El delito de prevaricatode jueces y fiscalesI. Antecedentes

Los orgenes del prevaricato se hallan en el Derecho Romano, que conoci la accin de perduelito frente a la violacin de un deber por el magistrado. En la Lex Cornelia se incluy el castigo al pretor que se apartaba de la correcta aplicacin de las leyes. La prevaricacin figuraba tambin en el Digesto, el Fuero Real y las Partidas. Sin embargo, no era solo un delito de magistrados, tambin lo constitua la infidelidad de los defensores con sus defendidos; por eso que el abogado que asesora a las partes en conflicto se le denomina patrocinante infiel, pues comete prevaricacin abogadil. Asimismo, se inclua la prevaricacin administrativa de funcionarios pblicos.

El delito de prevaricato sanciona al funcionario judicial o administrativo que dicta resoluciones contrarias al texto de la ley o la funda en hechos falsos. Esa es la lnea conceptual de este delito. Con variantes en el caso de los abogados, el prevaricato no sanciona el yerro sino el abuso del Derecho.

El vocablo prevaricato proviene del latn prevaricatus, significando segnel Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola la accin deCualquier funcionario que falta a los deberes de su cargo. Etimolgicamente proviene de dos voces latinas prae (delante) y vicare (abrir las piernas), aludiendo al que da un traspis, o invierte el orden lgico de las cosas y, en el caso del juez, al que coloca su capricho por sobre la ley [1].

La doctrina esboza las diferencias entre un juez injusto y un juez prevaricador. El juez que ve crmenes donde la razn fra no puede hallarlos ser un juez injusto pero no un juez prevaricador, quien ser aquel que conociendo la injusticia que comete, la verifica y la realiza porque se propone vengar un resentimiento o favorecer a quien pueda darle una ventaja. En este caso es aceptable que el error en la eleccin de la norma aplicable, en la interpretacin realizada o la mera ilegalidad que pueda ser corregida en las vas de los recursos no integra el concepto de injusticia a efectos penales[2].

La jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol advierte que en este tipo de delitos el agente, como tcnico en Derecho, para justificar su conducta en la motivacin de las resoluciones prevaricadoras, utiliza argumentos encubridores del carcter antijurdico del acto. Es verdad que el fiscal y el juez tienen un conocimiento por su propio oficio, alimentado por los casos realesque ven en cada momento y la obligacin de perfeccionarse permanentemente. Ello los convierte, si tuercen su voluntad contra la ley, en una especie de agentes de cuello y corbata, siendo su comportamiento delictivo ms depurado.

Una caracterstica del delito de prevaricacin judicial es la activa obstruccin beligerante para impedir la efectiva aplicacin de la voluntad legislativa (Vide la Sentencia del Tribunal Supremo espaol 1243/2009 del 29 de octubre). Ello no significa que el juez est atado ciegamente a la voluntad legislativa, sino no habra interpretacin judicial, pero est obligado a actuar sin arbitrariedad.

La accin delictiva para Muoz Conde es dictar sentencia o resolucin definitiva injusta, debiendo tomarse el resultado solo a efectos de atenuar o agravar la responsabilidad penal. La injusticia de la resolucin dictada en el Cdigo Penal espaol es un elemento normativo especfico del tipo y ese concepto de injusticia es objetivo independiente de las concepciones particulares [3].

[1] SALAZAR, Alonso. El prevaricato en el Derecho Penal costarricense. En: Revista de CienciasJurdicas. N 117, setiembre-diciembre de 2008, edicin digital: (p. 126).[2] Vase CALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Derecho Penal. ParteEspecial. 2 edicin, Bosch, Barcelona, 2001, p. 543.[3] MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte especial. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp.792-793.Respecto al elemento objetivo de la resolucin injusta, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo espaol establece que tal injusticia no radica en que el autor la estime como tal, sino que desde el punto de vista objetivo la resolucin no se encuentre dentro de las opiniones que pueden ser jurdicamente defendibles.

El Tribunal Supremo espaol para calificar de injusta una resolucin judicial considera que es necesaria una flagrante ilegalidad, una resolucin irracional, pudiendo proceder la injusticia de la falta absoluta de competencia, por la inobservancia de esenciales normas de procedimiento o por el propio contenido de la resolucin, que suponga una contradiccin del ordenamiento jurdico, tan patente y manifiesta que pueda ser apreciada por cualquiera (STS del24 de junio de 1998)[4].

Dado que los jueces estn aforados a una competencia especial, la Fiscala de la Nacin es la que promueve la accin penal, encargndose de la investigacin la Fiscala de Control Interno. La Fiscala de la Nacin maneja la siguiente definicin del ilcito en la Resolucin N 419-2010-MP-FN (Lima, 25 de enero de 2010[5]):

(...) en su estructura tpica, este tipo penal prev tres modalidades. En la primera de ellas, el delito de prevaricato implica la trasgresin de una norma inequvoca, es decir, de una norma cuya interpretacin no da margen a dudas o a criterios u opiniones diversas. La segunda modalidad supone falsear la verdad invocando hechos falsos o inexistentes o que no hayan sido probados. La tercera modalidad consiste en invocar leyes inexistentes o que han sido derogadas. () la accin prevaricadora lesiona el bien jurdico protegido, en concreto el correcto desempeo de los funcionarios pblicos encargados de administrar justicia ().

II. Referencias legales

El delito de prevaricato estaba descrito en el artculo 170, incisos 1, 3 y 5 del Cdigo Penal de 1863, que sancionaba al juez que expeda una sentencia definitiva manifiestamente injusta, o citaba hechos y resoluciones falsas o se apoyaba en leyes supuestas o derogadas.

[4] ORTS BERENGUER, Enrique. Derecho Penal. Parte especial. 3 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia,1999, p. 783.[5] Publicada el 1 de marzo de 2010.En el Cdigo Penal de 1924 estaba previsto entre los delitos contra los deberes de funcin en el artculo 354, y con la modificacin del Decreto Legislativo N 121, del 12 de junio de 1981, se ampli como sujeto agente al fiscal, en concordancia con la instalacin del Ministerio Pblico como organismo independiente y autnomo de la persecucin pblica a partir de la Constitucin de 1979 y su Ley Orgnica (Decreto Legislativo N 052, del 19 de marzo de 1981).

En el Cdigo Penal de 1991 fue incorporado en el artculo 418, considerndose como sujetos activos a jueces o fiscales. El texto original reprima al juez o el fiscal que dicta resolucin o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas. Por Ley N 28492, publicada el 12 de abril de 2005, se le agreg el elemento descriptivo a sabiendas para enfatizar el dolo.

III. Bien jurdico tutelado

El bien jurdico genrico que se tutela es el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica. Estos delitos impiden o perturban la organizacin y el desarrollo normal de las actividades de los rganos pblicos en el ejercicio de sus funciones[6]. Y todo lo que signifique menoscabo grave a la imparcialidad, transparencia y eficacia de la administracin debe ser conjurado por el Derecho Penal.

En cuanto a una expresin concreta de esa administracin pblica, se lesiona el correcto funcionamiento de la administracin de justicia. Por otro lado, se considera que el comportamiento prevaricador involucra un gravsimo menoscabo a la confianza pblica en el ejercicio de la potestad judicial[7]. Lo que se castiga en va penal son los incumplimientos ms graves de los deberes jurisdiccionales de los jueces y fiscales. Y en cuanto a los hechos no punibles que puedan cometerse, los magistrados responden en la va civil y disciplinaria[8].

[6] FRISANC HO APARICIO, Manuel y PEA CABRERA, Ral. Delitos contra la Administracin Pblica.Feca, Lima, 2002, p. 115.[7] FRISANC HO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administracin de Justicia. Jurista Editores,Lima, 2000, p. 172.[8] C ALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Ob. cit., p. 543.

Para Soler, el delito de prevaricato tutela, si bien genricamente, la administracin de justicia, pero tambin la rectitud, la legalidad y la honestidad en el cumplimiento de los actos en que consiste la actividad de administrar justicia[9].

IV. Tipicidad objetiva

El sujeto agente es el juez o el fiscal que dicta resolucin o dictamen. Tambin pueden ser agentes los magistrados del Tribunal Constitucional, toda vez que ellos estn en la cspide de la jurisdiccin constitucional formada por los jueces especializados y jueces superiores en una organizacin funcional mixta.

Las normas en cuanto a los deberes de jueces estn estipuladas en la Ley Orgnica del Poder Judicial y en la Ley de Carrera Judicial (Ley N 29277), mientras que en el caso de los fiscales en su Ley Orgnica (Decreto Legislativo N 052). Tambin se incluyen los jueces del fuero especial militar.

Tal como ha sealado la jurisprudencia: No existe delito de prevaricato () si la denunciada no es miembro del Poder Judicial, del Ministerio Pblico () sino que desempea una funcin administrativa dependiente del Poder Ejecutivo[10].

La doctrina considera que la accin consiste en dictar sentencia o cualquier otra resolucin injusta y que esa injusticia es un elemento normativo del tipo que tiene que valorarse en consideracin al caso concreto. La definicin de injusto no solo es aquello contrario al derecho positivo en trminos de cuestionable interpretacin de normas, sino lo que se opone frontalmente a la ley y al Derecho de manera que resulta injustificable la aplicacin hecha por el juez[11].

Puede haber prevaricato por omisin? Si no hay objeto material, esto es, la resolucin o dictamen contrario a la ley, la conducta es atpica. El prevaricato es un delito de accin que colisiona contra una norma prohibitiva (no preceptiva). El agente del delito debe dictar una resolucin o un dictamen. La omisin de emitir una resolucin o dictamen tiene relevancia en el mbito del procedimiento administrativo disciplinario.

[9] ENC ICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Tomo XXIII, Driskill, Buenos Aires, 1991, p. 97.[10] ROJAS VARGAS, Fidel et l. Cdigo Penal. 16 aos de jurisprudencia. Tomo II, 3 edicin, Idemsa,Lima, 2007, p. 658.[11] Sentencias del Tribunal Supremo espaol del 4 de julio de 1996 y del 15 de octubre de 1999, vaseCALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Ob. cit., p. 543.1. Resolucin o dictamen contrarios al texto expreso y claro de la ley

Si la ley establece que en el delito de violacin sexual de menor no procede un beneficio penitenciario y el magistrado se lo otorga, sin duda contraviene el texto expreso y claro de la ley, que no ofrece dudas al respecto.

La pregunta es: Todo texto legal es claro y expreso? La respuesta es no siempre, sino no se realizara actividad interpretativa.

Len Pastor seala que en materia de interpretacin legal o jurdica el Derecho como sistema orgnico de normas jurdicas positivas, adquiere concrecin en su verbalizacin, en su textualizacin, en buena cuenta, en su encarnacin lingstica[12]. Anota que la relacin existente entre las diversas fuentes del Derecho y su naturaleza propiamente lingstica, ya nos plantea serios problemas sobre la comprensin de las normas legales positivas y su posterior comunicacin entre los operadores del sistema jurdico, y precisa que la decisin consciente de un caso jurdico en contra del texto expreso y claro de la ley es una verdad de Perogrullo, en el contexto de un ordenamiento basado en los principios de constitucionalidad y legalidad. Toda ley, todas sus palabras, deben ser explcitamente formuladas.

No cabe duda de que cuando nos encontramos frente a un texto absolutamente oscuro, cuya dilucidacin merece un gran esfuerzo interpretativo, se constituye como expresa Len Pastor una suerte de drama comunicativo.

La Corte Suprema de Colombia en el Proceso N 29382 (18 de junio de 2008) estableci una regla para evaluar el comportamiento de un imputado por delito de prevaricato del siguiente modo:

() no es de verificar si el funcionario aplic o inaplic preceptos claros y expresos, sino de examinar si desconoci el claro sentido de una norma que por su claridad no poda ser interpretada en ms de un sentido, caso en el cual no hay duda acerca de la configuracin de un prevaricato ()[13].

En la siguiente ejecutoria, el juez emiti pronunciamiento otorgando libertad provisional, pese a que exista una denuncia ampliatoria. Este es un asunto de orden procesal, puesto que la referida denuncia ampliatoria tena que ser calificada y si se ampliaba la instruccin, el juez tambin deba pronunciarse

[12] LEN PASTOR, Ricardo. Sobre la interpretacin jurdica. Academia de la Magistratura, Lima, 2000.[13] Vase: .

sobre la medida cautelar, la mantencin de la medida original o su variacin, pudiendo ser o no ms gravosa.

Al haber el juez penal expedido en forma indebida y favorable para el otorgamiento del beneficio de libertad provisional sin antes pronunciarse respecto a la denuncia ampliatoria efectuada por el Fiscal Provincial y la medida de coercin personal que corresponda, trasgrediendo as lo preceptuado en el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales y los artculos 182 y 183 del Cdigo Procesal Penal, se ha incurrido en delito de prevaricato (Ejecutoria Suprema N 5493-96-Cusco, del 12 de noviembre de 1997)[14].

En ese mismo sentido se pronunci en la ejecutoria recada en el Exp. N 3412- 97-Lima, del 12 de marzo de 1998.

En la Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 1346- 2001-MP-FN, del 27 de diciembre de 2001, se estableci como indicios el hecho de que se haya valorado como prueba documental una fotocopia en contra del artculo 235 del Cdigo Procesal Civil. Esta apreciacin preliminar puede ser diluida si se repara en que una fotocopia podra eventualmente tener el tratamiento de sucedneo de una prueba, esto es, como indicio, de modo que su valoracin se realice concatenndola con otras pruebas indiciarias o directas. La Fiscala de la Nacin no razon de ese modo procediendo a denunciar al investigado:

Existen los elementos suficientes que tipifican la conducta descrita en el artculo 418 del Cdigo Penal si un magistrado valora como prueba documental el contenido de una fotocopia de escritura pblica, pues se contraviene lo dispuesto por el artculo 235 del Cdigo Procesal Civil que seala que la copia del documento tiene el mismo valor que el original siempre que est certificada por el auxiliar jurisdiccional, notario o fedatario segn corresponda[15].

En el siguiente caso, la Fiscala de la Nacin en la Res. N 0025-2002-MPFN, del 8 de enero de 2002, expresa con respecto a una pretensin de pago de honorarios:

El pago de honorarios de los abogados, cualquiera que fuera su monto, se sustancia como incidente ante el juez del proceso y no prev audiencia de saneamiento, conciliacin y pruebas. Siendo tal el proceder del juez, no se dan los elementos que acrediten la comisin del delito de

[14] ROJAS VARGAS, Fidel et l. Ob. cit., p. 657.[15] Ibdem, p. 658.prevaricato, pues habra cumplido con el trmite respectivo, actuando en ejercicio de sus funciones y con la independencia de criterio funcional que la ley establece[16].

El cuestionamiento al juez era porque no haba convocado a una audiencia por la pretensin de cobro de un pago de honorarios de abogado, cuando el Cdigo Procesal Civil establece que es un trmite incidental.

En la Resolucin N 990-2009-MP-FN, del 22 de julio de 2009, se formaliz denuncia a un fiscal por prevaricato imputndole haberle negado al denunciante la queja de derecho, en contravencin del artculo 12 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, argumentando que no era parte agraviada. El referido artculo seala que si el fiscal ante el que ha sido presentada la denuncia no la estimase procedente, se lo har saber por escrito al denunciante, quien podr recurrir en queja ante el fiscal inmediato superior, dentro del plazo de tres das de notificada la resolucin denegatoria. El trmino denunciante es genrico e incluye a quienes denuncian por accin popular y a los representantes de terceros.

2. Citar pruebas inexistentes o hechos falsosEn este caso el agente seala o valora una prueba que no ha sido actuada en juicio o cita hechos que se contradicen con la realidad. Por ejemplo, para agravar la pena del agente, indica que cuenta con antecedentes penales sin que ello sea cierto, o cita un hecho ajeno al objeto de la imputacin.

Hecho falso explica Soler consiste en afirmar como real en autos algo que no existe y no solamente en tomar como suficientemente probado algo que al libre criterio de otro juzgador no est probado [17].

En la ejecutoria suprema recada en el R.N. N 1839-2005-Tumbes, del 26 de octubre de 2005, se ratific la condena por prevaricato contra un magistrado, sealndose lo siguiente:

a) Que el sentenciado no verific la real existencia del presupuesto que el artculo ciento treinta y cinco del Cdigo Procesal Penal, en su parte in fine establece para su procedencia, es decir, que nuevos actos de investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las pruebas que dio lugar a la medida coercitiva personal impuesta, requisito de vinculacin entre el presunto autor y los hechos que se le imputan, considerando que

[16] EXPLORADOR JURISPRUDENC IAL. Gaceta Jurdica, Lima, 2005-2006.[17] ENC ICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Tomo XXIII. Ob. cit., p. 99.Jaime Leandro Daz Castro, dgar Gutirrez Ortiz y Dalila Tapullina Salas haban sido aprehendidos policialmente en flagrancia, habindoseles incautado diecisis kilogramos con treinta y seis gramos de pasta bsica de cocana, as como tres kilogramos de clorhidrato de cocana, presupuesto que no vari desde que el mismo juez acusado emiti el auto apertorio de instruccin (), ordenando medida coercitiva de detencin;b) Que, la resolucin cuestionada si bien refiere que se han dado nuevos elementos probatorios que permiten variar la medida coercitiva; sin embargo, no precisa cules son estos nuevos elementos probatorios; y si bien tambin refiere que Jos Leandro Daz Castro tiene acreditada su identidad con sus respectivos pasaportes y actividad laboral conocida, por lo que se presumira que no tratar de eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria, sin embargo, este ha referido en su declaracin instructiva, que no tiene domicilio en el Per[18].

En el siguiente caso se conden a un fiscal por haber permitido en el proceso un conjunto de actos contrarios a ley, y haber dictado sus dictmenes opinando por la procedencia de adopciones sin haber observado dichas irregularidades, y apoyndose en supuestos fcticos falsos:

() al procesado se le incrimina que en su condicin de Fiscal Provincial Provisional no hizo ninguna observacin a los trmites irregulares en los procesos de adopcin sustanciados, emitiendo muy por el contrario dictmenes opinando por la procedencia de la adopcin, en clara contravencin a las normas adjetivas y sustantivas sobre la materia; as se le atribuye no haber reparado que se haya admitido a trmite demandas de adopcin sin acompaar las partidas de nacimiento de los adoptados, que el consentimiento para la adopcin haya sido otorgado por las madres biolgicas menores de edad, que se haya otorgado autorizacin de viaje a los adoptados antes que se inicie el trmite del proceso de adopcin; as como que los propios dictmenes del acusado no tienen sellos de la Fiscala ni nmero, y menos se encuentran registrados, tanto el ingreso como el egreso de las causas; que, no obstante la negativa del procesado, en autos existen suficientes medios probatorios que acreditan la materializacin del delito y la responsabilidad del procesado (Ejecutoria Suprema del 13 de noviembre de 1995, Sala Penal. Exp. N 65-94-B-Cusco)[19].

[18] Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Ao Judicial 2005, Tomo XCIV,Lima, 2007, p. 118.[19] ROJAS VARGAS, Fidel et l. Ob. cit., p. 657.3. Apoyarse en leyes supuestas o derogadasEn el primer caso, el agente cita leyes supuestas, lo que es grave porque estaramos ante la invencin de un magistrado con una gran imaginacin. En el segundo caso, cita leyes que no se hallan vigentes.

Puede suceder que no todos los jueces o fiscales tengan la informacin permanentemente actualizada, lo que puede provocar que citen una norma ya derogada, ms an cuando se trata de magistrados que laboran en zonas alejadas del pas. El magistrado podra incurrir en error de tipo (artculo 14 del Cdigo Penal), que de ser invencible excluir su responsabilidad penal por delito de prevaricato y de ser vencible har que sea sancionado en su modalidad culposa, que no est prevista en nuestro ordenamiento penal.

V. Tipicidad subjetiva

El elemento a sabiendas nos pareca innecesario en el texto original del artculo 418 del CP, pues este delito se realiza a ttulo de dolo, salvo que el legislador haya querido enfatizar que el agente acta con conocimiento y voluntad de daar el bien jurdico.

Podemos sealar que lo injusto relevante como prevaricacin dolosa est constituido por la conciencia que tiene el magistrado de que est adoptando una decisin ajena a la correccin aplicativa del Derecho y que esa decisin es formal y materialmente contraria a Derecho. El magistrado acta con el conocimiento y la decisin de ir contra la voluntad legislativa, atentar contra la administracin de justicia y causar perjuicio a una de las partes procesales. La doctrina nacional no considera la posibilidad de dolo eventual, solo el dolo directo.

El prevaricato culposo no est previsto en el ordenamiento jurdico-penal peruano como s lo est en el Cdigo Penal espaol, cuyo artculo 447 sanciona al magistrado que resuelve con manifiesta injusticia pero con grave omisin del deber objetivo de cuidado. En nuestro pas, esta conducta solo puede ser investigada a nivel administrativo.

VI. Deber de motivacin

Consideramos que lo que puede ser asumido como indicio de prevaricato es la ausencia de motivacin. La exigencia de motivacin est en el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin y en el artculo 12 de la Ley Orgnica del

Poder Judicial. En virtud de ella, todas las resoluciones, con exclusin delas de mero trmite, deben expresar los fundamentos que las sustentan, bajoresponsabilidad. El juez podra realizar una motivacin defectuosa, lo queconllevara a su examen va recurso impugnatorio por el superior jerrquico.Pero la ausencia de motivacin es una colisin clara contra este preceptonormativo.

En la ejecutoria suprema recada en el Exp. N 6114-97-San Martn, del 10 demarzo de 1998, se confirm una sentencia en contra de un ex magistrado, queen un caso de trfico ilcito de drogas celebr audiencias de terminacin anticipada,en las que los imputados llegaron a un acuerdo con el fiscal (tambinprocesado) para que se les imponga una condena condicional, pese a la gravedadde los hechos. El magistrado imputado se inhibi de seguir conociendo elcaso sin exponer razones legales vlidas, mediante un auto que no fue apeladopor el fiscal, derivando el proceso a un juzgado a cargo de otro magistrado.En este caso, coincidimos con lo resuelto por el Tribunal Supremo, que ratificla condena por prevaricato tomando en cuenta, entre otros aspectos, la ausenciade motivacin de la resolucin de inhibicin.

VII. Remocin de la cosa juzgada

Una sentencia o auto que pone fin al proceso pueden ser revisados cuandotienen la calidad de cosa juzgada?

Como regla general se halla prohibido constitucional y legalmente dejar sinefecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada. La nica formade remover una resolucin de esta naturaleza es en los procesos civiles, va lanulidad de cosa juzgada fraudulenta, y en materia penal, va accin de amparo,de hbeas corpus o de revisin. Excepcionalmente, el juzgador podra realizarun juicio ponderativo ante el conflicto entre un derecho fundamental y elprincipio de seguridad jurdica, cuando no haya otra forma de dejar sin efectola resolucin injusta.

VIII. Sentencia dictada habiendo prescrito la accin penal

La prescripcin extingue la accin penal y puede ser solicitada como mediode defensa o decretada de oficio. Sin embargo, puede darse el caso que se prosigauna causa pese a estar prescrita e, incluso, dictarse la resolucin final.

Si el juez o fiscal emiten sus decisiones cuando la accin ya se extingui, esimportante para descartar el dolo verificar si existi una actuacin diligente

del magistrado que hizo el esfuerzo necesario para impedir que el casoprescriba.

El seguimiento de los plazos en un rgano jurisdiccional con una fuerte cargaprocesal tiene relevancia. En este caso, se puede acreditar el dolo del juezcuando las partes le han solicitado la prescripcin de la accin o que se resuelvacleremente la causa, pese a lo cual el magistrado conscientemente noadopta una decisin oportuna.

Cuando se emite una sentencia pese a que la accin penal ha prescrito, la conductaprevaricadora puede fluir del propio texto de la resolucin, sea que sepronuncie, sin sustento legal, en contra de la prescripcin, o simplemente nose pronuncie al respecto. En tales casos, ser el dolo la frontera para procesarpenalmente al juez por delito de prevaricato o disciplinariamente por una inconductafuncional.

IX. Antijuridicidad

En este el mbito, se debe examinar si hay alguna regla que permita justificarla conducta del magistrado, esto es, si concurre un permiso para realizar laconducta tpica de prevaricato.

1. Control difuso

De conformidad con el artculo 138 de la Constitucin Poltica, los jueces tienenel poder-deber de control difuso (a diferencia del Tribunal Constitucional,que tiene la facultad de control concentrado de las leyes), que significaque en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucionaly una norma legal, se debe preferir la primera.

En esta lgica, se prefiere igualmente la norma legal sobre toda otra normade rango inferior. La Ley Orgnica del Poder Judicial en su artculo 14 tambinreconoce la facultad de controlar las leyes; si el magistrado la inaplicapor incompatibilidad con la Constitucin, debe elevar la causa en consulta ala Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si es que no ha sido apeladala decisin.

Del mismo modo, el Cdigo Procesal Constitucional recoge esta facultad ensu artculo VI. La inaplicacin de la ley se debe hacer siempre que sea relevantepara resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacinconforme a la Constitucin.

En la causa N 2502-2005-HC (caso Gladys Carmen Espinoza Retegui), elTribunal Constitucional expres que el control difuso de la constitucionalidadde las normas constituye () un poder-deber del juez al que el artculo138 de la Constitucin habilita en cuanto mecanismo para preservar el principiode supremaca constitucional y, en general, el principio de jerarqua de lasnormas, enunciado en el artculo 51 de nuestra norma fundamental.

El Tribunal Constitucional consider al control difuso como un acto complejoen la medida que significa preterir la aplicacin de una norma cuya validezest beneficiada de la presuncin de legitimidad de las normas del Estado. Ental sentido, apunt que para que sea vlido el control difuso se requiere la verificacinen cada caso de los siguientes presupuestos:

(a) Que en el proceso constitucional, el objeto de impugnacin sea unacto que constituya la aplicacin de una norma considerada inconstitucional(artculo 30 de la Ley N 28237).

(b) Que la norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisolublecon la resolucin del caso, es decir, que ella sea relevante en laresolucin de la controversia.

(c) Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con laConstitucin, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidadcon la Constitucin, en virtud del principio enunciado en la SegundaDisposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.

Tambin en el Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116, sobre la aplicacin del artculo173.3 del Cdigo Penal acota respecto al control difuso:

() es de aplicacin por todos los jueces de la jurisdiccin penal ordinaria.Como tal, los jueces tienen incluso la obligacin de inaplicar las normaspertinentes que coliden con la Constitucin, sin perjuicio que por razonesde seguridad y garanta de unidad de criterio, corresponda la consultaa la Sala Constitucional de la Corte Suprema.

En tal lnea, en el caso de la prohibicin de aplicacin de la responsabilidadrestringida en los delitos de violacin sexual, la Corte Suprema ha sealado:

Los jueces penales, en consecuencia, estn plenamente habilitados apronunciarse, si as lo juzgan conveniente, por la inaplicacin del prrafosegundo del artculo 22 del Cdigo Penal, si estiman que dicha normaintroduce una discriminacin desigualdad de trato irrazonable y desproporcionada,sin fundamentacin objetiva suficiente, que impide un resultadojurdico legtimo.

Si un juez inaplica una norma en virtud del control difuso obra amparado en una causa de justificacin o permiso que le otorga la Constitucin a efectos de ejercer el mencionado poder-deber.

Pero, qu sucedera si un juez no inaplica una norma con contenido anticonstitucional? Tambin estara prevaricando al obrar en contra del artculo 138 de la Constitucin? La respuesta es no, puesto que existe una presuncin de legitimidad de las normas del Estado, de modo que cuando el magistrado examina e interpreta el posible sentido legtimo de una norma, el supuesto de prevaricato pierde sustento.

Como toda facultad reglada, tenemos que la aplicacin del control difuso puede en determinadas circunstancias acarrear responsabilidad penal si se incumple con las normas que lo regulan o le ponen lmites. Esto se advierte de la Resolucin de Fiscala de la Nacin N 004-2009 MP-FN, del 8 de enero de 2009, referida a un magistrado que declar procedente la semilibertad de un condenado por delito de trfico ilcito de drogas agravado, bajo el fundamento de que exista incompatibilidad entre la norma que prohiba la concesin de dicho beneficio en el aludido delito y el artculo 139 inciso 22 del texto constitucional.

El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 8308-2005-HC/TC declar su constitucionalidad, sosteniendo que la no concesin de beneficios penitenciarios a los sentenciados por delitos graves no es contraria al artculo 139 inciso 22, referido al objeto del rgimen penitenciario, ni al artculo 2 inciso 2 de la Constitucin, que consagra el principio de igualdad jurdica.

Esta ltima norma establece un trato diferenciado que se encuentra plenamente justificado, no solo en razn de las modalidades delictivas excluidas del goce de los beneficios penitenciarios, por el legislador ordinario, sino y principalmente por el contenido del artculo 8 de la Constitucin, precepto que proyecta desde la propia Constitucin una poltica de inters nacional en la erradicacin absoluta de este flagelo social [trfico ilcito de drogas].

La Fiscala de la Nacin consider que el magistrado denunciado debi rechazar de plano la solicitud del beneficio penitenciario de semilibertad, no resultando vlido efectuar un control difuso de constitucionalidad, por cuanto la legitimidad de las normas prohibitivas de beneficios penitenciarios haba sido evaluada por el mximo intrprete de la Constitucin. Es decir, el juez infringi el artculo VI segundo prrafo del Cdigo Procesal Constitucional que expresa:

Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidadha sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad.

2. Juicio ponderativo

El juicio de ponderacin se da en el mbito de las causas de justificacin cuandohay un conflicto de derechos o bienes jurdicos; el juez debe sopesarlos y decidirla prevalencia de uno, que determinar la exclusin o no de la responsabilidadpenal. La decisin bajo esa regla no amerita un proceso por prevaricato,siempre que se cumplan las reglas de la causa de justificacin de que se trate.

X. Culpabilidad

El punto ms relevante en este mbito es el de la conciencia de la antijuridicidad.Difcilmente el juez o fiscal, por su nivel especializado de conocimiento,puede alegar que obr bajo error de prohibicin, creyendo que la conductaque realiz no constituye delito.

XI. Autora y participacin

Podr afirmarse autora mediata si detrs de una resolucin existe un agente(necesariamente un intraneus) que plane su emisin sin participar de su emisinpor razones formales.

El autor inmediato es el emisor y firmante de la resolucin. La intervencincriminal podra darse en un tribunal colegiado que se pone de acuerdo paraemitir la resolucin prevaricadora (pudiendo afirmarse mayor responsabilidadpenal en el juez ponente). En una sentencia sern responsables los juecesque la firman, quedando exonerado el que haya emitido un voto particular[20].

Tratndose de un delito especial en el que los extranei no pueden ser autoresen sentido estricto, la jurisprudencia espaola ha establecido que estos puedenintervenir como inductores, cooperadores o cmplices[21]. Esta postura tambinse ha asumido en la jurisprudencia nacional.

XII. Tentativa y consumacin

As como existen grados de afectacin al correcto funcionamiento de la administracinde justicia, deben establecerse tambin grados de lesividad a la

[20] ORTS BERENGUER, Enrique. Ob. cit., p. 782.[21] Vase las sentencias del Tribunal Constitucional 41/1998, del 24 de febrero, y del Tribunal Supremo del 24de junio de 1994. CALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Ob. cit., p. 545.

parte procesal afectada con la resolucin prevaricadora. Esta debe verse como una pauta para establecer si estamos ante un hecho susceptible de constituir un ilcito penal o administrativo. Desde el principio de ltima ratio, estimamos que la resolucin o dictamen deben causar una afectacin concreta en contra de una de las partes procesales.

Parte de la doctrina estima que se trata de un delito de consumacin instantnea, que se satisface con el dictado de la resolucin, independientemente de si causa ejecutoria, es revocada o anulada por otro juez, o causa un resultado daoso[ 22].

Sin embargo, como se anot, consideramos que, a efectos de la punibilidadde la conducta, esta debera causar un perjuicio (vide infra).

El delito se consuma con la suscripcin de la resolucin o dictamen que contiene la prevaricacin, sin que sea necesario que hayan adquirido firmeza y al margen de que sean revocadas por una instancia superior[23].

XIII. El perjuicio debe ser considerado como condicin objetivade punibilidad?

Consideramos que s, el perjuicio debe ser un requisito para que se pueda establecerla sancin o no del prevaricato, que debe reparar en la magnitud delperjuicio ocasionado por el comportamiento del agente.Asumimos la postura que afirma que las condiciones objetivas de punibilidadson circunstancias que se sitan fuera del tipo del injusto y de la culpabilidad,pero de cuya presencia dependen la sancionabilidad del hecho[24].

La finalidad del uso de las condiciones objetivas tiene que ver con razones de poltica criminal. El comportamiento del autor puede ser merecedor de pena, pero solo cuando se aade la materializacin del resultado est tambin necesitado de castigo; de ah que se distinga como seala Jakobs entre el merecimiento de pena y su necesidad poltico criminal[25].

Si bien la doctrina asume como bien jurdico afectado al correcto funcionamiento de la administracin de justicia, se trata de una ficcin jurdica a veces de difcil probanza, que deja de lado que los afectados directos, que son

[22] EZAINE CHVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Tomo III, Afa, Lima, 1999, p. 1453.[23] dem.[24] JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Mir Puig yMuoz Conde, Volumen I, Bosch, Barcelona, 1978, p. 508.[25] JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 407.

las partes que actan en un litigio, vctimas cuyo derecho de acceder a una justicia eficaz, correcta y transparente debe ser garantizado.

De ah que estimemos que la resolucin que es objeto de la accin debe afectara una persona, debe lesionar los derechos de algn justiciable: el destinatario de la administracin de justicia; de ah que consideremos al perjuicio como una condicin objetiva de punibilidad.

XIV. Concurso de delitos

El delito de prevaricato puede concurrir con otros delitos, como el encubrimiento personal. En algunos casos, el prevaricato constituye un delito medio para posibilitar un delito fin, que sera el encubrimiento personal (aunque, sin duda, el solo hecho de emitir una resolucin prevaricadora no implica la sustraccin del procesado de la persecucin penal).

La ejecutoria recada en el Exp. N 21114-97-Huancayo, del 18 de mayo de1999, aborda la relacin entre los delitos de prevaricato y falsedad documental:

La elaboracin de documentos falsos por parte de un magistrado, usando dicha calidad personal para darles autenticidad, sin que estos sean resoluciones jurisdiccionales, constituye delito de falsificacin de documentos,no de prevaricato[26].

En este caso la resolucin objeto del delito debe ser real y no un documento falso, caso ltimo en que se configurar un delito contra la fe pblica.

Otro ejemplo de relacin concursal puede darse cuando la sentencia prevaricadora haya sido consecuencia de una prebenda u oferta al juez, caso en el que estaramos ante la figura del cohecho pasivo especfico (artculo 395 delCdigo Penal).

XV. Prevaricato y medios impugnatorios

Para la doctrina jurisprudencial espaola es irrelevante que otros jueces, relacionadoscon el proceso en que se comete la prevaricacin, no estimasenque esta hubiera tenido lugar (sentencia del Tribunal Supremo 2/1999, de 15de octubre). De esto se puede colegir que la confirmacin superior de una

[26] Tendencias jurisprudenciales de las Cortes Superiores. Serie de Jurisprudencia 4, Academia de laMagistratura, Lima, 2000, p. 481.

resolucin prevaricadora no exime de responsabilidad penal, incluso esta podra hacerse extensiva a quienes resolvieron la impugnacin en el mismo sentido.

Sin embargo, la jurisprudencia nacional ha establecido, como una suerte de cuestin previa, que no es justiciable el prevaricato si es que el afectado no ha empleado los recursos impugnatorios:

No procede el juicio oral por prevaricato imputado a un juez de primera instancia si el denunciante no ha agotado los recursos legales para obtener la modificacin de la resolucin que el denunciante considera ilegal [27].

XVI. Sancin penal

Este delito est sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos, ms la pena accesoria de inhabilitacin de uno a tres aos, conforme al artculo 426 del Cdigo Penal concordante con el artculo 36 incisos 1 (privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado, aunque provenga de eleccin popular) y 2 (incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico).

La inhabilitacin afecta el cargo pblico y significa que el agente pierde la capacidad para desempearlo; adems, hace perder al condenado los cargos que ostentaba [28]. La inhabilitacin tiene una finalidad preventivo-general y especial, esto es, de apartar al reo de todas las esferas de responsabilidades pblicas, incidiendo sobre la conciencia jurdica general [29].

Segn Zaffaroni, la pena de inhabilitacin consiste en la prdida o suspensin de uno o ms derechos de modo diferente al que comprometen las penas de prisin y de multa. Para Pea Cabrera, consiste en la privacin y restriccin de ciertos derechos del delincuente sean polticos, econmicos y sociales como consecuencia de la realizacin de un delito[30].

XVII. Efectos en la situacin laboral del magistradoEl juez que prevarica ser destituido conforme a la Ley de Carrera Judicial(Ley N 29277), que en su artculo 55 seala que se cancelar el ttulo al juez

[27] C itada en: Revista de Jurisprudencia Peruana, Lima, 1951, p. 538. GUZMN FERRER, Fernando.Ob. cit., p. 410.[28] JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 719.[29] Ibdem, p. 720.[30] PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 1999, p. 617.

por haber sido condenado o habrsele impuesto la reserva del fallo condenatorio por la comisin de un delito doloso, no pudiendo retornar a la carrera judicial.

La Ley Orgnica del Poder Judicial en el artculo 210 (derogado) estableca supuestos ms amplios, al sealar que la suspensin se aplicaba al magistrado o funcionario contra quien se dicta orden de detencin, o se formulara acusacin con pedido de pena privativa de la libertad en un proceso penal por delito doloso.

Conclusiones

En virtud del principio de ltima ratio, si existen procedimientos correctores de la resolucin o dictamen contrarios a la ley, estos deben ser privilegiados al procesamiento penal por delito de prevaricato. Incluso, antes de proceder a una denuncia por delito de prevaricato se debe agotar la va recursal.

Razones poltico-criminales aconsejan considerar el perjuicio a los justiciables como una condicin objetiva de punibilidad del delito de prevaricato.

Adems, la agravacin de la pena debe ser proporcional al perjuicio causado. El control difuso y la ponderacin de bienes jurdicos en conflicto descartan la antijuridicidad del delito de prevaricato si es que se han aplicado correctamente.

Si la norma que es objeto de colisin de la resolucin o dictamen presuntamente prevaricador tiene ms de una interpretacin, esta deja de ser un texto claro o expreso; en consecuencia, la conducta es atpica por falta de un elemento descriptivo del tipo.

Art 414-424 codigo penal