el delito de prevaricato en el codigo penal peruano

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rF' l' I ~ i "":. El DELITO DE PAEVAAICATO EN El CÓDIGO PENAL .1 '1 Alonso R" PEÑA CABRERA FREY~. ;\1 ~ .í 1 i 1 130 SUMARIO: 1. Aproximación. 11.Bien jurídiCO. 111. Sujetos intervinientes. IV. Modalidades tipicas. V. Consumación y formas imper- fectas de ejecución. VI. El tipo subjetivo del injusto. MARCO NORMATIVO: Código Penal: art. 418. "~~$'U~~~Ii'!,~ i. APROXIMACiÓN "Artículo 418 del CP.- Prevaricato El juez o el fiscal que dicta resolución o emi- te dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita prue- bas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimi- do con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años". Anclada entre los injustos funcionariales, identificamos una figura que afecta de forma directa la función jurisdiccional, cuyos pro- tagonistas son los magistrados del Poder Ju- dicial y del Ministerio Público: el delito de prevaricato. Debemos dejar en claro, de entrada, que cuan- do hablamos de un delito que ataca a la admi- nistración de justicia, nos referimos a esta en sentido amplio, pues de acuerdo a la estructu- ra típica del injusto en cuestión, también los Profesor de la Academia de la Magistratura, Fis- cal Adjunto Superior, Magíster en Ciencias Pe- nales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Titulo en Posgrado en Derecho Proce- sal Penal por la Universidad Casulla-La Mancha (T oledo-España l. - __----------------------------DERECHOPENAL iPA~j'.EmEClA~;~··[" , ,.p. .~. ~.. 'w"'~ _.:;« '''' -... ",,\,,~""':.i' ¡ 1 l' ,t I ! representantes del Ministerio Público pueden incurrir en el delito de prevaricato, decisión que repara en que dichos funcionarios tam- bién toman decisiones de alcance y repercu- siones jurídicas muy importantes en los dere- chos subjetivos de los justiciables. por consiguiente, el bien jurídico objeto de tutela penal abarca la actuación funcionarial tanto de los jueces como de los fiscales. Estos últimos desarrollan una función de primera lí- nea en la administración de justicia, sin que ello implique entender que realizan una acti- vidad "típicamente jurisdiccional". La misión de administrar justicia debe suje- tarse a los dictados del Estado Constitucio- nal de Derecho, ser conforme a la ley y a la Constitución Política, así como al propósi- to de alcanzar un sano sentimiento de justi- cia, en concordancia con los intereses de la comunidad. j Este aspecto, empero, 110 debe confundirse con aquella idea desfasada de que los jueces son la boca que pronuncia la palabra de la ley, pues, en rigor, se trata de funcionarios que in- terpretan el Derecho con arreglo a los valores contemplados en la norma iusfundamcntal. Esta es la única manera de hacer de la jus- ticia un instrumento de cometidos exclusiva- mente sociales, concatenado a la firme tarea de respetar el contenido esencial de los dere- chos fundamentales. Los jueces ostentan el poder-deber de dic- tar resoluciones y sentencias, el monopolio de la jurisdicción, que supone, de una parte, la facultad exclusiva de aplicar las leyes en los procesos que ante ellos se diluciden y, de otra, el poder de declarar de modo vinculante y definitivo cuál es el contenido y voluntad de la ley'!'. Nuestro sistema de justicia se compone por una vastedad de normativas y regulacio- nes, de la más variada naturaleza jurídica; sin embargo, el análisis que nos ocnpa solo se ocupará de aquellos comportamientos ju- rídico-penalmente relevantes, susceptibles de afectar los fines de la administración de jus- ticia, según el paradigma del Estado Social y Democrático de Derecho. En definitiva, los jueces han de servir única- mente a los intereses comunitarios, aquellos que inspiran todo el edificio normativo; solo deben aplicar el Óerecho que corresponda al caso, conforme a las argumentaciones fácti- cas y jurídicas que propongan las partes. Se rechaza, por lo tanto, aquellas conductas que por su contenido antijurídico (ilegal), ma- nifiesten un alto desprecio por estos valores, lo que sucede cuando un juez dicta una re- solución manifiestamente contraria contra el texto expreso y claro de la ley, sin que ello importe una concepción formal y legalis- ta del sistema normativo, en su aplicación e interpretación. En suma, aludir al delito de prevaricación es hacer referencia a una conducta que exteriori- za un quehacer funcionarial que desprestigia la labor jurisdiccional o fiscal, debilitando la confianza de la sociedad en el sistema j urídi- co en su conjunto. ¿Cuáles son los fundamentos político-cri- minales de la incriminación de este injusto funcionarial? ¿Resulta necesaria la tipifica- ción penal del delito de prevaricato? Alguien (1) QUINTERO OLlVARES, G. Comentarios a la parte especial del Derecho Penal. Volumen ]J, Aranzadi, Pam- plona, 1996, pp. 1281-1282. . ¡ 131 I

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deito prevaricato para todos y gratis

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"":.El DELITO DE PAEVAAICATO EN El CÓDIGO PENAL .1

'1Alonso R" PEÑA CABRERA FREY~.

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1130

SUMARIO:

1. Aproximación. 11.Bien jurídiCO. 111. Sujetos intervinientes.IV. Modalidades tipicas. V. Consumación y formas imper-fectas de ejecución. VI. El tipo subjetivo del injusto.

MARCO NORMATIVO:• Código Penal: art. 418.

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i. APROXIMACiÓN

"Artículo 418 del CP.- Prevaricato

El juez o el fiscal que dicta resolución o emi-te dictamen, manifiestamente contrarios altexto expreso y claro de la ley, o cita prue-bas inexistentes o hechos falsos, o se apoyaen leyes supuestas o derogadas, será reprimi-do con pena privativa de libertad no menor detres ni mayor de cinco años".

Anclada entre los injustos funcionariales,identificamos una figura que afecta de formadirecta la función jurisdiccional, cuyos pro-tagonistas son los magistrados del Poder Ju-dicial y del Ministerio Público: el delito deprevaricato.

Debemos dejar en claro, de entrada, que cuan-do hablamos de un delito que ataca a la admi-nistración de justicia, nos referimos a esta ensentido amplio, pues de acuerdo a la estructu-ra típica del injusto en cuestión, también los

Profesor de la Academia de la Magistratura, Fis-cal Adjunto Superior, Magíster en Ciencias Pe-nales por la Universidad Nacional Mayor de SanMarcos, Titulo en Posgrado en Derecho Proce-sal Penal por la Universidad Casulla-La Mancha(T oledo-España l.

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representantes del Ministerio Público puedenincurrir en el delito de prevaricato, decisiónque repara en que dichos funcionarios tam-bién toman decisiones de alcance y repercu-siones jurídicas muy importantes en los dere-chos subjetivos de los justiciables.

por consiguiente, el bien jurídico objeto detutela penal abarca la actuación funcionarialtanto de los jueces como de los fiscales. Estosúltimos desarrollan una función de primera lí-nea en la administración de justicia, sin queello implique entender que realizan una acti-vidad "típicamente jurisdiccional".

La misión de administrar justicia debe suje-tarse a los dictados del Estado Constitucio-nal de Derecho, ser conforme a la ley y a laConstitución Política, así como al propósi-to de alcanzar un sano sentimiento de justi-cia, en concordancia con los intereses de lacomunidad.

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Este aspecto, empero, 110 debe confundirsecon aquella idea desfasada de que los juecesson la boca que pronuncia la palabra de la ley,pues, en rigor, se trata de funcionarios que in-terpretan el Derecho con arreglo a los valorescontemplados en la norma iusfundamcntal.Esta es la única manera de hacer de la jus-ticia un instrumento de cometidos exclusiva-mente sociales, concatenado a la firme tareade respetar el contenido esencial de los dere-chos fundamentales.

Los jueces ostentan el poder-deber de dic-tar resoluciones y sentencias, el monopoliode la jurisdicción, que supone, de una parte,la facultad exclusiva de aplicar las leyes enlos procesos que ante ellos se diluciden y, deotra, el poder de declarar de modo vinculante

y definitivo cuál es el contenido y voluntadde la ley'!'.

Nuestro sistema de justicia se compone poruna vastedad de normativas y regulacio-nes, de la más variada naturaleza jurídica;sin embargo, el análisis que nos ocnpa solose ocupará de aquellos comportamientos ju-rídico-penalmente relevantes, susceptibles deafectar los fines de la administración de jus-ticia, según el paradigma del Estado Social yDemocrático de Derecho.

En definitiva, los jueces han de servir única-mente a los intereses comunitarios, aquellosque inspiran todo el edificio normativo; solodeben aplicar el Óerecho que corresponda alcaso, conforme a las argumentaciones fácti-cas y jurídicas que propongan las partes.

Se rechaza, por lo tanto, aquellas conductasque por su contenido antijurídico (ilegal), ma-nifiesten un alto desprecio por estos valores,lo que sucede cuando un juez dicta una re-solución manifiestamente contraria contra eltexto expreso y claro de la ley, sin que elloimporte una concepción formal y legalis-ta del sistema normativo, en su aplicación einterpretación.

En suma, aludir al delito de prevaricación eshacer referencia a una conducta que exteriori-za un quehacer funcionarial que desprestigiala labor jurisdiccional o fiscal, debilitando laconfianza de la sociedad en el sistema j urídi-co en su conjunto.

¿Cuáles son los fundamentos político-cri-minales de la incriminación de este injustofuncionarial? ¿Resulta necesaria la tipifica-ción penal del delito de prevaricato? Alguien

(1) QUINTERO OLlVARES, G. Comentarios a la parte especial del Derecho Penal. Volumen ]J, Aranzadi, Pam-plona, 1996, pp. 1281-1282..

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podría decir que la función jurisdiccional esautónoma e independiente y que los magis-trados no responden más que a su propia con-ciencia. Nada más falto de la verdad, pues lajustificación político-criminal de este delitoresponde a la necesidad de tutelar el correctofuncionamiento de la administración de jus-ticia y, con ello, la vigencia fáctica del orde-namiento jurídico, de que las decisiones judi-ciales sean respuestas fundadas en Derecho.

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Centrándonos estrictamente en nuestro país,este se caracteriza por su diversidad cultu-ral, étnica y ideológica, que incide en la men-talidad de los jueces y que -se quiera o no-repercute a la ahora de administrar justicia.Esta afirmación debe enlazarse con la axio-logía que orienta la actuación jurisdiccional:se dice que solo el juez de la comunidad estáen condiciones de resolver correctamente unconflicto. De este modo, identificamos unaserie de factores que trascienden el ámbito delajuridicidad, pese al reconocimiento del lla-mado monismo jurídico.

No existe en nuestra realidad jurisdiccionaluniformidad intelectual o de formación jurí-dica. Con esto queremos decir que no todoslos jueces y fiscales, por ejemplo, han sidoformados conforme a la misma escuela doc-trinaria, lo que genera una multiplicidad devariantes dogmáticas que no se correspondencon el monismo jurídico, máxime si se reco-noce el Derecho consuetudinario en el ámbitode las Comunidades Nativas y Campesinas.

!" Ciertamente, no son pocas las ocasiones enque advertimos la incidencia jurisdiccional deeste delito, no siempre de forma clara y ma-nifiesta, en tanto muchos de estos comporta-mientos pretenden encubrirse a partir de cri-terios interpretativos o de las deficienciasestructurales de la ley.

En este ámbito, debe precisarse que, en efec-to, los defectos de técnica legislativa, de losque suele adolecer el legislador al momento

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de sancionar penalmente conductas ilícitas,abre inmensos espacios de discrecionalidadinterpretativa, lo que a la postre desencadenaun estado de inseguridad jurídica, y con elloun campo fecundo para la prevaricación.

Atendiendo a lo anotado, la perspectiva polí-tico-criminal se asienta en un basamento ple-namente justificado, perfilando la interven-ción punitiva en dos frentes: Primero, comoherramienta de protección de la vigenciaefectiva del orden jurídico, en sentido mate-rial y no formal; y segundo, como mecanismode interdicción a todo viso de arbitrariedadpública, asegurando que las resoluciones ju-risdiccionales expresen la justicia que buscanlegítimamente las partes en el proceso.

Puede decirse, entonces, que la incriminaciónde la prevaricación responde perfectamentea la sustantividad material, que guía la inter-vención penal en el marco de protección delos bienes jurídicos institucionales, haciendode la norma penal un instrumento de disua-sión de todas aquellas conductas tendientes atorcer la ratio de la ley, a la par que endere-za la función jurisdiccional hacia las garan-tías propias de un Estado Constitucional deDerecho.

Ahora bien, los bienes jurídicos instituciona-les cumplen un rol fundamental: la prestaciónde servicios públicos, dirigidos a la realiza-ción del bien común y a la satisfacción de losintereses generales de la sociedad. En efec-to, nuestra Constitución Política configura unEstado Social, en el que el ser humano cons-tituye el pilar fundamental del orden jurídi-co-constitucional y soporte material que hade inspirar toda la construcción normativa delorden jurídico.

Bajo los postulados esenciales del Estadosocial benefactor, la realización autoperso-nal del individuo depende, en gran medida,de que el sistema jurídico-estatal propicie unmarco idóneo para que este pueda participar

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en los diversos procesos sociales. La partici-pación del individuo en los procesos socialesse concreta a partir de las prestaciones públi-cas que el Estado debe brindar en el marco deuna determinada política social.

En tal entendido, las prestaciones pú-blicas son realizadas y ejecutadas poraquellos organismos comprendidos enla Administración Pública, cuyos fun-cionarios'se hallan al servicio de la Na-ción. De modo que son los interesespúblicos la orientación teleológica y fi-nalista que ha de perseguir toda actua-ción pública.

La Administración Pública en el Esta-do de Derecho debe desarrollarse bajo ciertosprincipios fundamentales: legalidad, indepen-dencia, objetividad, igualdad e imparcialidad,de conformidad con los intereses públicos tu-telados por el Derecho.

Entonces, la Administración Pública se confi-gura como un bien jurídico intermedio, puesposibilita la realización del individuo median-te concretas actividades socioeconómicas yculturales. Se trata de un bien intermedio queposibilita el acceso social de los ciudadanos alas prestaciones públicas que el Estado se en-cuentra obligado a desarrollar conforme al in-terés general, es decir, de un bien público denaturaleza instrumental, que debe ser protegi-do en tanto satisfaga las exigencias de justi-cia, básicamente: libertad e igualdad'".

En una sociedad democrática debe procurar-se que el individuo participe activamente enla relaciones intersociales y con el Estado, 10

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que se manifiesta a partir de una serie de ac-tividades públicas, necesarias para el man-tenimiento de una sociedad justa e igualita-ria'". Entonces, la participación del individuoen los procesos sociales únicamente puede

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la administración de justicia, nos referimos aesta en sentido amplio, porque de acuerda a laestructura típica del prevaricato, también losrepresentantes del Ministerio Público puedenincurrir en este delito. "

hacerse efectiva cuando las instituciones pú-blicas la viabilizan a partir de los mecanismosque la Constitución Política reconoce, con loque adquiere vigencia material el derecho detoda persona a participar, en forma individualo asociada, en la vida política, económica, so-cial y cultural de la Nación?".

El bien jurídico Administración Pública com-prende un subsistema estatal imprescindibleen un orden democrático de Derecho: la ad-ministración de justicia, como valor esencialdel sistema jurídico-estatal.

La administración de justicia es un bien jurí-dico institucional que cobra especial relevan-cia en una sociedad regida por el Derecho yla justicia, como única forma racional de re-solver los conflictos sociales que surgen entrelos ciudadanos. El fin supremo del Derechoen general es servir a la justicia con la pre-tensión de conseguir soluciones justas a los

(2) ALCÁCER GUIRAO, R. Sobre el concepto de delito. ¿Lesión del bien juridico o lesión de deber? Ad-Hoc, Bue-nos Aires, 2003, p. 114.

(3) PEÑA CABRERA FREYRE, A. "Análisis dogmático del delito de tráfico de influencias, delimitación del bienobjeto de protección y autoría y participación". En: Normas Legales. N° 342, Trujillo, noviembre 2004, p. 28.

(4) Articulo 2 inciso 14 de la Constitución Política.

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problemas jurídicos provenientes de conflic-tos sociales?'.

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Desde que hizo aparición el Estado de De-recho en nuestras sociedades, la civilizacióncuenta con medios pacíficos para la soluciónde controversias, que sustituyeron a la ven-ganza privada entre los ciudadanos, consti-tuyéndose un monopolio estatal en el ejerci-cio y aplicación del Derecho, como expresiónesencial de la razón humana.

El comunitarismo social refrendado en elacto eleccionario, legitima que el Estado asu-ma por entero la actividad judicial, es decir,la facultad de administrar justicia al ampa-ro de la tutela jurisdiccional efectiva. En talsentido, la potestad de administrar justicia ennuestra Nación reside en la voluntad del pue-blo, como manifestación palpable de un actode plena soberanía del Estado, como un actode autoconstatación de su propia existenciafáctica.

Se ejerce a través del Poder Judicial, es decir,son los magistrados, que mediante un proce-so de intelección deciden la controversia apli-cando el Derecho, según las característicasconcretas del caso. Eso sí, están imposibili-tados de crear el Derecho, pues tal facultades monopolio exclusivo del Parlamento; tam-poco les está permitido subvertir el alcance yaplicación de las normas.

Dicho en otras palabras: si bien la actividad ofunción jurisdiccional es una actuación libree independiente de los magistrados, de con-formidad con el paradigma de la división depoderes, no se puede imaginar que esta acti-vidad se realice al margen de la legalidad yde la juridicidad, como sostén que legitimasu actuación. Por tales motivos, el magistra-do que subvierte la orientación y sentido de

la ley infringe la norma jurídico-penal queprohibe la prevaricación.

Cabe señalar que en la legislación compara-da, por ejemplo, en el Código Penal colom-biano, el delito de prevaricato se tipifica deuna forma más amplia que lo que sucede ennuestro país, pues no solo se alude a la "pre-varicación judicial", sino también a la "preva-ricación administrativa". Así, su artículo 149expresa: "El servidor público que profiera re-solución o dictamen manifiestamente contra-rios a la ley ( ... )".

11.BIEN JURíDICO

El objeto de protección debe simbolizar unafunción político-criminal enmarcada en unalabor preventiva del Derecho punitivo. Elbien jurídico adquiere legitimidad en tantoexpresa concretos ámbitos de protección, ne-cesarios para la realización personal del in-dividuo y para su participación en los proce-sos sociales.

La administración de justicia engloba una ac-tividad esencial en un sistema social regidopor normas que regulan su configuración co-munitaria. Las controversias que surgen entrelos ciudadanos deben resolverse bajo fórmu-las racionales y en un sistema que pueda ga-rantizar dos puntos esenciales: seguridad ju-rídica para los justiciables e imparcialidad.Esto último quiere decir que los funcionariospúblicos que administran justicia deben resol-ver las dirimencias de forma objetiva, sin pre-tender beneficiar a una de las partes.

Solo deben aplicar el Derecho que correspon-da, obviamente utilizando técnicas interpreta-tivas que se deriven de un ejercicio dogmáti-co necesario en un orden normativo plagadopor las deficiencias constructivistas de la ley;

(5) POLAINO NAVARRETE, M. Derecho Penal. Modernas bases dogmáticas. Grijley, Lima. 2004, p. 224.

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por tales motivos, lo que el legislador preten-de tutelar son los intereses Jurídicos de losciudadanos, que se someten al arbitrio de latutela jurisdiccional efectiva, de que los jue-ces resuelvan las controversias con objetivi-dad jurídica, de modo que no se afecten losintereses privados amparados por el Derecho.

En el marco del Estado de Derecho prevale-cen las normas que regulan la vida en socie-dad, de conformidad con los principios quesistematizan el ordenamiento jurídico en suconjunto. Por consiguiente, el magistrado nopuede hacer prevalecer los intereses persona-les o privados, ante los intereses primordialesde orden superior. Cuando un magistrado re-suelve un caso contra el texto expreso de laley, no solo afecta los intereses privados so-metidos a su discrecionalidad jurisdiccional,sino un interés general de la colectividad, asícomo a la seguridad jurídica como bastiónfundamental de la administración de justiciaen el Estado de Derecho.

Ciertamente, la función jurisdiccional des-pliega efectos de especial relevancia cogniti-va y comunicativa en la sociedad, en la medi-da que a partir de sus mandatos y decisionesse amparan derechos que suponen la crea-ción, modificación y extinción de relacionesjurídicas entre los ciudadanos, lo que es vitalpara establecer un orden de convivencia pací-fica en un régimen de libertad.

En el campo de lajusticia penal, sus efectos sonen realidad trascendentales. El proceso penal esun mecanismo de orden público que pretenderesolver los conflictos más graves que aconte-cen en una sociedad, esto es, aquellos que pro-ducen ámbitos insoportables de convivencia.

En él se someten intereses sumamente sen-sibles e importantes, como son la pretensión

punitiva estatal de imponer penas a todosaquellos que infringen la norma jurídico-pe-nal, necesaria a partir de una finalidad retri-butiva y estabilizadora; el interés del imputa-do de someterse a un proceso penal con todaslas garantías y de que se resuelva" su situa-ción en un plazo razonable -rnás aún cuandose encuentra privado de su libertad-; el inte-rés de la víctima que ejercita la acción civil afin de satisfacer su legítimos intereses repara-torios; y finalmente el interés de la sociedad,que pretende conseguir un marco de seguri-dad material, necesario para la tutela de losbienes jurídicos y la defensa del sistema pe-nal. Es en este ámbito donde se prodnce unatensión latente entre la seguridad pública y lalibertad individual, o entre intereses colecti-vos y derechos individuales.

En el marco del Estado de Derecho, la segu-ridad debe afrontarse desde la plena habilita-ción de las garantías jurídicas. La seguridadjurídica implica necesariamente la garan-tía de la libertad personal. En tal contexto,una conducta prevaricadora del magistradoen la esfera de la justicia penal provoca ám-bitos concretos de injusticia material y, conello, la defraudación de intereses sumamen-te relevantes, como es la libertad personal,que implica la afectación de un bien jurídi-co de honda trascendencia en el orden jurídi-co-constitucional; lo que ha llevado en otraslegislaciones a constituir una circunstanciaagravante'" (mientras que nuestro Código Pe-nal recoge el delito de detención ilegal en elartículo 419).

El proceso penal debe constituirse en un ám-bito de concreción de las garantías fundamen-tales, donde los principios reguladores del De-recho Penal material adquieran concreciónfáctica, a efectos de conciliar los valores queguían esta parcela del orden jurídico con la

(6) Véase, por ejemplo, los articulos 209 del CP argentino y 446.1 del CP español.

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'6 Aiudir ai prevaricato es hacer referencia a unaconducta que exterioriza un quehacer funcionarialque desprestigia la labor jurisdiccional o fiscal,debilitando la confianza de la sociedad en el siste-ma jurídíco en su conjunto. "

pretensión persecutoria del Estado, Entonces,el proceso penal debe constituirse en un instru-mento para la tutela jurisdiccional del Derecho,compatibilizando los intereses y derechos de lasociedad y del Estado, con las del individuo,

La efectiva plasmación de los fines del De-recho Penal requiere necesariamente de sudesarrollo a partir del proceso penal. Resul-tan relevantes las palabras de Ruiz Vadillo alrespecto:

"La razonabilidad del plazo, tan importantesiempre; el derecho de defensa en todas susmanifestaciones, decisivo en cualquier situa-ción jurídica; la presunción de inocencia, re-levante en tantos y tantos sectores, alcanzanen el proceso penal caracteres de esenciali-dad hasta el punto que su inobservancia in-cide directa e inmediatamente en la adecua-da protección de los derechos fundamentalesy conlleva o puede conducir a una sentenciainjusta"?'.

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Dicho en otros términos: la realización efec-tiva de los derechos fundamentales dependeen gran medida de que los órganos de per-secución lleven a cabo su actuación pública

de conformidad con los principios quesostienen el marco jurídico-constitucio-nal; su infracción o manifiesto despreciopuede desencadenar el pronunciamien-to de resoluciones judiciales contrariasa la tutela que debe garantizar el proce-so penal con relación a los derechos y li-bertades fundamentales de los actorescomprometidos,

El designio político-criminal del legisladorha sido principalmente tutelar el legal des-envolvimiento de la actividad jurisdiccio-nal frente a las conductas ilícitas de los jue-ces o de aquellos que las realizan de unaforma conexa a la administración de justicia(v. gr. fiscales, abogados)!",

Desde otra postura, Soler expresa que se tute-la la rectitud, la legalidad y la honestidad enel cumplimiento de los actos en que consis-te la actividad de administrar justicia, sean es-tos cumplidos por los órganos habilitados parapronunciarla, sea por los auxiliares de ella quecontribuyen a la formación de los actos proce-sales en que la actividad decisoria se apoya'",Se dice que se atenta contra la administraciónde justicia por medio de la actuación infiel delos que integran los órganos jurisdiccionales olos ministerios públicos (., .)<'0).

Vemos que la administración de justicia cum-ple un rol funcional frente a los ciudadanosde resolver las controversias (la materia con-trovertible que puede acontecer entre dospar-ticulares o entre un individuo y el Esta-do), resolución que debe sujetarse a la legiti-midad del entramado normativo para dar una

(7) RUIZ VADILLO, E. "La actuación del Ministerio Fiscal en el proceso penal", En: Estudios de Derecho Proce-sal Penal. Granada, 1995, p. 81.

(8) FRISANCHO APARlC10, M. Delitos contra la administración de justicio. Jurista Editores, Lima, 2001, p. 170.

(9) SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino, Tomo V, 3" edición, 8' reirnpresión, Tea, Buenos Aires, 1978,p.208,

(10) CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial, Tomo ll, 5' edición, Astrea, Buenos Aires 1996, p. 326.

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respuesta justa, acorde con las expectativas dequien promueve una determinada pretensión.

Se protegería así la función administrativa pú-blica, que resulta esencial para la resolución ydisminución de los conflictos sociales"!'.

Es unánime señalar que el principio del Esta-do de Derecho, por una parte, vincula al Es-tado a las normas legales y, por otra, le obligaal mantenimiento y realización de la justicia.Muy acertadamente se habla, por consiguien-te, del Estado de Derecho como Estado de laley y, a su vez, Estado de justicia'!".

A partir de las reglas de un orden democráti-co de Derecho, la actuación jurisdiccional delos magistrados se encuentra vinculada estric-tamente al principio de legalidad, como unaforma de garantizar la vigencia material de lajusticia, indispensable en un Estado que prio-riza la seguridad jurídica, Esto no quiere de-cir que los jueces son meros repetidores de laley o seres autómatas sin posibilidad de ra-zonamiento, sino simplemente que la lega-lidad es el parámetro que guía su actuaciónjurisdiccional.

Entonces, la tipificación del delito de prevari-cato obedece a una necesidad esencial: la deponer límites al poder arbitrario de los órga-nos públicos, de colocar los derechos y liber-tades fundamentales como una barrera inex-pugnable ante toda actividad pública.

Un sistema garantista debe someter la ac-tividad jurisdiccional a controles públicos,La criminalización del prevaricato implica

reforzar la vigencia y reconocimiento del or-den jurídico, orientada a una función de pre-vención general integrad ora.

Podríamos decir, entonces, que el bien juridi-co objeto de protección en esta figura delic-tiva, comprende un doble plano conceptual:

a) El deber del magistrado de no resolver deforma antijuridica, es decir, de sometersus decisiones jurisdiccionales al amparoestricto del ordenamiento jurídico, preser-vando la objetividad, imparcialidad e in-dependencia de la función' jurisdiccional,y

b) La seguridad jurídica que debe revestir laadministración de justicia en el Estado deDerecho, como una forma de garantizarla vigencia fáctica del ordenamiento ju-rídico, necesaria en una sociedad que seorienta hacia su reconocimiento formal ymaterial.

Siguiendo a Frisancho Aparicio, cabe señalarque el bien jurídico tutelado mediante la figu-ra de prevaricato es la legalidad en el ejerci-cio de la actividad de administrar justicia y,asimismo, la confianza de que el ejercicio dela potestad judicial se guíe de acuerdo a losprincipios del Estado de Derecho'!", su rela-ción con la Administración de Justicia, y conella, al mismo tiempo con el Poder Judicial,que es el encargado dentro del esquema de ladivisión de poderes de esta importante fun-ción del Estado de Derecho'!".

Desde una concepción más lata, Donna sos-tiene que el prevaricato es un delito que atenta

(11) BUSTOS RAMíREZ, J. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 3' edición, Ariel, Barcelona, 1989, p. 436.

(12) GÓSSEL, K. El defensor en el proceso penal. Monograflas Jurídicas, N° 44, Ternis, Bogotá, 1989, pp. 21-22.(13) FRISANCHOAPARICIO, M. Ob. cit., p. 178.

(14) MUÑOZ CONDE, F. Derecho Penal. Parte especial. 11" edición, revisada y puesta al día conforme al CódigoPenal de 1995, Tiran! lo Blanch, Valencia, 1996, p. 79 J.

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N° 22 • ABRIL 2011PENALcontra la Administración Pública, pero esen-ciaimente contra la administración de justi-cia, ya que es cometido por los protagonistasdel Poder Judicial, "abusando de las garan-tías que les otorga la Constitución: en la pre-varicación se tuerce el Derecho por parte dequienes están sometidos únicamente al impe-rio de la ley"(15).

Una figura delictiva así concebida no puede li-mitarse a la infracción de los deberes propiosdel cargo, pues ello no se corresponde a pleni-tud con lo que pretende protegerse. Para Gon-zález Cussac, el bien jurídico protegido, deacuerdo con los principios constitucionales,nunca podrá conformarse como la violación deldeber propio del cargo -tesis afín a una concep-ción autoritaria del Estado-, al quedar al mar-gen del ciudadano, sino que más bien estaríarepresentado por el servicio que los poderes pú-blicos han de prestar a la comunidad, o sea, unbien jurídico categorial, la función pública ejer-cida correctamente dentro de la legalidadv'".

Para González Rus, el bien jurídico protegi-do por este tipo penal es la propia administra-ción de justicia, la cual se ve afectada por laactuación irregular del juez en el conocimien-to de un caso concreto. Se reprime penalmen-te el irregular alejamiento de lo dispuesto porel ordenamiento jurídico mediante una inde-bida actuación jurisdiccional en clara contra-vención a las leyes'!". La protección es prin-cipalmente al correcto funcionamiento de la

administración de justicia, institución funda-mental para la convivencia oficial y el desa-rrollo de las libertades y otros principios de-mocráticos de cualquier país'!".

Para Reátegui Sánchez, el bien jurídico prote-gido es la administración de justicia; esencial-mente se protege la funciónjurisdiccional, asíel delito contra la función jurisdiccional deri-va de la cautela de una administración de jus-ticia correcta, interés jurídicamente protegidopor tratarse de bienes de carácter colectivo'!".

Como apunta Güidi Clas, la mayoría de lostratadistas que acogen ·la visión democráti-ca del bien jurídico protegido en la prevari-cación, abogan por el abandono absoluto dela idea del deber, a la hora de determinar elobjeto de protección y buscan incesantemen-te un bien jurídico concreto, totalmente desli-gado de esa idea(20).

Los magistrados, por lo tanto, deben desarro-llar toda su actividad jurisdiccional de con-formidad con el marco jurídico-constitucio-nal. Cuando su actuación rebasa este marcofundamental, se afecta no solo la imparciali-dad de toda función pública, sino sobre todo,la confianza del colectivo hacia las instanciasencargadas de aplicar el Derecho. Ello supo-ne definir con propiedad varios aspectos afec-tados con la prevaricación. la imparcialidad,el imperio del Derecho, la independencia y elproceso legal.

(15) DONNA, E. Derecho Penal. Parte especial. Tomo 111.Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, 2003, p. 415.

(16) GONZÁLEZ CUSSAC, J. El delito de prevaricación de autoridades y [uncionarios públicos. 2" edición, Tirantlo Blanch, Valencia, p. 125.

(17) GONZÁLEZ RUS, J. "Delitos contra la administración de justicia". En: Manual de Derecho Penal. Parte espe-cial. Cobo del Rosal (director), Tomo 1, Madrid, 1994, p. 456.

(18) SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho Penal. Parte especial. 7" edición, Dykinson, Madrid, 2002, p. 819.

(19) REÁ TEGUI SÁNCHEZ. J. "El delito de prevaricato en el Código Penal peruano". En: Delitos contra la admi-nistración de justicia. Idemsa, Lima, 2010, p. 230.

(20) GÜIDI CLAS, E. La prevarícocion judicial en España y en el Derecho Comparado. José María Bosch, Barcelo-na, 2006, p. 120.

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el sistema jurídico-estatal y afecta consus-tancialmente la institucionaiidad democrá-tica, todo lo cual afecta signiíicativarnen-te el régimen de garantías fundamentales delciudadano.

--------------------DERECHO PENALWlWIM~#~En el ejercicio de la función jurisdiccional, eljuez aparece exclusivamente vinculado a laley, de modo que ha de operar con indepen-dencia de otros poderes, con objetividad, deacuerdo a los principios que inspiran el orde-namiento jurídico, sin seguir sus conviccio-nes personales, y con imparcialidad, es decir,sin el deseo de favorecer a una de las panescon perjuicio de la otra'"! El bien jurídicoprotegido se concreta en el interés estatal delbuen funcionamiento de la administración dejusticia, entendiéndose esta como la funciónestatal de administrar justicia encomendadacon carácter exclusivo al Poder Judicial parasu desempeño en el cauce de un proceso'P',

A decir de Ferrer Barquero, el objeto de pro-tección es el ejercicio de la función juris-diccional conforme al imperio del Derecho.Como es sabido, en un Estado Social y De-mocrático de Derecho, son características delos órganos judiciales y del ejercicio de la po-testad jurisdiccional, la independencia, la res-ponsabilidad y el único sometimiento a laley<n,.

La configuración de la conducta prevarica-dora debilita la confianza del colectivo hacia

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m. SUJETOS INTERVINIENTES

Es preciso señalar que el delito de prevarica-to se constituye como un delito especial pro-pio, pues el tipo penal exige como elementonormativo una especial cualificación funcio-nal del autor: ser juez o fiscal. Cuestión apartees si un extraneus (particular), puede interve-nir como partícipe (cómplice o instigador) enla configuración de este delito?" 125).

Dejando de lado la estructuración teórica delos delitos de propia mano -por no corres-ponderse con el contenido material-normati-vo que rige las reglas de autoria y participa-ción-, nos inclinamos por su denominacióncomo delito especial propio, lo que signifi-ca que los sujetos no cualificados (exlranei)nunca podrán ser autores directos del injus-to de prevaricación, ni tampoco autores me-diatos, pues para poder alcanzar dicha cali-ficación el sujeto debe estar revestido de los

MONTERDE FERRER. F. "Delitos contra la administración de justicia". En: Comen/arios oí Códigu Pena!.Conde-Pumpido Tourón (Director). López Barja de Quiroga (Coordinador), Tomo 5, Bosch, Barcelona, 2007. p.3217.

V/VES ANTÓN, T. et al. Comentarios al Codigo Penal de 1995. Volumen IV, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996,p. 1882.

FERRER BARQUERO. R. El delito de prevaricacionjndicial, Tirantlo Blanch, Valencia, 2002, pp. 39-40.

Queda claro que eljuez o fiscal no pueden instituirse como autores mediatos en esta hipótesis delictiva, en la me-dida que la resolución O dictamen siempre va rubricada por estos funcionarios públicos. El secretario o auxiliarjurisdiccional que redacta la resolución sin saber que se trata de una resolución prevaricadora no puede ser au-tor de este delito, pues no detenía la función jurisdiccional o fiscal) en este caso, el verdadero autor inmediato esel magistrado. No obstante, realizar un aporte importante para la perpetración de este delito podría dar lugar auna complicidad primaria o secundaria. Véase: STRATENWERTH, G. Derecho Penal. Parte general. Tomo I,traducción de la 2' edición alemana de Gladys Romero. Edersa, Madrid, p. 243. al señalar que si un no cualifi-cado (exlranl!us) realiza la acción del supuesto de hecho típico inducido por otro que tiene el deber especial (iJ1-tranells), indudablemente tendrá, bajo ciertas circunstancias. el dominio del suceso pero no podrá ser autor porcarecer de calificación.

Para GÜIDI CLAS, E. Ob. cit., p. 303. en los casos de autoría rnediata, sin consideración a la falsedad, cuandoe/ agente prevé y quiere que el juez aplique falsamente el Derecho, es necesario que conozca mejor el Derechoque el juez; solo en este caso se admite la autoría mediata, aunque, en realidad. debería estimarse participaciónen la prevaricación o bien como tentativa de participación.

1391

N° 22 • ABRIL 2011PENALelementos objetivos de auto ría, propiedad queno la tienen, por ejemplo, los particulares, lossecretarios judiciales o los asistentes de fun-ción fiscal.

En tal sentido, la jurisprudencia ha señaladoque: "no existe delito de prevaricación ni re-tardo de justicia, si la denunciada no es miem-bro del Poder Judicial, del Ministerio Públi-co o de la defensa, sino que desempeña unafunción administrativa dependiente del PoderEjecutivo'V'".

No resulta admisible una autoria mediata des-de adentro, pues quien firma la resolución ju-risdiccional es siempre el juezl27) (28) La par-ticipación, por ejemplo, del secretario, encuanto a la redacción de la resolución, no sa-biendo su naturaleza prevaricadora, determi-na su exoneración de responsabilidad penal, yaun conociéndola, al ejercer su función bajolos términos de la "obediencia debida", estaráexento de responsabilidad penal.

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Salvo que se trate de una decisión judicial"manifiestamente antijurídica", en cuyo casoel sujeto no cualificado responderá a título decómplice primario o secundario, según las ca-racterísticas del caso concreto, en tanto que elmagistrados como verdadero autor inmediato.

El caso de los abogados patrocinantes nonos puede llevar a una conclusión distinta,

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cuando, a partir de una actuación malicio-sa, introducen al proceso judicial pruebas oevidencias falsas o testigos que testimonianhechos no ocurridos, conducen al juzgadora la emisión de una resolución prevarica-dora. No puede calificarse dicha actuacióncomo "autoría mediata", debido a las mis-mas objeciones dogmáticas señaladas en elcaso de los auxiliares jurisdiccionales (losabogados no cuentan con las característi-cas que fundan la infracción de los deberesfuncionales).

Dejando a salvo una presunta responsabilidadpenal del extraneus por delito de inducción aerror a funcionario público o estafa procesal,conforme al artículo 416 del Código Penal,no sería posible aseverar la prevaricación,pues esta, conforme al artículo 418, única-mente es punible a título de dolo.

El delito de prevaricación dolosa exige queel juez dicte una resolución a sabiendas de suinjusticia, excluyéndose los casos en que, me-diando error o engaño, llegue a una decisiónincorrecta'?".

Bajo la hipótesis, de que un extraneus, com-pletamente ajeno a la función jurisdiccional,inclusive el secretario judicial, sea quien emi-ta la resolución o el dictamen, falsificando lafirma del juez o fiscal, dicha conducta debe-rá ser reconducida al delito de usurpación de

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funciones (artículo 361 del CP) en concur-so con el delito de falsedad material (artícu-lo 427 del CP). Pues al no poseer la cualidadfuncional que exige la construcción típica,no estará en condiciones de poder vulnerar elbien jurídico tutelado.

1. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo del delito es siempre el Estadocomo titular del bien jurídico objeto de afec-tación por esta figura delictiva. Sin embargo,los efectos perjudiciales de la conducta crimi-nosa pueden recaer sobre intereses particula-res, v. gr., los de cualquier persona natural oj urídicav".

Exp. N° 2442-82, en "Anales Judiciales de la Corte Suprema", citado por ROJAS VARGAS, F. et ál. Código Pe-nal: 16 años de jurisprudencia sistematizado. Tomo 11, 3' edición, ldemsa, Lima. 2009, p. 658.

En opinión de TASENDE CALVO, J. Aspectos controversiales de la prevaricación judicial, en: <http://www.fo-rojudicial.comlid41_m.htm>, cit., p. 2, esta forma de autoría no podría darse en el delito de prevaricación judicialsi estimamos que se trata de un delito de propia mano, como son aquellos que solo pueden se realizados a travésde la ejecución corporal de la acción típica y en los que el resultado se produce debido a una realización personaldel sujeto cualificado, en cuyo caso solo puede ser autor quien ejecuta directamente y por sí el hecho típico.

Sin embargo, para GÜIDl CLAS, E. Ob. cit., p. 304, también se da autoría mediata cuando un juez -ajeno a lacausa- remite datos falsos para que el juez -que conoce la causa- dicte una sentencia injusta por error, porquea ambos les afecta el mismo bien jurídico de prevaricación, desde el momento que dicho juez hace algo -sumi-nistrar datos falsos- que va a lesionarlo. Sin embargo, insistimos que el juzgador que dicta la sentencia debe serconsciente de su carácter injusto e ilegal -material y formalmente-, de modo que cuando se induce a error a unfuncionario público se comete el delito previsto en el artículo 416 del CP.SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ- TRELLES, J. Delito de infracción de deber)' participación delictiva. Marcial Pon sEdiciones Jurídicas y Sociales, Madrid-Barcelona, 2002, p. 227.

2. Sujeto activo

En principio, como se señaló antes, autoresde este delito solo podrán ser aquellos fun-cionarios estatales que se encuentran revesti-dos con el poder de impartir justicia o de fun-ciones fiscales (jueces y fiscales), con arregloa los artículos 138 y 158 de la ConstituciónPolítica, en concordancia con las Leyes Or-gánicas del Poder Judicial y del MinisterioPúblico.

2.1.Amplitud del término magistrado

Cuando se hace alusión al término "magis-trado" debe entenderse comprensivo de jue-ces y fiscales. Pero el agente, al momento derealizar la acción típica, debe encontrarse en

uso pleno de sus atribuciones funcionales.Por juezv" debe entenderse aquel funciona-rio que realiza una actividad jurisdiccional enel sistema de justicia, concretamente en el Po-der .Judicial. Mientras que por fiscal debe en-tenderse como aquel funcionario comprendi-do en la Ley Orgánica del Ministerio Público(Decreto legislativo N° 052)02) Se excluye deeste ámbito a los notarios públicos, quienesno ejercen actividad jurisdiccional según elmarco jurídico-constitucional.

El arbitraje constituye una de. las variantesde la jurisdicción que reconoce nuestra LeyFundamental en su artículo 139, que se basaesencialmente en el sometimiento de las par-tes, que declaran voluntariamente que la con-troversias que puedan surgir entre ellas +me-diando un vínculo contractual- sean resueltaspor un árbitro, quien dirimirá la controversiaaplicando el Derecho que corresponda.

El laudo arbitral emitido es plenamente vin-culante para las partes en conflicto, es decir,por intermedio de este proceso extrajudicialse les confiere a los particulares el derecho deacudir a una vía ajena a la judicial para resol-ver sus conflictos. En tal sentido, el artículo8 de la Ley N° 26572 (Ley General de Arbi-traje), establece que: "El laudo arbitral con-sentido o ejecutoriado tiene el valor equiva-lente a una sentencia eficaz y de obligatoriocumplimiento desde su notificación a las par-tes. Si lo ordenado en el laudo no se cumplepor la parte o partes a quienes corresponde

(30) Así, REÁ TEGUI SÁNCHEi~ 1. Ob. cit., p. 235.

(31) El magistrado puede ser un titular, provisional o suplente, sin interesar el grado funcional jerárquico, esto es, su-premo, superior, especializado, de paz letrado y de paz. Lo relevante es que estén comprendidos en la Ley Or-gánica del Poder Judicial, o en la Ley Orgánica del Ministerio Público en su caso, leyes que comprenden las es-truciuras organizacionales correspondientes.

(32) Seria dudoso comprender a los Fiscales de la Justicia Militar como sujetos activos de este delito, en la medidaque el artículo 64 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece expresamente que no están comprendidosen sus disposiciones. Así lo ha considerado el Tribunal Constitucional, que ha sostenido que esta institución pa-ralela es inconstitucional (STC Exp. N° 004-2006-PlrrC); por lo tanto, atribuir a estos fiscales responsabilidadpenal por el delito de prevaricato resulta, a nuestro juicio, contra legem y vulnera el principio de legalidad. Cues-tión distinta sucede en el caso de los jueces comprendidos en la Justicia Milítar.

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hacerla, el interesado podrá solicitar su eje-cución forzada ante el juez especializado enlo civil del lugar de las sedes de arbitraje quecorresponda".

Ahora bien, se entiende, entonces, que los ár-bitros cuentan con plena potestad y, con ello,con legitimidad para conocer y resolver lascontroversias sometidas a su jurisdicción,pero solo en caso de materias de carácter dis-ponible para las partes. De modo que rige elprincipio de la "autonomía de la voluntad",pues los sujetos hacen plena disposición delos derechos subjetivos que la Constitución ylas leyes le reconocen.

Sin embargo, este poder autonómico no puedetrascender dicha esfera individual, dando lugara la disposición de derechos, facultades y/o au-torizaciones que solo competen a las entidadesde la Administración Pública. De ninguna for-ma la voluntad del particular puede sustituir lavoluntad estatal, razón por la que se halla su-jeta a límites. El Tribunal Constitucional en laSTC Exp, N° 06167-2005-HC estableció que:"La naturaleza propia de la jurisdicción arbi-tral y las características que la definen (... ) per-miten concluir ( ... ) que no se trata del ejerciciode un poder sujeto exclusivamente al DerechoPrivado, sino que forma parte esencial del or-den público constitucional. La facultad de losárbitros para resolver un conflicto de interesesno se fundamenta en la autonomía de la volun-tad de las partes del conflicto, prevista en el ar-tículo 2 inciso 24 literal a) de la Constitución,sino que tiene su origen y, en consecuencia, sulímite, en el artículo 139 de la propia Constitu-ción" (fundamento jurídico 11).

Sobre la base de lo expuesto, se podría llegara concluir que los árbitros podrían ser com-prendidos como posibles sujetos activos delinjusto típico de prevaricación. Sin embar-go, dicha inferencia encuentra reparos a unnivel de lex estricta, en tanto la descripcióntípica solo hace alusión al juez y al fiscal, y

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no al árbitro. Las normas jurídico-penales ..encuanto a su incidencia apiicativa, no puedenser determinadas sobre la base de criterios desistematización jurídica, pues, en rigor, la na-turaleza jurídica de las sanciones del DerechoPenal impone mayores exigencias que otrasramas del orden jurídico.

Una tendencia pena!izadora debe ir aparejadacon una modificación de legeferenda a efec-tos de cerrar estos espacios de impunidad. Lodicho impide reconocer que las decisiones delos árbitros también pueden generar efectosperjudiciales (patrimoniales), para las partessometidas al laudo, mas dicha facticidad noconstit.uye presupuesto suficiente para abonara su criminalización.

2.2. Los órganos de la Administración Pú-blica

Los órganos administrativos, sea que estos ac-túen como oficinas u entidades de gestión y/odecisión o como Tribunales Colegiados Cor-porativos, no pueden estar comprendidos enel círculo de autores de la prevaricación, tan-to por una consideración de estricta legalidadcomo por razones de orden constitucional.

Como se sostuvo, los "magistrados" que sonrecogidos en la redacción normativa del artícu-lo 418 del CP son solo aquellos comprendi-dos en la carrera judicial, como se desprendede la Ley Orgánica del Poder Judicial, sea encalidad de titulares, suplentes o provisionales.

Por su parte, los órganos administrativos rea-lizan funciones según el marco normativopropuesto en las leyes pertinentes. Extenderel ámbito de protección de la norma penal adichos servidores y funcionarios públicos su-pondría, por un lado, una flagrante contraven-ción al principio de proscripción de interpre-tación analógica in malam partem y, por otrolado, desnaturalizar la unidad del sistema deadministración de justicia.

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Mucho se discute en la actualidad acerca delos ámbitos competenciales que deben ejer-cer las entidades administrativas en cuanto alrespeto de la ley y a privilegiar la primacíade la Constitución sobre el resto de dispositi-vos legales comprendidos en la pirámi-de iusconstitucional.

Esta cuestión fue objeto de un pronun-ciamiento del Tribunal Constitucional,que reconoció a los órganos de la Admi-nistración Pública la potestad de ejercerel "control difuso de la constituciona-lidad normativa" (STC Exp. N" 3741-2004-AA/TC, del 14 de noviembre del2005, que tiene la calidad de "preceden-te vinculante").

Si bien la intención del máximo intérprete dela constitucionalidad normativa puede ser le-gítima, no es menos cierto que reconocer di-chas facultades desborda el fuero funcionalde la Administración, que la ley y la Cons-titución Política definen de forma estricta.Máxime, si los órganos de la AdministraciónPública no están sometidos a las mismas di-rectrices constitucionales que los órganos dejusticia.

De ello resulta que los miembros de la judi-catura tienen mayores ex.igencias en cuanto ala aplicación del control difuso de la consti-tucionalidad que los órganos administrativos,pues solo los primeros deben elevar en con-sulta sus decisiones a la Sala Constitucionaly Social de la Corte Suprema'?", si no fueranimpugnadas, y no los segundos, lo cual esca-pa a toda lógica. Pareciera que la orientaciónpor conceder mayores facultades a la Admi-nistración Pública ha propiciado un estado decosas incompatible con las normas jurídicas.

(33) Articulo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

A nuestro entender, los órganos de la Admi-nistración Pública, al estar vinculados a la le-galidad ordinaria y material, de todos modoscuentan con la potestad suficiente para prefe-rir el precepto constitucional sobre la norma

" La incriminación de la prevaricación respon-de perfectamente a fa sustantividad material,que guía la intervención penal en el marco deprotección de los bienes íurídicos instituciona-les, haciendo de la norma penal un instrumentode disuasión de todas aquellas conductas ten-dientes a torcer la rafío de la ley. "

de menor rango, en mérito al principio de "je-rarquía normativa", contemplado en el ar-tículo 51 de la Ley Fundamental. Lo antes di-cho no implica de ningún modo la admisiónde una "prevaricación administrativa", en su-jeción al principio de estricta legalidad y alprincipio de división de poderes que funda laestructura del Estado de Derecho.

2.3. Los miembros del Tribunal constnu-cional

Mayor problemática sucede en el caso de losmagistrados del Tribunal Constitucional, conrespecto a si pueden ser considerados comoautores del delito de prevaricación.

Para resolver tal cuestión debemos partir des-de varios planos: el legal (penal), el orgáni-co y el jurídico-constitucional, ello desde unavisión sistemática del ordenamiento jurídico.

En principio, cabe señalar que el Tribu-nal Constitucional es el órgano de controlde la Constitución y, como tal, es autónomo

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e independiente, lo que significa que no tie-ne la obligación de dar cuenta de sus actos aningún poder del Estado, sea el Ejecutivo oLegislativo.

Dicho órgano se ha constituido, en la prác-tica, en el "cierre" del sistema jurisdiccionalnacional'l" en cuanto a la interpretación de lasnormas jurídicas, desde el bloque de constitu-cionalidad. Actúa como garante de la consti-tucionalidad normativa (proceso de inconsti-tucionalidad o acción popular), como últimainstancia en cuanto a la defensa y protecciónde los derechos fundamentales (hábeas cor-pus, acción de amparo y hábeas data), y fi-nalmente como ente contralor de la legalidad(acción de cumplimiento).

Es de verse, entonces, que el Tribunal Consti-tucional, amén de ejecutar las funciones com-petenciales que la Constitución, el CódigoProcesal Constitucional y su Ley Orgánica lehan conferido, debe de aplicar e interpretar elDerecho positivo vigente, en concordanciacon los Tratados y Convenios Internacionalessobre Derechos Humanos, suscritos y aproba-dos por el Estado peruano.

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Por tales motivos, no se puede decir que noaplica normas positivas o, en todo caso, queno imparte justicia. Máxime, cuando algunasde sus decisiones, en ciertas materias, consti-tuyen "precedentes vinculantes". A decir de ladoctrina nacional, la incorporación del prece-dente supone, en una primera aproximación,la asignación de una función de depuraciónde la jurisprudencia constitucional en manosdel propio Tribunal, a efectos de que aquellasreglas que van haciéndose "usos aceptados"por los operadores jurídicos, y que han surgi-do de la labor de interpretación del Tribunal

Constitucional, puedan, poco a poco, incor-porarse en una especie de categoría especialde Derecho de reglas, convirtiendo de estemodo al Tribunal en una suerte de "legisladorjurisprudencial" que aporta verdadero Dere-cho escrito al conglomerado del orden jurídi-co a través de sus interpretaciones de la Cons-titución o eventualmente también de la ley?".

Es de recibo que un sistema judicial comoel nuestro, que devela una serie de deficien-cias por parte de sus operadores en cuanto auna interpretación y aplicación homogéneadel Derecho positivo vigente, amerite la apa-rición de instituciones jurídicas que puedansolventar dicho problema.

El establecimiento de los precedentes vincu-lantes tiene el efecto de hacer de la decisiónjurisdiccional un pronunciamiento previsi-ble y, a su vez, de permitir la elaboración decriterios interpretativos sostenidos en el cua-dro de valores comprendidos en nuestra LeyFundamental.

Empero, la institución del "precedente vincu-lante", tal y como se ha regulado en el Có-digo Procesal Constitucional, determina unavisión vertical de las decisiones del TribunalConstitucional, una especie de cortapisa a lalabor funcional autonómica del juzgador, queinclusive se aparta de la estructura del prece-dente en el sistema del common law; punto endiscusión que puede generar una serie de ob-jeciones que se justifican a partir de ciertasdecisiones del Tribunal, que en realidad nocontribuyen a reforzar un estado de seguridadjurídica, sino más bien una situación de incer-tidumbre del cambio de las reglas del juego(overruling), temática que no puede ser toca-da en profundidad en el presente estudio.

(34) Articules 202 y 205 de la Constitución Política del Estado.(35) GRÁNDEZ CASTRO, P. "Las 'peculiaridades' del precedente constitucional en el Perú". En. Estudios al prece-

dente constitucional. Palestra Editores, Lima. 2007, p. 93.

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De todos modos, el desarrollo propuesto nosda una visión del estado de las cosas, defini-do por las amplias facultades jurisdiccionalesque el Tribunal Constitucional ejecuta en lapráctica, y que a la luz de sus propias decisio-nes nos lleva a afirmar que se ha convertidoen un "legislador positivo", y que, en algunoscasos, ha desbordado su ámbito competen-cial, ingresando a esferas de actuación cuyacompetencia es de exclusividad del juez ordi-nario, tal como hemos podido apreciar en al-gunos casos sonados en procesos de inconsti-tucionalidad'"? y de hábeas corpus.

Dicho lo anterior, se advierte que el TribunalConstitucional, si bien en nuestro país no esuna institución formalmente integrada al siste-ma de administración de justicia, sus faculta-des funcionales comprenden la interpretacióny aplicación del Derecho positivo vigente'!",la creación de doctrina jurisprudencial y laconformación de criterios argumentativos deresolución a casos generales, de acuerdo a lafigura jurídica del "precedente vinculante".Dicha actuación funcional resulta, además,plenamente vinculante no solo para las partesen conflicto, sino también para todos los órga-nos jerárquicos del Poder Judicial'-".

Por tales motivos, estimamos que no puedesustraerse el proceder jurisdiccional de sus

magistrados miembros de los alcances nor-mativos del tipo penal de prevaricato; tipo pe-nal que se orienta precisamente a resguardarla aplicación correcta de las leyes, así como lasujeción de las decisiones jurisdiccionales albloque de la constitucionalidad.

En tal sentido, los magistrados del TribunalConstitucional, al emitir sus sentencias, pue-den perfectamente prevaricar, por ejemplo,resolviendo en forma manifiestamente con-traria al texto expreso y claro de la ley. Lo di-cho resulta compatible con la interpretaciónteJeológica de la norma jurídico-penal, defi-nida en la "protección preventiva de bienesjurídicos"; sustraer del ámbito de punición adichos magistrados supondría erigir una ins-titución desprovista de control de legalidad(formal como material), de modo contra-rio a las reglas de un orden democrático deDerecho.

Reátegui Sánchez, con relación a la cuestiónde si los miembros del Tribunal Constitucio-nal pueden ser pasibles del delito de prevari-cato, señala que su tratamiento jurídico-penalen función de la autoría individual correría lamisma suerte que la de los miembros de unTribunal colegiado, es decir, con su voto enuna resolución asumen su responsabilidad oirresponsabi 1idad'!".

(36) Vide, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A. Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Tomo ll, 2" edi-ción, Rodhas, pp. 127-141.

(37) Articulo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

(38) Es en este punto donde se podrían generar consecuencias jurídico-penales indeseadas, al penalizar la prevarica-ción de los miembros del Tribunal Constitucional, pues el resto de órganos jurisdiccionales que apliquen en casosespecíficos el "precedente vinculante" habrían de ser procesados también por prevaricato. No obstante, la exen-ción de responsabilidad penal de estos últimos habría de fundarse en un tipico caso de autoría mediara, donde elórgano ejecutor resulta estar amparado en una causa de justificación (ejercicio legítimo de un derecho u obedien-cia debida). A nuestro entender, todo órgano jurisdiccional debe tener siempre la posibilidad de apartarse de unprecedente vinculante, como sucede en la hipótesis planteada en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Ju-dicial; ello en razón de la autonomia funcional que deben preservar los jueces y por el hecho indiscutible de queuna sociedad dinámica puede dar lugar a valoraciones jurídicas diversas en el tiempo, de manera que la aplica-ción del precedente vinculanie puede resultar una injusticia con el devenir del tiempo.

(39) REÁ TEGUI SÁNCHEZ, J. Ob. cit., p. 245.

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En la doctrina española se dice que si consi-deramos que a través del delito de prevarica-ciónjudicial se protege el bien jurídico correc-to ejercicio de la función jurisdiccional, conindependencia del órgano que la ejerce, cabeaceptar la inclusión de las resoluciones dicta-das por el Tribunal Constitucional en el ámbi-to de la tipicidad del delito de prevaricación,siempre que la sentencia dictada sea contra-ria a los métodos y normas jurídicas que rigenla interpretación y aplicación del Derecho"?',Criterio que se ajusta a nuestro Derecho posi-tivo vigente, al participar del mismo conteni-do material del bien jurídico tutelado, confor-me 10 anotado en apartados anteriores.

Ahora bien, ¿en qué procesos constituciona-les, puede producirse dicha configuración tí-pica? En principio en cualquiera de ellos. Elproceso de inconstitucionalidad se encuentrarecogido en el artículo 200.4 de la Constitu-ción concordante con el artículo 75 del Có-digo Procesal Constitucional, de donde sedesprende que dicho proceso tiene por finali-dad la defensa de la Constitución frente a in-fracciones contra su jerarquía normativa; in-fracción que puede ser directa o indirecta, decarácter total o parcial, y tanto por la formacomo por el fondo, procediendo contra aque-llas normas señaladas en el artículo 77 infinedel aludido Código.

En palabras de Landa Arroyo, la identidadentre norma legal y contenido de la ley tra-dicionalmente ha situado a los magistradosconstitucionales en la perspectiva de mante-ner la plena validez de una ley o declararla

inconstitucional, ya sea parcial o totalmente.De esta manera, se ha dejado de lado la laborde interpretación constitucional, que va másallá de elegir una maniquea opción: constitu-cional o inconstitucional'"!'.

Esta labor de defensa constitucional, a la fe-cha ha originado la expulsión del orden ju-rídico de determinadas leyes por ser incom-patibles con un precepto constitucional, conarreglo al "mandato de optimización".

Cuando la demandada de inconstitucionali-dad es declarada "fundada", al día siguientede la publicación de la sentencia en el diariooficial la norma queda sin efecto, es decir, essustraída del ámbito normativo nacional, por10 que ningún órgano jurisdiccional puedeaplicarla (aunque pueden quedar a salvo losefectos de su vigencia).

Debemos recordar que en materia penal rigeel principio de "retroactividad benigna" -ex(une-, que significa que al imputado o conde-nado no se le puede aplicar una ley posterior,no vigente al momento de comisión del hechopunible, si resulta más gravosa a sus intere-ses jurídicos, ello solo es posible cuando seamás favorable al red42) (43) (lo que, sin embar-go, no fue respetado en el caso de la ley quemodificó el arresto domiciliario: STC Exp.N° 0019-2005-PIIT044».

Una declaratoria de inconstitucionalidad porel fondo (fundada), sin duda, puede dar ln-gar al delito de prevaricación por parte delos magistrados del Tribunal Constitucional;se trata -como anota Chirinos Sotd45L de un

(40) TASENDE CALVO, J. Ob. cit., p. 4.(41) LANDA ARROYO, C. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. 2' edición, Palestra Editores, Lima,

2003, p. 173.

(42) Concordante con los artículos 6 y 7 del CP.

(43) Así, LANDA ARROYO, C. Ob. cit., p. 175.(44) Según el artículo 204 de la Constitución, la sentencias del Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucio-

nalidad de una norma no tienen efecto retroactivo.

(45) CHIRlNOS SOTO, E. Y CHIRINOS SOTO, E. La Constitución. Lectura y comentario. Rodhas, Lima, 2006, p. 573.

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procedimiento de puro Derecho, puesto queno hay hechos que probar. El Tribunal Cons-titucional para declarar una iey "inconstitu-cional" debe previamente realizar todo un es-fuerzo interpretativo no solo del dispositivolegal -objeto de la demanda-, sino tambiénde todos los que tengan una vinculación -di-recta o indirecta- con aquel.

Sin embargo, se debe descartar que la inter-pretación de la norma constitucional sea fuen-te material del injusto de prevaricación, puesel concepto de "ley", a que se hace menciónen el artículo 4J 8 del CP, debe entendersedesde una perspectiva de estricta legalidad.

Como se sostuvo, el Tribunal Constitucional,en el marco del control de la "constituciona-Iidad normativa" toma decisiones no suscep-tibles de impugnación o revisión judicial, talcomo se sostiene en el inciso 1 del artículo202 de la Ley Fundamental.

En opinión de Alva Orlandini, este procesorepresenta, por decirlo así, el "núcleo esen-cial" del modelo de jurisdicción constitucio-nal concentrada que, aliado de lajudieial re-view (artículo 58), existe en nuestro país, yque ha llevado a García Belaúnde a catalo-gar a nnestro modelo de justicia constitu-cional como "dual" o "concurrente'v'?'. Estemodelo supone la existencia de dos órganoscompetentes para la revisión de la constitu-cionalidad normativa: el Poder Judicial, queha de realizarla de forma concreta, y el Tribu-nal Constitucional que ha de realizarla de for-ma abstracta, y con efectos erga omnes (po-der concentrado).

Pero si bien las resoluciones dictadas por esteTribunal no pueden ser revisadas o revocadas

por ningún órgano de la jurisdicción ordinaria,esta inimpugnabilidad no determina la falta deresponsabilidad penal de sus magistrados porel delito de prevaricación judicial, al no concu-rrir -como señala Tasende Calvo- ninguna cau-sa de exclusión de la punibilidad que permitaeludir la efectividad del principio de igualdady de los demás principios constitucionales en laaplicación de la ley penal a estos casos'?'.

En el resto de procesos constitucionales (há-beas corpus, acción de amparo y hábeas data),la admisión de una prevaricación por parte delos magistrados es de más fácil comprensión,en la medida que en estas acciones el TribunalConstitucional, en.el análisis del caso concre-to, para definir si se ha vulnerado o no un de-recho fundamental, deberá fijar criterios in-terpretativos de normas jurídicas, v. gr. unhábeas corpus por exceso del plazo de deten-ción tendrá que interpretar los alcances del ar-tículo 137 del Código Procesal Penal de 1991.

Cuestión distinta ha de verse cuando el Tribu-nal Constitucional se excede en sus atribucio-nes constitucionales, y valora aspectos sobreel fondo de un proceso penal, conducta que hade ser cobijada en el delito de usurpación defunciones y no en el de prevaricato.

Ahora bien, una posición en contrario podríaverse desde dos perspectivas: desde una di-mensión legalista de la norma jurídico-penaly desde la configuración constitucional delTribunal Constitucional. Esta última conside-ración es la que nos interesa, pues la primeraha sido resuelta en los párrafos precedentes.

El artículo 201 de la Constitución Políticaprescribe que: "El Tribunal Constitucionales el órgano de control de la Constitución.

(46) ALVA ORLANDlNl, J. "Competencia del Tribunal Constitucional". En: La Constitución Comentada. Tomo II,Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. I 121 .

(47) TASENDE CALVO, J. Ob. cit., p. 5.

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" La tipificación del delito de prevaricato obec!e-ee a una necesidad esencial: la de pone; límites alpoder arbitrario de los árganas públicos, de colo-car los derechos y libertades fundamenta/es comouna barrera inexpugnable ante toda actividad pú-blica. "

Es autónomo e independiente. Se componede siete miembros elegidos por cinco años.Para ser miembro del Tribunal Constitucio-nal, se exigen los mismos requisitos que paraser vocal de la Corte Suprema. Los miembrosdel Tribunal Constitucional gozan de la mis-ma inmunidad y de las mismas prerrogativasque los congresistas. Les alcanzan las mis-mas incompatibilidades. No hay reeleccióninmediata".

La independencia y autonomía, en cuanto a suinstitucionalidad, ha de ser considerada des-de un aspecto funcional, técnico y administra-tivo. El problema radica en la declaración deigualdad de prerrogativas e inmunidad que losparlamentarios; prerrogativas que se ven re-flejas en dos aspectos: en el derecho al "ante-juicio político" cuando cometan un delito pro-pio de su función, dando lugar a una especiede "prejudicialidad administrativa", pues solodespués del desaforo parlamentario, siguiendoel procedimiento previsto en el artículo 100 dela Ley Fundamental, el magistrado puede sersometido a la persecución penal.

Asimismo, la inmunidad tiene que ver conlo previsto en el artículo 93 de la Constitu-ción, según el cual para procesar o detener adichos magistrados por la presunta comisiónde un delito común, se requiere de previa au-torización del Congreso o de la Comisión

Permanente, desde que son elegidos has-ta un mes después de haber cesado en susfunciones, salvo en caso de flagrancia.

Como se ha expuesto, estas prerrogati-vas e inmunidades se refieren básicamen-te a cuestiones prejudiciales; lo que esdistinto a la eventual responsabilidad pe-nal en que dichos magistrados pueden in-currir por resolver un caso de forma ma-

nifiestamente contraria el texto expreso dela ley. Los congresistas realizan labores ad-ministrativas, mientras que los magistradosdel Tribunal Constitucional efectúan laboresjurisdiccionales.

Máxime, si hablamos del ejercicio de con-troles entre las instituciones como exigenciaconnatural en un Estado de Derecho, pues,como el Tribunal Constitucional ha señalado,resulta una aseveración incuestionable queningún órgano estatal esté exento de contro-les políticos y jurídicos. De modo que, en estecaso, los magistrados del Tribunal Constitu-cional deben responder ante la judicatura or-dinaria por la presunta comisión del delito deprevaricato.

2.4. Coautoría

Autor puede ser el juez o magistrado uniper-son al, pero también puede cometer prevarica-ción una Sala o Tribunal Colegiado, siempreque este pueda imputarse a cada uno de susmiembros como autores o coautores del deli-tol48). Atribuir responsabilidad implica some-ter al agente a un juicio de imputación obje-tiva y subjetiva, de modo que puede sucederque uno de los magistrados, a pesar de haberasentido la resolución prevaricadora, hayaactuado bajo error o engañado por los otrosmiembros del Tribunal"?',

(48) Así, OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E. La prevaricación de funcionario público. Civitas, Madrid, 1980.

(49) Lo cual de todas formas es de dudosa admisión.

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Es relevante precisar -como lo hace QuinteroOlivares- que asumir la responsabilidad com-partida de los miembros de un órgano cole-giado no es el problema práctico real, comolo es determinar la responsabilidad de los ma-gistrados que, convencidos de la correcciónde lo expuesto por el ponente de una senten-cia, la suscriben sin objeción alguna. Exi-gir que todos y cada uno de los magistradosde una Sala realicen la misma tarea respectode la totalidad de las causas sería exagerado.Pero también es inviable sostener que solo hasido el ponente quien ha "dictado sentencia",pues lo impide el principio de legalidad"?'.

En el caso de que uno de sus miembros emitaun voto singular, apartándose del sentido dela resolución que finalmente desencadena losefectos jurídicos, se sustraerá del ámbito deprotección de la norma, por lo que su conduc-ta es atípicav" (52)

IV. MODALIDADES TíPICAS

El delito de prevaricato pueden configurarsetípicamente a partir de dos modalidades: pre-varicación con respecto al Derecho, y preva-ricación en referencia a los hechos.

1. Prevarlcato de Derecho

Antes de abordar esta modalidad típica, debedecirse que prevaricar implica el propósi-to manifiesto de faltar a la obligación o car-go que se desempeña'>". Por prevaricación se

entiende la conducta de los magistrados que,a sabiendas o por ignorancia inexcusable, dic-tan o profieren una resolución manifiestamen-te iojusta?",

El prevaricato de Derecho es esencialmentela modalidad más dificil de desentrañar y va-lorar, en la medida que el magistrado muchasveces se ampara en la libertad de criterio yen sus facultades interpretativas para resolvercontra el Derecho, lo que en la práctica con-lleva a un proceso de adecuación típica de di-fícil concreción.

Cabe precisar que la resolución judicial pre-varicadora debe plasmarse en un auto o sen-tencia. Quedan excluidas las resoluciones demero trámite, como los decretosv" y aque-llas disposiciones internas que son expedidaspor los órganos de gobierno de las instanciasjurisdiccionales.

Esto es así, pues únicamente los autos y lassentencias cuentan con la suficiente idoneidadpara colocar en concreto peligro el bien jurí-dico objeto de tutela penal. Estas resolucionesdeben dictarse en el marco de un proceso ju-dicial, y tienen efectos jurídicos para las par-tes. Se trata de dictados jurisdiccionales di-rigidos a dirimir un conflicto de intereses enaplicación del Derecho que corresponda, am-parando una pretensión o desestimándola, yque, en el caso del procedimiento penal, pue-den significar la privación de la libertad delimputado.

(50) QUINTERO OLlVARES, G. Ob. cit., p. 1284.

(51) Así, BENEYTEZ MERINO, L. Código Penal. Doctrina y jurisprudencia. Tomo 1Il, Trivium, Madrid, 1997,p. 4185; CALDERÓN CEREZO, A. Y CHOCLÁN MONTALVO. J. Derecho Penal. Parte especial. Tomo n,Bosch, 2' edición, Barcelona, 2001, p. 545; REÁ TEGUI SÁNCHEZ. J. Ob. cit., p. 244; MONTERDE FERRER,F. Ob. cit., p. 3218.

(52) Así, TASENDE CALVO, J. Ob. cit., p. 2.

(53) SERRANO GÓMEZ, A. Ob. cit., p. 820.

(54) FERREIRA, F.Delitos contra la Administración Pública, 3" edición, Ternis, Santa Fe de Bogotá, 1995, p. 130.

(55) En contra de excluir del ámbito de protección de la norma a los decretos: FRISANCHO APARlCIO, J. Ob. cit.,p.183.

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El bien jurídico tiene una dimensión públi-ca, pues es un servicio que el Estado brindaa la comunidad, y que debe desarrollar se-gún los parámetros establecidos por el ordenjurídico-constitucional.

Los decretos así como las disposiciones in-ternas dan impulso al proceso, indicando ac-tos procesales de simple trámite o vinculadosal funcionamiento de la organización de con-formidad con ciertos criterios optimizadores;por lo tanto, no cuentan con la aptitud sufi-ciente como para colocar en un verdadero es-tado de peligro al bien jurídico'>".

En definitiva, las sentencias se constituyen enla fuente primordial de configuración de estafigura delictiva, y en menor incidencia los au-tos judiciales.

El artículo 418 del CP hace alusión a la preva-ricación de Derecho cuando incrimina al juezo el fiscal que dicta resolución o emite dicta-men, manifiestamente contrarios al texto ex-preso y claro de la ley.

Lo manifiestamente contrario a la leyes loque viola su tenor literal o su contenido espi-ritual. Se trata de aquello que no puede desco-nocer un funcionario al administrar justicia.Cuando el magistrado viola manifiestamentela leyes obvio que lo hace queriendo violar-la, porque conoce su verdadero sentido y apli-caciónv". La resolución es contraria a la leycuando adopta una solución que dispone algocontrario a lo que aquella permite, es decir,

manda o prohibe algo que la ley invocada nomanda o no prohlbe?".

Es en este punto donde surgen dificultadespara delimitar una resolución jurisdiccionalprevaricadora de aquella que parte de unafunción libre del juzgador al momento deaplicar el Derecho, en tanto un proceso regu-lar, como bien sabemos, cuenta con una seriede mecanismos de impugnación, que atacanlos errores de hecho y de Derecho. En otraspalabras: la relevancia jurídico-penal de laconducta debe ser sometida a.un análisis pro-fundo, a fin de no afectar las facultades realesque tiene el juzgador al momento de resolverun caso concreto.

Los magistrados tienen libertad de criterio yde interpretación, pueden equivocarse; si cadavez que incurriesen en errores jurídicos fue-ran reos de prevaricato, todos los jueces sinexcepción alguna serían delincuentes. Cadavez que a un juez se le revocase una senten-cia, sería legalmente un prevaricador>",

Los jueces deben fundar sus sentencias en laley y citar los artículos pertinentes, según loestablecen las reglas del procedimiento, demanera que una sentencia revocada significaque el magistrado ha apreciado mal los he-chos, ha aplicado mal el Derecho o ha incu-rrido en ambos defectos al mismo tiempo?",

La actividad jurisdiccional, como cualquieractividad humana, está sometida a una se-rie de contingencias o circunstancias. Los

(56) Así, BENEYTEZ MERINO, L. Ob. cit., p. 4183, al sostener que las resoluciones de ordenación material del pro-ceso o providencias caen fuera del radio de acción del tipo, porque en ellas no se hace valoración alguna ni se re-suelve sobre una situación jurídica, por lo que no puede haber problema de justicia, aunque sean procesalmenteincorrectas.

(57) FERRElRA, F. Ob. cit., p. 137.

(58) CREUS, C. Ob. cit., p. 327.

(59) Así, SOLER, S . Ob. cit., p. 211.

(60) Citado por DONNA, E. Ob. cit., pp. 416-417.

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magistrados -se supone- cuentan con un altonivel académico y la praxis necesaria que lespermite ejecutar óptimamente su función,pero esto no siempre es así, sobre todo en losniveles funcionales de primera instancia.

Parte de nuestra judicatura carece de un ni-vel óptimo de carácter científico y académi-co, lo que se traduce en una pobre doctrinajurisprudencial, ello a diferencia de otros paí-ses de la región americana y europea. En talcontexto, resulta lógico y humano que losjueces se equivoquen en la aplicación delDerecho'?", sea por un error de apreciacióno por un error de interpretación. Así, en uncaso dado, el juez a quien corresponde apli-car la ley, podrá considerar que está actuan-do conforme a Derecho, cuando en realidadestá obrando antijurídicamente por error. Laley considerará esta decisión errada, pero noreprochará penalmente al juez su error. El re-proche se hace a quien infringe el preceptode Derecho con la conciencia de su infrac-ción'?". Además, para subsanar estos erro-res, existe la pluralidad de instancias comouna máxima fundamental del haz de derechos

que se comprenden en la institución del debi-do proceso.

La vía de los recursos es el medio arbitradopor el orden jurídico para corregir los supues-tos de disconformidad de la resolución conlos dictados de la norma, a cargo de una ins-tancia superior'?". Esta garantía constitucio-nal adquiere una mayor trascendencia va-lorativa en la jurisdicción penal, pues en elprocedimiento penal entran en conflicto bie-nes jurídicos de alta trascendencia constitu-cional'?"; por lo tanto, el hecho que de primafacie una sentencia o auto puedan ser suscep-tibles de revisión no puede sin más constituir-lo en una resolución prevaricadora='

La sentencia o resolución injusta debe deter-minarse de acuerdo a su conformidad con laley. Aquella que infringe el Derecho de unamanera manifiesta y evidente, entrando enfranca incompatibilidad o contradicción conel orden jurídico, será prevaricadora. Debeconsistir en una aplicación grosera de la ley,que no pueda ser cubierta por ningún cauceinterpretativo de carácter normativo o abier-tamente contraria a cualquier interpretación

(61) Al respecto, REÁTEGUI SÁNCHEZ, J. Ob. cit. p. 239. anota que la cuestión de la responsabilidad penal de iosjueces comienza allí donde la aplicación incorrecta de la ley no puede ser imputada a la factibilidad humana, sinoal abuso de poderes del juez, es decir, allí donde se trata de un hecho imputable al juez y no al sistema.

(62) FERRE1RA, F. Ob. cit., p. 133.

(63) BENEYTEZMERfNO, L. Ob. cit., p. 4184.

(64) PEÑA CABRERA FREYRE, A. Teoría general del proceso y la práctica forense penal. Rhodas, Lima, 2004, p. 417.

(65) A contrario sensu, todas las controversias sometidas a un recurso impugnativo de casación (artículo 386 del Có-digo Procesal Civil) serían constitutivas de prevaricato, lo cual resulta absurdo desde un plano jurídico-penal. Enefecto, cuando las Salas de la Cone Suprema declaran fundado el recurso de casación no se pronuncian sobre lapretendida resolución prevaricadora recurrida, esta labor no es de su incumbencia. Será el perjudicado quien de-nunciará el hecho ante las instancias competentes de la judicatura (Odicma, OCMA) y, en su caso, a las Fiscalíasde Control Interno (Superior o Suprema) del Ministerio Público (estas últimas actúan sobre la base de un pro-cedimiento funcional y no administrativo, según lo dispuesto por la Resolución de Junta de Fiscales SupremosN° 015-2004-MP-FN-JFS. En tal sentido, solo aquellas quejas que se refieran a una inconducta funcional seránobjeto de un procedimiento administrativo, según lo establecido en el Titulo VI (Proceso disciplinario del Regla-mento de Organización y Funciones de la Fiscalía Suprema de Control Interno del Ministerio Público), lo cual escoherente con una política de gestión que debe diferenciar entre la conducta que infringe una norma juridico-pe-nal de aquella que importa una afectación a la buena marcha de la gestión pública; ambas ilicitudes ameritan untratamiento diferenciado por parte de las instancias de control. De tal forma que no se puede catalogar esta ins-tancia previa como una prejudicialidad administrativa, en la medida que se trata de un procedimiento sumarialfuncional previo a la etapa de instrucción procesal.

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legítima, de modo que contravenga la ratio dela ley.

Tal como apunta García Arán, la interpreta-ción debe ser difícilmente justificable en elplano teórico'<'. En tal mérito, resulta preci-so indicar qué entendemos por una un juiciointerpretativo.

La interpretación implica la búsqueda del al-cance de la ley para aplicarlo al caso concre-to; de ahí su imprescindibilidad. Surge de laabstracción de la ley y de la necesidad de sub-sumir dentro de una norma situaciones con-cretas de aplicabilidad'v".

La interpretación judicial de las normas im-porta una actividad de intelección sumamen-te importante. Así, a efectos de dotar de ga-rantía y de racionalidad a sus resolucionesjudiciales, el juez realizará esta tarea intelec-tiva de conformidad a una valoración siste-mática del ordenamiento jurídico, tomandocomo fuente fundamental la Constitución Po-lítica, y buscando un alcance teleológico deacuerdo al interés jurídico objeto de amparojurisdiccional.

Sin embargo, esta labor interpretativa no pue-de ser confundida con una actividad creado-ra del Derecho, pues, en el marco del EstadoConstitucional, esta actividad esta vedada aljuzgador. Es el legislador el único funcionariolegitimado para sancionar las leyes de confor-midad con el principio de división de poderesy el principio de reserva de la ley.

Entonces, la posibilidad de que los órganosjurisdiccionales realicen una labor interpre-tativa no quiere decir que puedan efectuar

(66) Citada por MUÑOZ CONDE, F. Ob. cit., p. 792.

(67) BUSTOS RAMÍREZ, 1. Ob. cit., p. 79.

(68) REÁTEGUl SÁNCHEZ, J. os. cit., p. 257.

(69) MONTERDE FERRER, F. os. cit., p. 3218.

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cualquier tipo de interpretación normativa,sino que ella debe estar sustentada con fun-damentos jurídicos suficientes, que permitaninferir el criterio interpretativo adoptado. Deno ser así, toda conducta prevaricadora esta-ría blindada por una intelección arbitraria ypuramente discrecional del juzgador.

Cuando se otorga por ley una verdadera apre-ciación libre al juez es para que este encuen-tre, dentro de ciertos límites, no arbitraria-mente pero sí subjetiva y personalmente, ladecisión correcta en el caso concreto, segúnla concepción personal de lo conveniente, lonecesario y lo justo.

Por ello, debe adoptarse un criterio que per-mita valorar la injusticia de la resolución yexigir responsabilidad penal por prevarica-ción(68).Ello implica que si bien el órgano ju-dicante tiene la facultad de apreciar libremen-te las pruebas y de sustentar su decisión encriterios interpretativos razonables y debida-mente sustentados, debe hacerla bajo ciertoslímites, informados por los valores que inspi-ran el ordenamiento jurídico, so pena de incu-rrir en prevaricación.

En el CP español, su artículo 446, de formaexpresa, hace mención a "dictar sentencia oresolución injusta". En una primera aproxi-mación, puede decirse que la resolución in-justa no es solo la contraria a Derecho, en tér-minos de cuestionable interpretación de lasnormas, sino lo que se opone a la ley y al De-recho, de manera que resulte injustificablev".

Debemos rechazar interpretaciones normati-vas en puridad literales, pues el operador ju-rídico debe fijar el alcance del precepto legal,

----------------------------------DERECHOPENAlnsijf@aap~~de acuerdo con el basamento axioJógico quesostiene toda la pirámide normativa, Pero ellono implica en modo alguno que se le-gitime la extensión de la cobertura le-gal más allá de los supuestos de hechoque cobija la construcción típica. El oca-so del positivismo supuso la aparicióndel neoconstitucionalismo o neoposi-tivismo, de la posibilidad del juzgadorde preferir -rnediando un test de pro-porcionalidad (ponderación)- la normaconstitucional a la norma legal, 10 quese condice con la racionalidad que deberevestir al sistema penal.

En definitiva, cuando el órgano jurisdiccionalopta por preferir la norma constitucional alprecepto legal, haciendo uso del test de pon-deración constitucional ("control difuso"),no está incurriendo en delito de prevaricato.Tampoco el juzgador que, en vez de elegir elprecepto constitucional, elige la norma legal(inconstitucional), pues mientras esta no hayasido expulsada del ordenamiento Jurídico, víauna derogatoria, tiene la potestad de aplicar-la. Cuestión distinta sucede cuando el Tribu-nal Constitucional emite una sentencia con lacalidad de "precedente vinculante".

La acusación de prevaricación, en atenciónal carácter de última ratio del Derecho Penal,debe reservarse para las decisiones que seaninjustas formal y materialmente, y cuandoademás el agente sea consciente de eHo(7O)Esindispensable que la resolución sea efectiva-mente contraria a la ley, con lo cual queda ex-cluido del prevaricato la resolución malicio-samente dictada en la convicción de que eracontraria a la ley, que, en realidad, no lo es, esdecir, no prevarica el juez que se equivoca y

(70) Ídem.

(71) SOLER, S. Ob. cit., p. 210.

(72) REÁTEGUI SÁNCHEZ, J. os. cit., p. 235.

obra legalrnente'"!'. Debe existir coincidenciaentre el piano objetivo y el plano subjetivo,

" El bien jurídico tutelado mediante la figurade prevaricato es la legalidad en el ejercicio ejela actividad de administrar justicia V, asimismo,la coníianza de que el ejercicio de la potestadjudicial se guíe de acuerdo a los principios delEstado de Derecho. '9

la conciencia del dolo debe abarcar el sentidoilegal o injusto de. la resolución.

Señala Reátegui Sánchez que encuadra en eldelito de prevaricación aquella resolución odictamen que estén guiados por un criterioabiertamente contrario a cualquiera de las po-sibles interpretaciones del Derecho aplicable.Por lo tanto, ninguna decisión judicial que seaconforme a alguna de las interpretaciones delDerecho positivo podrá integrar el delito deprevaricación'?".

No podemos dejar de mencionar que la inclu-sión del artículo 301-Aal C de PP supuso con-ferir a las Salas Penales de la COIte Supremala potestad de acordar los denominados "pre-cedentes vinculantes", de aplicación obliga-toria para el resto de magistrados del PoderJudicial. Se trata de la facultad de crear doc-trina jurisprudencial, que precisamente im-porta la elucubración de criterios interpreta-tivos o de fijar el alcance de un tipo penal,mediante las posturas dogmáticas dominantesen cuanto a la aplicación de la norma jurídi-co-penal. Esta actuación jurísdiccional en la

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práctica se ha convertido en un remedio im-portante ante las incesantes reformas legisla-tivas, efectuadas en innegable contravencióna los principios limitadores del ius puniendi,y que forman parte del fenómeno de "irracio-nalidad normativa".

Cuestión aparte es que en el ámbito procesalcivil, eljuez tiene la potestad de aplicar el De-recho, a pesar de no haber sido invocado cla-ramente por las partes. Así, el artículo VII delTítulo Preliminar del Código Procesal Civildispone que el juez debe aplicar el Derechoque corresponda al proceso, aunque no hayasido invocado por las partes o lo haya sidoerróneamente. Esta potestad jurisdiccional sesostiene en el legítimo ejercicio del deber deintegración de las normas y en la aplicacióndel principio iura novit curur'!'.

De otro lado, es preciso señalar que la con-figuración típica de la prevaricación no estácondicionada a que la norma vulnerada estésujeta a interpretación sistemática. La aplica-ción de una ley siempre va a suponer un pro-ceso de abstracción que puede llevar por va-rios caminos, pues la ley no es un eslabónaislado, sino que forma parte de todo un en-tramado de normas que deben ir cohesiona-das y orientadas a ciertos fines, a efectos depreservar la plenitud del ordenamiento ju-rídico. La interpretación sistemática supo-ne descifrar el alcance de las normas de con-formidad con el ordenamiento jurídico en suconjunto, para detectar incompatibilidades oantinomias, que muchas veces pueden resul-tar insalvables.

La interpretación sistemática constituye unproceso de intelección que puede construirse

respecto a cualquier norma. Es equivocadoafirmar que solo aquellas normas susceptiblesde interpretación sistemática pueden ser ob-jeto de una resolución judicial prevaricadora.La aplicación de la ley no es un acto autóma-ta y mecánico del magistrado, sino que supo-ne todo un juicio valorativo motivado por unacomprensión normativa de alcance sistemá-tico. Como señala Soler, las consagracioneslegales deben interpretarse dentro del con-texto sistemático, esto es, se debe dar cabi-da en toda su extensión al principio de unidadsistemática'?",

En la ejecutoria recaída en el Exp.N° 5493-96-Cusco, se expone que: "Al haberel juez penal expedido en forma indebida yfavorable para el otorgamiento del beneficiode libertad provisional sin antes pronunciarserespecto a la denuncia ampliatoria efectuadapor el Fiscal Provincial y la medida de coer-ción personal que correspondía, trasgredien-do así lo preceptuado en los artículos 77 delCódigo de Procedimientos Penales y los ar-tículos 182 y 183 del Código Procesal Penal,se ha incurrido en delito de prevaricato'"?".

2. Prevaricaciónde hecho

En el prevaricato de hecho, a diferencia delprevaricato de Derecho, el agente del deli-to apoya el sentido de su resolución en unabase fáctica que no se corresponde con la rea-lidad de los hechos o, en su defecto, se apoyaen pruebas inexistentes o fuentes de conoci-miento (cognición) que no han sido invoca-das por las partes.

Es sabido que en el ámbito de los procesosjudiciales de cognición, sea en la vía civil,

(73) FRISANCHO APARlCIO, M. Ob. cit., pp. 188-189.

(74) Citado por VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, F. Derecho Penal. Parte general. 3" edición, Temis, Santa Fe de Bo-gotá, 1997, p. 140.

(75) ROJAS VARGAS, F. Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 749.

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comercial, etc., son las partes las que intro-ducen la base fáctica al procedimiento, es de-cir, en una controversia de dos particularesquien sostiene su pretensión o versión de loshechos, ha de ofrecer los medios de pruebaencaminados a la acreditación de su petición,ello con arreglo al principio dispositivo y alprincipio de proposición probatoria.

Así, el demandado, cuando alega un relatofáctico distinto o cuando reconviene, tieneel deber de acreditar las aseveraciones fácti-cas que constituyen su pretensión. Por consi-guiente, el juzgador no puede hacer alusiónen su decisión final a un relato fáctico que nofue presentado por el sujeto procesal legiti-mado, ni tampoco puede basar o justificar suresolución en medios probatorios que no fue-ron legalmente admitidos por su despacho.

El nuevo modelo procesal penal (CPP de2004) se adscribe a un sistema acusatorio, derasgos adversariales, donde el juzgador pier-de el poder material de conducción del proce-dimiento. Podría decirse que el proceso penaly el juicio oral representan un escenario don-de compiten relatos alternativos que intentanexplicar, fundamentar y sostener una determi-nada pretensión de culpabilidad o inocencia.Esta competencia de relatos discurre sobreel eje de la inmediación, esto es, los relatosson realizados directamente ante quien tienela atribución y función de dirimir el conflictoentre las partes?",

El imputado tiene una versión, la víctima tie-ne la suya, la Policía hace lo propio, y lo mis-mo cada uno de los testigos. En ocasiones,

se trata de versiones completas, o se trata deversiones parciales; a veces, dichas versionesse construyen sobre la base del prejuicio o elerror'?". Bajo tal premisa valorativa es quedebe percibirse a la teoría del caso no comoun relato meramente argumental,· sino comouna versión debidamente construida, preci-samente porque sus elementos de definicióncuentan con credibilidad, en tanto su veraci-dad ha de pasar por la prueba de la evidencia.

En cuanto al prevaricato de hecho, la doctrinanacional señala que debe entenderse cuandoel juez o el fiscal invocan hechos falsos cuan-do ellos no existen o, más exactamente, cuan-do no constan en.los autos que resuelve'?".

La prevaricación de hecho supone alegar cir-cunstancias que no se han dado en la realidaddel caso. El magistrado necesita de una apo-yatura fáctica que le permita subvertir el De-recho, y encauzar su decisión a un plano an-tinormativo. Dicho de otro modo: si bien laprevaricación de hecho supone construir unabase fáctica irreal -y porque no decido, frau-dulenta- no menos cierto es que esta base fác-tica le sirve de apoyatura al magistrado pararesolver la causa de forma antijurídica. Ladesnaturalización de los hechos le sirve paradistorsionar el Derecho y de esa forma poneren un peligro concreto al bien jurídico obje-to de tutela.

En tal sentido, podemos afirmar que la preva-ricación en sus dos vertientes implica siem-pre la torcedura del Derecho, pues la resolu-ción detentará de todos modos incidencias enun nivel jurídico.

(76) BLANCO, R.. et ál. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal. Lexis Nexis, 2005, Santiago de Chile,2005, p. 17.

(77) BAYTELMAN, A. Y DUCE, M. Manual de litigacion enjuicios orales, Fondo de Cultura Económica, Santiagode Chile, 2005, p. 12.

(78) REÁTEGUI SÁNCHEZ, J. Ob. cit., p. 237.

1551

11PENAL N° 22 • ABRIL 2011

Citar hechos falsos consiste en afirmar comoexistente en autos algo que no existe, y no so-lamente en declarar probado algo que al librecriterio de otro juzgador no estaría probado.Ello sucede, por ejemplo, cuando se afirmaque han declarado dos testigos de cargo cuan-do solamente lo ha hecho uno: si sobre la basede esta afirmación se diese por probado el he-cho delictivo, se cometería prevaricato'?", Elhecho es falso cuando el juez sabe que noexistió o que no existe, o existió pero no talcomo él lo presenta en la fundamentación=".

"

También comprende el hecho de citar hechosno alegados por las partes, o agregar prue-bas falsas, a partir de circunstancias inexis-tentes o agregando ciertos elementos falsosa hechos verdaderos. Por ejemplo: cuando eljuez alega en su sentencia que el desapode-ramiento del bien se produjo con destreza yno mediante violencia física (lo que suponeuna adecuación típica al delito de hurto agra-vado, que desplazará al delito de robo agra-vado, con evidente beneficio para el inculpa-do), no obstante que en autos obra un examenmédico-legal y otras pruebas que indican lacausación de daño corporal a la víctima comoconsecuencia de la intensidad de la violenciadesplegada.

Citar pruebas inexistentes, sería el caso, porejemplo, de alegar la presencia de una periciairreal, con el propósito de visar de legalidad aun documento falsificado.

Cabe señalar que la valoración de la prue-ba no implica per se una configuración típi-ca del delito de prevaricato, pues nuestro or-den procesal penal reconoce la valoración de

la prueba y el criterio de conciencia"!'; La va-loración de la prueba es el sustento cogniti-va que gobierna el convencimiento judicialal momento de fallar definitivamente sobre elthema probandi, es decir, el efecto que la ac-tividad probatoria ha producido en la mentey en el razonamiento del juzgador para resol-ver en determinado sentido?". La discrepan-cia con la selección y valoración de las prue-bas efectuada por el magistrado no implica laconfiguración de un delito de prevaricación,pues tales labores son reputadas como actua-ciones judiciales válidas en el marco de unproceso regular.

Sucede mucho en la practica que la parteafectada por la resolución judicial, disconfor-me con el fallo, pretenda des legitimar una ac-tuación regular o, a lo sumo, constitutiva deinconducta funcional. En tal mérito, los órga-nos de control deben ser sumamente estric-tos con la calificación de las denuncias porprevaricato u otros ilícitos afines, en la medi-da que muchos de ellos no son de relevanciajurídico-penal.

3. Prevaricación manifiestamente iiegal

De las variantes del delito de prevaricato,la modalidad más grosera sucede cuando eljuez o fiscal sostienen el amparo jurídico desus decisiones en mérito de leyes supuestas oderogadas. Se trata de normas que no se en-cuentran previstas en el ordenamiento jurí-dico, o de dispositivos legales que han sidoabrogados por el legislador o expulsados delDerecho positivo, en virtud de una senten-cia estirnatoria producto de un proceso deinconstitucionalidad.

(79) SOLER, S. Ob. cit., p. 210.

(80) CREUS, C. Ob. cit., p. 328.

(81) Así, el artículo 283 del Código de Procedimientos Penales, al prescribir que los hechos y las pruebas que los abo-nen serán apreciados con criterio de conciencia.

(82) PEÑA CABRERA FREYRE., A. Teoría general del proceso y la prácticaforense penal, p. 304. Así, MUÑOZCONDE, F. Ob. cit., p. 792.

1156

---------------------------------DERECHOPENAL ;p~~;!;~~Eg~~~é;' ."

Leyes "supuestas" son aquellas que nuncaexistieron, que nunca tuvieron vigencia nor-mativa en el ordenamiento jurídico, son crea-das ficticiamente por el magistrado, determi-nando una resolución abiertamente ilegal einjusta. El hecho de que se trate de un pro-yecto de ley no exime al juzgador de respon-sabilidad, pues la normativa debe haber sidoefectivamente promulgada, publicada y pues-ta en vigencia (un proyecto de leyes, comosu propio nombre lo dice, una proyecciónnormativa).

Leyes "derogadas" son aquellas que han sidoabolidas por el Congreso, cuando en su pro-ceder legislativo decide sustraer al preceptolegal del ordenamiento jurídico. Dicha de-rogación puede ser "expresa" o "tácita". Laprimera sucede cuando de forma taxativa sederoga el enunciado normativo, y la segun-da, cuando su vigencia se opone a la de otroprecepto legal. Puede también producirse laineficacia de la norma, cuando el TribunalConstitucional declara su manifiesta inconsti-tucionalidad, expulsándola del ordenamientojurídico, de modo que los tribunales de justi-cia se encuentran impedidos de aplicarla.

Si un juez siguiendo una norma derogada re-suel ve el confl icto penal, pero lo reviste delegalidad, otorgándole una lógica aparen-te y forma jurídica, su acción tiene existen-cia legal y, aunque sea anulable, constituyeprevaricación'P!

Un caso muy particular puede acontecer endos circunstancias. Primero, el incesante pro-ceder legislativo que emite normas de formapermanente. Y segundo, la lejanía de cier-tas comunidades y pueblos del país, que im-piden un acceso inmediato a la información(a través de la recepción del diario oficial El

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IJ

(83) FERREIRA, F. Ob. cit., pp. 136-137.

(84) Cfr. CREUS, C. Ob. cit. p. 328.

Peruano, del uso de Internet, etc.). Por consi-guiente, magistrados que laboran en estos lu-gares alejados del país pueden desconocer losconstantes cambios legislativos y aplicar a uncaso concreto, por error, una norma derogada(lo que configurará un error de tipo).

V. CONSUMACiÓN Y FORMAS IM-PERFECTAS DE EJECUCiÓN

El prevaricato es un delito de mera activi-dad, que no necesita para su satisfacción típi-ca ocasionar un resultado específico, expresa-do en la afectación de los derechos subjetivosde terceros (partes procesales); es decir, noes necesario que la resolución prevaricadorasurta sus efectos declarativos ni que su ejecu-ción adquiera concreción.

A su vez, no interesa que la resolución ile-gal se haya emitido en un proceso laboral, enuna acción contencioso-administrativa, en unproceso comercial, etc. Sin embargo, que ladecisión haya tomado lugar en una sentenciajudicial de condena, que imponga una penaprivativa de libertad efectiva es un dato a to-mar en cuenta al momento de la determina-ción judicial de la pena, en vista de la rele-vancia jurídico-constitucional del derechofundamental afectado.

En tal línea, el articulo 446, l del CP españolexpresamente tipifica la prevaricación con-cretada en una sentencia injusta contra el reoen causa criminal por delito; mientras que elartículo 269 del CP argentino, señala comoagravante el hecho que la sentencia fuere con-denatoria en causa criminalv".

El delito se consuma con la formación dela sentencia o la resolución injusta, con in-dependencia de que no haya llegado a

1571

N° 22 • ABRIL 2011

adquirir firmeza o fuera revocada en instan-cia superior'?'.

De conformidad con lo expresado, no se ad-miten formas de imperfecta ejecuciónC86l (87)

(tentativa delictiva). Sin embargo, el hechode que sea un delito de mera actividad no su-pone que cualquier actividad jurisdiccionalencaminada a una prevaricación signifiquesu configuración típica. En efecto, estimamosque mientras que el juez o el fiscal tengan ensu poder y bajo su control la resolución o dic-tamen solo estaremos ante unos actos prepa-ratorios impunes'P'.

Como delito de peligro abstracto necesita deuna valoración ex ante que permita determi-nar su riesgo potencial. Por consiguiente, larealización típica se alcanza con la firma dela sentencia o resolución?", sin necesidad deque estas desplieguen efectos jurídicos paralas partes. No es necesario que la decisión ju-risdiccional adquiera la calidad de consenti-da o ejecutoriada, basta que tenga la suficien-te idoneidad para producir un daño al bienjurídico objeto de tutela. Asimismo, la rele-vancia jurídico-penal de la conducta no estácondicionada a que la resolución pueda serimpugnada con efectos suspensivos'?" o quesea susceptible de ser declarada "nula" de ofi-cio'?", esto es, los actos posteriores no ener-van la antijuridicidad del hecho.

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1158

El daño producido es un dato que conllevauna mayor intensidad de la antijuridicidad,pero no es necesario para la consumación delprevaricato.

El prevaricato del fiscal se consuma con laemisión del dictamen contrario al texto mani-fiesto y expreso de la ley, sin que sea relevan-te si posteriormente el dictamen es rechazadoo no es tenido en cuenta por el órgano juris-diccional que detecta su ilegalidad'?', Losdictámenes fiscales si bien no son vinculantespara el órgano jurisdiccional, constituyen unprecedente esencial para determinar el senti-do de la resolución jurisdiccional.

Al respecto, cabe aclarar un punto que no esmayormente discutido en la doctrina. Nos re-ferimos a la posibilidad de extender la pre-varicación fiscal a la emisión de las denomi-nadas "resoluciones" fiscales, como aquellasque se emiten al formalizar la denuncia pe-nal o las acusaciones, teniendo en cuenta queambas decisiones fiscales son trascendentalespara la efectiva promoción de la acción penal(nema iudex sine aclare) y para la posibilidadde que el tribunal de instancia pueda abrir ajuzgamiento la causa penal (nullum accusa-tiane sine iudicium'["),

La interrogante surge de inmediato: ¿Cómouna decisión fiscal que no es vinculante parael órgano jurisdiccional es constitutiva de

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11.

---------------------------------DERECHOPENAL ~1W:r;WiIIIIIprevaricación fiscal y, no así aquellas que re-sultan determinantes en lo que respecta a lainstauración del proceso penal como para laapertura del juzgamiento?

De forma resumida, diremos que la ma-terialidad típica de este delito se con-creta en dos objetos: resoluciones juris-diccionales y dictámenes y decisionesfiscales (denuncia y acusación fiscal),tal como lo dejado sentado la Sala Pe-nal de la Corte Suprema al pronunciarsesobre la vigencia del principio acusato-rio (precedente vinculante recaído en laQueja N° 1678-2006-Lima).

Afirmar que la prevaricación fiscal solopuede materializarse a través de la emisión de"dictámenes" supondría una interpretaciónmeramente literal del tipo penal, en tanto laactuación de un fiscal en un procedimientopenal, civil, administrativo, etc., no se limitaa emitir dictámenes.

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Precisamente la Ley Orgánica del MinisterioPúblico (artículo 11) y la Constitución Polí-tica (artículo 159 inciso 5) establecen clara-mente la calidad de titular de la acción penalal representante del Ministerio Público, deconformidad con los principios de legalidadprocesal, oficialidad y obligatoriedad en elejercicio de la acción penal, y en consonanciacon los intereses públicos tutelados por el De-recho. Además, el principio acusatorio condi-ciona la apertura del proceso penal a la for-malización de la denuncia penal por parte delFiscal Provincial, tal como se desprende delartículo 77 del Código de Procedimientos Pe-nales, concordante con los artículos 11 y 12de la Ley Orgánica del Ministerio Público'?",

CALDERÓN CEREZO, A. Y CHOCLÁN MONTALVO, J. Ob. cit., p. 545; CREUS, C. Ob. cit, p. 329.

Así, DONNA, E. Ob. cit., p. 418.Como expresa GÜIDI CLAS, E. Ob, cit., p. 289, aunque la tentativa in idónea -acabada o inacabada- puede dar-se en los delitos de simple actividad, es poco probable admitir la tentativa idónea acabada en los delitos de estacategoría, pues toda realización, objetivamente idónea, implica consumación y se habrían realizado todos los ele-

mentos necesarios que exige el tipo.REÁTEGUI SÁNCHEZ, J. Ob. cit., p. 273.Cfr. BENEYTEZ MERINO, L. Ob. cit., p. 4185; FRISANCHO APARICJO, M. Ob. cit., p. 195; GÜIDl CLAS,

E. Ob. cit., p. 29l.Artículo 368.1 del Código Procesal Civil.

Artículo 176 del Código Procesal Civil.

FR1SANCHO APARlClO, M. Ob. cit., p. 196.Vide, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A. Exégesis del nuevo Código Procesal Penal, p. 1009.

IIII

La interpretación que se haga de los tipos pe-nales debe partir de una orientación teleológi-ea --de orden sistemática-, tomando en cuen-ta los fines esenciales del Derecho Penal: laprotección preventiva de bienes jurídicos, que

" No es posible sustraer el proceder jurisdic-cional de los magistrados del Tribunal Constitu-cional de los alcances normativos del tipo penalde prevaricato que, precisamente, se orienta aresguardar la aplicación correct? de las leyes,asi como la sujeción de las decisiones jurisdic-cionales al bloque de constitucionaliriad. "

en este caso es la imparcialidad y objetividadde las resoluciones y dictámenes que expidenlos magistrados del Poder Judicial y del Mi-nisterio Público. Una interpretación opuestaresultaría abiertamente contraria al ámbito deprotección de la norma, que originaría el de-bilitamiento de la tutela del bien jurídico y lamerma de los efectos preventivo-generales dela pena.

Entre las facultades del fiscal está la de de-clarar el archivo provisional o definitivo de ladenuncia, resolución que debe fundamentarseen los hechos sometidos a investigación preli-minar. Es decir, en resguardo del principio delegalidad, el fiscal solo puede amparar su re-solución en los hechos que realmente se hanconstatado, de forma tal que si emite pronun-ciamiento incumpliendo con lo expresamenteestablecido por la norma, cometerá delito deprevaricato''?',

Finalmente, cabe señalar que el proyecto deuna resolución prevaricadora no devela, a

(94) Cuestión más complicada ha de verse en el caso de las decisiones que, conforme al nuevo Código Procesal Penal,puede emitir el fiscal en el ámbito de sus funciones (dicta disposiciones y providencias, y formula requerimien-tos); en tanto su inclusión en el tipo penal de prevaricato podria resultar lesivo al principio de legalidad. Una re-forma penal en tal sentido sería lo más recomendable, a la par que se cierran espacios de impunidad.

(95) REÁTEGUI SÁNCHEZ, J. Ob. cit., p. 249.

1591

•PENAL N° 22 • ABRIL 2011

nuestro entender, la suficiente idoneidad o ap-titud lesiva para poner en peligro al bien jurí-dico objeto de protección, sino que constitu-ye un acto preparatorio impune. Un sector dela doctrina apunta que este supuesto constitu-ye una tentativa inidónea, por la ineficacia delmedio empleado, sin embargo, al haber cali-ficado el prevaricato como un delito de meraactividad, no es posible admitir formas de im-perfecta ejecución, razón por la que, con me-jor criterio, debe ser calificado como un actopreparatorio que no ingresa en el ámbito deprotección de la norma.

VI. EL TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La modificación efectuada al artículo 418 delCP por la Ley N° 28492 suprimió el término"a sabiendas" de su construcción típica paraagregar la voz "manifiestamente" [contrariosal texto expreso de la ley ( ... )], lo cual supo-ne una dimensión subjetiva distinta al textoanterior, más acorde con la dogmática moder-na basada en rígidos y estrictos criterios deimputación, que parten de una orientación te-leológica basada fundamentalmente en unapolítica criminal de tutela de los bienes jurí-dicos, fielmente estructurada sobre los princi-pios de legalidad y de culpabilidad.

La noción que se tenga sobre el "dolo" será,en definitiva, la que guíe el criterio interpreta-tivo del operador jurídico, la cual deberá sos-tenerse sobre una base sólida y asequible porquien tiene la tarea de aplicar el Derecho Pe-nal. Por ende, no podemos dejar de mencio-nar que el dolo -como elemento subjetivo delinjusto- debe probarse en el curso del procesopenal, de ahí la necesidad de configurar esteelemento interno sobre la base de premisascomprobables y verificables.

En el marco de un proceso penal democráticoy garantista se aspira siempre a llegar a un altonivel de certeza y convicción en las resolucio-nes judiciales, a fin de evitar la arbitrariedad

1

160

y la impunidad, marcos incompatibles con lajusticia penal que deben propiciar un marcode seguridad jurídica, destinado a restablecerla paz y seguridad jurídica.

El injusto de prevaricato tiene una connota-ción muy significativa en un orden democrá-tico de Derecho, en tal sentido, su prohibicióny represión por parte de las agencias crimi-nalizadoras debe adecuarse a las exigenciasdel Estado de Derecho. Una justicia penal quepretender ser democrática debe acoger de for-ma proporcional los intereses que se sometena su tutela, esto es, "libertad individual" y "laseguridad ciudadana".

1. Desarrollo dogmático

Los tipos penales descritos en la parte espe-cial del CP describen modelos de comporta-miento, dirigiéndose a determinar la conductade los individuos, a fin de que no vulneren opongan en peligro bienes jurídicos penalmen-te tutelados. Dicho de otro modo, el fin delDerecho Penal es mantener una coexistenciapacífica de los ciudadanos, bajo un régimende libertad e igualdad. En tal sentido, los ti-pos penales ejercen una función de garantíade primer orden, de conformidad con el prin-cipio de legalidad.

Siguiendo una directriz garantista, los ti-pos penales deben estructurar conductas deuna forma clara, estricta y coherente, tan-to en lo que respecta al plano objetivo comosubjetivo.

Ahora bien, la consumación de un delito im-plica la realización plena del tipo subjeti-vo y del tipo objetivo, con lo cual se afirmael juicio tipicidad, como primera valoracióndestinada a establecer un injusto penal. Estavaloración dogmática supone un juicio deimputación o de atribución de la conducta alautor, proceso que cuenta con una dimensiónobjetiva y otra subjetiva.

II

II

I~

--------------------------------DERECHOPENAL

Conforme a la teoría general de la imputa-ción, primero se debe acreditar la base objeti-va, para luego verificar la base subjetiva. Enefecto, la única legitimación para recurrir alo interno del autor surge solo una vez deter-minada la existencia de un riesgo desaproba-do desde una base objetiva (estandarizadaj'v".El tipo subjetivo describe la esfera interna delagente, es decir, el plano psíquico que vinculaal autor con la producción de un resultado pe-nalmente antijurídico.

La esfera psíquica o interna del agente des-cribe las especiales motivaciones que tuvo elagente para cometer una conducta infractorade la norma. El tipo subjetivo del delito con-tiene dos elementos identificables normativa-mente: el dolo y la culpa. Por lo general, to-dos los delitos son punibles a título de dolo,y solo de forma excepcional a título de cul-pa'?", por consideraciones fundamentalmentede política criminal. En todo caso, podemosdecir que la concurrencia del dolo y la cul-pa en la esfera interna del agente garantizanel principio de culpabilidad, proscribiendo laresponsabilidad objetiva por el resultado.

El dolo importa el elemento nuclear del tiposubjetivo del injusto, y puede ser definidocomo la conciencia y voluntad de realizar eltipo delictivo (o como una voluntad concien-te). De taimado que en el dolo identificamosun plano cognoscitivo (intelectivo) y otro pia-no volitivo, de modo que la configuración do-losa implica la conciencia y la voluntad diri-gida a la producción de un resultado lesivo.

El dolo contiene dos subespecies reconoci-das por la mayor parte de la doctrina: el dolo

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directo y el dolo eventual. El dolo directo im-plica el conocimiento de la realización de unriesgo no permitido, dirigido a voluntad, esdecir, el agente al actuar quiere producir undeterminado resultado lesivo, dirigiendo suconducta decisivamente a este fin. En cambio,el dolo eventual supone un alto grado de cog-noscibilidad de la realización de un riesgo. nopermitido, pero no posee el elemento volitivopropio del dolo directo, esto es, el agente nodesea la obtención del resultado, pero, pesea ello, realiza su conducta transgresora y loproduce, por ende, se afirma que lo admitió oconsintió. La diferencia entre el dolo directoy el dolo eventual radica en el elemento voli-tivo, pues el elemento intelectual es el mismo.

Resulta preciso destacar que el dolo, comoelemento subjetivo del injusto, debe probar-se en el curso del proceso penal. El elemen-to volitivo es de difícil probanza, por lo quela doctrina dominante se inclina por identifi-car únicamente el elemento intelectivo (cog-noscitivo) para acreditar el dolo del agente.Como apunta Vives Antón, la imposibilidadde encontrar un suelo común a las distintasclases de dolo en el ámbito del elemento vo-litivo hace que el interés se desplace hacia elelemento intelectualr"!

En tal sentido, la definición genérica del dolocomo "conocimiento y voluntad" ha ido pau-latinamente perdiendo validez científica,como postulado teórico tradicional. y este de-clinamiento del elemento volitivo obedece engran medida a una galopante teoría del cono-cimiento (donde prevalece el plano cognos-citivo), que es aplicada coherentemente conlos presupuestos de la teoría de la imputación

(96) FRISCH. W. "Delito y sistema del delito". En: El sistema integral del Derecho Penal. Delito, determinación dela pena v proceso penal . .lürgen Wolter y Georg Freund (editores), Marcial Pon s Ediciones Jurídicas y Sociales,Madrid-Barcelona. 2004, p. 260.

(97) Articulo J I del CP.

(98) VIVES ANTÓN. Tomas. Fundamentos del sistema penal. Tirant lo Blach, Valencia, 1996, p. 235.

161

N° 22 • ABRIL 2011PENAL

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objetiva, pues la dimensión cognoscitiva debeabarcar la realización de un riesgo jurídica-

mente desaprobado'?".

Tal como apunta Laurenzo Copello, para darpor buena la aplicación de una teoría cogniti-va a un supuesto doloso siempre será precisoverificar si el pronunciamiento del tribunal sefunda en argumentaciones donde se valorenlos indicios reveladores de la conciencia delriesgo y al mismo tiempo se desmonten aque-llos contraindicios que pudieran conducir a lanegación de tal conocimientd'OO)

Es de verse que no toda conducción que im-plique un peligro concreto para un bien juri-dico debe ser reputada como dolosa; se debemedir el nivel de conocimiento del sujeto conrelación a la actividad que despliegue, debeexistir en su representación mental un altonivel de probabilidad de causar el resultado

lesivo.

Al dolo del agente muchas veces se le hanagregado otros elementos subjetivos, comola malicia, la intencionalidad, el ánimo delucro, que fueron incorporados a. la dogmá-tica jurídico-penal por la corriente causalis-la más representativa (así, Mezger, que cla-sificó los delitos de tendencia, de intención y

de expresión).

En realidad, estos elementos hacen alusión aestados de ánimo o a intenciones del agente,

que se ubican fuera del dolo, y que constitu-yen elementos del tipo subjetivo del injus-to de trascendencia interna e intensificada,cuya presencia en la esfera psíquica del agen-te debe estar prevista en la estructura formal

del tipo penal.

Con relación al delito de prevaricato, añosatrás, la jurisprudencia extranjera y nacio-nal exigía que, aparte del dolo, debía concu-rrir un elemento subjetivo, como la maliciao maldad, contra el interés personal del liti-gante para favorecer a la otra parte. Sin em-bargo, un desarrollo jurisprudencial más de-purado descartó este elemento subjetivo,señalando que basta la comprobación del tipoobjetivo (la acción de dictar una resolucióncontraria al texto expreso Y claro de la ley) ydel tipo subjetivo (haber realizado la acciónconscientemente), para afirmar el delito de

prevaricación.

Quienes sostienen la necesidad de que con-curra un elemento subjetivo aparte del dolo,precisan que la prevaricación se configuracomo una infracción al deber de imparciali-dad del juez, que rompe la racionalidad delproceso lógico concretado en una resoluciónjudicial, para favorecer o perjudicar a algu-na de las partes; por 10 tanto, sería necesa-rio el dolo directo: que el agente obre parafavorecer o perjudicar a alguna de las partes

procesales"?".

(99) Resulta más que interesante describir las posturas que a este respecto ha llegado el razonamiento sistemático fun-cional (teleológico). Autores como Frisch en Alemania han quebrado las posturas dogmáticas tradicionales conrespecto al dolo. En su opinión, dado que el objeto funcional del dolo no es el tipo, sino el comportamienlO típi-co, no es posible hablar de la existencia de un elemento voluntauvo en el dolo, ni siquiera de un dolo eventualen sentido clásico. Más bien es necesario y suficiente que el sujeto tenga conocimiento de. la peligrosidad de sucomportamiento y de que esta no es tolerada por la ley, esto es, el "conocimiento del riesgo típico"; citado porSCHÜNEMANN, B. "Introducción al razonamiento sistemático en Derecho Penal". En: El sistema moderno delDerecho Penal: Cuestionesfzmdamentales. Estudios en honor de Claus Roxin en su 50 aniversario. Introducción,traducción y notas de Jesús-María Silva Sánchez, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 68-69.

(100) LAURENZO COPELLO. P. Dolo y conocimiento. Tiranllo Blanch, Valencia, 1999, pp. 175.(101) Así, BENEYTEZ MERINO, L. Ob. cit., p. 4185; más aún, el precio que pudiese pactarse entre el magistrado y el

litigante, para que el primero resuelva en infracción del orden jurídico, es constitutivo de una circunstancia 1110-

dificativa de la responsabilidad criminal en el Código Penal español (articulo 22).

(162

--------------DERECHO PEiI!ALWt#W&1!taiMEstimamos que resulta indiferente el propósi-to ulterior que haya tenido el juez al dictar laresolución prevaricadora, esto es, su eventualtendencia interna trascendente, como elemen-to del tipo subjetivo ajeno al dolo. La finali-dad de lucro, al haber pactado un precio conuno de los Iitiganres, implicaría un delito decohecho (artículo 394 del CP), dando lugar aun concurso real de delitostI02)(I03). Cuando elsoborno se presenta de forma anterior y deter-mina que el magistrado prevarique, inclusive,podría dar lugar a una relación medial entreambas modalidades típicas.

En suma, pueden concurrir otros motivos,pero estos no son necesarios para configu-rar la tipicidad subjetiva, ni, por ende, im-piden que el magistrado incurra en delito deprevaricato' 104).

En tal sentido, la amplitud del término "a sa-biendas" comprendía al dolo directo y al doloeventual'l?" (106), pues solo significaba que elagente obra con suficiente conocimiento alemitir una resolución contraria a ley (enten-diendo que ambas clases de dolo tienen unaestructura intelectiva comúnj''!"; lo que no havariado con la redacción actual.

Cabe agregar que el dolo es un elementoque cubre todos los elementos objetivos de!tipo pena!. En palabras de González Cussac,la frase "a sabiendas" se introdujo para exi-gir el dolo y excluir la culpa'l?", refiriéndo-se inequívocamente al grado de conocimien-to exigido al autor de la figura legal, sin quese extienda a la voluntad, pues en tal caso ellegislador utiliza otros términos, como "in-tencionalmente". Debe ser entendido como"conciencia y voluntad del hecho antijuridi-co", identificándose con el elemento intelec-tual del dolo (conocimiento del hecho), quees igual para el dolo directo como para el doloeventual'l?" ( ... ).

En el caso del prevaricato, la expresión "a sa-biendas" se incorporó a efectos de no coartary limitar la función jurisdiccional del juzga-dor, pues la mínima probabilidad de resolvercontra el texto expreso de la ley podría llevar-lo a convertirse en un aplicador autómata dela ley, prescindiendo de su función interpreta-dora, que supone adecuar el alcance de la nor-ma a los hechos sometidos a su conocimiento.

Sin duda, la función jurisdiccional y la fun-ción fiscal ameritan el mayor de los cuidados

(102) Así, FERRER BARQUERO, R. Ob. cii., p. 228, al apuntar: "Si la resolución injusta que emite el juzgador lomotivase el interés de un futuro beneficio económico, no sería lógico tomar en consideración la agravante del ar-tículo 22 del CP (precio, recompensa, promesa), pues el disvalor de la acción quedaría bastante castigado si ca-lificásemos el supuesto concurso real de delitos -entre la prevaricación judicial y el cohecho-",

(103) Vide, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A. Derecho Penal. Parte especial, Tomo V, Idemsa, Lima, 2008,p.484.

(104) Discrepamos de FRlSANCHO APARICIO. M. Ob. cit, p. 193, cuando señala: "Con la castiza expresión 'a sa-biendas' que se hace uso en el articulo 418 del CP, se exige en el autor un ánimo deliberado de faltar a la ley oanimus prevaricandi, es decir, un propósito conocido de quebrantar un mandato legal"; pues una teoría pura delconocimiento supone dejar de lado la intencionalidad, que puede estar presente, pero no es necesaria para la con-figuración típica.

(105) Así, VIVES ANTÓN, T. Ob. cit., p. 1884.

(106) En contra: CALDERÓN CEREZO, A. Y CHOCLÁN MONTALVO, J. Ob. cit. p. 545.

(107) Así, FERRER BARQUERO, R. Ob. cit., pp. 164-165, al sostener que parece más acertada -no solo por sus fun-damemos teóricos sino también por sus consecuencias prácticas-, la postura doctrinal favorable a la aceptaciónde la comisión con dolo eventual que la que apunta a restringirla al dolo directo.

(108) De tal fonna que se excluye la punibiJidad de la conducta cuando el autor obra con error ° negligencia inexcu-sable del Derecho.

(109) GONZÁLEZ CUSSAC,.I. Ob. cit., pp. 114-119.

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__ N° 22 • ABRIL 2011PENALy un alto grado de precisión y objetividad,pues sus mandatos tienen trascendentalesefectos jurídicos para los ciudadanos. La per-cepción de la administración de justicia comoun bien jurídico de suma relevancia en el

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marco de un Estado de Democrático de De-recho, ha llevado a otras legislaciones a tipifi-car, incluso, la prevaricación imprudente, ten-dencia político-criminal que aún no ha sidoacogida por nuestro legislador.

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t> Prescripción del delito de, denuncia calumniosa em-

pieza a computarse desde elmomento en que se compro-bó judicialmente su falsedad

CONSULTA: __ ".. _

Tras la emisión de 11/1 auto de archivo defini-tivo, el imputado beneficiado -que desea de-111mciar al denllnciante- nos consulta desdecuándo se empieza a computar el plazo deprescripción en el delito de denuncia calum-niosa (articulo 402 del CP).

EiII'~E~~'~EST~:El delito de denuncia falsa o calumniosa (ar-tículo 402 del CP) se halla conminado conuna pena privativa de la libertad no mayor detres años. Ello significa que la acción penalpor este delito prescribe ordinariamente a lostres años (artículo 80 del CP), y extraordina-riamente, en caso de interrupción del plazo,a los cuatro años y medio (artículo 83 in finedel CP).

Una primera tesis podría reparar en que si-como se infiere de la consulta- han transcu-rrido más de cinco años desde que se perpetróel delito hasta la fecha en que se dedujo laexcepción, la acción penal del delito de de-nuncia calumniosa debería estar ya prescrita.

Nótese incluso que, en tanto la primera ac-tuación oficial se produjo cuando ya había

transcurrido el plazo ordinario (tres años)sin que existiera interrupción previa, ni si-quiera cabría invocar el cumplimiento delplazo extraordinario, solo viable en casosde interrupción. Según esto, Ía acción pe-nal por el delito de difamación calumniosahabría prescrito indefectiblemente a los tresaños.

Sin embargo, esta solución no toma en cuen-ta un dato esencial: la existencia de causal esde suspensión del plazo de prescripción de laacción penal. Específícamente, nuestro CPseñala en su artículo 84: "Si el comienzo ola continuación del proceso penal dependede cualquier cuestión que deba resolverse enotro procedimiento, se considera en suspensola prescripción hasta que aquel quede con-cluido".

Dentro de este precepto suelen incluirsecomo ejemplos más habituales los casos enque debe satisfacerse una cuestión preju-dicial, que entraña la suspensión del proce-dimiento para que se establezca en una víaextrapenal el carácter delictuoso del hechoimputado. Esta previsión legal trae comoconsecuencia que el plazo que dure la reso-lución de esta cuestión en elprocedimientoextrapenal no se compute para fines prescrip-torios de la acción penal.

Así, el lapso entre la resolución judicial dearchi vo provisional y la resolución firme ex-trapenal no se computa para calcular el plazode prescripción extraordinaria de la acción.Empero, el plazo transcurrido antes de la

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