioresposeedores fueron forzadosavenderporunprecio irrisorio,o sin contraprestación alguna, comoen los casos relacionados con losbienesNo1,2,3,y21,puesdeconformidadconelartículo5ºy8ºdelaLey975de2005,yartículo14delDecreto4760de2005estasituaciónse encuentra prevista y protegidas tales personas, frente almenoscabodesupatrimonioalserconsideradascomovíctimasdirectasporpérdidafinanciera,quienesentalcalidaddebenrecurriratravésdelincidentedereparaciónintegralprevistoenlaLey975de2005,paraqueseansujetosdereparación conaccionestendientesalarestituciónatravésdeactividadesinclinadasaregresaralavíctimaalasituaciónanterioralacomisióndeldelito,indemnización o compensacióndelosperjuicioscausadosconél,rehabilitación, satisfacción y garantía de no repetición, segúnel caso,veamos:

Artículo5ºdelaLey975de2005:

“Definicióndevíctima:Paralosefectosdelapresenteleyseentiendeporvíctimalapersonaqueindividualocolectivamentehayasufridodañosdirectostalescomolesionestransitoriaso permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidadfísica,psíquicay/osensorial(visualy/oauditiva)sufrimientoemocional,pérdidafinancieraomenoscabodesusderechosfundamentales.Losdañosdeberánserconsecuenciadeaccionesquehayan transgredido la legislaciónpenal, realizadas por

68 CorteSupremadeJusticia,SaladeCasaciónPenal,autodesegundainstancia,23deagostode2007,radicación28040.


grupos armados organizados almargen de la ley (negrillafueradetexto).(…)”

Elartículo14delDecreto4760de2005tieneestablecido:

“Cuandolavíctimaconsiderequefuedespojadailícitamentedesudominio,,posesión,usufructoodecualquierotroderechorealoprecariosobreunbiencomoconsecuenciadeunaconductapuniblecometidaporlosmiembrosdelgrupoarmadoorganizadoalmargendelaleyquesehayanacogidoalprocedimientoestablecidoporlaLey975de2005ypretendalarestitucióndelmismo,podrápresentarsupretensiónenelincidentedereparación integral , cuyo trámitedecisiónyefectividadseregiránporlodispuestoenlacitadaley…”(negrillafueradetexto).

Además,laFiscalíaacreditódemaneraprecisaconplanos,fotografías,ubicaciónporcoordenadasydeclaracioneslosrequisitosmínimosexigidosporlanormaparapoderacudiranteelMagistradodeControldeGarantíasysolicitarlamedidacautelarobjetodeestudio,cualessonlaexistencia,ubicaciónyestadode lospredios según loprevistoenel inciso4ºdelartículo14deldecreto4760de2005querefiere:

“EntodocasolaFiscalíaGeneraldelaNacióndeberáadelantarlasinvestigacionesycrucesdeinformaciónqueseanconducentespara determinar la existencia, ubicación y estadode todoslosbinescuya titularidadrealoaparentecorrespondaa losmiembrosdelosgruposarmadosorganizadosalmargendelaley,ypodrásolicitaralmagistradodecontroldegarantías,laadopcióndemedidascautelaressobrelosmismos“(negrillafueradetexto).

Nosepuedehacerunainterpretaciónextensivadelanormaypretenderqueparasolicitarlamedidacautelar–cuyosólonombreyadenotaurgencia-,que tiene comopropósito sacar los bienes del comercio evitando quese distraigan, la Fiscalía deba hacer un detallado estudio respecto delasimulacióndecadapredio,desucarácterde lícitoo ilícito,ode lascircunstanciasdetiempomodoylugarenqueserealizólatradicióndelbienosunegociación,puesentoncesseharíanugatorialamedida,puesalgunasdelaspersonasinvolucradasyahanmuerto,comoeselcasodeVíctorManuelMejíaMúnera,oacudieronalaprácticageneralizada,porobviasrazones,deregistrarlosbienesanombredeterceraspersonas,por


cuanto,elloseran“ilegales”comolorefiereMIGUELANGELMELCHORMEJÍAMUNERAendiligenciadeversiónlibre.

Sinembargohadeprecisarsequenodebeconfundirselasumariedadconlasuperficialidad,sibienesciertoqueelMagistradodeControldeGarantíashadeefectuareljuiciodeverificaciónsobrelosdocumentosllevadosasuconocimiento,noestáexoneradodehacerdichoanálisisconprudenciayponderación,verificandoquedichomaterialreúnalosrequisitosmínimosyamencionadosyquesonexigidosporlaley.

Resultapertinenteseñalarqueelrecurrenteexpresósuinconformidadenlaaudienciapreliminarrespectodelasmedidasimpuestasalosbienes1,2,3,6,7,20y21,yentalsentidofueconcedidoelrecursoporelMagistradodeControldeGarantías,sinembargo,enelactodesustentación,elseñorProcuradorDelegadohizoextensivasuimpugnaciónabienesquenofueronobjetodelaalzada,apesardelarecomendacióndelaSalaaliniciodelaaudienciadenoextendersusargumentacionesatemasnocontempladosenelinicialrecurso,portantotalesargumentacionesresultanimprocedentesynopuedenserderecibo.

NodesconoceestaSalaquelosbienesofrecidosporlospostuladosdebensanearse, deshacerse las simulaciones, o reconocer la venta a tercerosdebuenafe,aspectosquetienenunmomentoprocesaldiferente,alquetambiéndebenconcurrirlospresuntosafectadosyenlasetapasprocesalesconsagradasporlanormatividaddeJusticiayPaz.

ValganlosanterioresargumentosparadesestimartambiénlaspretensionesdelMinisterioPúblico en relacióncon losbienes contemplados en losnumerales6,7,y20.

AceptarloexpuestoporelrepresentantedelMinisterioPúblico,conduciríaa trastocar laesenciade lasmedidascautelares, lacualdesuyosevioafectadaconelrecursoobjetodedecisión,alnopoderseimplementarlacautelasobrelosbienesimpuestaporelMagistradodeControldeGarantías,resultadoparadójico,queentantosusfuncionessonlasdedefenderelordenjurídico,elpatrimoniopúblico,olosderechosygarantíasfundamentales69,apareceimpugnandounadecisiónqueesapremianteeneltiempo,cuandodebepropugnarladefensadelosderechosdelasvíctimas,partedébilquesiempredeberecibirelapoyoypatrociniodelaProcuraduríaenlosasuntos

69 Ley975de2005,artículo28,concordadoconelartículo109delaLey906de2004.


delaLey975de2005,dedonderesultaevidentequenosecumpleenlapresentaciónyformulacióndelrecursoconelrequisitodenecesariedaddesuintervención.

Deacuerdoconloexpuesto,laSalaconfirmaráladecisióndelaquoydesestimarálaspretensionesdelrecurrente.

Entodocaso,yatendiendoalanaturalezadelasmedidascautelares,cuyoprocedimientodebesurtirseconlamayorceleridadyalapedagogíaquelaSalahavenidorealizandoentornoalaaplicacióndelaLeydeJusticiayPaz,debeadvertirsequelasolicituddeimposicióndemedidascautelaresporpartedelaFiscalíaDelegadaserealizóenlaaudienciapreliminardefecha5denoviembrede2009ysinembargoladecisiónobjetodelrecursosoloseadoptó,14díasdespués,hastaeldía20denoviembrede2009,desconociendoloprevistoenformaclaraporelinciso1ºdelartículo15delDecreto4760de2005queestablece:

“Artículo 15.Medidas cautelares.Una vez indicados losbienesilícitos,laFiscalíaDelegada,enaudienciapreliminar,solicitarálaadopcióndemedidascautelaressobrelosmismos,lascualesseadoptarandemanerainmediataporelmagistradoqueejerzaelcontroldegarantíasycomprenderánentreotras,lasuspensióndelpoderdispositivo,elembargoysecuestrodelosbienes…”(ResaltalaSala).

Loanteriorquieredecirquelaadopcióndelasmedidascautelaresdebeprocederporpartedelfuncionarioencargadosintardanzaodilacióneneltiempo,paraquelogrensucometidoycumplanconlafinalidadparalacual fueronestablecidasporel legislador,consujeciónestrictaa lasprevisionesdelanormacitada.


1.2.2. Medidas adicionales de protección sobre bienes: necesidad para garantizar la efectividad de la medida cautelar y los derechos de las víctimas. Su solicitud puede provenir de la defensa y debe tramitarse en audiencia preliminar

ExtractoNo19

M.P.Dra.MARÍADELROSARIOGONZÁLEZDELEMOSRadicado 33358 – 19 de febrero de 2010

Correspondería a esta colegiatura pronunciarse en torno al recurso dequejainterpuestoporeldefensordelpostuladoSALVATOREMANCUSOGÓMEZcontra ladecisiónadoptadaporunMagistradodeControldeGarantíasdelTribunalSuperiordeBarranquillaelpasado4dediciembrequenoconsideróeldeapelaciónincoadoporelmismosujetoprocesalcontralaprovidenciadictadaporesemismofuncionarioel20deoctubreanterior,sinofueraporqueadviertesehaincurridoencausaldenulidadquedeterminalainvalidezdeloactuado.

Lairregularidadquedesencadenaelefectoseñaladoestárelacionadaconeldesconocimientodeldebidoprocesoporpretermisióndelasformaspropiasdeljuicio,pues,ensentirdelaSala,razónasistealdefensoralseñalarquesusolicitudorientadaaqueseadoptenmedidasdesalvaguardiaycontrolsobre losbienesofrecidospor elpostuladoMANCUSOGÓMEZparaelresarcimientodelasvíctimasyrespectodeloscualespesanmedidascautelaresdecretadasporestaCorporaciónmedianteprovidenciadel23deagostode2007,hadebidotramitarseenaudienciapreliminar,permitiendoasínosólolaintervencióndelosdemássujetosprocesalessinolaposibilidadde interponer, contra las decisiones adoptadas en su seno, recurso deapelaciónconformealonormadoenelartículo26,incisosegundo,delaLey975de2005.

Para proveer en esa dirección, empiécese por evocar el contenido delartículo13dedichaley,elcualenlistalosasuntosquedentrodeltrámitedejusticiaypazsedebenrealizarenaudienciapreliminar:

1.Laprácticadeunapruebaanticipadaquepormotivosfundadosydeextremanecesidadserequieraparaevitarlapérdidaoalteracióndelmedioprobatorio.2.Laadopcióndemedidasparalaproteccióndevíctimasytestigos.3.Lasolicitudyladecisióndeimponermedidadeaseguramiento.


4.Lasolicitudyladecisióndeimponermedidascautelaressobrebienes.5.Laformulacióndelaimputación.6.Laformulacióndecargos.7.Lasqueresuelvanasuntossimilaresalosanteriores”(subrayafueradetexto).

ParalaCortenocabeduda,adiferenciadeloqueseñalaelMagistradodeControldeGarantíastantoenladecisióndel20deoctubrede2009,porcuyomediosedeclaróincompetenteparatramitarelasuntoenaudienciadeesanaturaleza,comoenlaulteriordel4dediciembre,pormediodelacualnorepusolaanteriorniconcedióelrecursodeapelacióninterpuestoensucontra,queelasuntosometidoaconsideraciónhadebidotramitarseenaudienciapreliminar.

Enefecto,segúndisponeelnumeral7°delanormatranscritanosólosetramitanenaudienciapreliminarlostópicosreferidosenlosnumeralesanterioressino,igualmente,losqueresuelvanasuntossimilares.

Ycómonoconsiderarsimilar,estimalaSala,lasituaciónplanteadaporeldefensorenelsentidodeadoptarmecanismosdeprotecciónrespectodelosbienesofrecidosporelpostuladopararesarciralasvíctimas,frentealtemaregladoenelnumeral4°delamismadisposiciónconcernientea“la solicitud y la decisión de imponer medidas cautelares sobre bienes”,antelaamenazalatentedeque,incluso,sepuedatornarnugatoriolodecididoporestacolegiaturael23deagostode2007cuandolosafectócontalesmedidas,porloshechosahoradenunciados.

Esdecirque,enestecasolaefectividaddelasmedidascautelaresdecretadaspuedependerdeotrascomplementariasqueseadoptenporelMagistradodeControldeGarantíasconelobjetodeasegurarlareparación,equiparablesalafuncióndesupervisiónqueejerceeljuezsobre,porejemplo,lagestióndelossecuestres,enlostérminosseñaladosenelCódigodeProcedimientoCivil(arts.10y11).

Deahíqueresulteevidentequelasdostemáticasguardanrelación,nosóloporqueestánorientadasaprotegerlosderechosdelasvíctimasenprocuradelareparaciónprevistaenelartículo8°delaLey975de2005,enelámbitoespecíficodesuindemnización,sinoporqueesdeberdelfuncionariocorroborarqueeldesmovilizadocumpleconlaobligaciónqueleasisteentalsentidoyeneseordendeideashadeagotartodoslosmecanismosasualcance,sopenadeque,siellonosegarantiza,niegueparaelpostuladolosbeneficiosotorgadosporlaLeydeJusticiayPaz.


En ese ordende ideas, también refulge claro el interés del postulado,manifestadoatravésdesudefensor,paraqueseimplementenmedidasdeprotecciónsobrelosbienesofrecidostendientesagarantizarlaindemnizaciónyasíaccederalosbeneficiosdelaLey975–comoseprevéensusartículos370y29yenel8deldecretoreglamentario4760de2005.

Deotrolado,laSalanocomparteelcriterioexpuestoporelMagistradodeControldeGarantíasparanohaberdispuestolarealizacióndeaudienciapreliminarantelapeticióndeldefensorsobrelabasedeque,portratarsedebienesafectadosconmedidascautelares,elúnicoasuntosusceptibledetramitarseenaudienciapreliminareselreguladoenel inciso3°delartículo15delDecretoReglamentario4760de2005,concernienteasuentregaprovisionalalavíctimahastacuandoseresuelvadefinitivamentesobreellosenlasentencia,asolicituddelfiscal,elMinisterioPúblicoolasvíctimasexclusivamente.

En sustento de lo expuesto ha de indicarse que, de una parte, esainterpretaciónnoconsultaaplenitudconlosderechosdelasvíctimasenloqueatañealaobtencióndeunarestituciónporeldañoirrogado,cuyaprotecciónnoselograexclusivamenteconlaentregaprovisionalaéstasdelosbienesafectadosconmedidascautelaresaquerefierelanormativatraídaacolaciónporelMagistradodeControldeGarantías,sinotambiénconlaactivación,siesnecesario,demedidasdesalvaguardiaquefacilitenla restitución (vb. requerimientos a -AcciónSocial- el Fondo para laReparación deVíctimas71 o a las autoridades policivas competentes),cuandosecuentaconinformacióndebidamentesustentadaenelsentidodeque,pordeterminadosmotivos,existeelriesgodenopoderutilizarseparalareparación.

70 Conformeaesteartículoelbeneficiodelaalternatividadpenalsurgecomocontra-prestacióna“lacontribucióndelbeneficiarioalaconsecucióndelapaznacional,lacolaboraciónconlajusticia,lareparaciónalasvíctimasysuadecuadaresocialización…”,disposicióndeclaradaexequiblecondicionalmenteporlaCorteConstitucionalenlasentenciaC-370de2006“enelentendidodequelacolaboraciónconlajusticiadebeestarencaminadaalograrelgoceefectivodelosderechosdelavíctimasalaverdad,lajusticiaylareparación”(subrayafueradetexto).

71 Ello,enatenciónaquedeconformidadconelartículo17delDecreto4760de2005estaentidad“Endesarrollodelaadministraciónejercerálosactosnecesariosparalacorrectadisposición,mantenimientoyconservacióndelosbienesy/orecursosdeacuerdoconsunaturaleza,usoydestino,asícomoparaeladecuadofuncionamientodel Fondo teniendo en cuenta siempre el favorecimiento de los derechos de lasvíctimas”.


Entalsupuestonosepodrápretextarcomoobstáculoparaeldesarrollodelaaudienciapreliminarquelasolicitudprovienedeladefensa,porestarcomprometidounodelosobjetivosprimordialesqueinspiranlaLeydeJusticiayPaz,comoloesgarantizarlosderechosdelasvíctimas,segúnelartículo1°,ylavastajurisprudenciaconstitucionalypenalsobrelamateria.

En todo caso, cualquier determinación sobre el particular ha debidotomarseendesarrollodeunaaudienciapreliminar,posibilitandoatodoslosintervinientesexponersucriteriosobrelapeticiónyejercerelderechoaimpugnarestablecidoenelartículo26,inciso2,delaLey975.

Deotraparte,tampocoresultaafortunadalainterpretacióndelfuncionarioporqueelhechodequesecontemplenormativamenteatravésdeldecretoreglamentario4760de2005quelaentregaprovisionaldebienessobreloscualespesanmedidacautelaressetramitaenaudienciapreliminarasolicituddelaFiscalía,elMinisterioPúblicoolasvíctimas,noexcluyela posibilidad de que asuntos similares también puedan ventilarse deesamanera,conformealaludidonumeral4°delartículo13delamismanormatividad.

Pero,fundamentalmente,comobienloseñalaeldefensor,porquelanegativaarealizarlaaudienciapreliminarnoresultaconsecuenteconlanaturalezaoraldelprocedimientoespecialconsagradoenlaLey975de2005,encuyoartículo12,incisoprimero,seprescribe:

“Artículo12.Oralidad.Laactuaciónprocesalseráoralyensurealizaciónseutilizaránlosmediostécnicosidóneosquegaranticensureproducciónfidedigna”.

Esque,seaclara,sinserelprocesoreguladoenlaLey975de2005deestrictaestirpeacusatoria,segúnlotienesentandolaSala72,esindiscutiblequeimperaelprincipiodeoralidadenlaactuación,entantosedesarrollaenaudiencias,comoasísedestacóenrecienteoportunidad:

“TambiénlaLey906de2004tienesuimprontaenlaLeydeJusticiayPaz:enlaoralidaddelosprocedimientos(artículo12) y consecuentemente en la organizaciónde la dinámicadelprocesoapartirdeaudiencias,entreellaslaspreliminares

72 Cfr.CorteSupremadeJusticia,autode20demayode2009,radicado31495.


(artículo13), sinqueporellonecesariamente se tengaqueconcluirqueelprocesoprevistoenlaLeydeJusticiayPazseadecorteeminentementeacusatorio…”73(subrayafueradetexto).

LaactituddelMagistrado,entonces,deabstenersedetramitarlasolicituddeladefensaenaudienciapreliminar,paradójicamentesetraduceenevidentetransgresióndelagarantíadeldebidoprocesoqueadujoproteger,segúnlostérminosdelartículo29delaConstituciónPolítica,locualameritaeldecretodenulidadapartir,inclusive,deladecisióncalendadaoctubre20de2009porcuyomediodichofuncionariosedeclaróincompetentepararealizarla.

73 Ibídem.

115Función de control de garantías

2. Función de control de garantías

2.1. Competencia del Magistrado con función de Control de Garantías para conocer la audiencia de formulación parcial de cargos

ExtractoNo20

M.P.JORGELUISQUINTEROMILANÉSRadicado 33659 - 28 de abril de 2010

Enefecto,enelautoproferidoel21deseptiembrede2009,adoptadoenelradicado32022,sedijoquelaaudienciadeformulacióndecargosserealizaanteelMagistradodeControldeGarantíasdentrodelos60díassiguientes,oantessiesposible,alaformulacióndelaimputación.Demandadedosrequisitos,unoformal,otromaterial:elsegundo,correspondealainvestigaciónquenecesariamentehaefectuadolafiscalíadelasconductasconfesadas en la versión libre por el postulado y de los otros hechosverificados;elprimero,reclamadelapresentacióndelescritodeacusación.

(…) Enprovidenciadel11demarzode2010,adoptadaenelradicado33301,laCortereiterólosanteriorespostulados,destacandoelaspectomaterialentornoalavaloraciónjurídicayalaverificaciónde “1) el presupuesto de tipicidad estricta de las conductas punibles, 2) la imputación fáctica, y se precisaron… 3) las categorías de atribución subjetivas cometidas por el desmovilizado”.

Laanteriorinterpretaciónconsultaconelartículo18,inciso3°,delaLey975de2005,queindicaque“…el fiscal del caso solicitará al magistrado que ejerza la función de control de garantías la programación de una audiencia de formulación de cargos, dentro de los diez (10) días siguientes a la solicitud, si a ello hubiere lugar”.


2.2. Incompetencia del Magistrado con función de Control de Garantías para decretar la exclusión oficiosa de postulado

ExtractoNo21

M.P.JAVIERZAPATAORTÍZRadicado 33494 - 14 de abril de 2010

Porlotanto,emergendosaspectosjurídicosasaber:(i)laimprocedenciadel recursodeapelación talcomo lopropuso laFiscalía,y (ii) la faltade competencia delMagistradodeControl deGarantías para solicitaroficiosamentelaexclusióndeunpostuladodelprocesodeJusticiayPaz.

Asílascosas,sehacenecesarioprecisarsielrecursodeapelaciónpropuestoporelrepresentantedelaFiscalíaesonoprocedenteydebeserdesatadooensulugarseimponesurechazo,deacuerdoconlosprincipiosylasnormasqueorientanlosmediosdeimpugnación.

Éstos, constituyen un verdadero acto procesal de parte dentro de laorganizaciónjudicialypolíticadelEstadosocialydemocráticodederecho,unagarantíaquetienenlossujetosprocesalesointervinientesdentrodeunprocesocuandosesientenperjudicadosporunaprovidenciajudicial,yaseaporsu ilegalidad,yaporsu injusticia,parasolicitarsureforma,revocaciónoaclaración.

Enrelaciónconestos instrumentosomediosdegravamen, laCortedemanerapacíficayreiteradahadicho:

“Principios generales de teoría del proceso enseñanque elderechoacontrovertirunaprovidenciaatravésdelosrecursos,únicamentepuedeserejercidoporquienhasufridoagravioconladeterminacióndeljuez,siendoesteelaspectoquedeterminalaexistenciaoinexistenciadelinteréspararecurrir.

Enesamedida,sehaentendidoqueelinterésenimpugnarpendedequeladeterminaciónseadealgúnmododesfavorable,yquecarecedeélcuandonolereportaagravioalguno;incluso,cuandoexistiendo,nosecumplenrequisitosadicionalesdelprocedimiento,comoporejemplolacuantíadelapretensión»74(énfasisagregado).

74 CorteSupremadeJusticia,autode18dejuliode2000,radicación17161.


Enposteriorpronunciamiento,laSalaseñaló:

“Elsegundoreproche,fundadoenlaausenciadedefensatécnicaen lacausaadelantadaporeldelitodeabusodeautoridad,resulta,porsuparte,improcedente,porcarecereldemandantedeinterésjurídicoparaproponerlo,todavezqueporrazóndedichoprocesoelacusadofueabsuelto,yentalescondiciones,lairregularidad,dehaberserealmentepresentado,nohabríareportadounperjuicioconcretoalaparteimpugnante.Múltipleshansidolasdecisionesdondehasidosostenidoquelavocaciónparahacerusodelderechodeimpugnaciónvienedeterminadaporelcarácterlesivodeladecisióncuyaremociónsepersigue,situaciónquenoseríapredicabledelfalloqueelcasacionistaimpugnaatravésdeestasegundacensura”.75

Ladoctrinahaestablecidounosrequisitosmínimosparaqueestosmediosdeimpugnaciónseanviables,entreellos:a)lacapacidadparainterponerelrecurso;b)elinteréspararecurrir;c)laoportunidadparaproponerlo;d)suprocedencia;ye)sumotivaciónosustentación,presupuestostodosellosconcurrentes,porlomismo,alfaltaruno,elmecanismointerpuestoresultaimprocedenteysutramitaciónseráimposible.

SurgeevidentelafaltadeinteréspararecurrirporpartedelaFiscalía,porcuantocomoquedóvistoenprecedencia,enlaaudienciadeargumentaciónllevadaacaboel3dediciembrede2009porlaSaladeconocimientodelTribunalSuperiordeBogotá,laFiscal20deJusticiayPazaligualquelosdemásintervinientes(MinisterioPúblicoydefensa),lesolicitaronalTribunalseabstuvieraderesolverlapeticióndelMagistradodeControldeGarantías, y laSaladedecisiónde aquellaCorporaciónacogióporcompleto las solicitudes, entonces laFiscalía no puede controvertir ladecisiónde20deenerode2010mediantelacualelTribunalleconcedelarazónyaceptasusplanteamientos.

Nopuedesuponerse,segúnlaexpresióndoctrinaldeDevisEchandía76,talinteréscomo“un interés teórico en la recta administración de justicia, sino nacido de un perjuicio, material o moral, concreto y actual respecto del asunto materia de la providencia”.

75 CorteSupremadeJusticia,autode16demayode2006,radicación25162.76 DEVISECHANDÍA,Hernando,CompendiodeDerechoProcesal,2ªedición,pagina

454.


LaSaladeCasaciónPenalfrenteaestatemática,enotropronunciamiento,manifestó:

“Enefecto,enesteparticularasuntoseevidencialafaltadeinterés,porlassiguientesrazones:

Iniciadoeljuicioconeltrasladoordenadoenelartículo400delaLey600de2000,ladefensoradelacusadosolicitólanulidaddelaactuación,entreotrasrazones,porcuantoselehabíaimpedidoalprocesadoelderechodeacogersealosbeneficiosdepenaconsagradosparalasentenciaanticipadaen la etapa de instrucción.No obstante, en la audienciapreparatorialacitadaprofesionaldelderechotextualmente«manifestóquerenunciabaalapeticióndedeclaratoriadeNULIDAD impetrada dentro del término indicado por elartículo400delC.P.Penal»,alocualaccedióeljuzgado,procediendo,ensulugar,adecretartantolaspruebassolicitadascomootrasdeoficio.

Además, la faltadedichopresupuestodeprocedibilidadsehaceaunmayúscula,cuandoduranteeltrámitedeljuicioladefensaguardósilencioencuantoal interésdeacogersealtrámiteabreviadodesentenciaanticipada.

Finalmente,proferidoelcorrespondientefallodemérito,talviciotampocofueobjetodecensuraenelrecursodeapelación,habidacuentaquelainconformidadplanteadaporelnuevodefensordelacusadolacentróenlamaneracomoseapreciólapruebaysededujoeljuicioderesponsabilidad,planteamientoquefuedesechadoporelTribunalalconfirmarelfallo.

TodaslasanterioresincidenciasllevanacolegiralaSalalafaltadeinterésdeldefensorparaformulardichacensura,razónporlacuallademandasedesestima”77(ResaltadodelaSala).

Sedestacalafaltadeinterésdelimpugnanteporcuantoeljuzgadoaccedióalopedidoporlaparterecurrente.YenelmismosentidolaCorteenotradecisión,puntualizó:

77 CorteSupremadeJusticia,sentenciadecasaciónde7deseptiembrede2006,radiación24043.


“Elinteréspararecurrirlegitimaelderechoalaimpugnaciónextraordinaria,pueslosrecursosnopuedenconcebirsesinocomounmediopararepararunagraviooperjuiciocausadocon ladecisión judicialquese impugna,por loqueaquelconstituyeunsupuesto imprescindibleparaelejerciciodelacasación”.78

DemaneraostensibledeberesaltarselaimprocedenciadelrecursopropuestoporlaFiscalía,tomandoenconsideraciónqueelTribunalacogióintegralmentesuspretensionesyningúnagraviooperjuiciolecausóalosinteresesdelente investigador, por lo tanto no existemotivode inconformidad, sinembargodemanerainexplicableycontradictoriarecurrelaprovidenciaqueresolviófavorablementesuspeticiones,configurándosedetalmaneraunacausaldeilegitimidadparaimpugnarladecisiónporfaltadeinterésjurídicoparahacerlo.

6.Deotraparte,laCorteestimaoportuno,enconsideraciónalaimportanciadeltemaparaeldesarrollodelosinteresesdelajusticiayencumplimientodesulaborpedagógica,referirsealaactuaciónquevieneasumiendoelMagistradodeControldeGarantíasqueejercelatutelaconstitucionaldelosderechosendesarrollodelprocedimientocontempladoporlaLey975de2005,másconocidacomoLeydeJusticiayPaz.

Para la implementación y aplicación del procedimiento especial, ellegisladorconsagróelprincipiodecomplementariedadenelartículo62delaLey975de2005alseñalarquepara“todo lo dispuesto en la presente ley se aplicará la Ley 782 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal”,determinandoelroldelosdistintosactoreseintervinientes,asícomolaasignacióndecompetenciasyfuncionesacadaunadelasinstitucionesencargadasdeadelantareltrámitedelosprocesosrelacionadosconlajusticiadetransición.

EntrequienesdebenaplicarlaLey975ylasdemásnormascomplementariasyadelantarlosprocesosdejusticiaypaz,estánlosMagistradosdeControldeGarantíasdestacadosantelaSaladeConocimientodeJusticiayPazdelTribunalSuperiorrespectivo,aquieneselartículo13delacitadaleylesasignalasiguientecompetencia:

78 CorteSupremadeJusticia,autode30denoviembrede2006,radicación25505,entreotros.


“Art.13.- Celeridad.…Lasaudienciaspreliminaresserealizaránante elMagistradodeControl deGarantías quedesigne elTribunalrespectivo.Enaudienciapreliminarsetramitaránlossiguientesasuntos:1.La práctica de una prueba anticipada que pormotivos

fundadosydeextremanecesidadserequieraparaevitarlapérdidaoalteracióndelmedioprobatorio;

2.Laadopcióndemedidasparalaproteccióndevíctimasytestigos;

3.Lasolicitudyladecisióndeimponermedidadeaseguramiento;4.Lasolicitudyladecisióndeimponermedidascautelares

sobrebienes;5.Laformulacióndelaimputación;6.Laformulacióndecargos;7.Lasqueresuelvanasuntossimilaresalosanteriores.…”.

Delamismamanera,conrelaciónalacompetenciaparaconoceryjuzgaralospostuladosalaLeydeJusticiayPaz,elartículo16delaLey975de2005estableceque:

“ElTribunalSuperiordeDistrito JudicialquedeterminaelCSJ(ConsejoSuperiordelaJudicatura),medianteacuerdoqueexpidaantesdequeseiniciecualquiertrámite,serácompetenteparaconocerdeljuzgamientodelasconductaspuniblesaqueserefierelapresenteley.

Nopodrá haber conflicto o colisión de competencia entrelosTribunalesSuperioresdeDistritoJudicialqueconozcandeloscasosaqueserefierelapresenteleyycualquierotraautoridadjudicial”.

Yelartículo32ibídem,señala:

“CompetenciadelosTribunalesSuperioresdeDistritoJudicialenmateria de Justicia yPaz.Ademásde las competenciasestablecidasenotrasleyes,losTribunalesSuperioresdeDistritoJudicialdesignadosporelConsejoSuperiordelaJudicaturaseráncompetentesparaadelantarlaetapadejuzgamientodelosprocesosdelosquetratalapresenteley,vigilarelcumplimientodelaspenasylasobligacionesimpuestasaloscondenados…”

Acordeconlasdisposicionescitadasylasqueporremisiónlesonaplicablesalafunciónconstitucionaldecontrol de garantíascontenidasenlaLey


906 de 2004, no está asignado al juez omagistrado correspondienteasumirunroldepartedentrodelprocesopenal,sinoque,lainstituciónjurídicadelosjuecesdecontroldegarantíasseconcibiódesdeeliniciodeltrámitereformatoriodelaCarta(ActoLegislativoNo3de2002),comounmecanismoindependienteparacompensarobuscarelequilibrioentreelpoderdeinvestigaciónypersecuciónasignadoalaFiscalíaGeneraldelaNaciónylaproteccióndelasgarantíasfundamentalessusceptiblesdeserafectadascomoconsecuenciadelejerciciodedichafacultad.

Enestesentido,laCorteConstitucionalprecisólacompetenciadeljuezdecontroldegarantías,delasiguientemanera:

“Unade lasmodificacionesmás importantesque introdujoelActoLegislativo03de2002alnuevosistemaprocesalpenal,fuelacreacióndeljuezdecontroldegarantías,sinperjuiciodelainterposiciónyejerciciodelasaccionesdetutelacuandoseadelcaso,concompetenciasparaadelantar(i)uncontrolsobrelaaplicacióndelprincipiodeoportunidad;(ii)uncontrolposteriorsobrelascapturasrealizadasporlaFiscalíaGeneraldelaNación;(iii)uncontrolposteriorsobrelasmedidasderegistro,allanamiento,incautacióneinterceptacióndellamadas;(iv)uncontrolpreviopara la adopcióndemedidas restrictivasde la libertady (v)decretarmedidascautelaressobrebienes;(vi)igualmentedeberáautorizar cualquiermedidaadicionalque impliqueafectacióndederechos fundamentales yqueno tengauna autorizaciónexpresaenlaConstitución.Detalsuertequeeljuezdecontroldegarantíasexaminarásilasmedidasdeintervenciónenelejerciciodelosderechosfundamentales,practicasporlaFiscalíaGeneraldelaNación,nosóloseadecuanalaley,sinosiademássononoproporcionales,esdecir,silamedidadeintervenciónenelejerciciodelderechofundamental(i)esadecuadaparacontribuiralaobtencióndeunfinconstitucionalmentelegítimo;(ii)siesnecesariapor ser lamásbenignaentreotrasposiblesparaalcanzarelfin;y(iii)sielobjetivoperseguidoconlaintervencióncompensalossacrificiosqueéstacomportaparalostitularesdelderechoylasociedad”.79

EnsentenciaC-1092de2003alexaminarlaconstitucionalidaddelActoLegislativo03de2002,elTribunalConstitucionalconrelaciónalacreacióndelosjuecesdecontroldegarantías,señaló:



“Porotro lado, laadopcióndedichamedidano resultaríacontrariaa laConstituciónnia la ley.Porelcontrario,escoherente con la colaboración que debe predicarse de losfuncionariosdelaparatojudicial.ElprofesorPoloMontalvohacealusiónaunasituaciónanáloga,dondeloúnicoquecambiaeslamedidaquellevaacaboelfiscal--enestecasosetratadelamedidadeaseguramiento-yelderechofundamentalencuestión-lalibertad-.Sinembargo,susargumentossonaplicablesanuestrocaso.Ypasoseguidoañade:“Además,esperfectamentecongruenteconelespíritugarantistadelaCartaqueseextremenlosrigoresfrenteamedidasque,comolosautosdedetenciónolasórdenesdeallanamiento,limitanlosderechosfundamentales,comolalibertadolaintimidad,porlocualesperfectamentelegítimoqueellegisladorpuedaestablecer la intervención facultativa u obligatoria de losjuecesduranteestafaseinstructiva,conelfindecontrolaral ente acusadoryproteger en lamejor formaposible lasgarantíasprocesales”.

Ymásadelanteagregó:

“Enestecontexto,lainstitucióndeljuezdecontroldegarantíasenlaestructuradelprocesopenalesmuyimportante,comoquieraqueasucargoestáexaminarsilasfacultadesjudicialesejercidasporlaFiscalíaseadecúanonoasusfundamentosconstitucionalesy,enparticular,sisudespliegueharespetadoonolosderechosfundamentalesdelosciudadanos.

Así,deacuerdoconlasprevisionesdelartículo250constitucio-nal,correspondealjuezdegarantíasejerceruncontrolprevioyconocasióndeélautorizaronolassolicitudesqueeleveelfiscalparaqueseadoptenmedidasqueasegurenlacomparecenciadelosimputadosalprocesopenal,laconservacióndelapruebaylaproteccióndelacomunidad,enespecial,delasvíctimas.Asímismo, corresponde al juez ejercer el control sobre laaplicacióndelprincipiodeoportunidad”.

Lasanterioresreferenciasjurisprudenciales,entornodelascaracterísticasdelcontroljurisdiccionalsobrelasactuacionesdelaFiscalíaGeneraldelaNaciónenlaetapadeindagacióneinvestigación,permitenalaSaladeCasaciónPenalafirmar,queconformealasdisposicionesdelaLey975de2005ylaspertinentesdelaLey906de2004,noleestáasignadaaljuezomagistradodecontroldegarantíascompetenciadistintadelaseñalada


porlaConstituciónylaley,menosaúnpararealizaractuacionesotrámitesqueimpliquenverdaderosactosopeticionesdeparte.

(…)

Sobre este aspecto, estaCorporaciónha sido explícita y reiterativa enseñalarquelaexclusióndeunpostuladodelprocesoylosbeneficiosdelaLeydeJusticiayPazpuedetenerlugarpordossituacionesclaramentediferenciables:(i)cuandoelpostuladovoluntariamenterenunciaysolicitalaexclusión,y(ii)por incumplimientooausenciadecualquierade losrequisitoscontempladosenlaleyparaqueelpostuladoseamerecedordelosbeneficiosdelapenaalternativa;yencuantoaladecisióndeexclusión,estáacargodelaSaladeConocimientodeJusticiayPazdelTribunalSuperiorcorrespondiente,deoficiooapeticióndeparte,encualquieradelascircunstanciasenunciadas,comolaCorporaciónloindicóenprovidenciade31dejuliode2009dentrodelradicado31539,así:

“2.2.12.En lo referente a la exclusióndel trámite y de losbeneficiosdelaLeydeJusticiayPaz, sehaprecisado80quelasdecisionesquecorrespondaadoptar,deoficiooapeticióndeparte,debenserproferidasconestriboenlodispuestoporlosartículos19,parágrafo1,21delaLey975de2005y1deldecreto4417de2006.Sieselpostuladoquienvoluntariamentesolicitalaexclusión,correspondealFiscaldelaUnidadNacionalde Justicia yPaz, ordenar finalizar el trámite y remitir lasdiligenciasalajusticiaordinaria.Sieselfiscaluotraparteinteresadaquienesestimenausentecualquieradelosrequisitosparaqueelpostuladoseabeneficiadoconlapenaalternativa,competealaSaladeJusticiayPazdelTribunaldelDistritoJudicialcorrespondienteencualquieretapaprocesal,adoptarladecisión,inclusosicompruebaoficiosamente,laausenciadecualquieradedichosrequisitos.Estadecisión,essusceptibledelrecursodeapelación.Enamboscasos,sedeberáinformaralGobiernoNacional.Tambiénseadvirtióqueladecisióndeexclusiónleimpidealpostuladoaccederafuturonuevamentealtrámiteyaeventualesbeneficios,entreotrasevidentesrazones,porquelanaturalezayestructuradelprocesoloimpiden,pueselincumplimientodealgunodelospresupuestoslegalmente

80 Cfr.CorteSupremadeJusticia,autosdesegundainstanciaNos27873del27deagostode2007,30998del12defebrerode2009,31325del4demarzode2009,31162del11demarzode2009y31234del20deabrilde2009.


establecidos,desconocedellenolosderechosalaverdadyalajusticiaquedemandaelotorgamientodelosbeneficios.Además,anteelcompromisoserioporpartedequieneshansido postulados por elGobiernoNacional, inadmisibles semuestranloscambiosdecriterio,envirtuddelaincertidumbre,desconfianzae inseguridad jurídicaque tal situaciónpuedegenerarenlacomunidadenrelaciónconesteproceso.

Atonoconesadirectriz,recientementelaSala81enfatizóquesibienlafiscalíatieneeldeberdecitaraldesmovilizadoparaescucharloenversiónporlosmedioslegalesprevistosparael efecto, a éste le es imperativa su realización para poderaccederalosbeneficiosdelrégimenespecialdejusticiaypaz,locualdemandadesuparteobligacionesmínimasorientadasademostrarquemantieneintactoylatentesuinterésexteriorizadoinicialmenteconsudesmovilización.

2.2.13.LaCorporaciónpudoverificar82,luegodeunarevisióndelosmediosconsagradosenlaLey975de2005yloconsignadoenlaLey906de2004,porvirtuddelacomplementariedadque,enprincipio,existentresmecanismosconcretosapartirdeloscualessepuededarporterminadodemaneraextraordinariaoanticipada,elprocesodeJusticiayPaz:(i)Laexclusióndelpostulado;(ii)ElarchivodelasdiligenciasporpartedelFiscalencargadoy;(iii)Lapreclusióndelainvestigaciónyqueentreesasmismasfigurasexistennotoriasdiferencias.

La exclusióndel postuladode los beneficios de laLeydeJusticiayPaz,operacuandoéstenocumpleconlosrequisitosgeneralesobjetivosestablecidosenlaLey975de2005parasuvinculaciónaltrámiteespecial,ocuandoencursodelprocesoodentrodelaejecucióndelapenaalternativadispuestaporlajusticia,incumpleconlasobligacionespropiasdesucondición.Paraeseefecto,elartículo10delaLey975de2005,establecelos requisitos puntuales quehade cumplir la personaparaquepuedaserpostuladaporelGobiernoNacionalenarasdeaccederalosbeneficiosallícontenidos.

81 Cfr.CorteSupremadeJusticia,autodesegundainstancia31181del15deabrilde2009.

82 Cfr.CorteSupremadeJusticia,autodesegundainstancia30998del12defebrerode2009.


Sielpostuladoincumplelosrequisitos,peseaqueelGobiernoNacionalloincluyóenlalistaenviadaalaFiscalía,esobligacióndelfuncionarioacudirantelaSaladeConocimientodeJusticiayPaz,afindeobtenerladesvinculacióndelapersonaatravésdelmecanismodelaexclusión.

LaexclusiónnorepresentapronunciamientodefondorespectodelosdelitosconfesadosporelpostuladoensuversiónlibreyobjetodelprocesodeJusticiayPaz,pues,simplementesuinvestigaciónyjuzgamientocorreráeventualmentedecargodelajusticiaordinaria.

Igualsucedecuandoelpostuladoincumplesusobligaciones–amaneradeejemplo,cuandosiguedelinquiendoalinteriordelsitiodereclusiónqueloalberga-encursodeltrámiteencuestiónyprevioalaemisióndelfalloqueotorgalasanciónalternativa”(Resaltadofueradetexto).

De las anteriores referencias jurisprudenciales, surge evidente que lasolicituddeexclusióndeunpostuladoalosbeneficiosdelaLeydeJusticiayPaz,cuandohaylugaraello,estáencabezadelaFiscalíaGeneraldelaNaciónodecualquierotrosujetoprocesal,masnodelMagistradodeControldeGarantías,puesdeserloasí,asumiríaunroldepartedentrodelprocesoeiríaencontravíadelanaturalezadesufuncióncomogarantedelosderechosfundamentalesdelosintervinientes.

ElMagistradodeControldeGarantíasdelaciudaddeMedellín,fuemásalládeloquelaConstituciónylaleylemandan,debíaimprimirelprocedimientodelaaudienciapreliminardeformulacióndecargospero,alcontrario,asumióunroldepartedentrodelproceso(Fiscalíaotercerointerviniente)ysolicitóalaSaladeConocimientodeJusticiayPazdelTribunalSuperiordeBogotálaexclusióndelprocesodejusticiatransicionaldelpostuladoANDRÉSFELIPEVÁSQUEZRUIZ,actuaciónparalacualnoestálegalmentefacultado,cuandolamisma,comosedijo,esunactodeparte,yconellaseintroduceunapráctica,inadecuadanocontempladaporlaleydeprocedimiento,propiciandodepasounadilacióninjustificadadeltrámite,enoposiciónalmandatodelartículo13delaLey975encuantoalaceleridadserefiere,

Pormanera que, ante este comportamiento del funcionario, quien noobstante el reiterado llamado de atención de laCorte83, para que no

83 CorteSupremadeJusticia,autosdel16deabrily11demayode2009,radicados31115y31290respectivamente.


introduzcaprocedimientoscontraindicadosporlaleyylajurisprudenciaysometasusdecisionesaladoctrinadelaCorporación,nosóloporsufunciónconstitucionaldeunificacióndelderechonacional, sinopor elcarácterobligatorioquelaCorteConstitucionallehadadoaestafuentedelderechoatravésdelasentenciaC-836de2001,yaúnasíelMagistradodeControldeGarantíasdeMedellín,obstinadamente,insisteenadoptardecisiones contrarias a la ley y la jurisprudencia, por lo tanto, laSaladispondrálacompulsadecopiasdelapresentedecisióncondestinoalaSalaJurisdiccionalDisciplinariadelConsejoSuperiordelaJudicaturayalaFiscalíaGeneraldelaNación,paraqueseadelantenlasinvestigacionescorrespondientes.


2.3. Competencia del Magistrado con función de Control de Garantías para cancelar un título obtenido fraudulentamente y decretar directamente la medida de restitución directamente a las víctimas

ExtractoNo22

M.P.Dr.JOSÉLEONIDASBUSTOSMARTÍNEZRadicado 34740 – 15 de septiembre de 2010

LuegodeescucharelregistroauditivodelaaudienciaresultaclaroparalaSalaqueelpuntoadilucidarendesarrollodelrecursodeapelación,essolamentesielmagistradocon funcionesdecontroldegarantíasde laSaladeJusticiayPaztienecompetenciaparacancelaruntítuloobtenidofraudulentamente,noobstanteserunamedidadefinitiva;ositaldecisiónesdelresorteexclusivodelaSaladeConocimientodeJusticiayPaz.

Elmarcoenelquedebedesenvolverselasolucióndelproblemaessindudalaequidad,ylacondicióntransicionaldelprocesojudicialcontenidoenlaLey975de2005.

Estoporqueelsistemadereparacióndiseñadoenlamencionadaleysuponíaquecadadesmovilizadoaportaríaunoovariosbienesalabolsacomúnconlaquesegarantizaríaelpagodelareparaciónintegraldelosdelitosproducidosporlosgruposparamilitares,talcomoseinfieredelosartículos23,42,entreotrosyqueelpagodelareparaciónseordenaríaconcargoalFondoNacionaldeReparaciónalasVíctimas.

Sinembargo,elartículo44ibídemalprecisarelalcancedelosactosdereparación,ensuordenindicaquelamisma,“comporta los deberes de restitución, indemnización, rehabilitación y satisfacción.”,dedondeelderestitucióneselprimerodetodos.

Asuturno,elartículo46delamismaley,alconcretareldeberderestituciónadvierteque:

“Larestituciónimplicalarealizacióndelosactosquepropendanpor la devolución a la víctima a la situación anterior a laviolacióndesusderechos.Incluyeelrestablecimientodelalibertad,elretornoasulugarderesidenciayladevolucióndesuspropiedades.”


Frenteaesteescenarioresultarazonablepensarquelareparaciónordenadaenlasentencia,noincluyelarestitución,ensituacionescomolasvividasporlosdesplazados,quefueronobligadosaabandonarsusparcelasyenalgunos casos se falsificarondocumentospara facilitar la tradición, entodocasoilegal,debienesinmueblesalosparamilitaresosustestaferros.

Estoporquelojustoenestoscasosesquedesdeeliniciodelproceso,porelMagistradoconfuncionesdeControldeGarantías,seordenelarestitución,enuntrámiteincidentalenelqueserespetenosesopesenlosderechosdetercerosdebuenafe,seacreditequeeldesmovilizadoconfesóensuversiónlibreeldesplazamientoyseacreditelaapropiaciónespuriapormediodetítulosfraudulentosdelosbienesdelosdesplazados.

Lajusticiatransicionalnopuedeserindiferentealatragediahumanitariaquevivenuestropaísdecuentadelosmillonesdedesplazadosquedeambulanconrumboaningunaparteporloscinturonesdemiseriaymendiganenlossemáforosdelasgrandesciudades,invisiblesdecuentadelatécnicaylainflexibilidadjurídica.

Ylaformaenquelaadministracióndejusticiasepuedevincularconlasuperación,oporlomenosconlamitigacióndeestedrama,esfacilitandolarestitucióndetierrasenlafasetempranadelprocesotransicional.

Elartículo11delaLey906de2004llamalaatenciónsobrelosderechosdelasvíctimasencuyasatisfacción,másquenadaenelprocesoregidoporlaLey975de2005,secomprometealjuez,advirtiendoenelliteral“c”,sobrequelareparacióndebeseroportuna,alseñalarcomoderecho:

“Aunaprontaeintegralreparacióndelosdañossufridos,acargodelautoropartícipedelinjustoodelostercerosllamadosasresponderenlostérminosdeestecódigo.”

Losdesplazados, familias -y enmuchos casos poblaciones- invisibles,trashumantesdelamiseriaydelaindiferencia,semerecenqueseapliqueensufavorloscriteriosmoduladoresdelaactividadprocesal,previstosenelartículo27delamismaLey906de2004,paraquesepondereyflexibilice el alcance del artículo 23 de laLey 975, en función de sunecesidadextrema,precisamenteparaevitarexcesosdedilación,queelpasodeltiempocuentecontraellos.

Esasfamiliassemerecenigualmentequesustierrasvuelvanasusmanos,ynoquesepierdanenlamarañageneraldeunabolsacomún,contrariandoelconceptoderestitución,primeraopciónreparatoriareconocidaenlaley.


Portodoloanteriorladecisiónimpugnada,segúnlacualelMagistradoconfuncionesdeControldeGarantíasde laSaladeJusticiayPazdelTribunalSuperiordeMedellínserárevocada,paraqueadmitaparaestudiolasolicitudelevadaporlaFiscalíaylosrepresentantesdevíctimas.


3. Otros aspectos relevantes

3.1. Imposibilidad de aplicar la figura de la mediación consagrada en la Ley 906 de 2004

ExtractoNo23

M.P.Dr.YESIDRAMÍREZBASTIDASRadicado 33609 – 11 de marzo de 2010

1.-LaSaladeJusticiayPazdelTribunaldeBogotá,el7dediciembrede2009nególasolicitudelevadaporelapoderadodelasvíctimasencita,enlacualpeticionóserealizaraaudienciademediacióndeacuerdoconelartículo523delaLey906de2004.

Ela quoenesaoportunidadconsideróquedeconformidadconelartículo524ejusdem,ladiligenciareferidaprocedeparadelitosperseguiblesdeoficiocuyomínimodepenanoexcedadecinco(5)añosysiemprequeelbienjurídicoprotegidonosobrepaselaórbitapersonaldelperjudicado,presupuestosdeleyqueparalaactuaciónnosecumplían.

(…)

Paraeleventoseadviertequeladecisióndel7dediciembremediantelacualsenególapeticióndedaraplicaciónalmecanismodelamediacióncomojusticiarestaurativa,noesunadecisiónsustancialdefondo,todavezqueenaquellanoseestabanegandoelderechodelasvíctimasaserindemnizadas.Porelcontrario,enlaprovidenciaencita,deunaparte,sehizoconcreciónacercadelanoprocedenciadeesteinstituto,comoquieraquedeacuerdoconelartículo524delaley906de2004lamediacióntansoloprocedetratándosededelitosperseguiblesdeoficiocuyomínimodepenanoexcedadecinco(5)añosyelbienjurídiconosobrepaselaórbitapersonaldelperjudicado,ydeotra,sepusodepresentequeelmomentoprocesalencaminadoalograrlareparaciónintegraldelosdañosocasionadosalavíctimasteníaunespaciodeterminadoenlaLey975de2005.

Además,loasídecididonoseadoptóduranteeldesarrollodeaudienciaalguna.Portanto,deacuerdoconelprincipiodereservayloprevistoenelartículo26delaLey975de2005contralamismanoprocedeelrecursodeapelación.

131Otros aspectos relevantes

3.2. Imposibilidad de presentar pruebas en la sustentación del recurso de apelación

ExtractoNo24

M.P.Dr.JORGELUISQUINTEROMILANÉSRadicado 33857 – 22 de septiembre de 2010

Enestepuntoconvienerecordarquelafinalidaddelrecursoordinariodeapelaciónpropuestonoesotraqueladeanalizarlosrazonamientosylosprecisoselementosdeconvicciónquecondujeronala quoaadoptarladecisiónimpugnada.Significaloanteriorquesedesnaturalizaelmecanismodedefensaalquehaacudidoeldefensordelpostuladosiloquesepretendeatravésdesuejercicioesqueelad quemconsidereotroselementosdejuiciodistintosaaquellosqueelfuncionariodeprimerainstanciatuvodepresenteparatomarladecisiónqueserevisa.

Loanteriorencuentrasurazóndeserendosconsideracionesprincipales:en primer lugar, en el hecho de que en el trámite de la apelación noestá legalmente prevista una etapa probatoria que permita incorporarnuevoselementosdeconviccióndistintosalosquefuerondebatidosenprimerainstancia,enestecaso,porelmagistradodecontroldegarantías.Y,ensegundolugar,enquelaestructuradelprocesoobligaaqueseaelfuncionariodeprimergradoelquedebaresolverenprimerainstancialosrequerimientosdelosintervinientesrelativosalaprivacióndelibertad,demodotalqueesalaCorteaquiencompeterevisarensegundainstancialodecididoporela quo.

Dichodeotromodo,noesde reciboqueel impugnante traiga ante laCorporacióndesegundogradopeticionesoapreciacionesprobatoriasquedebeincoarenprimerlugaranteelfuncionariodeprimergrado.

(…)

Demaneracomplementariaconloanterior,silosintervinientesenestaactuaciónestimanqueconposterioridadalaformulacióndelrecursoqueacáseresuelvehansurgidoelementosde juicionuevos-distintosa losconsideradosporelfuncionariojudicialalmomentodeadoptarladecisiónimpugnada-quehaganaconsejablelasustitucióndelamedidapormotivosdesalud, loprocedentenoesreclamarloenelcursodeeste trámitedeapelación,sinoanteelmagistradodeprimerainstancia,quienadoptarála


decisiónqueestimepertinenteconformeloselementosdejuiciolegalmentedecretadosyaducidos,deformatalquesudeterminaciónpuedateneruncontrolverticalanteestaColegiatura,sifueredelcaso.

SilaSaladeCasaciónPenaldelaCortesearrogaralafuncióndepro-nunciarsesobreloselementosdeconvicciónsobrevinientesnosolamentedesnaturalizaríalasformaspropiasdeljuicio,endetrimentodeldebidoproceso, sinoquemutaría laesenciade la funciónque lecorresponde,puesenlugarderesolverunrecursodeapelaciónnoestaríahaciendootracosaqueinvadirlacompetenciadeljueznaturalpararevocarsuspropiasdeterminacionessobrelabasedelaexistenciadenuevoselementosdejuicio.

DichaposturacoincideconaquellaquelaCorteplasmóenelautodel1ºdeseptiembrepasadodentrodeestamismaradicación,atravésdelcualresolviónegarunapeticiónprobatoriaformuladaporladefensadeISAZAARANGO,considerandoparaelloquedichasolicituderamanifiestamenteimprocedenteporcuanto–comoyaseexplicó-eneltrámitedelrecursodeapelaciónnocabeunaetapaprobatoriayporqueeljueznaturalparaatenderdichasolicitudnoeraelad quemsinoelmagistradodeprimerainstancia,conclusiónqueahorareitera.

CAPÍTULO IIIExtradición de postulado

1. Extradición: concepto desfavorable

1.1. Concepto desfavorable: por el cumplimiento de obligaciones internacionales, la vulneración al espíritu de la Ley 975, el desconocimiento de los derechos de las víctimas, la preponderancia del funcionamiento de la administración de justicia colombiana y la gravedad de los delitos cometidos en Colombia. Reiteración jurisprudencial.

ExtractoNo25


Noobstante,entornoaltemadelaeventualextradicióndeciudadanoscolombianosacusadosenelexteriordecometerdelitoscomunesyquealmismotiemposehallansometidosalprocesodeJusticiayPazdequetratalaLey975de2005,comoenelpresentecasoseacreditaconelseñorFredyRendónHerrera,laCortehaprecisadoquesedebenprivilegiarlosderechosalaverdad,lajusticiaylareparacióndelasvíctimasdelaccionardelosgruposarmadosalmargendelaley,máximesilagravedaddelosdelitosimputadosenelextranjero,“palidecefrentea losdelitosdegenocidio,homicidioenpersonaprotegida,desapariciónydesplazamientoforzados,torturayotros,cometidosdurantelasúltimasdécadasporlosmiembrosdelosgruposparamilitaresdesmovilizados”.

Sobredichoparticular,enuncasosimilaralqueahoraleocupa84,laCorteprecisó:

“10. Fundamentos para emitir concepto desfavorable a lasolicituddeextradición:

“Enconcretoyfrentealapretensióndeextradicióndelciudadanocolombianol. e. m. f.,seemitiráconceptonegativoporlosiguiente:

“(i).SevulneraelespíritudelaLey975de2005.

84 CorteSupremadeJusticia,conceptodeextradición.Agosto19de2009.Radicado30451


“(ii).Sedesconocenlosderechosdelasvíctimas.

“(iii).Setraumatizaelfuncionamientodelaadministracióndejusticiacolombiana,y

“(iv).LagravedaddelosdelitoscometidosporelciudadanopedidoenextradiciónesmenorrespectodelosdelitosqueseleimputanenColombia.

Nota de los relatores: elextractotranscritoseencuentraentérminosidénticosenlasdecisionesidentificadasconlosradicados32794–4demayode2010delM.P.Dr.AUGUSTOJOSÉIBAÑEZGUZMÁNy32786–17demarzode2010delM.P.Dr.JAVIERZAPATAORTIZ.

137Extradición: concepto desfavorable

1.2. Posibilidad de reintentar la solicitud de extradición en caso de incumplimiento de requisitos por parte del postulado

ExtractoNo26


AlemitirelconceptodeextradicióndelseñorFREDYRENDÓNHERRERA,laspruebascontenidasenelexpedientepermitenestablecerqueelrequeridoseencuentraenprocesodesometimientoalajusticiaenelmarcodelaLey975de2005,habiendosidopostuladoadichoprocedimientoporelGobiernoNacionalquienlereconocióelcarácterde“miembrorepresentantedelasAutodefensasCampesinas”,yqueenelcursodelaludidoprocesohaconfesadosuparticipaciónen762hechosdelictivos,deloscuales272seencuentranenprocesodeverificación,yelsistemadeinformacióndeJusticiayPazSIJYPregistróparael22deenerode2010,6.945hechosquecorrespondenalBloqueElmerCárdenas–AutodefensasCampesinas,que son atribuibles al señorFREDYRENDÓNHERRERA,ocurridosen52municipiospertenecientesa6Departamentos(Antioquia,Chocó,Córdoba,Boyacá,CundinamarcaySantander)85.

Enrazóndeloanterior,enarasdelaimportanciadelajusticianacional,elrespetodeloscompromisosinternacionalesdelEstadoenmateriadederechoshumanosylaefectividaddelosderechosfundamentales,laCorteSupremadeJusticiadelaRepúblicadeColombiaconceptúaDESFAVORABLEMENTErespecto de la solicitud de extradición del señor FREDYRENDÓNHERRERA,porrazóndeloscargosdosytresdelaTerceraAcusaciónSustitutivaNo.S304CR-962(LAP),dictadael16dejuniode2009enlaCorteDistritaldelosEstadosUnidosparaelDistritoSurdeNuevaYork,conformelosolicitaelGobiernodelosEstadosUnidos,pues,comovienede demostrarse, (i) se vulnerarían las obligaciones internacionales delEstadocolombianodirigidasalaluchacontralaimpunidadrespectodelosdelitosdelesahumanidadqueenColombiaseleimputanalrequeridoen extradicióny, (ii) resultaríangravemente afectados los derechosdelasvíctimasylasociedadcolombianaquequedaríansinposibilidadesdeconocerlaverdadyobtenerreparaciónporloscrímenescometidosporelgrupoarmadoilegal.Todoello,sinperjuiciodelaobligacióndelEstado

85 Folio185cuadernoNo.1delaCorte.


Colombianodeinvestigarysancionarlosdelitosqueelrequeridohubierepodidohabercometidoenterritorioextranjeroyporloscualessesolicitasuextradición.86

Enloseventosenqueelpostuladorequeridoenextradición,señorFREDYRENDÓNHERRERA(i)nocontribuyaconelesclarecimientodelaverdadylareparacióndelasvíctimasquedeélsereclama,(ii)incurraencausaldeexclusióndeltrámiteybeneficiosdelaLeydeJusticiayPaz,(iii)resulteabsueltoporlosdelitosqueseleimputan,(iv)incumplalasobligacionesycompromisosderivadosdelapenaalternativa,uocurracualquiersupuestosimilaralosanteriores,quedansinsustentolosargumentosqueahorahanllevadoaemitirunconceptodesfavorablealapeticióndeextradición.

DedarsealgunadelasanterioreshipótesisdesaparecenlasrazonesqueenestemomentonopermitenautorizarlaextradicióndelseñorFREDYRENDÓNHERRERAalEstadorequirente,surgiendoasíparalasautoridadescompetenteslaposibilidaddereintentarlasolicituddeextradición.

Nota de los relatores: el extracto transcrito se encuentra en términosidénticosenladecisiónidentificadaconelradicado32794del4demayode2010delM.P.Dr.AUGUSTOJOSÉIBAÑEZGUZMÁN.

86 CorteSupremadeJusticia,conceptodeextradición32.568del17defebrerode2010

139Extradición: concepto favorable

2. Extradición: concepto favorable

2.1. La simple desmovilización o inclusión dentro de la lista de postulados a la Ley 975 no es suficiente para asegurar la inconveniencia de la extradición. El postulado debe colaborar efectivamente con el esclarecimiento de la verdad y la reparación a las víctimas

ExtractoNo27

M.P.Dra.MARÍADELROSARIOGONZÁLEZDELEMOSM.P.Dr.AUGUSTOJOSÉIBAÑEZGUZMÁN

Radicado 33306 – 28 de julio de 2010

Ahora,frentealaespecialcircunstanciaconsistenteenlarecientepostulacióndeEDERPEDRAZAPEÑAalprocesoprevistoporlaLey975de2005porpartedelGobiernoNacional,destacadatantoporladefensacomoporlarepresentantedelMinisterioPúblico,correspondehacerlassiguientesprecisiones.

5.6.Sintetizados los fundamentos en los cuales laSalamayoritaria hasustentadosuconceptonegativoalaentregadealgunosdesmovilizadossometidosalprocesode justiciaypaz,correspondeahoraexaminar, siconformealaspruebasallegadasduranteeltrámite,ellosresultanaplicablesenestecaso.

(…)

LaConsejeríaparalaPazdelaPresidenciadelaRepública,atravésdesudirectorFrank Pearl,enoficioOFI10-00043641/AUV12300del10demayoanterior,informóqueEDERPEDRAZAPEÑA

“…fuepostuladoalprocedimientoybeneficiosdelaLeydeJusticiayPaz,eldía06deabrilde2010,conformeloprevéelDecreto4760de2005,artículo3”87(DestacalaSala).

ConfundamentoenloanteriorseconcluyequeapesardesutempranoreconocimientocomomiembrorepresentantedelBloqueMojanadelasAUC,

87 Fls.61-62c.principal.


acaecidoel31deenerode2005ydesudesmovilización,elseñorEDERPEDRAZAPEÑAsóloadquiriólacondicióndepostuladoalprocesodeJusticiayPazelseis(6)deabrildelpresenteaño,estoesenfechaposterioralasolicituddeextradiciónobjetodeesteconcepto.

Deigualforma,laSalaadviertequeelmencionado,aprehendidoel11deoctubrede2009porordendelasFiscalías4ªEspecializadadeCartagenay114SeccionaldeMedellín88,presentósolicituddepostulacióndosdíasdespués,el13deoctubre,fechaenlacualfuenotificadodelaordendecapturaconfinesdeextradiciónproferidaensucontra89.

Esta circunstancia pone en evidencia quedesde2005y hasta la fechaindicada,EDERPEDRAZAPEÑAnoestuvovinculadoaltrámiteprevistoporlaLey975delmismoaño,peseatenerlacondicióndedesmovilizado,certificadaporlaautoridadcompetente,estoes,laAltaConsejeríaparalaPaz.Entonces,sibienesciertoqueEDERPEDRAZAPEÑAenestemomentoydesdeelseis(6)deabrilúltimoseencuentrapostulado al trámitedejusticiaypaz,tambiénloesqueestehechonoimplicanigarantiza,porsísolo,suefectivaparticipaciónenél.

Enefecto,laSalanopuedesoslayarquelatardíasolicituddeinclusiónenelprocesodejusticiatransicionalpresentadaporPEDRAZAPEÑA,origendesurecientepostulación,determinaqueéstenohayaadelantadodiligenciaalgunatendienteaconcretarlospropósitosdeverdad,justiciayreparaciónqueinspirandichomecanismo,comoseríarendirlacorrespondienteversiónparainformarloshechospuniblesenlosqueparticipócomocomandantedelBloqueMojana.Menosaúnhasidosujetodeimputaciónomedidadeaseguramientoadoptadasdentrodelmarcodelaludidotrámite.

Difícilresultaaceptar,eneseorden,quePEDRAZAPEÑAseencuentreparticipando,demanera efectiva, en el procesode justicia transicionalo que esté ayudando alEstado colombiano en el cumplimiento de susobligacionesinternacionalesdeluchacontralaimpunidadfrenteadelitosdelesahumanidad;tampocoqueestécontribuyendoaconcretarlosderechosdelasvíctimasylasociedadcolombianaaconocerlaverdadyobtenerreparaciónaloscrímenescometidosporélysugrupoarmadoilegal.

88 Cfr.Fl.61carpetaanexa,porlosdelitosdehomicidioydesapariciónforzada,ensuorden.

89 Cfr.Oficio1398UICSA-Regional18,Fl.17carpetaanexa


Porello,esclaroquedeprocederseasuextradición,estanivulneraelespíritudelaLey975de2005nicontribuyeadesconocerlosderechosdelasvíctimasydelasociedadcolombiana,aspectosque,comoseindicó,hanjustificadoenotroscasosquelaCorteemitaconceptonegativosobrelaentregadeconnacionalessometidosaltrámitedejusticiaypaz.

Tampocoimplicatraumaalgunoalfuncionamientodelaadministracióndejusticianacional,dadoelevidentedesinterésdePEDRAZAPEÑAencontribuiraalcanzarlospropósitosdeverdad,justiciayreparaciónqueinspiranelmecanismodispuestoporelGobiernonacionalparaalcanzarlapaz,actituddeducibledesuseparación,desdesusinicios,deeseproceso,alcualsóloacudióel13deoctubrede2009,coincidencialmentecuandofueinformadodelasolicituddeextradiciónpresentadaporlosEstadosUnidos.Siendoasí,suintegracióntardíaaltrámitedeJusticiayPaz,noconstituyegarantía de contribución a los propósitos asignados a éste ymás biense advierte como lamaniobra implementadapara eludir las eventualesconsecuenciasdelasactividadesdenarcotráficoatribuidasporlasautoridadesjudicialesdelEstadorequirente.

Sobretodosí,comoinformalaFiscalía47especializadadeMedellín,alintervenirenelexpedienteseguidoensucontraporesaautoridad,noaceptócomosusvíctimasalascuatropersonasencuyadesapariciónforzadaleendilgóparticipacióneltambiéndesmovilizadoHeberVelozaGarcía,aliasHH90,duranteversiónlibrecumplidaantelaFiscalía17deJusticiayPazdelamismaciudad.

Porello,aúncuandocomocomandantedelBloqueMojanadelasAUC,ÉDERPEDRAZAPEÑApudoincurrirenilícitosdemayorgravedadquelosasociadosaltráficodenarcóticosatribuidosporlosEstadosUnidos,paralaCorteesevidentelatotalausenciadelasrestantesrazonessustentodelacausaldeimprocedenciadelaextradicióndevinculadosalprocesodejusticiaypaz,ylaocurrenciadeunadelascircunstanciasqueimpidensuaplicación,segúnsureiteradajurisprudencia.

Ellaconsisteen“que el postulado requerido en extradición (i) no contribuya con el esclarecimiento de la verdad y la reparación de las víctimas que de él se reclama…”pues,comoquedóvisto,ÉDERPEDRAZAPEÑAnihaprestadoniestáprestandounareal,eficienteysinceracontribuciónpara

90 Cfr.Oficio309del10-05-10,Fl.60c.principal.


conocerlaverdad,paraqueseimpartajusticiayseconcretenlosderechosdelasvíctimasydelasociedadcolombiana,finesúltimosasignadosalaexpediciónalaLey975de2005.

Porlodemás,lacoincidenciadesusolicituddeingresoalprogramadeJusticiayPazconlanotificacióndelrequerimientoefectuadoporelGobiernoforáneo, resulta por demás indicativa de los verdaderos propósitos deaquélla,loscualesnopuedeprohijarlaSala,entantoaparejanunaburlaalosfinesdelsistemadejusticiatransicionalyalmecanismodecooperaciónjudicialinternacional.


2.2. Las acusaciones presentadas en el país requirente tienen valor para considerar que un desmovilizado ha continuado con sus actividades delictivas aún después de haber sido desmovilizado o postulado a la Ley 975 de 2005

ExtractoNo28



Acierta la representante delMinisterio Público al destacar cómo losdocumentossoportedelasolicituddeentrega,enespeciallasdeclaracionesjuradasde los agentes federalesBotterbusch yQuattlander, revelan eltrasegar ilegaldelseñorPEDRAZAPEÑA posterioral31deenerode2005einclusohastaenerode2009,aldetallarsuincursiónenlasactivi-dadesdenarcotráficoporlascualesahoraesrequeridoenlosTribunalesnorteamericanos,utilizando,conesepropósito, la infraestructura ilícitaimplementadaporelBloqueMojanayelapoyodealgunosdequieneslointegraban.

Ahora, entre las condiciones impuestas al desmovilizado colectivo oindividual, aspirante a obtener losbeneficiosdel procesode Justicia yPaz,estáladecesar toda actividad ilícita, impuestaporlaLey975 de200591.SibienaEDERPEDRAZAPEÑAlefuereconocidasucalidadderepresentantedelBloqueMojanael31deenerode2005,estoesseis(6)mesesantesdelaexpedicióndelasdisposicionescitadas,lociertoesqueéstasademásderesponderalosinicialesacuerdosalcanzadosconlosgruposinteresadosendeponerlasarmas,hantenidoplenavigenciadesdeentoncesyaellasdebieronsujetarsequienespretendensusbeneficios.

Además,laLey418de1997ylasnormasposterioresquelamodificaronycomplementaron92,vigentesparael31deenerode2010,prevénunmarcojurídicoalprocesodeabandonodelasfilasque,racionalmente,excluyelarealizacióndecualquieractividaddelictivaporlosinteresadosenél.

91 Artículos10n.4y11n.3.92 Cfr.Artículo8,parágrafos2,3y4Ley418de1997;Ley782de2002,Decretos128

de2003y3360de2003


Eneseorden,laSalanopuedeinadvertirquelosdocumentossoportedelasolicituddeentregarefierenelincumplimiento,porpartedelrequerido,delacondiciónimpuestaporlasnormasindicadas,entantoapareceacusadoporlasautoridadesnorteamericanasdeprohijar,precisamente,elrecurrenteenvíodecocaínaasuterritorio.

Razón adicional, para asumir que el repentino interés de PEDRAZAPEÑA porserpostuladoalesquemadeJusticiayPaz,carecedelseriopropósitodecontribuiraalcanzarlaverdad,justiciayreparaciónanejasaélyparaconsiderarinaplicable,ensucaso,lacausaldeimprocedenciadelaextradiciónfundadaenaquellacondición.


2.3. Aunque el concepto sea favorable las autoridades judiciales tienen la obligación de esclarecer los hechos delictivos que el postulado haya cometido con ocasión y durante su pertenencia al grupo armado ilegal. El Gobierno Nacional tiene la facultad de diferir la entrega

ExtractoNo29



Deacuerdoconloexpuesto,laCorteemitiráCONCEPTOFAVORABLEalaextradiciónquedemandaelGobiernodelosEstadosUnidosdeAmérica,no sin antes indicar que corresponde, de una parte, a las autoridadesjudicialescolombianascontinuareltrámitedelosprocesosseguidosencontradeEDER PEDRAZA PEÑAporlosdelitosqueseleatribuyencomomiembrodelasAUC.

Y,deotra,alGobiernonacional,decidirsidifiereonosuentregaconformeelartículo504delaLey906de2004yeldecreto2288del25dejuniodelañoencurso,teniendoencuentalarecienteinclusióndelrequeridoenelprocesoestablecidoenlaLey975de2005,enlascircunstanciasyaanotadas.

• Aclaración de voto: violación al debido proceso por evaluar requisitos no contemplados en la ley para emitir concepto. Responsabilidad política del Presidente por el incumplimiento frente a los derechos de las víctimas como consecuencia de la entrega en extradición de postulados

ExtractoNo30

AclaracióndevotoMARÍADELROSARIOGONZÁLEZDELEMOS

AlemitirconceptofavorablealasolicituddeextradicióndelciudadanocolombianoEDERPEDRAZAPEÑA,requeridoporelGobiernodelos


EstadosUnidos,laSalaconcluyecómopeseaencontrarsepostuladoalprocesoprevistoenlaLey975de2005,respectodeélnoconcurrenlosfundamentosquehandeterminado,enanterioresoportunidades,conceptuardesfavorablementealaentregadeconnacionalesvinculadosadichoprocesoyrequeridos,alapar,porilícitoscometidosfueradelterritorionacional.

Talesfundamentosconsistenenqueconlaentregadelosrequeridosenaquelloscasos,

(i) SevulneraelespíritudelaLey975de2005.(ii) Sedesconocenlosderechosdelasvíctimas.(iii) Setraumatizaelfuncionamientodelaadministraciónde

justiciacolombiana.

Y,adicionalmente,

(iv) LagravedaddelosdelitoscometidosporelciudadanopedidoenextradiciónesmenorrespectodelosdelitosqueseleimputanenColombia”.

Comoconsiderodeparticularimportanciaelrespetoporeldebidoprocesoyelordenjurídicoentodaslasactuacionesjudiciales,atendidaestadecisión,procedoaexpresarlasrazonesquemellevanaaclararmivoto,porcuantoobservoquelaCorte,alexponertalcriterio,dejadeladolagarantíadeldebidoprocesodeltrámitedeextradición,soslayaqueelPresidentedelaRepúblicaeselencargadode“dirigirlasrelacionesinternacionales”93y,depaso,lorelevadesusresponsabilidadescomo“JefedeGobiernoySupremaAutoridadAdministrativa”94.

(…)

Encuantoaldebidoproceso,aligualquelaCorteConstitucional,entiendotalinstitutocomo

“elconjuntodegarantíasqueprotegenalciudadanosometidoa cualquier proceso, que le aseguran a lo largodelmismounarectaycumplidaadministracióndejusticia,laseguridadjurídica y la fundamentaciónde las resoluciones judicialesconformeaderecho.

(…)

93 Artículo189delaConstituciónPolítica.94 Ibídem.


Consideronecesariopuntualizarelcontenidodeldebidoproceso,elcualcomprende:

“a)Elderechoalajurisdicción,queasuvezimplicalosderechosallibreeigualitarioaccesoantelosjueces,aobtenerdelaramajudicialdelpoderpúblicodecisionesmotivadas,aimpugnarlasdecisionesjudicialesanteautoridadesdejerarquíasuperior,yalcumplimientodelodecididoenelfallo.

b)Elderechoaljueznatural,identificadoesteconelfuncionarioquetienelacapacidadoaptitudlegalparaejercerlajurisdicciónendeterminadoprocesodeacuerdoconlanaturalezadeloshechos, la calidadde laspersonasy ladivisióndel trabajoestablecidaporellegisladorentrelosmiembrosdelajudicatura.

c)Elderechoaladefensajudicial,entendidacomoelempleodetodoslosmedioslegítimosyadecuadosparahaceroíryobtenerunadecisiónfavorable.Deestederechohacenparte,elderechoaltiempoyalosmediosadecuadosparalapreparacióndeladefensa;losderechosalaasistenciadeunabogado,alaigualdadantelaleyprocesal,elderechoalabuenafeyalalealtaddetodaslasdemáspersonasqueintervienenenelproceso.

d)Elderechoaunprocesopúblico,desarrolladodentrodeuntiemporazonable,locualexigequeelprocesonoseveasometidoadilacionesinjustificadasoinexplicables.

e)El derecho a la independencia del juez, que solo tieneefectivoreconocimientocuandolosservidorespúblicosaloscualesconfíalaConstituciónlatareadeadministrarjusticia,ejercenfuncionesseparadasdeaquellasatribuidasalejecutivoyallegislativo.

f)Elderechoalaimparcialidaddeljuez,funcionarioquesiempredeberádecidirconfundamentoenloshechos,deacuerdoconlosimperativosdelordenjurídico,sindesigniosanticipadosniprevenciones,presionesoinfluenciasilícitas”95.

95 CorteConstitucional,sentenciaT-001de1993.


Loanteriormepermiteseñalarqueenelpresenteasuntosedejadeladoeldebidoproceso,porcuantolanormatividadreguladoradeltrámitedeextradición,noprevéelexamendelosaspectosestimadosporlamayoríadelaSalaparaemitirconceptofavorablealasolicituddeextradicióndeEDERPEDRAZAPEÑA.

(…)

Ahora,alefectuardichoanálisis laSalamayoritaria insisteenanteriorpostura,surgidadelaconductaasumidaencasossimilaresalpresente96porelJefedeEstado,quienfinalmentedecidiólaentregaalpaísrequirente,depersonaspostuladasalaLeydeJusticiayPaz97,sinlasatisfacciónpreviadelosderechosdelasvíctimasalaverdad,lajusticia,lareparaciónynorepetición,peseaquelaCorte,enesoseventos,condicionólaentregaalcumplimientopreviodedichoscompromisosporlosrequeridos,quienes,incluso,tampocolohicieronconposterioridaddebidoalafaltadecooperacióndelEstadoextranjero.Esinocultablequeeldesconocimientodelosderechosdelasvíctimasenesecontexto,generaresponsabilidadpolíticaalPresidentedelaRepública,porcuantofuncionalmenteestáencargadodeconcederlaextradición.

TalresponsabilidadsegeneraporquesibienelPrimerMandatariogozadeautonomíaparaconcederlaextradiciónporostentarlacondicióndesupremodirectordelasrelacionesinternacionales,esalibertadsevelimitadaentanto,comocualquierotrofuncionariodelEstadocolombiano,estáobligadoacumplir las leyes, laCartaPolíticayelbloquedeconstitucionalidad,normatividadquenítidamenteleimponeeldeberdevelarprevalentementeporlosderechosdelasvíctimas,inclusosobreelinstrumentodecooperacióninternacionaldelaextradición.

(…)

La separación de la suscrita frente a la posiciónmayoritaria enmodoalgunodesconocelosderechosdelasvíctimasylosfinesperseguidosporlaLeydeJusticiayPaz.

96 Cfr.entreotros,Conceptosdel2deabril,31dejulioy23deseptiembrede2008,radicadosnúmeros28643,28503y29298,respectivamente.

97 Ley975de2005.


Por el contrario, con el propósito de impedir el sacrificio del debidoprocesoydelordenjurídico,nopuedeprohijaraquellapostura,porcuantoimplicaríareconocerqueelPresidentedelaRepúblicatienelapotestaddeignorarlaley,laCartaPolíticayelbloquedeconstitucionalidaddelEstadoquerepresenta.

(…)

Porlodemás,enesteprecisocaso,teniendoencuentalarecienteinclusióndel solicitado en el proceso establecido en laLey975de 2005, en laoportunidadycircunstanciasprecisadasenelconcepto,esalPresidentedelaRepúblicaaquiencorrespondediferirsuentrega,conformeseñalanelartículo504delaLey906de2004yelDecreto2288del25dejuniodelañoencurso.Elloporcuanto, reitero,elPresidentede laRepúblicaespolíticamenteresponsable de todas y cada una de las violaciones de los derechosfundamentalesdelasvíctimasdentrodelmarcodelaLey975de2005que se derivende conceder la extradicióndepersonas sometidas a tallegislación,sinlaplenaypreviasatisfaccióndelosprincipiosdeverdad,justicia,reparaciónynorepetición.

Conlosplanteamientosexpuestosestimosegarantizaeldebidoprocesoydeconteraelprincipiodelegalidad;además,sedejaasalvolacondicióndesupremodirectordelasrelacionesinternacionalesydeJefedeEstadodelPresidentedelaRepúblicae,igualmente,seaseguranlosderechosdelasvíctimasenelmarcodelaLeydeJusticiayPaz.


2.4. Procedencia de solicitud de pruebas para demostrar que el solicitado en extradición se encuentra desmovilizado

ExtractoNo31

M.P.JULIOENRIQUESOCHASALAMANCARadicado 33535 – 5 de mayo de 2010

Enesteordendeideas,laCortedebeanalizarlaconducenciadelapruebaallegadaosolicitada,estoes,siestápermitidalegalmentecomoelementodemostrativodelosprecisostemassobrelosquecompetealamismarendirsusconceptos,entantoquerespectodelapertinenciadeberáverificarelnexodelmedioprobatorioconelobjetodedemostraciónysuaptitudparaacreditarunaspectodeinterésaltrámite,yporúltimo,enlonosuperficialdelelementodejuiciosolicitadoseestudiarásuutilidadenelsentidodequeacrediteunhechoquenohasidocomprobadoenlaactuación.

Ahorabien,teniendoencuentaqueenestecasoladefensapretendedemostrarquesuprocurado,solicitadoenextradición,esunciudadanopostuladobajo los lineamientos de los beneficios jurídicos y socio-económicosconsagradosenlaLey418de1997,prorrogadaymodificadaporlaLey548de1999ylaLey782de2002,ydecretoreglamentario128de2003,resultaconvenienterecordarloquereiteradamentelajurisprudenciadelaCorte,indicaalrespectofrentealtrámitedeextradición.

22.Respectode laargumentaciónpresentadaporel aquo,temaabordadopor losno recurrentes, sobre losproblemasquesuscitalaextradicióndeunpostuladodentrodelrégimenespecialísimodelaLeydeJusticiayPaz,entantolaverdadaquetienenderecholasvíctimassediluyeosehaceimposiblealcanzarla con el instituto de cooperación internacional, laSalareiteraqueelconceptoqueemitepormandatolegalsehaceteniendoencuentalosrequisitosyfundamentosquelaautorizan,supuestosnormativosenlosquesedeterminaquelaextradiciónprocederáenlossiguientessupuestos:

(i)Quesetratedehechoscometidosconposterioridadal17dediciembrede1997(ConstituciónPolítica,artículo35yLey906de2004,artículo490);

(ii)Quenosetratededelitospolíticos(ConstituciónPolítica,artículo35yLey906de2004,artículo490);


(iii)QueelhechoquelamotivatambiénestéprevistocomodelitoenColombiayreprimidoconunasanciónprivativadelalibertadcuyomínimonoseainferioracuatro(4)años(Ley906de2004,artículo493-1);

(iv)Queporlomenossehayadictadoenelexteriorresolucióndeacusaciónosuequivalente(Ley906de2004,artículo493-2).

“Y laCorte Suprema de Justicia debe emitir un conceptofavorable o negativo a la extradiciónque se fundamentaráen la validez formal de la documentación presentada, enla demostración plena de la identidad del solicitado, en elprincipiodeladobleincriminación,enlaequivalenciadelaprovidenciaproferidaenelextranjeroy,cuandofuereelcaso,enelcumplimientodeloprevistoenlostratadospúblicos(Ley906de2004,artículo502).

23.LasanterioresprevisionesnormativasleseñalanalaCorteloquedebetenerencuentaparaemitirelconceptofavorableonegativoalasolicituddeextradición,supuestosqueentodocasodebencomplementarseconlodispuestoenotrasdisposicionesquerigenenelordenamientojurídicocolombiano,yporello,porejemplo,elextraditadonopodrásersometidoenelextranjeroalaspenasdemuerteoprisiónperpetua.

Igualmente, en cumplimiento de la función de conceptuarlaCortedebeestablecerqueladecisiónfavorablenoresultecontraria a otras normas constitucionales -incluidas las delbloquedeconstitucionalidad-olegales,porqueellasradianlegalidadylegitimidadalasdecisionesjudiciales.

24.De lo anterior se sigue, como se prevé explícitamente,queelconceptodeextradicióntengaencuentalostratadosinternacionales,nosólolosreferidosalinstitutodelacolabo-racióninternacionaldirigidosalaluchacontralaimpunidadsinotodosaquellosqueserefierenalosderechosygarantías,tantodelosextraditablescomodelosasociados98.

98 SeprecisaloseñaladoporlaSalaenconceptode2demarzode2008,radicación28643.


25.Dado que el Estado colombiano se ha comprometidoa perseguir el delito, tanto en lo interno como frente a lacomunidadinternacional,talobligacióntienesucorrelatoenlaefectivaproteccióndelosderechosdelasvíctimas,lascualesnopuedenquedardesprotegidasbajoningunacircunstanciayporelloexisteconsensoenalcanzarparalasmismasverdad,justiciayreparación.

Talimperativotieneunaconnotaciónsuperiorcuandosetratadedelitosdelesahumanidad,situaciónenlaqueseencuentranlosdesmovilizadosquehansidopostuladosparalosbeneficiosdelaLeydeJusticiayPaz,entantoquesuobligaciónconsisteenrendirversioneslibresenlasquedebenconfesardemaneraverazycompletalosdelitoscometidos…”.

(…)

Enesteordendeideas,esevidentequeeltrámiteaadelantarlaCorteenmateriadeextradiciónnosólodebetenerencuentalostratadosinternacionalesrelativosalinstitutodelacolaboracióninternacionalenarasdelaluchacontralacriminalidad,sinotambiénqueestáeneldeberconstitucionalylegaldeconsideraraquellosqueserefierenalasgarantíastantodelosextraditablescomodelacolectividad,enespeciallaefectivaproteccióndelosderechosdelasvíctimas.

Consecuenteconlacitadaposiciónjurisprudencial,resultajurídicamentelógicoquenosolosonprocedenteslaspruebasquetienenestrictarelacióncon los aspectos acercade los cuales laSaladebeemitir el respectivoconcepto,sinotambiénaaquellasquetiendenademostrarqueelsolicitadoen extradición se encuentra desmovilizado, pues como se advierte talsituacióndebesertenidaencuentaporlaCortealmomentodeproferirelmencionadoconceptofrentealderechodelasvíctimasreconocidasalinteriorde laactuaciónadelantadaconformealespecialprocedimientocontempladoenlamencionadaLeydeJusticiayPaz.

Índice temático

A

Acumulación de procesos parciales: • Necesidad de acumular

procesos parciales en la for-mulación de cargos.

• No es necesario acumular los procesos parciales en la formulación de cargos.

Auxiliadores del paramilitarismo: • Imposibilidad de vincular

al proceso a auxiliadores del paramilitarismo en calidad de terceros civil-mente responsables por falta de determinación de responsabilidad penal.

C

Cancelación de un título obtenido fraudulentamente: • Competencia del Ma-

gistrado con función de Control de Garantías para cancelar un título obtenido fraudulentamente y decre-tar directamente la medida de restitución directamente a las víctimas.

86

87

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25

26

127

115

116

63

Concierto para delinquir:• Componente necesario de

la primera imputación.• Imputación de sedición en

la jurisdicción ordinaria no impide la imputación de concierto para delinquir en Justicia y Paz.

Control de Garantías: • Competencia del Ma-

gistrado con función de Control de Garantías para cancelar un título obtenido fraudulentamente y decre-tar directamente la medida de restitución directamente a las víctimas.

• Competencia del Magis-trado con función de Control de Garantías para conocer la audiencia de formulación parcial de cargos.

• Incompetencia del Magis-trado con función de Control de Garantías para decretar la exclusión oficiosa de postulado.

Control material: • Facultad para la modi-

ficación con fundamento en el ejercicio de control material.


Corte Interamericana de Derechos Humanos:• Aplicación del derecho

transicional

Crímenes de guerra:• Imputación por delitos de

lesa humanidad y crímenes de guerra es compatible.

D

Debido proceso:• Aclaración de voto: vio-

lación al debido proceso por evaluar requisitos no contemplados en la ley para emitir concepto.

• Desconocimiento del debi-do proceso por pretermisión de las formas propias del juicio.

Delito de sedición:• Imputación de sedición en


Delito político:• Procesos judiciales que se

adelanten en relación con los menores combatientes.

Delitos cometidos después de la desmovilización:• Bajo la Ley 418 de 1997 y

antes de su postulación al procedimiento de Justicia

y Paz: las conductas deben ser investigadas por la jurisdicción ordinaria y no procede la exclusión inmediata.

Delitos de lesa humanidad: • Imputación por delitos de

lesa humanidad y crímenes de guerra es compatible.

Derecho Internacional Humanitario:• Los derechos de los niños

en relación con la guerra.• Observancia obligatoria

de normas humanitarias integradas al ordenamiento jurídico interno en virtud del llamado “bloque de constitucionalidad”.

Detención preventiva: • La detención preventiva

debe cumplirse única-mente en establecimiento carcelario

Dosificación punitiva:• Criterios orientadores

para la labor de dosifica-ción punitiva de la pena alternativa.

E

Extradición:• Concepto desfavorable.• Concepto favorable.

35

28

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110

26

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101

16

135139

155Índice temático

• Facultad de diferir la en-trega: Aunque el concepto sea favorable las autori-dades judiciales tienen la obligación de esclarecer los hechos delictivos que el postulado haya cometido con ocasión y durante su pertenencia al grupo ar-mado ilegal. El Gobierno Nacional tiene la facultad de diferir la entrega.

• Posibilidad de reintentar la solicitud de extradición en caso de incumplimiento de requisitos por parte del postulado.

• Procedencia de solicitud de pruebas para demos-trar que el solicitado en extradición se encuentra desmovilizado.

• La simple desmovilización o inclusión dentro de la lista de postulados a la Ley 975 no es suficiente para asegurar la inconvenien-cia de la extradición. El postulado debe colaborar efectivamente con el escla-recimiento de la verdad y la reparación a las víctimas.

• Las acusaciones presen-tadas en el país requirente tienen valor para conside-rar que un desmovilizado ha continuado con sus actividades delictivas aún después de haber sido desmovilizado o postulado a la Ley 975 de 2005.

F

Formulación parcial de cargos: • No afectan los derechos de

las víctimas y son viables bajo el presupuesto de razonabilidad.

• No equivale a selección de casos ni a aplicación del principio de oportunidad. Uso extraordinario.

• Razonabilidad. Formu-lación parcial de cargos: no afectan los derechos de las víctimas y son viables bajo el presupuesto de razonabilidad.

I

Imputación parcial:• Argumentos de

razón práctica para su formulación

Formulación de imputación por hechos sucedidos conposterioridadalavigenciadelaLey975(25dejuliode2005):• Sólo es posible en caso de

delitos de ejecución perma-nente y cuando la primera conducta se realizó con anterioridad a la entrada en vigencia.

Imputación a menor de edad:• Imputación de delitos co-

metidos por el postulado

145

137

150

137

143

72

82

72

44

33


siendo menor de edad: deben investigarse bajo el decreto 2737 de 1989 o la Ley 1098 de 2006.

L

Ley 418 de 1997:• Delitos cometidos después

de la desmovilización bajo la Ley 418 de 1997 y antes de su postulación al procedimiento de Justicia y Paz: las conductas deben ser investigadas por la jurisdicción ordinaria y no procede la exclusión inmediata.

Ley 906 de 2004: • Imposibilidad de aplicar

la figura de la mediación consagrada en la Ley 906 de 2004.

Ley 975 (25 de julio de 2005):• Concepto desfavorable a la

solicitud de extradición por vulneración al espíritu de la Ley 975, el desconocimien-to de los derechos de las víctimas, la preponderancia del funcionamiento de la administración de justicia colombiana y la gravedad de los delitos cometidos en Colombia.

• Cuestionamientos.

Libertad provisional:• Imposibilidad de otorgar

el beneficio de libertad provisional en el trámite de Justicia y Paz.

M

Mediación: • Imposibilidad de aplicar

la figura de la mediación consagrada en la Ley 906 de 2004.

Medidas cautelares sobre bienes ofrecidos por los postulados: • Requisitos que debe acre-

ditar la Fiscalía ante el Magistrado de Control de Garantías para solicitar la imposición de medidas cautelares sobre bienes ofrecidos por los postu-lados cuando hayan sido vendidos bajo presión, por debajo de su precio real, o estén en cabeza de terceros de manera simulada.

P

Principio de estricta tipicidad• Protección sobre bienes.

Medidas adicionales de protección sobre bienes: necesidad para garantizar la efectividad de la medida

48

69

130

13515

97

130

104

16

157Índice temático

cautelar y los derechos de las víctimas. Su solicitud puede provenir de la de-fensa y debe tramitarse en audiencia preliminar.

RReparación integral:• Imposibilidad de vincular

al proceso a auxiliadores del paramilitarismo en ca-lidad de terceros civilmente responsables.

S

Sedición:• Imputación de sedición en


Sentencias parciales:• Posibilidad de expedir

sentencias parciales en el trámite.

Sustentación del recurso de apelación:• Imposibilidad de presentar

pruebas en la sustentación del recurso de apelación.

T

Toma de rehenes: • Imputación por el delito de

toma de rehenes: se debe presentar una exigencia o condición para la liberación.

V

• Variación de la imputación jurídica. Por parte de la Sala de conocimiento.

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31

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El proceso penal de Justicia y Paz seterminódeimprimirenlostalleresdeOpcionesGráficasEditoresLtda,enlaciudaddeBogotá,D.C.Colombia

ennoviembrede2010.

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