el juicio ordinario de mayor cuantía - carlos anabalón sanderson

8/9/2019 El Juicio Ordinario de Mayor Cuantía - Carlos Anabalón Sanderson

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EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTIA

CONTIENE EXPLICACIONES DEL LIBRO II DELCÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL CHILENO.

CITAS DE AUTORES Y JURISPRUDENCIA. ÍNDICESALFABÉTICO Y POR MATERIAS. NOTAS

COMPLEMENTARIAS AL FINAL DE LA OBRA.

Por

CARLOS ANABALÓN SANDERSON


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EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTIA

Gestiones previas o simultáneasEscritos fundamentales, acciones y excepciones

La prueba y los medios probatoriosApreciación comparativa de las probanzas

Trámites posteriores


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ABREVIATURAS Y ADVERTENCIAS

Art. ArtículoC.C. Código CivilC. de C. Código de ComercioC. de M. Código de MineríaCit. CitadoCód. CódigoC. O. T. Código Orgánico de TribunalesC. P. Código PenalC. P. C. Código de Procedimiento CivilC. P. P. Código de Procedimiento PenalConst. Pol. Constitución PolíticaD. F. L. Decreto con Fuerza de LeyExcma. ExcelentísimaGac. Gaceta de los TribunalesInc. IncisoLazo Código de Procedimiento Civil anotado (1918) de Santiago Lazo. N° o núm. NúmeroOb. cit. Obra CitadaPág. PáginaP. ej. Por ejemploProc. ProcedimientoR. de D. Revista de Derecho y Jurisprudencia.Sec. SecciónSem. SemestreS. o sent. SentenciaS.S. o sigts. SiguientesTít. TituloV. gr. Verbigracia

• La simple referencia de artículos corresponde a los del Código de Procedimiento Civil, lo mismoque la denominación “Código “.

• La referencia a & &., junto al nombre “Tratado” o “nuestro Tratado”, equivale a nuestra obraintitulada "Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil Chileno”, Ediciones de la Universidad deChile.

• La mera designación de "Libro” o de “este Libro" pertenece a la presente obra.

Inscripción del autor para la obra original: N° 16.479.


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INTRODUCCION

parece por fin esta obra ante la visión de nuestro mundo del foro, después de innumerablescontratiempos y bajo los auspicios, a la postre, de la Editorial Jurídica de Chile, sin cuyacooperación no hubiéramos podido cumplir el anhelo de proseguir la tarea que nos prepusimos

realizar hace ya varios años.

En realidad, este Tomo debió corresponder al tercero de nuestro “Tratado Práctico de Derecho ProcesalCivil Chileno” y salir impreso, como los anteriores, en las prensas de la Universidad de Chile; peroocurrió que los originales estuvieron con este propósito en manos del señor Rector de dichaCorporación por un lapso suficiente sin verificarse la idea, a causa de dificultades que nunca faltan en

la técnica de imprenta. Entonces, a insinuación del propio Rector don Juvenal Hernández y la adhesiónque al efecto contamos de nuestros excelentes amigos don Fernando Alessandri Rodríguez, donHumberto Alvarez Suárez y don Luis Barriga Errázuriz, a que se agregó la buena voluntad del señorDecano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, don Raimundo del Río, la obra quedó aceptada por la prestigiosa Editorial que ahora sella sus páginas.

Pues bien, como no era dable, por falta de coincidencia en la confección, que ella se editara a lamanera de un completamiento de aquel Tratado -en ningún caso tampoco se habrían obtenido unosmismos tamaño y características en la impresión- hubo acuerdo para que fuese presentada a la luz pública como un trabajo independiente, y con el solo título adecuado a la materia aquí expuesta. Sinembargo, como también resulta imposible desconocer que en un principio todo hacía imaginar que este

nuevo libro formaría parte integrante del consabido “Tratado Práctico de Derecho Procesal CivilChileno”, llegamos al punto de advertir a los lectores que hemos mantenido las referencias hechas a laantigua producción nuestra en el desarrollo de la actual, por lo general, valiéndonos del simple vocablo“Tratado”, lo mismo que usamos la denominación “Libro” cada vez que quisimos hacer alusión a la presente obra, con lo cual acentuamos la reflexión de que ésta constituye evidentemente lacontinuación de aquella otra.

Con la aparición de este Tomo no sólo alcanzamos un empeño de carácter personal, sino que damossatisfacción asimismo al requerimiento afectuoso de muchos colegas de nuestra profesión, a quienesagradecemos la benevolencia que han dispensado al esfuerzo acometido por nosotros para dar cima auna labor asaz delicada y de cierto riesgo. Por lo demás, el atraso que ha sufrido este acontecimiento

no es imputable a la desidia nuestra, como pudiera imaginarse a primera vista, y se ha debido más biena tropiezos irremediables, entre los cuales nos inquieta el recuerdo de la dolencia física que soportó elautor anos atrás y que lo dejara baldado para siempre, circunstancia que se ha impuesto últimamentecomo decisiva para hacer dejación de la magistratura, a la que dedicara sus desvelos más preferentes.Es indudable que, apartado de este noble oficio, la prosecución de su obra y el término de la misma nose harán esperar tanto, a menos que el destino disponga otra cosa. Y como “no hay mal que por bien novenga”, la demora en la aparición de este Libro ha tenido la ventaja de que en él se han consultado lasúltimas reformas introducidas a los Códigos de Procedimiento Civil y Orgánico de los Tribunales porla Ley N° 11.183, de 10 de junio de 1953.

EL AUTOR

A


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EL JUICIO ORDINARIO

DE MAYOR CUANTÍA

Capítulo IConcepto del juicio ordinario en nuestra legislación.- Distinción entre Juicio y procedimiento.- Fundamentos y peculiaridades del juicio ordinario.- De la acción de jactancia.- Antecedentes, requisitos y reglamentación legal de esta acción.- De lasmedidas prejudiciales.- Las diversas clases de estas medidas.- Principios en que ellas se basan en cada caso.- Medidas prejudiciales precautorias.- Tramitación, sanciones yrecursos que proceden respecto de unas y otras de dichos medidas.

1.- El Libro II de nuestro Código de Procedimiento Civil está dedicado a reglamentar el “juicioordinario”, si bien pudo denominársele más exactamente como “juicio de mayor cuantía”, que es el juicio ordinario por antonomasia dentro del procedimiento del mismo nombre, ya que es precisorecordar que el citado Código ha reconocido y reglamentado asimismo otros dos juicios ordinarios,como son el de menor cuantía y el de mínima cuantía o verbal, de que tratan los párrafos 1 y 2 delTítulo XIV del Libro III, respectivamente. Sin embargo, estos últimos juicios tienen una configuraciónespecial, y tanto es así que, como puede verse, el Código los trata en el Libro III correspondiente a “los juicios especiales”, vale decir, que ellos revisten el carácter de especiales frente al juicio ordinario demayor cuantía.

En realidad, lo que interesa recalcar es que todos y cualesquiera de los juicios aludidos pertenecen a los

llamadosdeclarativos , a cada uno de los cuales el Código ha señalado una tramitación común, enconsideración a su respectiva cuantía, de tal manera que con arreglo al juicio ordinario de mayorcuantía habría de sustanciarse toda acción ejercitada por un valor superior a cincuenta mil pesos o decuantía indeterminada, lo mismo que cualquiera otra a que la ley no tenga indicada una tramitaciónespecial diversa; con sujeción al de menor cuantía, toda acción superior a cinco mil y que no exceda decincuenta mil pesos, siempre que no tenga señalada en la ley un procedimiento propio; y, finalmente, por los trámites del juicio verbal o de mínima cuantía toda acción cuyo valor no exceda de cinco mil pesos, y que por su naturaleza no tenga asignada en la misma ley un procedimiento también reservado.

Por lo demás, como queda dicho, el juicio ordinario de mayor cuantía se identifica con el procedimiento común, también llamado ordinario, establecido por la ley en el citado Libro II del

Código; pero esto no significa que no haya otros procedimientos de esta clase en el mismo Código, porque junto a los indicados para los juicios ordinarios de menor y de mínima cuantía, el propio procedimiento sumario, de que trata el Título XI del Libro III, es un procedimiento común u ordinarioen todos los casos en que la acción deducida requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para quesea eficaz.

Finalmente, a pesar de la distinción que ya conocemos entre “juicio” y “procedimiento”,1 la verdad esque el Código ha confundido lamentablemente estos términos, comenzando por la denominación dada

1 Véanse & & 1108 y siguientes del “Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil Chileno”, de que somos autores; en losucesivo “nuestro Tratado”.


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al Libro II, que ha debido más bien nombrarse “Del procedimiento ordinario”, con lo cual se habríanevitado muchas perplejidades en la vida del foro, por ejemplo, la de imaginar que las medidas precautorias sólo proceden dentro del juicio ordinario, atendida su incorporación a dicho Libro2.

2.- El juicio ordinario en general es típico de la jurisdicción contenciosa de aquella que se ejerce “interinvitos”, o sea, entre personas que se hallan en oposición frente a determinadas pretensiones jurídicas,en forma tal que no tienen otro camino para dilucidarlas y obtener el reconocimiento de sus respectivosderechos que ocurrir a la justicia. Este antagonismo de intereses no existe, como se sabe, en la jurisdicción voluntaria desde que ésta se ejerce, por el contrario, “inter volentes”, es decir, entre personas que no se enfrentan a contradictor alguno. En buenas cuentas, el juicio ordinario suponenecesariamente una contienda, un litigio o una controversia de dos o más personas entre sí, que son las partes del juicio, una o unas de las cuales hará deactor y la otra u otras dedemandado : el primero debeentonces deducir la correspondiente acción con el fin ora de que se condene al demandado a unadeterminada prestación en favor suyo, ora de que se declare la existencia o inexistencia de cualquierarelación jurídica entre ellos, ora de que se constituya, modifique o extinga esta misma relación porsentencia judicial. De aquí los nombres de “condenatorios”, “declarativos” y “constitutivos” que toman por igual los juicios, acciones y sentencias que versan sobre dichas materias, si bien todos estos presupuestos son en el fondo declarativos, como quiera que siempre se persigue y se obtiene unadeclaración judicial sobre la actual controversia, cualesquiera que sean la naturaleza y forma de lasrespectivas pretensiones de las partes.

Sobre lo dicho, la controversia que se propone a través del juicio ordinario requiere un estudio amplioy minucioso de las cuestiones de hecho y de derecho que han dado origen a ella -por lo general, si nocomplejas, a lo menos, importantes- así que corresponde ser resuelta mediante la tramitación másformalista de las establecidas por la ley, esto es, el procedimiento ordinario, el cual adquierecorrientemente la característica de ser por escrito , tal como se tramita y desenvuelve del todo el juiciode mayor cuantía. De aquí que a esta clase de juicios se le distinga también con el epíteto de “latoconocimiento”, y es este juicio, precisamente, al que habremos de referirnos en nuestros próximoscomentarios sin necesidad de particularizarlos a cada paso, salvo exigencias imperiosas.

3.- Por principio general, el juicio ordinario comienza pordemanda , palabra que tiene un doblesignificado, pues tanto indica la propia acción que se ejercita dentro de ella como elacto inicial de lainstancia , lo cual ha de constituir para nosotros la única preocupación por el momento. En este sentido,la demanda debe ser presentada por escrito y en el papel sellado correspondiente, entablarse antetribunal competente para el conocimiento y decisión del negocio que en ella se promueve y reunir losdemás requisitos que la ley exige como indispensables para su admisión, en cuya virtud el demandanteo actor induce a su adversario, el demandado, a comparecer igualmente en justicia, oponiendo sudefensa, en vista del objeto y de las razones en que aquél apoya sus pretensiones.

Sin embargo, sobre la manera de iniciarse el juicio ordinario, según lo insinuado, existe la excepciónconstituida por ciertas diligencias que pueden preceder a la demanda y que el Código designa con elnombre de“medidas prejudiciales” , excepción que el propio artículo 253 reconoce expresamente aldecir que “todo juicio ordinario comenzará por demanda del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en elTítulo IV de este Libro ”, o sea, el que trata precisamente de aquellas medidas preparatorias del

2 En el art. 681 se advierte que el legislador ha usado también indistintamente los mismos términos. En cambio, el art. 698indica que el Libro II trata del “procedimiento ordinario”.


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expresado juicio. De modo, pues, que conviene entrar primero a estudiar tales gestiones o diligenciasde carácter previo, aunque extraordinarias, para seguir después con el juicio ordinario en su aspectonormal; pero hay algo todavía, a nuestro entender, que vale anticipar, y es el punto relacionado con lademanda de jactancia .

De la jactancia .- 4.- La comparecencia ante la justicia a ejercitar una acción o entablar una demandaes uno de los tantos derechos que la ley garantiza a los individuos, pero que éstos son libres de practicar; en otras palabras, a nadie se le obliga a poner en juego su derecho de acción, salvo contra el jactancioso, o sea, la persona que haya manifestado ostensiblemente corresponderle un derecho de queno estuviere gozando según ella. En tal caso, como dicha manifestación involucra el desconocimientoo repudio del mismo derecho en manos de quien lo goza actualmente, la ley concede a esta persona lallamadaacción de jactancia para obligar a aquella otra “a deducir demanda dentro del plazo de diezdías, bajo apercibimiento, si no lo hiciere, de no ser oída después sobre aquel derecho. Este plazo podráampliarse por el tribunal hasta treinta días, habiendo motivo fundado”3. Entre paréntesis, vale recordarque la primera excepción al principio general de que nadie puede ser obligado a deducir una demandase halla en el derecho reconocido al demandado por el art. 21 del mismo Código y a que hicimosdebida referencia en el Tomo II de nuestro Tratado4.

5.- La acción de jactancia, según ya puede suponerse, es de índole meramente procesal, tanto en razónde su objetivo cuanto por el hecho de aparecer incorporada y reglamentada de un modo exclusivo porel Código del ramo y en el lugar correspondiente a la manera de comenzar el procedimiento ordinario.Además, ella sólo comprende ahora cuestiones o más bien derechos del orden civil, como quiera que la jactancia en materia criminal, o sea, la manifestación que uno hace en perjuicio o menoscabo de lareputación ajena con la intención de dañar y sin que exista justificación alguna, entra indudablementeen el campo de los conocidos delitos de calumnia y de injuria5.

En nuestra legislación y en el lenguaje forense la palabra jactancia, como se comprende, tiene unasignificación distinta a la que le conceden el léxico y el vulgo. En efecto, cualquiera alabanza de sí propio, por más que dañe indebidamente el concepto o los bienes de otra persona, no alcanza aconstituir una jactancia en su acepción jurídica, pues en este último caso se imponen los siguientesrequisitos: 1° La manifestación del jactancioso debe referirse a un derecho específico y garantizado porla ley; 2° De tal derecho será preciso que el jactancioso no estuviere actualmente gozando; y 3° Sumanifestación reclama una constancia por escrito, o haber sido hecha de viva voz delante de testigos.Pasaremos en seguida a ver en detalle estos requisitos.

6.- La primera de las exigencias anotadas indica que haya una manifestación cierta y determinada por parte del jactancioso –que tanto puede ser una persona natural como jurídica–, no sólo vagasafirmaciones ni frívolas conversaciones, y que aquella declaración represente para el jactado unaverdadera provocación y amenaza contra su propio derecho. En cuanto al derecho invocado por el jactancioso, necesita ser alguno reconocido legalmente; que su pretendiente se crea con facultad paraimpetrar en su favor y que los tribunales sean competentes para decidir al respecto. De modo, pues,que la simple presentación de una demanda excluye de inmediato la imputación de jactancioso que seintente dar al demandante por tal hecho, siempre que haya en esto un propósito serio, porque si aquella

3 Art. 269.4 Véase & & 1184 de nuestro Tratado.5 En la antigüedad, la acción de jactancia tuvo un marcado carácter criminal.


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presentación judicial se ha hecho de un modo contrario y se le deja de tramitar, puede importar perfectamente una jactancia. En otras palabras, el pretendido derecho del jactancioso ha debido ésteaseverarlo, en la forma dispuesta por la ley, fuera de juicio para que prospere la acción de jactancia, o bien dentro de presentaciones judiciales sin dicho carácter específico, o que han perdido su actualidady eficacia6.

7.- Respecto de la segunda de tales exigencias, resulta indudable, entonces, que nadie se halla facultado para demandar de jactancia cuando el presunto jactancioso está en posesión y goce de los derechos quemanifiesta corresponderle. Así, por ejemplo, si Fulano se cree acreedor de Zutano y le cobra la deuda por medio de una carta; en caso de que éste niegue la deuda, carece de la acción de jactancia contraaquél, toda vez que Fulano ha revelado inequívocamente estar en posesión del crédito reclamado y nose le puede apremiar para que ejercite este derecho. Resumiendo, “la circunstancia de hacerse valer en juicio un derecho que debe ser materia de la resolución que recaiga en él, no importa manifestación jactanciosa, porque la jactancia consiste, precisamente, en pretender tenerun derecho de que no se estáen posesión, sin reclamarlo ”; y, por lo expuesto también, si alguien afirma que es dueño de la casa enque vive, aunque la propiedad se halle inscrita a nombre del demandante, dicha afirmación, porsupuesto, no constituye alarde de ningún derecho de que no esté gozando el presunto jactancioso.

Pero, a veces, las acciones o derechos de que goza el jactancioso son diversos o de inferior calidad delos que pretende ser dueño, y en trances semejantes, como es lógico, corresponderá al jactado odemandante el establecer que la demanda se justifica en la parte que excede de los derechos queactualmente posee el jactancioso, v. gr., puede éste ocupar una propiedad del jactado a simple titulo precario o de arrendatario, lo que no ha sido óbice para afirmar ser codueño en ella, manifestación queautoriza al verdadero y único propietario para iniciar acción contra el jactancioso con el fin de quecompruebe sus pretendidos derechos de dominio.

De acuerdo también con lo expuesto, el demandado de jactancia no incurre en la sanción establecida por el artículo 269 si, respetando lo fallado, deduce después acción, a su turno, con el fin de que se lereconozcan sus propios derechos sobre las cosas de que haya sido despojado o pretenda despojársele,en la parte en que le pertenezcan y siempre estuvo gozando de ellas en tranquila posesión7.

8.- En cuanto a la exigencia final para dar por jurídicamente establecida una jactancia, son tres lasformas o circunstancias que permitirán evidenciar la manifestación del jactancioso, de las cuales lasdos primeras asumen necesariamente carácterextrajudicial y la última puede también ser hecha dentrodel juicio: a) por escrito; b) de viva voz y ante dos personas hábiles, por lo menos, para testificarcivilmente; y c) por parte de quien haya gestionado un proceso criminal de que puedan emanaracciones civiles contra el acusado para el ejercicio de estas acciones.

Naturalmente, la manifestación “por escrito” del jactancioso no comprende aquellos actos de orden judicial o administrativo tendientes al ejercicio de derechos consagrados por las leyes o reconocidos por las autoridades correspondientes, porque estos actos no son de simple alabanza y, por otra parte, suejercicio demuestra que aquél, o está gozando de esos derechos o pretende este goce legítimamente, sin

6 Salvo lo prevenido en el inc. 2° del art. 270. Gac. 1906, Tomo II, pág. 65 S. 742; Gac. 1912, Tomo II, pág. 1052 S. 1279;R. de D., Tomo XI, año 1914, pág. 115; Tomo XXXVIII, año 1941, pág. 337.7 Gac. 1910, pág. 1152, S. 1301; Gac. 1914, pág. 1058, S. 380; R. de D., Tomo XXXIX, año 1942, pág. 314; Tomo XLV,año 1948, pág. 195; Tomo XLVII, año 1950, pág. 478.


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perjuicio, por supuesto, de la oposición de quienes se consideren con más títulos a ellos. Enconsecuencia, esta clase de manifestación se reduce a pregonar para sí un derecho ajeno o alguno que perjudique el patrimonio de un tercero, valiéndose para ello de la exhibición de documentos oinstrumentos de cualquiera naturaleza.

La manifestación verbal requiere ser hecha ante dos testigos hábiles, esto es, personas que reúnan lascondiciones impuestas por la ley al efecto, pero es de advertir que basta el testimonio de testigossingulares, desde que la ley no ha ordenado expresamente que la manifestación de que se trata seahecha en un solo acto delante de esas dos personas8.

El caso contemplado por el inciso segundo del artículo 270 acaso signifique en el fondo una verdaderaexcepción a la modalidad de la letra a), señalada más arriba, si se advierte que para su producción síque es permitido y bastante un acto de tramitación judicial -como lo es el de gestionar como parte enun proceso criminal- el que para la ley es deductivo por sí solo de jactancia de las acciones civilescorrelativas de la penal.

9.- La acción de jactancia es una acción personal, de índole meramente procesal y que se tramita como juicio sumario, o sea, conforme a los trámites establecidos en el Título XI del Libro III del Código. El juez competente para conocer de ella no es otro, por supuesto, que el del domicilio del demandado, y prescribe en seis meses contados desde que tuvieron lugar los hechos en que puede fundarse.

En la demanda respectiva, el actor ha de pedir precisamente que se obligue al jactancioso a deducirdemanda dentro del plazo de diez días, bajo apercibimiento, si no lo hace, de no ser oído después sobreel pretendido derecho manifestado por su parte, de la manera y en las circunstancias que hemos yaanalizado; pero el demandante no está obligado a indicar la acción que necesariamente deberá deducirel jactancioso para seguir gozando del derecho de que se jactaba. Tramitada la demanda en la formaantedicha y prevista por la ley, “si se da lugar a ella y vence el plazo concedido al jactancioso paradeducir su acción sin que cumpla lo ordenado, deberá la parte interesada (el actor) solicitar que sedeclare por el tribunal el apercibimiento a que se refiere el artículo 269 (el que se acaba de indicar)”.Esta última solicitud, en que se persigue que por el tribunal se haga efectivo el apercibimientodecretado contra el jactancioso, se tramitará como incidente9.

10.- Respecto de las disposiciones recién expuestas se imponen ciertas aclaraciones. En primer lugar,el tribunal competente para conocer de la acción de jactancia puede o no ser el mismo que habrá decorresponderle en seguida el conocimiento del juicio a que ella se refiere, pues es indudable que uno yotro juicio son enteramente independientes entre sí, de modo que del último de ellos, esto es, el que esobligado a deducir el jactancioso, conocerá siempre el tribunal que fuere competente a la sazón, deacuerdo con las reglas legales. Sin embargo, el juez de la jactancia es el único llamado a hacer efectivoel apercibimiento decretado en contra del jactancioso que sea remiso en presentar la demanda a que fueobligado en aquel juicio, lo mismo que paran acceder a la ampliación hasta treinta días del plazo legalde presentación de esta nueva demanda.

8 Art. 356 y sigts., Gac. 1911, pág. 1299, S. 754.9 Arts. 269, 271, 272 C. P. C. y 134 C. O. T. La parte final del precitado art. 271 es una excepción expresa a la regla generalestablecida por el art. 690. R. de D. Tomo XLVIII, año 1951, sec. 2ª, pág. 3.


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Además, resulta curioso observar que el plazo en cuestión no sólo es legal sino que también aparentaser fatal, a pesar de lo cual se permite al tribunal que lo amplíehasta treinta días; pero a suvencimiento todavía exige la ley que el tribunaldeclare incurso al jactancioso en el apercibimientoimpuesto en la sentencia tendiente a la oportuna presentación de su obligada demanda10.

Eso no obstante, presentada la demanda del jactancioso, en cumplimiento del fallo judicial que lo hayaasí ordenado, cualquiera deficiencia de ella o cuestión promovida a su respecto será de rigor proponerla al juez que esté actualmente conociendo del nuevo juicio, porque en este caso el juicio de jactancia se entiende definitivamente terminado y no existe ya vínculo ninguno que una a aquél coneste último juicio.

11.- Contra el fallo dictado sobre la demanda de jactancia proceden los recursos de apelación y decasación en la forma; pero se ha puesto en duda que también sea procedente el de casación en el fondo por infracción de los preceptos pertinentes. A este respecto, la jurisprudencia no aparece uniformada, pues mientras una sentencia de la Excma. Corte Suprema ha dicho que puede ser revisada por eltribunal de casación la calificación jurídica que corresponda a ciertos actos para deducir si constituyeno no jactancia, otra posterior manifiesta que los artículos 269 al 271 no deciden ninguna contienda judicial sino que dan las normas para deducir la demanda de jactancia y señalan los casos en que éstase deriva, reconociéndose así el carácter meramente procesal de dicha acción. La primera de estasdoctrinas parece haberse impuesto, y con razón, siempre que haya infracción al artículo 269 y coninfluencia substancial en lo dispositivo de la sentencia.

De todos modos, sobre este punto importa tener presente que “en el juicio de jactancia, como previo alque pueda promoverse a consecuencia de lo que en él se resuelva, no procede considerar las cuestionesde fondo que atañen al derecho mismo que ha de hacerse valer en la segunda litis; o en otra en que pudieran debatirse tales cuestiones de fondo”11.

De las medidas prejudiciales .- 12. Pasamos ahora al estudio de las diligencias que constituyen laverdadera excepción al principio general sobre la manera de iniciación de los juicios, por lo querespecta al juicio ordinario, y el único procedimiento que puede preceder a la demandacorrespondiente, esto es,las medidas prejudiciales . De consiguiente, estas diligencias o actuaciones noinvisten propiamente el carácter de incidentales, en primer término, porque el juicio ni siquiera hacomenzado y, en seguida, porque ellas tienen señalada su propia tramitación en el Título IV del LibroII del Código.

El artículo inicial del referido Título, que concede al presunto demandante el derecho de solicitar talesmedidas, lo hace con las siguientes palabras: “ El juicio ordinario podrá prepararse,exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda...”, y se enuncian acontinuación las cinco que se han reconocido por nuestra legislación procesal, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 279, en lo tocante a la autorización para impetrar como medidas prejudicialeslas precautorias de que trata el Título V, en atención a los motivos y circunstancias tambiéndeterminados por la ley.

10 Véanse arts. 64, 67, 68 del Código; R. de D. Tomo V, año 1908, pág. 150; Tomo XXXVIII, año 1941, pág. 1; y Nota 1.11 Gac. 1907, Tomo 2°, pág. 540; R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 225; Tomo XL, año 1943, pág. 539; Tomo XLVII,año 1950, pág. 478.


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De lo expuesto bien pueden ya deducirse estas premisas fundamentales: 1ª las medidas nombradas sólotienen cabida en los juicios ordinarios, cualquiera que sea su naturaleza, de acuerdo con los artículos 3,698 y 705; 2ª deben solicitarse al tribunal que haya de ser competente para conocer de la futurademanda, y la persona contra quien se propone dirigirla no puede oponer otras excusas o resistencia ala orden judicial que por razones de improcedencia legal de la medida, imposibilidad material decumplirla y omisión de las formalidades dispuestas por la ley en casos especiales; y 3ª la enumeraciónde tales medidas dentro del precepto citado es taxativa pero el tribunal se halla autorizado paradecretarlas o no, a su arbitrio, según las estime necesarias o inconducentes para que el demandante pueda entrar en el juicio, salvo el reconocimiento jurado de firma puesta en instrumento privado,comprendida en el N° 5°, que debe ordenarse en todo caso.

13.- Aunque las medidas prejudiciales son un derecho que corrientemente ejercita el presuntodemandante, la ley ha querido favorecer también con él al presunto demandado, como es lógico, y esasí que el artículo 288 las concede a toda persona que fundadamente tema ser demandada parasolicitar, eso sí, algunas determinadas con el fin de que pueda de este modo preparar su defensa. Deesta situación haremos referencia al tratar de cada una de dichas medidas en particular.

Mientras tanto, cabe observar que en el caso del presunto demandado hay una conveniencia mayorquizás que en el del presunto actor de inquirir los fundamentos de su pretensión, pues es más presumible queaquél se valga de tales medidas sin la debida justificación cuando no para desbaratar la propia accióndel último. En estos aspectos, no parece aventurado afirmar que al presunto demandado podrácorresponderle aquel derecho siempre que justificase su calidad de jactado y a cambio del ejercicio dela correspondiente acción de jactancia; o como preparación también de esta misma acción, según lascircunstancias.

14.- En vista de la condición tan peculiar y extraordinaria que ellas encarnan, como antecedentes de lademanda, la ley ha rodeado al procedimiento relativo a las medidas prejudiciales de característicasespeciales que pueden resumirse en estos términos: seriedad, simplicidad y prudencia judicial.

Con estos propósitos, se ha exigido a la persona dispuesta a demandar o defenderse que invoque ycompruebe un interés legítimo en pretender dichas medidas, unido a una manifiesta necesidad enobtenerlas, apreciación de cuyos pormenores incumbe al tribunal del modo que mejor se lo aconseje su buen criterio. Esto se infiere genéricamente de los preceptos contenidos en los artículos 273, incisofinal, 287 y 288 delCódigo, de los cuales ya hemos hecho alusión al primero y al último.

“Para decretar las medidas de que trata este Título -dice el segundo de los artículos citados- deberá elque las soliciteexpresar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos". Estasindicaciones, según se advierte, son sencillas; pero cumplidas exactamente son ya suficientes para queel tribunal califique la procedencia y necesidad de aquellas medidas. No se exige, pues, que el presuntodemandante exponga esa acción y la funde con toda precisión, toda vez que esta tarea pertenece a lademanda futura, aparte de que una exigencia semejante acaso diera anticipadamente al presuntodemandado los antecedentes para su defensa con perjuicio evidente para aquél.

15.- En cuanto al procedimiento mismo, no puede ser más simple, desde que, como regla general, lasmismas medidas se decretan de plano, a menos que la ley señale trámites especiales. “Las diligencias


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expresadas en este Título pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo enlos casos en que expresamente se exige su intervención”. De manera, pues, que es indiscutible lafacultad que tiene el tribunal, según su prudencia, de obrar con o sin audiencia de la persona contraquien se solicitan las diligencias mencionadas en cualquier caso no comprendido en la excepción legalapuntada.

Por lo demás, la circunstancia de que algunas de estas medidas puedan decretarse sin audiencia nosignifica que se decreten también sin conocimiento, porque estos trámites son diferentes. En efecto,sabemos ya que una diligencia autorizadacon audiencia de determinada persona quiere decir que parallevarla a efecto es preciso señalar un plazo para oírla, sea el legal sea el que fije prudencialmente el juez, por lo general, mediante un traslado de tres días o citación previa; por el contrario, la mismadiligencia decretadacon conocimiento se la puede llevar a efecto tan pronto como se ponga en noticiade la persona contra quien se dicte o hayan de empecerle sus resultados.

No obstante, las medidas prejudiciales decretadas con audiencia del futuro demandado no pueden serloúnicamente para mientras se resuelve a su respecto con motivo de la dicha audiencia, a menos que eltribunal, en uso de sus facultades privativas y con mejor acuerdo, decida dejarlas sin efecto y negarlugar a ellas; pero, salvo este caso extraordinario, tales medidas han de cumplirse inquebrantablemente,ya que es aventurado el pensar que el juez no haya apreciado bien los antecedentes y su procedencia aldecretarlas. En consecuencia, la orden judicial no puede ser entrabada por ninguna incidencia oexcepción dilatorias, ni aun por la incompetencia del tribunal, defensas todas que tendrán suoportunidad únicamente después de la notificación de la demanda. Además, si la persona contra quiense dictan apelare de la respectiva resolución, el recurso le será concedido sólo en el efecto devolutivo,como lo veremos más adelante12.

16. -A.- La primera de las medidas en cuestión autorizadas en nuestra legislación se refiere a la“declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes” (de incumbencia, por supuesto, de la personacontra quien se propone dirigir la demanda el presunto demandante).

La Ley N° 7760 tuvo el acierto de substituir por el actual vocablo “personería” el antiguo de personalidad, que tan impropiamente contenía el Código, de suerte que en la actualidad no hay eltemor a errores ni, como consecuencia, a ninguna arbitrariedad por la defectuosa interpretación a que pudo dar margen esta última palabra13.

En consecuencia, se conviene en exigir de aquella persona que bajo juramento, esto es, conforme a lo prevenido en el artículo 62, declare sobre hechos14 concernientes: l° a su habilidad para parecer en juicio por sí misma, sin el ministerio, intervención o autorización de otra persona (capacidad); y 2° a sucalidad de personero, por ejercer un cargo u oficio, o desempeñar un mandato, en virtud del cualrepresente legalmente a una persona determinada, natural o jurídica (personería). En particular, la leyhabla en este último caso de la exigencia relativa “al nombre y domicilio de sus representantes”,mención que, a nuestro juicio, resulta un tanto redundante, desde que el N° 1 del artículo aquícomentado, con haber dicho sencillamente: “Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su

12 Véanse art. 69; & & 1256 y 1257, Tomo II de nuestro Tratado; R. de D., Tomo XXV, año 1928, sec. 2, pág. 72.13 Véase Nota II.14 El empleo por la ley del adverbio “algún” no indica singularidad sino más bien indeterminación.


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capacidad o personería para parecer en juicio”, habría comprendido de sobra el aditamento final reciéntranscrito.

17.- Claro está que en la persecución de esta medida cabe exigir del presunto demandado que presenteo dé razón de la existencia del título correspondiente a su capacidad o personería; mas, no que leacompañe a los autos, pues no sería justo obligarle a algo que está en el interés y debe ser a costa delque va a demandar, como se expresó dentro de la Comisión Revisora del Código, en su primitivadiscusión15.

Fuera de eso, interesa también subrayar la calidad conferida a la declaración en cuestión, en cuanto nose trata de una simple declaración sino jurada, o sea, que sobrelleva el efecto jurídico de tenerse comocomprobado respecto del declarante el hecho que éste haya reconocido de una manera cierta einequívoca.

18.- Tanto de los términos empleados en esta parte por la ley como también, en general, de los precedentes históricos sobre la materia, se desprende de un modo irrefragable que dentro del propósitoen estudio se autorizan todas aquellas interrogaciones relacionadas con la capacidad y personería del presunto demandado que sean conducentes al hecho de verificar si se puede legítimamente arrastrar aéste al pretendido juicio y siempre que no vaya a afectar al fondo de la futura controversia.

En efecto, no aparece limitada dicha declaración a la “capacidad legal” -única definida en las leyes(art. 1445, inc. 2° del Código Civil)- de la persona contra quien se propone dirigir la demanda, sino quea su capacidad total con este objeto, es decir, en el amplio sentido de la aptitud o suficiencia para serdemandado con propiedad, en cuya determinación se quiso dejar cierto campo a la discreción deltribunal, y esto sin atender a las probabilidades de éxito de la acción insinuada, en sí misma, pues bastaque ésta sea procedente en derecho. Ya lo decían las Leyes de Partidas, reconociendo la extensión de lamedida “Que el que pretende demandar a heredero en su calidad de tal podrá preguntársele sirealmente lo es, o al presunto dueño de un animal que ha causado perjuicios, si en efecto es suyo o lotiene en su poder, o si es tenedor o no de la cosa que se quiere demandar”16.

De consiguiente, nadie puede poner en duda, por ejemplo, el derecho del que pretende demandar paraque aquel contra quien se propone dirigir una demanda -con el fin de hacer efectiva su responsabilidadextracontractual- declare bajo juramento si es amo o patrón de la persona que cometiera el hechoculpable que le infirió un daño; pero estará impedido, al propio tiempo, para exigir que se le interroguetambién acerca de la manera como vigilaba o atendía a las funciones de su empleado, criado o sirvienteen los momentos de la comisión del cuasidelito de que se trata, porque esta cuestión seríacompletamente ajena a la simple “capacidad para parecer en juicio”, constituyendo más bien una posible excepción del presunto demandado para ser opuesta en el juicio venidero, todo con arreglo a lodispuesto en el artículo 2322 del Código Civil.

19.- A pesar de todo lo expuesto sobre el punto anterior, hay quienes todavía se enfrascan en largas yengorrosas disquisiciones para determinar a qué clase de capacidad “legal” -de goce o de ejercicio- seha querido referir el Código en esta parte, y en tal empeño, un tanto infructuoso, llegan necesariamenteal estudio de la misma capacidad paracomparecer en juicio, reconociéndose que el Código de

15 Véase Lazo, art. 263, pág. 233.16 Ley 1ª, Título X, Partida Tercera.


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Procedimiento Civil en ningún sitio se refiere a ella, por lo que vuelven a recurrir a los preceptos denuestras leyes positivas, al Código Civil y de Comercio.

La realidad es otra, a nuestro entender, como se ha insinuado más atrás, y aun aparece evidenciada através de los mismos términos empleados por el legislador. No se habla allí únicamente de la capacidad para la comparecencia en juicio -como al tratarse de las excepciones dilatorias, en el N° 2° del artículo303- sino de la “capacidad para parecer en juicio”, cosas ambas distintas, desde que no son sinónimoslos vocablos “comparecer” y “parecer”. Esta última palabra, en su sentido natural y obvio, conforme ala regla establecida por el artículo 20 del Código Civil, debe comprenderse entonces en una acepciónmás amplia, o sea, de controvertir en el juicio con la amplitud necesaria para que le empezcan susresultados, de dejarse ver el presunto demandado en el carácter legal que realmente inviste dentro delnegocio pretendido por el solicitante de la medida, con el propósito evidente de poder entrar al juiciosin temor de hacerlo contra quien no sea legítimo contradictor.

20.- ¿Cómo corresponde llevar a efecto esta medida, es decir, la declaración jurada de la persona aquien se intenta demandar? He aquí otro punto interesante que dilucidar, pues ha habido algunasdiferencias de opinión al tratarlo. En la práctica, esta medida se obtiene mediante la respectiva solicitud presentada por el interesado, quien deberá en ella convencer al tribunal de la procedencia y utilidad dela pretendida exigencia, a cuyo fin acompañará los documentos y demás antecedentes junto con ofrecerlas explicaciones del caso que la justifiquen. Según el mérito de éstos, el tribunal accederá a la peticióno la denegará, y, naturalmente, de la negativa procede interponer reposición con apelación subsidiaria,con arreglo al artículo 188 del Código, en vista de que tal resolución es un decreto que ha podido enaquella forma alterar la substanciación regular del juicio. En cuanto a la resolución accedente, en ellase señalará una audiencia próxima para que comparezca la persona llamada a cumplir la diligencia, aquien habrá de notificársele la resolución personalmente, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 40del Código.

Si la persona notificada no concurre a la audiencia señalada o si, al comparecer, rehusa prestar ladeclaración perseguida, lo mismo que cuando no sea categórica su declaración, en conformidad a lomandado, “podrán imponerse al desobediente multas que no excedan de un mil pesos, o arrestos hastade dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y elapercibimiento”17. En previsión de estas ocurrencias, conviene entonces que el presunto demandante seanticipe a formular su solicitud con el agregado del apercibimiento legal, en el cual se incurrirá y haráefectivo tan pronto como sobrevengan las supuestas transgresiones al requerimiento judicial, sin perjuicio de que la nueva orden se dicte bajo el mismo apercibimiento u otro mayor dentro de loslímites legales. Esto no obstante, si el citado está o estuvo en la imposibilidad de asistir a la audiencia judicial, deberá hacerlo presente al tribunal oportunamente; y, justificada que sea la excusa, se procederá a una segunda citación sin hacerle efectiva sanción alguna.

21.- Aun puede ocurrir que la diligencia en cuestión deje de cumplirse por inasistencia o contumacia dela persona contra quien se ha propuesto el solicitante dirigir la demanda y, en tal supuesto, ¿podrá esteúltimo pretender que a aquélla se le tenga por confesa del hecho o hechos materia de su pretendidadeclaración jurada? No es tolerable semejante pretensión, y esto por obvias razones: la principal, porque la ley no ha establecido otras sanciones que las ya referidas del artículo 274; en seguida, porquedicha diligencia, por su naturaleza y efectos, ninguna correspondencia tiene, sin embargo, con su

17 Art. 274 y Ley N°10309.


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prójima la de absolución de posiciones, en cuya reglamentación sí que la ley dispuso --artículo 394 delCódigo- una conminación como aquella para el rebelde; y, por último, porque nada se ganaría con unasanción intrascendente e inaplicable, en razón del desconocimiento de los hechos en que se fundaron ymantienen las preguntas dirigidas al declarante.

22.- A propósito de lo que acaba de expresarse, la declaración jurada que motiva esta diligencia nocorresponde perseguirla en sobre cerrado donde hayan de encontrarse las preguntas pertinentes, a lamanera de la confesión judicial, ya que, aparte de que la ley no ha consultado este medio, es indudabletambién que su silencio se explica perfectamente por la circunstancia de que tales preguntas deben serconocidas previamente por el tribunal para que éste decrete o no la diligencia, según lo estime másacertado, de conformidad con la facultad que le ha sido concedida en el inciso final del artículo 273.

Sin embargo, hay quienes sostienen que no existe impedimento legal para proceder de aquel mismomodo, pues no se quitaría al tribunal la susodicha atribución por el solo hecho de postergar su ejerciciohasta el momento de la apertura del sobre; pero lo cierto es, como se ha visto, que la ley en este casono ha estatuido expresamente el procedimiento, al cual se opone, todavía, la particularidad de que eldeclarante no estaría en situación, acaso, de responder categóricamente a las interrogaciones que se lehicieren por ignorar su verdadero alcance en muchos casos. Distinta condición presenta, como secomprende, la confesión judicial porque aquí no hay temor de que se mantengan en secreto las preguntas, toda vez que éstas deberán versar sobre hechos del pleito, ya conocidos de antemano por elconfesante, o que necesariamente está obligado a no desconocerlos.

23.- Desde el momento que la diligencia en estudio no se refiere a hechos personales del declarante, engeneral, sino sobre los particulares que enumera taxativamente la ley, aparte de tratarse de una medida para preparar un juicio ordinario, resulta indudable que no cabe hacer derivar del reconocimiento jurado que haga el declarante en dicha ocasión de algún otro hecho la procedencia de la acciónejecutiva, pues este juicio no se justificaría con semejante extracción, bien entendido que el título asíinvocado más que insuficiente resalta como ilegal.

24.- Para terminar este punto, deseamos lamentarnos de que la Ley N° 7760, última reformatoria denuestro Código, no se aprovechara de remediar la omisión que se advierte en este N° 1 del artículo273, o sea, la de extender, asimismo, la declaración jurada de aquel contra quien se propone el presuntodemandante a dirigir la demanda, al propio representante o mandatario respecto de algún hechorelativo a la “personería o al nombre y domicilio de su representado, y naturaleza de surepresentación", como quiera que son numerosos los casos en que habría manifiesta conveniencia enaveriguar estos datos, sin los cuales se hace difícil cuando no imposible el ejercitar con éxito la futuraacción. Tal sería el caso, por ejemplo, de una persona de identidad o domicilio desconocido, a quien sele conociera, sin embargo, un mandatario suyo. Y tanto más incomprensible es este vacío cuanto queen el Código Civil existe un precedente valioso que justificaría de sobra la enmienda que propiciamos,y es el del mero tenedor de la cosa que se reivindica, quien es obligado, según el artículo 896, “adeclarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene”, si bien esta obligación se reiteraen el caso de la segunda medida prejudicial que pasamos a comentar de inmediato.

25.-B.- “La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar” –lasegunda de las medidas consultadas por el precitado artículo 273- equivale a la renombrada "acción adexhibendum" de los romanos y que reprodujeron más tarde las Leyes de Partidas. Conforme al artículo275, esta exhibición “se hará mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado para


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que lo reconozca y dándole facilidades para ello, siempre que el objeto se encuentre en poder de la persona a quien se ordene la exhibición”, pues si éste se halla en poder de terceros aquélla cumplirá laorden “expresando el nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre”.

En primer lugar, aunque se ha reconocido su analogía con la acción ad exhibendum, en esta parte la leyno ha establecido ni reglamentado, por supuesto, dicha acción sino que ha señalado “una meradiligencia prejudicial”, como se consignara en la discusión de la misma ley. En segundo lugar, es útiladvertir que se habla sencillamente de “la cosa” -corporal, por cierto- que haya de ser objeto de laacción, esto es, sin hacer ninguna distinción entre cosas muebles e inmuebles. Con todo, respecto delos bienes raíces se ha dicho que no existe la razón en que se funda la ley para autorizarla, puesto queno es fácil ni aun posible su ocultación; pero la verdad es que subsiste también, como en los muebles,el temor de que sus actuales tenedores alteren su estado u ocasionen daños o perjuicios que puedenafectar los derechos de aquel que pide su exhibición.

Por otra parte, en la Comisión Revisora del Código se manifestó textualmente: “Que la únicamodificación que el N° 2 introducía a la legislación vigente, consiste en hablar sin excepción de la cosaque haya de ser objeto de laacción real , en tanto que la legislación española se refiere sólo a laexhibición de los bienes muebles. He creído necesario establecerlo así, teniendo en vista laclasificación que el Código Civil hace de los inmuebles por su naturaleza e inmuebles por su destino,Era preciso extender a estos últimos esta diligencia, por cuanto ella puede hacerse necesaria en muchoscasos y no ofrece inconvenientes de ningún género”. Sin embargo, a nuestro entender, ni la historia dela ley ni su espíritu o intención del legislador logran prevalecer sobre su claro sentido, de acuerdo conlas reglas de hermenéutica. Por razones análogas tampoco creemos que el derecho a esta medida deexhibición la haya limitado la ley sólo a quienes tienen un derecho real sobre la cosa materia de lamedida, ya que puede acontecer, p. ej., que el dueño de unos materiales que aparecen incorporados aledificio de propiedad de un tercero, desee que éste exhiba el inmueble para tomar nota de la cantidad yestado en que aquéllos se encuentran con el fin de perseguir las prestaciones de cargo de dicho propietario, y no se divisa la razón que impediría llevar a cabo la medida de que se trata en semejantecoyuntura.

26.- Según se ha visto, la ley contempla dos situaciones frente a la medida que nos ocupa: a) cuando lacosa objeto de la exhibición se halla en poder de la persona requerida al efecto; y b) cuando la cosa seencuentra en poder de un tercero. En cualquiera de estos casos, si se rehusa hacer la exhibición, podráapremiarse al desobediente con multa o arresto en la misma forma establecida para la primera medidaque dejamos estudiada, o sea, multas que no excedan de un mil pesos, o arrestos hasta de dos meses,determinados prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento; pero aun puede decretarse en la actual el allanamiento del local donde se halle el objeto cuyaexhibición se pide.

Nada agrega la ley para el evento de que dichas personas se mantengan en su negativa de exhibir lacosa, a pesar de las sanciones que se les impongan, como tampoco en presencia de una posibleocultación y destrucción de la misma cosa, de suerte que el tribunal estará impedido de tomar otrasdisposiciones más severas con el propósito de evitar o sancionar tales desmanes, como lo resolvían lasSiete Partidas; en cambio, al futuro demandante no podrá desconocérsele el derecho de impetrar dañosy perjuicios conjuntamente con su pretendida demanda, y aun de iniciar la correspondiente accióncriminal, dentro de la cual, como es sabido, el tribunal sí que se halla facultado, a la vez de decretar elallanamiento y registro de lugares en donde se presuma que puedan encontrarse los efectos del delito,


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para adoptar las providencias conducentes a la misma aprehensión del culpable y a precaver lasustracción y deterioros de dichos efectos18.

27.-C.- La tercera medida prejudicial contemplada en el artículo 273 corresponde a “la exhibición desentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas ”. De aquí fluye, entonces, queesta medida no comprende las escrituras o instrumentos de carácter secreto o estrictamente personalessino aquellos que representan un interés colectivo y son de libre conocimiento público. Tampoco serefiere ella a las sentencias, testamentos, etc., que alguien haya obtenido a su costa de la respectivaoficina u archivo y que el pretendiente a la exhibición pueda asimismo obtener por su parte, sino a losdocumentos originales que una persona conserve en su poder y que no sea posible sacar copia de ellos;ni mucho menos, por supuesto, al testamento de quien no haya fallecido, pues mientras viva el testadornadie puede pretender la exhibición de dicho instrumento.

Es por eso que la persona a quien incumbe la exhibición, puede excusarse de ésta si indica la oficina, protocolo o archivo donde se halla el documento original, lo mismo que en el caso de no encontrarselos documentos en su poder, si designa al tercero que los tiene actualmente. En cuanto al testamento,codicilo u otras memorias testamentarias, la medida prejudicial de su exhibición es enteramente ajena ala acción que compete al heredero y demás interesados en la sucesión para obligar a quien los tenga ensu poder a presentarlos al juzgado para su apertura, publicación y protocolización, conforme a la ley,acción que correspondería ejercitar, por su naturaleza y a no dudarlo, mediante el procedimientosumario19.

28.- Lo mismo que en el caso de los números anteriores, si la persona a quien incumbe elcumplimiento de la medida desobedece la acción judicial,existiendo en su poder los instrumentos encuestión, podrá ser apercibida y sancionada del modo que ya se conoce; pero, además, “perderá elderecho de hacerlos valer después, salvo en la forma que establece el artículo 255”, esto es, sólo setomarán en consideración si el demandante los hace valer también en apoyo de sus derechos, o bien sise justifica o aparece de manifiesto que no pudieron ser presentados a la fecha de ordenarse laexhibición, o bien, todavía, si se refieren a hechos nuevos alegados en el juicio con posterioridad a lademanda20.

29.- Atendidos los propios términos de la ley y la historia de la misma, es indudable que también puedesolicitarse en el carácter de prejudicial la exhibición de cualquier otro instrumento público o privado,fuera de los expresados en la enumeración del artículo legal, que no es taxativa por cierto. En efecto,en la Comisión Revisora se dijo textualmente sobre este punto: “Es conveniente otorgar al tribunalcierta latitud de acción y dejar a su arbitrio la facultad de ordenar la diligencia siempre que concurranestas dos circunstancias: interés legítimo del que se propone demandar; y 2° apreciación judicial sobrela necesidad de la exhibición. Sería imposible especificar en la ley todos los instrumentos cuya presentación pueda hacerse precisa”21.

30. -D- “4° Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el

18 Arts. 156 y sigts. C. P. P.19 Véanse arts. 680 y 866 y sigts.20 Art. 277.21 En concordancia, véase art. 349.


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solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio”. Enconsecuencia, doblemente se descarta la posibilidad de una exhibición total de libros, a menos detratarse de los casos previstos por el artículo 42 del Código de Comercio, o sea, los de “sucesiónuniversal, comunidad de bienes, liquidación de las sociedades legales o convencionales y quiebras”, y,todavía, claro está, siempre que se justifique la necesidad de semejante exhibición, a juicio del tribunal.En cambio, la exhibición parcial de tales libros no reclama otra exigencia que éstos tengan la necesariaconexión con el juicio que se intenta promover, y la medida se limitará a aquellos asientos o partidasque digan relación estricta con la cuestión ventilada en la respectiva solicitud. Se advierte, pues, quetodas estas precauciones tienen su fundamento en el secreto de los libros de contabilidad mientras elnegocio se halla en plena actividad.

El examen correspondiente de los libros de contabilidad deberá ser efectuado por el juez, por sí mismo,si bien puede hacerse asesorar por un contador o perito, lo que tal vez convenga decretar en la mayoríade los casos22.

En cuanto al lugar de la exhibición, no hay reparo de que se efectúe ante el tribunal, en la sala de sudespacho, adonde se llevarán los libros; pero si la traslación de éstos fuese dispendiosa o difícil, comotambién si la falta de permanencia de los libros en el establecimiento por algunos días pudieraocasionar trastornos o daños manifiestos, el reconocimiento deberá mejor practicarse en el lugar dondelos libros se llevan y en presencia de su dueño o de la persona que él comisione, según lo previene elartículo 43 del Código de Comercio.

31.- Se ha decidido por algunos jueces que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 35 del Códigode Comercio, los libros de comercio o contabilidad llevados en forma legal “hacen fe en las causasmercantiles que los comerciantes agiten entre sí”, de suerte que la medida aquí comentada sólo podránsolicitarla estos comerciantes y no cualquier persona que se proponga demandar a otra, ni en juiciodiverso a uno comercial, dándose también como razones que los libros de contabilidad sonsubstancialmente secretos; que dicha exhibición sólo corresponde ordenarla a los jueces de comercio, yha de ser parcial, ya que la general o total se halla expresamente prohibida por la ley.

En refutación a la tesis enunciada, sólo vale apuntar por el momento que las recordadas reglas ydisposiciones del Código de Comercio en manera alguna quitan a los libros de comercio su carácteresencial de instrumentos y, como tales, investidos en sí mismos de valor probatorio para toda clase de juicios23.

32.- Contra el comerciante que rehusare la exhibición de sus libros o los ocultare, se aplicarán lasmismas sanciones ya determinadas en la medida anterior y, además, “será juzgado por los asientos delos libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin admitírsele prueba en contrario”, según rezael artículo 33 del Código de Comercio, todo en conformidad con lo prevenido en el precitado artículo277 del de Procedimiento Civil.

33.-E.- La última de las medidas prejudiciales específicamente señaladas por el artículo 273 es “elreconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado”, la que deberá ser decretada en todo

22 R. de D., Tomo X, año 1913, Sec. 2ª, pág. 87.23 Véase Nota III.


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caso, a diferencia de las cuatro anteriores que, como creemos haber subrayado, se habrán de decretar“sólo cuando, a juicio del tribunal sean necesarias para que el demandante pueda entrar en juicio”.

Es obvio que no se trata en este caso del reconocimiento de cuentas o deudas -que sólo puede tener porobjeto la preparación del juicio ejecutivo, a cuyo fin el Código señala una tramitación especial24- sinoque de cualquier otro relativo a la firma que se contenga en un documento privado. Por lo demás, así sedejó claramente establecido en la historia de la ley.

34.- Algunos sostienen que este reconocimiento jurado de firma es comprensivo de la letra con que hasido escrito el documento, ya que puede ocurrir que el confeccionador de éste no lo haya firmado yesté llano, sin embargo, a reconocerlo como obra suya. En verdad, disentimos de semejante opinión,contraria al texto legal, de suyo limitativo a la firma puesta en un documento, sin la cual deja éste deostentar, a nuestro juicio, su carácter de privado para convertirse en un simple documento. Es claro queestos últimos documentos –“notas escritas” o “papeles domésticos”, como los ha llamado la ley25-hacen también fe contra el que los haya escrito, y podrán hacerse reconocer por esta persona dentro del juicio, en la forma ordinaria, como elemento de prueba.

Con todo, si los documentos escritos, pero no suscritos; por una persona deben ser estimados asimismocomo privados, según se cree, lo cierto es que esta diversidad de criterio no afecta a la cuestión propuesta en el presente párrafo, la cual siempre habrá de interpretarse del modo restrictivo que ya seha insinuado por nosotros al comienzo.

35.- Respecto de la firma misma, ésta debe corresponder y comprender el nombre y apellido, o el uno uotro, o el título de la persona otorgante del documento, siempre que con cualquiera de estos gráficos seentienda que dicha persona ha deseado darle autenticidad al documento u obligarse a lo que en él seexpresa. V. gr. el autor de un libro se propone obsequiarlo a un amigo; en las primeras páginas leestampa una dedicatoria de su puño y letra, y se firma, “El autor". ¿Podrá argüirse en este caso que noha existido firma y que sería impropio citar al escritor a reconocer esa firma? Inoficioso nos parece justificar una respuesta afirmativa. Lo mismo ocurrirá en circunstancias análogas en que, por la propianaturaleza del documento, haya estimado suficiente una persona firmarse con su solo nombre o su soloapellido, o hasta las iniciales del uno y del otro. Mucho tememos que la explicación contraria pudieradar pábulo a gentes inescrupulosas para mudar de firma con el propósito de evadir más tarde,maliciosamente, sus compromisos.

En esta materia hay que considerar, todavía, que una persona puede tener dos firmas, la suya particularo la de la razón social, perteneciente a la sociedad de que forma parte, cuestión que sí aparece en ciertomodo reglamentada por el Código de Comercio26.

36.- La medida que ahora nos preocupa no sólo corresponde, como las anteriores, al futuro demandanteo “el que pretende demandar”, conforme se expresa en el preámbulo del artículo 273, sino también a“toda persona que fundadamente tema ser demandada”, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 288.Como se advierte, a la persona que teme ser demandada debe asistirle un motivo serio para este recelo, porque la ley cuida de resguardar los documentos privados de cualquiera pesquisa que atente a su

24 Arts. 435 y 436.25 Arts. 1704 y 1705 C. C.26 Arts. 352, 365 al 374, 476, 477 del C. de C. Véase Nota IV.


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inviolabilidad, dada su naturaleza, de manera que incumbe al tribunal el apreciar si la medida solicitadase justifica o no legalmente. Así, p. ej., si una persona, para acreditar su solvencia, declara en un actosolemne que tiene ciertos créditos contra otras, y entre éstas cita a alguien que le reconoció una deuda por instrumento público, no obstante haberle dirigido una nota o carta de cancelación, la persona afectada por dicha declaración, estará autorizada para impetrar la medida de reconocimientode firma puesta en este documento privado por su vano acreedor.

37.- La respectiva solicitud para el reconocimiento de firma estampada en un documento privado,conviene hacerla bajo apercibimiento de darse por reconocida y autentica la firma en caso deinasistencia de la persona citada al efecto, o cuando diere respuestas evasivas, o cuando rehusaresimplemente el reconocimiento. De este modo se facilita la sanción establecida por el artículo 278, enconcordancia con el artículo 435 del Código. En todo evento, es imprescindible que el tribunal, a petición del interesado, haga efectivo el apercibimiento y dicte la resolución pertinente, por medio dela cual dará por reconocida la firma del rebelde o contumaz. Esta resolución, a nuestro entender, es unasentencia interlocutoria, porque resuelve sobre un trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de la sentencia definitiva que habrá de dictarse en el pretendido juicio; como tal,necesita reunir los requisitos de forma establecidos por los artículos 169 y 171, y procede en contra deella el recurso de apelación únicamente, salvo lo dispuesto en el artículo 769, por lo que toca a lasegunda instancia.

38.- Estimamos útil adelantar en este lugar que la citación para el reconocimiento de una firma “aruego” es improcedente, si se limita a la persona que no sabe firmar, como es lógico; pero, en cambio,la gestión se justificaría mediante la comparecencia tanto del firmante del documento como de la persona que hizo el ruego, por no saber firmar.

Tampoco nos parece procedente la citación de una persona para que reconozca la firma de otra, a pretexto de ser representante de ésta, porque se trata de una diligencia estrictamente personal, por sumisma índole, mucho más si el firmante desconociera la supuesta representación. Por el contrario, losrepresentantes legales deberán reconocer sus propias firmas en los documentos privados suscritos anombre de sus pupilos o representados y en ejercicio legítimo del cargo.

En cuanto a la mujer casada separada de bienes, después de la reforma introducida al Código Civil porla Ley N° 5521, de 19 de diciembre de 1934, ningún inconveniente existe para que se le cite y ellareconozca su firma en documentos privados otorgados con relación a la profesión u oficio quedesempeñe, o de los bienes que separadamente administre; pero, en otros casos, la mujer casadanecesitará la autorización del marido o del juez, en subsidio, para tales efectos.

De otras medidas prejudiciales .- 39.- Como complemento a las medidas prejudiciales especificadasen el artículo 273 del Código -destinadas las cuatro primeras a la obtención de ciertos datos oantecedentes conducentes a iniciar la demanda y la última a procurar anticipadamente algún medio de prueba- la ley ha señalado otras pertenecientes a uno y otro de estos grupos, que pasamos en seguida aanalizar por separado.

I. a) en caso de que la persona a quien se intenta demandar expusiere ser simple tenedora de la cosa deque procede la acción o que es objeto de ella, podrá ser obligada, conforme al artículo 282: “1° Adeclarar bajo juramento el nombre y la residencia de la persona en cuyo nombre la tiene; y 2° A exhibirel título de su tenencia; y si expresa no tener título escrito, a declarar bajo juramento que carece de él”.


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Esta medida es similar a la existente en el artículo 896 del Código Civil, aunque restringida a la acciónreivindicatoria, y le lleva todavía la ventaja de que tampoco se limita al “mero tenedor” sino a lostenedores en general, incluso aquellos que poseen derechos reales, como los usufructuarios, según sedejó establecido en la discusión de la ley. También en esta oportunidad se dio como explicación de laagregación del N° 2° que por este medio se evitarían posiblemente los fraudes que el que se dicetenedor podría emplear para diferir indefinidamente el juicio, sea suponiendo títulos o personas que noexisten, sea designando una residencia falsa o remota esto es, al dar cumplimiento a la exigencia del N°1°, además de que aquel mismo agregado tendría la utilidad de “impedir la falsificación posterior de untítulo mediante la inmediata exhibición”.

40.- En realidad, la disposición legal recién citada no es absolutamente clara ni completa, porque “siaquel a quien se intenta demandarexpone ser simple tenedor...”, ello parece indicar que dicha personaya ha sido demandada y no que se trata de demandarla, pues de otro modo, ¿cuándo y en quécircunstancias pudoexponer el carácter legal que asumía con respecto a la cosa de que procede laacción o que es objeto de ella? Esta obligación que la ley impone al tenedor no es, pues, de ningúnmodo un derecho que corresponde al demandado para eludirse de la demanda, y el Código Civil, segúnacaba de verse, la establece siempre con el fin de que el futuro actor tome debido conocimiento de loshechos.

Por eso, mucho más acertada nos parece la redacción del artículo correlativo del Proyecto, concebidaasí: “El que pretenda demandar podrá exigir del que tiene la cosa de que procede la acción o que esobjeto de ella: 1° Declaración jurada acerca de si es dueño, poseedor o mero tenedor y, si tuviere esteúltimo carácter, la persona en cuyo nombre la tiene y su residencia; y 2° Exhibición del título de latenencia y si expresa no tener título, declaración jurada de que carece de él”.

41.- Las sanciones impuestas al desobediente en la práctica de cualquiera de las diligencias señaladas por el comentado artículo 282, son las mismas ya consideradas en casos análogos, sin perjuicio de lo prevenido también por el artículo 897 del Código Civil; y, por otra parte, en todos estos casos elartículo siguiente ha añadido que “siempre que el actor lo exija, se dejará en el proceso copia de las piezas que se presenten, o de la parte conducente, y una razón de la clase y estado actual de los objetosexhibidos”. Naturalmente, los derechos y costas que se devengaren con motivo de tales diligencias,correrán a cargo de quien las haya solicitado, sin perjuicio de lo que en definitiva se disponga sobre pago de costas.

42.- b) Cuando exista motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del país,de acuerdo con el artículo 285, “podrá también pedirse que aquel cuya ausencia se teme, constituya enel lugar donde va a entablarse el juicio apoderado que le represente y que responda por las costas ymultas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes”.

La ley en este precepto no distingue la clase del juicio que se trata de promover y, por consiguiente, lamedida se justifica en todo caso. Nada importa tampoco que la persona a quien se intenta demandarcarezca de bienes. En buenas cuentas, la citada disposición guarda cierta analogía con el artículo 473del Código Civil, subentendiendo el hecho de que toda persona que se ausenta del país, a menos dehacerlo para radicarse en un lugar del extranjero, conocido de antemano, no ofrece seguridad algunarespecto de los pormenores de su ausencia, la cual puede así prolongarse por tiempo indefinido congrave perjuicio para los terceros; pero lo cierto es, más bien, que las situaciones previstas ahora en la


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ley procesal no lo estaban en aquel Código, en donde sólo se contempla la del ausente cuyo paradero seignora y que su ausencia ocasione graves perjuicios para él o terceros.

43.- Aunque el referido artículo 285 habla únicamente de la persona de quien se teme su ausencia del país, nos inclinamos a pensar que él tiene asimismo aplicación respecto del deudor que se oculta, yaque de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 474 del Código Civil, “secomprende entre los ausentes al deudor que se oculta”, fuera de que esta interpretación se hallaindudablemente confirmada por el artículo 844 del Código de Procedimiento Civil.

44.- El tribunal al proveer la solicitud pertinente, junto con calificar su procedencia, como correspondea cualquiera de estas medidas, señalará un plazo prudencial dentro del cual haya de constituirse elsusodicho mandato, cuyas facultades serán también determinadas por el mismo tribunal, atendidas lascircunstancias del negocio. Ahora bien, vencido aquel plazo, se le pedirá que haga efectivo elapercibimiento; y con arreglo al artículo 476 del Código Civil, para efectuar el respectivonombramiento de curador de bienes, será necesario oír previamente al Defensor de Ausentes, segúntambién lo preceptúa el artículo 845 del presente Código, cuyas disposiciones y las de los artículossiguientes son atinentes en esta materia.

45.- II. a) El artículo 281 contempla tres medidas prejudiciales enderezadas a la consecución de otrostantos medios de prueba, a saber: la inspección personal del tribunal, el informe de peritos, tambiénnombrados judicialmente y el certificado de un ministro de fe, “cuando exista peligro inminente de undaño o perjuicio o se trate de hechos que pueden fácilmente desaparecer”. Estos hechos podrían ser losque causen o puedan causar perjuicios efectivos, como una inundación, por ejemplo, y las medidasmencionadas gozan de aplicación en los casos de terminación del contrato de arrendamiento, en el actode entrega de la cosa arrendada.

Para que tales medidas logren su ejecución, es menester darconocimiento previo a la persona que se propone demandar, siempre que ésta se encuentre en el lugar de asiento del tribunal que las decreta; ensu defecto, donde ellas deban ejecutarse, y en los demás casos se procederá con intervención delDefensor de Ausentes. Lo cual significa, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 69, que podránllevarse a efecto las medidas “desde que se ponga en noticia del contendor lo resuelto”, esto es,mediante su notificación personal, conforme al artículo 40. Estas medidas también corresponden a toda persona que fundadamente tema ser demandada, según lo establece el citado artículo 288.

46.- La inspección personal del tribunal se decretará y practicará en la misma forma consultada en el §5 del Título XI del Libro II del Código, cobrando luego su peculiar valor probatorio, de manera quenos remitimos aquí al estudio que de este medio de prueba se hace en el sitio correspondiente. Lomismo cabe decir con respecto al informe de peritos y certificado del ministro de fe; pero con lasalvedad de que el nombramiento de aquéllos lo hará libremente el tribunal, por sí solo, es decir, eneste caso carece de aplicación el artículo 414, modificación que se explica cumplidamente por laoportunidad y circunstancias en que se decreta la medida, anterior al juicio y a la verdaderacontroversia de las partes. Inoficioso nos parece agregar que el nombramiento de los peritos asídecretado deberá ponerse de todos modos en conocimiento de los interesados para los efectos previstos por el artículo 416.

47.- b) La absolución de posiciones o confesión de parte también está considerada como medida prejudicial por el artículo 284, “siempre que haya motivo fundado para temer que una persona se


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ausente en breve tiempo del país”. La diligencia versará “sobre hechoscalificados previamente deconducentes por el tribunal, el que, sin ulterior recurso , señalará día y hora para la práctica de ladiligencia”.

No hay duda de que esta medida es la más grave y seria entre todas las prejudiciales, ya que resulta untanto aventurado que a la persona que se intenta demandar se le obligue a prestar una confesiónanticipada, sin conocer a fondo la materia sobre que versará el juicio. Por esto, la mayoría de laslegislaciones no autorizan semejante medida prejudicial, y la nuestra cuida de entregar al tribunal lafacultad de señalar previamente los hechos que conceptúe procedentes con el fin de evitarle al futurodemandado cualquiera clase de sorpresas junto con darle a conocer con antelación las preguntas que sele formulen. Por consiguiente, a diferencia del medio probatorio ordinario, el solicitante de la medida prejudicial correlativa acompañará a su solicitud el texto despejado de las preguntas cuya respuesta persigue de parte del contendor y delante de las cuales, todavía, el tribunal hará la discriminaciónordenada por la ley, debiendo señalar, acto continuo, día y hora para la diligencia. Esta últimadeterminación del tribunal no puede ser atacada por recurso alguno.

48.- La persona requerida para el cumplimiento de esta medida puede allanarse a declarar en el acto o,en subsidio, designar un apoderado “con autorización e instrucciones bastantes para hacerlo dentro dela secuela del juicio”. En cambio, si se ausenta dentro de los treinta días subsiguientes al de lanotificación sin adoptar ninguno de los temperamentos anteriores, se le dará por confesa en el curso del juicio, “salvo que aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden deltribunal”. He aquí, pues, la única forma de sancionar la no comparecencia del absolvente en laabsolución de posiciones como medida prejudicial, esto es, la establecida especialmente por el inciso2° del artículo 284 del Código27.

Demás está añadir que para disfrutar de dicha sanción necesitará el solicitante de la medida haber presentado los hechos, cuya confesión se procura de parte del requerido, en forma categórica yasertiva, pues de otra suerte este último escapará de todo perjuicio. Todavía, la solicitud, como secomprende, deberá ir premunida del correspondiente apercibimiento, el que el tribunal acogerátambién expresamente.

Como la anterior, esta medida corresponde asimismo a toda persona que fundadamente tema serdemandada.

49.- c) Finalmente, la ley autoriza como medida prejudicial “el examen de aquellos testigos cuyasdeclaraciones, por razón de impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan recibirse”. Asemejanza de la confesión de parte, acabada de verse, “las declaraciones versarán sobre los puntos queindique el actor,calificados de conducentes por el tribunal”, según se dispone en el artículo 286.

Por la misma base de justicia que se concede al actor, esta medida, también la ha hecho extensiva la leyen favor del presunto demandado para preparar su defensa, conforme al artículo 288, puesto que lafalta de recepción oportuna de dichas declaraciones podría provocar muchas veces la pérdida delderecho de uno u otro.

27 R. de D., Tomo XXXVI, año 1939, sec. 2ª, pág. 27.


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Entre los motivos poderosos que abonan esta medida se hallan, por ejemplo, los enunciadosexpresamente por la Ley de Enjuiciamiento española, a saber: 1° edad avanzada de algún testigo; 2° peligro inminente de su vida; y 3° proximidad de una ausencia a un lugar distante con el cual seandifíciles o tardías las comunicaciones.

50.- Antes de llevarse a efecto la diligencia de que se trata, es menester dar previamente conocimientoa la persona del contendor; pero “sólo cuando se halle en el lugar donde se expidió la orden o dondedeba tomarse la declaración; y en los demás casos se procederá con intervención del Defensor deAusentes”.

En cuanto a la práctica de la misma diligencia o forma de realizarla, se obrará de igual manera que parael trámite de la recepción de la prueba testimonial, reglamentado por el § 3 del Título XI, Libro II delCódigo.

Por lo demás, la diligencia en cuestión es completamente ajena a las simples informaciones de testigos,como aquellas que se admiten para perpetua memoria, en los asuntos de jurisdicción voluntaria, todavez que éstas sólo se justifican con referencia a hechos de que no pueda resultar perjuicio a personaconocida y determinada, como lo expresa el artículo 909.

Mayores reflexiones acerca de la tramitación de las medidas prejudiciales y los recursos queproceden en su contra .- 51.- Hemos visto que, según lo preceptuado por el artículo 289, “lasdiligencias expresadas en este Título pueden decretarse sinaudiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exija suintervención ". En realidad, la disposicióntranscrita es algo confusa, y es por esto que ella se ha prestado a variadas y torcidas interpretaciones.Por nuestra parte, creemos que la verdadera redacción de dicho precepto, como luego lo explicaremos, podría ser la siguiente “Las medidas expresadas en este Título pueden decretarse sin citación de la persona contra quien se piden, así como tampoco es necesaria su audiencia, salvo los casos derivadosdel conocimiento que expresamente se le otorga para la ejecución de algunas de ellas”.

De consiguiente, –y esto se dejó bien establecido en la discusión de la ley28 – es facultativo para eltribunal el proceder al otorgamiento de las medidas prejudiciales con o sin audiencia de la personacontra quien se solicitan, o sea, dando o no a tales medidas la tramitación incidental, con arreglo a lo prevenido en el artículo 82, si bien se aconseja, por regla general, omitir este trámite que, en la mayoríade los casos, no producirá otro efecto que dilatar la gestión o hacer hasta ilusorios sus resultados. Claroestá que es el tribunal el llamado a apreciar prudencialmente la mejor forma de obrar en cada caso y, por su parte, el solicitante de las medidas cuidará de aparejar su petición de los mejores y máscompletos antecedentes para acreditar de inmediato la procedencia de ella y facilitar de igual modo el pronunciamiento judicial.

En cambio, también nos parece obvio que en aquellos casos en que hayan de concederse dichasmedidas con conocimiento de la persona afectada por ellas, según expresa disposición de la ley –“enque expresamente se exige su intervención”, como dice el artículo 289- no podrá el tribunaldesentenderse de las presentaciones que le haga esa persona, a raíz del conocimiento que tome de larespectiva diligencia, o en otras palabras, deberá oírla para la más acertada resolución de la cuestión,en algunos de cuyos casos será prudente, todavía, el proceder al efecto con la audiencia del propio

28 Lazo. Orígenes del art. 279 C. P. C., pág. 243.


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solicitante, esto es, a conferirle traslado de aquellas presentaciones; pero este trámite no corresponderádecretarlo sino cuando, a juicio del tribunal, haya necesidad de dilucidar puntos esenciales y decisivosde la cuestión controvertida.

En resumen, la gestión judicial resultante de tales medidas es y debe ser lo más simple que cabe, amenos que las circunstancias demuestren al tribunal la conveniencia de obrar con mayor cautela oconocimiento de causa para no dañar injustamente los derechos de ninguno de los contendientes ointeresados.

52.- Según lo dejamos insinuado más atrás, y obligados como nos hallamos a encasillar lasresoluciones sobre otorgamiento o denegación de medidas prejudiciales dentro de la clasificación delartículo 158, es fuerza calificarías como sentencias interlocutorias, respecto de las cuales, porconsiguiente, procede el recurso de apelación, no así el de casación en la forma, pues no ponen términoal juicio ni hacen imposible su continuación, como es manifiesto29. Esta conclusión aparececorroborada en otro sitio del Código -subentendiendo que en el Título respectivo nada se adelantasobre el particular- por medio del artículo 698, correspondiente a los juicios de menor cuantía. Enefecto, el inciso final de este precepto señala “los incidentes sobre medidas prejudiciales” entre loscasos de excepción en que el recurso de apelación “se concederá al tiempo de su interposición”, encontraste con la regla general que ordena al juez tener por interpuesto el mismo recurso para despuésde la sentencia que ponga término al juicio.

De todos modos, la verdad es que todas y cada una de dichas medidas constituyen otros tantos trámitesque deben servir de base en el pronunciamiento de la sentencia definitiva que habrá de dictarse en el próximo juicio en que incidieron, excepción hecha de las medidas prejudiciales precautorias, de suerteque la resolución recaída en torno suyo no puede ser sino una sentencia interlocutoria. La gestión judicial correspondiente entrará necesariamente a formar parte integrante del juicio principal y a serconsiderada por los fallos que en él se pronuncien.

53.- Más complicada se presenta la cuestión concerniente a la forma de concesión del recurso deapelación respecto de la cual la ley ofrece menos antecedentes todavía. Para dilucidarla, es menesterdistinguir las resoluciones afirmativas de las negativas: contra las primeras, por su naturaleza ytrascendencia, sólo procederá la apelación en el efecto devolutivo, porque se trataría en estasresoluciones de instar por la ejecución de una sentencia interlocutoria, aunque esta ejecución no provenga de ningún incidente formal; y contra las segundas, por sus propios resultados, nada obsta para que el recurso sea concedido en ambos efectos.

Hay sobradas razones para sostener que la apelación de las resoluciones que aceptan de plano o encualquiera otra forma una medida prejudicial debe concederse en el efecto devolutivo: a) porque desdeel instante en que las medidas prejudiciales pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quiense piden, sería absurdo imaginar que ésta lograse entorpecer la diligencia, cuando no hacerla ilusoria,mediante el recurso de apelación en ambos efectos; b) porque la misma ley, en el artículo 284, en uncaso semejante dispuso todavía que el tribunal concederá la medida sin ulterior recurso , lo quecomprueba el propósito de no permitir que se desvirtúe impunemente el procedimiento rápido y eficazconsultado en esta materia; y c) porque el N° 3 del artículo 194, al hablar de “las resoluciones pronunciadasen el incidente sobre ejecución de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria”, no se

29 Véanse & & 1294 y s. s. de nuestro Tratado, Tomo II.


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ha dado a la palabra incidente el sentido estrictamente procesal sino el comprensivo de toda cuestiónoriginada por la ejecución de dichas resoluciones.

Vale anotar con igual predicamento que el Proyecto, acaso para evitar perplejidades en este asunto,dispone expresamente que “las resolucionesque acojan una medida prejudicial son apelables en el soloefecto devolutivo”.

54.- Desgraciadamente, no sólo existen esos vacíos e impropiedades en la reglamentación del Títuloque analizamos, pues también es notoria la omisión que se advierte en lo que atañe a la obligación queha debido imponerse al solicitante de una medida prejudicial de presentar su demanda dentro de un plazo prudencial, bajo apercibimiento de pago de presuntos perjuicios. Esta determinación, que no puede ser más justa y lógica, adquiere contornos graves en algunos casos, como en el del artículo 285,referente a la exigencia del nombramiento de un apoderado que represente a la persona contra quien elsolicitante intente dirigir alguna acción, ya que es intolerable que esta diligencia se mantenga portiempo indefinido. Tanto es así

el juicio ordinario de mayor cuantía - carlos anabalón sanderson

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