PRUEBA DE ENSAYO

1. Realice un cuatro sinóptico sobre el “EL RÉGIMEN JURÍDICO

MUNICIPAL ECUATORIANO”, en donde se referirá a: concepto,

fines y autonomía. (Valor 1 punto)

EL RÉGIMEN JURÍDICO MUNICIPAL ECUATORIANO

CONCEPTO - Los municipios están considerados como una

sociedad con autonomía, pero subordinada al

orden jurídico del Estado. Están orientados a

satisfacer necesidades locales, en el área urbana

y metropolitana.

FINES - Satisfacer las necesidades colectivas, en particular

las surgidas de la convivencia urbana.

- Impulsar el desarrollo de las áreas urbanas y

rurales.

- Promover el civismo, espíritu de nacionalidad

entre sus habitantes, con el afán de caminar hacia

el progreso.

- Promover el desarrollo económico, social, medio

ambiental y cultural dentro de su jurisdicción.

AUTONOMIA - Los municipios son entes autónomos. Ninguna

función del Estado o autoridad alguna puede

interferir en su administración, salvo los casos

señalados por la Ley.

- Pueden asumir competencias de manera directa.

2. Elabora un ensayo sobre “LA DESCENTRALIZACION ESTATAL” en

la que hará constar: Origen, concepto, finalidad y sobre todo su

criterio jurídico. (Valor 1 punto).

La descentral ización tuvo sus orígenes en la década de los

ochenta, pues las ideas que se concibieron para modernizar

el Estado y promover el desarrol lo de la economía,

adquir ieron tal fuerza que se hicieron necesarias

definiciones por ley y disposiciones consti tucionales. Dichas

ideas se manifestaban principalmente en otorgar mayor

part icipación de la comunidad en la toma de decisiones a

nivel local y de mejorar la prestación de servicios básicos

para adecuarlos a la necesidad de las dist intas poblaciones.

Pero es a part ir de la década de los noventa que se le ha

puesto mayor énfasis, pues se propuso que además de las

autonomías provinciales se dé paso también a las

autonomías municipales, lo cual implicaba un grado más de

complej idad para l iberarse de la cr isis del central ismo

estatal.

Es innegable que el nuestro es un país central ista. Basta

revisar las estadíst icas para corroborar lo anteriormente

dicho, pues la inequidad en la distr ibución social y

económica ha estado presente en los aspectos polí t icos,

administrat ivos y f iscales. Al hablar de aspectos polí t icos

nos referimos a que en el transcurso del t iempo no ha

exist ido una verdadera representación de los sectores

populares y sociales, lo cual provoca que la ciudadanía se

mantenga alejada al momento de tomar decisiones

importantes. Tratándose de aspectos administrat ivos

hacemos referencia a los servicios que son prestados por

las inst i tuciones estatales cuyas decisiones no son siempre

ajustadas a la real idad. Cuando nos referimos a la

distr ibución injusta de recursos, la cual se hace de una

manera anti- técnica e inef iciente, nos encasi l lamos en los

aspectos f iscales. Ejemplos de estas injust icias las hemos

visto a través de todo el Ecuador, de ahí que es sumamente

just i f icable el reclamo presentado por las comunidades

afectadas, que son en muchos casos sectores que han sido

privi legiados por la naturaleza en cuanto a producción de

r iqueza se ref iere, pero son los más olvidados al momento

de distr ibuir de manera equitat iva los recursos provenientes

de dicha r iqueza.

Entonces se plantea que la descentral ización sea un

instrumento ef icaz para descongestionar el tamaño del

Estado o como dicen otros autores el aparato estatal, con el

f in de acomodarse en una nueva perspectiva de desarrol lo.

Esto se faci l i taría con el descongestionamiento de la

administración públ ica que se traduciría en ef iciencia; pues

es de sobra conocido el trámite burocrát ico que l imita la

gestión de recursos; el iminando esa traba burocrát ica se

dará un paso importante para incluso disminuir el tamaño

del Estado; también mejoraría la prestación de servicios

públ icos para las diferentes comunidades; sin dejar de tomar

en cuenta que la descentral ización permit ir ía que haya una

mejor y mayor part icipación ciudadana en el control de la

gestión públ ica, condición importante con la cual se

lograrían disminuir los niveles tan altos de corrupción en los

que lamentablemente se desenvuelven las inst i tuciones y

que ha beneficiado a pocos en detr imento de muchos. No

obstante, muchos se oponen a su puesta en funcionamiento

aduciendo que con tantos beneficios, los gobiernos

seccionales podrían asumir tanto control que pondrían en

r iesgo el poder estatal, debi l i tándolo y conduciéndolo a la

ingobernabi l idad.

Para que dicha descentral ización funcione de manera ef icaz

es necesario que los gobiernos locales tengan un mayor

grado de autonomía administrat iva y f inanciera, pero es

necesario que dicho proceso esté acompañado de un

proceso de desconcentración total de poderes del Estado

que garantice a dichos gobiernos que podrán cumplir con el

propósito de brindar bienestar a sus integrantes. Por la

descentral ización están en capacidad de adquir ir

competencias, las cuales pueden ser exclusivas en diversos

aspectos como transporte, vial idad, r iego, prestación de

servicios públ icos, etc., obviamente que al adquir ir

competencias los gobiernos locales deben recibir recursos

equivalentes. Estos recursos provienen del Estado, a través

del Consejo Nacional de Competencias y del presupuesto de

los Gobiernos Autónomos. Obviamente, que el Consejo

Nacional de Competencias debe haber implementado los

procedimientos para la identi f icación de los gobiernos que

reciben las competencias, de los que deseen unirse y que

pasarán por un proceso de fortalecimiento inst i tucional para

en un futuro recibir competencias. Dicho proceso es posible

de real izar porque existen formas de organización en la

sociedad que le permiten acceder a los medios de

comunicación, hay una mayor urbanización, sin desmerecer

que es un proceso largo y complicado, pero que sin duda

alguna al implementarse totalmente hará que los pueblos

sean capaces de escribir su propia historia.

3. Realice un estudio analítico sobre la evolución de la Autonomía de

acuerdo a cada una de las Constituciones señaladas en el texto

básico. (Valor 1 punto).

Entendida la autonomía la capacidad que tienen los municipios para

dictar ordenanzas, crear impuestos o suprimir contribuciones, y de

regirse bajo un propio reglamento o ley sin apartarse de la soberanía

estatal, es necesario conocer los cambios que ha experimentado su

definición y alcances en las constituciones del Ecuador: Así tenemos que

la Constitución de 1967 señala que los Consejos Provinciales y

Municipios gozan únicamente de autonomía funcional y económica;

mientras que las Juntas Parroquiales serán meros entes observadores

de la ejecución de los servicios que necesitan las parroquias. Para

conseguir su financiamiento se tomará en cuenta su capacidad

productiva, es decir que si da más recursos al erario podrá percibir una

mejor asignación; también deberán demostrar sus necesidades reales

de obras. En la Constitución de 1979 se añade con exactitud que la

autonomía también es de tipo administrativa, es decir, que le blinda

contra la intervención de cualquier funcionario que no sea municipal,

también contra la intervención de otras autoridades de cualquier tipo,

con lo que podría interpretarse que incluso sea otra Función del Estado.

Esta Constitución también manifiesta que la Ley da eficaz aplicación al

principio de la autonomía. La Constitución de 1984 mantuvo el mismo

contenido que la anterior Constitución de 1979 en lo que se refiere al

Régimen seccional autónomo señalando que estaba formado por los

consejos provinciales y los municipios. En la Constitución de 1996 hay

un avance importante en cuanto a descentralización, pues al establecer

que los consejos provinciales y municipales tienen autonomía, también

manifiesta que la Constitución y la Ley señalarán las funciones y las

áreas de su exclusiva competencia. También se confirma que la Ley

aplicará el principio de autonomía. Contraparte a esto se elimina o no se

incluye que los municipios no podrán ser intervenidos en su

administración por funcionarios o autoridades extrañas. Se siguen

considerando a los consejos provinciales y a los concejos municipales

como Gobiernos Seccionales Autónomos. La Constitución de 1997

reitera las definiciones sobre autonomía tanto administrativa, funcional y

económica; así como las funciones y áreas de exclusiva competencia.

Pero nuevamente se incurre en el error de no incluir el articulado sobre

la injerencia de funcionarios o autoridades extrañas en la administración

de los gobiernos seccionales. La Constitución de 1998 en cambio,

añadió a las juntas parroquiales y los organismos para la administración

de las circunscripciones territoriales indígenas y afroecuatorianas como

gobiernos seccionales autónomos, con lo que le dio una nueva

significación a esta forma de gobierno. Sigue sin incluirse la no injerencia

de autoridades o funcionarios extraños en la administración de gobiernos

seccionales. Se otorga a los consejos provinciales la potestad para

ejecutar obras viales, medio ambiente, riego y manejo de cuencas

hidrográficas. Se le faculta ejecutar obras pero exclusivamente en áreas

rurales. Para el caso de los municipios estos podrán adicionalmente

organizar y controlar el tránsito, por las diferentes formas de

contratación. También quedan facultados para crear, suprimir o modificar

las tasas por servicios.

4. Realizar un resumen sobre la Facultad Legislativa de los Gobiernos

Autónomos Descentralizados. Deberá constar la Jerarquía

normativa y competencia administrativa. (Valor 1 punto).

. Debidamente aplicada, la descentralización puede convertirse en un instrumento para democratizar lasociedad, al lograr una distribución más equitativa de los recursos públicos, facilitar la participación directa de losciudadanos y valorar las particularidades locales (4). Además, puede transformarse en una herramienta poderosa paraelevar el nivel de eficiencia de la gestión pública, relegitimar al Estado y garantizar la gobernabilidad (5). Sin embargo,radicalizándola a favor de los gobiernos seccionales, conduce a la ingobernabilidad y al debilitamiento del Estado,incapacitándolo, inclusive, para cumplir sus funciones esenciales. La descentralización surgió con fuerza en Ecuador yAmérica Latina ante la imposibilidad que las nuevas democracias se consolidaran y fueran plen

Cootad impulsará proceso efectivo de descentralización Jueves, 19 de Agosto de 2010 13:44    Uno de los ejes fundamentales del Código Orgánico de Organización Territorial es impulsar procesos efectivos de descentralización, desconcentración, mediante la incorporación de amplios mecanismos de participación y control social, lo que implica consolidar las capacidades de los gobiernos autónomos descentralizados para decidir sobre sus territorios.

El fortalecimiento de la autonomía y la descentralización debe implicar una consolidación de los poderes y de la institucionalidad estatal seccional, debidamente articulada a un sólido y efectivo gobierno central desconcentrado, lo cual implica generar -en todos los niveles de gobierno- un Estado eficaz y democrático donde los gobiernos locales gocen del mayor grado de autonomía y descentralización política, administrativa y financiera, por tanto, con capacidad de coordinar y articular las acciones y políticas estatales.

Tal descentralización y autonomía efectiva supone un esquema ordenado de asignación de competencias, con base en el cual cada uno de los niveles de gobierno, debidamente articulados y engranados en conjunto, impulse un modelo de Estado inteligente e integrado, encaminado a lograr el bienestar colectivo. Es imprescindible vincular el proceso de descentralización y autonomía a la dinámica de desarrollo local y nacional como las dos caras de una misma moneda, para lograr un desarrollo territorial equilibrado, que, mediante la gestión coordinada de todos los niveles de gobierno, consolide distintos polos territoriales de impulso al desarrollo del país.

La autonomía y la descentralización deben enmarcarse en los principios de igualdad y solidaridad, atendiendo las demandas y reivindicaciones de los territorios con menores capacidades y oportunidades, en particular del sector rural y urbano marginal, por lo que en este proceso debe conjugarse una amplia e integral visión de una reforma democrática del Estado que articule la necesidad de acercar y democratizar el Estado, fortaleciendo la dimensión pública de cada uno

de sus niveles de gobierno, a través de la participación, transparencia, rendición de cuentas y el control social.

De esta manera se establecen competencias exclusivas para cada nivel de gobierno en materias como vialidad, tránsito y transporte, gestión de cooperación internacional, gestión de cuencas hidrográficas, riego, fomento de la seguridad alimentaria, fomento de las actividades productivas, prestación de servicios públicos, infraestructura y equipamientos físicos de salud y educación, fomento y administración de catastros inmobiliarios, gestión de riesgos, registro de la propiedad, preservación, mantenimiento y difusión del patrimonio cultural, entre otras.

Igualmente, se incluyen normas relativas al fortalecimiento institucional de los gobiernos autónomos descentralizados, para lo cual tendrán recursos provenientes del presupuesto general del Estado, asignados al Consejo Nacional de Competencias y del presupuesto de los gobiernos autónomos descentralizados.

Dentro del procedimiento para las transferencias de las competencias adicionales o residuales a los gobiernos autónomos descentralizados, se determina que el Consejo Nacional de Competencias deberá contar con los respectivos informes habilitantes de la situación de la ejecución y cumplimiento de las competencias a ser descentralizadas; el informe de la comisión de costeo de competencias; la identificación de los gobiernos autónomos descentralizados que reciban las competencias y de aquellos que entrarán en un proceso de fortalecimiento institucional; la resolución de transferencia de competencias y recursos; la entrega efectiva de recursos y el proceso de fortalecimiento institucional.

La normativa establece mecanismos que garantizan un ejercicio pleno de las competencias de los gobiernos autónomos descentralizados, de manera que no exista superposición de funciones, lo cual ha sido uno de los males recurrentes en la historia administrativa del país.

LA DESCENTRALIZACIÓN EN EL ECUADOR Y LAS PERSONAS JURÍDICAS jueves, 22 de febrero de 2007 La descentralización en el Ecuador y las personas jurídicas

Mónica Trujillo

El tratamiento de la figura personas jurídicas en la constitución política del Ecuador es una forma de encubrir la transferencia de funciones a actores privados.

Las  personas jurídicas de derecho público están específicamente determinadas dentro de nuestra constitución, en el artículo 118 numeral 6 titulo v así:

Título vDe las instituciones del Estado y la función públicaCapítulo 1De las instituciones del EstadoArt. 118.- son instituciones del estado:1. Los organismos y dependencias de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial.2. Los organismos electorales.

3. Los organismos de control y regulación.4. Las entidades que integran el régimen seccional autónomo.5. Los organismos y entidades creados por la constitución o la ley para el ejercicio de laPotestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividadesEconómicas asumidas por el estado.6. Las personas jurídicas creadas por acto legislativo seccional para la prestación de servicios Públicos.

Estos organismos y entidades integran el sector público.

Pero para las actividades ejercidas por las instituciones del Estado y que pueden ser asumidas por delegación total o parcial por el sector privado, se utiliza la misma figura, particularmente en la ley de descentralización

Ni en la constitución ni en la ley de descentralización se ha especificado, si estas personas jurídicas son de derecho publico o de derecho privado.

El art. 2 de la ley especial de descentralización del Estado y de participación social, dice:  “las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán a las entidades, organismos, dependencias del estado y otras del sector público; las que integran el régimen seccional autónomo; y, las personas jurídicas creadas por ley para el ejercicio de la potestad estatal o para la prestación de servicios públicos descentralizados o para desarrollar actividades económicas de responsabilidad del Estado”.

Las personas jurídicas en este caso, y conforme se lo ha interpretado en el país,  se refiere a las personas jurídicas de derecho privado. Estas son quienes pueden intervenir sobre la biodiversidad, reservas naturales, Áreas protegidas y parques nacionales de acuerdo al articulo 248 y en la provisión de servicios públicos como el agua, el riego, la electricidad, las telecomunicaciones, de acuerdo al artículo 249.

Es por  lo tanto imperativo asegurar medidas constitucionales que impidan la delegación de las funciones del Estado a personas jurídicas de derecho privado, mas aun cuando las citadas personas jurídicas podrían intervenir en áreas estratégicas como son agua, electricidad, saneamiento, electricidad, entre otras consideradas como necesarias en el ejercicio de derechos humanos fundamentales y que deberían ser responsabilidades indelegables por parte del Estado.

Con el recurso de “persona jurídica”, grandes capitales o empresas transnacionales adquieren el derecho y la calidad de ciudadanos  pero sin las obligaciones que implican la pertenencia a Estado o nación alguna.

El municipio ecuatoriano se constituyó como instancia de gobierno localsiguiendo el modelo español, pero con mayor autonomía que en Españadebido a la distancia que lo separaba del poder central. Esta autonomíarespecto de la corona se contrapuso a la dependencia impuesta porciertos grupos minoritarios locales; tanto así que no hubo una claraseparación entre lo público y lo privado, porque ambas esferascompartían el ejercicio de la autoridad obstruyendo las posibilidades deuna más amplia participación y representación sociales.A partir del siglo XVII, con la creación de las Reales Audiencias, comienzala pérdida de esta incipiente autonomía municipal. Se inicia con lasuperposición de distintos órganos estatales encargados de la gestión

urbana y continúa, de una u otra manera, hasta la presente fecha a travésde la restricción de las competencias municipales, la disminución de losrecursos, la creación y fortalecimiento de organismos vinculados de formamás directa al gobierno central y, últimamente, mediante las llamadasmedidas de ajuste económico.Volviendo al pasado, correlativamente a ese proceso se desarrolló unahistoria conflictiva de ampliación de las bases sociales de representaciónen el cabildo, que desembocó en revueltas tales como la revolución de lasalcabalas o los procesos de independencia, en los que el municipio jugóun papel importante contra la dominación colonial. Luego vino el gran2salto de la representación social por vía electoral, que pasó de laconcepción de «gran elector» (propietario, varón, etc.) a la de «electoruniversal»; lo cual, a su vez, dio lugar a la transformación del «municipiode notables» en el de «ciudadanía restringida», tal como se caracteriza enla actualidad.La descentralización posibleDesde hace un tiempo, sin embargo, se ha ido generalizando un discursodescentralizador, carente de una estrategia explícita que contrarreste alinconcluso proceso centralizador. Pero sí puede pensarse que lentamentese perfila el contorno de una propuesta, sustentada en el desarrollo deciertos intentos aislados, que permite entrever la cimentación de unaconfianza nacional en el sujeto social de la descentralización.Esto significa que se debe seguir en una doble línea interrelacionada: lanatural, que se desarrolla desde las periferias con distintos contenidos,matices y grados; y la estratégica, impulsada desde el ámbito nacional.Pero en los dos casos implica levantar el tema con el fin de encontrar elconsenso de la «unidad de la diversidad», partiendo de la definición de los

actores sociales encargados de asumirla.La centralización, al igual que la descentralización, no pueden ser vistassino en su propio contexto histórico. Esto significa concebirlas en relacióncon la justa dialéctica que las define y, por lo tanto, sin hacerlo de maneraaislada o como si una fuera siempre mejor que la otra. Así como lacentralización fue necesaria y progresista en algunos momentos de lahistoria ecuatoriana, hoy no lo es. En la actualidad resultaeconómicamente ineficiente; escasamente representativa en lo político;distante y autoritaria; socialmente injusta porque incrementa lasinequidades, margina y excluye; culturalmente homogeneizadora, justo enun contexto en el que las diferencias se expresan creativamente;territorialmente impropia porque agudiza los desequilibrios regionales,urbanos y rurales; y ambientalmente inadecuada porque produce altosniveles de contaminación y de ruptura de la sustentabilidad.Es frente a este Estado centralista, ineficiente y antidemocrático, quesurge la necesidad de la descentralización. La multiplicación decompetencias en distintos órganos estatales, el control minoritario de latecnología, la reducción de los mercados por la vía de la demanda y delos ámbitos territoriales que definen van contra su propia esencia.Esta necesidad surge también por el desprestigio de la democracia y susinstituciones, que en gran medida proviene del manejo que se ha hechode la crisis y de la constitución de gobiernos de gran distancia física yfuncional. La población, por ejemplo, sólo participa a la hora en que lesolicitan adhesiones a una determinada candidatura política o sacrificios3para solventar el déficit presupuestario, partiendo del hecho de que«muchos pocos hacen un mucho».De allí que en el país se vaya generalizando la necesidad de ladescentralización, aunque por lo pronto no exista la claridad sobre aquelloque es y significa. Es un discurso incoherente y contradictorio que emiteny reivindican por igual actores con posiciones disímiles frente al quehacernacional, como el gobierno y la oposición, la derecha y la izquierda. Si se

intenta una sistematización de las ideas más difundidas sobredescentralización, pueden encontrarse dos versiones: una que buscaatomizar los conflictos, generalizar el control mercantil de todas lasesferas de la sociedad, aumentar la participación en tanto privatización ydesconcentración de la administración central; y la otra que propugna unademocratización política del Estado, una mejor integración nacional, unamayor participación de la sociedad civil.La descentralización es posible en el Ecuador de hoy porque la sociedadse ha urbanizado, hay acceso a los medios de comunicación, los nivelesde analfabetismo se han reducido, la sociedad civil tiene formas deorganización importantes y diversas y la tradición de los gobiernos localeses importante. Esto demuestra que los actores de la descentralizaciónestán en capacidad de entrar en un proceso de transición como agentesde difusión del desarrollo, como instancias de ampliación de larepresentación y como ámbitos de la constitución de identidadesmúltiples.Sin duda se trata de un proceso largo y complejo, en el cual directa oindirectamente participan múltiples actores, con su visión particular. Estosignifica plantearse la necesidad de construir la posibilidad, teniendo encuenta los puntos de vista y propuestas de cada uno, con el fin de iniciarun proceso de concertación que llegue a un consenso hegemónico y a ladefinición de un proyecto que esté concebido de manera flexible, diversa,abierta y liberadora.Momentos, propuestas y actoresLa descentralización no es un proceso estrictamente técnico; se trata másbien de un campo de intereses conflictivo y diverso que lo encarnanactores específicos, donde están en juego aspectos de poder, cultura yeconomía. Tampoco se trata de un proceso nuevo en el Ecuador y en laregión. Desde las disputas entre los que concebían al Estado en términosfederales o unitarios –al inicio de la República– pasando por laspropuestas de regionalización y del establecimiento de los polos de

desarrollo, se tiene como telón de fondo a la descentralización.Hoy lo nuevo viene dado por el modelo hegemónico impuesto a través dela trilogía: modernización, ajuste y privatización que implica, a su vez, otra4trilogía altamente reduccionista: se descentraliza desde el ejecutivonacional, sólo los servicios, y hacia los municipios. En este contextogeneral, se pueden encontrar dos momentos: uno que va desde 1979hasta 1995 y otro que abarca desde ese instante hasta la actualidad.Antecedentes (1979-1995). Los antecedentes inmediatos de ladescentralización que se prefigura en el Ecuador actual, se debenencontrar –al igual que en el resto de América Latina– en el proceso deredemocratización que aquí se inicia con la aprobación de la nuevaConstitución en el año de 1979. En esta carta constitutiva del Estadoecuatoriano se definen dos formas de descentralización: la territorial,ligada a los organismos seccionales propios del régimen autónomo; y lafuncional, característica de las instituciones del régimen dependiente.Con base en este antecedente histórico-legal, a mediados de la décadade los 80 se inicia un amplio proceso de discusión sobre el tema, teniendocomo fundamento el llamado fortalecimiento municipal y los intentos dereforma de la Ley de Régimen Municipal.Será a partir de este momento cuando se produce una diáspora deposiciones respecto del tema; de allí que sea importante y necesarioidentificar a los actores de la descentralización y sus propuestas. Para elloharemos una clasificación de los sujetos sociales y sus respectivasopiniones a partir de tres grupos reconocidos: el Estado central, losgobiernos locales y la sociedad.A nivel del Estado central, producto de la propia heterogeneidad reinanteen cada uno de sus aparatos y puesto que no había logrado definirclaramente un proyecto orgánico con hegemonía y legitimidad, se puedeseñalar que terminó generando propuestas dispersas y aisladasprovenientes de voluntades de organismos inconexos. Sin duda que laspropuestas fueron técnica y políticamente inmaduras, lo cual llevó apensar que no se había prefigurado un proyecto claro, en el sentido de laexistencia de un sujeto social investido de una voluntad definida. Sinembargo, se pueden identificar al menos tres organismos que formularon

propuestas en este sentido:a) El Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC) partió de unacaracterización maniquea de la regionalización ecuatoriana, que lepermitió ordenar información a todas luces manipulada. Su punto departida fue perverso y el de llegada incierto. Enfrentó el tema local a partirde un diagnóstico regionalista y desde un punto de vista estrictamentecoyuntural. La enseñanza que dejó esta «propuesta» es la de quesolamente partiendo del conocimiento del centralismo (lo positivo y lonegativo) es posible plantearse una propuesta de descentralización. Talcomo ésta se formuló desprestigió a la institución, a la información y a lamisma propuesta de descentralización.5b) La Secretaría Nacional de Desarrollo Administrativo (SENDA) es quizásla que más seriamente asumió la necesidad de una propuesta global.Planteó una reestructuración político-territorial del país sobre la base deuna nueva configuración espacial que desembocaría en la constitución degobiernos propios para cada una de las jurisdicciones diseñadas. Paraello formuló tres instrumentos legales: reforma a la ley de régimencantonal, a la de régimen provincial y promulgación de una deregionalización.c) El Banco Ecuatoriano de Desarrollo (BEDE) se inscribió en la línea del«fortalecimiento municipal» como base paralela para emprender unproceso de descentralización (¿que no toca el centro?). Se trataba de unapropuesta que se venía desarrollando con sus propios matices desdeprincipios de los 80 y consistió, por un lado, en la redacción de una leygeneral para el régimen seccional ecuatoriano y una política de inversiónmunicipal que permitiera satisfacer demandas locales y mejorar lacapacidad municipal.A nivel de los gobiernos locales, se inició un doble movimiento concaracterísticas novedosas: por un lado, se estructuró una propuestadesde la Asociación de Municipios del Ecuador (AME) y, por otro, surgióuna alterna desde las ciudades grandes. Esta situación resultó interesanteen la medida en que por la vía de los hechos se produjo la ruptura deluniformismo municipal y se introdujo el régimen especial. Porque tan

grave es para los municipios el centralismo como el uniformismo, se debevencer la legislación homogeneizadora reconociendo la diversidad dentrode la unidad existente, mas no la exclusividad.La propuesta de la AME buscó redefinir las relaciones de los municipioscon el gobierno central adoptando nuevas competencias y requiriendomás recursos económicos. Pero también pretendiendo establecer formasde relación con la sociedad civil distintas a las que actualmente existen.Su propuesta se formalizó en un proyecto de reforma a la Ley de RégimenMunicipal.Por otra parte, no hay duda de que la experiencia de descentralizaciónque viene desarrollando el Municipio de Quito desde 1988 ha mostradocaminos promisorios y resultados prácticos visibles. Se pueden señalaralgunas acciones que evidencian la factibilidad de la propuesta: elproyecto del Distrito Metropolitano, el manejo de la vialidad mayor, laoferta de vivienda y la generación de una política de vivienda con ciertosniveles de autonomía. Esta doble entrada debería articularse de unamanera más orgánica, de tal modo que las propuestas de las ciudadesgrandes y las de la AME tengan convergencia.6A nivel de la sociedad civil, lo más evidente es que aún no se halegitimado como problema general. Tan es así que los partidos políticosno tienen propuestas respecto del tema y, sin embargo, por el caráctermarcadamente regional que caracteriza a muchos de ellos, sí lo utilizanen el quehacer político. Es más un sentimiento regional que un proyecto.Lo que sí aparece como propuesta clara es la creación del Parlamento delas Naciones Indígenas de la Amazonia Ecuatoriana, como formalizaciónde un proceso que tuvo su mayor expresión en el levantamiento indígenade 1990. En este caso se busca la autonomía, como la expresión másacabada de la descentralización.

De igual manera, no puede dejarse de lado la propuesta de los sectoreseconómicos más representativos de Guayaquil, a través de las cámarasde la producción, que han llegado a formular una propuesta neofederalistapara el país.Partiendo de que la descentralización debe ser entendida como unanueva forma de articulación del Estado y la sociedad civil que permita unamayor eficiencia y democratización de la acción estatal, se puede llegar auna primera constatación que merece resaltarse: las propuestas fuerondispersas, parciales y sectoriales, carentes de una formulación «global» ydemasiado apegadas a la coyuntura.El proyecto de descentralización. En la actualidad y comoconsecuencia del proceso de reforma constitucional iniciado a fines de1994, se redefinen el escenario, los actores y las propuestas. El escenariodel debate se unifica alrededor del Congreso Nacional, los actores seexpresan a través de los partidos políticos y del Ejecutivo, y la propuestacomienza a tomar forma de ley. Tal situación tiene, al menos, lassiguientes consecuencias:a) El Congreso constituye una Comisión Permanente deDescentralización, que se convierte en el eje del debate y en el lugardonde se procesan las propuestas, unas surgidas de los actoresseñalados (AME, INEC, etc.) y otras provenientes de los partidos políticos,con lo cual el debate tiende a asumir el real significado político de que esportador.b) El Congreso Nacional empieza a tratar reformas constitucionales quetienen que ver con el tema. Se aprueba la posibilidad de que los noafiliados a los partidos políticos puedan terciar en los procesos electoralescomo candidatos, se permite la reelección de las autoridades y laparticipación de los municipios en un 15% de los ingresos del presupuestonacional.7c) El Congreso y el Gobierno conformaron una Comisión Nacional deDescentralización encargada de redactar una Ley Especial deDescentralización y Desconcentración. El proceso, que contempló

diversas fases, se inició en junio de 1995 con una consulta institucional amás de 100 organismos del sector público, privado, comunitario yacadémico para que hicieran llegar información, propuestas yobservaciones. De la sistematización de estos aportes, más la revisión deexperiencias similares en la región, se definieron unos «lineamientosgenerales» del contenido de la propuesta.El siguiente paso fue la organización de una consulta sectorial sobre labase de cinco temas: asuntos étnicos, medio ambiente, finanzas,competencias y organización del Estado, y democracia local. La discusiónde cada uno de los temas se realizó siguiendo el «método zoop», laparticipación de no menos de 45 representantes institucionales y el telónde fondo de los Lineamientos Generales.Con los resultados de estos debates se redactó el primer borrador delAnteproyecto de Ley, lo cual sirvió de insumo para los debates en elmarco de las Consultas Regionales en cinco ciudades del país.Posteriormente y luego de haber recogido observaciones desde lasregiones, se redactó una nueva versión de la Ley; la misma que fuesometida a una Consulta Internacional y a una Conferencia Electrónica.A principios de 1996 se entregó la propuesta del Anteproyecto de Ley, enla que participaron más de 1.000 representantes institucionales y en laque se recogieron las propuestas y observaciones de múltiples sectoresdel país. En la actualidad se encuentra ad portas de su trámite legaldentro del Congreso Nacional.La propuesta de descentralización . El Anteproyecto de Ley Especial deDescentralización y Desconcentración se caracteriza por definir algunoslineamientos generales del proceso de descentralización en el país, en elconcepto de «ley marco». Esto significa que la Ley no es un fin en símismo ni la propuesta es acabada, sino que tiene la virtud de delimitar elcontorno de un proceso abierto.Los objetivos se inscriben en el contexto nacional del desarrolloeconómico, la profundización de la democracia y la mejora de lagobernabilidad. Los principios en los que se sustenta la descentralización

son: la diversidad de regímenes subnacionales, la consideración integralpor encima del aspecto sectorial, el concepto de un proceso gradual queatienda a la profundización progresiva, la transparencia y el principio delos entes subsidiarios, que otorga prioridad al órgano más próximo a lapoblación. Se aborda la descentralización como transferencia de poderpor la vía de los recursos y competencias de la administración central alas del régimen seccional autónomo, y la desconcentración, entendida a8partir de la delegación que hace la administración central al régimenseccional dependiente.El contenido de la propuesta de Ley puede sistematizarse en lossiguientes cinco puntos:Transferencia de competencias. Se hace una propuesta de transferenciade competencias que parte de la definición de cuáles son intransferibles(seguridad nacional, políticas sectoriales, política internacional), paraestablecer una propuesta gradual en función de un plan que atienda a ladiversidad, al tiempo y al tipo de competencia (salud, educación y,también, si se trata de inversión, gestión). Sin perjuicio del plan yatendiendo al principio de la subsidiariedad, las administracionessubnacionales podrán reclamar o establecer convenios para latransferencia o delegación de competencias.Finanzas. En este terreno se propone la creación de un fondo único ytransparente de distribución de recursos, que se constituirá a partir del15% de los ingresos corrientes netos del presupuesto del Estado. Estefondo se distribuirá a las entidades subnacionales según las siguientesproporciones: el 60% para los municipios; el 25% para los consejosprovinciales; el 10% para el Banco del Estado; y el 5% para emergencias.El reparto económico para los municipios y consejos provinciales seráautomático y se hará en función del número de habitantes, de lasnecesidades básicas insatisfechas y de la eficiencia administrativa.Democracia local. Se estimula y regula la participación social en la gestiónpública a través de las juntas parroquiales, la asamblea parroquial, elcabildo abierto, las asociaciones vecinales, la consulta popular cantonal y

las comunas étnicas.Desconcentración. Cada una de las entidades nacionales deberáacogerse a un plan global de desconcentración. El gobernador será elrepresentante del Presidente y coordinará la acción del ejecutivo nacionala nivel provincial. Será electo por la Asamblea Provincial (que se creará)de una terna propuesta por el presidente de la República.Marco Institucional. Se creará la Comisión Nacional de Descentralizacióncon el fin de promover, coordinar y supervisar el proceso, así como unComité de Coordinación Provincial que funcione como puente entre lasentidades autónomas y las dependientes. Se establecen procedimientospara mancomunidad y fusión de entidades subnacionales.La propuesta busca ser un proceso y no un hecho episódico. A su vez, seconcibe como un proceso inacabado: que carece de término y que no esun fin en sí mismo.9

Las ilustraciones ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

RESUMEN:

¿Pueden los jueces crear derecho? La pregunta, aun sin una solución pacífica en nuestros días, ha abarcado extensas páginas en la literatura jurídica desde finales de posguerra. En el presente ensayo, y con importantes referencias teóricas de por medio, se reseñan las principales posiciones acerca de este auténtico problema de la Filosofía del Derecho, desde las concepciones formalistas – iuspositivistas imperantes, hasta las contemporáneas corrientes de la argumentación jurídica que hoy desembocan en el denominado Neoconstitucionalismo.

PALABRAS CLAVE:

Razonamiento jurídico, actividad judicial, decisión judicial, casos difíciles, argumentación jurídica.

Sumario

I.- La frontera inicial indispensable. II.- ¿Una marca sin retorno? III.- Otro quiebre más. IV.- Las preguntas siguen en pie. V.- Un final, que es tan sólo un aperitivo. VI.- A modo de breve colofón.

La frontera inicial indispensable

Para que mi afirmación sea rotunda tendría que haber podido sabo-rear íntegramente el exquisito manjar que conforman el cúmulo de reflexiones que han nutrido y continúan nutriendo el asunto que alienta estas páginas. Como eso no ha sido posible –quizás nunca sea del todo posible en un mundo tan prolífico y vertiginoso como el de hoy-, no me queda más alternativa que confiar en mi percepción parcial, para aseverar que uno de los temas más enriquecedores de los que se ocupan las disquisiciones iusfilosóficas de estos tiempos, es precisamente el de si los jueces crean o no crean Derecho, enunciado así de una manera2 amplia y sin entrar por el momento en precisión o distinción algunas. Lo es, no solo porque el interés teórico suele poner su mira en él, sino por-que está inevitablemente vinculado a otras preocupaciones filosófico-jurídicas de envergadura, igualmente estimuladoras de un profuso pensamiento y de un vívido debate.

Tales son los casos, por ejemplo, de las inquietudes que giran en torno al lenguaje jurídico, al carácter derrotable o no derrotable de las normas, a la indeterminación o no indeterminación del Derecho, a la existencia o no existencia de una única respuesta correcta proporcionada por el Derecho, a la tarea jurídico-interpretativa, a la validez jurídica, al proceso de aplicación del Derecho3, al razonamiento jurídico como tal y al razonamiento judicial en particular; a la completitud o no completitud de los sistemas jurídicos, a la coherencia o no coherencia de ellos; al papel que juegan los principios en el razonamiento judicial, especialmente de cara a la preeminencia alcanzada en estas épocas por lo que se ha denominado el ¨nuevo paradigma constitucionalista¨4; e, incluso, a qué es el Derecho y a qué rol desempeñan los órganos jurisdiccionales en la construcción de la democracia.A cada uno de esos derroteros y a cada uno de los otros que no he mencionado le corresponderían múltiples referencias de autores y autoras, que se han adentrado en ellos con perspectivas similares, modificadas o completamente distintas, y hasta desde puertas diversas. De allí que haya preferido saldar esta primera cuenta de ubicación del terreno omitiendo todo nombre y toda obra. No se si es una buena manera de hacer justicia; pero, dado que este comienzo no está destinado a hincarle exhaustivamente el diente a ninguno de esos afanes en concreto, me ha parecido que, frente a una enunciación tan general como la que he hecho, cualquier lista pecaría de demasiado reducida.

La manera ha sido bastante breve; pero, con las cosas puestas así, me siento también autorizada a advertir que las siguientes líneas no intentarán despejar las ramas de un bosque de semejante magnitud. En primer lugar, por algo obvio: una hazaña de esa naturaleza requeriría ser ejecutada con el concierto de varias manos; y, claro, requeriría además otro espacio y mucho más tiempo. En segundo lugar, porque sería pretencioso de mi parte aspirar a transitar de un solo tiro por caminos así de vastos y de variados, que han venido siendo largamente recorridos por auténticos caminantes de coturno. Y, finalmente, porque el esfuerzo en el que voy a emprender apenas busca tirar de la punta más visible del ovillo, con el fin de despertar la curiosidad sobre una cuestión que, por otro lado, guarda iluminadoras conexiones con los turbadores síntomas que han venido caracterizando a las prácticas jurídicas y políticas ecuatorianas.Vamos, entonces, de una vez a cosechar algunos granos.

¿Una marca sin retorno?

Tal vez sea aventurado decirlo, porque el futuro parece estar más lleno de incertidumbres que el presente; pero, por los giros que en diversos campos –incluido, por supuesto, el jurídico- ha ido dando la humanidad por lo menos desde los albores del pasado siglo, y por los golpes que tales postulados5 en concreto han sufrido6, no vislumbro el día en el que puedan dar marcha completa hacia atrás el viejo dogma de la racionalidad de la ley7 y su consiguiente visión de que la aplicación del Derecho no es más que la aplicación de un mecanismo lógico de subsunción (silogismo de subsunción8). Aunque, ciertamente, como señala Cárcova, aún en estas épocas, ¨Cuando un operador jurídico (abogado, juez, funcionario) se formula alguna pregunta acerca del razonamiento judicial, salvo en contadas excepciones, suele buscar la respuesta, más o menos automáticamente en la idea de subsunción¨ (Carcova, 2005, p. 145).

Una idea que -continúa Cárcova-: ¨En su versión más elemental, […] explica la actividad llevada a cabo por los jueces, como un proceso de ´encanastamiento´ mediante el cual, cierta clase de hechos que constituyen un caso particular, son incluidos o insertados dentro de las previsiones de una norma o un subconjunto normativo que describe, en forma abstracta, el caso general; es decir, el género respecto del cual aquel caso particular, resulta ser una especie¨ (Id.). Pero, si bien el mismo Cárcova se encarga de sostener que tal actitud no es natural, sino producto de ¨una educación jurídica que implantó esa idea, machaconamente y sin mayores elucidaciones¨ (Id.); lo cierto también es que esa idea de racionalidad deductiva ha estado largamente presente tanto en la teoría como en la práctica jurídicas. En esa línea de larga vida del modelo racional deductivo cabe mencionar, por ejemplo, que Laporta lo conecta con uno de los sentidos que él le atribuye a la expresión ¨crisis de la ley¨: el momento en el que la ¨ley¨ (entendida como un peldaño del ordenamiento jurídico, un peldaño que se ubica justo a continuación de la Constitución) deja de ser la norma vinculante por excelencia y su consistencia pasa a depender de si se adecua o no adecua a las previsiones normativas constitucionales, esto es, cuando hace su aparición el control constitucional9 (Laporta, 1999).

No obstante el arraigo que dicho modelo de racionalidad ha tenido en ámbitos jurídicos10, parece perfectamente posible sostener que, como lo reiteró Alexy citando a Larenz, a estas alturas, esa es ya una postura teórica ampliamente superada: ¨Esta constatación de Karl Larenz [11] señala uno de los pocos puntos en los que existe acuerdo en la discusión metodológico-jurídica contemporánea. La decisión jurídica, que pone fin a una disputa jurídica, expresable en un enunciado normativo singular, no se sigue lógicamente, en muchos casos, de las formulaciones de las normas jurídicas que hay que presuponer como vigentes, juntamente con los enunciados empíricos que hay que reconocer como verdaderos o comprobados.¨ (Alexy, 1989, p. 23).

Es indispensable aclarar, sin embargo, que las expresiones de Alexy y de Larenz no implican el abandono absoluto de la mirada lógico-formal aplicada a los razonamientos jurídicos -el razonamiento judicial en especial-. Una cosa es sostener que el razonamiento judicial (la aplicación del Derecho) no se reduce a una mera aplicación silogística; y otra cosa -muy distinta- sería sostener –si fuere posible hacerlo- que no

cabe evaluación lógico-formal alguna de las argumentaciones jurídicas. El enfoque de Atienza del ¨derecho como argumentación¨ otorga una buena luz a este asunto, para quienes deseen seguirle la pista. El objetivo de estas líneas es otro, así que simplemente añadiré que Atienza sostiene que las argumentaciones como tales –incluidas las jurídicas, como resultará obvio- pueden ser estudiadas desde tres ópticas: la lógico-formal, la material y la pragmática (Atienza, 2003, 2006). Lo que ha quedado claro es que el criterio lógico-formal es insuficiente para dar cuenta de todo lo que se pone en juego cuando se argumenta12 y, particularmente, para dar cuenta de todo el complejo proceso que llevan a cabo los jueces para llegar a una conclusión que, a su vez, les permita justificar la decisión que toman, sobre todo cuando llegar a ella no es un empeño fácil de acometer.

Otro quiebre más

Pues, bien, no obstante el caudaloso río por el que navegan las denominadas ¨teorías de la argumentación jurídica¨, lo que me interesa destacar ahora es que esos criticados postulados de la racionalidad de la ley y de la decisión judicial como una empresa racional de ¨encanastamiento¨ -en palabras de Cárcova- estuvieron ligados a la concepción ¨ilustrada¨13 de la organización político-jurídica del Estado, una de cuyas piedras angulares fue la clásica división de poderes, que supuso, a su vez, como es posible colegir, ¨una tajante distinción entre la creación del derecho por parte del legislador y la aplicación del derecho por los tribunales de justicia¨ (Bulygin, 2005, p.29). En su momento, la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) sentenció: ¨Toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos, ni determinada la separación de poderes, no tiene Constitución¨ (artículo XVI).

De esa fuente ¨ilustrada¨ bebieron tanto el considerado ¨constitucionalismo moderno14¨ como la noción de Estado de Derecho15; dos referentes jurídicos y políticos que se desarrollaron durante el siglo XIX y fueron evolucionando matizadamente a lo largo del siglo XX. En lo básico y asumiendo el riesgo que una síntesis muy estrecha me impone, de lo que se trató fue de que las Constituciones se convirtieron en el instrumento jurídico-político superior de regulación del Estado, en cuanto su organización, a los límites de las relaciones entre los distintos poderes que lo conforman, y a los derechos y libertades fundamentales que garantiza a las personas. Así y en una descripción elemental, el Estado de Derecho quedó configurado como aquel Estado que está sujeto al imperio de la ley y en el que existe una clara división de poderes entre el ejecutivo, el legislativo y el judicial. Atrás de este último postulado –que, en lo esencial, no ha perdido vigencia- descansa la convicción de que la estricta separación de poderes es una estrategia clave para contrarrestar la concentración del poder. De tal suerte que la separación entre el poder legislativo como el único con capacidad para crear Derecho (el Ejecutivo solo en determinados casos) y el poder judicial como órgano cuya competencia se circunscribe exclusivamente a aplicar el Derecho, aparecía –sin duda y a pesar de los fuertes vientos que han corrido en su contra, es una idea que persiste hasta nuestros días- como una condición necesaria para la efectiva realización del Estado de Derecho.

Pero, ese planteamiento cuyas raíces se remontan a los teóricos de la Ilustración -advierte Bulygin- exige también ¨que el derecho suministre a los jueces la posibilidad

de resolver todos los casos mediante la aplicación de las normas generales¨, lo que, al mismo tiempo, ¨implica que el derecho ha de ser completo y coherente, en el sentido de que debe contener una solución para todo problema que sea sometido al juez y que no haya dos o más soluciones incompatibles para el mismo caso.¨ (Id.) Una cuestión que, como podrá verse en parte más adelante, ha estado y está, aunque no solo allí, en el centro de las discusiones acerca de si los jueces crean o no crean derecho. No olvidemos que, no obstante el fuerte remezón que los ¨realistas¨ le propinaron a las tesis ¨formalistas¨ y que puso en crisis al Estado liberal de Derecho (Atienza, 2003); y que, no obstante las variantes que el positivismo ha alumbrado en su propio seno, aún perviven posturas que apelan a la completitud, la coherencia y la no indeterminación del Derecho.

Cada grupo social genera su propia cultura de acuerdo con sus necesidades específicas y que este “comportamiento” cultural se refleja en el derecho. También nos referimos al enfoque sociológico de Max Weber, según el cual los individuos pueden comportarse de una manera determinada por razones de orden interno o afectivo; ya sea porque así se comportaron sus antepasados (tradición), o porque esa conducta obedece a algo que les fue “revelado” o de acuerdo con un ejemplo que se ha de seguir.

Una conducta diferente y que llamamos externa o colectiva se constituye a partir del acuerdo, tácito o expreso, del individuo con el resto de sus semejantes. De tal manera que si en un principio hubo un comportamiento interno o individual, el acuerdo con los otros individuos objetiviza las conductas de todos los que logran el acuerdo. Las conductas acordadas de esta manera trascienden al individuo para constituir reglas para él y para los demás, reglas que deberán obedecer. Estas ideas nos servirán para explicar lo que la doctrina tradicional conoce como fuentes reales y fuentes formales.

FUENTES REALES

Como ya se ha indicado, un individuo, y enseguida su comunidad, se proponen la satisfacción de necesidades: tipo y características de alimentación, convivencia, educación, organización, etc; y la obtención de otros satisfactores: bienestar, descanso, diversión, etc, a través de normas de obediencia colectiva o general que reflejan las características propias de esa comunidad o sociedad. Por otra parte, tales muestras

pueden observarse estáticamente rigiendo a una sociedad en su momento determinado, y así podemos decir que se trata de la manera en que dicha sociedad ha establecido el contenido y el alcance de sus propias normas. Sin embargo, el derecho es también dinámico, y puede decirse que es a través de las normas jurídicas como una sociedad se transforma para alcanzar aspiraciones colectivas que le permitan progresar.

Así, el legislador de una determinada sociedad -siendo fiel a ella- elabora normas jurídicas que constituyan las vías de solución a las necesidades sociales, las normas más convenientes para mejorar la convivencia y la organización social, y aquellas que constituyan los objetivos que la sociedad deba alcanzar. Al analizar de esta manera el derecho, es decir, a partir de los elementos que contiene la norma jurídica como reflejo de las necesidades y de los objetivos de una sociedad dada, y siendo esos mismos elementos los que determinan su alcance, estamos frente a lo que se conoce como fuentes reales del derecho. Cuando analizamos el derecho a través de su fuentes reales, mediante su contenido, podemos explicarnos por qué el derecho mexicano es distinto del derecho estadounidense o del derecho inglés y cómo, al mismo tiempo, es parecido al derecho guatemalteco. En los primeros dos casos la base cultural -y, por tanto, el contenido de las normas jurídicas- es distinta, mientras que en el tercer caso la base cultural y el contenido son similares. En conclusión, fuentes reales son todas las características y necesidades de una comunidad que delimitan el contenido y el alcance de sus propias normas jurídicas.

FUENTES FORMALES

Por su parte, las fuentes formales o “los procesos de creación de las normas jurídicas”,25 como su nombre lo indica, son instrumentales pues a través de ellas se pretende saber cuándo y en qué condiciones una norma jurídica es válida y obligatoria para una comunidad o para una sociedad determinada. Así, por ejemplo, las fuentes formales son distintas, al menos en su número, si se trata de un derecho codificado como el mexicano o el guatemalteco, bien de un derecho de tipo consuetudinario o del sistema common law como el inglés o el estadounidense. En el sistema codificado, el derecho legislado es la fuente principal o, al menos, la más numerosa, En cambio, en el segundo sistema -common law-, la jurisprudencia (que se desarrolla sobre la fuerza del precedente), es la fuente más numerosa y, por ello, la más importante.

Según la opinión más difundida, las fuentes formales del derecho son la legislación, la jurisprudencia y la costumbre. En México, el proceso de creación del derecho está regulado por la Constitución, en su doble aspecto: el de creación propiamente dicho y el de incorporación de una normatividad internacional. En el caso de la creación normativa propiamente dicha está el artículo 14 constitucional, último párrafo, que establece

En los juicios de orden civil [para distinguir de los de orden criminal] la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra [ley] o a la interpretación jurídica de la ley (jurisprudencia], y a falta de éstas se fundará en los principios generales de derecho [la doctrina].

La Constitución en su título tercero, capítulo segundo, establece el Poder Legislativo, su integración y su funcionamiento, así como el procedimiento para elaborar las leyes, que

– como ya señalamos- son las normas jurídicas más numerosas en el sistema jurídico mexicano, al igual que en otros sistemas jurídicos de derecho escrito. Prescripciones similares se encuentran en las constituciones de los estados. En cuanto a la jurisprudencia, su obligatoriedad está prevista en el artículo 94, párrafo séptimo, de la Constitución, que a la letra dice

La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpretación de la Constitución, leyes y reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano, así como los requisitos para su interrupción y modificación.

Cabe destacar que la doctrina, aunque no constituye propiamente una fuente formal del derecho, reviste particular importancia en el conocimiento y en la interpretación del mismo. La doctrina está constituida por “los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca de sus preceptos, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación”. Las opiniones doctrinales, sin embargo, carecen de fuerza obligatoria; no obstante, constituyen un punto de referencia para los legisladores, así como para los jueces.

Finalmente, a diferencia del proceso de creación normativa propiamente dicho, la Constitución prevé el procedimiento de creación normativa por la incorporación al sistema jurídico interno de una normatividad internacional, como ocurre con la derivada de un convenio o de un tratado internacional. Este el caso del artículo 133 constitucional, que establece Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ellas y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado serán Ley Suprema de toda la Unión.

Esto significa que por la vía del art 133, la Constitución se va ampliando, la normatividad interna se enriquece con la normatividad internacional como resultado de la interdependencia entre los países. México se encuentra en el umbral de una integración económica con el resto de países de Norteamérica y al mismo tiempo, con diversos países latinoamericanos. Es posible que en un futuro no remoto se constituya una comunidad del tipo que existe en Europa. lo que implica la modificación sustancial de muchas instituciones hasta ahora de corte nacional. Este tipo de fenómenos se produce mediante tratados internacionales y la vía para que tengan efecto en México, es el artículo 133 constitucional.

DISTINCION ENTRE FUENTES FORMALES Y FUENTES REALES EN EL AMBITO JURIDICO

Como ya se mencionó, las fuentes formales son los procedimientos o modos establecidos por una determinada sociedad para crear su propio derecho. En cambio, las fuentes reales son los elementos distintivos de cada sociedad que se reflejan en sus propias normas jurídicas y que, por ello, determinan su contenido y alcance.

García Máynez afirma que, en última instancia, las fuentes reales deben supeditarse a las fuentes formales, ya que éstas son “el cauce por donde corren y se manifiestan las primeras”. Es decir, que si tal sentencia judicial o costumbre no se ciñen al procedimiento legal para tener validez jurídica, no serán reconocidas, o bien no tendrán efecto en el ámbito jurídico. Lo mismo puede suceder con una ley en cuya elaboración no se ha cumplido con los requisitos formales establecidos por la Constitución. Esta afirmación es cierta en lo general, pero suele tener excepciones. Veamos algunos ejemplos.

De acuerdo con el art. 133 constitucional -como ya vimos-, la validez de los tratados internacionales está sujeta a que éstos sean ratificados por el Senado. Sin embargo, la experiencia demuestra que México ha celebrado tratados o convenios internacionales mediante los que ha quedado obligado internacionalmente pero, no obstante, dichos instrumentos no han sido ratificados por el Senado. Entre otros ejemplos se cuentan los tratados comerciales celebrados con Brasil y la India mediante el procedimiento de canje de notas diplomáticas, procedimiento aceptado internacionalmente pero no previsto por la Constitución; lo mismo ha sucedido con multitud de convenios o acuerdos de cooperación científica y técnica.27 Es decir, en estos casos de excepción estamos frente a un proceso de creación normativo no previsto constitucionalmente.

Por otra parte, la realidad internacional nos muestra una serie de casos en los que se crean normas jurídicas que finalmente son aceptadas o reconocidas por los diversos Estados, aun cuando dichos procesos de creación no estén previstos por la Constitución o por las leyes de tales Estados. Veamos algunos ejemplos.

En el desarrollo del derecho mercantil internacional, y principalmente por las necesidades de uniformización y armonía de prácticas y usos mercantiles en el nivel mundial, ha surgido lo que se ha dado en llamar la lex mercatoria o jus mercatorum. Se trata de una producción normativa generada por las necesidades propias del comercio internacional, que se inicia sin la intervención directa de los Estados nacionales. Por lo regular, en su generación intervienen agrupaciones o asociaciones de personas interesadas en establecer bases mínimas que regulen sus relaciones, tales como asociaciones o agrupaciones de comerciantes (cámaras nacionales de comercio) o banqueros (federaciones regionales o internacionales) y en algunos casos, comisiones especializadas de la Organización de las Naciones Unidas. En la mayoría de los casos, la reglamentación así elaborada se somete a la consideración de las agrupaciones o asociaciones interesadas, y cuando se logra un consenso en torno a la misma, es utilizada con frecuencia para normar las relaciones entre particulares a escala internacional.

Este es el caso, por ejemplo, de las Reglas para la Interpretación de la Terminología en la Compraventa Internacional conocida por sus siglas en inglés (INCOTERMS), promovida por la Cámara de Comercio Internacional con el concurso de diferentes cámaras nacionales de comercio. O bien el caso de los Usos y Reglas Uniformes Relativos a Créditos Documentarlos, conforme a los cuales un buen número de bancos, a escala internacional, basan sus operaciones. O el de la Comisión de Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil, la cual ha coadyuvado a la realización de estudios y convenciones para uniformar la compraventa internacional de mercaderías, el

arbitraje comercial internacional o los aspectos jurídicos de la transportación marítima. Asimismo puede citarse a la Comisión de Naciones Unidas para Europa, que ha preparado los llamados Contratos Tipo o las Condiciones Generales.

Se trata, como acabamos de señalar, de una reglamentación producida de manera paralela a los Estados nacionales, pero que en última instancia requiere el reconocimiento y, en su caso, la sanción de los órganos nacionales competentes. Esta perspectiva explica la existencia de una reglamentación con posibilidades de conversión de facultativa en obligatoria, constituyendo por ello una experiencia normativa nueva, diferente, en alguna medida, a la generada por los Estados nacionales y, con ello, la existencia de un proceso descentralizado de creación normativa.

De esta manera, nos encontramos frente al problema del fundamento de validez de la normatividad creada por órganos descentralizados en el nivel internacional (agrupaciones de comerciantes, banqueros, etc.), que difiere del proceso de creación normativa tradicional (Estados, costumbres, organismos internacionales), presentándose de este modo una forma diferente de creación de derecho, cuya aplicación puede corresponder a órganos centralizados (tribunales, jueces) o a órganos relativamente descentralizados (árbitros) respecto a los derechos nacionales.

Este fenómeno ofrece varias posibilidades de explicación, entre las que podrían plantearse las siguientes:

a) Se trata de derecho creado por delegación efectuada por los derechos nacionales a los órganos descentralizados.b) Es una recepción centralizada por los derechos nacionales de una normatividad creada de manera descentralizada.c) Consiste en una normatividad descentralizada, en algunos casos contraria a las normas nacionales, que los Estados reconocen aun por encima de sus propias normas.d) Se trata de un sistema descentralizado convalidado por la costumbre internacional y que es admitido por los sistemas nacionales.

En los tres primeros casos estamos frente a una nueva concepción de creación normativa; en el último, ante un medio novedoso de reconocimiento de la costumbre como fuente de creación de derecho.

PODER CONSTITUYENTE (PUEBLO), ORGANO CONSTITUYENTE (ORIGINARIO) Y PODERES CONSTITUIDOS

La definición y prelación del poder constituyente, del órgano constituyente y de los poderes constituidos se encuentra en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que en su art. 39 establece

La soberanía nacional reside esencial y originalmente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno.

Veamos con más detenimiento cada uno de estos conceptos.

Este tema es estudiado por la teoría general del Estado y por el derecho constitucional; en consecuencia, tiene dos facetas íntimamente vinculadas la política y la jurídica. Aunque nos referimos principalmente a esta última, su diferenciación completa de la primera resulta difícil. En general, para el pensamiento político democrático la soberanía reside originalmente en el pueblo y, por tanto, se ubica a éste como principio y fin último del Estado, de ahí que derive en el concepto de poder constituyente. La manera en que el pueblo ejerce la soberanía en tanto poder constituyente es diferente según el momento en que dicho poder se ejerza. Así, en un momento revolucionario, el pueblo es capaz de hacer valer su soberanía por medio de la violencia, de ser necesario, pero éste es el caso extremo. Desde el punto de vista de la práctica política, la soberanía popular se disgrega en múltiples centros de poder que pugnan por hacer prevalecer sus intereses al interior del Estado.

De esta forma, esos centros o grupos de poder son los que en definitiva representan al pueblo en el momento de elaborar su ley primera. El órgano constituyente es la asamblea en donde los grupos de poder discuten, negocian y acuerdan las diversas fórmulas que el precepto constitucional debe contener. Al mismo tiempo, esos grupos de poder, de acuerdo con sus propios intereses, van configurando en el texto constitucional las diversas aspiraciones nacionales, el proyecto nacional. Finalmente, la Constitución ya elaborada establece cuáles serán la estructura y los órganos del Estado, es decir, los poderes constituidos. De esta manera, hay una clara distinción entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Jorge Carpizo ha señalado las siguientes diferencias: el poder constituyente es un poder originario; es un poder creador de la totalidad del orden jurídico de un país; y su única función es expedir una Constitución; en principio, es un poder que no tiene límites y, por último, no gobierna. Por otra parte, los poderes constituidos son creados por el constituyente; derivan de la Constitución, creada por el constituyente; están completamente limitados, tienen múltiples funciones y fueron creados precisamente para gobernar.

La distinción entre estos tres órganos: poder constituyente, órgano constituyente y poderes constituidos, se observa con claridad en el caso de México. En el Congreso Constituyente de Querétaro, el pueblo que había destruido al viejo orden establecido debía sustituirlo por uno nuevo. Así. erigido en poder constituyente a través de los diversos grupos de poder revolucionarios, formuló el texto constitucional aprobado en 1917.

Durante la Convención de Querétaro, el poder constituyente y los diversos grupos de poder revolucionarios lucharon porque sus ideas y reivindicaciones básicas prevalecieran en el cuerpo del texto constitucional. Grupos agraristas, laboralistas, etc., fueron aportando sus ideas, construyendo la estructura del Estado y definiendo a los poderes constituidos. Una vez aprobada la Constitución, está se convirtió en la Ley Suprema que trascendió las formulaciones de sus autores para convertirse, como texto jurídico completo y como Constitución, en el nuevo orden establecido, en el proyecto nacional de México. Sin embargo, ese orden jurídico establecido no es inmutable y acabado. Con el transcurso de los años, la sociedad mexicana se ha transformado y sus necesidades han cambiado. De ahí la necesidad de modificar al texto constitucional para adecuarlo a la nueva realidad. El proyecto nacional expresado en la Constitución de 1917 varió de esta manera para conducir a la sociedad hacia nuevos fines. El derecho,

en este sentido, es un instrumento de cambio social. Dicho de otro modo, el proyecto constitucional de 1917 fue claro y preciso los intereses de los grupos triunfantes en la Revolución se reflejan en ese proyecto; sin embargo, México cambió, la población pasó de ser mayoritariamente agraria a ser mayoritariamente urbana. El desarrollo del país se basó menos en el campo y más en la industria y en los servicios. Hubo una evolución y ésta debió provocar una readecuación, una redefinición del proyecto nacional, la que se fue plasmando en las sucesivas reformas constitucionales.

PROCESO LEGISLATIVO

Como se ha señalado, las fuentes formales del derecho son la legislación, la jurisprudencia y la costumbre. También dijimos que en México, el proceso de creación normativa está regulado por la Constitución y, de acuerdo con el art. 14 constitucional, último párrafo, la prelación de las fuentes de derecho es la ley, la jurisprudencia y la costumbre, que queda como fuente media o supletoria a la doctrina.

Debido a que para el derecho mexicano la ley es la principal fuente de creación normativa, estudiaremos en qué consiste dicho proceso. El proceso legislativo es el conjunto de actos encaminados a la creación de la ley. Este proceso comprende diversas fases. No todos los individuos pueden presentar proyectos de ley. De conformidad con lo dispuesto por el art. 71 constitucional, el derecho de iniciar leyes y decretos corresponde al presidente de la República, a los diputados y senadores, al Congreso de la Unión y a las legislaturas de los Estados. A esta primera fase del proceso legislativo se le denomina iniciativa y se le define como el acto por el cual determinados órganos del Estado someten a la consideración del Congreso (entiéndase Congreso de la Unión, titular del Poder Legislativo) un proyecto de ley…

La segunda fase se inicia con la presentación de las iniciativas de ley al Congreso. A partir de ese momento, dicho órgano las revisa, las discute y tiene facultades para rechazarlas o aprobarlas y, en este último caso, para modificarlas o adicionarlas. Una vez aprobadas, se pasa a una tercera fase que es el envío del proyecto de ley aprobado, al titular del Poder Ejecutivo, es decir, al presidente de la República quien, a su vez, puede negarse a sancionar un proyecto aprobado por el Congreso, lo que se conoce como derecho de veto.

En ejercicio de este derecho, el presidente puede desechar en todo o en parte un proyecto aprobado por el Congreso. Sin embargo, esta facultad presidencial no es absoluta, toda vez que puede ser superada por el Congreso al confirmar el proyecto por una mayoría calificada.

Por lo que hace a las iniciativas de leyes del presidente de la República, el Pleno de la Suprema Corte ha resuelto Tesis jurisprudencia) 14 Iniciativas de leyes del presidente de la República. La Cámara de Diputados tiene facultades para adicionarlas. La facultad para adicionar las iniciativas de ley que somete a la consideración de la Cámara de Diputados el presidente de la República se encuentra implícita en la potestad de legislador del Congreso de la Unión establecida en el art 50 de la Constitución Federal, sin que pueda exigirse que el texto constitucional consigne de manera expresa las formas particulares que adopta la atribución legislativa, pues no puede concebirse la

función legislativa de discusión y aprobación o desechamiento total o parcial de un proyecto de ley, sin la facultad correlativa de modificar vía, adición o supresión parcial, la iniciativa de ley correspondiente.33 Continuando con la tercera fase, dijimos que el titular del Poder Ejecutivo tiene el derecho de veto; si no lo ejerce, entonces procede a sancionar el proyecto de ley aprobado por el Congreso. La sanción es, de esta manera, la aprobación de dicho proyecto de ley. Esta tercera fase muestra, por otro lado, la importancia del proceso legislativo, al involucrar tanto al Poder Legislativo como al Ejecutivo.

Una vez sancionada, la ley se publica. La publicación es otra fase del proceso legislativo y consiste en el acto por el cual la ley, ya aprobada y sancionada, se da a conocer a los gobernados. Esta publicación se hace a través de llamado Diario Oficial de la Federación. En los diarios o gacetas oficiales de los Estados se publican las leyes de carácter local. Como fase final del proceso citado se halla la llamada iniciación de la vigencia. En nuestro país existen dos sistemas relativos a esta fase: el sucesivo y el sincrónico. Estos sistemas se encuentran reglamentados en los art. 3º 4º del Código Civil para el Distrito Federal, y consisten brevemente en lo siguiente: Mediante el sistema sucesivo la ley entra en vigor tres días después de su publicación, y para que esa entrada en vigor tenga efectos en lugares distintos del de su publicación se requiere, además de los tres días, “un día más por cada cuarenta kilómetros de distancia o frac que exceda de la mitad” (art. 3º, párr. segundo del Código Civil para el Distrito Federal). Como puede observarse, se trata de un sistema obsoleto, por lo que en la actualidad se utiliza el sistema sincrónico, que consiste en fijar una fecha a partir de la cual la disposición entra en vigor, siempre que la publicación haya sido anterior.

FACULTAD REGLAMENTARIA

El Ejecutivo es uno de los tres poderes en que se divide el poder público. El titular del Poder Ejecutivo es el presidente de la República. Tradicionalmente se ha sostenido que corresponde a este último la facultad reglamentaria, esto es, el derecho de expedir reglamentos. Así, todas las constituciones que precedieron a la del 57 consignaron expresa y claramente la facultad del jefe del Ejecutivo para expedir reglamentos… De todas ellas, la más acertada es la centralista de 1843, que otorga al presidente de la República la facultad de expedir órdenes y dar los reglamentos necesarios para la ejecución de la ley sin alterarlas ni modificarlas.

La Constitución actual continua esa tradición al establecer la facultad reglamentaria del Presidente de la República. La fracc. I del art. 89 constitucional establece Promulgar y ejecutar las leyes que expide el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia.

Esta frac, según la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y parte de la doctrina, comprende las siguientes atribuciones del presidente: a) promulgar las leyes que expida el Congreso de la Unión; b) ejecutar tales leyes, y c) proveer en la esfera administrativa a su exacta observancia. Se ha interpretado que la facultad reglamentaria se desprende de esta última atribución.

Tal facultad es exclusiva del presidente de la República y por ello es indelegable. Consecuentemente, los secretarios de Estado no pueden expedir reglamentos administrativos. Como Tena Ramírez señala, tampoco el Congreso de la Unión puede ejercer dicha facultad, ya que es una excepción que la propia Constitución establece al principio de la división de poderes.

Gramaticalmente… ‘proveer’ significa poner los medios adecuados para llegar a un fin. Cuando se emplea esa palabra en la frac. I del art 89, quiere decir que el presidente tiene facultad de usar los medios apropiados para hacer que se observen las leyes expedidas por el Congreso. Tales medios no son los ejecutivos, porque ya en otro lugar de la misma frac. se le confieren al presidente. Tienen que ser, pues, medios de la misma naturaleza de la ley, necesarios para desarrollar en su aplicación los preceptos contenidos en la ley, lo cual significa que son de aplicación (general, como la ley misma a la cual se refieren. Síguese de lo dicho que los actos reglamentarios materialmente legislativos, pero formalmente administrativos porque según la Constitución competen al presidente, lo cual se corrobora si se tiene en cuenta que cuando la frac. I ‘dice en la esfera administrativa’, está concediendo al ejecutivo la facultad de expedir disposiciones de carácter general, que por su naturaleza incumben al Congreso.

Lo anterior, es la interpretación más ampliamente aceptada, pero no es la única. Veamos muy brevemente otro enfoque, el cual niega la facultad reglamentaria del jefe del Poder Ejecutivo. Esta segunda posición crítica a la primera en el sentido de que no es cierto que haya autonomía en la facultad de promulgar y ejecutar las leyes, ya que en la redacción de dicha frac. la Constitución no emplea el infinitivo “proveer” sino el gerundio “proveyendo” y en español, el gerundio no es una expresión independiente, pues hace referencia a un verbo principal al cual modifica, expresando modo, condición, motivo o circunstancia. Así, de la manera en que está redactada la frac. mencionada “… ejecutar las leyes… proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia”, significa que se trata de una sola facultad: la de ejecutar las leyes, pues el resto de la expresión únicamente consigna la manera en que debe hacerse uso de dicha facultad, esto es, proveyendo en las esfera administrativa a su exacta observancia. Es decir, desde, el punto de vista gramatical, no es posible admitir que en la frac. se contengan, dos facultades diferentes; por tanto, no es posible considerar como fundamento de la facultad reglamentaria a la frac. I del art. 89 constitucional.

Ahora bien, debido a la necesidad de contar con esta facultad en nuestra régimen constitucional, la jurisprudencia ha dirimido la controversia hasta el punto de que ya nadie la discute. De este modo, se ha llegado a salvar la insuficiencia de la Constitución de 1917.38 Es decir, que por tradición y conforme a la jurisprudencia emitida por la Suprema Corte de Justicia y parte de la doctrina, se sigue considerando la fracc 1 del art 89 constitucional como fundamento de la facultad reglamentaria del presidente de la República.

Al margen de la opinión doctrinal y de la justificación jurisprudencial. La realidad demuestra que en un sistema presidencialista predominante, como es el caso de México, el presidente de la República ha utilizado esta facultad reglamentaria para, no sólo “ejecutar las leyes. . . proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia, sino además, para hacer de ella una facultad verdaderamente legislativa. Hay múltiples

ejemplos en los cuales el titular de Poder Ejecutivo ha ido más allá de la ley, e incluso la ha modificado o abrogado.

El reglamento es, pues, un conjunto de disposiciones jurídicas expedido por el Ejecutivo con fundamento en la frac aludida. Tiene las características de la ley, es decir, es general y abstracto y su finalidad es facilitar la aplicación de la ley a casos concretos, pero sin ir más allá de lo dispuesto por la propia ley. Así, la ley se distingue del reglamento en que este último sólo puede emanar del presidente… y es una norma subalterna que tiene su medida y justificación en la ley.

El Poder Judicial Federal, en materia de reglamentos, ha resuelto Tesis 16 Reglamentos. Se extinguen cuando se deroga la ley con la que se vinculan, aun cuando se emita otra en igual sentido. La abrogación de una ley acarrea como consecuencia jurídica necesaria la ineficacia de los reglamentos con ella vinculados por tener éstos carácter accesorio respecto de aquella y operar, por tanto, el principio general de derecho de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal

JURISPRUDENCIA

Los tribunales de un sistema jurídico son órganos que al dirimir o resolver las controversias entre particulares principalmente, aplican las normas jurídicas de dicho sistema. El criterio uniforme de interpretación y aplicación de las normas jurídicas constituyen la jurisprudencia. Debido a que se trata fundamentalmente de la interpretación, por parte de los jueces, de la obra del legislador -es decir, de las normas jurídicas a fin de resolver casos concretos-, cuando dicha interpretación se hace de manera uniforme, crea la fuerza del precedente, la cual en algunos sistemas suele ser obligatoria.

La obligatoriedad de la jurisprudencia varía de acuerdo con el sistema jurídico de que se trata; así, por ejemplo, en sistemas jurídicos como el mexicano, el salvadoreño o el colombiano, sistemas llamados escritos o de derechos codificados, la ley es la fuente de creación normativa más importante y la jurisprudencia suele ser obligatoria, pero su obligatoriedad es relativizada, según el sistema, al requerir un cierto número de decisiones en el mismo sentido, lo cual provoca que su formación sea excesivamente lenta. En el caso de sistemas jurídicos como el inglés o el estadounidense, llamados sistemas de derecho consuetudinario o de common law, la jurisprudencia es la fuente principal de creación normativa, ya que en dichos sistemas se asigna a los jueces y a los tribunales el papel más importante en este ámbito.

Tradicionalmente se ha considerado como fuente formal del derecho a la jurisprudencia, al ser ésta un proceso de creación del mismo, a través de las decisiones de los tribunales que interpretan y explican sus normas ante las lagunas de la ley, la jurisprudencia necesariamente tiene que ser fuente constante del derecho, en virtud de que la función de los tribunales ya no será de mera interpretación, sino de integración del orden jurídico que antes de la labor jurisprudencial es incompleto, presentándose después como una plenitud hermética. De esta suerte la legislación por una parte y la jurisprudencia por la otra vienen a constituir las dos grandes fuentes formales del derecho.

No cabe duda de que la jurisprudencia desempeña un papel muy importante dentro de un orden jurídico que viene a salvar sus imperfecciones. Así. la jurisprudencia o conjunto de decisiones del órgano por ende, facilitar su observancia y aplicación.

Si bien ya se ha delineado el concepto de jurisprudencia, conviene complementarlo. Se ha dicho que el término jurisprudencia designa la actividad que realizan los juristas cuando describen el derecho, actividad que normalmente se denomina ‘ciencia del derecho’… Literalmente la palabra significa ‘conocimiento del derecho’.

Pero la palabra jurisprudencia tiene, además de las anteriores, otra acepción que se utiliza para designar el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales.

Esta última acepción es la más conocida.

Ahora bien, ya se dijo que las resoluciones de la autoridad jurisdiccional integran la llamada jurisprudencia. Pero ¿la constituyen? ¿qué requisitos deben reunir para tener tal categoría? El art. 192 de la Ley de Amparo señala

La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o en Salas, es obligatoria Para éstas, en tratándose de la que decrete el Pleno, y además para los tribunales unitarios y colegiados de circuito, los juzgados de distrito … militares y judiciales del orden común de los estados. De los tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales.

Las resoluciones constituirán jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por lo menos por catorce ministros, si se trata de jurisprudencia del Pleno, o por cuatro ministros en caso de jurisprudencia de las Salas.

También constituyen jurisprudencia las resoluciones que diluciden las contradicciones de tesis de Salas y de tribunales colegiados.

Cuando se trate de ejecutorias sobre constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes de los estados, la jurisprudencia podrá formarse independientemente de que las sentencias provengan de una o de varias salas.

El art. 193 de la Ley de Amparo, en relación con la jurisprudencia de los tribunales colegiados de circuito, establece:

La jurisprudencia que establezcan los tribunales colegiados de circuito, en materia de su competencia exclusiva, es obligatoria para los juzgados de distrito, para los tribunales judiciales del fuero común y para los tribunales administrativos y del trabajo que funcionen dentro de su jurisdicción territorial.

Las ejecutorias de los tribunales colegiados de circuito constituyen jurisprudencia siempre que lo resuelto en ella se sustente en cinco sentencias, no interrumpidas por otra

en contrario, y que hayan sido aprobadas por unanimidad de votos de los magistrados que los integran.

El art. 194 de la misma Ley de Amparo se refiere a la interrupción de la jurisprudencia y señala La jurisprudencia se interrumpe dejando de tener carácter obligatorio, siempre que se pronuncie ejecutoria en contrario por catorce ministros, si se trata de la sustentada por el pleno; por cuatro, si es de una sala, y por unanimidad de votos tratándose de la de un tribunal colegiado de circuito.

En todo caso, en la ejecutoria deberán expresarse las razones en que se apoye la interrupción, las cuales se referirán a las que se tuvieron en consideración para establecer la jurisprudencia relativa. Para la modificación de la jurisprudencia se observarán las mismas reglas establecidas por esta ley, para su formación.

Por último, los arts. 195 y 195 bis de la ley citada establecen, respectivamente, el procedimiento que debe seguirse cuando las Salas de la Suprema Corte de Justicia o los tribunales colegiados de circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo en que intervengan de acuerdo con su competencia.

Por lo que respecta a la jurisprudencia, la Suprema Corte de Justicia, ha sostenido Tesis 120 Jurisprudencia del Pleno. Las Salas deben dirigirse a él, sólo cuando estimen que existen razones graves para sustentarla. Conforme al art. 84, frac 1, inciso a) de la Ley de Amparo, cuando un asunto se haya remitido a una Sala por existir jurisprudencia sobre la ley reclamada, la Sala respectiva deberá dirigirse al Tribunal en Pleno, únicamente en e’, caso de que existan razones para dejar de sustentar la jurisprudencia sobre la ley reclamada, supuesto que no se presenta cuanto la Sala considere que no se da esa situación, sino que la jurisprudencia debe aplicarse.

Tesis 121 Jurisprudencia. La constituye un criterio reiterado en cinco resoluciones recaídas en conflictos de competencia. El art 192 de la Ley de Amparo, que señala las reglas generales para el establecimiento de la jurisprudencia, expresa literalmente, en cuanto se refiere a la sustentada por las Salas, que “las ejecutorias constituirán jurisprudencia siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario y que hayan sido aprobadas, por lo menos… por cuatro ministros.

Una aplicación literalista del precepto podría llevar a la conclusión de que al resolverse conflictos de competencia en juicios ordinarios no se puede llegar a sustentar jurisprudencia, pues las resoluciones respectivas, por un lado, no se pronuncian dentro del juicio de amparo y, por otro, no son en rigor ejecutorias pues no son sentencias que deciden el fondo de una controversia de manera definitiva e inimpugnable, al determinar solamente cuál es el juez u órgano jurisdiccional que debe seguir conociendo de un asunto sobre el que se ha suscitado un conflicto competencial. Sin embargo, la interpretación resulta inaceptable, pues dentro del espíritu del precepto se advierte como esencial, la voluntad del legislador de que cuando el más Alto Tribunal de la República fija reiteradamente un criterio éste contribuye a la seguridad jurídica, siendo obligatorio, como jurisprudencia, para todos los órganos jurisdiccionales de la República. Además, justifica esta interpretación el principio de derecho de que donde existe la misma razón

debe darse la misma disposición. Por otra parte, un análisis del Semanario Judicial de la Federación y de los anexos a los informes anuales que rinden los presidentes de la Suprema Corte y de las Salas, permite inferir que ha sido la interpretación reiterada que consuetudinariamente se ha hecho, pues se han publicado como jurisprudencia, criterios diversos que el Pleno y las Salas han reiterado, en los términos de la ley, en asuntos en los que las resoluciones … fueron ejecutorias.

En materia de jurisprudencia, en tesis 21 y 22 el Poder Judicial Federal ha resuelto, respectivamente Tesis 21 Jurisprudencia de los Tribunales Colegiados de Circuito. Obligatoriedad para todos los Tribunales que se encuentran dentro del mismo circuito. No causa agravio al recurrente, la circunstancia de que el Juez de Distrito no haya aplicado en la especie el criterio divergente sustentado en una ejecutoria por el H. Tribunal Colegiado del Primer Circuito en materia administrativa, ajustando su resolución, en cambio, a la jurisprudencia de este Tribunal Colegiado, dentro de cuya jurisdicción se encuentra el aludido Juez Federal cuyo proceder es conforme a lo estatuido por el art. 193 de la Ley de Amparo, en cuanto dispone que la jurisprudencia que establezcan los tribunales colegiados de circuito en materia de su competencia exclusiva es obligatoria tanto para los mismos tribunales como para los juzgados de distrito, tribunales judiciales del fuero común, tribunales administrativos y del trabajo que funcionen dentro de su circuito o jurisdicción territorial.47

Tesis 22 Jurisprudencia. La constituyen las tesis que diluciden contradicciones de sentencias de los tribunales colegiados. El hecho de que el art. 192 de la Ley de Amparo, al establecer que constituyen jurisprudencia las tesis que dilucidan las contradicciones de sentencias, se refiere únicamente a los provenientes de las Salas de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación y nada disponga respecto de las resoluciones de los Tribunales Colegiados de Circuito no es razón suficiente para concluir que no pueden ser también así consideradas en virtud de que el párr. tercero de la frac XIII del art. 107 constitucional estipula que la resolución que pronuncien las Salas en este caso “tendrá el efecto de fijar la jurisprudencia, por lo que es evidente que la decisión de aquéllas respecto a cuál de las tesis debe prevalecer, al conocer de la contradicción también constituye jurisprudencia y, por lo tanto, resulta obligatoria a todas las autoridades a que se controle el art. 192 en comento…

Para concluir reiterando algunas de las ideas expuestas, cabe hacer una breve reflexión. La jurisprudencia tiene como finalidad la interpretación del sistema jurídico y, propiamente, de las leyes y demás disposiciones expedidas. Esta interpretación tiende al perfeccionamiento de dicho sistema, a su actualización y a su evolución. Desafortunadamente, en México su lentitud hace que en muchos casos no se cumpla con esas finalidades. En países con sistemas jurídicos más modernos y de derecho escrito y codificado, como es el caso de Francia, Alemania o Argentina, la jurisprudencia ha sido un motor muy importante para su desarrollo. Este ideal deberá ser alcanzado tarde o temprano por México si verdaderamente hay una decisión política de modernizar su sistema jurídico y dotar al Poder Judicial de la fuerza necesaria para limitar al presidencialismo dominante que existe en el país.

COSTUMBRES Y USOSLos individuos que forman las comunidades sociales dentro de los Estados, desarrollan

ciertas actividades. La manera en que reiteradamente desarrollan actividades específicas durante ciertos periodos van constituyendo la costumbre – y los usos. Estos pueden ser reconocidos en un momento dado por el derecho y por consiguiente, convertirlos en obligatorios para todos aquellos que ejercen dicha actividad. Por lo general, estos usos y costumbres no son reconocidos por el derecho y, como tales, son de observancia voluntaria. Sin embarga en algunos ámbitos del derecho, como en el mercantil, es frecuente observar que cuando las partes los incorporan a sus contratos los hacen obligatorios en su relación jurídica bilateral.

Aun dentro del concepto genérico de costumbre se ha afirmado50 que ésta es el resultado de aquel procedimiento jurídico de creación en el que un conjunto de tos, considerados como repetidos por un órgano aplicador, se encuentran formando una disposición o pauta de conducta, en virtud de la decisión, más o menos consciente de dicho órgano, de incorporar un caso específico dentro de esa repetición de actos, convirtiéndolos, así en el derecho aplicable.

Con objeto de aclarar los conceptos antes expresados, presentaremos ejemplo derivado de la costumbre en materia laboral. Si la forma del pago del séptimo día y los hechos de actos jurídicos que la constituyen en forma normal, semanariamente. por un periodo mayor de cuatro años, con anuencia de las partes obreras y patronales, esos hechos externos “ilegible” dan relación con el elemento volitivo que vino a determinarlos, y establecieron una costumbre que es fuente del derecho.

Como se advierte, en este párr. se conjuntan todos los elementos mencionados: actividades reiteradas o repetitivas (pago del séptimo día) durante cierto lapso (un periodo mayor de cuatro años) reconocidas (anuencia de las partes) por una comunidad (patrones y obreros) que las hace pasar a formar parte de sus propias reglas (relación con el elemento volitivo que vino a determinarlos y establecimiento de una costumbre); finalmente son reconocidas por el órgano aplicador del derecho (el tribunal que está dictando la sentencia) y por ello dicha costumbre se convirtió en el derecho aplicable (una costumbre que es fuente de derecho).

La doctrina clasifica a la costumbre en: secundum legem, praeter legem y contra legem. La primera es aquella que coincide con lo ordenado por la ley. Esta coincidencia se debe a que el derecho consuetudinario es reconocido y formulado por la ley. La primera es aquella que coincide con lo ordenado por la ley. Esta coincidencia se debe a que el derecho consuetudinario es reconocido y formulado por la ley.

La segunda es aquella que no ha sido incorporada en la ley ni es impugnada por la misma. Esta costumbre tiene por función llenar las lagunas de la ley; por ello se le considera como fuente formal secundaria, supletoria o complementaria de la ley.

A su vez, la costumbre contra legem es aquella que establece conductas opuestas a lo ordenado por la ley. Es de reconocerse la supremacía de la ley respecto de la costumbre, sobre todo si aquella es reciente y procura corregir el desorden y la injusticia de la costumbre. Pero …cuando una ley lleva tiempo de promulgada y no logra vigencia y efectividad por ser repudiada por las costumbres jurídicas del grupo social, eso no puede significar más que la ley es utópica y que, por consiguiente, no ha logrado plasmarse

como verdadero derecho. En fin de cuentas, siempre será la aceptación por parte del grupo social de una norma la que le dará el sello de jurídica, tanto en el derecho nacido por vía originaria como en el derecho nacido por vía derivada …

No es suficiente la aceptación final de una norma por la sociedad para imprimirle a la misma el sello de jurídica, ya que en nuestro país, para que a una corma de conducta pueda considerársele jurídica, esto es, como derecho, se requiere que sea sometida a un órgano legislativo (Congreso de la Unión), en el caso de las leyes federales, para su aprobación. Hasta en tanto dicha regla no sea sancionada por .:,1 Congreso y por el Ejecutivo, es decir, aprobada como ley, no tendrá tal carácter (arts. 71 y 72 de la Constitución Federal).

En México, la costumbre no tiene el carácter de fuente formal principal del derecho, y esto sucede así porque la costumbre sólo es jurídicamente obligatoria cuando la ley le otorga tal carácter. No es, por ende, fuente inmediata, sino mediata o supletoria del orden positivo.

O sea, que en México la costumbre es una fuente secundaria del derecho al depender su obligatoriedad del reconocimiento del mismo. Tradicionalmente, la doctrina ha distinguido la costumbre de los usos. Se dice que la costumbre es un comportamiento, un modo de actuar, una práctica. Los usos también constituyen un modo de actuar, una práctica. Los usos son prácticas, generales unas, otras locales o profesionales, que concurren de un modo tácito en la formación de los actos jurídicos, especialmente los contratos que. en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, se sobrentienden en todos esos actos, inclusive con algunas reservas, en los de carácter solemne, para interpretar o completar la voluntad de las partes.

Sin embargo, entre la costumbre y los usos hay marcadas diferencias. En los usos encontramos el elemento objetivo de la costumbre, la práctica más o menos reiterada y constante de ciertos actos: pero no el elemento subjetivo es decir, la idea de que dicha práctica es jurídicamente obligatoria. Los usos sirven para interpretar la voluntad de las partes sólo cuando libremente se acogen a ellos; cosa que no sucede con la costumbre jurídica, pues ésta necesaria mente debe acatarse por los contratantes.

Puede afirmarse que los usos difieren de la costumbre únicamente en cuanto a que carecen del elemento subjetivo, pero al igual que la costumbre, cuando la ley los reconoce, son obligatorios para los particulares. Este es el caso, entre otros, del art. 2º de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, el cual establece

Art. 2 Los actos y las operaciones a que se refiere el art anterior, se rigen1 Por lo dispuesto en esta ley en las demás leyes especiales relativas en su defecto;II Por la legislación mercantil general; en su defecto;III Por los usos bancarios y mercantiles en defecto de éstos;IV Por el derecho común, declarándose aplicable en toda la República para los fines de esta ley, elCódigo Civil del Distrito Federal.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA DOCTRINA

Como se ha visto, de conformidad con el art 14 constitucional, en los juicios civiles, la sentencia definitiva (esto es, la sentencia que decide el fondo del negocio) deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho. Pero, ¿en qué consisten estos principios?

En relación con este tema, los autores no se han puesto de acuerdo. Para unos, dichos principios son los del derecho romano; para otros, son los universalmente admitidos por la ciencia jurídica, y otros más los identifican con los del derecho justo o natural.57 Asimismo hay quienes sostienen, como García Máynez y Norberto Bobbio, que los principios generales del derecho que se emplean con finalidades interpretativas y de integración tienen naturaleza normativa, ya que si no la tuvieran, resultarían totalmente ineficaces para el cumplimiento de semejante finalidad.

Finalmente, de manera más práctica, se ha afirmado que los principios generales del derecho son construcciones doctrinales o ideas y conceptos elaborados o propuestos por la doctrina. La concepción de que los principios mencionados son los del derecho romano actualmente sólo tiene importancia histórica.

La identificación de los principios generales del derecho con los del derecho romano tiene un valor puramente histórico y hoy no es sostenible. Pero en esa tesis se hallan contenidas en germen las dos interpretaciones fundamentales sobre esta materia: la histórica o positivista y la filosófica o yusnaturalista (sic).

La primera consiste en afirmar que los principios en cuestión son aquellos que inspiran una determinada legislación positiva. Para la segunda, en cambio, se trata de verdades jurídicas universales, de principios filosóficos que expresan el elemento constante y permanente del derecho, el fundamento de toda legislación positiva.59 Estas corrientes de alguna manera coinciden en el punto de que los principios generales del derecho constituyen el fundamento del orden jurídico, pues en ellos se inspira el legislador para crear dicho orden.

La doctrina, constituida por el conjunto de opiniones de los estudiosos del derecho, como se dijo anteriormente, tiene gran importancia para el mismo, ya que no hay duda de que tales opiniones son consideradas por el legislador al crear la ley.