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Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 0

BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº II, Nº 4, JULIO – AGOSTO DE 2013

CONVENCIONES

– II Convención Macrorregional de representantes de las oficinas de asesoría jurídica y gerencias legales de las entidades del sector público: “II Análisis de las modificaciones al Decreto Legislativo Nº 1017, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado”. Arequipa, 22 y 23 de agosto de 2013

GRUPOS DE TRABAJO

– Grupo de Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras respecto de las disposiciones contenidas en la Ley Nº 27584 - Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo.

– Grupo de Trabajo encargado de revisar y actualizar el Anteproyecto de Ley de Bases de la Administración Pública, elaborado por la Comisión Técnica conformada mediante Resolución Ministerial Nº 026-2006-JUS



I.

I. PRESENTACIÓN …………………………..…….……. Página 2 II. ASESORÍA JURÍDICA DE LA DGDOJ II.1. Informes Legales 1. Informe Legal sobre la existencia de alguna

disposición de carácter general en la legislación nacional vigente que establezca la obligación o la necesidad de publicar el aviso de pérdida de documentos públicos .……….………………..…… Página 3

2. Informe Legal sobre el Proyecto de Ley Nº 582/2011-CR - “Proyecto de Ley que modifica diversos artículos del Código Civil” …….…… Página 3

II.2. Consultas Jurídicas 1. Consulta Jurídica sobre el ámbito de aplicación del

Decreto Supremo N° 018-2002-PCM que establece disposiciones para la defensa judicial de funcionarios y servidores de entidades, instituciones y organismos del Poder Ejecutivo en procesos que se inicien en su contra……….…………………………….………………...… Página 5

2. Consulta Jurídica respecto a solicitud de pronunciamiento por destrucción de armas……………………………………………………….. Página 5

II.3. Informes Jurídicos 1. Informe Jurídico sobre la interpretación de la

Cuadragésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013, así como de la Tercera Disposición Complementaria de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental……………………………………………...…… Página 7

2. Informe Jurídico sobre la posibilidad de que una entidad brinde cursos de capacitación dirigidos a la comunidad y efectúe el cobro correspondiente por la realización de dichos cursos, en el marco del Decreto Supremo Nº 088-2001-PCM ….…… Página 8

III. GRUPOS DE TRABAJO NORMATIVO

1. Grupo de Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras respecto de las disposiciones contenidas en la Ley Nº 27584 - Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo ……………………… Página 10

2. Grupo de Trabajo encargado de revisar y actualizar el Anteproyecto de Ley de Bases de la Administración Pública, elaborado por la Comisión Técnica conformada mediante Resolución Ministerial Nº 026-2006-JUS …………………………..….….… Página 10

IV. CONVENCIONES

1. II Convención Macrorregional de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público ……….… Página 13

V. COLABORACIONES 1. Negocio jurídico Por: Pietro Rescigno y Carlo Castronovo .. Página 14 2. El reconocimiento de derechos sucesorios a las

parejas de hecho en la experiencia española Por: Paloma de Barrón Arniches ………....…… Página 15 3. Consideraciones sobre el precario en relación al

plazo del contrato de arrendamiento Por: Oreste Gherson Roca Mendoza.…….… Página 19 4. La naturaleza jurídica de la responsabilidad civil

médica Por: Carlos Antonio Agurto Gonzáles y Sonia Lidia

Quequejana Mamani …………….……………….. Página 20 5. Los principios de distinción y precaución en la

sentencia masacre de Santo Domingo vs. Colombia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Por: Oscar Sandoval Rojas ……………………… Página 28 6. La justicia internacional: más allá de la justicia

punitiva Por: Andy Geraldine Sánchez Aranda .….… Página 31 7. Apuntes de un derecho ambiental sin fronteras Por: Bruno Novoa Campos ………...………….… Página 32 8. El delito de prevaricato y su ámbito de aplicación

en el Código procesal penal del 2004 Por: Jearsineo Ray Yarlequé Montero .…… Página 34 VI. NORMAS RELEVANTES DEL SECTOR JUSTICIA

…………………………………………………………..…...… Página 36

CONTENIDO



II.

La Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico (DGDOJ) es el órgano encargado de brindar asesoría jurídica a las entidades de la Administración Pública, emitir proyectos normativos y difundir la legislación nacional y la jurisprudencia, con la finalidad de mantener la coherencia y el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico. En ese sentido, la DGDOJ presenta su cuarto número de su Boletín del presente año, difundiendo los principales criterios jurídicos contenidos en las opiniones jurídicas emitidas por esta Dirección General durante los meses de julio y agosto de 2013, recopila interesantes artículos jurídicos elaborados por profesionales de las diferentes unidades orgánicas de este Ministerio y por especialistas en la materia, presenta un listado de las normas relevantes del sector justicia e informa de las Convenciones organizadas por esta Dirección General. En esta ocasión, el equipo editorial estima conveniente presentar esta edición comentando que entre las funciones encomendadas a la Dirección de Desarrollo y Proyectos Normativos de esta Dirección General, se encuentra el de organizar convenciones y reuniones con representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica o Gerencias Legales de las entidades del Sector Público para promover la aplicación coherente y perfeccionamiento del ordenamiento jurídico. En cumplimiento de sus funciones, el 22 y 23 de agosto de 2013, en la ciudad de Arequipa, se realizó la II Convención Macrorregional de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades

del Sector Público “II Análisis de las modificaciones al Decreto Legislativo Nº 1017, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado”. El objetivo de la convención fue promover en las oficinas de asesoría jurídica y gerencias legales del sector público la interpretación coherente del ordenamiento jurídico para su mejor aplicación. La actividad en mención se realizó en el auditorio del Club de Colegio de Abogados de Arequipa, en la ciudad de Arequipa. Esta convención, tuvo gran acogida, contando con una presencia masiva de participantes de las provincias de Arequipa, Ayacucho, Ica, Apurímac, Cusco, Puno, Moquegua, Tacna, Madre de Dios y Lima. La clausura de la Convención contó con la presencia del señor Viceministro de Justicia Dr. Jorge Manuel Pando Vílchez. Atentamente,

DIRECCIÓN GENERAL DE DESARROLLO Y

ORDENAMIENTO JURÍDICO MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

I. PRESENTACIÓN



III. ASESORÍA JURÍDICA DE LA DGDOJ

II.1. INFORMES LEGALES

INFORME LEGAL Nº 062-2013-JUS/DNAJ —21 de junio de 2013—

Informe Legal sobre la existencia de alguna

disposición de carácter general en la legislación nacional vigente que establezca la obligación o la

necesidad de publicar el aviso de pérdida de documentos públicos

En el presente informe legal, la DGDOJ dio respuesta a una consulta de la Secretaría Técnica de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB) del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI respecto de la existencia o no de alguna disposición de carácter general en la legislación nacional vigente que establezca la obligación o la necesidad de publicar el aviso de pérdida de documentos públicos.

La CEB solicito dicha información para determinar si la exigencia de la publicación en un diario -de mayor circulación del lugar- del aviso de pérdida del diploma y solicitud del duplicado para la obtención del duplicado de este por motivo de pérdida (Artículo 5º del Texto Único Ordenado del Reglamento de la Ley Nº 28626, Reglamento de Duplicados de Diplomas de Grados Académicos y Títulos Profesionales) constituye una barrera burocrática.

En el marco de sus atribuciones, la DGDOJ señaló que realizada la búsqueda en el Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ sobre alguna disposición de carácter general que establezca la obligación o la necesidad de publicar el aviso de pérdida de documentos públicos, no se encontró normativa alguna en la legislación nacional vigente que exija el cumplimiento la referida obligación.

INFORME LEGAL Nº 052-2013-JUS/DNAJ —31 de mayo de 2013—

Informe Legal sobre el Proyecto de Ley Nº

582/2011-CR - “Proyecto de Ley que modifica diversos artículos del Código Civil”.

En esta oportunidad se solicitó opinión jurídica a la DGDOJ sobre el “Proyecto de Ley que modifica diversos artículos del Código Civil”. Es opinión de esta Dirección General que, es necesaria una periódica revisión de las normas del Código Civil, para adecuarlo a las nuevas situaciones que indefectiblemente se presentan en cuanto a las relaciones humanas dentro de nuestra sociedad. Ello, ya que la vida es dinámica, por lo que aparecen nuevos intereses existenciales merecedores de tutela jurídica o los vertiginosos avances de la ciencia requieren ser regulados para evitar que en su aplicación causen daño a los ciudadanos.

A través del Proyecto de Ley que modifica diversos artículos del Código Civil, se pretende reformar algunos artículos de: Libro I: Derecho de las personas a) Tutela inhibitoria

Libro II: Acto Jurídico a) Responsabilidad de representantes conjuntos b) Representación común c) Poder irrevocable d) Delegación de la representación e) Nulidad de acto jurídico por carecimiento de

discernimiento f) Incapacidad de uno de los sujetos

Libro III: Derecho de Familia a) Elección del Régimen Patrimonial b) Sustitución Judicial del Régimen Patrimonial Libro IV: Derecho de Sucesiones a) Aceptación de la Herencia b) Representación ilimitada

II. ASESORÍA JURÍDICA



c) Representación en línea colateral d) La legítima e) La aplicación supletoria de las disposiciones

que regulan la sucesión legal f) Cuarta Falcidia g) Intervención Procesal de los Albaceas h) Orden Sucesorio i) Concurrencia con padres del causante j) Formas de colacionar y colación en especie k) Reajuste del valor l) Imprescriptibilidad de la pretensión de

partición Libro V: Derechos Reales a) Prohibición de enajenar o gravar b) Adjudicación o venta de bienes comunes c) Extensión de la hipoteca d) Prohibición de hipotecar bienes futuros e) Extensión de la hipoteca en cuanto al crédito Libro VI: Las Obligaciones a) Formalidad de la cesión b) Cesión de Derechos Sucesorios c) Ineficacia de la Cesión d) Indemnización por daño a la persona y por

daño moral Libro VII: Fuentes de las Obligaciones a) Ineficacia de estipulaciones b) Renovación del compromiso de contratar y del

contrato de opción c) Imposibilidad parcial d) Pretensiones del adquirente e) Derecho del adquirente f) Garantía de funcionamiento g) Limitación a la responsabilidad del asegurador Libro IX: Registros Públicos a) Clases de Registros b) Régimen Legal de los Registros c) Principio de buena fe registral

d) Folio Personal de las Personas Jurídicas e) Inscripciones en el Registro de Personas

Jurídicas f) Registro de las Comunidades campesinas y

nativas g) Folio personal de las Personas Naturales h) Inscripción de actos en la Sección Personal i) Sección de mandatos y poderes j) Sección de Sucesiones Libro X: Derecho Internacional Privado a) Domicilio internacional b) Divorcio y la separación de cuerpos Al respecto, esta Dirección General concuerda con la preocupación del legislador y estima que son viables las propuestas de modificación del Proyecto de Ley respecto a los Artículos 17º, 148º, 150º, 153º, 157º, 226º, 329º, 682º, 723º, 729º, 788º, 816º, 824º, 882º, 988º, 1101º, 1106º, 1207º, 1209º, 1210º, 1322º, 1433º, 1511º, 1523º, 1987º, 2009º, 2014º, 2024º, 2025º, 2030º, 2032º, 2034º, 2056º-A, 2082º.

Asimismo, el Proyecto de Ley propone la derogación de los Artículos 771º, 834º, 840º, 1417º, 1424º, 2026º, 2036º, 2037º, 2038º, 2039º, 2040º, 2041º, 2042º del Código Civil. El Proyecto de Ley propone la derogación de los Artículos 2036º, 2037º, 2038º, 2039º, 2040º, 2041º y 2042º, cuyos dispositivos regulan los temas vinculados al registro de mandatos y poderes, así como al registro sucesorio. Esta Dirección General considera que resultan adecuadas las propuestas de derogación del Proyecto de Ley de los Artículos 771º, 1417º, 1424º, 2026º, 2036º, 2037º, 2038º, 2039º, 2040º, 2041º, 2042º del Código Civil.



II.2. CONSULTAS JURÍDICAS

CONSULTA JURÍDICA N° 014-2013-JUS/DGDOJ –12 de agosto de 2013–

Consulta Jurídica sobre el ámbito de aplicación

del Decreto Supremo N° 018-2002-PCM que establece disposiciones para la defensa judicial de

funcionarios y servidores de entidades, instituciones y organismos del Poder Ejecutivo en

procesos que se inicien en su contra

En esta oportunidad se solicitó a la DGDOJ una opinión jurídica sobre los alcances y aplicación del Decreto Supremo N° 018-2002-PCM, respecto de los funcionarios y servidores de los Gobiernos Regionales. Con el fin de emitir la opinión jurídica solicitada, la DGDOJ estimó necesario analizar el Decreto Supremo N° 018-2002-PCM a fin de dar respuesta a la solicitud formulada. Sobre el particular, se señaló que el ámbito de aplicación del referido Decreto Supremo ―norma que establece disposiciones para la defensa judicial de funcionarios y servidores de entidades, instituciones y organismos del Poder Ejecutivo en procesos que se inicien en su contra― se restringe a las entidades de dicho Poder del Estado. Asimismo, la DGDOJ precisó que las entidades que forman parte del Poder Ejecutivo, acorde al Artículo 2° de la Ley N° 29158 - Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, son los siguientes: (i) la Presidencia de la República; (ii) el Consejo de Ministros; (iii) la Presidencia del Consejo de Ministros; (iv) los Ministerios; y, (v) las entidades públicas del Poder Ejecutivo. Al respecto, si bien de la norma citada no se desprende que los Gobiernos Regionales formen parte del Poder Ejecutivo y, por ende, las disposiciones contenidas en el Decreto Supremo N° 018-2002-PCM no les resulta aplicable, no obstante, nada impide que un Gobierno Regional ―mediante una Ordenanza Regional y si así lo estimara pertinente― regule de manera similar la materia contenida en el referido Decreto Supremo.

En este punto, corresponde señalar que el Artículo 38° de la Ley N° 27867 - Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, establece que a través de una Ordenanza Regional los Gobiernos Regionales pueden normar asuntos de carácter general, de su organización y administración ―como son aquellos referidos a su personal― y reglamentar materias de su competencia. Por tanto, y teniendo en consideración que el Decreto Supremo N° 018-2002-PCM regula aspectos relacionados a temas administrativos, los Gobiernos Regionales podrían normar a través de una Ordenanza Regional aspectos relacionados a la defensa judicial de sus funcionarios y servidores en procesos que se inicien en su contra.1

CONSULTA JURÍDICA Nº 013-2013-JUS/DNAJ —6 de julio de 2013—

Consulta Jurídica respecto a solicitud de pronunciamiento por destrucción de armas

En esa oportunidad la DGDOJ emitió una consulta jurídica a fin de dilucidar si, conforme a la normativa vigente, la Superintendencia Nacional de Control de Servicios de Seguridad Privada, Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil - SUCAMEC se encuentra facultada para disponer la destrucción de las armas y municiones que no tengan la condición de judicializadas. Al respecto, el Decreto Legislativo que crea la Superintendencia Nacional de Control de Servicios de Seguridad Privada, Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil – SUCAMEC, Decreto Legislativo N° 1127, en concordancia con la Ley N° 25054, Ley sobre fabricación, comercio, posesión y uso por los particulares de armas y municiones que no son de guerra y el Reglamento de Organización y Funciones de la SUCAMEC, aprobado por Decreto Supremo

1 Cabe indicar que en la Consulta Jurídica N° 007-2012-

JUS/DNAJ formulada por el Gobierno Regional de Ayacucho y emitida el 18 de julio de 2012, la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico emitió opinión en igual sentido y sobre la misma materia.



004-2013-IN, señalan que la SUCAMEC es “el organismo de autorización y control” en materia de fabricación, comercio, posesión y uso por particulares de armas y municiones que no son de guerra. De acuerdo a dicho marco de competencias, la Superintendencia Nacional de Control de Servicios de Seguridad Privada, Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil - SUCAMEC tiene competencia para verificar el cumplimiento del marco normativo aplicable y sancionar determinadas conductas, a través de la aplicación del decomiso o la incautación de las armas, según corresponda. El decomiso es la sanción administrativa que conlleva la pérdida de la propiedad del arma. Esta sanción será aplicada por la autoridad ante la verificación de la existencia de una infracción administrativa. Asimismo, cabe indicar que, conforme señala el Artículo 28° de la Ley N° 25054, el incumplimiento de las disposiciones contenidas en dicha Ley dará lugar al decomiso y remisión a la Superintendencia Nacional de Control de Servicios de Seguridad Privada, Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil - SUCAMEC para la determinación de su destino final. De otro lado, la incautación no implica la pérdida de la propiedad del arma, sino solo su retención temporal a cargo de las autoridades de control policial militar y de aduana, hasta que la Superintendencia Nacional de Control de Servicios de Seguridad Privada, Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil – SUCAMEC resuelva lo conveniente. En

la medida en que este supuesto involucra la persecución de un delito y la apertura de un proceso penal, solo se podrá determinar el destino final de las armas incautadas cuando el proceso haya fenecido, lo cual deberá ser informado a la SUCAMEC por la autoridad judicial competente. En conclusión y, absolviendo la consulta formulada corresponde señalar que, conforme a la normativa vigente, la Superintendencia Nacional de Control de Servicios de Seguridad Privada, Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil – SUCAMEC tiene competencia para determinar el destino final de las armas y municiones que le hayan sido remitidas como consecuencia de la aplicación de la sanción administrativa de decomiso. En ese sentido, la SUCAMEC podrá disponer su asignación a la Policía Nacional del Perú, venta, o destrucción en el caso de que sean calificadas como inservibles previa suscripción del acta correspondiente.

No sucede lo mismo, cuando se trata de armas incautadas por la comisión de ilícitos penales. En este supuesto, no podrá determinar el destino final de las armas bajo su custodia, hasta que el órgano jurisdiccional competente le comunique la culminación del proceso penal respectivo. Recién a partir de dicha comunicación, esta entidad se encontrará facultada para llevar a cabo los procedimientos correspondientes a fin de determinar el destino final de las armas judicializadas, de acuerdo a lo señalado anteriormente.



II.3. INFORMES JURÍDICOS

Informe Jurídico Nº 005-2013-JUS/DNAJ —05 de julio de 2013—

Informe Jurídico sobre la interpretación de la

Cuadragésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley del Presupuesto

del Sector Público para el Año Fiscal 2013, así como de la Tercera Disposición Complementaria de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación y

Fiscalización Ambiental

En esta oportunidad, se le solicitó a la DGDOJ opinión sobre la interpretación de la Cuadragésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29951, Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013, en relación con la Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30011, Ley que modifica la ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental. La Cuadragésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013 dispuso que el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA financie sus funciones de supervisión y fiscalización en materia ambiental, relacionadas a las actividades de energía y minería, con el Aporte por Regulación creado mediante el Artículo 10° de la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos. A su vez, esta misma disposición se encuentra contenida en la Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30011. En esa línea, el Artículo 10° de la Ley Nº 27332, regula de manera general el Aporte por Regulación de todos los Organismos Reguladores y no únicamente el Aporte por Regulación del Organismo de Inversión Privada en Energía y Minería – OSINERGMIN. En este punto en específico, cabe señalar que el Aporte por Regulación que corresponde al OSINERGMIN, así como las contribuciones

establecidas en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, y la Ley N° 27116, Ley que crea la Comisión de Tarifas de Energía, fueron fijadas de manera específica mediante Decreto Supremo N° 136-2002-PCM. En consecuencia, en la medida que la Cuadragésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley 29951 y la Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30011 se remiten al Artículo 10° de la Ley N° 27332 y no al Decreto Supremo N° 136-2002-PCM, la DGDOJ considera que el porcentaje del Aporte por Regulación que le corresponde al OEFA por las funciones de supervisión y fiscalización en materia ambiental debe ser fijado tomando en consideración el 1% del valor de la facturación anual, deducido el Impuesto General a las Ventas (IGV) y el Impuesto de Promoción Municipal (IPM), de las empresas bajo el ámbito de fiscalización del OEFA, y no el porcentaje del Aporte por Regulación que le corresponde al OSINERGMIN. Asimismo, corresponde resaltar que la sumatoria de los porcentajes del Aporte por Regulación del OSINERGMIN, los porcentajes correspondientes al MINEM y los porcentajes correspondientes al OEFA, no puede exceder, en su conjunto, el 1% del valor de la facturación anual, deducida el Impuesto General a las Ventas (IGV) y el Impuesto de Promoción Municipal (IPM). Finalmente, respecto de lo señalado por el OSINERGMIN en su Informe GL 32-2013, la DGDOJ considera pertinente precisar que el porcentaje del Aporte de Regulación que corresponde al OEFA deberá ser fijado —conforme a la Cuadragésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29951— por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro del Ambiente y el Ministro de Energía y Minas. Así, la fijación del porcentaje del Aporte por Regulación correspondiente al OEFA seguirá este procedimiento.



-INFORME JURÍDICO N° 006-2013-JUS/DGDOJ —5 de agosto de 2013—

Informe Jurídico sobre la posibilidad de que una entidad brinde cursos de capacitación dirigidos a la comunidad y efectúe el cobro correspondiente por la realización de dichos cursos, en el marco

del Decreto Supremo Nº 088-2001-PCM

La Gerencia General (e) de una entidad solicitó una opinión jurídica a la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico con el fin de determinar si la actividad que pretende realizar dicha entidad pública, consistente en el desarrollo de cursos de formación y capacitación relativos a temas especializados de la entidad, dirigidos a la comunidad y a efectuar el cobro correspondiente por la realización de dichos cursos, contraviene lo establecido en el Decreto Supremo Nº 088-2001-PCM.

Al respecto, el Artículo 1º del Decreto Supremo Nº 088-2001-PCM dispone que en caso las entidades públicas deseen comercializar bienes y servicios —efectuando para ello el cobro respectivo a los ciudadanos— no solo es necesario que el Congreso de la República emita una ley facultándola a ello, sino que además dicha comercialización debe realizarse de acuerdo a las disposiciones contenidas en la Constitución Política del Perú y en el marco legal vigente. En ese orden de ideas, esta Dirección General considera necesario verificar si la actividad que pretende realizar la entidad, consistente en el desarrollo de cursos de formación y capacitación relativos a temas especializados a la entidad, dirigidos a la comunidad y a efectuar el cobro correspondiente por la realización de dichos cursos, cumple con cada uno de los requisitos exigidos por el Artículo 60º de la Constitución Política del Perú. Sobre el particular, el Artículo 60º de la Constitución Política del Perú es claro al disponer que el Estado solo podrá realizar actividad empresarial y, por ende, considerarla lícita, siempre y cuando concurran los siguientes requisitos:

• El primero de ellos es de tipo formal, y exige que

la realización de la actividad empresarial estatal se encuentre autorizada por ley expresa;

• El segundo requisito es de fondo, e implica verificar el carácter subsidiario de la actividad

empresarial del Estado, esto es, que la actuación económica estatal, en determinado mercado, se realiza ante la ausencia real y potencial de la iniciativa privada para atender dicha demanda; y,

• El tercer elemento previsto por el dispositivo

constitucional consiste en constatar si el objetivo que la actividad empresarial del Estado reviste un alto interés público o una manifiesta conveniencia nacional.

En tal sentido, para comprender correctamente el primer requisito previsto en el Artículo 60º de la Constitución Política del Perú se debe determinar a qué instrumento normativo se refiere la Carta Fundamental, esto es, si el término “ley” puede entenderse en sentido amplio o restringido.

Sobre el particular, corresponde señalar que la actividad empresarial del Estado al significar la imposición de una restricción a principios y derechos fundamentales, las reglas de interpretación constitucional reconocidas por el Tribunal Constitucional exigen que el concepto “ley” se entienda de manera restrictiva. Así, la autorización por “ley” se refiere a que solo puede ser emitida por el Congreso de la República, en su condición de órgano representativo de los titulares de los derechos que serán limitados.

En el presente caso, a partir de la revisión de la normativa sobre la materia, se aprecia que si bien la entidad tiene competencias y atribuciones para fomentar la capacitación dirigida a los trabajadores de su propia entidad, no existe disposición alguna contenida en una ley expresa —emitida por el Congreso de la República— que autorice a dicha entidad a desarrollar cursos de formación y capacitación relativos a temas especializados de su entidad, dirigidos a la comunidad y, menos aún, a efectuar el cobro correspondiente por la realización de dichos cursos.

En efecto, en el ordenamiento jurídico nacional vigente no existe una ley expresa emitida por el Poder Legislativo que habilite la actividad que pretende realizar esta entidad en el presente caso.

Por tanto, al no existir disposición alguna contenida en una ley que faculte de forma expresa a la entidad a realizar la actividad consistente en el desarrollo de cursos de formación y capacitación relativos a temas especializados en su materia, dirigidos a la comunidad y a efectuar el cobro correspondiente por



la realización de dichos cursos, no cumple con el primer requisito exigible previsto en nuestra Norma Suprema, esto es, que dicha actividad se encuentre autorizada por ley expresa.

Adicionalmente, esta Dirección General opina que aún en el escenario que el Reglamento de la Ley Nº 27943, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-2004-MTC, pudiera contener alguna disposición que sea tomado como base o sustento para el desarrollo de los cursos antes mencionados, tampoco se estaría cumpliendo con el primer requisito establecido en el Artículo 60º de la Constitución Política del Perú, pues

se estaría ante un Reglamento (aprobado mediante Decreto Supremo) y no ante una ley expedida por el Congreso de la República. En consecuencia, la actividad que pretende realizar la entidad consistente en el desarrollo de cursos de formación y capacitación relativos a temas especializados en su rubro, dirigidos a la comunidad y a efectuar el cobro correspondiente por la realización de dichos cursos, contravendría lo establecido en el Decreto Supremo Nº 088-2001-PCM y, por ende, lo dispuesto en el Artículo 60º de la Constitución Política del Perú.



IV. ASESORÍA JURÍDICA DE LA DGDOJ

Grupo de Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras respecto de las

disposiciones contenidas en la Ley Nº 27584 - Ley que regula el Proceso Contencioso

Administrativo

Este Grupo de Trabajo, constituido por Resolución Ministerial Nº 169-2012-JUS del 28 de junio de 2012 y sus modificatorias, se encuentra integrado por funcionarios del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, así como por reconocidos especialistas en Derecho Administrativo, Derecho Constitucional y Derecho Procesal; y tiene como finalidad fortalecer la tutela y control judicial de las actuaciones de la Administración Pública en salvaguarda de los derechos e intereses de los administrados, con sujeción al ordenamiento constitucional vigente. La Secretaría Técnica del Grupo de Trabajo se encuentra a cargo de la señorita Amparo Isabel Sauñe Torres, Abogada de la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico. Al respecto, corresponde señalar que el 19 de julio de 2013 se realizó la última de las sesiones del Grupo de Trabajo que, en total, suman veintiocho (24), dentro de las cuales se realizó las siguientes actividades: (i) Los integrantes del Grupo de Trabajo

intercambiaron opiniones sobre las propuestas de modificación de las disposiciones contenidas en la Ley Nº 27584 que versan sobre los principios del proceso contencioso administrativo, la exclusividad del proceso contencioso administrativo y el carácter residual de los procesos constitucionales, las pretensiones del proceso contencioso administrativo, la acumulación de pretensiones, la competencia territorial y funcional, la pretensión de lesividad, la intervención del Ministerio Público, el proceso urgente, la notificación electrónica, la actividad probatoria y las medidas cautelares. De la misma manera, se revisaron las propuestas de incorporación de la propuesta del proceso oral y el régimen de notificación electrónica.

(ii) Los miembros del Grupo de Trabajo realizaron una revisión general de todas las propuestas de redacción que fueron aprobadas en las sesiones, con lo cual se culminó el examen y discusión del articulado del Anteproyecto de la Ley que modifica la Ley Nº 27584 – Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo; y,

(iii) Finalmente, luego de revisar integralmente el

Consolidado Final de Propuestas antes mencionado, se procedió a aprobarlo formalmente para que sea presentado al Despacho Viceministerial de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 3º de la Resolución Ministerial Nº 169-2012-JUS.

Grupo de Trabajo encargado de revisar y actualizar el Anteproyecto de Ley de Bases

de la Administración Pública, elaborado por la Comisión Técnica conformada mediante

Resolución Ministerial Nº 026-2006-JUS

Este Grupo de Trabajo, constituido por Resolución Ministerial Nº 0177-2012-JUS del 6 de julio de 2012 y sus modificatorias, se encuentra integrado por funcionarios del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, de la Presidencia del Consejo de Ministros, del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, así como por reconocidos especialistas en Derecho Administrativo y tiene como finalidad revisar y actualizar el Anteproyecto de Ley de Bases de la Administración Pública, elaborado por la Comisión Técnica conformada mediante Resolución Ministerial Nº 026-2006-JUS. De esa manera, se pretende establecer los principios rectores y definiciones que constituyan los fundamentos básicos de la actuación administrativa, así como promover la mejora permanente de la gestión pública y propiciar la construcción de un Estado democrático, social, descentralizado, eficaz y eficiente, al servicio de los intereses generales de la comunidad y del ciudadano.

III. GRUPOS DE TRABAJO NORMATIVO



La Secretaría Técnica del Grupo de Trabajo se encuentra a cargo del señor Alfieri Bruno Lucchetti Rodríguez, Asesor Legal de la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico, asistido por la señorita Pilar Pretell García, Abogada de la misma unidad orgánica. Hasta la última semana de junio, los miembros del Grupo de Trabajo han participado en veintiocho (28) sesiones, abordando diversos temas concernientes a la revisión del Anteproyecto de Ley de Bases de la Administración Pública, los cuales se detallan a continuación: (i) Personalidad Jurídica y Representación Legal;

(ii) Principios de organización y funcionamiento de la Administración Pública;

(iii) Definiciones;

(iv) Organización funcional de las entidades del sector público;

(v) Régimen general para la creación, fusión, escisión, extinción y modificación y cambio de denominación de los organismos públicos;

(vi) Reglamento de Organización de Funciones;

(vii) Comisiones, Programas y Proyectos Especiales; y,

(viii) Tribunales Administrativos.

Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico

BOLETÍN DGDOJ

GRUPO DE TRABAJO ENCARGADO DE REVISAR Y PROPONER MEJORAS RESPECTO DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA LEY Nº 27584

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

MIEMBROS PRESENTES (de izquierda a derechaEloy Andrés Espinoza-Saldaña Barrera, Villanueva, Ramón Alberto Huapaya Tapia, Christian Guzmán Napurí, Guido Sotillo Osorio (invitado), Dante Apolin Meza (invitado), Amparo Sauñe Torres (Secretaria Técnica) y

General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico

AÑO Nº II, Nº

TRABAJO ENCARGADO DE REVISAR Y PROPONER MEJORAS RESPECTO DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA LEY Nº 27584 - LEY QUE REGULA EL PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

izquierda a derecha).- Tommy Deza Sandoval, Diógenes Antonio DelSaldaña Barrera, Tania Zuñiga Fernández, Jorge Pando Vílchez,

Villanueva, Ramón Alberto Huapaya Tapia, Christian Guzmán Napurí, Guido Sotillo Osorio (invitado), Dante e Torres (Secretaria Técnica) y César Zarzosa Gonzalez

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, Nº 4, JULIO – AGOSTO DE 2013

TRABAJO ENCARGADO DE REVISAR Y PROPONER MEJORAS RESPECTO DE LAS LEY QUE REGULA EL PROCESO

, Diógenes Antonio Del Castillo Loli, Tania Zuñiga Fernández, Jorge Pando Vílchez, Patricia Lazarte

Villanueva, Ramón Alberto Huapaya Tapia, Christian Guzmán Napurí, Guido Sotillo Osorio (invitado), Dante César Zarzosa Gonzalez (apoyo).



A

II Convención Macrorregional de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público:

“II Análisis de las modificaciones al Decreto Legislativo Nº 1017, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado”

Arequipa, 22 y 23 de agosto de 2013

La Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos informa que los días jueves 22 y viernes 23 de agosto de 2013, en la ciudad de Arequipa, se realizó la II Convención Macrorregional de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público: “II Análisis de las modificaciones al Decreto Legislativo Nº 1017, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado”, con la finalidad de promover el debate jurídico entre los Jefes de las oficinas de Asesorías Jurídicas de las distintas entidades públicas situadas en los departamentos de Arequipa, Ayacucho, Ica, Apurímac, Cusco, Puno, Moquegua, Tacna, Madre de Dios y Huancavelica.

El objetivo de la convención fue promover en las oficinas de asesoría jurídica y gerencias legales del sector público la interpretación coherente del ordenamiento jurídico para su mejor aplicación. La actividad en mención se realizó en el auditorio del Club de Colegio de Abogados de Arequipa, en la ciudad de Arequipa. El evento contó con una gran acogida por parte de los asesores jurídicos del interior del país.

El desarrollo de la convención se realizó mediante la exposición de abogados especialistas en la materia objeto de la convención. Asimismo, se realizó un Trabajo grupal en siete (7) mesas de trabajo de veinte personas cada una, quienes debatieron y formularon sus propuestas para solucionar el vacío normativo o interpretación jurídica de la ley analizada, de acuerdo a las interrogantes contenidas en el Programa.

Para la clausura del evento, se contó con la presencia del señor Viceministro de Justicia, Dr. Jorge Manuel Pando Vílchez, junto con el Director General de la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Dr. Tommy Deza Sandoval y la Dra. Ana María Valencia Cantuta Directora de Desarrollo Jurídico y Proyectos normativos.

FOTO GRUPAL DE CLAUSURA DE LA II CONVENCIÓN MACRORREGIONAL DE REPRESENTANTES DE LAS OFICINAS DE ASESORÍA JURÍDICA Y GERENCIAS LEGALES DE LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO

IV. CONVENCIONES



A

Las opiniones vertidas en la presente sección son de exclusiva responsabilidad de los autores y no comprometen la posición oficial de la DGDOJ.

NEGOCIO JURÍDICO2

Por: PIETRO RESCIGNO Profesor Emérito de la Universidad de Roma “La

Sapienza” y Profesor Honorario de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro de la

Academia de las Ciencias de Bolonia (Italia) CARLO CASTRONOVO

Profesor Ordinario de la Universidad Católica del Sagrado Corazón de Milán (Italia)

La elaboración del concepto de negocio jurídico se remonta al siglo XIX. Los pandectistas sistematizaron y organizaron las diversas disposiciones generales concernientes a los poderes de la voluntad en la esfera del Derecho privado. Bajo su influencia, en algunos sistemas se ha convertido en un concepto legislativo (así como en el código civil alemán), mientras en otros permaneció como concepto puramente científico. Es este el caso del ordenamiento positivo italiano, donde falta, a diferencia del código alemán, una parte general. Por ello, existe siempre el peligro de una cierta arbitrariedad en la fijación de las nociones que a esta pertenecen y vale aún la advertencia (Véase B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Frankfurt am Main, 1906, traducción italiana al cuidado de C. Fadda – P.E.Bensa, Diritto delle Pandette, Turín, 1887, volumen I, &69, nota 1) que del negocio toda definición es exacta, a condición que se evite incongruencias terminológicas. La doctrina clásica del negocio insiste en el aspecto estructural del fenómeno e identifica el negocio jurídico con la declaración de voluntad. Mediante la declaración, manifiesta ésta, se realiza la libertad individual y se explica la capacidad natural de los sujetos de modificar el mundo de las relaciones jurídicas. La doctrina moderna reconduce los

2 Traducción al idioma castellano, autorizada por los autores, de

Carlos Agurto Gonzales y Sonia Lidia Quequejana Mamani.

orígenes de esta concepción en el individualismo y en el liberalismo, y la considera incompatible con la instancia solidarista que se encuentra en la base de las instituciones jurídicas y con la exigencia de una intervención estatal siempre más penetrante en el campo de las relaciones económicas, especialmente en tiempos de crisis. Por ende, se traslada el acento en el lado funcional del fenómeno y se contempla, en el negocio, un hecho de autorregulación de intereses privados. En la más reciente literatura alemana ha surgido la idea que la autonomía puede recibir reconocimiento del ordenamiento jurídico, incluso cuando no sea manifestada en manera conforme a las reglas que la delimitan. La figura resaltada por la doctrina es la de las relaciones contractuales de hecho (faktische Vertragsverhältnisse). Se trata de relaciones derivadas de las estipulaciones de contratos nulos. Regularmente, estos últimos no deberían producir efectos. No obstante, la ley, para ciertos perfiles y limitadamente en el tiempo, consolida los actos que en ejecución de estos hayan sido realizados, para tutelar intereses considerados prioritarios (Véase, por ejemplo, artículo 2126 y artículo 2332, párrafo 2 del código civil). La categoría del negocio jurídico, en cuanto figura general que contiene la esencia común a todos los actos de autonomía privada, en las últimas décadas, ha sido objeto de críticas como producto de una ciencia más sensible a los perfiles de clasificación de sus categorías, que respecto a la realidad, éstas tienen la tarea de brindar una forma que sea lo más posiblemente adaptada a ésta. Parafraseando el título de una obra de Jhering, gran jurista alemán del siglo XIX, se podría decir que la ciencia jurídica contemporánea ha combatido también en el terrero del negocio jurídico su lucha por la verdad de la forma. Sin embargo, también sobre el negocio jurídico no se puede declarar alcanzado un suficiente consenso a la respuesta a la eterna cuestión si la pérdida de verdad, que respecto a las diversas figuras

V. COLABORACIONES



que inevitablemente caracteriza las categorías generales que intenta comprender en su interior, sea justificada por la economía del lenguaje, que las categorías generales permiten conseguir. Bibliografía A.Passerin D’Entreves, Il negozio giuridico. Saggio di filosofía del diritto, Turín, 1934; E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Turín, 1955; L. Cariota Ferrara, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Nápoles, 1956 (1949); F. Calasso, Il negozio giuridico, segunda edición, 1960; G. Stolfi, Teoria del negozio giuridico, Padua, 1961; F. Galgano, Il negozio giuridico, segunda edición, Milán, 2002. Para la doctrina alemana: F. von Hippel, Das Problem der Rechtsgeschäftl. Privatautonomie, Tubinga, 1936; A. Manigk, Das rechtswirksame Verhalten, Berlín, 1939.

EL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS SUCESORIOS A LAS PAREJAS DE HECHO EN

LA EXPERIENCIA ESPAÑOLA

Por: PALOMA DE BARRÓN ARNICHES Profesora Agregada de Derecho civil de la

Universidad de Lleida (España)

1. Introducción

En casi todas las sociedades occidentales se observa un decrecimiento del número de matrimonios mientras que, al tiempo, en toda ellas se produce un incremento exponencial de las parejas de hecho, aunque existen grandes diferencias entre los países en cuanto a la proporción de parejas no casadas con respecto a las casadas. Obviamente, el legislador no puede permanecer mudo ante las evidencias de estos cambios sociales. Especialmente en cuanto hace referencia a los derechos para después de la muerte, es necesario dar una respuesta suficiente a la realidad social. La reciente modificación del Código civil peruano, por causa de la Ley Nº 30007 de 17 de abril de 2013, a fin de reconocer derechos sucesorios a los miembros de las uniones de hecho heterosexuales, justifica la redacción de este breve trabajo sobre el estado de la cuestión en la experiencia española.

Es preciso señalar, como premisa básica, que la situación normativa en España, es extremadamente compleja debido, fundamentalmente, a la división de la competencia legislativa entre el Estado y las

Comunidades Autónomas. Esta situación produce de facto la convivencia dentro del Estado español, de diversas normas vigentes en materia de derechos –sucesorios y de todo orden- de las parejas de hecho.

2. El fundamento constitucional de la regulación civil en materia de parejas de hecho

La pareja de hecho es hoy una modalidad de convivencia que no sólo conforma una alternativa al matrimonio, sino que en muchas ocasiones lo precede a modo de matrimonio de prueba (trial marriage) o se intercala como modo de vida entre dos matrimonios de una persona. Esta situación fáctica ha derivado también en una serie de cambios y en una evolución esencial del Derecho de familia y sucesiones español3. Sin embargo, a pesar de estas reformas, la pareja de hecho y, en concreto, el reconocimiento de efectos jurídicos mortis causa a las convivencias more uxorio, sigue sin estar correctamente resuelto en España. La opción tomada hasta este momento por el legislador estatal en materia de parejas de hecho ha sido la de intervención parcial en algunas materias, pero anomia en temas centrales como las consecuencias de la ruptura o los derechos sucesorios del conviviente, así como rechazo a cualquier tentativa de regulación sistemática más o menos completa del problema, lo cual no significa, desde luego, que la figura resulte desconocida por el legislador del Estado español. Junto a ello, existen distintas leyes autonómicas vigentes en esta materia y, en aquellas Comunidades Autónomas que cuentan con competencias en materia civil, además se ha procedido a determinar los concretos derechos sucesorios que le son atribuidos al conviviente supérstite en dicho territorio. Por lo que respecta al resto de Comunidades sin competencias en materia civil, algunas de ellas cuentan con una ley específica de parejas de hecho y otras aparecen huérfanas de regulación4. Y en todas ellas la jurisprudencia ha ido

3 Se hace eco de esta situación entre otros, M. Martín Casals, “La

regulació de la parella de fet: lleis i models”, en Nous reptes del Dret de família, Materials de les Tretzenes Jornades de Dret Catlà a Tossa, Documenta Universitaria, Girona, 2005, pp. 95-120, véase también A. L. Rebolledo Varela en “La actualización del derecho sucesorio español ante los cambios sociológicos y jurídicos de la familia” en A. L. Rebolledo Varela, La familia en el derecho de sucesiones. Cuestiones actuales y perspectivas de futuro, Madrid, 2010, pp. 23-42.

4 Se ha escrito bastante sobre la legislación autonómica en

materia de parejas de hecho, si bien los cambios legislativos constantes hacen que en un breve plazo de tiempo estos estudios resulten desfasados. Véase por ejemplo las obras de C. de Amunátegui Rodríguez, Uniones de hecho; una visión



ofreciendo diversas soluciones a los supuestos concretos, soluciones encaminadas al reconocimiento de determinados efectos jurídicos mortis causa del cónyuge viudo al conviviente supérstite mediante el empleo del argumento jurídico de la analogía5. Esta solución judicial es precisamente la que ha alimentado, entre la doctrina, diversas teorías sobre el fundamento de la protección jurídica que ha de prestarse a la convivencia more uxorio, todas ellas convergen en el mismo punto, el fundamento constitucional de dicha protección6. En efecto, aun dejando clara que la institución matrimonial no es igual a la convivencia more uxorio, no pueden obviarse las semejanzas existentes a partir de la manera en que se desarrolla una situación de comunidad de vida y afectos, ambas responden a intereses típicamente familiares, generan cuidados y responsabilidades recíprocas para sus miembros (tanto los de la pareja como los cónyuges). Todo ello justifica la protección jurídica de la pareja de hecho, a partir del mismo precepto constitucional que protege al matrimonio: la protección a la familia (arts. 10, 14 y 39 de la Constitución española). Ello es así incluso a riesgo de que tal protección “añadida” pueda significar un cierto margen de desprotección del matrimonio como institución. La convivencia more uxorio debe ser reconocida en todo el Estado como realidad jurídica. La Sentencia del Tribunal

nueva visión después de la publicación de las leyes sobre parejas estables, Valencia, 2002 y M. E. Rodríguez Martínez, La legislación autonómica sobre uniones de hecho. Revisión desde la Constitución, Valencia, 2003.

5 Cfr. S. Espada Mallorquin, Los derechos sucesorios de las parejas

de hecho, Pamplona 2007, p. 519 (véase pp. 523 y ss., las referencias de las más de cien sentencias consultadas por la autora).

6 Tan es así, que Mª. P. García Rubio, en su artículo “Parejas de

hecho y lealtad constitucional” sostiene la existencia de una situación poco conforme con la Constitución de 1978, y ello tanto si se contempla desde la perspectiva de las leyes autonómicas, como si el punto de mira se sitúa en la actitud omisiva del legislador estatal, véase este artículo en Homenaje al profesor Francisco Javier Serrano García, Valladolid, 2004, p. 40. Otros autores que se han detenido en esta cuestión, A. Nieto Alonso, “Uniones extramatrimoniales: derechos sucesorios y atribuciones post mortem de una naturaleza familiar y social” en A. L. Rebolledo Varela, La familia en el derecho de sucesiones. Cuestiones actuales y perspectivas de futuro, Madrid, 2010, p. 105; F.J. Pereda Gámez, “El derecho sucesorio de las parejas de hecho” en Estudio comparado de la regulación autonómica de las parejas de hecho: soluciones armonizadoras, Madrid, 2005, p. 126 y ss; L. Martínez Vázquez de Castro, I. Cordero Cutillas, «Las leyes de parejas de hecho (Valencia, Madrid y Principado de Asturias): su adecuación con la Constitución Española», Estudios Jurídicos en homenaje al Pr. Luis Díez-Picazo, Madrid, 2003, pp. 4779-4797.

Constitucional n.222/19927 ya planteaba una concepción constitucional de la familia basada en las notas de dependencia, afectividad, comunidad de vida, convivencia, permanencia y estabilidad, en un marco que incluye a la familia matrimonial y a la no matrimonial. Ahora bien, los estatutos del matrimonio y de la unión libre no tienen por qué ser iguales, no siendo ello discriminatorio ni atentatorio del principio de igualdad. En conclusión, entiendo que el entronque constitucional del Derecho sucesorio de las uniones de hecho responde a la protección familiar y, por ello, es coherente predicar determinados derechos para el miembro supérstite de la pareja, siempre desde el respeto a las diferentes tradiciones jurídico-civiles de los territorios con conforman el estado español. Esos eventuales derecho reconocidos a los miembros de la pareja estable no pueden favorecer directa o indirectamente la convivencia de hecho en relación al matrimonio lo cual, como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Constitucional, no sería conforme con la ley fundamental. Sin embargo, esto no impide que ambas realidades, pareja y matrimonio, puedan ser tratadas igual en aquellos temas en los que existe una semejanza suficientemente relevante o, si se prefiere, existe identidad de razón8.

3. La reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el concepto de pareja de hecho

Vale la pena detenernos ahora, para concluir este pequeño recorrido por la experiencia española en materia de derechos sucesorios de las parejas de hecho, en la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 20139 que ha admitido parcialmente el recurso que el Grupo Popular presentó en el año 2000 contra la Ley foral

7 Puede consultarse en

http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/ca/Resolucion/Show/2109 Sobre esta Sentencia resulta de interés el artículo de V.

Ferreres Comella, «El principio de igualdad y el «derecho a no casarse». (A propósito de la STC 222/1992)», REDC, 1994, pp. 163-196.

8 Así, por ejemplo, con respecto a las prestaciones sociales que

tienen su base en la ayuda mutua o en el hecho de criar niños (v. gr. las prestaciones a las familias numerosas), o en las normas fiscales que deben amparar por igual a todas las familias.

9 STC 93/2013, consultable en

http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/paginas/Sentencia.aspx?cod=20820



de Navarra, 6/2000 para la igualdad jurídica de las parejas estables.

En efecto, es significativo que el Alto Tribunal reafirma la constitucionalidad del núcleo básico de la Ley Foral 6/2000, como lo es la competencia del Parlamento Navarro para regular la materia, y la igualdad de derechos entre parejas heterosexuales y homosexuales, es decir, la ley no es por sí misma inconstitucional, aunque no se trate de una cuestión civil compilada antes de la Constitución o conexa con alguna de las cuestiones compiladas. En efecto, ha de tenerse en cuenta que Navarra es una de las Comunidades Autónomas con competencia para legislar en materia civil, y así la normativa sobre parejas de hecho encaja absolutamente en el ámbito competencial del Parlamento Navarro. Señala también el Tribunal Constitucional que es constitucional la posibilidad que contempla la norma de que puede recurrirse a la adopción por parte de persones del mismo sexo, pero NO ES CONSTITUCIONAL el concepto de pareja de hecho que se recoge en el artículo segundo de la norma autonómica. En efecto, el apartado 1 de este artículo da el concepto de pareja, y el apartado 2 los criterios que permiten presumir la estabilidad de la misma.

Concretamente, el tenor del apartado 1 es el siguiente: “A efectos de la aplicación de este ley Foral se considera pareja estable la unión libre y pública, en una relación de afectividad análoga a la conyugal, con independencia de su orientación sexual, de dos personas mayores de edad o menores emancipadas sin vínculo de parentesco por consanguinidad o adopción en línea recta o colateral hasta el segundo grado, siempre que ninguna de ellas esté unida por un vínculo matrimonial o forme pareja estable con otra persona.”

En cuanto a la estabilidad, se contemplan tres criterios alternativos en el citado apartado 2 con el siguiente tenor: “Se entenderá que la unión es estable cuando los miembros de la pareja hayan convivido maritalmente como mínimo un período ininterrumpido de un año salvo que tuvieran descendencia común, en cuyo caso bastará la mera convivencia, o salvo que hayan expresado su voluntad de constituir una pareja estable en documento público. En el caso de que un miembro de la pareja o ambos estén ligados por vínculo matrimonial, el tiempo de convivencia transcurrido hasta el momento en que el último de ellos obtenga la disolución o, en su caso, la nulidad, se tendrá en

cuenta en el cómputo del período indicado de un año.”

A partir de aquí entiende el Tribunal Constitucional que el motivo que justifica la declaración de inconstitucionalidad de este artículo es que impone la consideración de pareja de hecho y sus efectos jurídicos aunque no lo quieran los interesados. No puede bastar el mero paso del tiempo de convivencia para que esto sea así, a los miembros de una pareja de hecho se les exige un acto expreso de manifestación de su voluntad de constituir este tipo de relación afectiva y, sobre todo, de que este tipo de relación tenga consecuencias jurídicas, exista para el Derecho. Si no lo hacen expresamente, la convivencia en pareja ha de considerarse una unión libre, sin derechos ni obligaciones10. Reproducimos, fragmentariamente, los argumentos de nuestro Alto Tribunal:

“La unión de hecho, en cuanto realidad social relevante, sí puede ser objeto de tratamiento y de consideración por el legislador respetando determinados límites, ya que supondría una contradictio in terminis, convertir en “unión de derecho” una relación estable puramente fáctica integrada por dos personas que han excluido voluntariamente acogerse a la institución matrimonial, con su correspondiente contenido imperativo de derechos y obligaciones. No es irrelevante, en este sentido, como hemos señalado en anteriores resoluciones “el dato de que la relación more uxorio se basa, precisamente, en la decisión libre y, en principio, no jurídicamente formalizada de los convivientes de mantener una relación en común que, también en principio, no produce el nacimiento de ningún derecho u obligación específicos entre ellos (STC 184/1990, fundamento jurídico 3)” (STC 155/1998, de 13 de julio, FJ 3).

El problema queda, por tanto, cifrado en los límites que la propia esencia de la unión de hecho impone al legislador cuando éste decide supeditar su reconocimiento a ciertas condiciones o atribuir determinadas consecuencias jurídicas a tal unión.

10 Porque si no es así, en la práctica, estaríamos “casando” a los

que libremente no han querido hacerlo. Como decía L. M.ª Díez-Picazo, Sistema de Derechos fundamentales, Madrid, 2005, pp. 462-463, “El derecho fundamental a contraer matrimonio tiene dos facetas: una faceta positiva, consistente en el derecho a casarse sin que a uno le impidan hacerlo más que en supuestos justificados; y una faceta negativa, consistente en no casarse si uno no desea hacerlo”.



Obviamente, el límite principal con el que se tropieza es la propia libertad de los integrantes de la pareja y su autonomía privada, por lo que una regulación detallada de los efectos, tanto personales como patrimoniales, que se pretendan atribuir a esa unión, puede colisionar con la citada libertad, si se impusieran a los integrantes de la pareja unos efectos que, precisamente, los sujetos quisieron excluir en virtud de su decisión libre y constitucionalmente amparada de no contraer matrimonio. Por ello, el régimen jurídico que el legislador puede establecer al efecto deberá ser eminentemente dispositivo y no imperativo, so pena de vulnerar la libertad consagrada en el art. 10.1 CE. De manera que únicamente podrán considerarse respetuosos de la libertad personal aquellos efectos jurídicos cuya operatividad se condiciona a su previa asunción por ambos miembros de la pareja”11.

(…) “En consecuencia, hemos de concluir que la regulación discutida responde básicamente a un modelo imperativo, bien alejado del régimen dispositivo que resultaría acorde a las características de las uniones de hecho, y a las exigencias del libre desarrollo de la personalidad recogido en el art. 10.1 CE. El carácter preceptivo implica que el régimen estatuido se impone obligatoriamente a las parejas estables que reúnan las condiciones previstas en los dos primeros supuestos del párrafo primero del art. 2.2, lo cual debe conducirnos, sin duda, a reiterar aquí la inconstitucionalidad de tales supuestos; asimismo debemos declarar la inconstitucionalidad del párrafo segundo de dicho art. 2.2, en cuanto que se refiere al cómputo del plazo de un año de convivencia previsto en el párrafo anterior”12.

Es preciso destacar las importantes consecuencias jurídicas que conlleva esta declaración parcial de inconstitucional, por varios motivos:

– Primero, porque este concepto de pareja de hecho basado en datos fácticos de convivencia continuada en el tiempo (un año o dos de convivencia) sin exigir manifestación alguna por parte de los miembros de la pareja, se repite en otras leyes autonómicas sobre parejas de hecho, como la de Cataluña, Asturias o Canarias, que automáticamente quedan en entredicho a tenor

11 Fundamento Jurídico 8 de la STC de 23 de abril de 2013. 12 Fundamento Jurídico 9 de la STC de 23 de abril de 2013.

de lo señalado ahora por el TC en su reciente resolución.

– Segundo y, fundamentalmente, porque si lo que es inconstitucional es la misma definición de pareja, esto es, los requisitos legales para que exista una convivencia more uxorio, tampoco los miembros de estas parejas así constituidas podrán disfrutar de los consiguientes derechos sucesorios, ni de ninguna otra clase, que les atribuía, en este caso, la Ley Foral de Navarra.

Así las cosas, es necesario volverse a la normativa autonómica española –que también la hay, por ejemplo la de Valencia, Baleares o Madrid-, en la que la constitución de la pareja more uxorio queda vinculada a su inscripción en el preceptivo Registro autonómico. Esta es la única opción válida, por su carácter dispositivo y porque vincula la voluntaria manifestación de los miembros de la pareja de constituirse como tal, con su eficacia ante el Derecho13. Por el contrario, recoger el requisito de un año de convivencia o de tener hijos en común conduce a la atribución ex lege de la condición de pareja estable por la mera concurrencia de alguna de tales circunstancias, dando lugar a una calificación jurídica de determinadas situaciones de hecho, a la que se asociará la aplicación del contenido de derechos y obligaciones previstos para las parejas de hecho, prescindiendo de la voluntad conjunta de los integrantes de dicha unión, de someterse a las previsiones legales. Lo cual es claro que no resulta respetuoso del derecho fundamental a la libertad personal consagrado en el art. 10.1 de la Constitución Española.

13 Es preciso señalar que el legislador peruano también ha

optado por esta solución exigiendo el requisito de la inscripción en el Registro Personal de todas las uniones de hecho que cumplan los requisitos contemplados en el artículo 1 de la Ley nº 30007.



CONSIDERACIONES SOBRE EL PRECARIO EN

RELACIÓN AL PLAZO DEL CONTRATO DE

ARRENDAMIENTO

POR: ORESTE GHERSON ROCA MENDOZA Oficina General de Asesoría Jurídica

“El contrato de arrendamiento pertenece al género de los negocios jurídicos de tracto sucesivo, este contrato cumple su finalidad si tiene cierta permanencia en el tiempo, para lo cual genera una relación obligatoria de naturaleza recíproca donde cada parte se obliga a realizar determinadas prestaciones. Estas prestaciones están determinadas en el contrato o ingresan vía integración a él por medio de las normas del Código Civil (en especial, los artículos 1678 y 1681 que señalan las obligaciones del arrendador y del arrendatario respectivamente).”14 Siendo ello así respecto al contrato con plazo determinado, el artículo 1700° del Código Civil señala que “Vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento”. Al respecto se ha indicado que “cuando el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado no hay renovación tácita, excluye en forma razonable que el comportamiento unilateral de una de las partes pueda considerarse como un nuevo negocio -renovatorio- tácito del contrato de arrendamiento primigenio, no pudiendo considerarse tampoco que se trata de un negocio modificatorio -ampliatorio- del plazo originario establecido por las partes. Sería necesario para que ocurra ello que se produzca un acuerdo expreso entre las partes: el arrendador y el arrendatario”15 En efecto, si termina el plazo del contrato y el arrendador no manifiesta voluntad alguna, su silencio

14 MERINO ACUÑA, Roger, “Cláusula penal y autonomía privada

en la conclusión del arrendamiento”. En: Dialogo con la Jurisprudencia. N° 93. Junio. Gaceta Jurídica, 2006, p. 101.

15 PALACIOS MARTINEZ, Eric, “Comentario al artículo 1700º”.

Código Civil comentado. Tomo VIII. Lima: Gaceta Jurídica, 2007, pp. 553-554.

en principio, no implica manifestación de voluntad (artículo 142º del Código Civil16); sin embargo, dicha norma crea una relación heterónoma idéntica a la contractual, esto es, la continuación del arrendamiento se da por disposición legal no por disposición tácita de los particulares. Así, si el arrendatario se mantiene en el inmueble se entiende que el arrendamiento continua bajo sus mismas estipulaciones, salvo en lo que respecta al plazo (a modo personal estimo que es por ello que dicho artículo hace referencia que no existe renovación tácita, vinculada la palabra “renovar” al significado de empezar todo de nuevo, volver a su primer estado, a reanudar una relación17, lo que implica también respetar el plazo nuevamente), por ello lo adecuado es hablar de la continuación del arrendamiento de forma indeterminada.18 Asimismo, estando ante un contrato de duración indeterminada el mismo termina cuando el arrendador solicita la devolución del bien conforme indica el artículo 1703º19 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1704º20 y más en específico con el artículo 1365º del Código Civil que establece que “En los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencional o legal

16 Artículo 142.- El silencio importa manifestación de voluntad

cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado. 17 (Del lat. renovāre).

1. tr. Hacer como de nuevo algo, o volverlo a su primer estado. U. t. c. prnl.

2. tr. Restablecer o reanudar una relación u otra cosa que se había interrumpido. U. t. c. prnl.

3. tr. Remudar, poner de nuevo o reemplazar algo. 4. tr. Sustituir una cosa vieja, o que ya ha servido, por otra

nueva de la misma clase. Renovar la cera, la plata. 5. tr. Dar nueva energía a algo, transformarlo. Este autor

renovó el teatro de la época. 6. tr. Reiterar o publicar de nuevo. 8. tr. ant. novar. (Tomado de Diccionario de la Lengua Española - Vigésima segunda edición: http://lema.rae.es/drae/?val=renovar)

18 Cabe indicar que la frase “renovación tácita” era propia del Código Civil de 1936 que regulaba en el primer párrafo de su artículo 1532º “Concluida la locación por haberse vencido el término, si pasan quince días sin que el locador solicite la cosa, ni el conductor la devuelva, se renueva el contrato, pero queda sujeta a las reglas de los de duración indeterminada”.

19 Artículo 1703.- Se pone fin a un arrendamiento de duración

indeterminada dando aviso judicial o extrajudicial al otro contratante.

20 Artículo 1704.- Convenida o, en su defecto, una prestación

igual a la renta del período precedente, hasta su devolución efectiva. El cobro de cualquiera de ellas no importará la continuación del arrendamiento.



determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la vía notarial con una anticipación no menor de treinta días. Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto de pleno derecho”, para poder saber no solo que se tiene por extinguido el contrato con la exigencia de la devolución sino también saber cómo debe realizarse dicha exigencia. En tal contexto normativo, no basta transcurrido el plazo del contrato para que se dé por extinguido, sino que por disposición legal se entiende que aún continua, teniéndose que exigir la devolución del bien para que se dé por extinguido, y por tanto recién el (ex)arrendatario tendrá la condición de precario por fenecimiento de su título. (Conforme también con lo dispuesto en el numeral 5.2. del punto 5, del Ítem VI. de la Sentencia de Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la República - Casación N° 2195-2001-Ucayali). En efecto, la posesión es el “poder de hecho sobre la cosa que se manifiesta en una actividad correspondiente al ejercicio de la propiedad o de otro derecho real. Por tanto, se puede ser poseedor sin ser titular de derechos reales, porque el sujeto se comporta en el exterior como si lo fuese”.21 Dentro de los tipos de poseedor encontramos al poseedor precario. Al respecto, el artículo 911º del Código Civil señala que será precario quien carece de título o quien tenga uno fenecido, y es en donde se enmarca justamente el ex(arrendatario) desde que se le exige la devolución del bien. Por último, cabe señalar que dicha devolución del bien exigido es determinada necesariamente por ley, siendo un deber extracontractual, ya que concluido el contrato y no devuelto el bien pese a la exigencia de la arrendadora, esta no podría resolver el contrato por incumplimiento (de la prestación de devolución) pues el contrato ya se extinguió.

21 GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato. VII edizione

aggiornata. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1998, p.67.

LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

Por: CARLOS AGURTO GONZÁLES Y SONIA LIDIA QUEQUEJANA MAMANI

Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico

1. Introducción El tema de la responsabilidad civil de los profesionales es un punto aún de debate en la ciencia jurídica contemporánea. No sólo del formante doctrinario, sino que también, y fundamentalmente, la jurisprudencia ha centrado su atención respecto a este supuesto de la provincia de la responsabilidad civil. En efecto, si antes se apreciaba cierta inmunidad en los supuestos de responsabilidad de los profesionales22, la misma transformación de las relaciones sociales ha convertido al profesional en una especie de prestador de servicios23 y, por ello, al configurarse un daño al usuario de los servicios profesionales, se pueda exigir su respectiva reparación. Y es precisamente en este cuadro que la responsabilidad del médico ocupa lugar privilegiado, pues a diferencia de otras profesiones liberales, que inciden en su accionar dentro de lo que podríamos denominar “patrimonial”, éste se ocupa de la salud y bienestar de la persona, es decir, de derechos fundamentales que implican la salvaguardia del individuo mismo24. Así, diversos puntos de la institución son materia de múltiples debates: respecto a su propio fundamento; si constituye una obligación de medios o de resultado; si es objetiva o subjetiva la responsabilidad civil originada; si es contractual o ingresa dentro del área denominada extracontractual; respecto a la causalidad del daño materia de esta responsabilidad25, o que contiene

22 SOMMA, ALESSANDRO, Responsabilità o inmunità del

professionista?, en: Diritto comunitario vs. diritto comune europeo, G.Giappichelli editore, Turín, 2003, pág. 149 y ss.

23 ESPINOZA ESPINOZA, JUAN, Derecho de la responsabilidad

civil, Gaceta Jurídica, segunda edición, Lima, 2003, pág 511. 24 WOOLCOTT OYAGUE, OLENKA, La responsabilidad civil de los

profesionales, ARA editores, Lima, 2001, pág. 341. 25 En este aspecto del problema de la responsabilidad de los

médicos, y de los profesionales en general, es brillante el estudio el estudio realizado por Raffaella de Matteis en Causalità e danno nella responsabilità professionale. En: I fatti



todos estos supuestos, dependiendo del caso concreto. Es decir, un vasto panorama, que ha llevado a no pocos en denominarla como un “campo único”26, un “subsistema”27, un “régimen especial” dentro de la provincia de la responsabilidad civil28. En el presente ensayo, en apretada síntesis, nos ocuparemos de dilucidar si este supuesto de responsabilidad de prestación de servicios profesionales se configura dentro del esquema contractual o, en su defecto, en la denominada responsabilidad extracontractual. Examinaremos brevemente, por razones de espacio, las respuestas que se han formulado al problema en el derecho comparado y las teorías que pretenden acercar las diferencias planteadas, como la del “contacto social” y de la “fuente legal”29, así como la experiencia nacional en torno al problema. 2. Un análisis previo: la revaloración de los derechos del paciente en el subsistema de la responsabilidad médica Actualmente, vivimos en el proceso de consolidación de una nueva visión del Derecho, de una nueva forma de hacer Derecho30, donde el centro de la preocupación del jurista es, y debe ser, la protección unitaria, preventiva e integral de la persona, en sus diversas manifestaciones del devenir social.

illeciti, III Causalità e danno, al cuidado de Giovanna Visintini, Cedam, Padua, 1999, pág. 591 y ss.

26 MONATERI, PIER GIUSEPPE, Manuale della responsabilità civile,

Utet, Turín, 2001, pág. 452. 27 DE MATTEIS, RAFFAELLA, La responsabilità medica: un

sottosistema della responsabilità civile, Cedam, Padua, 1995, pág. 1 y ss.

28 Así, entre otros, GUIDO ALPA, quien (en su Nuevo tratado de la

responsabilidad civil, traducción de Leysser L. León, Juristas editores, Lima, 2006, pág. 897) prefiere utilizar el término “régimen especial” de la responsabilidad médica, para destacarlo del “régimen general” de responsabilidad civil.

29 Es la propuesta del profesor de la Universidad de Catania,

Massimo Paradiso, en su ensayo La responsabilità medica: dal torto al contratto, en: Rivista di diritto civile, nº 3, año XLVIII, mayo-junio del 2001, pág. 337 y ss.

30 Es la expresión utilizada por el prof. Carlos Fernández

Sessarego para referirse a este cambio de perspectiva en torno a lo jurídico. Cfr. Fernández Sessarego, Carlos, Un nuovo modo di fare diritto, en: Il diritto dei nuovi mondi, actas del Congreso organizado por los institutos de derecho privado de las Facultades de Derecho, desarrollado en la ciudad de Génova, del 5 al 7 de noviembre de 1992 y publicado por Cedam en 1994, pág. 229 y ss.

Esta nueva visión del Derecho, que es en su esencia tridimensional31, ha contado previamente con el sustento de una moderna concepción del ser humano, que de ser visto como un ser racional, ha pasado a ser un ser libertad, con una propia e inherente dignidad, lo cual implica, obviamente, una nueva etapa de la relación médico-paciente32. En tal sentido, puede comprenderse el surgimiento de instituciones como el consentimiento informado en el derecho médico, como resultado de la revaloración de los derechos fundamentales de la persona, del deber de información y el reconocimiento de la dignidad del paciente. Es, en efecto, la dignidad de la persona, como paciente, el sustento de una nueva responsabilidad médica. Y esta dignidad busca ser plenamente tutelada de eventuales daños ocasionados al titular, un cierto paciente, en una determinada relación médica. La doctrina, jurisprudencia y legislación de los tiempos que corren, comprendiendo este escenario, han formulado reglas en torno a la responsabilidad del profesional sanitario. Así, algunos sistemas, caso emblemático es Francia, se contempla la responsabilidad ex contractu de esta institución; en tanto en otros países, como en Italia, Alemania y en el derecho anglo-americano, se considera la extracontractualidad de la responsabilidad del médico. No obstante, estos sistemas no se encuentran encapsulados a tal o cual modelo de responsabilidad, pues siendo su evolución básicamente determinada por la jurisprudencia33, se tiene que analizar caso por caso, pues supuestos diversos implican múltiples soluciones, donde la labor de los jueces es de suma relevancia, la cual ha puesto en duda instituciones que se consideraban consolidadas34. Y en cuyo

31 Sobre la tridimensional del Derecho, puede verse a

FERNÁNDEZ SESSAREGO, CARLOS, El derecho como libertad, Ara editores, tercera edición, Lima, 2006, pág. 101 y ss.

32 FERNÁNDEZ SESSAREGO, CARLOS, Aspectos jurídicos del

“consentimiento informado” del paciente en la responsabilidad médica. Con especial referencia a la jurisprudencia comparada, en: Negocio jurídico y responsabilidad civil. Estudios en memoria del profesor Lizardo Tabeada Córdova, Grijley, Lima, 2004, pág. 709.

33 Como bien anota MASSIMO PARADISO en su La responsabilità

medica: dal torto al contratto, cit., pág. 326. 34 Es el caso de la clásica de la división de las obligaciones de

medios y de resultados, que en el ámbito médico, se ha



ámbito la labor de la doctrina es ofrecer un encuadramiento sistemático que muchas veces a sido elaborado a posteriori35. Veamos, entonces, brevemente las experiencias mencionadas, utilizando las herramientas del derecho comparado, con el objetivo de adquirir una mejor comprensión del tema. 3. La responsabilidad médica como responsabilidad civil contractual: el modelo francés En el área francesa, el modelo utilizado para la configuración de la responsabilidad civil del profesional sanitario es el contractual. Además, es, precisamente, en este país donde se estableció la prestación del médico frente al paciente como obligación de medios. En efecto, es a partir del arrêt Mercier36, que es considerado la clave de lectura del entero sector de la responsabilidad médica en Francia37, en que se considera la prestación principal del facultativo como una obligación de medios, dentro de las reglas de la responsabilidad contractual. Es más, se ha llegado a sostener que la distinción expresada en este fallo puede superar y sustituir la división entre la responsabilidad contractual y la extracontractual38. Pero lo que es cierto es que la sentencia establece que “el verdadero contrato que se forma entre el médico y su cliente comporta para el práctico el compromiso, si bien evidentemente no de curar al

considerado la actuación del facultativo frente al paciente como de medios. No obstante, esta determinación es puesta en cuestión por senda jurisprudencia, cuando se trate de intervenciones de cirugía estética, cirugía de fácil ejecución y las intervenciones médico-dentistas. Cfr. FRANZONI, MASSIMO, La responsabilidad en las obligaciones de medios y en las obligaciones de resultado, en: AA.VV., Estudios sobre la responsabilidad civil, traducción de Leysser León, Ara editores, Lima, 2001, pág. 376.

35 Cfr. PARADISO, MASSIMO, La responsabilità medica: dal torto

al contratto, cit., pág. 326. 36 Cass. 1ra. Civ., 20 de mayo de 1936, en: Dalloz pér., 1936, I, pág.

88. Citada por Amodio, Claudia, La responsabilità medica nell’esperienza francese: profili comparatistici, en: Contratto e Impresa Europa, año VII, Cedam, Padua, 2002, pág. 528.

37 GAMBARO, ANTONIO, La responsabilità medica nella

prospectiva comparatistica, en: AA.VV., La responsabilità medica, Milán, 1982, pág. 31. Citado por Somma, Alessandro, Responsabilità o inmunità del professionista?, cit., pág. 159.

38 AMODIO, CLAUDIA, La responsabilità medica nell’esperienza

francese: profili comparatistici, cit., pág. 529.

enfermo, al menos de no prodigarle cualquier cuidado, sino el cuidado consciente, atento y, salvo circunstancias excepcionales, conforme al estado de los conocimientos científicos (…). La violación, aunque sea involuntaria, de esta obligación contractual es sancionada por una responsabilidad de la misma naturaleza”39. Se ha destacado que la principal consideración de la sentencia Mercier ha sido la “ausencia de una obligación de curar”40, concluyendo en una posición que excluye las obligaciones de resultado del ámbito médico, frente, actualmente, a una renovada vertiente jurisprudencial y doctrinaria que propugna por reconocer este tipo de obligaciones asumidas por el facultativo41. No obstante, puede considerarse que el énfasis en el modelo francés de la prestación médica como obligación de medios, puede servir como un factor de acercamiento entre la responsabilidad contractual y extracontractual, revelándose que el interés del problema se presenta casi siempre en el terreno de la prueba, es decir, en la cual los jueces facilitan la posición procesal del paciente42. En el modelo francés de la responsabilidad civil médica se presenta un restringido número de excepciones, además que en este ordenamiento se establece el principio de no cúmulo de responsabilidad contractual y extracontractual43. Ciertamente, desde hace varias décadas, a falta de una legislación expresa de la materia, en el ámbito francés se auspiciaba una intervención del legislador

39 Citado por SOMMA, ALESSANDRO, Responsabilità o inmunità

del professionista?, cit., pág. 159. 40 CHABAS, FRANÇOIS, L’obligation de moyens du médecin, en:

AA.VV., L’indemnisation des accidents médicaux, E.J.A, París, 1997, pág. 5. Citado por Woolcott Oyague, Olenka, Salud, daños e indemnización. A propósito del seguro médico obligatorio, Fondo editorial de la Universidad de Lima, 2008, pág. 52.

41 WOOLCOTT OYAGUE, OLENKA, Salud, daños e indemnización,

cit., pág. 52. 42 Cfr. AMODIO, CLAUDIA, La responsabilità medica

nell’esperienza francese: profili comparatistici, cit., pág. 531. 43 MONATERI, PIER GIUSEPPE, Cumulo di responsabilità

contrattuale e extracontrattuale, Cedam, Padua, 1989, pág. 47 y ss. Citado por Somma, Alessandro, Responsabilità o inmunità del professionista?, op.cit., pág. 160.



en el campo de la responsabilidad médica44. Fue, precisamente, el egregio jurista André Tunc quien en 1966 postuló la idea de instituir un sistema de indemnización que prescindiera de recurrir a una conducta culposa en relación a todos los accidentes producidos en el campo sanitario. Frente este vacío, correspondió a la jurisprudencia un papel de suplencia, hasta la aprobación del esperado texto normativo. Es preciso, además, señalar que cuando en el ordenamiento francés se sentía la ausencia de una ley en consideración de la reparación del alea terapéutica, la preocupación de no dejar sin protección jurídica los daños sufridos por los pacientes, incluso -como señala Cacace45- en ausencia de culpa del médico, había inducido a los jueces a la creación en la esfera del profesional sanitario de una obligación accesoria de sécuritè. Es decir, incluso no excluyendo la utilización del antiguo principio general de la obligación de medios del médico, imponía al facultativo la reparación del daño ocasionado. Este ha sido recientemente introducido por la nueva Loi nº 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de la santé, o también conocida como ley Kouchner, por el nombre del ministro de sanidad, promotor de la iniciativa legislativa46. Este reciente instrumento normativo se originó a consecuencia de un célebre fallo de la Corte de Casación francesa, el caso de niño Nicolás Perruche47. En efecto, en el mencionado fallo se comprobó el error de diagnosis acerca de la inmunidad de la paciente en cinta (la madre de Nicolás) al virus del sarampión. Como consecuencia de esta omisión, nació el niño gravemente enfermo, donde el médico y el laboratorio de análisis fueron considerados responsables por defecto de atentos y diligentes

44 CACACE, SIMONA, Loi Kouchner: problema di underterrence e

undercompensation, en: Danno e responsabilità, nº 4, Ipsoa, Milán, 2003, pág. 440.


undercompensation, cit., pág. 440. 46 CACACE, SIMONA, Loi Kouchner: problema di underterrence e

undercompensation, cit., pág. 435. 47 CASS. ASS. PLÈNARIA, 17 de noviembre del 2000, Èpoux X

c/Mutualle d’assurance du corps sanitaire français. Citado por Cacace, Simona, Loi Kouchner: problema di underterrence e undercompensation, cit., pág. 435.

cuidados y por la violación del deber de información y condenados por la Corte a la reparación, no sólo del daño sufrido por la madre, sino por el perjuicio ocasionado al niño48. En conclusión, la ley Kouchner parece señalar una ruta inequívoca al reforzamiento de la tutela jurídica de autodeterminación del paciente y la imposibilidad, para el médico, de actuar en contradicción con la voluntad del enfermo49. Además, no sólo la aseguración se transforma en requisito obligatorio a los fines del ejercicio de la profesión sanitaria, sino también en base del respeto del principio de la integridad de la reparación del daño que pudiese ocasionarse. 4. La responsabilidad médica como responsabilidad extracontractual: las experiencias alemana, italiana y del common law 4.1. En el modelo alemán Para comprender a plenitud la responsabilidad del médico en el área alemana, es necesario indicar que los derechos lesionados en este supuesto, es decir, la integridad física, la vida y la salud del paciente, integran un derecho global, que en el tema de la tutela civil de la vida del individuo, es una institución estable dentro de la actividad de los jueces y de la doctrina, por lo menos en las últimas cinco décadas: es decir, que no se pueden identificar individuales derechos de la persona, sino que estos son sólo aspectos de un derecho general (allgemeines Persönlichkeitsrecht) cuyo centro es la personalidad del ser humano, en sus diversas e incatalogables manifestaciones50.

48 BUSNELLI, FRANCESCO DONATO, Wrongful birth, wrongful life,

en: Bioética y derecho privado. Fragmentos de un diccionario, traducción de Olenka Woolcott y Nélvar Carreteros Torres, Grijley, Lima, 2003, pág. 418 y ss.


undercompensation, cit., pág. 442. 50 SOMMA, ALESSANDRO, I diritti della personalità e il diritto

generale della personalità nell’ordinamento privatistico della Repubblica Federale tedesca, en: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, nº 3, año L, Giuffrè editore, Milán, septiembre de 1996, pág. 807. En tal sentido, también véase a Zweigert, Honrad y Kötz, Hein, Introduzione al diritto comparato, volumen II: Istituti, edición italiana al cuidado de Adolfo di Majo y Antonio Gambaro, traducción de Estella Cigna, Giuffrè editore, Milán, 1995, pág. 400 y ss.



En efecto, como bien sostiene el prof. Somma51, la ley fundamental alemana (Grungesetz) de 1949 ha establecido que: (a) la dignidad del hombre es inviolable y es función del Estado tutelarla (art. 1, inciso 2º); (b) todos tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad (art. 2, inciso 1º); (c) todos tienen derecho a la vida y la integridad física (art. 2, inciso 2º); (d) todos tienen derecho a expresar y difundir libremente sus opiniones con palabras, escritos e imágenes (art. 5, inciso 1º); (e) la libertad de pensamiento y de información no debe conducir a una lesión del derecho al honor (art. 5, inciso 2º) y (f) el arte, la ciencia, la investigación y la enseñanza son libres (art. 5, inciso 3º)52. Para nuestro análisis nos interesa la protección del derecho a la vida e integridad física, cuando es ocasionado un daño53 dentro de la relación médico-paciente. En este orden de ideas, la tutela de la responsabilidad civil en Alemania a la vida, integridad física y la libertad ambulatoria del individuo se reconduce a una expresa previsión establecida en el parágrafo 823, párrafo 1º del BGB, en el cual se estable la disposición de protección a la vida, el cuerpo, la salud y la libertad de la persona contra las agresiones ilícitas y culposas54. En cuanto al ejercicio de la actividad del facultativo, se considera que las intervenciones de naturaleza sanitaria (ärtzliche Eingriffe) que ocasionan la lesión del derecho general de la personalidad, son consideradas siempre como la violación del derecho a la integridad física, incluso en los supuestos de la violación del derecho a la autodeterminación del

51 SOMMA, ALESSANDRO, I diritti della personalità e il diritto

generale della personalità nell’ordinamento privatistico della Repubblica Federale tedesca, cit., pág. 809.



53 En relación a la temática de los daños en el ordenamiento

alemán, dentro de la reciente reforma del derecho de obligaciones del Bürgeliches Gesetzbuch (Código civil alemán), véase a Zimmermann, Reinhard, The new german law of obligations. Historical and comparative perspectives, Oxford University Press, 2005, pág. 108 y ss. En este sentido, también Ehmann, Horst y Sutschet, Holger, La reforma del BGB. Modernización del derecho alemán de obligaciones, traducción de Claudia López Díaz y Ute Salach de Sánchez, Universidad Externado de Colombia, 2006, pág. 95 y ss.



paciente (Selbstbestimmungsrecht des Patienten) y del deber de información que se espera del facultativo (Aufklärungspflicht des Arztes)55. En relación a la responsabilidad del médico, se considerada como extracontractual y sólo se recurre al esquema contractual cuando el ilícito extracontractual no permita tutelar adecuadamente a la víctima del error médico56. En tal sentido, como recuerdan los profesores Somma57 y Woolcott58, se puede citar el parágrafo 831 del BGB, que contiene una disposición que establece que quien recurre a los auxiliares se sustrae de la reparación del daño que estos han provocado, si prueba que actuó sin culpa en su selección y vigilancia. De allí que se presente como una solución distinta a la contemplada para similar supuesto en el esquema contractual, según lo establecido en el parágrafo 278 del BGB, que no admite prueba liberatoria en ese sentido. 4.2. En la experiencia italiana En el ordenamiento jurídico italiano, la actividad médica ha sido dividida en dos categorías: la actividad denominada de fácil ejecución, donde opera una suerte de presunción de responsabilidad a cargo del profesional, y la difícil ejecución, donde, en cambio, debe ser demostrada la culpa del facultativo59. Esta configuración ha sido producida fundamentalmente por obra de la jurisprudencia, la cual ha construido y debe construir los deberes profesionales de una actividad en constante evolución60.




professionista?, cit., pág. 161. 57 SOMMA, ALESSANDRO, Responsabilità o inmunità del

professionista?, cit., pág. 161. 58 WOOLCOTT OYAGUE, OLENKA, Salud, daños e indemnización,

cit., pág. 54. 59 Cfr. PONZANELLI, GIULIO, La responsabilità medica ad bivio:

assicurazione obbligatoria, sistema residuale no-fault o risk-management?, en: Danno e responsabilità, nº 4, Ipsoa, Milán, 2003, pág. 423.

60 Cfr. MONATERI, PIER GIUSEPPE, Manuale della responsabilità

civile, cit., pág. 457.



En Italia, la jurisprudencia, asimismo, se caracteriza, cada vez más, por su evolución hacia la protección de la víctima de los daños médicos. En efecto, no obstante su inclinación por la consideración extracontractual de la responsabilidad médica61, ha postulado el principio del concurso de responsabilidad contractual y extracontractual62 y esta optando por su consideración como responsabilidad contractual63. Así, la Corte de Casación italiana se ha mostrado favorable respecto a esta última postura64. Esto debido que el interés por el régimen contractual se explica porque ofrece a la víctima un mayor plazo de prescripción y se presenta más benévolo en cuanto a la carga de la prueba65. Asimismo, en la experiencia italiana, ante la presencia de un daño a la integridad del paciente, ocasionado por la actuar del médico, los aspectos del incumplimiento de la obligación considerada principal y del incumplimiento de una obligación de seguridad, que tienden, como evidencia la praxis aplicativa, a superponerse hasta tal punto que ya es difícil diferenciarla. De igual forma, ha sido cada vez más difícil la identificación de la naturaleza de la responsabilidad del médico cuando el profesional sanitario actúa como dependiente de un establecimiento de salud, ya sea éste último público o privado66. No obstante, como hemos apuntado, en los últimos años, gracias a la obra de la jurisprudencia italiana, se ha producido un profundo cambio: de la prevalencia

61 Aunque también un importante sector de la doctrina italiana

ha sostenido que es, precisamente, el campo de la responsabilidad civil en el ámbito médico, la que ha originado la crisis de la clásica división entre lo contractual y extracontractual. Cfr. Castronovo, Carlo, La nuova responsabilità civile, Giuffrè editore, segunda edición, Milán, 1997, pág. 219.


cit., pág. 54. 63 PARADISO, MASSIMO, La responsabilità medica: dal torto al

contratto, cit., pág. 327. 64 Cass.civ, 22 de enero de 1999, nº 589, en: Foro italiano, 1999,

c.3332 y ss. Citada por Somma, Alessandro, Responsabilità o inmunità del professionista?, cit., pág. 163.


cit., pág. 55. 66 Cfr. LUCCHINI GUASTALLA, EMANUELE, Daño a la persona y

responsabilidad médica (en el derecho italiano), en: Revista Jurídica, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas Zamora, nº 2, año 2, junio del 2006, pág. 7.

de la aplicación de las reglas del ilícito aquiliano, esta se presenta ahora dominada por disposiciones contractuales o semi-contractuales67. En este orden de ideas, en numerosas decisiones de la jurisprudencia de Italia, se puede encontrar que frente a la responsabilidad del centro de salud que suministra los respectivos servicios sanitarios, éste responde por los daños ocasionados a los pacientes, que eran antes resueltos en la responsabilidad extracontractual (según el art. 204368 del Codice civile), se ha establecido, por el contrario, una responsabilidad de naturaleza contractual69. Esto plantea, entonces, que el hospital se obliga a ejecutar las prestaciones sanitarias necesarias, respondiendo ante el paciente por inexacto cumplimiento de esta obligación (según el art. 121870 del Codice de 1942). De este modo, en el ordenamiento jurídico italiano, la protección de la personalidad del sujeto enfermo, la mayor importancia del consentimiento informado del paciente que es sometido a un tratamiento médico y la nueva concepción de la responsabilidad civil han justificado, por ende, el alejamiento de la tradicional inmunidad del facultativo71. 4.3. En el common law En los países que integran el sistema del common law, especialmente en las experiencias jurídicas estadounidense e inglesa, observamos que la materia de los torts, es decir los ilícitos civiles, resultan en gran parte dominados y absorbidos por los torts of negligence (o simplemente negligence), de variada aplicación72. Estos se fundamentan en un concepto

67 Cfr. ZENO-ZENCOVICH, VINCENZO, Una commedia degli

errori? La responsabilità medica tra illecito e inadempimento, en: Rivista di diritto civile, nº 3, año LIV, Cedam, Padua, mayo-junio del 2008, pág. 297.

68 El cual dispone que: “Todo hecho doloso o culposo que causa a

otro un daño injusto obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el daño”.

69 MONATERI, PIER GIUSEPPE, Manuale della responsabilità civile,

cit., pág. 472. 70 El cual estipula que: “El deudor que no cumple exactamente la

prestación debida está obligado al resarcimiento del daño, si no prueba que el incumplimiento o el retardo han sido determinados por imposibilidad de la prestación derivada de causa no imputable a él”.

71 PONZANELLI, GIULIO, La responsabilità civile. Profili di diritto

comparato, Società editrice il Mulino, Bolonia, 1992, pág. 283. 72 MOCCIA, LUIGI, Comparazione giuridica e diritto europeo,

Giuffrè editore, Milán, 2005, pág. 256.Véase también a Mattei, Ugo, Il modelo di Common law, segunda edición con la



de “deber jurídico de diligencia” (legal duty of care o duty of care) de sentido abstracto y general. Se trata, en realidad, de un deber de “razonable diligencia” (reasonable care), que obliga a todos los individuos a evitar actos o incurrir en omisiones que cualquiera “puede razonablemente prever” (can reasonably foresee)73. En este orden de ideas, la responsabilidad médica, como tort of negligence, se encuentra dentro del ámbito de la responsabilidad extracontractual. Esta preferencia encuentra sus raíces en la exigencia de superar los frecuentes problemas de la consideration y de la privaty of contract74. En el campo del derecho estadounidense, la casuística sobre la responsabilidad civil médica se ha agigantado exponencialmente y ha originado, a partir de los años setenta del siglo XX, los denominados medical malpractice cases, es decir, las acciones de responsabilidad civil en relación a la actuación de los médicos y de las instituciones sanitarias, con gran impacto en los planos sociales y jurídicos75. Es interesante evidenciar en la experiencia de los Estados Unidos que incluso, en ciertos casos, habiéndose reconocido la relación contractual entre paciente y profesional médico, las acciones del primero en relación al daño ocasionado por el facultativo son prevalentemente fundadas en la responsabilidad extracontractual. La razón de ello es -como observa el prof. Zeno-Zencovich76- simple de comprender: en el campo aquiliano pueden ser reconocidos, frecuentemente, indemnizaciones ejemplares, que, en cambio, en las acciones contractuales lo son raramente. En el derecho inglés, la jurisprudencia sobre la responsabilidad médica aparece no tan rica en casos, pero las argumentaciones y perspectivas que

colaboración de Luisa Antoniolli Deflorian, G.Giappichelli editore, Turín, 2004, pág. 227.

73 MOCCIA, LUIGI, Comparazione giuridica e diritto europeo, pág.

257. 74 ZENO-ZENCOVICH, VINCENZO, Una commedia degli errori? La

responsabilità medica tra illecito e inadempimento, cit., pág. 323.

75 ZENO-ZENCOVICH, VINCENZO, La sorte del paziente. La

responsabilità del medico per l’errore diagnostico, Cedam, Padua, 1994, pág. 7.

76 ZENO-ZENCOVICH, VINCENZO, Una commedia degli errori? La


engloban no son menos interesantes. En realidad, en este ordenamiento se presenta una situación ambivalente: la responsabilidad del médico se presenta como extracontractual, pero, si existe un contrato de por medio, se podría seguir la contractualidad de la relación médico-paciente77. No obstante, puede afirmarse que la responsabilidad médica en el ordenamiento jurídico inglés sigue las tendencias generales de la responsabilidad extracontractual, en que la diligente ejecución de la intervención constituye la primera y más importante defensa de lo pactado. 5. (Sigue) Los nuevos aportes: la teoría del “contacto social” y de la “fuente legal” La doctrina y jurisprudencia de algunos países europeos, especialmente de Alemania e Italia, han planteado, frente a la responsabilidad civil del médico, dos teorías aplicables a este supuesto. Así, sin pretensión de completitud, se pretende esbozar a grandes líneas la teoría del “contacto social” y de la “fuente legal”. La Corte de Casación italiana en la sentencia nº 589 del 22 de enero de 1999 ha utilizado la teoría, nacida en Alemania, del “contacto social”, en la cual se hace referencia a las “relaciones contractuales de hecho”, es decir, en la que algunos sujetos se vinculan, sin que este contacto reproduzca las conocidas hipótesis negóciales y se presentan obligaciones de comportamiento de diversa naturaleza, dirigidos a garantizar que sean tutelados los intereses que son expuestos a peligro en ocasión del contacto mismo78. Se observa79, asimismo, que la Corte de Casación italiana ha colocado, con esta teoría, los fundamentos para la definitiva elaboración de un régimen unitario de la responsabilidad médica, por cuanto permite superar el mecanismo del cúmulo de responsabilidad contractual y extracontractual del médico. También, se ha afirmado, permite evitar la utilización del recurso a la tutela extracontractual, cuando se

77 ZENO-ZENCOVICH, VINCENZO, Una commedia degli errori? La



professionista?, cit., pág. 167. 79 SOMMA, ALESSANDRO, Responsabilità o inmunità del

professionista?, cit., pág. 169.



pretenda proteger situaciones no tomadas en consideración por el derecho de los contratos80. Es necesario expresar que esta teoría del “contacto social” expresa un aspecto que caracteriza el derecho alemán de las obligaciones: las denominadas “obligaciones sin prestaciones primarias”81 (Schulverhältnisse ohne primäre Leistungspflichte) utilizadas además en el ámbito del contrato con deberes de protección para terceros82 y en la disciplina del daño por información inexacta, en materia de culpa en contrahendo83. En Italia, el prof. Massimo Paradiso de la Università degli studi di Catania ha propuesto la teoría de la “fuente legal”84. Según este planteamiento, los deberes de cuidado por parte del centro de salud y la asignación del paciente a un cierto médico o a un determinado equipo médico son los hechos que constituyen, por ley, una relación de servicios médicos y que se ejecuta con el cumplimiento de las obligaciones que nacen de un típico contrato de prestación de servicios profesionales. Sería, por ende, la ley la fuente de ésta. 6. (Sigue) En la experiencia peruana En el ámbito nacional, no es pacifica la doctrina y jurisprudencia en torno a que vía accionar frente a los daños ocasionados en el ejercicio de la actividad médica. Mientras un sector plantea la responsabilidad extracontractual del facultativo (especialmente frente la infracción del consentimiento informado del paciente85) y por ende, es aplicable la cláusula

80 Es la posición de Alessandro Somma en Responsabilità o

inmunità del professionista?, cit., pág. 169. 81 SOMMA, ALESSANDRO, Responsabilità o inmunità del

professionista?, cit., pág. 169. 82 Para la aplicación de esta teoría en el ámbito médico, puede

verse a Castronovo, Carlo, La nuova responsabilità civile, pág. 226.

83 Una interesante investigación de esta institución germana,

puede apreciarse en Asúa González, Clara, La culpa in contrahendo (Tratamiento en el derecho alemán y presencia en otros ordenamientos), Departamento de publicaciones de la Universidad del País Vasco, Bilbao, 1989. Cfr. Zimmermann, Reinhard, The law of obligations. Roman foundations of the civilian tradition, Oxford University Press, 1996, pág. 244.

84 La cual es expuesta en su ensayo La responsabilità medica: dal

torto al contratto, en: Rivista di diritto civile, nº 3, año XLVIII, mayo-junio del 2001, pág. 337 y ss.

85 Así LEÓN HILARIO, LEYSSER, La responsabilidad civil. Líneas

fundamentales y nuevas perspectivas, segunda edición, Jurista editores, Lima, 2007, pág. 711.

normativa general de la primera parte del artículo 196986 del código civil peruano, otro sector del formante doctrinario nacional, ha establecido que la responsabilidad por incumplimiento de los deberes asumidos directamente por el facultativo frente al paciente genera responsabilidad contractual, y por ende, es de aplicarse lo estipulado por el art. 1314 y siguientes del mencionado código. No obstante, cierto sector de la jurisprudencia87 ha advertido que ante los daños en el campo sanitario existe “una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidades (la contractual y la aquiliana) se confunden, es decir, que a consecuencia del incumplimiento del contrato, surge además la violación del deber genérico de no causar daño a otro”88. Pero, quizá, uno de los problemas más resaltantes es que la jurisprudencia nacional considera que la base de la imputación de la responsabilidad médica es la culpa profesional89. Agregándose a ello, la redacción del artículo 176290 del código civil, el cual contempla un régimen de privilegio para el médico, quien sería exonerado de responsabilidad por culpa leve, cuando el caso de su paciente presente dificultad. Es por esto que una acreditada postura doctrinal ha sostenido que la redacción del art. 1762 induce a confusión91, por lo cual debe rechazarse toda clausula normativa limitativa de responsabilidad del profesional sanitario92.

86 El cual establece que: “Aquel que por dolo o culpa causa un

daño a otro está obligado a indemnizarlo”. 87 Sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa, del

17 de noviembre de 1998. Citada por Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de la responsabilidad civil, Gaceta Jurídica, segunda edición, Lima, 2003, pág 514.

88 ESPINOZA ESPINOZA, JUAN, Derecho de la responsabilidad

civil, pág. 514. 89 WOOLCOTT OYAGUE, OLENKA, Salud, daños e indemnización,

cit., pág. 76. 90 El cual estipula que: “Si la prestación de servicios implica la

solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable”.

91 WOOLCOTT OYAGUE, OLENKA, La responsabilidad civil de los

profesionales, cit., pág. 539. 92 WOOLCOTT OYAGUE, OLENKA, La responsabilidad civil de los

profesionales, cit., pág. 568.



7. Nuestra opinión Desde nuestro punto de vista, más allá de comulgar por uno u otro tipo de responsabilidad, lo importante es la reparación de los daños ocasionados en el paciente, un cierto paciente, en la actuación del facultativo. No obstante, quizá, la postura contractual de la responsabilidad médica93, dentro de la moderna tendencia de este enfoque, favorezca más una protección global de la esfera del dañado. Inclusive, ante la ausencia de un contrato, la obligación profesional del médico para con su paciente será la misma, ya sea como médico que presta servicios en un centro de salud o la que establece una relación contractual directa. Por ello, en posición que compartimos94, la obligación del médico debe verse a la luz de la lex artis que regula toda la actividad sanitaria y que se encuentra en la concepción de diligencia debida. Sin embargo, en este importante tema juega un papel fundamental la labor de la jurisprudencia. Ésta dicta las reglas a aplicar en el caso concreto. Si en un determinado ordenamiento jurídico, la responsabilidad extracontractual ofrece una mejor protección al paciente que ha sufrido un daño por la actuación del facultativo, debe acogerse esta vía, sino, por el contrario, la posición que privilegia la postura contractual de la responsabilidad del médico debe ser la seleccionada. 8. A modo de conclusión La moderna concepción de la responsabilidad civil privilegia su función organizativa95, es decir, como

93 Esta es también la posición asumida por otros autores en

América Latina, como en Argentina. Cfr. Alterini, Atilio Anibal; Ámeal, Oscar José y López Cabana, Roberto M., Derecho de las obligaciones civiles y comerciales, segunda edición actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pág. 797.


cit., pág. 61. 95 MONATERI, PIER GIUSEPPE, Alle soglie di una nuova categoría

risarcitoria: il danno esistenziale, en: Danno e responsabilità, Ipsoa, Milán, 1999, pág. 5. Para un estudio profundo de las funciones de la responsabilidad civil aquiliana en la experiencia peruana, puede verse el ensayo de la joven jurista Ady Chinchay Tuesta, Breve panorama de las funciones de la responsabilidad extracontractual en los códigos civiles de 1852, 1936 y 1984, en: “Persona e Danno”, revista electrónica, al cuidado del prof. Paolo Cendon (www.personaedanno.it) y en: Persona, justicia y Derecho. Estudios en honor del profesor Carlos Fernández Sessarego, Motivensa editora jurídica, Lima, 2008. En curso de publicación.

una medida de control social96 ante la presencia de un determinado y cierto daño. Esto es particular evidente frente a los daños ocasionados por el accionar del profesional médico, máxime en un ambiente de constitucionalización de numerosos aspectos del derecho privado97, donde es la salud e integridad personal los derechos fundamentales lesionados. Por ello, es necesaria una reflexión atenta del estudioso del derecho civil frente a este panorama98, donde es la vida humana la que muchas veces se encuentra en peligro. Es vital, entonces, que el Derecho, en el campo de la responsabilidad médica, pueda permitir a todo paciente que ha sufrido un determinado daño representarse y convertirse en el centro y el fin de toda imposición de juridicidad99.

LOS PRINCIPIOS DE DISTINCIÓN Y

PRECAUCIÓN EN LA SENTENCIA MASACRE

DE SANTO DOMINGO VS. COLOMBIA DE LA

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS

Por: OSCAR ADOLFO SANDOVAL ROJAS Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico

1. Introducción El 30 de noviembre de 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte) publicó la sentencia del caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, en la cual declaró la responsabilidad del Estado colombiano por las vulneraciones a derechos humanos producidas a consecuencia de un bombardeo perpetrado el 13 de diciembre de 1998

96 BILOTTA, FRANCESCO, Profili del danno esistenziale nella

procreazione, en: Responsabilità civile e previdenza, fasc. 2, año LXIV, Giuffrè editore, Milán, 1999, pág. 341.

97 Cfr. ZENO-ZENCOVICH, VINCENZO, Le basi costituzionali di un

diritto privato europeo, en: Europa e diritto privato, fasc. 1, Giuffrè editore, Milán, 2003, pág. 19.

98 PATTI, SALVATORE, Diritto privato e codificazioni europee,

segunda edición, Giuffrè editore, Milán, 2007, pág. 252. 99 BURGOS, OSVALDO R., Será ficción. De Hamlet, Nietzsche y la

(in) justicia del ser representado. El Derecho en la sociedad desestructurada, Estudios de pensamiento jurídico occidental, Rosario, 2008, pág. 156.



por la Fuerza Aérea Colombiana (FAC) en el caserío de Santo Domingo (departamento de Arauca). Conforme se aprecia en los hechos probados de este caso, un helicóptero de la FAC lanzó un dispositivo cluster, compuesto por seis granadas o bombas de fragmentación100, sobre la calle principal de Santo Domingo a las 10:02 a.m. del 13 de diciembre de 1998, en el marco de una operación militar aerotransportada contra la guerrilla que se venía realizando durante varios días en dicha zona. Este bombardeo ocasionó que 17 víctimas fallecieran101 y 27 quedaran gravemente heridas102. En su sentencia, la Corte declaró la violación de los artículos 4.1 (derecho a la vida) y 5.1 (derecho a la integridad personal) de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), en perjuicio de las 17 víctimas fallecidas y las 27 heridas, respectivamente, interpretando dichos artículos a la luz de dos principios del Derecho Internacional Humanitario (DIH) que limitan los medios y métodos de combate en un conflicto armado: el principio de distinción y el principio de precaución. En ese sentido, el presente artículo busca presentar un breve resumen sobre las sentencias más importantes en las que la Corte ha hecho referencia a las normas del DIH, para luego efectuar comentarios sobre la argumentación de la Corte en la sentencia Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, en lo que respecta a su invocación expresa de los principios de distinción y precaución para fundamentar la existencia de violaciones de los artículos 4.1 y 5.1 de la CADH. 2. Antecedentes: el Derecho Internacional Humanitario en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Si bien la Corte solamente puede declarar la responsabilidad internacional de un Estado por la violación de los derechos y obligaciones reconocidos en la CADH o en otros tratados del sistema interamericano que le otorguen competencia para ello, este tribunal supranacional puede recurrir a

100 En términos sencillos, el dispositivo cluster es una bomba que

se lanza desde el aire y que a cierta altura se abre dejando caer otras municiones más pequeñas de distinto tipo.

101 Estas víctimas incluyen a 6 niñas y niños. 102 Estas víctimas incluyen a 10 niñas y niños.

otros tratados o instrumentos internacionales a fin de realizar una mejor interpretación de dichos derechos y obligaciones en determinados casos. Respecto del DIH, a partir del caso Las Palmeras Vs. Colombia, la Corte consideró que en casos de vulneraciones a derechos humanos que ocurriesen en contextos de conflicto armado, las disposiciones relevantes de los Convenios de Ginebra de 1949 podían ser tomadas en cuenta como elementos de interpretación de la propia CADH103. Posteriormente, en el caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala, la Corte reconoció que “ciertos actos u omisiones que violan los derechos humanos infringen también otros instrumentos internacionales de protección de la persona humana, como los Convenios de Ginebra de 1949 y, en particular, el artículo 3 común”104. Un tercer antecedente lo encontramos en la sentencia del caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia, en el cual, al momento de determinar la responsabilidad del Estado, la Corte consideró que no podía obviar la existencia de deberes generales y especiales de protección de la población civil a cargo del Estado que se derivan del DIH, ya que en el caso se había cometido una matanza de civiles desprotegidos en un conflicto armado no internacional105. En otro párrafo de esa misma sentencia, la Corte hace referencia a la prohibición de ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto armado, la cual está prevista en el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra106. 3. La sentencia del caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia Al analizar las alegadas violaciones a los artículos 4.1 y 5.1 de la CADH, la Corte citó la definición del principio de distinción según el DIH, el cual establece que “[l]as partes en conflicto deberán distinguir en todo momento entre personas civiles y combatientes” y

103 Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Excepciones Preliminares,

Sentencia de 4 de febrero de 2000. Serie C N° 67, párrs. 32 a 34.

104 Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de

25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, párr. 208. 105 Caso de la “Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia. Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de setiembre de 2005.Serie C N° 134, párr. 114.

106 Ibíd., párr. 172.



que “[l]os ataques sólo podrán dirigirse contra combatientes” y que “[l]os civiles no deben ser atacados”. Mencionó además que este principio tiene su origen en la costumbre internacional y ha sido reconocido por la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales107. En el presente caso la Corte consideró que el lanzamiento del dispositivo cluster sobre el caserío de Santo Domingo contravino el principio de distinción debido a que se causó la muerte de 17 civiles y se hirió a otros 27 empleando un arma letal cuya limitada precisión108 hacía previsible que estos lamentables resultados se producirían en el caso concreto. En su razonamiento, la Corte tomó en consideración que, si bien el manual técnico de la munición cluster establecía que la dispersión de las submuniciones no excedía de los 30 metros, una pericia balística realizada por la Fiscalía General de Colombia permitió comprobar que dicha dispersión podría producirse hasta una distancia de 100 metros alrededor de los cráteres en los cuales había impactado dicha munición109. Seguidamente, en su sentencia la Corte se refirió al principio de precaución, según el cual “[l]as operaciones se realizarán con un cuidado constante de preservar a la población civil, a las personas civiles y los bienes de carácter civil”. Dicho principio obliga también a adoptar “[…] todas las precauciones factibles para evitar o reducir en todo caso a un mínimo, el número de muertos y heridos entre la población civil, así como los daños a bienes de carácter civil, que pudieran causar incidentalmente”110. Al respecto, la Corte señaló que las instrucciones que se dieron para lanzar el dispositivo cluster no fueron precisas, ya que se designó un área de lanzamiento referida a un objetivo que no estaba claramente definido. Asimismo, reconoció que a la fecha en que ocurrieron los hechos existían manuales militares y reglamentos vigentes que indicaban que una arma

107 Caso de la “Masacre de Santo Domingo” Vs. Colombia.

Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones de 30 de noviembre de 2012, Párr. 212.

108 Ibíd., párrs. 227 y 229. 109 Ibíd., párr. 63. Llama la atención también que el documento

que contiene los resultados de dicha pericia refiere que los examinadores se situaron a 250 metros de las zonas de impacto “para una observación segura”. (párrafo 217).

110 Ibíd., párr.216.

como la que se menciona en este caso no podía ser utilizada en zonas pobladas o cerca de caseríos con población civil. La Corte consideró también dudosa la necesidad de utilizar ese tipo de arma en los enfrentamientos ocurridos el 13 de diciembre de 1998. Por estas razones, concluyó que el lanzamiento de la munición cluster fue contrario al principio de precaución111. 4. Comentarios Consideramos pertinente enfatizar que, conforme lo establece el derecho consuetudinario, el principio de precaución guarda estrecha relación con el de distinción, ya que la observancia del primero permite dar cumplimiento a este último. Por ello, consideramos acertada la inclusión articulada de ambos principios en el razonamiento de la Corte a fin de determinar si se produjeron violaciones de los derechos a la vida y la integridad de las víctimas en un contexto de conflicto armado. Por otro lado, respecto de la calificación que realiza la Corte de los dispositivos cluster (también conocidos como “bombas de racimo”) como armas imprecisas, conviene tener presente que el uso de estas municiones viene generando preocupación en la comunidad internacional desde hace ya varias décadas debido a la dificultad para limitar sus efectos112, al punto que en la actualidad existe un tratado internacional que prohíbe a los Estados partes emplear producir y adquirir aquellos dispositivos que liberen submuniciones explosivas113. Si bien dicho tratado aún no se había aprobado en 1998, el principio de distinción, en su carácter de norma consuetudinaria, ya exigía a los comandantes en ese momento evaluar si los efectos de este tipo de arma alcanzarían únicamente a objetivos militares, y de no ser así, debían abstenerse de utilizarla.

111 Ibíd., párrs. 227 al 229. 112 El riesgo se genera no solamente por la dispersión

incontrolada de las submuniciones, sino por el hecho de que no todas ellas llegan a estallar al momento del impacto, pudiendo permanecer abandonadas en la zona por un tiempo indefinido. Son numerosos los casos de personas en diversos países (especialmente niños) que activaron accidentalmente estos explosivos abandonados al confundirlos con pelotas de tenis o latas de bebidas.

113 Nos referimos a la Convención sobre Municiones en Racimo, la

cual fue aprobada y ratificada por el Perú en el año 2012.



LA JUSTICIA INTERNACIONAL: MÁS ALLÁ DE LA JUSTICIA PUNITIVA

Por: ANDY GERALDINE SÁNCHEZ ARANDA Dirección General de Derechos Humanos

1. Introducción El 14 de marzo de 2012, a catorce años desde el establecimiento de la Corte Penal Internacional (CPI)

114, se marca un hito histórico en el camino de la justicia internacional, al emitir su primer fallo condenando al Sr. Thomas Lubanga Dyilo por el crimen de guerra de alistar y reclutar niños menores de quince años para participar en las hostilidades115. Pero su labor en ese proceso no termina con ese fallo histórico; sino que se extiende al 07 de agosto de 2012, donde emite la decisión ICC-01/04-01/06-2904, estableciendo los principios y procedimientos aplicables a las reparaciones. Lo trascendente de esta decisión, además de constituir el primer criterio interpretativo sobre reparaciones a las víctimas por incurrir en responsabilidad penal internacional, es la identificación que la CPI hace sobre las reparaciones como componente vital de la justicia penal internacional, y el mensaje general de que su función de juzgar crímenes internacionales no se limita al acto punitivo, en el entendido de condenar y aplicar sanciones; sino que aquella culmina con medidas de reparación efectivas.

2. Progresividad en el marco jurídico La CPI en su decisión ICC-01/04-01/06-2904, no solo se basa en el Estatuto de Roma como marco jurídico en el tema de reparaciones, sino también hace válida la opción de remitirse a otras fuentes normativas que reconocen este derecho, consagradas en los sistemas de protección de los derechos humanos: Sistema universal y sistema regional116. La aplicación de este

114 Instrumento ratificado por el Perú, mediante Decreto Supremo

N° 079-2001-RE. “Ratifican el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”, el 05.10.2001. Vigente desde el 01.07.2002.

115 Art. 8(e)(xii) del Estatuto de Roma de la Corte Penal

Internacional. Roma. 17.07.1998. 116 2012. Corte Penal Internacional. Decisión estableciendo los

principios y procedimientos aplicables a las reparaciones. ICCC-01/04-01/06. 07.08.2012. Para. 183, 185 y 211.

criterio obedece al reconocimiento universal, a través de los diferentes instrumentos y organismos internacionales, del derecho a una reparación efectiva117, así como la posibilidad de realizar una interpretación concordante del contexto del caso con documentos internacionales que brinden mayores garantías y efectividad.

3. Implementando las medidas de reparación

La CPI legitima a la persona jurídica (pública o privada)118 además de la persona natural, como sujeto beneficiario de las reparaciones, y faculta también el otorgamiento concurrente de reparaciones individuales y colectivas.

Sumado a esto, está la posibilidad de instituir cualquier otra forma de reparación, sin olvidar el enfoque de perspectiva de género que se debe aplicar. Esto, según lo interpretado por la CPI al indicar lo descrito en el artículo 75° (1) del Estatuto de Roma, sobre modalidades de reparación (restitución, compensación y rehabilitación), como una lista no taxativa.

Así, incluye entre otras formas de reparación la asistencia de campañas diseñadas para fortalecer la posición de la víctima, campañas educativas que reduzcan la estigmatización y marginación y programas promocionales que informen sobre el resultado del proceso.

Sin embargo, es la medida reparativa de rehabilitación la que experimenta un mayor desarrollo en esta decisión de la CPI.

117 Artículo 8° de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos, que contiene disposiciones relacionadas con el derecho de cada individuo a un “remedio efectivo” por actos que transgredan derechos fundamentales; artículo 9(5) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que hace referencia a “el derecho efectivo a obtener una reparación”; el artículo 63°(1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) cual demanda que se repare las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de un derecho y el pago de una justa indemnización.

118 La Corte refiere entre éstas entidades legales a organizaciones

no gubernamentales, organizaciones sin fines de lucro y de caridad, organismos públicos, escuelas públicas, hospitales, institutos educativos privados, entre otros. Corte Penal Internacional. Decisión estableciendo los principios y procedimientos aplicables a las reparaciones. ICCC-01/04-01/06. 07.08.2012. Para. 197.



Al respecto, se establece el suministro de servicios médicos y sanitarios, la asistencia social, psicológica, psiquiátrica, la asistencia educativa, la formación profesional junto con oportunidades de trabajo sostenible; en concreto, medidas que directamente coadyuven a las víctimas a su reintegración en la sociedad.

Lo que trae consecuentemente, la exigencia de trabajar en conjunto con la comunidad en donde serán implementados los programas a fin de ser viables.

Adicionalmente, promueve la autosuficiencia de los mismos, lo que se traduce en una política de optimización de los fondos establecidos para las reparaciones así como el beneficiar por un período de tiempo prolongado a las víctimas, sus familias y su comunidad.

El tipo de crimen cometido, la edad, el género, el contexto del caso y las circunstancias personales, también influyen en la formulación e implementación del plan de reparaciones. En la decisión bajo análisis, la CPI reconoce la complejidad de las consecuencias generadas a las víctimas de violencia sexual y género, de reclutamiento y alistamiento para participar en las hostilidades, las mismas que suelen extenderse por mucho tiempo.

En esa línea, incluye un grupo multidisciplinario de expertos en temas de niños soldados, violencia contra las niñas y niños, y cuestiones de género, para brindar el asesoramiento respectivo.

De otro lado, la falta de disponibilidad económica del condenado no lo exime de asistir a las víctimas con las reparaciones correspondientes; pues podrá hacer uso de otras formas u ofrecer disculpas públicas o en privado, aunque ésta última esté supeditada a la anuencia del condenado, al escapar de las facultades de la CPI su imposición.

Por lo demás, el Fondo Fiduciario para las Víctimas puede solventar también las reparaciones así como abastecerse de otras medidas siempre que se asegure los fondos suficientes para la reparación.

Por último, la capacidad de ordenar medidas de reparación por parte de la CPI no libera a los Estados de hacer lo suyo al respecto, mediante la aplicación de su derecho interno así como la de otros tratados internacionales.

4. Reflexión Final

La decisión de la CPI es respuesta a la necesidad actual de una justicia que no solo se centra en la condena del autor de los crímenes, sino que introduce como perspectiva el proyecto de vida de las víctimas, en el sentido de desarrollar programas reparativos tendientes a reparar el daño y en lo posible, reconstruir su vida.

APUNTES DE UN DERECHO AMBIENTAL SIN FRONTERAS

Por: BRUNO NOVOA CAMPOS Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico

1. Introducción El profesor Néstor Pedro Sagüéz comentó hace poco119 el importante avance que la Argentina y otros países de la Región, han realizado en defensa del derecho al medio ambiente. Nos recordó, los nuevos elementos que podríamos rescatar desde el derecho constitucional, desde el derecho procesal constitucional y desde los nuevos argumentos de los jueces. Creemos pertinente compartir sus ideas más resaltantes. 2. Desde el derecho constitucional Una de características más resaltantes, y tal vez la más interesante en el pensamiento jurídico actual es la referida a la mayor cantidad de sujetos involucrados en el derecho al medio ambiente.

De esta forma podemos mencionar dos nuevos sujetos que pueden replantear la idea misma de sujetos de derecho. Veamos:

(i) Las generaciones futuras: a pesar de las críticas

que se les puedan realizar (ya que son personas que en principio no existen), su defensa se basa en la llamada “equidad inter-generacional”; concepto nuevo que amplia un horizonte idóneo en relación con la naturaleza del derecho que ahora pretendemos amparar.

119 II Congreso Internacional de Derecho Constitucional realizado

en junio de 2012 en la ciudad de Cajamarca.



(ii) En Ecuador y Bolivia se defiende a la Pachamama que, al igual que la característica anterior, ha sido objeto de críticas básicamente por saber si la Pachamama es un objeto o más bien un sujeto de derecho, sin embargo se respeta su culto. Recordemos que existen antecedentes tan antiguos como el respeto al mismísimo Dios de los hebreos.

Cabe resaltar en este acápite, una característica intrínseca a la naturaleza del derecho al medio ambiente, es la que considera la imprescriptibilidad del delito ambiental (por ejemplo, lo establecido en el Artículo 347º de la Constitución de Bolivia es de gran valor referencial). 3. Desde el derecho procesal constitucional En principio, debemos tener en cuenta que los temas relativos al derecho al medio ambiente no se relacionan con el principio de congruencia, es decir, las sentencias en materia ambiental son más expansivas.

Por otro lado, teniendo en cuenta que el Derecho Procesal Constitucional no se ocupa de los derechos sino más bien, se ocupa de asegurar derechos, es importante rescatar experiencias comparadas que aseguren de mejor manera el derecho al medio ambiente. Así por ejemplo, la Ley Argentina Nº 25675 referida a la Política Ambiental, se aleja de un proceso constitucional de amparo más general, por llamarlo de alguna manera, para centrarse en un proceso constitucional de amparo ambiental. Es decir, especialmente diseñado para resguardar dicho derecho. Entre sus novedades podemos mencionar: • No brinda reparación; tampoco recomposición.

• Se la plantea como una acción popular, ya que

incluso la puede plantear un tercero que no necesariamente se encuentra en la zona afectada.

• No es una acción abstracta, se necesita de un daño cierto.

4. Desde la argumentación de los jueces Asimismo, en referencia a las facultades del juez que analiza temas referentes al derecho al medio

ambiente, podemos mencionar una interesante división utilizada en la Argentina: • Los jueces activistas.- son aquellos que sobre la

base del pensamiento del profesor norteamericano Ronald Dworkin, se acercarían más bien a la labor de un juez hércules. Es decir, i) miran a la justicia como una justicia material, donde interesa la utilidad y la eficacia del resultado; ii) buscan una justicia real y operativa; iii) superan los formalismos; iv) ordenan la producción de pruebas, son investigadores y disponen medidas cautelares; v) son por último, promotores y protectores del medio ambiente. Algunos detalles más: i) proviene del principio de efecto útil (USA), en donde el Estado, por ejemplo, se compromete a prevenir, investigar y, llegado el caso, a sancionar a los que perpetraron los atentados; ii) la sentencia tiene efectos expansivos, por el mismo hecho que los daños son colectivos y trascienden a las partes; y finalmente, iii) las sentencias son extra-petitas, es decir, otorga puntos no reclamados por las partes pero necesarios para proteger el medio ambiente (distintas de las sentencias ultra-petitas -que otorga pedidos no solicitados por las partes-)

• Los jueces garantistas.- son aquellos neutrales e imparciales, cercanos a lo que dispone la ley.

5. Hacia un derecho ambiental sin fronteras Entonces, sobre la base de los breves apuntes antes señalados ¿debemos seguir los pasos desde otras experiencias?, ¿nuestro proceso constitucional de amparo está preparado para defender derechos difusos, ambientales y de interés para todos? Creemos que en principio contamos con los elementos necesarios que nos pueden convencer de ello (a la comunidad académica y a los propios actores -pobladores y activistas-); no se trataría de una copia más de una ley extranjera, los elementos del derecho ambiental argentino u otros, son tan similares como los peruanos, chinos o ingleses. Aunque parezca fácil decirlo, tendríamos problemas de índole procesal constitucional. El proceso constitucional de amparo tal cual está diseñado en el Perú inicia en primera instancia y puede concluir en última instancia en el Tribunal Constitucional, lo cual involucra que debamos pasar ciertas reglas de oro (como el agotar vías previas e igualmente



satisfactorias, por ejemplo). Y aunque creamos que la mejor vía igualmente satisfactoria a un amparo ambiental es justamente un amparo ambiental, queda aún el trabajo de preparar una motivación seria al respecto. Sin embargo, creemos que ello no es óbice para ir construyendo un proceso constitucional de amparo ambiental dúctil, con características similares y compartidas en la legislación regional, y que logre su fin sin mayores condiciones que la propia exigencia de sus elementos específicos.

EL DELITO DE PREVARICATO Y SU ÁMBITO DE APLICACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL

PENAL DEL 2004

Por: JEARSINEO RAY YARLEQUÉ MONTERO Procuraduría Pública

1. Introducción El delito de Prevaricato, afecta sensiblemente la impartición de justicia, trastoca las bases de un Estado Constitucional de Derecho, toda vez que, este tipo penal, es uno de los delitos que más daño puede ocasionar a la Correcta Administración de Justicia, porque no sólo incide o afecta a las partes en un proceso judicial, sino que además contribuye al desprestigio institucional de los que forman parte del poder judicial (Jueces y Fiscales) que, consecuentemente trae consigo la pérdida de confianza por parte de la población en la Administración de Justicia. 2. Antecedentes Respecto a los antecedentes legales del delito de Prevaricato, podemos señalar, que éste tipo penal se encontraba descrito en el artículo 170º incisos 1, 3 y 5 del Código Penal de 1863 que sancionaba al juez, que expedía una sentencia definitiva manifiestamente injusta, o citaba hechos y resoluciones falsas o se apoyaba en leyes supuestas o derogadas. En el Código Penal de 1924 estaba previsto en delitos contra los deberes de función en el artículo 354º y con la modificatoria por Decreto Legislativo N° 121, del 12 de junio de 1981 y se amplió como agente al Fiscal, seguramente para estar a la par con la instalación del Ministerio Público como organismo independiente y autónomo de la persecución publica a partir de la Constitución de 1979 y su Ley Orgánica

mediante Decreto Legislativo N° 052 del 19 de marzo de 1981. Es así que en el Código Penal de 1991 fue incorporado en el artículo 418º considerándose como sujetos activos a jueces o fiscales. El texto original reprime al Juez o el Fiscal que “a sabiendas” dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas. Asimismo se tiene, que por Ley N° 28492, publicada el 12 de abril del 2005 se modificó el término “a sabiendas”, para agregar el elemento descriptivo al tipo penal “manifiestamente”, seguramente para extender su ámbito de aplicación, quedando actualmente el tipo penal de Prevaricato de la siguiente manera: El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. 3. Ubicación sistemática El delito de Prevaricato se ubica en el artículo 418°, de la Sección II, del Capítulo III, del título XVIII, del Libro Segundo del Código Penal de 1991. Éste tipo penal sólo puede ser cometido por el juez o el fiscal que dicta resolución o emite dictamen, entonces nos encontramos ante un delito especial propio, dado que, sólo pueden ser realizados por sujetos determinados (Juez o Fiscal).El bien jurídico genérico que se tutela es el Correcto Funcionamiento de la Administración Pública y como bien jurídico específico es el correcto funcionamiento de la administración de justicia. Lo que se castiga en vía penal son los incumplimientos más graves de los deberes jurisdiccionales de los jueces y fiscales. En cuanto a los hechos no punibles que puedan cometer, responden también en vía civil y disciplinaria.120 4. Planteamiento del problema En el presente caso, incidiremos sobre la función y la intervención en el proceso penal por parte del ente persecutor del delito (Ministerio Público), en consecuencia, y de acuerdo al Código de Procedimientos Penales de 1940, así como la Ley

120 CALDERÓN CEREZO, A y CHOCLAN MONTALVO. Derecho

Penal. Parte Especial. Tomo II. Bosch. 2da Edición. Barcelona. 2001. p. 543



Orgánica del Ministerio Público de 1981, se tiene que, los Fiscales en el ejercicio de sus funciones, emiten dictámenes y resoluciones. Sin embargo con la entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957) y su aplicación progresiva en los distritos judiciales del país, cambia trascendentalmente las funciones y roles del Ministerio Público, es decir asume preponderantemente la función investigativa desde el inicio de las actuaciones en el proceso penal. Dicho esto, en el artículo 122º inciso 1 del Nuevo Modelo Procesal Penal, El Ministerio Público, en el ámbito de su intervención en el proceso, dicta Disposiciones y Providencias, y formula Requerimientos,121 siendo esto así excluye del ámbito de competencia del fiscal la emisión del Dictamen. Ante tal situación, surge la cuestión de determinar, en primer lugar, si el fiscal puede cometer el delito en comentario al dictar una Disposición, Providencia o Requerimiento, si ello es posible, no habría otra opción más que entender que tanto las disposiciones como los requerimientos tienen la misma naturaleza que el Dictamen. 5.- Principio de legalidad en la Constitución y en las normas supranacionales Haciendo un breve análisis de lo descrito líneas arriba, podemos establecer que por dictamen se entiende, que el Fiscal opina, da a conocer su criterio sobre un asunto que va a decidir el juez.

121 Artículo 122º Actos del Ministerio Público.-

1. El Ministerio Público, en el ámbito de su intervención en el proceso, dicta Disposiciones y Providencias, y formula Requerimientos. 2. Las Disposiciones se dictan para decidir:

a) el inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones; b) la conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigación no cumple con asistir a las diligencias de investigación; c) la intervención de la Policía a fin de que realice actos de investigación; d) la aplicación del principio de oportunidad; y, e) toda otra actuación que requiera expresa motivación dispuesta por la ley.

3. Las Providencias se dictan para ordenar materialmente la etapa de investigación. 4. Los Requerimientos se formulan para dirigirse a la autoridad judicial solicitando la realización de un acto procesal. 5. Las Disposiciones y los Requerimientos deben estar motivados. En el caso de los requerimientos, de ser el caso, estarán acompañados de los elementos de convicción que lo justifiquen. (…)

Entonces queda claro que el Dictamen no es semejante a una disposición ni a un requerimiento, ya que, en el marco del Nuevo Modelo Procesal Penal del 2004, la Disposición implica un pronunciamiento o decisión sobre un aspecto del proceso en la fase de investigación preliminar o preparatoria, por ejemplo sobre el inicio, la prórroga, el archivo de las investigaciones, etc., asimismo, es de verse que un requerimiento tampoco se asemeja a un Dictamen, dado que, éste consiste en una solicitud que realiza el fiscal a la autoridad jurisdiccional para la realización de un acto procesal, por ejemplo, cuando requiere mandato de prisión preventiva. Consecuentemente, el Fiscal no puede estar incurso en el delito de Prevaricato por el hecho de emitir una Disposición o formular un Requerimiento contrario a Derecho, puesto que, no existe descripción alguna en el enunciado del artículo 418º del Código Penal, que tipifique estrictamente tales conductas como delito. Afirmar lo contrario implicaría vulnerar, violentar, trastocar el principio de Legalidad, el cual se encuentra consagrado (en nuestro Ordenamiento Jurídico Nacional y en Normas Internacionales, que haciendo el Control de Convencionalidad se aplica directamente en nuestro Derecho Nacional), así tenemos: El artículo 2.º, inciso 24, literal "d", de la Constitución Política del Perú122, el artículo II del Título Preliminar del Código Penal123, asimismo en Normas Supranacionales, las cuales se aplican a nuestro Derecho interno de manera vinculante, y son invocadas según la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución124 y el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal

122 Artículo 2.º, inciso 24, literal "d", de la Constitución

Política del Perú, según el cual "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

123 Principio de Legalidad, Artículo II.- Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o

falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.

124 Interpretación de los derechos fundamentales, Cuarta.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la

Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.



Constitucional125. Estas normas supranacionales son: El artículo 9º de la Convención Americana de Derechos Humanos126 y el artículo 15º inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos127. Nuestro Tribunal Constitucional, también se ha pronunciado respecto al Principio de Legalidad, en la STC 0010-2002-AI/TC:“El principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lexpraevia), la prohibición de la aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lexscripta), la prohibición de la analogía (lexstricta) y de cláusulas legales indeterminadas (lexcerta).Entonces queda claro, que el juez no puede penar una conducta no abarcada por el texto de la ley, aun cuando, según la finalidad de la ley penal, debería ser punible,128 asimismo, cuando el juez debe decidir si determinados hechos se ajustan a la ley penal, a través de una tarea de subsunción, debe excluir cualquier solución que le puedan aportar otras leyes similares por analogía, es decir, excediendo el sentido literal posible de la ley.129Siguiendo lo anotado, nos encontramos ante enunciados y conceptos disímiles,

125 Artículo V.- Interpretación de los Derechos

Constitucionales.- El contenido y alcances de los derechos constitucionales

protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

126 Artículo 9º. Principio de Legalidad y de Retroactividad.-

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

127 Artículo 15º.- Nadie será condenado por actos u omisiones

que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

128 FRISTER, Helmut. Derecho Penal. Parte General. Hammurabi,

Buenos Aires, 2000, p. 100. 129 FERRÉ OLIVE, Juan Carlos y otros. Derecho Penal Colombiano.

Parte General. Grupo Editorial Ibañez, Bogotá, 2010, p. 79.

(Dictamen), (Disposición y Requerimiento), por consiguiente, no se podría alegar, parecido ni semejanza porque en el Derecho Penal está proscrita la analogía en malam partem.130 4. A modo de conclusión Teniendo en cuenta que nuestro Código Penal de 1991, tiene por objeto la prevención de delitos y faltas, actualmente no podemos dejar de lado, que ésta figura penal nos conduzca a una imposibilidad legal de formular imputación jurídico penal, dado que, por lo evidenciado, generaríamos lagunas de impunidad por la eventual comisión del delito de Prevaricato por parte de Fiscal. Es por esta situación, que se recomienda mediante lege ferenda, se realice la modificación correspondiente del artículo 418º del Código Penal, conforme a los términos que se exponen en el artículo 122º inciso 1 (Disposiciones, Providencias y Requerimientos) del Nuevo Modelo Procesal Penal, para que así garantice el estricto respeto y cumplimiento del Principio de Legalidad de todas las personas que forman parte, de un Estado Constitucional de Derecho.

130 Prohibición de la Analogía Artículo III.- No es permitida la

analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde.



A

NORMA RELEVANTE Fecha de Publicación

Decreto Supremo Nº 009-2013-JUS Modifican los artículos 45 y 58 del Reglamento del Decreto Ley Nº 25499, Ley de Arrepentimiento, aprobado por Decreto Supremo Nº 015-93-JUS

08 de agosto de 2013

Resolución Ministerial Nº 0162-2013-JUS Aprueban “Tarifario de servicios no exclusivos de capacitación brindados por el Centro de Estudios en Justicia y Derechos Humanos”

03 de julio de 2013

Resolución Ministerial Nº 0184-2013-JUS Aprueban reordenamiento del Cuadro para Asignación de Personal - CAP del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos


Resolución Ministerial Nº 0183-2013-JUS Autorizan la II Convención Macrorregional de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencia Legales de las entidades del Sector Público, a realizarse en Arequipa


Resolución Ministerial Nº 0192-2013-JUS Autorizan transferencias financieras del Ministerio a favor de diversos gobiernos locales en el marco del Plan Integral de Reparaciones - PIR


Resolución Ministerial Nº 0193-2013-JUS

Resolución Ministerial Nº 0198-2013-JUS Aprueban Reglamento de Funcionamiento Interno del Grupo de Trabajo para la Gestión del Riesgo de Desastres del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos


VI. NORMAS RELEVANTES DEL SECTOR JUSTICIA

convenciones - minjus.gob.pen-4... · el delito de prevaricato y su ámbito de aplicación ......

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