Gestin Pblica Mod. I La Administracin pblica IPEC

OBJETIVO GENERAL DEL MDULOConocer todos los aspectos relacionados con la Administracin Pblica, entender su naturaleza y comprender sus fundamentos tericos doctrinales.

OBJETIVOS ESPECFICOS Conocer el marco conceptual para el entendimiento de la Administracin Pblica, su personalidad jurdica y las caractersticas que le son intrnsecas. Comprender los principios que rigen a la Administracin Pblica y la forma como son sustentados en su propia estructuracin. Explicar la estructura de la Administracin Pblica central del Per, incidiendo esencialmente en la Presidencia de la Repblica y el Consejo de Ministros.

PBLICO OBJETIVOEl presente modulo ha sido diseado, para todas aquellas personas que han decidido llevar el Diplomado de Gestin Pblica que estn relacionados con la labor jurdica de este campo, tanto en la teora como en la prctica; para directivos y responsables de las distintas reas administrativas del Estado que tienen relacin con el tema as como representantes de empresas del sector privado y pblico en general.

METODOLOGA

El presente modulo es una gua auto instructiva que pretende orientarlo en su propio proceso de aprendizaje sobre todo lo relacionado a la Administracin Pblica, su organizacin y funcionamiento.Para ello se le van a plantear una serie de actividades de informacin, reflexin y ampliar sus capacidades respecto al manejo conceptual y procedimental dentro del mbito jurdico del Derecho Administrativo.La gua se concentra en brindarle informacin para que usted pueda desarrollar las actividades de aprendizaje que se le van a formular en cada captulo.

ORIENTACIONES PARA EL DESARROLLO DEL MDULOEste Mdulo est dirigido a todos aquellos que llevan el Diplomado de Gestin Pblica.Debern estudiar paso a paso los distintos captulos que comprende el Mdulo a fin de poseer una panormica bastante amplia sobre la materia y alcanzar los objetivos aqu propuestos.Cada captulo est estructurado de manera tal que permite alcanzar un progresivo y racional dominio del tema, partiendo de una concepcin eminentemente deductiva a fin de su fcil comprensin.

Captulo PrimeroFUNDAMENTOS DOCTRINALES SOBRE LA ADMINISTRACIN PBLICA

Captulo PrimeroFUNDAMENTOS DOCTRINALES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

1.1. INTRODUCCINLa mas simple y tradicional definicin del Derecho Administrativo lo considera como el Derecho de la Administracin Pblica, realidad poltica radicalmente ajena a las administraciones privadas, al menos desde el punto de vista jurdico, por mas que, desde la perspectiva neutra de las tcnicas de organizacin o de los mtodos de trabajo ambas clases de administraciones puedan considerarse bajo un prisma unitario (tampoco nunca totalmente abstracto e intercambiable) por la llamada Ciencia de la Administracin. As planteada la cuestin (el Derecho Administrativo como Derecho de esa realidad del mundo poltico que es la Administracin Pblica), la primera y fundamental pregunta a resolver es que cosa sea la Administracin Pblica para el Derecho Administrativo. La pregunta, aparentemente sencilla, ha sido, sin embargo, el centro de 1os debates que han hecho posible la elaboraci6n dogmtica del Derecho Administrativo. Las respuestas y soluciones han sido muchas y dispares a lo largo de casi dos siglos de historia de la disciplina. No vamos, sin embargo, a resear ese largo itinerario, que no es imprescindible seguir para el objetivo que nos es ahora propio. 1.2. El concepto de Administracin en la evolucin del Derecho Administrativo A partir de la Revoluci6n francesa, momento en el que nace el Derecho Administrativo, y durante la primera mitad del siglo pasado, la Administracin Pblica se identifica con el Poder Ejecutivo, en el marco constitucional del principio de divisin de poderes. El Derecho Administrativo vena a ser entonces el rgimen jurdico especial del Poder Ejecutivo. Hacia mediados del siglo XX, los esfuerzos dirigidos a garantizar la autonoma del nuevo Derecho Pblico, con la necesidad de abandonar las explicaciones personalistas y msticas del feudalismo y el absolutismo, cristalizan en Alemania en una aportacin capital, sin duda tomada en prstamo del pandectismo iusprivatista: el reconocimiento del Estado como persona jurdica (ALBRECHT,GERBER,LABAND, JELLINEK). El Estado sera, ante todo, una persona jurdica, y esta constatacin elemental permite iniciar, justificar y sostener la magna construccin de su comportamiento ante el Derecho. La personificaci6n jurdica del Estado se erige en el presupuesto de toda construccin jurdica del Derecho Pblico.

En el plano que ahora nos interesa, el hecho de que se considere que la personalidad jurdica corresponde al Estado en su integridad y no a cada uno de sus tres Poderes, hace que estos pierdan su sustantividad propia y se conviertan en simples expresiones orgnicas de aquello. La Administracin Pblica, hasta aqu identificada con uno de los poderes orgnicos e individualizados del Estado, el Poder Ejecutivo, pasa a ser considerado entonces como una funcin del Estado-persona.

El problema queda planteado, de este modo, en unos trminos muy diferentes: ya no se ve en el Estado un conjunto de Poderes individualizados (entre ellos el Poder Ejecutivo o Administracin Pblica), sino una persona jurdica nica que realiza mltiples funciones, una de las cuales seria, precisamente, la de administrar. La cuestin ser entonces la de averiguar en que consiste, concretamente, esta funcin de administrar dentro del cuadro de las funciones generales del Estado. El intento de aislar una abstracta funcin estatal de administrar, para edificar sobre la misma el objeto formal del Derecho Administrativo como disciplina, ha sido uno de los esfuerzos mas prolongados y mas sutiles en la historia de nuestra ciencia -y tambin uno de los mis baldos-. Administrar sera accin (frente a declaracin, como propia de las funciones legislativa y judicial), o accin singular y concreta, o accin organizada, o accin de conformacin social, o gestin de los servicios pblicos (esta tesis domin la primera mitad de este siglo en Francia), o actuacin bajo formas jurdicas peculiares. El cansancio de este prolongado esfuerzo dialctico se manifest en la sorprendente adopcin final de frmulas exclusivamente negativas: administrar sera toda actuacin del Estado distinta de legislar o de enjuiciar (escuela alemana, desde MAYER, que reaparece inslitamente en la Ley norteamericana de Procedimiento Administrativo de 1946), criterio cuyo sentido vendra del hecho de que legislar y juzgar se habran separado del complejo de funciones del viejo Estado absoluto como simples tcnicas formales, en tanto que el resto -un conglomerado o aluvin histrico, donde se mezclan funciones y competencias heterogneas- no es reductible a ninguna tcnica formal uniforme; o tesis de la regla o clusula exorbitante., desempolvada en Francia tras la crisis de la doctrina del servicio pblico, en la ltima postguerra, y que se limita a catalogar en el Derecho Administrativo las regulaciones Estado-ciudadanos que salen de los moldes establecidos del Derecho Privado, renunciando a una explicacin uniforme de esa peculiaridad. Es verdad que hay que acoger cualquiera de esas explicaciones negativas, una vez que se ha constatado el fracaso de una caracterizacin positiva de la funcin de administrar? La cuestin ha de plantearse mas hondamente: si es cierto que administrar sea una simple funcin abstracta jurdicamente definible y que la Administracin como organizacin carezca de toda sustantividad propia, siendo un simple complejo orgnico relativo, aunque ms o menos constitucionalizado, que ha de referirse a la verdadera entidad sustantiva desde el punto de vista jurdico, el Estado. Apuremos esta va crtica. 1.3. La Administracin como persona MORAL O jurdica Lo primero que hay que notar, en efecto, es que la Administracin Pblica no es para el Derecho Administrativo una determinada funcin objetiva o material. El fracaso de cuantos intentos se han realizado en esta direccin es la mejor prueba de la inutilidad de insistir en este punto. La movilidad de la propia materia administrativa es, sin duda alguna, un obstculo insuperable para intentar perfilar un modo -material o formal- de administrar. Las funciones y actividades a realizar por la Administracin son algo puramente contingente e histricamente variable, que depende esencialmente de una demanda social, distinta para cada orbita cultural y diferente tambin en funcin del contexto socioeconmico en el que se produce. A su vez, las tcnicas formales de administrar varan tambin circunstancialmente, por lo que sera vano intentar aislar una de ellas como prototpica y definitoria: as se ha visto espectacularmente con la experiencia de las nacionalizaciones y empresas pblicas, que por si sola ha bastado en la mayor parte del mundo para poner en crisis a la hasta ese momento hegemnica que haca un dogma de la aplicacin necesaria del Derecho Administrativo a la gestin de los servicios pblicos (el fenmeno de las empresas pblicas ha roto definitivamente la correspondencia, al suponer, por una parte, la aplicacin del derecho privado en la gestin ad extra de servicios pblicos inequvocamente, tales como ferrocarriles, electricidad, gas; por otra, la aplicacin del derecho pblico -en cuanto a la forma de personificacin y organizacin para gestionar actividades sustantivamente privadas. La Administracin Pblica no es tampoco para el Derecho Administrativo un complejo orgnico ms o menos ocasional. La relacin estructural entre la realidad constituida por la Administracin Pblica y el ordenamiento jurdico no se efecta por la consideracin de la misma como un conjunto de rganos, sino a travs de su consideracin como persona. Para el Derecho Adrninistrativo, la Administracin Pblica es una persona jurdica.

Esto de la personificacin es el nico factor que permanece siempre, que no cambia como cambian los rganos y las funciones, y por el que se hace posible el Derecho Administrativo. Todas las relaciones jurdico-administrativas se explican en tanto la Administracin Pblica, en cuanto persona, es un sujeto de Derecho que emana declaraciones de voluntad, celebra contratos, es titular de un patrimonio, es responsable, es justiciable, etc. La personificacin de la Administracin Pblica es as el dato primario y sine qua non del Derecho Administrativo.

Conviene notar que lo que acaba de afirmarse esta muy lejos de la teora de la Escuela alemana de Derecho Pblico, que sostuvo por vez primera, como antes vimos, la personalidad jurdica del Estado, notoriamente sobre los supuestos del idealismo hegeliano. La personalidad del Estado en su conjunto es slo admisible en el seno de la comunidad de los Estados (el Estado en cuanto sujeto del Derecho Internacional en su relacin con otros. Estados). Desde el punto de vista del ordenamiento interno no aparece, en cambio, esa personalidad un tanto mstica del Estado, sino el de la personalidad propiamente jurdica de uno de sus elementos: la Administracin Pblica. 1.4. situacin de la administracin pblicaLa Administracin Pblica se encuentra totalmente organizada y los funcionarios son simples agentes de esta organizacin. La Administracin Pblica no es representante de la comunidad, sino una organizacin puesta a su servicio, lo cual es en esencia distinto. Sus actos no valen por eso como propios de la comunidad -que es lo caracterstico de la Ley, lo que presta a esta su superioridad y su irresistibilidad-, sino corno propios de una organizacin dependiente, necesitada de justificarse en cada caso en el servicio de la comunidad a la que esta ordenada. Se puede subrayar como primera nota definitoria su carcter social, pues sirve con objetividad los intereses generales, extrayendo con ello inmediatamente su condicin de subordinada o sometida a la Ley y al Derecho; Los Tribunales controlan la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de esta a los fines que la justifican- Pues bien, esta organizacin social de la comunidad (especie de empresa de gestin de negocios dirigida a la vez en inters del gobierno del Estado y en el inters del pblico, como dira HAURIOU. La Administracin Publica, aparece con una personalidad jurdica propia, y para el Derecho Administrativo, al que esta sometida, es, ante todo, un sujeto de relaciones jurdicas. El dato primario ante el Derecho de la Administracin Pblica es este de su personalidad jurdica, personalidad que es una nota que la comprende a ella sola como organizacin y que deja fuera, como hemos tratado de subrayar, a los rganos legislativos y judiciales. La tradicin absolutista europea, que unificaba todas las funciones pblicas subjetivamente en el monarca, ha tendido a ver en el concepto de Estado un sustituto abstracto de ese centro subjetivo nico, lo cual ha sido aun reforzado por la reelaboracin te6rica efectuada desde la filosofa idealista alemana (por cierto, inmersa ella misma en un absolutismo de estricta observancia, que intenta sublimar en un espritu objetivo. transpersonal). Pero para un anlisis jurdico un poco atento, el Estado no se presenta como un ente mstico y totalizador, antes bien, como un simple compositor estructural del que interesa retener, y no delimitar, sus elementos reales y sustantivos. 1.5. ACERCA DE CMO SE INTEGRA Y ACTA LA ADMINISTRACIN PBLICALa Administracin Pblica constituye un concepto anlogo en el sentido de que el mismo puede aplicarse a diferentes objetos de un modo que no es idntico ni totalmente distinto. En el orden de la organizacin administrativa se aprecia esa analoga que posee la idea de Administracin Pblica, puesto que puede referirse siempre en su acepcin orgnica o subjetivaya sea al conjunto de rganos que encabeza el Poder Ejecutivo, o bien, aadiendo a ese concepto restrictivo las entidades jurdicamente descentralizadas. La primera idea considera a la Administracin Pblica como la Administracin Centralizada que, no obstante carecer de personalidad jurdica propia, representa por lo comn orgnicamente al Estado, persona pblica estatal perfecta y soberana aun cuando es posible* que los actos administrativos de los otros rganos en que se divide el poder, a travs de la actuacin de sus agentes, tambin trasunten la representacin del Estado.La articulacin de esta concepcin sobre la Administracin Pblica se completa con el cuadro de las entidades descentralizadas, con personalidad jurdica tambin de carcter pblico y estatal, pero propia separada de la persona pblica Estado, a la cual la unen, sin embargo, lazos de tutela y de garanta de sus actos frente a los particulares o administrados.Por eso, la competencia, que es la aptitud legal que le permite actuar a una persona jurdica pblica estatal en el mbito inter-subjetivo, surge tanto de las esferas de atribuciones de los rganos como de las facultades que tengan atribuidas los sujetos, con personalidad jurdica diferenciada, especialmente a travs de las leyes que organizan su creaci

Como las personas jurdicas, y entre ellas el Estado, requieren de la actuacin de la voluntad de una persona fsica que sea idnea para ejercer derechos y contraer obligaciones, encarnando la voluntad del ente, el problema que primero debe resolverse es el modo en que dicho querer se imputa a la persona jurdica, a fin de producir efectos en el mundo jurdico. Para ello se elaboraron distintas concepciones, debiendo sealarse, entre las ms conocidas, las llamadas teoras del mandato y de la representacin.

La teora del mandato intent solucionar el problema del procedimiento de imputacin de la voluntad de la persona fsica a la correspondiente a la persona moral acudiendo a esa institucin jurdica, sobre la base que las personas fsicas actuaban como mandatarios de la persona jurdica[footnoteRef:1]. Pero esta concepcin se revel muy pronto como insuficiente en la medida en que ella supone postular que la persona moral pueda declarar su voluntad de antemano, al otorgar ese mandato, presuponiendo lo que se pretende explicar a travs del procedimiento de imputacin. [1: Sobre la aplicacin de la teora del mandato en el derecho americano y su evolucin posterior vase MAIRAL, Hctor A., Control judicial de la Administracin Pblica, t. I, pg. 21 y sigs., Buenos Aires, 1984.]

Al resultar esa tesis inadecuada, se acudi a la teora de la representacin legal que, respecto de las personas jurdicas, se pretenda que ejercan las personas fsicas, de un modo similar a los representantes legales de estas ltimas (tutores o curadores). Aun cuando, en general, se le reconoci a esta concepcin una superioridad tcnica sobre la teora del mandato, lo cierto es que la misma tambin tropieza con dificultades jurdicas insalvables. En tal sentido, no puede explicar cmo es el propio Estado quien designa su representante legal, ya que si la representacin presupone la existencia de dos voluntades, sera imposible al Estado designar su representante, pues l carece en ese momento de voluntad.1.5.1. LA TEORA DEL RGANOEsta concepcin, que explica la ndole de las relaciones entre el rgano y el grupo, dejando de lado la idea tcnica de la representacin, se basa en la inexistencia de la relacin jurdica de representacin entre uno y otro en virtud de que ambos son expresin de una misma realidad que es la persona jurdica. Dicha teora intenta explicar, en el derecho pblico, la existencia material del Estado[footnoteRef:2], dado que el rgano deriva de la propia constitucin de la persona jurdica, integrando su estructura. De ese modo, cuando acta el rgano es como si actuara la propia persona jurdica, no existiendo vnculos de representacin entre ambos. Es evidente que esta teora explica de un modo ms satisfactorio que las concepciones antes sealadas, los vnculos que existen entre la persona jurdica y quienes, al expresar su voluntad, imputan la respectiva declaracin o hecho material, a la entidad. El rgano no acta en base a un vnculo exterior con la persona jurdica estatal sino que la integra, formando parte de la organizacin, generndose una relacin de tipo institucional, que emana de la propia organizacin y constitucin del Estado o de la persona jurdica pblica estatal. La cuestin no es abstracta, pues como veremos luego, al tratar el tema de la responsabilidad del Estado, es presupuesto para la existencia de responsabilidad la conducta de un rgano o funcionario que le sea jurdicamente imputable, y de ah la importancia de establecer cmo se imputa la voluntad al rgano estatal. [2: MNDEZ, Aparicio, La Teora del rgano, pgs. 33-35, Montevideo, 1991. Este autor ha expresado que la teora del rgano, dentro del concepto de la personalidad jurdica del Estado, como de toda otra agrupacin con este carcter, explica desde un punto de vista tcnico todo lo que dice relacin con la estructura (fragmentacin por divisin del trabajo y especializacin), ordenamiento de esas unidades en sistemas y su accin tanto en sus relaciones ntimas y recprocas como en la proyeccin de su actividad hada el medio social. Pero, y esto es de importancia fundamental, explica y regula la actividad humana al servido del grupo de acuerdo con reglas y principios especficos que no pueden encontrarse con igual perfeccin en ninguna otra teora.]

1.7. LOS CONCEPTOS DE RGANO, CARGO Y OFICIOLa idea de rgano supone la existencia de dos elementos que, aunque susceptibles de diferenciacin, constituyen una unidad. Ellos son un elemento objetivo, caracterizado por un centro de competencias integrado por poderes o facultades, que se refieren tanto a potestades en sentido tcnico como cometidos y otro de carcter subjetivo, representado por la voluntad y capacidad necesaria de las personas fsicas que desempean la titularidad del rgano, cuya voluntad emitida dentro de los lmites que marca el principio de la especialidad se imputa al rgano (en su unidad) que al expresar la voluntad del sujeto, hace posible sustentar la responsabilidad de la persona jurdica estatal.Esta idea unitaria sobre el rgano comprensiva de sus dos elementos (objetivo y subjetivo) es sostenida, aun cuando con distinta terminologa, por un sector de la doctrina[footnoteRef:3] y es a nuestro juicio superior a la postura que afirma la existencia de dos rganos (rgano institucin y rgano fsico) por cuanto ninguno de stos tiene existencia autnoma, no pudiendo concebirse su actuacin separada, sin referencia a la unidad requerida para que pueda configurarse el rgano, como tampoco es posible circunscribir el concepto slo al llamado rgano institucin. [3: ALESSI, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, trad. a la 3 ed. Italiana del Sistema Istituzionale di Diritto Amministrativo, t. I, pg. 81, Barcelona, 1990; MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, 1.1, pg. 453-, SAYAGUES LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, 1.1, pg. 181, Montevideo, 1993; PRAT, Julio A., Derecho Administrativo, t. II, pg. 161, Montevideo, 1987; ROMANO, Santi, Fragmentos de un Diccionario Jurdico, trad. del italiano, pg. 259, Buenos Aires, 1984]

En definitiva, esta concepcin sostiene que el rgano, si bien forma parte de la persona jurdica pblica estatal, no es sujeto de derecho, lo cual no obsta para que el ordenamiento le atribuya potestades y facultades para actuar en el mundo jurdico.En la doctrina italiana se ha pretendido distinguir el rgano del oficio, no habiendo unanimidad de criterios en punto a lo que debe entenderse por uno y otro. En tal sentido, se ha sostenido que l oficio comprende la esfera abstracta de poderes y funciones, mientras que la persona fsica sera el portador del rgano. Tal distincin introduce una complicacin intil en la teora del rgano y constituye una reminiscencia de las teoras que intentan postular la existencia de dos rganos (uno subjetivo y otro objetivo) sin reparar en que slo el concepto unitario explica el fenmeno de la imputabilidad, enlazando la voluntad de la persona fsica con la competencia del rgano. La posicin que la persona fsica ocupa en un rgano de una persona jurdica pblica estatal, recibe el nombre de cargo, el cual es asumido por aqulla en el momento de su designacin[footnoteRef:4]. [4: MNDEZ, Aparicio, La teora del rgano, pg. 79, Montevideo, 1971; SAYAGUES LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, 1.1, pg. 187, Montevideo, 1953. La relacin orgnica suele ser distinguida de la relacin de servicio. En la primera, la persona fsica titular del rgano acta en la organizacin, identificndose con ella, mientras que en la relacin de servicio el agente pblico es titular de derechos y obligaciones (v.gr. derecho al sueldo, a la carrera, etc.) entablndose una relacin jurdica de tipo nter-subjetiva.]

1.8. LAS RELACIONES INTER-ORGNICASSe ha visto que los rganos no son sujetos de derecho, careciendo, por ende, de personalidad jurdica. Esta circunstancia no impide reconocer la existencia de vnculos jurdicos entre los rganos de una misma persona jurdica pblica estatal.Ese tipo de relaciones denominadas inter-orgnicas permite sustentar la idea de una subjetividad interna, limitada a las vinculaciones que se traban en el seno de una misma persona jurdica.La actividad nter orgnica contrariamente a lo que se sostuvo antiguamente es considerada una actividad jurdica que debe encuadrarse en el ordenamiento, observando el principio de unidad de accin que tiene que caracterizar el obrar de la persona jurdica pblica estatal de que se trate, ya que no cabe, en virtud del mismo, admitir la existencia de voluntades contrapuestas (al menos en la llamada administracin activa).

De lo contrario, no tendra sustento el poder jerrquico que tiende precisamente a brindar unidad al poder que el Estado ejerce a travs de sus rganos al realizar la funcin administrativa.Las relaciones inter-orgnicas se clasifican de distinta forma segn que sean:a) de colaboracin (v.gr. propuestas); b) de conflicto (v.gr. cuestiones de competencias positivas o negativas); c) de jerarqua (v.gr. rdenes); d) consultivas (v.gr. pareceres o dictmenes de los servicios jurdicos permanentes); e) de control (v.gr. observaciones y dictmenes de la Contralora General de la Repblica).La juridicidad que poseen este tipo de relaciones hace que se les aplique, en principio, en forma supletoria o analgica, segn sea el caso, los principios y normas que rigen para el acto administrativo, aun cuando ostentan un rgimen jurdico peculiar que justifica su encuadre diferenciado.[footnoteRef:5] [5: CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t. II, pg. 73, Buenos Aires, 1987.]

1.9. DISTINTOS CRITERIOS PARA CLASIFICAR LOS RGANOSEn esta materia, la doctrina ha elaborado una completa gama de clasificaciones u cuya utilidad prctica y terica es muy relativa, razn por la cual haremos una sntesis de los criterios clasificatorios que resultan bsicos, los que se centran en dos grandes grupos que responden a la consideracin de la estructura de los rganos, o bien, que tienen en cuenta la actividad o funcin que ellos llevan a cabo.A) Clasificacin segn la estructura del rganoDentro de este criterio clasificatorio, los rganos se distinguen, en mrito a su origen, en rganos constitucionales, que son aquellos previstos en la Carta Fundamental (v.gr. el Presidente de la Repblica, los ministros, etc.) y rganos meramente administrativos, que no nacen de la Constitucin sino de normas de jerarqua (v.gr. una Resolucin del Consejo de Ministros).Atenindonos a su integracin, los rganos se clasifican en unipersonales o pluripersonales, segn que tenga como titular a una o a varias personas fsicas (rganos colegiados o pluripersonales)[footnoteRef:6]. [6: VILLEGAS BASAVTLBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, t. II, pg. 549 y sigs., Buenos Aires, 1950.]

El criterio estructural tambin permite clasificar a los rganos en simples y complejos. Se entiende por rgano simple aquel que est integrado por un solo rgano, ya sea unipersonal o colegiado: en cambio, el rgano complejo se caracteriza por hallarse constituido por dos o ms rganos, siendo indiferente que sean unipersonales o colegiados.B) Clasificacin segn la funcin que cumple el rganoSi se tiene en cuenta la naturaleza de la actividad que llevan a cabo, los rganos se pueden clasificar en:

1. rganos activos, que son aquellos que emiten y ejecutan los actos administrativos, es decir, ejercen la facultad de crear situaciones jurdicas objetivas o subjetivas, respecto de los administrados aplicando las normas del ordenamiento jurdico.2. rganos consultivos, cuya funcin se cumple a travs de actos internos o nter orgnico de asesoramiento a la administracin activa. Se trata de rganos que carecen de facultades decisorias, expresndose a travs de informes, pareceres, o dictmenes que, por principio, no poseen fuerza vinculatoria.3. rganos de contralor, que realizan una actividad de vigilancia o control sobre los actos que producen los rganos activos, el cual puede ser previo (v.gr. la autorizacin) o practicarse a posteriori (v.gr. la aprobacin).4. rganos de fiscalizacin que realizan una actividad de control dentro de la propia institucin administrativa.1.10. PERSONAS JURDICAS PBLICAS Y PRIVADAS: CRITERIOS DE DISTINCINEn virtud de que el artculo 76[footnoteRef:7] del Cdigo Civil slo contiene una descripcin de personas jurdicas, resulta necesario precisar cul es el criterio de distincin entre persona jurdica y persona privada. [7: La existencia, capacidad, rgimen, derechos, obligaciones y fines de la persona jurdica, se determinan por las disposiciones del presente Cdigo o de las leyes respectivas. La persona jurdica de derecho pblico interno se rige por la ley de su creacin.]

Cabe sealar que son varios los criterios elaborados por la doctrina, cuya importancia prctica es indudable, en atencin al diferente rgimen, predominantemente pblico y privado, aplicable a dichas categoras, segn la naturaleza jurdica que corresponde aplicar en cada caso.Los principales criterios tienen en cuenta estos aspectos:

A)La creacin estatal del enteSe sostiene que, como principio, los entes pblicos son creados por el Estado, en tanto que los privados lo son por los particulares, aun cuando su voluntad requiera ser integrada por el reconocimiento estatal. La excepcin a esta regla la constituira la Iglesia[footnoteRef:8]. [8: SPOTA, Alberto G., Tratado de Derecho Civil, 1.1, vol. 34, nro. 1310, ap. d), pg. 132, Buenos Aires, 1993.]

Este criterio, aunque indicativo en algunos casos, resulta insuficiente, atento la posible existencia de entidades pblicas no creadas por el Estado y de entidades privadas creadas por ste[footnoteRef:9]. Estas ltimas, no slo en el derecho comparado sino tambin en nuestro derecho, si se acepta la creacin de entidades del Estado, con personera jurdica del derecho privado. [9: GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, 1.1, pg. 361, Madrid, 1980; MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, pg. 341 y sigs., Buenos Aires, 1990.]

B)El fin pblicoSegn este criterio son personas jurdicas pblicas las que persiguen un fin pblico, o de inters pblico o de utilidad general, en tanto que las personas jurdicas privadas persiguen fines privados, de inters o utilidad particular[footnoteRef:10]. Esta postura, si bien resulta tambin insuficiente dado que hay personas privadas, como las fundaciones, que persiguen fines de inters pblico, proporciona una pauta importante a los efectos de decidir el encuadramiento del ente. Advirtase que, no obstante, segn las pocas y los lugares, varan los fines que pueden considerarse de inters pblico pero, ante el caso concreto, no es tan difcil su distincin con los fines o intereses puramente particulares, presentes en las entidades privadas. [10: Algunos autores sealan la coincidencia con los fines esenciales del Estado, criterio que resulta criticable teniendo en cuenta la existencia de entidades pblicas no estatales. As, ZANONNI, si bien distingue la situacin de la Iglesia Catlica, sealando que el Estado reconoce simplemente a los entes pblicos de la Iglesia con los mismos caracteres que tienen en el ordenamiento del cual forman parte de manera inmediata {Curso de Derecho Administrativo, 1.1, pg. 151 y sigs., trad. del italiano, Buenos Aires, 1954).]

C)La existencia de prerrogativas de poder pblicoConforme con esta tesis, los entes pblicos se caracterizan por el ejercicio de prerrogativas de poder pblico, de las cuales no gozan las entidades privadas. As, por ejemplo, la facultad de recabar contribuciones o de imponer la asociacin compulsiva de los miembros de una determinada profesin u oficio o la obligacin de contribuir a la formacin de su patrimonio (v.gr. el Colegio Pblico de Abogados de Lima). Si bien es cierto que el principio sealado tiene aplicacin en un gran nmero de supuestos, el mismo no es absoluto, ya que pueden existir entidades privadas con prerrogativas de poder pblico (v.gr. Concesionarios de servicios pblicos), y entidades pblicas sin esas prerrogativas (caso de algunas que cumplen fines comerciales)[footnoteRef:11]. [11: GARRIDO FALLA, Fernando, ob. cit, pgs. 360-361; MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit., pg. 342. ]

D)El grado de control estatalLa distincin se apoya en el tipo o grado de vigilancia que el Estado ejercite sobre el ente. En razn de la importancia o fuerza de este contralor, la entidad ser pblica o privada. Es ste otro elemento de juicio importante para decidir el carcter del ente. No obstante advertirse que el mayor o menor control es consecuencia y no causa de la naturaleza de la entidad, lo cierto es que, ante una determinada regulacin legal, esta circunstancia dar una pauta de aqulla. Luego del anlisis realizado cabe concluir que los distintos criterios expuestos, aunque insuficientes de por s, suministran en conjuntoimportantes elementos de valoracin para llegar a caracterizar a una persona jurdica como pblica o privada[footnoteRef:12]. Sin desconocer, por cierto, que en primer trmino, habr que atenerse a la norma contenida en el artculo 76 del Cdigo Civil. [12: MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit, t . 1 , pg. 350 y sigs. Sostiene este autor que los datos que revelarn que el ente acta bajo el derecho pblico y que dispone de prerrogativas de poder pblico deben responder al siguiente criterio: a) Obligacin del ente hacia el Estado de cumplir con sus fines propios, que han de ser de inters general, pero sin que sea necesario que coincidan en todo o en parte con los fines especficos del Estado; b) Otorgamiento al ente de ciertos derechos de poder pblico; c) Control constante del Estado sobre el ente; d) La creacin del ente no es indispensable que provenga del Estado; e) El patrimonio de la entidad puede pertenecer total o parcialmente a las personas que la integran.]

Captulo SegundoPRINCIPIOS JURDICOS DE LA ORGANIZACINADMINISTRATIVA

Captulo SegundoPRINCIPIOS JURDICOS DE LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA

2.1. INTRODUCCINLos principios jurdicos esenciales de la organizacin administrativa constituyen una consecuencia lgica de cualquier sistema que procure instaurar una organizacin jurdico-pblica. Habremos de analizar aqu los cuatro principios jurdicos que estimamos fundamentales: jerarqua,- competencia, centralizacin y descentralizacin. Habremos de analizar aqu los cuatro principios jurdicos que estimamos fundamentales: jerarqua,- competencia, centralizacin y descentralizacin.

En la doctrina no existe acuerdo, en general, acerca de algunos otros principios como el de unidad[footnoteRef:13] y el de coordinacin. La unidad suele ser consecuencia de la jerarqua, o al menos, se subsume en ella, aunque puede aparecer como un principio de organizacin entre rganos jerrquicamente independientes. En nuestro derecho administrativo, el principio de la unidad no ha merecido an una recepcin adecuada, aunque ha sido reconocido expresa e implcitamente por el derecho positivo y la jurisprudencia en reiteradas ocasiones, al abordar el tratamiento de los conflictos inter-orgnicos e inter-administrativos. [13: JORDANA DE POZAS, Luis, "El principio de unidad y sus consecuencias polticas y administrativas", Estudios en Homenaje a Jordana de Pozas, 1.1, pg. 25 y sigs., Madrid, 1991.]

En cuanto al llamado principio de coordinacin, l constituye en realidad un requisito de toda organizacin y su base, no revistiendo carcter jurdico[footnoteRef:14]. [14: GARCA TREVIJANO FOS, Jos Antonio, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, pg. 380, Madrid, 1997.]

2.2. LA JERARQUA: CONCEPTO Y CONSECUENCIASLa jerarqua ha sido definida en el siglo pasado como el conjunto de rganos armnicamente subordinados y coordinados[footnoteRef:15] aunque en realidad se trata del principio que los reduce a unidad y la recproca situacin en que estn los rganos en una entidad[footnoteRef:16]. [15: SANTAMARA DE PAREDES, Vicente, Curso de Derecho Administrativo, 4a ed., pg. 91, Madrid, 1994; COLMEIRO, Manuel, Derecho Administrativo Espaol, 3a ed., pg. 62, Madrid, 1985.] [16: JORDANA DE POZAS, Luis, cit. por GALLEGO ANABITARTE, ob. cit., pg. 95. En sentido similar, VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, t. II, pg. 265, quien la define como una relacin de superioridad de los rganos superiores respecto de los inferiores; MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, 1.1, pg. 563, Buenos Aires, 1965; DIEZ, Manuel Mara, Derecho Administrativo, t. II, pg. 52, Buenos Aires, 1965; MNDEZ, Aparicio, La Jerarqua, pg. 19 y sigs., Montevideo, 1950.]

Su nocin difiere de la de autarqua y de la autonoma, pues mientras stas implican una relacin entre sujetos, la jerarqua constituye una relacin entre rganos de una misma persona jurdicaSi bien la jerarqua implica siempre una relacin, ella se basa en la preexistencia de una serie de rganos, caracterizados por dos figuras tpicas de toda organizacin: la lnea y el grado. La lnea jerrquica se forma por el conjunto de rganos en sentido vertical, mientras que el grado es la posicin o situacin jurdica que cada uno de los rganos ocupa en dicha lnea. Sin embargo, existen tambin en la organizacin administrativa rganos fuera de las lneas jerrquicas, que por lo comn desarrollan actividades de asesoramiento en el planeamiento general. Este tipo de rganos constituye una institucin que en la ciencia administrativa se denomina staffand Une[footnoteRef:17]. Los principales efectos que se derivan de la relacin jerrquica trasuntan para los rganos superiores el reconocimiento de importantes facultades, tales como: [17: Sobre la articulacin de los rganos activos con el staffand Une, DROMI, Jos Roberto, "El dictamen y la formacin de la voluntad administrativa", Revista Argentina de Derecho Administrativo, nro. 2, pg. 48, Buenos Aires, 1991]

Dirigir e impulsar la actividad del rgano inferior, dictando normas de carcter interno, de organizacin o de actuacin y rdenes particulares

Vigilar y controlar la actividad de los rganos inferiores a travs de diversos actos u (ej.: pedidos de informes, rendicin de cuentas, inventarios, investigaciones, etc.) y del sistema de recursos administrativos.

Avocarse al dictado de los actos que corresponden a la competencia del rgano inferior.

Delegar la facultad de emitir determinados actos que correspondan a su competencia.

Resolver los conflictos inter-orgnicos de competencia que se suscitan entre rganos inferiores.

Designacin de los funcionarios que ejerzan la titularidad de los rganos inferiores.

Uno de los problemas ms importantes que plantea la relacin jerrquica es el relativo al deber de obediencia que tienen los rganos inferiores, que se origina precisamente en el vnculo de subordinacin que los une con los rganos superiores de la Administracin Pblica.El deber de obediencia reconoce sus limitaciones y varias son las teoras que se han ocupado de precisar sus cotos. Por de pronto, y sin perjuicio de abordar el tema con mayor detenimiento al estudiar la funcin pblica, habida cuenta de la responsabilidad que emerge para el subordinado, puede sealarse que existen dos orientaciones distintas: a) la doctrina de la reiteracin, por cuyo mrito el inferior tiene la obligacin de observar el acto si ste fuera ilegal, quedando desligado de responsabilidad si el superior reitera el acto frente a su observacin; y b) la doctrina que afirma el derecho de control material (violacin evidente de la ley) que se ubica dentro de aquellas posturas que admiten el derecho de examen del inferior respecto de la orden del superior.

2.3. EL PRINCIPIO DE LA COMPETENCIA: DIFERENTES CONCEPCIONES. CRTICASi bien el fundamento de la competencia puede hallarse tanto en la idea de eficacia (que conlleva la necesidad de distribuir las tareas entre rganos y entes diferenciados) como en una garanta para los derechos individuales[footnoteRef:18], cierto es que esta institucin se encuentra erigida fundamentalmente para preservar y proteger de una manera objetiva y muchas veces genrica el cumplimiento de las finalidades pblicas o de bien comn que la Administracin persigue. [18: ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de Derecho Administrativo, pg. 178, Madrid, 1990.]

La competencia puede considerarse desde muchos puntos de vista y su significado ha originado grandes desacuerdos doctrinarios Ella puede analizarse en su condicin de principio jurdico fundamental de toda organizacin pblica del Estado y, tambin, en su faz dinmica y concreta, como uno de los elementos esenciales del acto administrativo.

En el plano de las organizaciones pblicas estatales constituye el principio que predetermina, articula y delimita[footnoteRef:19] la funcin administrativa que desarrollan los rganos y las entidades pblicas del Estado con personalidad jurdica. [19: ARNANZ, Rafael A., De la Competencia Administrativa, pg. 21 y sigs., Madrid, 1997.]

Desde otra perspectiva, la competencia puede ser definida como el conjunto o crculo de atribuciones que corresponden a los rganos y sujetos pblicos estatales o bien con un alcance jurdico ms preciso, como la aptitud de obrar o legal de un rgano o ente del Estado[footnoteRef:20]. En la doctrina italiana predomina, en cambio, un criterio similar al que utiliza la ciencia procesalista para circunscribir la competencia del juez; as se ha sostenido que la idea de competencia se define como aquella medida de la potestad de un oficio[footnoteRef:21]. Al propio tiempo otro sector doctrinario ha intentado distinguir entre competencia y atribucin, sosteniendo que, mientras la primera se refiere a la emanacin de los actos como una derivacin directa del principio de articulacin, la segunda se relaciona con el poder genricamente considerado e implica el otorgamiento con carcter necesario y nico de una determinada facultad a un rgano. [20: CASSAGNE, Juan Carlos, El Acto Administrativo, pg. 189; ESCOLA, Hctor Jorge, Tratado General de Procedimiento Administrativo, pg. 44, in fine, Buenos Aires, 1973. La mayora de la doctrina limita los alcances del principio a los rganos, excluyendo a los sujetos; GARCIATREVIJANO FOS, Jos Antonio, ob. cit, t. II, pg. 380 y sigs.; FlORINI, Bartolina A., Manual de Derecho Administrativo, i. I, pg. 230, Buenos Aires, 1968; DIEZ, Manuel Mara, ob. cit, t. II, pg. 29.] [21: SAYAGUES LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, 1.1, pg. 191, Montevideo, 1993; ARNANZ, Rafael A., ob. cit., pg. 26, en el mismo sentido; HTCHINSON, Toms, ob. cit., 1.1, pg. 87.]

En lo que puede considerarse la antpoda doctrinaria se ubican algunos autores espaoles que propician exactamente el criterio opuesto caracterizando a la competencia por su sentido genrico y objetivo y ser predicada en las diversas administraciones como figura opuesta a la atribucin, resultando esta ltima de las manifestaciones especficas y concretas de los propios rganos que la ejercen.

Tambin hay quienes, siguiendo a Bonnard, piensan que las atribuciones que configuran la materia constituyen las tareas o prestaciones que desarrollan los rganos.Para Sayagus Laso la idea de atribucin se vincula ms bien a las facultades que derivan del cargo pblico, tratndose de un concepto cercano al de poderes o potestades de los rganos administrativos, siendo preferible reservar el trmino cometidos para designar las tareas estatales[footnoteRef:22]. [22: SAYAGUES LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, 1.1, pg. 203.]

El panorama doctrinario expuesto demuestra hasta qu punto la bsqueda de una distincin convencional entre competencia y atribucin puede conducir a resultados radicalmente opuestos ante la inexistencia de algn mecanismo que permita diferenciar con una precisin tan siquiera elemental dos etapas de un mismo proceso: el reconocimiento de la atribucin y ejercicio de la misma, cualquiera fuere la nominacin que convencionalmente se les asigne.El error en que incurren los partidarios de la distincin deriva de definir la competencia como la medida de la potestad de un rgano, siguiendo un criterio similar a la doctrina procesalista que caracteriza a la competencia como la medida de la jurisdiccin, mientras que la competencia consiste en la aptitud legal para ejercer dichas potestades y ser titular de ellas.Esa competencia tiene, ante todo, una raz objetiva, en el sentido de que a partir de la formulacin del rgimen administrativo napolenico, ella no surge ms de la sola voluntad del monarca o funcionario, sino que se hallar predeterminada por la norma. Este principio de objetivacin de la competencia no implica, empero, la eliminacin de la actuacin discrecional en la eleccin del criterio o de la oportunidad para dictar el pertinente acto administrativo, pero exige que la aptitud legal del ente o del rgano de la Administracin se base en una norma objetiva.2.4. COMPETENCIA Y CAPACIDADEn la doctrina del derecho administrativo suele afirmarse que la competencia se distingue de la capacidad del derecho privado (donde constituye la regla o principio general) por constituir la excepcin a la regla, que es la incompetencia[footnoteRef:23]. Es lo que se ha denominado el postulado de la permisin expresa. [23: LINARES, Juan Francisco, "La Competencia y los Postulados de la Permisin", Revista Argentina de Derecho Administrativo, nro. 2, pg. 14 y sigs., Buenos Aires, 1991.]

Pero la comparacin no puede realizarse tratndose de entidadescon la capacidad de las personas fsicas sino con la correspondiente a las personas jurdicas y, en tal sentido, existe cierta semejanza entre ambas instituciones, en la medida en que sus criterios rectores se encuentran regulados por el principio de la especialidadLa aplicacin del principio de la especialidad para la interpretacin de los alcances de la competencia de entes y rganos no debe entenderse como un retorno al criterio de la competencia subjetiva. Ello es as, porque la especialidad del rgano de que se trate no va a surgir de su propia voluntad sino de la norma objetiva que establezca las finalidades para las cuales el rgano fue creado, o bien, de su objeto institucional.De ese modo, el mbito de libertad del rgano administrativo va a estar acotado por el fin que emana de la norma y no por el que surja de la voluntad del funcionario.Una vez determinada la especialidad, y dentro de sus lmites, la competencia es la regla. Fuera de ello, la competencia es la excepcin.Este principio de la especialidad, que supera la necesidad de que la competencia est expresa o razonablemente implcita en una norma, no se verifica con relacin a los actos de gravamen ni respecto de la materia sancionatoria, habida cuenta de la prevalencia, en su caso, de los principios del derecho penal {nullum crimen nulla poena sine lege, la tipicidad y las garantas sustantivas y adjetivas), no rigiendo, en esos casos, la analoga ni la interpretacin extensiva. Sin embargo, el principio de la especialidad no desplaza la posibilidad de que la aptitud del rgano o ente surja, en forma expresa o implcita, de una norma completa atributiva de competencia y ello es conveniente en cuanto reduce el margen de actuacin discrecional de la Administracin, brindando mayores garantas a los administrados.Pero la especialidad sigue siendo siempre la regla ya que la finalidad puede surgir no slo de una norma completa sino tambin de un principio de normacin o de un principio general del derecho. En definitiva, el principio de la especialidad se vincula con el fin de la competencia de cada rgano u ente, el cual surge no slo de las atribuciones expresas o implcitas (que suponen siempre un desarrollo o interpretacin extensiva de las facultades expresas) sino, fundamentalmente, de la enunciacin de objetivos, principios de normacin (como las atribuciones genricas) y de las facultades inherentes, que son aquellas que, por su naturaleza, fundamentan la creacin y subsistencia del rgano y sin las cuales, carecen de sentido[footnoteRef:24]. Con todo existe una diferencia fundamental entre capacidad y competencia, pues, mientras el ejercicio de la primera cae dentro del arbitrio de su titular, el ejercicio de la competencia puede ser obligatorio. [24: Para Comadira el principio de especialidad sirve para definir el contenido de lo implcito {Conf. Acto Administrativo Municipal, Buenos Aires, 1992, pg. 24).]

2.5. NATURALEZA JURDICA Y CARACTERESLa competencia configura jurdicamente un deber-facultad no existiendo realmente un derecho subjetivo a su ejercicio cuando ella es desarrollada por rganos; excepcionalmente tal derecho existir si ella es invocada por sujetos o personas jurdicas pblicas estatales, con las limitaciones propias de las normas que resuelven los llamados conflictos inter-administrativos.El anlisis de la institucin en la doctrina y en el derecho positivo permite deducir sus caracteres fundamentales, que son los siguientes:a) Es objetiva, en cuanto surge de una norma que determina la aptitud legal en base al principio de la especialidad.b) En principio, resulta obligatoria, cuando el rgano o ente tenga el deber de efectuar la actividad, dentro de las atribuciones conferidas;c) Es improrrogable, lo cual se funda en la circunstancia de bailarse establecida en inters pblico por una norma estatal.d) Es irrenunciable, perteneciendo al rgano y no a la persona fsica que lo integra.Los principios de obligatoriedad e improrrogabilidad han sido recogidos en nuestro pas por la ley nacional de procedimientos administrativos2.6. ORIGEN O FUENTE DE LA COMPETENCIASi la competencia de un ente u rgano para dictar un acto administrativo deba emanar de una ley formal o si poda aceptarse que la misma se fundara originariamente tambin en un reglamento era una cuestin asaz debatida.De aceptarse que las diferentes especies de reglamentos inclusive los denominados autnomos integran el llamado bloque de legalidad, es evidente que la competencia puede tener su fuente en el reglamento.2.7. CLASES DE COMPETENCIALa clasificacin de la competencia responde a la diferente manera como ella se atribuye y ejerce, teniendo una significacin especial en cuanto se vincula con los criterios que determinarn el grado de invalidez de un acto emitido en violacin de las reglas sobre competencia. Las distintas clases que admitan la doctrina y la jurisprudencia y actualmente la legislacin permiten separar distintas especies de competencia:

A) En razn de la materiaSu clasificacin reposa en la substancia o naturaleza del acto conforme al derecho objetivo (Constitucin, ley y reglamento) que confiere una serie de atribuciones a los rganos y sujetos estatales para la realizacin de sus cometidos propios. Rige, en esta cuestin, el principio de la especialidad que permite a los rganos y sujetos estatales realizar todos aquellos actos que se encuentren vinculados a los fines que motivaron su creacin, es decir, a sus cometidos especficos. La violacin de la competencia en razn de la materia, admite cierta discriminacin segn que el acto emanado del rgano administrativo constituya una materia propia de la ley formal (rgano Legislativo) o del rgano Judicial. En ambos casos se habla de incompetencia radical.Pero siempre, tanto en el supuesto de la incompetencia llamada radical como en el de la autoridad que invade la competencia de otra de la misma esfera administrativa, se est en presencia de una incompetencia en razn de la materia.B) En razn del grado o jerarquaSe denomina tambin vertical y se encuentra vinculada a la jerarqua. La organizacin administrativa se integra generalmente en base a una estructura piramidal, en cuya cspide se ubica el rgano superior, constituyndose adems por un conjunto de escalones jerrquicos cuyo rango decrece a medida que se alejan del rgano superior. El grado es as la posicin que cada rgano tiene en la estructura jerrquica.C) En razn del lugar o del territorioSe refiere a la determinacin de la competencia en base a circunscripciones territoriales, que limitan geogrficamente el campo de accin de los rganos y sujetos. Puede ocurrir que dos entidades (v.gr. provincias) tengan atribuidas idnticas competencias constitucionales respecto a la materia, pero distinta en razn del lugar.D) En razn del tiempoSe relaciona con el perodo de duracin de la competencia o del plazo o situacin a partir del cual ella corresponda.2.8. LA DELEGACIN. DISTINTAS ESPECIES. SU PROCEDENCIAComo excepcin al principio de la improrrogabilidad de la competencia aparece la figura jurdica denominada delegacin. Tratase en substancia, de una tcnica que traduce la posibilidad de producir el desprendimiento de una facultad por parte de un rgano que transfiere su ejercicio a otro.No obstante no habrselas distinguido debidamente por la doctrina, si nos atenemos a la realidad existente, hay que discriminar dos especies fundamentales: a) delegacin legislativa, b) delegacin administrativa.La primera es totalmente extraa a la relacin jerrquica. Se opera cuando el rgano Legislativo delega, dentro de los lmites que le marca la correcta interpretacin constitucional, el ejercicio de facultades en el Ejecutivo..La segunda especie de delegacin, que puede o no darse en el terreno de la relacin jerrquica, admite a su vez dos subespecies: 1) delegacin interorgnica, 2) delegacin intersubjetiva.A) Delegacin interorgnicaLa delegacin interorgnica consiste en la transferencia de facultades, por parte del rgano superior al rgano inferior, que pertenecen a la competencia del primero. Se trata de una tcnica transitoria de distribucin de atribuciones, en cuanto no produce una creacin orgnica ni impide el dictado del acto por el delegante, sin que sea necesario acudir por ello a la avocacin, pues la competencia le sigue perteneciendo al delegante, pero en concurrencia con el delegado.Como la delegacin es un instituto de excepcin que crea una competencia nueva en el delegado, ella requiere el dictado de una norma que la autorice.Cul debe ser la naturaleza de la norma que autoriza la delegacin? Si bien con anterioridad se haba sostenido que la norma autorizativa deba ser una ley (en sentido formal), tal postura ya no puede sostenerse si se tiene en cuenta que el reglamento tambin es fuente de la competencia, como se ha visto. Por ello, la norma que autoriza la delegacin puede revestir naturaleza legal o reglamentaria. En el sistema nacional, al no hallarse prevista la facultad de delegar respecto de los superiores de los rganos descentralizados, stos se encuentran sometidos al nivel de delegacin que estatuyan el Consejo de Ministros.B) Delegacin Intersubjetiva (entre entes pblicos).Partiendo de la idea de que la separacin absoluta entre el Estado y los entes locales ha sido totalmente superada, la doctrina espaola contempornea[footnoteRef:25] postula su procedencia y efectiva existencia como figura propia, reconociendo no obstante la escasa aplicacin que de ella se hace en aquellos pases que han seguido los lineamientos del rgimen local vigente en Francia[footnoteRef:26]. [25: MORELL OCAA, Luis, La Delegacin entre entes en el Derecho Pblico Espaol, pg. 121, Madrid, 1961.] [26: GARCA DE ENTERRIA, Eduardo, "Administracin local y administracin perifrica del Estado: problemas de articulacin", en La Administracin Espaola, pg. 121, Madrid, 1961.]

En Italia, esta modalidad de delegacin, que en un principio haba sido rechazada por la doctrina, ha sido expresamente reconocida en el artculo 118 de la Constitucin Italiana, que la consagra en forma amplia, lo cual ha operado el cambio de criterios que se advierte en las obras de autores que con posterioridad se han ocupado de analizar esta institucin[footnoteRef:27]. [27: ROMANO, Santi, "II Comune", Primo Trattato Completo di Diritto Amministrativo Italiano, t. II-I, pg. 602 y sigs., Milano, 1932.]

Aunque todava esta figura no ha sido recogida orgnicamente por el derecho pblico argentino en el orden nacional, creemos que, si bien debera ser objeto de regulacin legislativa a los efectos de una determinacin precisa de su rgimen jurdico, nada se opone a su aceptacin en nuestro sistema constitucional. En tal caso, la norma que autorice la delegacin deber tener igual rango que la norma que atribuya al ente la competencia.2.9. LAS FIGURAS DE LA SUPLENCIA Y LA SUSTITUCINLa diferenciacin entre la suplencia y la delegacin viene caracterizada por la circunstancia de que en la primera no existe propiamente una transferencia de competencia de un rgano a otro sino que consiste en una modificacin de la titularidad del rgano, en razn de que el titular del mismo se halla en la imposibilidad de ejercer la competencia. La suplencia, en principio, no repercute en la competencia del rgano cuyo titular no pueda ejercerla (v.gr. en caso de enfermedad)Ella se efecta ope legis, en forma automtica, siendo total, a diferencia de la delegacin, que slo puede referirse a competencias concretas[footnoteRef:28] y requiere una declaracin de voluntad del delegante. La sustitucin se funda, en cambio, en las prerrogativas de control que tiene el rgano superior sobre el inferior y procede en supuestos de deficiente administracin o abandono de funciones en que incurra el rgano que es sustituido. La sustitucin configura una excepcin al principio de la improrrogabilidad de la competencia siendo necesario que una norma expresa la autorice. [28: Sobre la delegacin en las Constituciones provinciales HUTCHINSON, Toms, ob. cit., 1.1, pg. 102 y sigs.]

2.10. LA INTERVENCINEl control represivo que ejercen los superiores jerrquicos, como consecuencia del poder de vigilancia, puede acarrear que aquellos dispongan la intervencin administrativa de un rgano o de una entidad jurdicamente descentralizada. Este tipo de intervencin, que no siempre implica la sustitucin o reemplazo del rgano intervenido, se distingue de la llamada intervencin poltica (v.gr. intervencin federal a las provincias), de la que ms adelante nos ocuparemos.Su procedencia no requiere de norma expresa, aun cuando se trate de un poder que emana de la zona de reserva del Poder Ejecutivo. Empero, la decisin de intervenir un rgano o entidad no puede ser arbitraria ni discrecional, debiendo obedecer a causas graves que originen una situacin anormal que no sea posible corregir con el empleo de los medios ordinarios y propios del poder jerrquico.2.11. LO ATINENTE A LA DENOMINADA DELEGACIN DE FIRMA.

2.11.1. La Sub-delegacinLa llamada delegacin de firma no importa una verdadera delegacin, en sentido jurdico, en virtud de que no opera una real transferencia de competencia, sino que tan slo tiende a descargar una porcin de la tarea material del delegante. En este caso, el rgano delegado carece de atribuciones para dictar actos administrativos por s, limitndose sus facultades a la firma de los actos que le ordene el delegante, quien en definitiva asume la responsabilidad por su contenido.La delegacin de firma constituye un instituto de excepcin que requiere para su justificacin y procedencia el cumplimiento conjunto de dos condiciones: a) Debe tratarse de actos producidos en serie o en cantidad considerable; b) El objeto del acto ha de estar predominantemente reglado, sin perjuicio de que reviste carcter discrecional la oportunidad de emitirlo y la eleccin de la alternativa escogida.En Espaa, la delegacin de firma se halla regulada en la Ley de Procedimiento Administrativo, donde se distingue la delegacin de Infirma para competencias decisorias de aquellas delegaciones referidas a simples trmites de naturaleza interna[footnoteRef:29]. En lo que concierne a la sub-delegacin hay que advertir que constituyendo el instituto de la delegacin una excepcin al principio de la improrrogabilidad de la competencia no resulta lgico aceptar que la transferencia de funciones pueda ser nuevamente objeto de la segunda delegacin por parte del delegado, la cual, extendiendo, el proceso, podra llegar hasta el rgano de inferior jerarqua de la organizacin administrativa. Por esa causa, la sub-delegacin es, en principio, improcedente, salvo autorizacin expresa de la norma o delegante originario[footnoteRef:30]. [29: Art. 41, aps. 2o y 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo de Espaa.] [30: La jurisprudencia de la Corte ha declarado que no existe bice constitucional para el P.E. pueda subdelegar en organismos inferiores de la administracin las facultaos atribuidas por el Congreso para integrar la ley en aquellos supuestos en que la propia 'atribuye al Poder Ejecutivo la posibilidad de transferirla funcin delegada por el Consejo.]

2.12. AVOCACIN DE COMPETENCIA. RGIMEN LEGAL2.12.1. La avocacin, que funciona en un plano opuesto a la delegacin[footnoteRef:31] [31: GARCA TREVUANO FOS, Jos Antonio, Principios Jurdicos de la Organizacin administrativa, pg. 203, Madrid, 1957.]

Es una tcnica que hace a la dinmica de toda organizacin y que, por tanto, asume un carcter transitorio y para actuaciones determinadas. Ella consiste en la asuncin por parte del rgano superior de la competencia para conocer y decidir en un acto o asunto que corresponda a las facultades atribuidas al rgano inferior.Su razn de ser radica en la conveniencia de armonizar el principio de la improrrogabilidad con la eficacia y celeridad que debe caracterizar en ciertos casos a la accin administrativa. En cuanto a su fundamento jurdico cabe considerar que se trata de una institucin que proviene de la potestad jerrquica[footnoteRef:32]. Resulta a nuestro juicio, una obligada consecuencia de dicha fundamentacin jurdica la imposibilidad de admitir la avocacin en las relaciones entre las entidades descentralizadas y el jefe de la Administracin, por cuanto all no hay tcnicamente una completa jerarqua sino tan slo control administrativo o de tutela[footnoteRef:33]. Se trata, entonces, de una relacin entre rganos de una misma persona pblica estatal, cuya procedencia, si bien no requiere norma que expresamente la autorice como la delegacin no obsta a reconocerle un carcter excepcional. [32: MABIENHOFF, Miguel, pg. 547; DIEZ, Manuel Mara, ob. Tomo II, pg. 45.] [33: Aunque, en el fondo, pueda sostenerse que la tutela administrativa constituye substancialmente una relacin jerrquica atenuada.]

En doctrina se ha planteado adems otro supuesto en que la avocacin no procede: cuando la competencia hubiera sido atribuida al rgano inferior en virtud de una idoneidad especial[footnoteRef:34], ya que en tal caso la fundamentacin de esta figura no puede justificar la emisin de actos por parte de quienes carecen precisamente de esa idoneidad especficamente reconocida (v.gr.: si un ministro se avoca a la emisin del dictamen del servicio jurdico permanente). El propio reglamento de la L.N.P.A. prohbe a los ministros y rganos directivos de los entes descentralizados avocarse al conocimiento y decisin de un asunto cuando una norma le hubiera atribuido una competencia exclusiva al inferior [34: MARIENHOFF, Miguel S., ob. citada. II, pg. 547, la jurisprudencia ha sealado (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III, causa nro. 11.374 "Pastor Ana Mara c/ Universidad de Buenos Aires s/nulidad de resolucin" del 17 de junio de 1986) que: "En principio, el nombramiento anticipado para funciones y empleos cuya vacante no se ha producido, ni es inminente, resulta invlido por carecer de competencia ratione temporis (VILLEGAS BASAVILBASO, Derecho Administrativo, t. III, pg. 310; MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, t. III-B, nro. 877; SAYAGUES LASO, Tratado de Derecho Administrativo, 1.1, nro. 159; CANASI, Derecho Administrativo, t. 1, pg. 581)..."La competencia de los rganos administrativos debe ser ejercida en tiempo propio, sin que ningn funcionario pueda sustraer atribuciones correspondientes a quien lo haya de suceder en el cargo"... La competencia para revocar designaciones invlidas corresponde en principio a la autoridad que lo dispuso, pero sin perjuicio del derecho de avocacin del superior (art. 9, ley 22.140 y su reglamentacin dec. 1797/80, de aplicacin supletoria conforme al art. 1 de dicha ley). Esta facultad de avocacin procede siempre "a menos que una norma expresa disponga lo contrario", (art. 3, ley 19.549).]

Se ha sostenido[footnoteRef:35] que el dictado de una norma general posterior que estatuye la competencia de los ministros del Poder Ejecutivo para resolver en ltima instancia los recursos jerrquicos y de alzada. Conduce a interpretar que ha desaparecido la limitacin para los ministros y rganos directivos de los entes descentralizados, que respecto de la avocacin establece el reglamento de la Ley General de Procedimientos Administrativos. [35: GONZLEZ ARZAC, Rafael M., "La competencia de los rganos administrativos", Estudiosde Derecho Administrativo, 1.1, pg. 92, nota 20 c), Buenos Aires, 1975.]

Nos parece que se trata de cosas diferentes, no debiendo confundirse la competencia para resolver un recurso administrativo en ltimo grado con la prohibicin o limitacin para el ejercicio de la facultad de avocarse que tiene todo superior, en principio. Por otra parte, los fundamentos que inspiran las limitaciones en la avocacin responden a garantas substanciales, tanto expresas como implcitas.2.13. CENTRALIZACIN Y DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVASSe puede afirmar que un pas adopta el principio de la centralizacin como su rasgo predominante, cuando todas las cuestiones de importancia son resueltas por los rganos centrales de la Administracin mientras que, por el contrario, cuando las facultades decisorias se encuentran tambin adjudicadas a entidades que constituyen la llamada administracin descentralizada o indirecta del Estado, la tcnica utilizada se denomina descentralizacin. Tanto el principio de la centralizacin como el de la descentralizacin admiten distintos enfoques de acuerdo a la rama cientfica en que se analicen, ya que son susceptibles de utilizarse en su significacin poltica (relacionados con la libertad de los ciudadanos e independencia o autonoma de los entes), desde el punto de vista de su eficacia (Ciencia de la Administracin) o bien, en el encuadre estrictamente jurdico de la organizacin administrativa. Sin embargo, todas sus aplicaciones responden al interrogante comn acerca de si las competencias para cumplir los cometidos estatales deben agruparse slo en los rganos de la persona jurdica pblica Estado (Administracin Central o directa), o si, en cambio, ellas deben ser adjudicadas a otras entidades estatales con personalidad jurdica. La existencia de personalidad jurdica en el organismo estatal, al cual se le encomiendan nuevas actividades o simplemente se le transfieren las competencias ya existentes, constituye un presupuesto de la descentralizacin administrativa, mientras que en la centralizacin las facultades decisorias se encuentran reunidas en los rganos de la Administracin Central.Esta terminologa es utilizada por la doctrina peruana y comparada tiene la ventaja de que permite distinguir la descentralizacin de otra forma de transferencia de facultades, que es el instituto de la desconcentracin, donde la atribucin de facultades decisorias no lleva consigo la creacin de una entidad con personalidad jurdica propia: En Francia, pas de una gran tradicin por el centralismo administrativo, el concepto de descentralizacin se utiliza para significar la transferencia de competencias por parte de la Administracin Central hacia entes locales, independientes y representativos. Resulta peculiar la clasificacin que existe en la doctrina italiana, donde la descentralizacin y la desconcentracin son dos especies de una misma institucin: el descentramiento. Si la competencia se baila asignada a la administracin directa del Estado, la descentralizacin recibe, en tal caso, el nombre de jerrquica o burocrtica, mientras que cuando las facultades decisorias se encuentran atribuidas a la administracin indirecta del Estado, es decir, a una entidad con personalidad jurdica propia que asume los fines especficos del Estado[footnoteRef:36], se habla de descentralizacin autrquica. [36: LUCIFREDI, Roberto - COLLETTI, Giuseppe, Descentramento Amministrativo, pg. 4 y sigs.,Torino, 1956; ZANOBINI, Guido, Corso di Diritto Amministrativo, t. III, pg. 74, 6" ed., Milano, 1958; LANDI, Guido - POTENZA, Giuseppe, Manuale di Diritto Amministrativo, pg. 79, Milano, 1971; VITA, Cio, Diritto Amministrativo, t. , 5a ed., pgs. 517, 585 y sigs., Torino, 1962, autor este ltimo que critica la utilizacin en Italia del trmino "burocrtica" por tratarse de un galicismo.]

La influencia de la concepcin italiana tambin ha gravitado entre-un sector de nuestros autores que han seguido sus aguas. En realidad, el empleo de un mismo trmino genrico para aludir a conceptos que versan sobre distintos contenidos reales dificulta en gran medida la comprensin de todo el complejo de principios de la organizacin administrativa, especialmente cuando deba interpretarse la naturaleza y rgimen de un rgano o ente cuyo acto de creacin no proporcione los datos indispensables para ubicarlo en una y otra especie de descentralizacin.La descentralizacin plantea siempre una relacin entre sujetos estatales, es decir, se trata de una relacin interadministrativa, a diferencia de la desconcentracin que implica siempre la configuracin de una relacin interorgnica. Aparte de ello, si se identifica, en el plano de las entidades, ente autrquico con ente descentralizado, quedan fuera del grupo de las personas pblicas estatales las empresas del Estado, que no son tpicamente entidades autrquicas, excepto que se ample el alcance de estas ltimas.2.14. AUTONOMA, AUTARQUA Y DESCENTRALIZACINLa distincin entre autonoma y autarqua vinclase con las dos formas de descentralizacin conocidas: la poltica y la administrativa. En su acepcin etimolgica, la autonoma constituye una forma superior de descentralizacin poltica en cuanto traduce el reconocimiento a la entidad autnoma de la facultad de darse sus propias normas fundamentales e implica una potestad normativa originaria. Tal es el caso de los gobiernos regionales. La autarqua consiste en la atribucin que tienen las personas pblicas estatales de administrarse por s mismas, lo cual no es bice para que, en sentido lato, se consideren las mismas como componentes del Estado. Es un concepto eminentemente administrativo. En nuestro rgimen constitucional, los Gobiernos Regionales constituyen entidades autnomas, mientras que las municipalidades que carezcan de potestades normativas originarias posee una autonoma tan restringida que, prcticamente, equivale a una autarqua administrativa. Desde el punto de vista exclusivamente terminolgico, si la descentralizacin consiste en la asignacin de funciones estatales a entidades con personalidad jurdica propia, separadas de la Administracin Central (administracin estatal indirecta), toda descentralizacin de naturaleza administrativa lleva nsita la autarqua o facultad de autoadministrarse.Sin embargo, en el plano tcnico, el concepto de entidad autrquica, que histricamente ha sido una de las primeras formas de descentralizacin administrativa, se apoya en un conjunto de notas peculiares que tipifican la entidad y configuran un rgimen jurdico diferenciado respecto de otras entidades descentralizadas (v.gr.: empresas del Estado).La autarqua, en este ltimo sentido, constituye una especie de la descentralizacin, que no es ni ser la nica, dada la contingencia que caracteriza a las situaciones y necesidades que el Estado debe resolver y satisfacer a travs de sus entidades.2.15. DESCENTRALIZACIN Y RECENTRALIZACINLa recentralizacin es un proceso inverso al de la descentralizacin que consiste en la absorcin o atraccin por parte de los entes superiores de competencia asignada a entes inferiores. Para precisar mejor el concepto de recentralizacin pensamos que no debe hacerse referencia a la relacin superior-inferior, que es una relacin tpicamente jerrquica o interorgnica, sino a la devolucin o transferencia de facultades a la Administracin Central. En lo atinente al acto que dispone la recentralizacin ha de observarse el principio del paralelismo de las formas y de las competencias por cuyo mrito, si la descentralizacin fue dispuesta por ley, la recentralizacin debe estatuirse mediante normas del mismo rango. La recentralizacin puede ser total o parcial[footnoteRef:37] y a diferencia de la avocacin que se refiere siempre a un acto determinado tiene un carcter general respecto de la materia para la cual se ha establecido. [37: GARCA TREVIJANO FOS, Jos Antonio, ob. cit., t. II, pg. 454, criterio que entre nosotros sigue Dromi; instituciones de Derecho Administrativo, pg. 444, Editorial Grijley, Lima 2002..]

2.16. TIPOS DE DESCENTRALIZACIN: FUNCIONAL Y TERRITORIALLa descentralizacin, en sus inicios y durante el transcurso del siglo XIX, fue concebida exclusivamente como la transferencia de funciones de la Administracin Central a las entidades locales (con base en l territorio). Era la descentralizacin territorial. Su caracterstica esencial la configuraba la presencia del principio de eleccin de las autoridades por parte de los administrados, no obstante que en algunos perodos de la historia los cargos fueron cubiertos por el gobierno central. Esta experiencia se ha visto reflejada en principio en la eleccin de los alcaldes y regidores y luego, en la eleccin de los gobiernos regionales.Como opuesta a la descentralizacin territorial y sin la carga poltica que ella trasuntaba, aparece en Francia y en Espaa, a fines del siglo pasado, la denominada descentralizacin por servicios o descentralizacin funcional o institucional[footnoteRef:38]. [38: BAENA DEL ALCZAR, Mariano, "Los Entes Funcionalmente Descentralizados y su Relacin con la Administracin Central", Revista de Administracin Pblica, nro. 44, pg. 81, Madrid, 1984.]

La descentralizacin funcional comprende no slo a los rganos que se separante la Administracin Central mediante la tcnica jurdica de-atribucin de personalidad a instituciones de carcter fundacional, sino que incluye tambin la creacin ex novo de personas jurdicas pblicas estatales a la cual se le asignan unos cometidps que no estaban reconocidos anteriormente a los rganos de la administracin directa, como el caso de FORSUR (Fondos para la Reconstruccin del Sur), luego del ltimo terremoto que asol Ica..Esta nueva forma de descentralizacin trasunta en la realidad una manera encubierta de mantener la unidad del poder estatal, en la medida que existen vnculos entre la entidad y la Administracin Central, que aunque revisten una relacin jerrquica tpica entre rganos permiten desplegar un control bastante intenso sobre la entidad descentralizada, llamado control administrativo o de tutela[footnoteRef:39]. [39: BlLLAUDOT, Francoise, "Evaluacin de la Desconcentracin", Desconcentracin Administrativa, pg. 203, Mxico, 1996.]

2.17. LOS PRINCIPIOS DE CONCENTRACIN Y DESCONCENTRACINEn un plano distinto a la centralizacin y descentralizacin, aparecen tambin como tcnicas de agrupacin o distribucin permanente de competencias la concentracin y la desconcentracin. Mientras la descentralizacin tiene como presupuesto la idea de atribucin de personalidad jurdica y una relacin intersubjetiva, la desconcentracin entraa una tpica relacin interorgnica en el marco de la propia entidad estatal.Tanto la concentracin como la desconcentracin constituyen principios organizativos que se dan en el marco de una misma persona^ pblica estatal, por lo que bien pueden tener lugar en la Administracin Central como dentro de algunas de las entidades descentralizadas. Existir concentracin siempre que las facultades decisorias se encuentren reunidas en los rganos superiores de la Administracin Central, o bien, cuando esa agrupacin de facultades se opera en los rganos directivos de las entidades que integran la llamada Administracin indirecta.A la inversa, cuando las competencias decisorias se asignan a rganos inferiores de la Administracin centralizada o descentralizada (en el sentido que asignamos a este vocablo) el fenmeno recibe el nombre tcnico de desconcentracin .La posicin de la doctrina francesa, caracterizada aqu por una ausencia de rigor metodolgico, ha conducido a algunos autores a asimilar la concentracin a la centralizacin considerando que como expresa Rivero la desconcentracin implica una modalidad de la descentralizacin, cuya utilidad reposa en la conveniencia de descongestionar el poder central.Quizs el origen del desacuerdo provenga de las peculiaridades del sistema francs, caracterizado por una Administracin unitaria y centralista, donde el fenmeno de la desconcentracin se relaciona predominantemente con la Administracin Central francesa, cuyas distintas atribuciones le cuesta transferir ni aun teniendo una gran acumulacin o carga en las tareas administrativas[footnoteRef:40]. [40: Ibdem.]

2.18. DELEGACIN, DESCENTRALIZACIN Y DESCONCENTRACIN. LA LLAMADA IMPUTACIN FUNCIONALUna primera distincin entre estas figuras se apoya en que la delegacin constituye en lo esencial una tcnica transitoria de transferencia de facultades de los rganos superiores hacia los inferiores. Ella hace, por lo tanto, a la dinmica de la organizacin y no implica la creacin de un nuevo organismo.En la descentralizacin y desconcentracin, en cambio, la tcnica de transferencia o asignacin de nuevas competencias se opera en forma permanente, teniendo el respectivo acto que las dispone un carcter constitutivo, ya que produce el nacimiento de un ente (dotado de personalidad jurdica propia) o de un rgano (en la desconcentracin) con facultades decisorias, que antes no exista. Otra diferencia puede advertirse en lo siguiente: una vez producida la delegacin, el delegante puede retomar la facultad de la que se ha desprendido temporalmente, mientras que en la desconcentracin se genera una asignacin de competencia propia en un rgano inferior, que excepcionalmente podr corresponder al superior mediante el instituto de la avocacin, la cual no procede en la descentralizacin. De todo ello se sigue que en materia de responsabilidad existen tambin reglas diferentes. En la delegacin, el superior es responsable respecto a la manera en que sea realizada por el inferior. Por el contrario, en la descentralizacin y desconcentracin hay una verdadera limitacin a la responsabilidad del superior que queda restringida al campo de supervisin en que pueda ejercitar un contralor normal y razonable sobre los actos del ente descentralizado y rgano desconcentrado.En la doctrina tambin se hace referencia a la imputacin funcional como una institucin distinta a la delegacin. Se afirma que ella consiste en la distribucin de funciones que hace el Poder Ejecutivo a rganos administrativos, que se encuentren vinculados a l a travs del control administrativo, segn los casos. La llamada imputacin funcional va siempre ligada a la creacin de un ente u rgano y, en este sentido, puede considerarse como una de las consecuencias tanto de la descentralizacin como de la desconcentracin.En materia de desconcentracin, la facultad de distribuir cometidos o imputar funciones es una facultad propia del Poder Ejecutivo (por extensin tambin de cada persona pblica estatal dentro de sus competencias) integrante de la zona de reserva de la AdministracinRespecto de la descentralizacin, dicha facultad se vincula con las atribuciones para crear la entidad descentralizada, que puede pertenecer al Poder Legislativo o al Poder Ejecutivo, de acuerdo a lo que determinen los textos constitucionales y la interpretacin que de ellos se realice.2.19. CONVENIENCIA O INCONVENIENCIA DE LA CENTRALIZACINLos regmenes de descentralizacin y desconcentracin son susceptibles de ser analizados desde una perspectiva no jurdica, propia de la denominada ciencia de la Administracin, que pone el acento en la eficacia del obrar administrativo y en los procesos tcnicos que lo llevan a cabo.Como ventajas de la centralizacin administrativa se sealan:a) La unidad de accin en la gestin estatal, al eliminarse las contradicciones que pueden presentarse en un rgimen de descentralizacin, donde otras entidades pueden actuar con similares prerrogativas que la Administracin Central sin la necesaria regularidad y uniformidad de procedimientos ni la adecuada coordinacin.

b) Mejoramiento de las condiciones de prestacin de aquellos servicios pblicos que satisfacen una necesidad ms general, dividiendo la retribucin entre todos los administrados del pas. En el mismo sentido, al adecuarse el factor de escala de la actividad prestacional, se pueden producir mayores economas presupuestarias.

c) Se asegura el cumplimiento y celeridad de las decisiones a travs del control jerrquico y, consecuentemente, de las prerrogativas que derivan del mismo: avocacin, impartir instrucciones, rdenes, etctera.

La centralizacin presenta tambin serias inconveniencias, tales como:a)Lleva a un centralismo burocrtico impropio de un buen rgimen poltico administrativo, que se traduce en la extensin de un verdadero formalismo procesal que retarda la accin expeditiva que puede alcanzarse dentro de la prctica administrativa.

b)Se dificulta el llamado acceso externo que consiste en la posibilidad de que los administrados puedan acceder a la estructura jerrquicamente centralizada para obtener o brindar informacin, propiciar decisiones administrativas e impugnarlas

2.20. VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA DESCONCENTRACINLa desconcentracin tiene en la doctrina administrativa partidarios y detractores que han adoptado diferentes posturas en torno a su conveniencia. En general, se reconoce que la desconcentracin favorece a la organizacin administrativa en cuanto permite:a)Descongestionar el poder, originando una mayor celeridad en la resolucin de los asuntos administrativos.

b)Acercar la Administracin a los administrados adecuando la actuacin de los rganos a las necesidades que debe satisfacer la accin administrativa.

c)Afirmar la idea de responsabilidad y la iniciativa de los cuadros intermedios de la burocracia al atriburseles la resolucin o direccin de asuntos importantes, haciendo posible que quien deba decidir posea un conocimiento ms profundo, especfico y directo de los problemas que se trata de resolver y las necesidades que debe satisfacer la Administracin.

Sin embargo, no dejan de advertirse algunos inconvenientes que puede presentar su prctica generalizada: a) Si muchas cuestiones de la misma naturaleza pudieran ser resueltas en forma conjunta se operara una mejor racionalizacin de recursos humanos y presupuestarios.

b) Prdida de la unidad de criterio en la resolucin de cuestiones administrativas, acentuando el favoritismo al dejarse influir por las condiciones particulares de cada asunto.

En conclusin, puede reconocerse que el sistema de la desconcentracin administrativa resulta ventajoso, cuando se lo utiliza en forma racional y su necesidad se encuentra justificada, no discutindose su conveniencia en aquellos casos en que por ella se asignan funciones de importancia secundaria, en forma predominantemente reglada.

Captulo TerceroLA ADMINISTRACIN CENTRAL

Captulo TerceroLA ADMINISTRACIN CENTRAL

3.1. INTRODUCCINEl conjunto de rganos y entes estatales estructurados orgnicamente para desempear con carcter predominante la funcin administrativa conforma la Administracin Pblica, considerada desde el punto de vista orgnico.Su organizacin se encuentra condicionada por el sistema poltico de cada pas. La separacin de poderes determina que el Poder Ejecutivo tenga a su cargo fundamentalmente la funcin administrativa, si bien tambin ejerce funciones o actividades legislativas o normativas y jurisdiccionales, su estructura se encuentra preparada esencialmente para el ejercicio de aquella funcin. Los otros poderes del Estado Legislativo y Judicial no obstante que desempean tambin funciones administrativas, tienen como misin principal legislar o juzgar, respectivamente, contando comuna organizacin apta para el ejercicio de su funcin principal.Al abordar la organizacin administrativa se analizar primordialmente la correspondiente al Poder Ejecutivo, aun cuando tambin los otros poderes del Estado posean una organizacin, necesaria no slo para el desempeo de la funcin administrativa que puedan desarrollar sino fundamentalmente para el ejercicio de su actividad especfica o predominante.Nuestro pas ha adoptado el sistema unitario de gobierno (Art. 43 de la Constitucin), el cual supone la existencia de un orden de autoridades y distintas organizaciones administrativas. Cada uno de los departamentos conserva un poder delegado a travs de los denominados Gobiernos Regionales los mismos que gozan de autonoma a partir del hecho de que son elegidos directamente por los ciudadanos de cada Regin. Este sistema de dualidad en la prctica, ha trado ltimamente conflictos de competencia con el Gobierno Central al no estar, muchas veces, delimitado plenamente la misma. Como ejemplo de esto ltimo lo podemos hallar en el conflicto de competencias surgidos con los Gobiernos regionales del Cusco, Puno y Lambayeque.El sistema unitario estructura, en consecuencia, la organizacin del Estado. Esa circunstancia torna necesario realizar el anlisis de los distintos rdenes organizativos que lo integran (Nacin, regiones y municipios) de acuerdo a las normas y principios que estatuye la Constitucin de la Repblica.En la organizacin administrativa nacional, cuya titularidad corresponde al Poder Ejecutivo, existen dos estructuras bsicas: la administracin central y la administracin descentralizada. (Art. 191 de la Constitucin). La administracin central no implica la institucin de una nueva persona jurdica y su principio organizativo esencial, es el de la jerarqua qu, en algunos casos, se encuentra atenuada (administracin jurisdiccional o de contralor). En cambio, la administracin descentralizada supone la creacin de nuevas entidades con personalidad jurdica propia y con elevado grado de autonoma. Al respecto hay que sealar, que el articulado de la Constitucin peruana confunde la forma de estado - federal y unitaria- con las de gobierno -presidencialismo y parlamentarismo-, pues establece que su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de separacin de poderes. La divisin territorial del poder prevista en el documento constitucional descansa sobre este contexto. La Constitucin peruana establece que un Estado unitario, pero dispone que el territorio de la Repblica se divide en regiones, departamentos, provincias y distritos[footnoteRef:41]. [41: La Constitucin de 1993 establece que las regiones se constituyen por iniciativa y mandato de las poblaciones pertenecientes a uno o ms departamentos colindantes. Dentro de este contexto, a la poblacin le corresponde ejercer el derecho de iniciativa legislativa para conformar o modificar la demarcacin territorial que deber aprobarse por referndum. Tal proceso requiere de un previo desarrollo legislativo que no se ha cumplido, pues la ley de participacin y control ciudadanos no ha previsto la iniciativa legislativa ni el referndum sobre las normas de los gobiernos locales y regionales.]

3.2. EL GOBIERNO CENTRAL Y LA DISTRIBUCIN DE LA COMPETENCIA SEGN LA CONSTITUCIN NACIONALPara la distribucin de poderes o atribuciones existen tres tcnicas constitucionales: a) fijar la competencia del Estado y reservar las facultades no enumeradas taxativamente a los Gobiernos Regionales y Municipalidades, b) establecer en forma rgida las competencias de las Regiones, atribuyendo al Estado Nacional las facultades no asignadas a aqullas.La competencia que la Constitucin atribuye al Gobierno Central se delimita, en general, teniendo en cuenta la ndole de las actividades; es decir, se trata de una competencia asignada en razn de la materia. Pero tambin se atribuyen al Estado Nacional, en determinados supuestos, competencias en razn del territorio y de las personas.3.3. EL PODER EJECUTIVO De acuerdo a la Constitucin Nacional el Poder Ejecutivo se halla desempeado por un ciudadano que ostenta el ttulo de Presidente de la Repblica, quien es el Jefe de Estado y personifica a la nacin y, por ende, responsable poltico de la administracin general del pas (Const. 110).Para comprender cabalmente la naturaleza del Poder Ejecutivo y sus atribuciones resulta necesario advertir que se trata del ncleo originario del cual, por aplicacin de la doctrina de separacin de poderes, fueron desprendindose funciones legislativas y jurisdiccionales que se atribuyeron a otros rganos especializados[footnoteRef:42]. Aun cuando inicialmente se pretendi reconocerle slo la funcin administrativa, sus funciones no se limitan, como su nombre lo parece sugerir, a la mera ejecucin de las leyes; por el contrario, l es quien tiene a su cargo el impulso de la actividad estatal. [42: BlDART CAMPOS, Germn i., Derecho Constitucional del Poder, t. II, pg. 12 y sigs., Buenos Aires, 1997.]

En este aspecto, nuestra organizacin constitucional se apart del modelo norteamericano para que el Poder Ejecutivo tuviera el vigor y la estabilidad que la realidad del pas y su historia aconsejaban, teniendo en cuenta, en cierto modo, la figura de los virreyes espaoles. Alberdi, inspirador de este criterio, resumi su tesis del siguiente modo: Dad al Poder Ejecutivo todo el poder posible, pero ddselo por medio de una Constitucin[footnoteRef:43]. [43: ALBERDI, Juan Bautista, Obras Completas, t. III, pg. 491.]

Con el transcurso del tiempo el liderazgo del Poder Ejecutivo fue acentundose como resultado de diversas causas. El Estado ha asumido nuevos cometidos, tomando a su cargo asuntos librados a la actividad de los particulares, interviniendo, incluso, en la economa y fijando hasta la poltica en materia de poblacin y educativa. Como se ha afirmado, el Estado lleg a convertirse en el mximo protagonista de la sociedad. Esta tendencia crece o disminuye en virtud de la influencia que ejercen las entidades intermedias existentes entre el individuo y el Estado, pese a que en la actualidad el Estado ha comenzado a reconocer esas entidades, encomendndoles el desempe de funciones pblicas.Las nuevas funciones que el Estado debi asumir fueron mayoritariamente tomadas por el Poder Ejecutivo, ya que, por su estructura y dinamismo, es quien esta en mejores condiciones para llevarlas a cabo.La doctrina ha debatido intensamente el significado de la expresin utilizada por la Constitucin Nacional al afirmar que el Poder Ejecutivo es el Jefe de Estado, entendindose que ello no significa que est por encima de los otros poderes ya que, necesariamente, debe haber un equilibrio entre ellos; el trmino indica que es cabeza del Ejecutivo[footnoteRef:44]. [44: GARRIDO FALLA, Fernando, Las Transformaciones del Rgimen Administrativo, 2a ed., pg. 44 y sigs., Madrid, 1992.]

En cambio, hay quienes consideran que la actividad poltica o gubernamental que se origina y se limita en la propia Constitucin le confiere el liderazgo del poder poltico, lo que resulta expresamente prescripto en la Constitucin r