Voces: DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS - PROCESO - JUECES - COMUNICACIONESENTRE LAS PARTES

Ttulo: La doctrina de los actos propios y sus efectos en el derecho argentino y comparado

Autor: Lpez Mesa, Marcelo J.

Fecha: 23-jul-2009

Cita: MJ-DOC-4328-AR | MJD4328

Producto: MJ

Sumario: I. La esencia y el fundamento de la doctrina de los actos propios. II. Los efectos de ladoctrina. III. La doctrina se aplica a manifestaciones efectuadas en sede extrajudicial y acomunicaciones fehacientes. IV. La aplicacin de la doctrina de los actos propios en el procesolaboral. V. La doctrina vincula tambin a jueces y tribunales. VI. Se aplica tambin a los actos de laAdministracin Pblica, aunque con algunas adaptaciones. VII. Observaciones.

Por Marcelo J. Lpez Mesa (*)

I. LA ESENCIA Y EL FUNDAMENTO DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS

La doctrina de los actos propios es una respuesta jurisprudencial a problemas concretos y a dicotomaso paradojas acuciantes que, bien apreciadas, ponan en crisis el principio general de la buena fe.

Al ser una respuesta jurisprudencial -con aportes doctrinales- y no ser la mera aplicacin de una norma-aun cuando la idea puede extraerse sin esfuerzo de diversas normas legales-, ella ha sido desarrolladagradualmente (1).

Siendo ella una solucin jurisprudencial creada "solvitur ambulando" (solucionando sobre la marcha),no debe extraar que se hayan ido acuando en su derredor diversos adagios que plasman unaelaboracin equivalente, incluso con matices (2).

Los siguientes brocrdicos: "venire contra factum proprio non valet", "Nemo potest mutare consiliumsuum in alterius injuriam", "Quod semel placuit, amplius displicere non potest", "Patere legem quamipse fecisti", "Non est tolerabilis ignorantia in factum proprio", "Nemo licet adversus sua facta venire",entre otros, responden a la misma idea: la de que nadie puede variar de comportamientoinjustificadamente, cuando ha generado en otros una expectativa de comportamiento futuro (3).

La doctrina de los actos propios constituye una derivacin inmediata y directa del principio de la buenafe.Lo concreto es que la buena fe no consiente el cambio de actitud en perjuicio de terceros, cabe

reiterar "cuando la conducta anterior ha generado en ellos expectativas de comportamiento futuro" (4).

Con diferentes frmulas, en infinidad de pronunciamientos se ha dejado constancia de su relacindirecta e inescindible o de su correspondencia con la buena fe (5), especificndose en algunosdecisorios espaoles que "constituye un principio de la teora general del Derecho la inadmisin de lacontradiccin con una propia conducta previa, como una exigencia de la buena fe" (6); adems de ello,prcticamente la totalidad de los doctrinarios ven la prohibicin de marchar contra comportamientosanteriores como una derivacin directa de la buena fe (7).

En agudas palabras del maestro mexicano Ignacio GALINDO GARFIAS, "la buena fe expresa unprincipio que debe normar o regir: a) la direccin de la conducta del sujeto de la relacin jurdica y b)el criterio interpretativo de la ley y de los actos jurdicos (. . .) Las ideas de rectitud en la conducta y defidelidad al deber de conducirse honestamente, constituyen el ingrediente moral de la buena fe" (8).

Para admitir que alguien desande lo que ha andado debe este justificar que su conducta voluble novulnera el principio general de la buena fe, para lo cual es requisito que el sujeto que pretende cambiarde conducta justifique la regularidad jurdica y moral de ese cambio y, si las ha tenido, explicite lasrazones que han provocado su error.

Para conocer ms acabadamente la idea y su formulacin, es menester transcribir un fallo del TribunalSupremo de Espaa que declar que "La regla general segn la cual no puede venirse contra lospropios actos, negando efecto jurdico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe o, dicho de otramanera, en la proteccin a la confianza que el acto o conducta suscita objetivamente en otra u enotras.El centro de gravedad de la regla no reside en la voluntad de su autor, sino en la confianzagenerada en terceros, ni se trata de ver una manifestacin del valor de una declaracin de voluntadnegocial manifestada por hechos o actos concluyentes. No es la regla una derivacin de la doctrina delnegocio jurdico, sino que tiene una sustantividad propia, asentada en el principio de buena fe" (9).

Y en un voto de mi autora, que liderara una decisin unnime de la Sala A de la Excma. Cmara deApelaciones de Trelew, expuse que la doctrina de los actos propios es una derivacin directa ynecesaria del principio general de la buena fe, que emana sin esfuerzo de dicho principio generalcontenido en el art. 1198 CCiv., que acta a la manera de un sol que irradia por completo elordenamiento jurdico argentino (10).

De tal modo, la relacin directa que une la doctrina de los actos propios con el principio general de labuena fe no se discute y, en consecuencia, la veda del comportamiento incoherente o voluble encuentrafundamento suficiente en la norma de cada ordenamiento que recepta el principio general de la buenafe, como el art. 1198 del Cdigo Civil argentino (11).

Pero an en aquellos cdigos civiles en que este principio no estuviera expresamente receptado, elmismo campea a lo largo de todo el ordenamiento jurdico, como el gran principio general del derechoque es.Se ha definido a esta herramienta expresando que "La doctrina de los actos propios es unprincipio general del derecho, fundado en la buena fe, que impone un deber jurdico de respeto ysometimiento a una situacin jurdica creada anteriormente por la conducta del mismo sujeto, evitandoas la agresin a un inters ajeno y el dao consiguiente" (12).

La regla "venire contra factum proprium nulla conceditur" (o doctrina de los actos propios), se basa enla inadmisibilidad de que un litigante o contratante fundamente su postura invocando hechos quecontraren sus propias afirmaciones o asuma una actitud que lo coloque en oposicin con su conductaanterior (13).

Como dijeran MORELLO y STIGLITZ, "el fundamento estar dado en razn de que la conducta

anterior ha generado -segn el sentido objetivo que de ella se desprende- confianza en que quien la haemitido permanecer en ella, pues lo contrario importara incompatibilidad o contradiccin deconductas emanadas de un mismo sujeto, que afectan injustamente la esfera de intereses de quiensupona hallarse protegido, pues haba depositado su confianza en lo que crea un comportamientoagotado en su direccin de origen" (14).

Y "quien intente desestimar el valor persuasivo que su conducta ha provocado a su contraparte,pretendiendo "desandar" lo obrado, no podr conferir relevancia a su nueva declaracin, sin incurrir enincoherencia jurdica. El principio expresado se cristaliza en la llamada "'doctrina de los propios actos'(venire contra factum proprium non valet)" (15).

La inadmisibilidad de ir contra los propios actos constituye tcnicamente un lmite del ejercicio de underecho subjetivo o de una facultad derivada del principio de buena fe y particularmente, de laexigencia de observar dentro del trfico jurdico un comportamiento coherente (16).

En galanas palabras de prestigiosos autores, "la doctrina del acto propio importa una limitacin orestriccin al ejercicio de una pretensin.Se trata de un impedimento de "hacer valer el derecho que enotro caso podra ejercitar". Lo obstativo se apoya en la ilicitud material -se infringe el principio debuena fe- de la conducta ulterior en contradiccin con la que le precede. Y se trata de un supuesto deilicitud material que reposa en el hecho de que la conducta incoherente contrara el ordenamientojurdico, considerado este inescindiblemente" (17).

En lo atinente a la funcin que cumple esta doctrina, cabe decir que no se requieren grandes dotesjurdicas para comprender cabalmente que, en principio, un litigante o un contratante que manifiesta aun contradictor o cocontratante -expresamente o por hechos concluyentes suyos- que no va a hacer usode determinado derecho o que va a actuar de determinada forma, no puede luego sin desmedro delprincipio general de la buena fe, adoptar una postura contrapuesta a la que haba explicitadoanteriormente.

En palabras magistrales de uno de los mejores jueces que recuerde la Historia argentina, el maestroAdolfo PLNER, "el proceso judicial no es un juego en que cada cual puede cambiar de campo segnlas circunstancias. Cada litigante debe ser leal y consecuente con su fortuna y con el lugar que ocupa enla contienda (. . .) Nadie puede volver sobre sus propios actos sin obrar de mala fe (. . .) Estos preceptosno escritos de nuestro derecho de fondo, son sin embargo, el substracto de la juridicidad moderna luegodel fracaso del riguroso positivismo jurdico que rein en el siglo pasado. Si bien derecho y moralidadtienen campos propios y distintos, no puede concebirse un derecho aplicable por los jueces contrario ala moral, ni una norma jurdica que no contenga un "mnimo de moral" como sola decirse durante losprimeros embates contra la rigidez del positivismo" (18).

La doctrina de los actos propios prohbe as la sorpresa, la volubilidad en el actuar y la emboscada,preservando el mbito del litigio judicial, pero tambin el de las relaciones obligacionales ycontractuales de los cambios bruscos de conducta, sean estos culposos omalintencionados.Esencialmente la llamada doctrina de los actos propios, que en realidad constituyeuna inadmisibilidad o veda de ir contra los propios actos, constituye tcnicamente un lmite delejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad reconocida al sujeto que luego pretende variar decomportamiento (19).

La doctrina de los actos propios es, entonces, una limitacin al ejercicio de un derecho, que reconocecomo fundamento una razn de poltica jurdica: la proteccin de la confianza suscitada por elcomportamiento antecedente, que luego se pretende desconocer (20).

Y se ha resuelto que la doctrina de los propios actos importa una barrera opuesta a la pretensin

judicial, por la cual se impide el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte dela relacin e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurdicas, pues no esposible permitir que se asuman pautas que suscitan expectativas y luego se autocontradigan al efectuarun reclamo judicial (21).

Claro que si la institucin es vista desde la ptica del derecho procesal, el enfoque vara y, entonces, lainadmisibilidad de ir contra los actos propios anteriores debiera catalogarse como una de las formas depreclusin existentes en el proceso.

En un voto de mi autora he dejado sentado que la institucin de la preclusin admite tres vertientes:laprimera y ms obvia es la que se produce por el vencimiento del plazo asignado sin que se ejerza lafacultad, la que ya no podr volver a intentarse; la segunda es la llamada preclusin por consumacin,esto es, que el ejercicio de una determinada facultad agota el derecho del peticionante, no pudiendo estevolver a reeditarla; y la tercera es la preclusin por acto propio, que consiste en que una vez realizadoun acto procesal, no puede pretender ejercitarse otro de sentido contrario a l y en infraccin a ladoctrina de los actos propios (22).

Agregu all que el instituto de la preclusin -voz derivada del latn praeclusio, que significa accin decerrar, encerrar, impedir o cortar el paso- y el trmino que la expresa, fueron introducidas en el lxicojurdico por CHIOVENDA y difundidas en nuestro pas por el maestro Toms JOFR (23).

Y que por imperio del principio de preclusin, en el proceso civil conforme se avanza se van cerrandotras los litigantes una serie de puertas invisibles pero de efectos tangibles, que impiden retrogradar losactos cumplidos o los derechos dejados de usar dentro del plazo asignado a ellos. Valga lacomparacin, en el proceso -al igual que en el Canal de Panam-, una vez traspuesta una etapa se cierra-tras los litigantes- una esclusa que impide regresar a etapas procesales ya recorridas (24).

A quien en el proceso ejerce una actuacin o explicita una manifestacin que se opone o esincompatible con un curso de accin que posteriormente intenta se le impide esta postrera intentonacorrectiva -salvo que invoque y pruebe un vicio admisible de su voluntad- porque la misma seencuentra cerrada por los efectos de la preclusin. La doctrina que aqu analizamos es la tercera formade preclusin que existe en el proceso, ms precisamente.

II. LOS EFECTOS DE LA DOCTRINA

Y cul es el efecto de la aplicacin de la doctrina de los actos propios?

La respuesta la ha dado mi colega de Sala -el Dr.Carlos A. VELZQUEZ- en un voto suyo ensentencia de la Cmara que integro, en el que con cita de los maestros MORELLO y STIGLITZ, dijoacertadamente que "una pretensin o una defensa formuladas dentro de una situacin litigiosa encontradiccin con el sentido objetivo de la conducta anterior del sujeto no puede prosperar, en tantomediara una ilicitud de la conducta ulterior confrontada con la precedente, toda vez que ello infringirael fundamental principio de la buena fe (. . .) Ya no se tratar de las razones que adunen la pretensin ola oposicin a ella, sino de la lisa y llana improponibilidad de las mismas, bloqueadas por esta causa deinhabilidad intrnseca, obstativa a su atendibilidad sustancial" (25).

Otro fallo muy interesante en materia de actos propios lo ha dictado la prestigiosa magistraturacolombiana; es la sentencia dictada por la Sala 7 de Revisin de la Corte Constitucional de Colombia,integrada por los Magistrados Doctores Fabio Morn Daz, Vladimiro Naranjo Mesa y AlejandroMartnez Caballero, con fecha 04/05/1999, y en la que fuera ponente el Juez citado en ltimo trmino,la que se identifica normalmente como Sentencia T-295/99.

Resolvi all la Sala 7, entre otros interesantes tpicos, que "se trata de una limitacin del ejercicio dederechos que, en otras circunstancias podran ser ejercidos lcitamente; en cambio, en las circunstanciasconcretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorios respecto de una anteriorconducta, esto es lo que el ordenamiento jurdico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictoriodel derecho se traduce en una extralimitacin del propio derecho" (26).

La formulacin es exacta. Queda claro de los dos fallos citados que la aplicacin a un caso de ladoctrina de los actos propios torna subjetivamente improponible la pretensin de que un sujetocontrare su conducta anterior. Desde el hontanar procesal, as funciona la doctrina.Cabe aclarar queesta doctrina implica una restriccin o imposibilidad de actuar, aunque de ndole subjetiva;ontolgicamente no es otra cosa que la veda o prohibicin a un sujeto especfico de invocar lo actuadopor l en contradiccin con actos o manifestaciones anteriores suyas.

Traduciendo la formulacin a nomenclatura civilista, los efectos de la doctrina de los actos propiosconsisten en una suerte de inoponibilidad al revs. En la inoponibilidad, un acto vlido en general es,sin embargo, inoponible a determinada persona.

Aqu se da la contracara de la inoponibilidad, la improponibilidad: un acto o conducta que cualquierotra persona podra ejercitar, que es lcito y admisible en general, sin embargo, no puede serle admitidasu invocacin a determinada persona, porque esta carga con una inidoneidad funcional especial pararealizarlo, a consecuencia de su conducta anterior, que se contrapone frontalmente al acto o conductaque ahora intenta.

No hay nada de malo o cuestionable en el acto en s, porque este es lcito -si no lo fuera, no hara faltaacudir a la doctrina de los actos propios, pues bastara con invocar normas expresas del ordenamiento,como el art. 953 CCiv.- pero de la correlacin del segundo acto o manifestacin con la previa actuacinsurge una contradiccin que el ordenamiento no desea favorecer y, entonces, pune.

Si no lo hiciera y permitiera el ir y venir de los sujetos a su libre arbitrio por el proceso judicial y lavida de relacin, debera desterrarse directamente del derecho toda idea de seguridad, buena fe,coherencia, previsibilidad del trfico, etc. Y ello resulta inadmisible.

La doctrina de los actos propios, entonces, es una concesin que la libertad de actuacin de los sujetosdebe hacer al inters general, colocado en la seguridad y honorabilidad del trfico.

III.LA DOCTRINA SE APLICA A MANIFESTACIONES EFECTUADAS EN SEDEEXTRAJUDICIAL Y A COMUNICACIONES FEHACIENTES

Tal vez uno de los aspectos de mayor inters de uno de los casos resueltos por la Cmara Civil deTrelew fue que en l se fij posicin respecto de que no es bice para aplicar la doctrina de los actospropios que la primera conducta, que luego se pretende desconocer, haya sido actuada en sedeextrajudicial (27).

Dije en mi voto lo siguiente, que creo menester transcribir textual:

La formulacin ms clsica u ortodoxa de la doctrina de los actos propios se encolumna en la posicinque requiere la existencia de un proceso para la aplicacin de la regla. DIEZ PICAZO, es esa direccin,enseaba que "para nuestra jurisprudencia la aplicacin de la regla que impide venir contra los actospropios presupone siempre una situacin procesal . es en el proceso donde no se puede venir contra losactos propios" (DIEZ PICAZO, La doctrina de los actos propios, op. cit, p. 188 y ss. y 193) (28).

Pero deben hacerse algunas precisiones a esta afirmacin, pues as formulada la idea puede ser mal

interpretada. Una cosa es que se requiera un proceso para invocar la violacin de la obligacin decoherencia, generalmente como defensa, sometiendo la decisin de la cuestin a un tercero imparcial,opinin que comparto y otra, muy distinta, es que slo pueda invocarse la violacin de la regla respectode conductas o actos procesales y no extrajudiciales (cfr. LPEZ MESA, Marcelo - ROGEL VIDE,Carlos, La doctrina de los actos propios, op. cit, p. 125), criterio del que no participo (29).

Varios motivos me llevan a no adherir a este ltimo criterio. Primero, que me encolumno en la tesituraseguida por la Corte Suprema Nacional, la jurisprudencia espaola, la Casacin bonaerense y elTribunal Supremo de Puerto Rico, que impiden volver respecto de todo tipo de conductas, seanjudiciales o extrajudiciales (CSJN, causa A. 588. XXII, 01/05/1992, "Astilleros Costaguta SA c/ EstadoNacional -PEN. Ministerio de Economa Sec.Int. Martimos- s/ nulidad de resolucin y daos yperjuicios", Fallos 315:890; d., 16/02/1988, "Sibelberg, Carlos c/ Municipalidad de la Ciudad deBuenos Aires", Fallos 311:120; Tribunal Supremo de Espaa, Sala 1, 28/04/1989, ponente: Sr.Malpica Gonzlez-Elipe, La Ley (Esp.) t. 1989-3, p. 695 (11972-R); d., Sala 4, 27/06/1980, ponente:Sr. Garralda Valcrcel, RAJ, 1980-3364; d., 02/04/1982, ponente: Sr. Ruiz-Jarabo y Ferrn, RAJ 1982-2375; d., Sala 3, 18/06/1982, ponente: Sr. Prez Fernndez; RAJ 1982- 3648; Audiencia Provincial deCuenca, 04/02/1984, ponente: Sr. Bahillo Rodrigo, La Ley (Esp.) t. 1984-2, p. 533; AudienciaTerritorial de Zaragoza, 02/04/1982, ponente: Sr. Mur Linares, La Ley (Esp.), t. 1982-4, p. 770;Audiencia Provincial de Vitoria, 11/11/1981, ponente: Sr. Varela Castro, La Ley (Esp.), t. 1982-1, p.353; SCBA, 22/02/1994, "Orellana, Miguel Isidro c/ Gargarello, ngel SAC y otro s/ accidente detrabajo", JA 1995-II- 32; d., 17/08/1993, "Seri, Osvaldo Rodolfo c/ Municipalidad de General SanMartn s/ accidente", LL 1994-C- 455 -con comentario a fallo de mi autora, DJBA 145-177 y TSS.1993-1171; Tribunal Supremo de Puerto Rico, in re "Intl. General Electric c/ Concrete Builders",(1976), en Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Madrid, 1992, t. 1992-I, p. 310 y 311) (30).

Adems de ello, siempre me ha parecido que quitar los actos extrajudiciales del mbito de vigencia dela doctrina de los actos propios, significa reducir excesivamente su alcance, yendo incluso acontramano de los tiempos actuales y de las tendencias legislativas que se dice compartir. Dejar fueradel radio de aplicaci n de la doctrina el mbito prejudicial o extrajudicial significa desertar de cubrir lamayora de los casos (cfr. LPEZ MESA, Marcelo - ROGEL VIDE, Carlos, op. cit, p.126) (31).

Los asuntos que llegan a la etapa judicial no son la regla sino la excepcin, aunque igualmente sonnumerossimos los que arriban a la jurisdiccin, por lo que creo que una de las facetas ms valiosas quepresenta la teora radica en evitar que se siga un proceder determinado en la vida diaria y luego, alarribar a tribunales, se cambie radicalmente lo alegado, lo actuado o lo dicho (d.).

Soy, desde una opinin primordialmente prctica, partidario de someter las acciones extrajudiciales a lavigencia de la doctrina, lo que no implica que ella pueda aplicarse de sobrepique ni respecto decualquier acto; viene al caso recordar que soy partidario de un anlisis bastante severo de la primeraconducta vinculante y, fundamentalmente, de sus requisitos, lo que ha quedado de resalto en el anlisisde los requisitos de aplicacin de la norma que efectu en este voto, pues los facilismos en que a vecescae la magistratura al emplearla nunca han sido de mi agrado, ni han contado con mi aprobacin (32).

En dos libros de mi autora he postulado que la doctrina de los actos propios debe aplicarse a lascomunicaciones fehacientes (cfr. LPEZ MESA, Marcelo J., La doctrina de los actos propios en lajurisprudencia, Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 81 y LPEZ MESA, Marcelo - ROGEL VIDE,Carlos, op. cit., p.129).

Dicho en otras palabras, creo que cuando se halle suficientemente garantizado el derecho delmanifestante y no pueda -o existan garantas suficientes, al menos- de que la manifestacin de este hasido libre, dirigida en sentido indudable a crear o modificar sus derechos y est rodeada deformalidades que la hagan seria y reflexiva, la expresin extrajudicial formal -sea en sede

administrativa o va comunicacin fehaciente- obliga, quedando atado el manifestante a sus expresiones(33).

En esta lnea se resolvi en un fallo neuquino, en la poca en que fui funcionario de esa Cmara, queuna persona no puede negar virtualidad a un acto suyo deliberado que, en los hechos, oper como unamanifestacin recepticia, mxime cuando su conducta indujo a error a la contraria (Cm. CC Neuqun,Sala 1, 07/09/1995, "Baudracco, Neber Noem c/ Guasti, Luz Marina", en Juba, sum. Q0001226).

Creo que se trata de un criterio valioso, pues en caso contrario, las expresiones contenidas en unacarta-documento no tendran en juicio ms que el exiguo valor del papel en que estn escritas o, a losumo, el del minsculo costo del envo postal. Ello es ticamente inaceptable y jurdicamentecontradice el principio general de la buena fe, contenido en los arts. 1198 CCiv. y 63 LCT; ello as, sindudas se aplica en este caso, a las comunicaciones fehacientes enviadas por el accionado, la doctrina delos actos propios (34).

IV. LA APLICACIN DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS EN EL PROCESOLABORAL

En diversos votos tuve ocasin de fijar posicin sobre la aplicacin de la doctrina de los actos propiosen el proceso laboral.En tres fallos, liderados por mi voto y con adhesin de mis colegas de Sala,sostuve que la doctrina de los actos propios es de limitada aplicacin al obrero en materia laboral ysiempre que se encuentre el caso fuera del mbito de proteccin del derecho laboral (35).

Manifest en dos de esos votos que ello es as, por cuanto para su aplicacin debe tratarse de derechoslibremente disponibles por el trabajador y siempre que se halle asegurada la libertad de sumanifestacin de voluntad, lo que no puede asegurarse respecto de supuestas declaraciones que no sesabe si han sido confeccionadas por el trabajador -s firmadas por este- y tampoco se sabe si sucontenido no le ha sido impuesto, sin que pudiera resistirse a firmarlo, dada su menor capacidad dediscusin en la relacin laboral (36).

Dije luego en ellos que no debe olvidarse que en el derecho laboral "la hiposuficiencia econmica setransforma en supraproteccin legal, de donde si se admitiese la libre e incondicionada aplicacin de ladoctrina de los actos propios -sin cortapisas ni limitaciones- en materia laboral, podra ser este elexpediente ms cmodo para cercenar derechos a los trabajadores, pues bastara con anteponer a susreclamos un "acto propio" anterior que contravenga sus reclamos posteriores (37).

Agregu seguidamente que esta no es ms que una derivacin del principio protectorio, que impera enel mbito laboral. Bien ha dicho el Prof. DE DIEGO que "el principio protectorio: es aquel que tienepor fin amparar al trabajador en virtud del desequilibrio (hiposuficiencia) que existe frente a lasuperioridad del empleador.(. . .) El principio protectorio es uno de los elementos caracterizantes delderecho del trabajo, que no slo evidencian el desequilibrio entre las partes del contrato individual sinoque demuestran el esfuerzo del legislador por buscar que aquellas diferencias busquen un punto deequilibrio, que neutralice las mismas" (38).

Record que en palabras galanas el maestro Humberto PODETTI asever que "el principio protectorio,consistente en una tutela preferencial a favor del trabajador (Simi), tiende 'a nivelar desigualdades' (PlRodrguez), desigualdades de carcter social, econmico y cultural, entre el trabajador y el empleador,lo que se traduce en menor poder de negociacin en el primero de ellos" (39).

Me pregunt despus qu clase de principio protectorio podra edificarse si se permitiera que a losreclamos del trabajador se les contraponga una renuncia encubierta bajo la forma de unreconocimiento? Y respond a este interrogante afirmando que de tal modo la aplicacin de la doctrina

de los actos propios en sede laboral debe disponerse con particular mesura y no se dan en este caso lospresupuestos para su empleo (40).

Aduje luego que una derivacin del principio protectorio -y no de las menos importantes- es elprincipio de primaca de la realidad, que ha sido definido por el Prof. PODETTI en estos trminos:"Como consecuencia simultnea de la buena fe, de la desigualdad entre las partes, del repudio al fraudey a la simulacin de ilcitos, y de la interpretacin racional de la voluntad de las partes en orden al cuales el negocio jurdico laboral que concertaron, se configura el principio de la primaca de larealidad.Este principio 'significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo quesurge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en elterreno de los hechos' (PL RODRGUEZ). La consecuencia prctica es que comprobada lainadecuacin documental o contractual a la realidad de la relacin laboral de que se trate, son de directaaplicacin las normas imperativas que la rigen, a despecho de la que se aparent" (PODETTI,Humberto A., op cit, p. 149) (41).

Y afirm de seguido en ambos casos que la ltima parte del prrafo parece haber sido escrita por elProf. PODETTI para ese caso. Repito la idea, por si acaso ha pasado desapercibida o han quedado sindescubrir sus alcances: la consecuencia prctica (de la aplicacin del principio de primaca de larealidad) "es que comprobada la inadecuacin documental o contractual a la realidad de la relacinlaboral de que se trate, son de directa aplicacin las normas imperativas que la rigen, a despecho de laque se aparent" (42).

Sostuve despus que toda vez que en el derecho laboral impera el principio de primaca de la realidad,mal podran rebatirse las declaraciones contestes de varios testigos sobre la fecha real de ingreso a unpuesto de trabajo por un empleado, con instrumentos que testimonien otra fecha, posterior a la realprobada en la causa. Sabido es que los recibos salariales y otros instrumentos que suelen hacerse firmara los empleados con fechas de altas en el empleo, aun firmados debidamente por estos, suelen serdocumentos preparados por los empleadores sin intervencin del obrero, y que este no puede negarse afirmar, so riesgo de perder el empleo o colocarse en mala situacin ante la patronal, paso previo aldespido (43).

Posteriormente dije que quedaba todava exponer otro argumento para patentizar la inatendibilidad dela alegacin del recurrente.Velada o inadvertidamente el apelante intenta asimilar la situacin de autos-contrato de trabajo- a una situacin encuadrable bajo la normativa civil o comn. Prueba de ello es quesostiene la aplicabilidad al caso del principio contemplado en el Cdigo Civil en su art. 1028 . Elproblema es que en este caso no estamos en un supuesto encuadrable bajo la normativa civilista (44).

Y record palabras certeras del viejo maestro platense de derecho laboral y ex Decano de la Facultad deDerecho de La Plata -en la que tuve el privilegio de formarme y el honor de ser Profesor Titular-, elProf. Benito PREZ, quien puso claridad en el tema al sostener que "el contrato de trabajo, por lanaturaleza de su objeto, el espritu que lo informa, el carcter imperativo de las disposiciones quereglamentan su ejecucin, basadas en principios de orden pblico, es una institucin inasimilable a loscontratos del derecho comn, de locacin de servicios, de compraventa, de mandato y de sociedad, todolo cual viene a poner de manifiesto que el contrato de trabajo es una institucin de principios jurdicospropios, que determinan la particularidad de su naturaleza jurdica y condicionan la formacin de unanueva rama del derecho" (PREZ, Benito, Derecho del trabajo, Astrea, Bs. As., 1983, 27 in fine). Siel contrato de trabajo es un contrato asaz especial, cmo sostener con xito la aplicabilidad a l dereconocimientos que solo pueden encuadrarse en la normativa civ ilista y que en este caso contraranlas normas protectorias del derecho del trabajo? En la respuesta negativa al interrogante hay otra buenarazn para el rechazo del agravio que analizo (45).

De todo ello conclu que resultaba inatendible la alegacin defensista de que la a quo debi dar

preeminencia a los instrumentos por sobre las declaraciones testimoniales, por cuanto resultara unyerro otorgar dicha primaca a tales instrumentos sobre declaraciones testimoniales que son coherentes,convincentes y concordantes.Lo contrario implicara hacer tabla rasa con el principio de primaca de larealidad, conforme al que en los contratos de trabajo interesan ms los hechos que las formalidadesinstrumentales o las meras apariencias (cfr. arts. 7 y 14 LCT) (46).

Cabe considerar, en relacin con estos dos fallos, la reducida aplicabilidad al obrero que tiene ladoctrina de los actos propios, cuando se trate de materias amparadas por el principio protectorio y dederechos de naturaleza irrenunciable. Si el obrero no podra renunciar vlidamente a tales derechos enforma expresa, pues ello es nulo (art. 12 Ley 20.744), cmo convalidar renuncias indirectas, edificadassobre la base de una aparente contradiccin de conductas?

En cambio, s sera aplicable libremente la doctrina de los actos propios en sede laboral al empresario odemandado, en la medida que no se trate de aspectos regidos por el orden pblico.

V. LA DOCTRINA VINCULA TAMBIN A JUECES Y TRIBUNALES

Indudablemente la doctrina de los actos propios debe ser aplicada tambin al actuar de la magistratura,impidiendo que jueces y tribunales desanden el camino recorrido en un expediente, salvo queenmienden un acto anterior gravemente viciado (47).

Todos los sujetos procesales estn ligados a esta doctrina y los magistrados y funcionarios judicialesdeben estarlo especialmente, porque a ellos corresponde dar el ejemplo en lo tocante a obrar de buenafe y de manera incuestionable en las litis en que intervengan (48).

Quien primero postul que esta doctrina deba ser aplicada tambin a los jueces y tribunales fue IsidoroEISNER.En un artculo suyo expres que "Despus de un meditado examen, nosotros llegamos a laconclusin de que aquella provechosa construccin, jurdica, es tambin invocable en los supuestos enque es el propio juez o tribunal quien incurre en la contradiccin o incongruencia que hasta ahora se hacomputado para tener por configurado el brocardo venire contra factum proprium non valet cuando elobrar reprochable provena de las partes" (49).

La fundamentacin de EISNER de esta postura fue brillante. Dijo el prestigioso procesalista yafallecido que "Los sujetos del proceso no son solo dos -las partes- sino que tambin, y en gradosuperlativo, lo es el magistrado (. . . ) Tampoco es ajena a nuestro intento, la visin del proceso como"situacin jurdica" (GOLDSCHMIDT) en cuanto esta teora destaca la cambiante suerte del derechosustancial sometido a pleito, segn se desenvuelvan los comportamientos de las partes y del propiojuez, de los que se van perfilando las cargas, expectativas, riesgos, chances y posibilidades, por lascuales cada uno de los litigantes est cada vez ms cerca o ms lejos de una sentencia favorable.Habiendo litigio y por ende proceso, el derecho antes esttico 'se pone en la punta de la espada'. Est enpie de guerra" (50).

La aplicabilidad de la doctrina de los actos propios a los jueces, postura sostenida primigeniamente porEISNER (51), a la que adherimos, fue receptada como conclusin 6 de la Comisin N 2 de lasPrimeras Jornadas Chaqueas de Derecho Civil y Procesal Civil, en las que el plenario aprob porunanimidad el siguiente despacho:"La doctrina de los propios actos (. . .) Comprende tambin laactividad de las partes en el proceso y la del propio Tribunal (52).

La tesonera prdica de Isidoro EISNER sobre el punto fue de a poco rindiendo frutos y los tribunaleshan receptado la postura autoobligndose a cumplir el deber de coherencia, criterio que nos mereci uncomentario laudatorio en la primera obra que publicramos sobre este tema hace diez aos (53), criterioque mantenemos todava (54).

Adems del seero trabajo del maestro EISNER, otros autores se han encolumnado tambin en lapostura favorable a la aplicacin de la doctrina de los propios actos a los jueces (55), postura que nosparece valiosa.

Varias sentencias han declarado que la doctrina de los actos propios rige tambin para los actos de lostribunales, pues el deber de actuar con buena fe en el proceso no es exigible nicamente a las partessino tambin a los jueces y tribunales (56).

Alejandro BORDA se pronuncia por la inaplicabilidad de la doctrina a tribunales y jueces,manifestando que los ejemplos que se han dado en apoyo del supuesto son atrayentes pero noconvincentes y que existen otros correctivos para el caso de volubilidad del Tribunal, como el recursoextraordinario por arbitrariedad o el postulado de la igualdad de las partes en el proceso (57).

No comparto su opinin y me parece que el mencionado autor no ha pensado bien su afirmacin. Vistaslas enormes limitaciones puestas por los tribunales superiores de provincia y, sobre todo, por la propiaCorte Suprema a la procedencia de los recursos extraordinarios por arbitrariedad, la "solucin" dadapor BORDA al justiciable es inexistente y su postura indefendible (58).

Adems, de aplicarse su tesitura peregrina en esta materia, ante quin se podran recurrir lascontradicciones de la propia CSJN.Y no se trata esta de una duda abstracta ni balad, puesto que es unhecho que la propia Corte ha contrariado sus actos propios en distintos expedientes, en especial en elltimo cambio de integracin, donde se desand en algunos casos lo andado por la anteriorcomposicin del cuerpo (59).

Estos son los problemas de que no exista un criterio definido sobre si la doctrina se aplica o no a losjueces. Los peligros de la volubilidad judicial al ms alto nivel no encuentran, como no lo encuentranen ningn estamento, una respuesta satisfactoria en las escuetas afirmaciones del Dr. BORDA (60).

Nos parecen de antologa algunos prrafos de un fallo de la Corte Constitucional de Colombia donde,apoyando la aplicabilidad a los jueces de la doctrina de los actos propios, se resolvi que "Son laConstitucin y la ley los puntos de partida necesarios de la actividad judicial, que se complementan eintegran a travs de la formulacin de principios jurdicos ms o menos especficos, construidosjudicialmente, y que permiten la realizacin de la justicia material en los casos concretos. La referenciaa la Constitucin y a la ley, como puntos de partida de la actividad judicial, significa que los jueces seencuentran sujetos principalmente a estas dos fuentes de derecho. Precisamente en virtud de la sujecina los derechos, garantas y libertades constitucionales fundamentales, estos jueces estn obligados arespetar los fundamentos jurdicos mediante los cuales se han resuelto situaciones anlogas anteriores.Esta obligacin de respeto por los propios actos implica, no solo el deber de resolver casos similares dela misma manera, sino, adems, el de tenerlos en cuenta de manera expresa, es decir, la obligacin demotivar sus decisiones con base en su propia doctrina judicial" (61).

Y se agreg all que "En su aspecto subjetivo, la seguridad jurdica est relacionada con la buena fe,consagrada en el artculo 83 de la Constitucin, a partir del principio de la confianza legtima.Esteprincipio constitucional garantiza a las personas que ni el Estado, ni los particulares, van asorprenderlos con actuaciones que analizadas aisladamente tengan un fundamento jurdico, pero que alcompararlas, resulten contradictorias. En estos casos, la actuacin posterior es contraria al principio dela buena fe, pues resulta contraria a lo que razonablemente se puede esperar de las autoridadesestatales, conforme a su comportamiento anterior frente a una misma situacin. Esta garanta soloadquiere su plena dimensin constitucional si el respeto del propio acto se aplica a las autoridadesjudiciales, proscribiendo comportamientos que, aunque tengan algn tipo de fundamento legal formal,sean irracionales, segn la mxima latina venire contra factum proprium non valet. En efecto, si esta

mxima se predica de la actividad del Estado en general, y se extiende tambin a las acciones de losparticulares, donde -en principio- la autonoma privada prima sobre el deber de coherencia, no existe unprincipio de razn suficiente por el cual un comportamiento semejante no sea exigible tambin a laactividad judicial. El derecho de acceso a la administracin de justicia implica la garanta de laconfianza legtima en la actividad del Estado como administrador de justicia. Esta confianza no segarantiza con la sola publicidad del texto de la ley, ni se agota en la simple adscripcin nominal delprincipio de legalidad. Comprende adems la proteccin a las expectativas legtimas de las personas deque la interpretacin y aplicacin de la ley por parte de los jueces va a ser razonable, consistente yuniforme" (62).

No creo que se pueda agregar nada conceptual a tamaa demostracin de tino, claridad y solvencia. Yestos prrafos me han convencido de la necesidad de doblar la apuesta en esta materia: no solo losjueces no pueden contradecir sus actos anteriores en el mismo expediente sino que no puedencontradecir el criterio que hubieran adoptado sobre el mismo tema en casos anteriores.Ello, claro, amenos que muden de criterio, especifiquen el por qu del cambio y permanezcan fieles a este en elfuturo (63).

Un juez no puede darse el lujo de ser voluble ni de aplicar dos criterios para un mismo caso segn lacara -o peor, el nombre - del reclamante o de su letrado, porque est obligado a mantener unacoherencia interpretativa y decisoria, pues lo contrario compromete la garanta de seguridad jurdica,como ocurre todos los das en nuestro pas y va siendo tiempo de que acabe. Debe admitirse de una vezy sin remilgos, que la volubilidad judicial es una de las formas del mal desempeo del cargo.

Tampoco puede dejar de considerarse que en los tiempos actuales, en que la justicia argentina escuestionada como nunca antes, permitir que jueces y tribunales desanden impvidamente sus actosanteriores implica otro motivo de escarnio.

Los jueces deben siempre dar el ejemplo, porque constituyen un segmento de personas de unaformacin especial, de posibilidades mayores a las del comn, y cuya actuacin es vigilada con granexpectacin por la ciudadana, que ve en sus yerros y pifias un motivo de grave y legtimapreocupacin (64).

En tal situacin los jueces deben ser particularmente escrupulosos en el mantenimiento de la coherenciade su actuar, de modo de dar el ejemplo a los justiciables.Por estas razones, nos encolumnamos en laopinin de que el juez o el tribunal debe ser coherente con su actuacin, no pudiendo variar decomportamiento intempestivamente o sin dar razn para ello (65).

Ello no implica que si el magistrado se ha equivocado, si ha actuado con un error excusable o engaadopor la conducta o las alegaciones de una parte, en la medida que mantenga la bilateralidad delprocedimiento y la igualdad de las partes, pueda enmendar el yerro o aclarar el equvoco (66).

Dicho de otro modo, con palabras de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Neuqun, ladoctrina de los actos propios no puede esconder, tras los reales y valiosos fundamentos y alcances de lainstitucin, la intencin -nada inocente- de forzar al Juez a permanecer en el error (67). Claro que stedebe ser excusable. Como todo en el foro, es una cuestin de mesura, de proporcin, de tino.

Por ltimo, no puede dejarse de considerar que la jurisprudencia de la CSJN y de varios TribunalesSuperiores de Provincia se han pronunciado ya reiteradamente en pro de la aplicabilidad de la doctrinaa jueces y tribunales. Tambin la jurisprudencia de segunda instancia ha ido progresivamentereceptando la idea de EISNER, criterio con el que coincidimos, en general.

Por caso, en autos "Taubenfeld c/ Junta Grande", la Cmara Nacional Civil resolvi que "el Tribunal no

puede exigir a una de las partes el deber de probar, cuando haba declarado la cuestin de puroderecho" (68).

Y no es ese el nico decisorio argentino que vincula a los magistrados a sus actos anteriores. Enalgunos se ha hecho explcita mencin de la doctrina (69) y en otros se la tomado en cuenta, sinmencionarla expresamente.

Nos parece verdaderamente valioso un precedente del Superior Tribunal de Justicia de Ro Negro,donde se dijo que los sujetos del proceso no son solo dos -las partes- sino tambin el sentenciante.Deall que la doctrina de los propios actos comprometa igualmente el proceder del tribunal, y enconsecuencia mal podra exigirse a las partes una conducta procesal diferente de la seguida, cuando elparntesis a la actividad procesal en miras al posible entendimiento o al arreglo que pondra fin a lamisma, fuera dispuesto y conformado por este Superior Tribunal de Justicia. La parte que confi en lossucesivos dictados provedos en la causa, para encuadrar su actividad en el proceso, se hallarasorprendida y vulnerada en su derecho de defensa si por causa de una posterior decisin judicial se leprivara de alguna facultad o recurso con manifiesto menoscabo de la confianza debida y del principiode seguridad jurdica. El deber de lealtad es exigible a todos los sujetos del proceso sin exclusin deljuez o tribunal (70).

Recapitulando, sostengo que el litigante no debe ser sorprendido; cuando se presentase un caso en quelos institutos tradicionales (v.gr. preclusin) no permitan salvaguardar los derechos de la parte, resultapositiva la aplicacin de la doctrina, en especial, porque lo contrario implicara un relativismo ticoincomprensible, mxime, cuando la justicia argentina no transita en estos das por su etapa de mayorprestigio, sino todo lo contrario (71).

VI. SE APLICA TAMBIN A LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA, AUNQUECON ALGUNAS ADAPTACIONES

Obviamente no pretendo dar tratamiento acabado al punto en cuestin en este apartado, dado que serequerira una obra completa dedicada exclusivamente a ello (72).

En el aspecto prctico que aqu interesa, hemos de decir que participamos sin duda de la idea de que laAdministracin en su actuar debe guardar correspondencia con sus actos anteriores.Diversos fallos hanpredicado, a nuestro juicio correctamente, la aplicabilidad de la doctrina de los actos propios tanto a losparticulares como al Estado (73).

Algn pronunciamiento ha ido ms all, declarado que cuanto ms alta sea la funcin ejercida por lospoderes del Estado, tanto ms les ser requerible que adecuen aquellas a las pautas fundamentales sincuyo respeto la tarea de gobierno quedar reducida a un puro acto de fuerza, carente de sentido yjustificacin (74).

Y en otro se dijo que el principio cardinal de la buena fe informa y fundamenta todo nuestroordenamiento jurdico, tanto pblico como privado. Una de sus derivaciones es el derecho de todociudadano al comportamiento leal y coherente del Estado (75).

Es as que la doctrina de los actos propios es aplicable tanto a materias regidas por el derecho privadocomo a aquellas sometidas al derecho administrativo -claro que con las necesarias adaptaciones,conforme veremos infra-.

La CSJN declar que corresponde la aplicacin de la regla del venire contra factum a la Administracin(76). Y con toda claridad, la SCBA resolvi que no procede convalidar que la Administracin conviertasus actos propios en hechos del prncipe, para as escapar a previas obligaciones contractuales (77).

Pero no termina all la contribucin del Alto Tribunal en la materia. En otra causa el mximo tribunalbonaerense sostuvo que "la doctrina de la cosa juzgada administrativa es una valla impuesta al mal usode las facultades revocatorias de la Administracin Pblica, ya que determina que ella, por el respetoque impone el derecho de los particulares, deber concurrir a la justicia para obtener la revocacin porilegitimidad de sus propios actos regulares de los que han nacido derechos subjetivos" (78).

De antemano, quien contrata con el Estado carga con desventajas notorias, como para consagrar unaverdadera capitis diminutio en su contra, liberando a la Administracin de un deber de mnimacoherencia.Antigua jurisprudencia de la SCBA sostuvo que "en materia de contratos administrativos esindispensable atender al principio de la buena fe, aplicable con las debidas adecuaciones, conforme alcual al contratante no le es suficiente una buena fe displicente, sino que exige una buena fe diligente yactiva, exigencia que para quien contrata con la Administracin pblica, es an ms rigurosa que entreparticulares, por estar comprometidos intereses colectivos" (79).

Creo que liberar al Estado de las obligaciones de moralidad y coherencia implica vulnerar el sistemarepublicano de gobierno, volviendo a etapas superadas del Derecho (80).

En similar sentido no hace mucho el extinto maestro Germn BIDART CAMPOS se quejaba de la faltade sometimiento efectivo del Estado a esta prohibicin de actuacin contradictoria, expresando que "elEstado cree que puede hacer lo que le place, o lo que le conviene o lo que considera necesario. Para l,la teora del 'acto propio' no rige. Rige para nosotros, para los particulares, a quienes se nos dice yrepite que 'nadie puede volver sobre sus propios actos'. Pero el Estado pudo volver sobre su ley deintangibilidad y echarla al suelo. Total, aunque ahora no hay Rey que diga 'L'tat c'est moi' (el Estadosoy yo), es el mismo Estado el que lo dice, sin el menor escrpulo. Lo que el prncipe quiere tienefuerza de ley" (81).

Infructuoso es no advertir que tambin en la tesitura de este autor deba aplicarse al Estado estadoctrina; el prrafo en que concluye BIDART CAMPOS el estudio es de antologa y merecetranscribirse: "La teora que afirma 'nadie puede volver sus propios actos' es un principio elemental dela buena fe, de la lealtad, de la tica pblica. Y no echemos mano de las consabidas y recin citadas'emergencias', porque tal reiteracin se asemeja demasiado a una grave lesin al principio que prohbeincurrir en 'abuso' del derecho. En suma, ac no haba que probar nada. Ac haba que aplicar la teoradel acto propio.Ac haba que ejercer control de constitucionalidad. Lo intangible era intangible, y elEstado no poda decir que dejaba de serlo. Menos poda decir que si el perjudicado y la vctima de unaconfiscacin se someta a recibir una limosna, estaba sometindose 'voluntariamente' al rgimen. Losvocabularios no sirven ni valen para ocultar la realidad. Menos an para tapar la verdad jurdicaobjetiva. Una verdad que nos hace olfatear el mal olor de esa realidad, porque huele ainconstitucionalidad. Pero estamos acostumbrndonos. Tambin el Congreso 'anula' leyes. Y todo sigueigual. Es la ley del embudo: para m lo grave, para vos lo agudo" (82).

Tambin los autores han tenido protagonismo en el afianzamiento de la idea de no contradiccin en elactuar del Estado. El Prof. ALBERTI postul con acierto que la inclusin de las personas de derechopblico (concepto que involucra entre otras a la Administracin) quedan vinculadas al deber decoherencia, porque esa conclusin parece la nica compatible con el concepto de Estado de Derecho(83).

Extensos y correctsimos desarrollos pueden verse en la obra de Hctor MAIRAL (84), a cuya lecturaremitimos brevitatis causae, no sin manifestar que nos parece obvio que la doctrina vincula tambin a laAdministracin, como que lo contrario implicara una dispensa inaceptable de la malicia, y unafranquicia para cometer iniquidades, cuya base sera solo la presuncin de utilidad pblica del obraradministrativo, la que no siempre se verifica en los hechos.

En esa lnea el Tribunal Superior de Neuqun resolvi que "ms all de la ventaja procesal opatrimonial que el desconocimiento del factum proprium puede representar para el fisco, el intrpretedebe valorar el nocivo efecto cvico que tal desconocimiento acarrea, al sorprender a los particularescon cambios de actitud que no seran tolerados en el derecho privado y, a la inversa, la repercusinmoralizadora de un Estado que posterga un beneficio inmediato para el ejemplo de su conductaconsistente y confiable" (85).

Pero bien seresolvi en un fallo que "la regla 'venire contra factum proprium nulli conceditur' no juegaigual respecto de la conducta del Estado que del comportamiento de particulares" (86); en similarsentido se dijo en otros fallos que la aplicacin de la doctrina de los actos propios al Estado reconocealgunas limitaciones (87).

Una de estas necesarias adaptaciones radica en que la doctrina de los actos propios no puede aplicarserespecto de actos preliminares o de aquellos que no implican una declaracin de voluntadadministrativa vlida.

Es as que una declaracin emitida por un funcionario del Estado que carece de la competenciaasignada legal y funcionalmente, requerida para obligar al Estado a travs de ella, no puede implicar unacto propio del que el Estado no pueda volver.

Por ejemplo, un empleado administrativo de cierto nivel -v.gr. un oficial sumariante- es asignado a latarea de llevar adelante determinado proceso de averiguacin de antecedentes fcticos, vinculado con laposible imposicin de una sancin a un agente pblico que se presume ha obrado ilegtimamente enperjuicio de un particular. Dicho sumariante debe colectar todas las pruebas que pueda con relacin aese hecho, tomarle declaracin al agente sospechado, a sus compaeros, a los testigos que pudieron verla escena, recabar la documentacin relacionada, etc. Cumplido todo ello, el sumariante debe elevar a lasuperioridad tales actuaciones, de modo de que los rganos reglamentariamente habilitados al efecto sepronuncien sobre si ha existido responsabilidad administrativa en el agente, si l ha actuado con dolo oculpa, etc.

Es decir, que ser el organismo que la ley de cada Estado determine quien podr en definitivacomprobar la responsabilidad del agente sumariado; el sumariante se limitar a recabar las probanzas ya elevar a sus superiores el expediente con una breve nota de remisin; en algunos ordenamientos sepermite que esa nota sea completada con una sugerencia del jefe del sumariante, el Director deSumarios Administrativos, sobre lo que corresponde decidir en dichas actuaciones sumariales.Pero serel Tribunal de Disciplina el que revise las actuaciones y recomiende la sancin a imponer o laabsolucin y ser el funcionario poltico que la legislacin de cada Estado determine quien podrimponer al sumariado la sancin aconsejada por el Tribunal de Disciplina o una menor.

Si el sumariante avanzase sobre su esfera legtima de actuacin y se extralimitase en sus funciones,realizando afirmaciones contundentes en la nota de remisin, como: "Se halla indudablemente probadala responsabilidad del agente pblico investigado, que ha afectado de modo ilegtimo y mediante unaactuacin dolosa los derechos de un particular", ste particular no podra alegar que el Estado se haexpresado y como tal luego no puede volver sobre sus dichos.

Ello, pues el Estado no se expresa a travs de funcionarios incompetentes o que excedan sucompetencia funcional, dado que este tipo de actuaciones no le son oponibles al Estado, quien puedevlidamente desconocerlas, sin vulnerar con ello la doctrina de los actos propios (88).

Un particular que pretendiera responsabilizar al Estado por el hecho de un dependiente segndeclaraciones de un funcionario incompetente, a lo sumo podr citar a ese funcionario como testigo en

sede judicial, pero no podr hacer valer su declaracin como acto propio de reconocimiento en contradel Estado, para quien este trabaja.

Es as que uno de los requisitos esenciales de aplicacin de la doctrina de los actos propios al Estado esla competencia de quien pretende expresar la voluntad del Estado (89).

Solo la voluntad del Estado expresada vlidamente -a travs de quien est habilitado constitucional,legal o reglamentariamente, segn el caso, para realizar un determinado acto- implica un acto propioque obligue al Estado (90).

De otro modo, si se entendiese que cualquier funcionario o empleado, de cualquier jerarqua y sinlimitacin competencial alguna, puede realizar manifestaciones que obliguen al Estado, se favoreceranlas colusiones y las estafas entre particulares y funcionarios o empleados estatales que seran tentados arealizar reconocimientos o actuaciones -a cambio de dinero, favores uotras ventajas- para beneficiar aciertos particulares y perjudicar al Estado para el que trabajan.

En este sentido, se ha juzgado correctamente que si al presente nadie o casi nadie niega la aplicacin dela doctrina de los propios actos a la Administracin Pblica, tambin es cierto que ello admite algunaslimitaciones. La principal es aquella que impide acudir a la regla del venire para convalidar actosilegtimos. En principio, "el acto estatal ilegtimo no constituye factum proprium (. . .) de poco serviranlas normas sobre competencia y procedimiento que ordenan el quehacer administrativo, si losparticulares pudiesen de todos modos hacer valer los actos que las infringen por tratarse, en definitiva,de conductas imputables al Estado" (91).

La validez de la declaracin estatal se relaciona inescindiblemente con la competencia del funcionarioque emite la declaracin y esta competencia y aquella validez se relacionan tambin de modo esencialcon la posibilidad de emplear la doctrina de los actos propios en contra del Estado (92).

Este no se halla ligado a las declaraciones que hagan sus funcionarios incompetentes, quienes sinembargo, podrn ser evaluados por los jueces como testigos al momento de analizar la causa de que setrate, pero los dichos de tales funcionarios incompetentes, sea en razn del grado o de la materia, noconstituyen acto propio al que el Estado deba considerase ligado.

La segunda adaptacin a realizar para aplicar la doctrina al Estado consiste en aclarar que losdictmenes no son actos administrativos, sino actos preliminares necesarios para la validez de un actoadministrativo.

Un acto administrativo que resuelva un planteo administrativo o una peticin, sin contar con undictamen jurdico previo es un acto viciado, al carecer de un requisito o formalidad esencial para suvalidez (93).

Pero el dictamen es una opinin jurdica o tcnica de un asesor, que no es vinculante para laAdministracin, ni la obliga frente a terceros, ni constituye una declaracin de voluntad estatal, ni le esoponible al Estado.

El principio es simple:los dictmenes no comprometen la voluntad de la Administracin, sino que sonmeras expresiones de la opinin de su autor, sin fuerza jurdico-vinculante (94).

Las leyes de procedimiento administrativo suelen dejar claramente establecido que el simple dictamenes un acto previo o preparatorio de la voluntad administrativa y que no implica manifestacin devoluntad jurdicamente relevante de la Administracin, por lo que esta no queda obligada por lasopiniones de sus asesores tcnicos.

Normalmente tales ordenamientos tambin establecen que la motivacin del acto administrativo,requisito esencial para su validez, no puede consistir en la remisin a propuestas, dictmenes oresoluciones previas, lo que enfatiza el carcter preparatorio y no obligatorio del dictamen y de losactos preliminares.

Si el acto administrativo no puede validarse con los fundamentos de un dictamen, claro est que eldictamen no obliga a la Administracin. As adems lo ha resuelto infinidad de jurisprudencia.

Por ltimo existe otro argumento para sostener que el dictamen no implica un acto propio de laAdministracin: en sede administrativa no son recurribles los actos preparatorios de las decisiones, losinformes, dictmenes y vistas (95), justamente porque al no obligar a la Administracin no causanperjuicio al particular y sin perjuicio no hay impugnacin habilitada.

Es as que el dictamen no constituye un acto administrativo y por tanto no significa expresin de lavoluntad administrativa, no obligando a la Administracin, a diferencia del acto administrativo que sedicta posteriormente, como consecuencia de la saga del expediente.En consecuencia debe concluirseque no existe contradiccin de la Administracin con sus actos anteriores, cuando se esgrime undictamen contrapuesto a un acto administrativo o judicial posterior de la Administracin; ello pues eldictamen no configura una expresin de la voluntad administrativa, por lo que no representa el actojurdicamente relevante y plenamente eficaz que han exigido invariablemente nuestros tribunales paratornar aplicable la doctrina de los actos propios (96).

Si el Estado no se ha pronunciado vlidamente, a travs de la forma legalmente establecida y por elfuncionario competente en razn del grado y la materia, sobre una peticin, reclamo o conflicto, puedevlidamente desor las manifestaciones preliminares que obren en los expedientes administrativos, puesellos no son actos administrativos sino actos preliminares, e s decir, manifestaciones previas que novinculan al Estado ni le impiden pronunciarse en otro sentido.

nicamente cuando el Estado se ha pronunciado a travs de un acto administrativo vlido, conintervencin del funcionario administrativo habilitado por el ordenamiento, ser ese un acto queamerite la aplicacin de la doctrina del venire contra factum proprium, non valet, si luego el Estado lopretende desconocer (97).

Pero sin la existencia de ese acto anterior jurdicamente relevante y plenamente eficaz, no cabe postularcon fundamento la posibilidad de aplicar la doctrina de los actos propios a un caso.

Otra adaptacin de la doctrina en materia de actos estatales radica en que si contra la Administracin norige la prohibicin de alegar la propia torpeza, ya que puede revocar en algunos casos y, en otros,demandar judicialmente la anulacin de sus actos viciados, menos an cabe impedirle que, al advertirlas graves deficiencias de su obrar en algunos casos, las corrija razonablemente en otros semejantes(98).

La doctrina de los actos propios cede, entonces, en materia administrativa, ante consideraciones deinters pblico.Cuando el Estado advierte que mantener en aplicacin la doctrina puede afectar uninters pblico, tiene el derecho de modificar su postura (99).

Claro que en este caso puede ser condenado a resarcir los daos causados al particular, cuyos derechosfueron afectados por tales consideraciones de inters general; ello, a mrito de la doctrina judicial de laresponsabilidad del Estado por actividad lcita.

Esta predominancia del inters pblico en la toma de algunas decisiones que pueden perjudicar a uno o

varios particulares se corresponde con el establecimiento de una responsabilidad del Estado poractividad lcita.

Aprciese la correspondencia de conceptos: el Estado puede, a diferencia de los particulares,contradecir algunos de sus actos anteriores por consideraciones de inters pblico; pero, a la par,tambin a diferencia de los particulares, el Estado suele ser obligado en estos casos a respondercivilmente por actividad lcita, mientras que la actuacin antijurdica es presupuesto esencial de laresponsabilidad de los particulares.

VII. OBSERVACIONES

De lo expuesto hasta aqu puede verse que la doctrina de los actos propios constituye una cua demoralidad en el universo jurdico, a veces excesivamente influido por una consideracindescarnadamente positivista de las cuestiones a resolver.

Y bien se ha sealado que "la relacin entre la moral y el derecho aparece claramente cuando seconsidera que el ordenamiento jurdico positivo tiene como fundamento, y a la vez como finalidad, larealizacin de la justicia que presupone una adecuada armona que debe existir entre el orden en lasrelaciones sociales y los fines de la existencia humana mediante la sujecin de la conducta del hombrey de sus fines, al deber de acatar la norma jurdica, principio que descansa en una idea de valor" (100).

Para dicha armonizacin entre derecho y moral la doctrina de los actos propios, bien empleada y dentrode sus cauces correctos, presenta una funcionalidad excelsa.En certeras palabras, el maestro DE LOSMOZOS ha expuesto que "la buena fe sirve como vehculo de recepcin, para la integracin delordenamiento, conforme a una regla tico-material, de la idea de fidelidad y crdito. Ahora bien, estocabe entenderlo inadecuadamente de dos maneras distintas, con el simplismo de los que creen queinvocando a la justicia o al Derecho natural, todo se halla resuelto; o con el rigorismo lgico-formal,propio del pandectismo, en la tcnica de colmar las lagunas del Derecho positivo, creyendo que losprincipios solo constituyen una mera generalizacin del ordenamiento. La primera se corresponde conun idealismo tico, carente de toda fuerza de conviccin normativa, por su carcter de abstractageneralidad. La segunda hay que rechazarla tambin, pues no comprende que los principios acompaana las normas, en la forma que hemos dicho y se derrumba del todo cuando hay que aplicar la buena fe,como muestra la experiencia de nuestra tradicin jurdica, en la que se lleg a advertir que losprincipios, y muy en particular el de la buena fe, penetran, en la realidad jurdica operativa, por muycerrado y autosuficiente que se considere el 'sistema', lo mismo que penetra la luz a travs de lascelosas." (101).

Y ha concluido su magnfico aporte expresando que "hay demasiados peligros que acechan por doquiera todo orden jurdico razonable, como muestra la constante manipulacin de las leyes del mercado, elrelativismo ideolgico, la moralina barata y el proclamar derechos que no existen, pero no soy unpesimista, ni he perdido del todo la fe en la pureza dogmtica, que ser siempre vlida como ejercicioterico, admitiendo, sin embargo, que puede equivocarse, pero con la conviccin de que, sin duda,puede haber otros caminos para que dentro del orden jurdico, se preserve la libertad y se realice lajusticia. Por lo mismo que, por encima de todo, creo que la verdad y el bien son posibles, a pesar de laestupidez humana. Romano GUARDINI, inicia su precioso libro:Una tica para nuestro tiempo,evocando un pasaje de la Repblica de Platn, donde Scrates, entre las manifestaciones de entusiasmode Glaucn, afirma que lo que aporta la verdad a las cosas cognoscibles es la idea del bien, base yfundamento de toda tica, recordando que 'su filosofa ha puesto en claro, para siempre, una cosa: trasla confusin de la sofstica ha mostrado que existen valores incondicionados, que pueden ser conocidospor todos y, por tanto, que hay una verdad; que esos valores se renen en la elevacin de lo que sellama el bien, y que este bien puede realizarse en la vida del hombre, segn las posibilidades dadas encada caso. Su filosofa ha mostrado que el bien se identifica con lo divino, pero que, por otra parte, su

realizacin lleva al hombre a su propia humanidad, al dar lugar a la virtud, la cual representa vidaperfecta, libertad y belleza'. Todo ello -concluye- tiene validez para siempre, incluso para el da de hoy"(102).

Solamente nos queda por agregar a tan inteligente idea, la que hacemos nuestra a modo de conclusinde este estudio, que la doctrina de los actos propios -bien aplicada- cumple un rol augusto en lasalvaguarda valorativa de un derecho otrora pretendidamente neutro en materia axiolgica, lo queresulta inaceptable en nuestros das.

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(1) LPEZ MESA, Marcelo - ROGEL VIDE, Carlos, La doctrina de los actos propios, Reus - B de F.,Madrid - Montevideo, 2005, p. 97.

(2) d.

(3) Vid. MANS PUIGARNAU, Jaime, Los principios generales del derecho, Bosch, Barcelona, 1947,p. 25.

(4) LPEZ MESA, Marcelo - ROGEL VIDE, Carlos, ob. cit, p. 71.

(5) As lo han resuelto, entre otros tribunales: Cm. Apels. Civ. y Com. de Trelew, Sala A, 18/09/2008,"S., L. M. c/ L., E. G. s/ solcita autorizacin", publicada en elDial; d., 20/08/2008, "A. de R., Ameliac/ P., Ricardo C. s/ sumario" (Expte. N 22.728 - 2008); STJ Chubut, 22/03/2002, "De Souza Rivas,Myriam Alicia y otro c/ Mun.de Comodoro Rivadavia s/ ordinario" (Contencioso Administrativo,Expte. N 18.176-D-2001); CNCiv., Sala F, 03/03/1998, "Chammah, Len, suc.", LL 1998-D, 758 y DJ1998-3-1182; d., Sala H, 28/05/1997, "Olivera, Juan D. y otro c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos",LL 1997-D, 572 y DJ 1997-3-41; d., Sala J, 19/09/1996, "N., R. O. y otros c/ N., C.", LL 1998-B, 437y DJ 1998-2-270; CNCom., Sala A, 08/10/1997, "Ascensores Ibel SRL c/ Consorcio de PropietariosSanta Fe 4012/16", LL 1998-A, 424 y DJ 1998-2-125; d., Sala B, 18/06/1997, "Fernndez, Luis c/Pueblas, Daniel O. y otro", LL 1997-F, 327 y DJ 1998-1-511; CNTrab., Sala II, 31/08/1993, "Daz,Ricardo A. c/ Transporte Sur-Nor CISA", DT 1994-A, 40; d., Sala VIII, 25/11/1994, "FernndezChesta, Blanca A. c/ Instituto Nac. de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", DJ 1995-2-611y DT 1995-A, 1040; d., 18/09/1996, "Gonzlez, Juan C. c/ Stupia, Fabio L.", LL 1997-A, 538; Cm. 1Apel. Civ. Com. Mar del Plata, Sala II, 26/03/1991, "Crditos Luro SA c/ Bianchi, Oscar Ernesto yotra", Juba7 sum. B1400193; Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, 24/04/1990, "Monte Paco,SA c/ Buenos Aires Building Society, SA", DJBA 139-4079; Cm. CC Rosario, Sala I, 03/12/1997,"Montes, Jos A. c/ Villar y Trentini y otros", LL Litoral, 2000-163.

(6) Tribunal Supremo de Espaa, 3 Sala, Secc. 6, 13/10/1994. Ponente: Sr. Snchez-Andrade y Sal;Archivo, 1995, 4926.

(7) DIEZ PICAZO PONCE DE LEN, Luis, La doctrina de los propios actos, Bosch, Barcelona, p.134; LPEZ MESA, Marcelo - ROGEL VIDE, Carlos, ob. cit., p. 90; LPEZ MESA, Marcelo J.,"Presupuestos y requisitos de aplicacin de la doctrina de los actos propios. (Con particular referencia ala jurisprudencia de la Patagonia)", en Revista La Ley Patagonia, N de diciembre de 2008, p.513;ENTENZA ESCOBAR, "Los principios generales del derecho contractual", en Revista de DerechoPuertorriqueo, N 3, San Juan de Puerto Rico, 1962, p. 19; GONZLEZ PREZ, Jess, "El principiode la buena fe en el Derecho Administrativo", Civitas, Madrid, 1983, p.117; CIFUENTES, Santos,Vlez Sarsfield y la teora de los propios actos, DJ 1987-I-689; etc.

(8) GALINDO GARFIAS, Ignacio, "Estudios de derecho civil", UNAM, Mxico 1981, p. 360-361,

(9) Trib. Sup. Just. Espaa, Sala 1, 22/05/2003, ponente: Sr. Auger Lin, enhttp://www.asociacionabogadosrcs.org/jurisprudencia/revista /N6-TS-VII(22-5-03).html.

(10) Cm. Apels. Civ. y Com. de Trelew, Sala A, 18/09/2008, "S., L. M. c/ L., E. G. s/ solicitaautorizacin", publicada en elDial.

(11) LPEZ MESA, Marcelo - ROGEL VIDE, Carlos,ob. cit., p. 93.

(12) FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones de Derecho Civil moderno, Editorial Jurdica de Chile,Santiago, 1990, p. 310.

(13) CNTrab., Sala II, 31/08/1993, "Daz, Ricardo A. c/ Transporte Sur-Nor CISA", DT 1994-A, 40.

(14) MORELLO, Augusto M. - STIGLITZ, Rubn S., "Inaplicabilidad de la doctrina del acto propio ala declaracin viciada por falta de libertad y por violencia", en LL Revista del 10/08/2004, p. 1.

(15) ZENTNER, Diego Hernn, El consentimiento en el contrato de seguro a la luz de los actospropios, en LL 1993-C, 356.

(16) Cm. Apels. Civ. y Com. de Trelew, Sala A, 20/08/2008, "A. de R., Amelia c/ P., Ricardo Csar s/sumario" (Expte. N 22.728 - 2008); CNFed. Contadm., Sala V, 31/03/1997, "Achtar, Estela -seacumula a lvarez y otros c/ Ministerio de Economa y de Obras y Servicios Pblicos-", LL1998-C-394; en similar sentido, Cm. Apel. Concordia, Sala CC III, 08/04/1999, "lvarez, Carlos A. yotro c/ Osengar, Jaime", LL 2000-C, 929 (42.773-S) y LL Litoral, 2000-233; en similar sentido,Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Secc. 3, 16/09/1992, ponente: Sra.Rigo Rossell, La Llei,1993-1, p. 659.

(17) MORELLO, Augusto M. - STIGLITZ, Rubn S., op. cit., en LL Revista del 10/08/2004, p. 1 y enDJ 2004-II-1241.

(18) Voto del maestro Adolfo Plner, en autos "Fortunatti, Daniel y otro", en "Quilez, Nstor D.", quehiciera suyo por unanimidad la Excma Cm. Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de BahaBlanca, Sala I, sentencia del 27/02/1990, publicado en Doctrina Judicial 1991-I- 517.

(19) Cm. Nac. Fed. Contadm., Sala V, "Achtar, Estela -se acumula a Alvarez y otros c/ Ministerio deEconoma y de Obras y Servicios Pblicos-", LL 1998-C-394; CNCom., Sala A, 23/04/1997, "G. V. yotros c/ Canteras Argentinas SA", LL 1997-D, 180 y DJ 1998-1-296; en similar sentido, Cm. Apel.Concordia, Sala CC III, 08/04/1999, "lvarez, Carlos A. y otro c/ Osengar, Jaime", LL 2000-C, 929(42.773-S) y LL Litoral, 2000-233.

(20) LPEZ MESA, Marcelo - ROGEL VIDE, Carlos, ob. cit., p. 91; Cm. Apels. Civ. y Com. deTrelew, Sala A, 20/8/2008, "A de R., Amelia c/ P., Ricardo Csar s/ Sumario" (Expte. N 22.728 -2008).

(21) CNCiv., Sala J, 30/04/1996, "Repetto, Jos M. D. c/ Club Nutico Hacoaj", LL 1997-E, 1024(39.833-S) y DJ 1998-2-1160, SJ. 1549; Cm. Apels. Civ. y Com. de Trelew, Sala A, 20/08/2008, "Ade R., Amelia c/ P., Ricardo Csar s/ Sumario" (Expte. N 22.728 - 2008).

(22) Cm. Apels. Civ. y Com. de Trelew, Sala A, 17/09/2008, "G., N. R. c/ Municipalidad de PuertoMadryn s/ Daos y Perjuicios" (Expte. N 22.731 - 2008).

(23) Cm. Apels. Civ. y Com. de Trelew, Sala A, 17/09/2008, "G., N. R. c/ Municipalidad de PuertoMadryn s/ Daos y Perjuicios" (Expte.N 22.731 - 2008), con cita de la obra de EISNER, Isidoro, "Entorno a la preclusin por consumacin", en Nuevos planteos procesales, La Ley, Buenos Aires, 1991, p.58.

(24) Cm. Apels. Civ. y Com. de Trelew, Sala A, 17/09/2008, "G., N. R. c/ Municipalidad de PuertoMadryn s/ Daos y Perjuicios" (Expte. N 22.731 - 2008).

(25) Cm. Apels. Civ. y Com. de Trelew, Sala A, 10/10/2006. "Asesora Civil de Familia N 1 c/Municipalidad de Trelew s/ accin de amparo", causa 21.702, registrada al S.D.C. 48/06, con cita deMORELLO-STIGLITZ, "La doctrina del acto propio", LL 1984-A-865, Cap. XVIII.

(26) V. http://www.notinet.com.co/serverfiles/servicios/archivos/co stitucionales/T-295-99.HTM.

(27) En ese sentido, Cm. Civ. y Com. Trelew, Sala A, 30/09/2008, "P. N. Beatriz Elizabeth c/ G.Claudio. . .", registrada bajo el N 62 de 2008 - SDL, voto del Dr. Lpez Mesa; con cita de LPEZMESA, Marcelo - ROGEL VIDE, Carlos, ob. cit., p. 125-130.

(28) Cm. Civ. y Com. Trelew, Sala A, 30/09/2008, "P. N. Beatriz Elizabeth c/ G. Claudio. . .",registrada bajo el N 62 de 2008 - SDL, voto del Dr. Lpez Mesa.

(29) d.

(30) d.

(31) d.

(32) d.

(33) d.

(34) d.

(35) Cm. Civ. y Com. Trelew, Sala A, 23/02/2009, "Veiguela, Pablo Fabin c/ Cadena de Hoteles RHSA y otro s/ cobro de pesos - laboral" (Expte. N 290 - 2008); d., 18/06/2008, in re "Viera, LidiaNelphie y otro c/ Lnea 28 de Julio SCTTL s/ dif. de haberes e indem. de ley", (Expte. N 22.389, Ao2007); d., 24/06/2009, in re "C., H. O. c/ Z. J. s/ cobro de pesos -laboral" (Expte. 286 - 2009 CANE).

(36) Cm. Civ. y Com. Trelew, Sala A, 23/02/2009, "Veiguela, Pablo Fabin c/ Cadena de Hoteles RHSA y otro s/ cobro de pesos - laboral" (Expte. N 290 - 2008); d., 24/06/2009, in re "C., H. O.c/ Z. J. s/cobro de pesos -laboral" (Expte. 286 - 2009 CANE).

(37) d.

(38) Cm. Civ. y Com. Trelew, Sala A, 23/02/2009, "Veiguela, Pablo Fabin c/ Cadena de Hoteles RHSA y otro s/ cobro de pesos - laboral" (Expte. N 290 - 2008); d., 24/06/2009, in re "C., H. O. c/ Z. J. s/cobro de pesos -laboral" (Expte. 286 - 2009 CANE), con cita de la obra de DE DIEGO, Julin Arturo,Manual de derecho del trabajo y de la seguridad social, Lexis Nexis, Bs. As., 5 edicin actualizada,2002, p. 110.

(39) Cm. Civ. y Com. Trelew, Sala A, 23/02/2009, "Veiguela, Pablo Fabin c/ Cadena de Hoteles RHSA y otro s/ cobro de pesos - laboral" (Expte. N 290 - 2008); d., 24/06/2009, in re "C., H. O. c/ Z. J. s/

cobro de pesos -laboral" (Expte. 286 - 2009 CANE), citando la obra del Prof. PODETTI, Humberto A.,"Los principios del derecho del trabajo", en Instituciones de derecho del trabajo y de la seguridadsocial, Nstor DE BUEN LOZANO - Emilio MORGADO VALENZUELA (Coords.), AcademiaIberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad Nacional Autnoma deMxico, Mxico DF, 1997, p. 147.

(40) Cm. Civ. y Com. Trelew, Sala A, 23/02/2009, "Veiguela, Pablo Fabin c/ Cadena de Hoteles RHSA y otro s/ cobro de pesos - laboral" (Expte. N 290 - 2008); d., 24/06/2009, in re "C., H. O. c/ Z. J. s/cobro de pesos -laboral" (Expte. 286- Ao 2009 CANE).

(41) d.

(42) d.

(43) d.

(44) d.

(45) d.

(46) d.

(47) LPEZ MESA, Marcelo J., "Presupuestos y requisitos de aplicacin de la doctrina de los actospropios. . .", ob. cit., p. 527; d., "Presupuestos y requisitos de aplicacin de la doctrina de los actospropios", en Revista La Ley Crdoba, N de febrero de 2009, p. 14.

(48) d.

(49) EISNER, Isidoro, La doctrina de los propios actos compromete tambin al obrar del tribunal("Venire contra factum propium non valet"), en LL 1987-C, p. 280.(50) EISNER, Isidoro, d., p. 280 yss.

(51) EISNER, Isidoro, su ponencia a las "Primeras Jornadas Chaqueas de Derecho Civil y ProcesalCivil", celebradas en Resistencia durante los das 20, 21 y 22 de mayo de 1987 en homenaje al DoctorAugusto Mario Morello, la que fuera publicada en JA 1987-II- 694/697.

(52) La comisin redactora de dichas conclusiones estuvo integrada por los doctores Luis Moisset deEspans, Rosa Avila Paz de Robledo, Hctor Negri, Ernesto J. Larrain, Atilio Anbal Alterini e IsidoroEisner.

(53) Cfr. LPEZ MESA, Marcelo, La doctrina de los actos propios en la doctrina y jurisprudencia,Depalma, Bs. As., 1997, p. 101-104.

(54) LPEZ MESA, Marcelo J., "Presupuestos. . .", ob. cit., en Revista La Ley Patagonia, p. 527; d.,"Presupuestos. . .", ob. cit., en Revista La Ley Crdoba, p. 15.

(55) GARAY, Alberto, "La Corte Suprema debe sentirse obligada a fallar conforme sus propiosprecedentes", JA 1991-II, 870; COLERIO, Juan Pedro, "Dos resoluciones contradictorias de la CorteSuprema dictadas en el mismo expediente", LL 2005-D, 1.

(56) CNCiv, Sala F, 09/03/1984, "Sacco, Cecilia c/ Cermadag, Alberto", LL 1984-C-18; ST Corrientes,12/11/1999, "Len Kupervaser SA c/ Volkswagen Argentina y otro", LL Litoral, 2000-487; SCBA,

14/05/1991, "Vargas, Ramn Martn c/ Provincia de Buenos Aires", ED 145-330 y DJBA 142-128;Cm. 2 CC La Plata, Sala 1, 22/02/1990, "Maddia, Domingo s/ sucesin", en Juba sum. B250294;Cm. CC y Lab. Venado Tuerto, 04/04/1997, "Pompei, Csar E. E., s/ quiebra", LL 1999B, 819(41.403S) y LL Litoral 19982, 668: ST Ro Negro, 01/12/1993, "Gimnez, Juan C.", DJ 1994-2-1253.

(57) BORDA, Alejandro, La teora de los actos propios, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p.135-136.

(58) LPEZ MESA, Marcelo J., "Presupuestos. . .", ob. cit., en Revista La Ley Patagonia, p. 528; d.,"Presupuestos. . .", ob. cit., en Revista La Ley Crdoba, p. 15.

(59) Como muestra de contravencin a actos anteriores, v.el fallo de la CSJN, del 03/03/2005, dictadoin re "Cantera Timoteo SA c/ Mybis Sierra Chica SA y otros", en LL online con nota crtica de graninters de COLERIO, Juan Pedro, "Dos resoluciones contradictorias de la Corte Suprema dictadas en elmismo expediente", LA LEY 2005-D, 1.

(60) LPEZ MESA, Marcelo J., "Presupuestos. . .", ob. cit., en Revista La Ley Patagonia, p. 528; d.,"Presupuestos. . .", ob. cit., en Revista La Ley Crdoba, p. 15.

(61) Corte Constitucional de Colombia, en pleno, 09/08/2001, sentencia C-836/01, ponente: Dr.Rodrigo Escobar Gil.

(62) d.

(63) LPEZ MESA, Marcelo J., "Presupuestos. . .", ob. cit., en Revista La Ley Patagonia, p. 529; d.,"Presupuestos. . .", ob. cit., en Revista La Ley Crdoba, p. 15.

(64) LPEZ MESA - ROGEL VIDE, ob. cit., p. 145.

(65) LPEZ MESA, Marcelo J., "Presupuestos . . .", ob. cit., en Revista La Ley Patagonia, p. 529; d.,"Presupuestos. . .", ob. cit., en Revista La Ley Crdoba, p. 16.

(66) LPEZ MESA, M arcelo J., "Presupuestos . . .", ob. cit., en Revista La Ley Patagonia, p. 528; d.,"Presupuestos. . .", ob. cit., en Revista La Ley Crdoba, p. 17.

(67) Cm. Apel. CyC Neuqun, Sala 1, 13/02/1996, "Agostino Ninone, Salvador y Otro s/ Incidente",en Juba sum. Q0000175.

(68) CNCiv., Sala K, 23/05/1990, "Junta Grande SA c/ Taubenfeld, Irene", JA 1991-III-653.

(69) CSJN, 24/05/1988, "Electromecnica Argentina SA c/ Provincia del Chaco", en ED 129-210; d.,25/02/1992, "Cneo Libarona, ngel c/ Andrilli de Cneo Libarona, Mara", en J.A. 1992-II-546;CNCom., Sala C, 24/05/1984, "Moldama SA s/ quiebra", reseado en Los actos propios en elprocedimiento, de Jos Luis Amadeo, en JA 1992-IV-1053.

(70) Sup. Trib. Just. de Ro Negro, 01/12/1993, "Gimnez, Juan C.", DJ 1994-II-1253.

(71) LPEZ MESA - ROGEL VIDE, ob. cit., p. 147.

(72) Vid. al respecto, MAIRAL, Hctor, La doctrina de los propios actos y la Administracin Pblica,Depalma, Bs.As., 1994.

(73) CSJN, 25/04/1989, "Jalil, Antonio Anbal c/ Provincia de Catamarca", Fallos 312:592; CNFed.Contadm., Sala I, 18/02/1999, "Comandante Piedrabuena SRL y otro c/ Secretara de Agricultura,Ganadera y Pesca", LL 2000-D, 880 (42.908-S) y DJ 2000-1-1348; CNTrab., Sala de Feria, 06/1/2000,"Asociacin Bancaria SEB c/ Banco Central", DT 2000-B, 1580.

(74) CSJN, 21/09/1989, "Ca. Azucarera Tucumana SA c/ Estado Nacional s/ expropiacin indirecta",Fallos 312:1725.

(75) CSJN, 19/10/1995, "Chacofi SA c/ Direccin Provincial de Vialidad", JA 1996-II-624; en igualsentido, Voto del Dr. Carlos S. Fayt, en causa "Ca. Azucarera Tucumana SA c/ Estado Nacional s/expropiacin indirecta", Fallos 312:1725.

(76) CSJN, 26/2/85, "Kellogg Co. Argentina SA", ED 115-566.

(77) SCBA, "Fasolo Hnos. SRL c/ Prov. de Bs. As.", JA 1982-II-141.

(78) SCBA, 04/10/1988, "Monroy de Schiano, Anglica c/ Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones dela Polica de la Provincia de Buenos Aires", AyS 1988-III-655.

(79) SCBA, 08/07/1980, "Cegelec, SA c/ Direccin de la Energa de la Provincia de Buenos Aires",DJBA 119-602; en igual sentido, SCBA, 10/06/1980, "Haile Hnos. c/ Provincia de Buenos Aires",DJBA 119-523.

(80) LPEZ MESA - ROGEL VIDE, "ob. cit, p. 134.

(81) BIDART CAMPOS, Germn J., "La teora del 'acto propio' no rige para el Estado? (La ley delembudo)", en Sup. Const., Revista La Ley, agosto de 2004, p. 1.

(82) d.

(83) ALBERTI, Edgardo, prlogo, ob. cit, p. 19 y 20.

(84) MAIRAL, Hctor, La doctrina de los propios actos y la Administracin Pblica, Depalma, Bs. As.1994. Esa obra constituye, a nuestro juicio, una de las ms logradas contribuciones sobre el tema.

(85) TSJ Neuqun, causa "Vialman c/ Pcia. del Neuqun s/ accin proc. adm.", Acuerdo 330 del15/11/1994, voto mayoritario.

(86) CNFed.Contadm., Sala III, 13/03/1990, "Gidekel de Garbar, Chaja y otros c/ Banco Central", LL1990-C, 149 y DJ 1990-2-618.

(87) SC Mendoza, Sala I, 02/05/1990, "Arrigoni, Ral c/ Direccin General de Escuelas", en LL1991-B-38; en similar sentido, Juzgado Federal de Junn, en sentencia firme del 27/12/1991, "Paz,Salamendy y Ca. SA c/ Instituto Nacional de Previsin Social", en DJ 1992-I-930.

(88) LPEZ MESA - ROGEL VIDE, ob. cit., p. 137.

(89) El Tribunal Supremo de Espaa tambin, para que un acto pueda reputarse como acto propio de laAdministracin, ha exigido entre otros, el requisito de que l emane del rgano competente paradictarlo (TS, Sala 4, 06/07/1982, ponente: Sr. Martn del Burgo y Marchn, RAJ 1982, 5343).

(90) LPEZ MESA - ROGEL VIDE, ob. cit., p. 138.

(91) Cm. 1 CC La Plata, Sala 3, 14/12/1995, "Cobeas, Ricardo Julin s/ Regulacin de honorarios",en Juba, sum. B201089.

(92) LPEZ MESA - ROGEL VIDE, ob. cit., p. 138.

(93) En un fallo mendocino se record agudamente que "en materia administrativa cabe distinguir trestipos de dictmenes: los facultativos, tambin llamados voluntarios, libres o potestativos (son los que laadministracin no est obligada a requerir, pero que puede voluntariamente solicitar y aceptar en susconclusiones); los obligatorios, denominados dictmenes mixtos, no vinculantes, cuasivinculantes uobstativos (los rganos deben requerir opinin y juicio de los rganos consultivos por imposicin delorden normativo, pero no estn obligados a conformarse a ellos) y los vinculantes, que algunos autorestitulan preceptivos (la ley obliga al rgano activo a requerir el dictamen y conformar la voluntadadministrativa de acuerdo a sus conclusiones)" (SC Mendoza, Sala I, 21/02/1991, "Chiodelli, OsvaldoS.c/ Municipalidad de la Capital", LL 1991-C, 450).

Se complet all el razonamiento diciendo que "en la Ley 3909 de Mendoza la regla no es el dictamenobligatorio sino el facultativo, salvo norma expresa que lo haga obligatorio" (SC Mendoza, Sala I,21/02/1991, "Chiodelli, Osvaldo S. c/ Municipalidad de la Capital", La Ley 1991-C, 450). Lo propioocurre en casi todas las legislaciones: la opinin contenida en un dictamen es, por regla, no vinculante.Solo cuando expresamente la legislacin establece un supuesto de obligatoriedad del criterio obrante enel dictamen, este se vuelve obligatorio. Pese a ello, s es obligatorio como regla la existencia de undictamen, aunque luego no se siga el temperamento que all se aconseja, antes del dictado de un actoadministrativo.

En resumen, la existencia de un dictamen previo es, por lo general, condicin de validez del actoadministrativo, pero no es igualmente obligatorio para el funcionario seguir el criterio del dictamen, sicuenta con buenos argumentos para apartarse de ellos.

(94) LPEZ MESA - ROGEL VIDE, ob. cit., p. 18 y ss.

(95) Cfr. Cm. Contadm., Crdoba, 2 Nom., 26/05/1988, "Contreras y Ca., S. A., Vctor M. c/Municipalidad de To Pujio", LLC 1989-51, voto del Dr. Manso.

(96) LPEZ MESA - ROGEL VIDE, ob. cit., p. 140.

(97) LPEZ MESA - ROGEL VIDE, ob. cit., p. 141.

(98) CNFed.Contadm., Sala III, 13/03/1990, "Gidekel de Garbar, Chaja y otros c/ Banco Central", LL1990-C, 149 y DJ 1990-2-618.

(99) En algn voto minoritario se ha expuesto que "el Estado debe actuar de buena fe y bajo la premisade que el fin no justifica los medios, abstenindose de cambios abruptos en la legislacin que contrarenla teora de los actos propios -en el caso, se derog la Ley de Intangibilidad de Ahorros 25.466mediante el 'corralito', la 'pesificacin' y las trabas al derecho de acceso de la jurisdiccin-, debiendoinvalidarse todo acto posterior que importe una pretensin manifiestamente contradictoria eincompatible con una conducta anterior, deliberada, jurdicamente relevante y plenamente eficaz"(Cm. Fed. Mendoza, Sala A, 30/10/2002, "Covarrubia, Jorge de la Cruz c/ PEN", LL Gran Cuyo,2002, 943, voto del Dr. Romano).

(100) GALINDO GARFIAS, Ignacio, ob. cit., p. 362.

(101) DE LOS MOZOS, Jos Luis, prlogo a Buena fe contractual, de Gustavo ORDOQUICASTILLA, Del Foro - Univ. Catlica del Uruguay, Montevideo, 2005, p. 20.

(102) d., p. 21.

(*) Acadmico de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba - Profesorvisitante de las Universidades de La Corua (Espaa) y Pontificia Javeriana, de Antioquia y Eafit(Colombia) - Juez de la Sala A de la Excma. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial deTrelew. www.lopezmesa.com.