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lasentenciadeldía

LA LEY 4608/2015

Eficacia ad extra de los pactos parasociales. ¿Realidad o ficción?Mateo C. JUAN GÓMEZAbogado Bufete Buades

La legislación vigente establece con bastante rotundidad el principio de inoponibilidad de los pactos parasociales, que no vincularán al ente societario. Sin embargo, la doctrina moderna se ha planteado distintos escenarios o zonas grises en que la máxima puede verse diluida y el criterio jurídico demande la exigibilidad de eficacia «ad extra» de los pactos reservados. Tradicionalmente el foco de atención se ha venido situando en los pactos omnilaterales, en los que son parte todos los socios, su posible equivalencia con la voluntad societario y las delgadas líneas que separan el interés societario de la suma de intereses de sus socios, constituyen el objeto de este estudio.

JurisprudenciaLa libertad de expresión no ampara insultos tales como «cerdo» o «gilipollas» 16

TribunaConexión entre prescripción, daños y su tipología 11

DOCTRINA

Año XXXVI • Número 8578 • Miércoles, 8 de julio de 2015

sumario

Interpretación por el TC del artículo que regula el acceso a la asistencia jurídica gratuita en segunda instancia

Ponente: Asua Batarrita, Adela 15

Tribunal Constitucional

Eficacia ad extra de los pactos parasociales. ¿Realidad o ficción?Mateo C. JUAN GÓMEZ 1

Conexión entre prescripción, daños y su tipología: análisis comparativo jurisprudencialBorja DEL CAMPO ÁLVAREZ 11

La libertad de expresión no ampara insultos tales como «cerdo» o «gilipollas», aunque se dirijan contra un cargo público en un contexto de contienda política o sindical 16Participar en una manifestación donde se quema la bandera no se sanciona 17

n Doctrina

n Tribuna

n Jurisprudencia

I. INTRODUCCIÓN

C omo ya advirtiera YA-NES YANES (1), si hay una materia que se re-

siste a ser pacífica en el Derecho de Sociedades es la de los pactos parasociales, terreno abonado para discrepancias entre auto-res y episodios enconados de la práctica.

Ante las ineficacias que común-mente presenta el Derecho de Sociedades frente al dinámico mundo empresarial, los pactos parasociales se erigen como mecanismo óptimo para adop-tar decisiones de forma más ágil y eficiente, por lo que son una práctica habitual en la vida so-cietaria (2).

Sin embargo es innegable la fric-ción entre esa voluntad de am-pliar la reglamentación societaria y la rigurosa política legislativa que históricamente ha acompa-ñado a la ficción jurídica del ente societario, y que supone el rever-so a la limitación de la responsa-bilidad patrimonial de sus socios. En este sentido, existe un miedo endémico en nuestro Derecho a ensanchar el corsé del espectro legislativo de las sociedades de capital, y a perder el control so-bre posibles abusos generados al abrigo de la responsabilidad limitada.

En la doctrina científica pueden encontrarse numerosas defini-ciones de los pactos parasocia-les, todas ellas incompletas o

merecedoras de no pocas mati-zaciones. Por nuestra parte nos decantamos por el concepto recogido por PÉREZ RAMOS (3), debido a su simplicidad y a que se nos antoja menos pretencio-so que el de otros juristas. Para este autor el pacto parasocial es «un acuerdo entre algunos o to-dos los socios de una sociedad al margen del contrato social y de los estatutos dirigido a influir en la esfera social».

Esta definición nos servirá para apuntar la tipología de estos contratos, atendiendo a los dos principales criterios de clasifica-ción. El subjetivo, que nos hace diferenciar entre (i) los pactos suscritos por algunos socios, o (ii) los suscritos por todos los

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socios, en cuyo caso hablaremos de pactos omnilaterales. Y el criterio objetivo, que nos permite diferenciar entre (i) los pactos de re-lación —en los que los socios pretenden regu-lar sus relaciones recíprocas de manera direc-ta y sin repercusión sobre la esfera social—; (ii) los pactos de atribución —aquellos que se conciertan con el fin de atribuir ventajas a la propia sociedad—; (iii) y los pactos de orga-nización —aquellos que buscan reglamentar la organización, el funcionamiento y, en de-finitiva, el sistema de toma de decisiones de la sociedad—.

Su naturaleza jurídica enraíza con el principio de la autonomía de la voluntad (art. 1255 Cc), y su validez está expresamente reconocida en la actualidad en el art. 29 de la LSC (4) y en múltiples normas del mercado de capitales. Si bien no siempre fue así. El art. 6 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, en contra de la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo hasta ese momento (5), declaraba la nulidad de este tipo de contratos. Con la reforma de 1989 —concretamente con su art. 7— se sus-tituyó la declaración de nulidad por una de-claración de inoponibilidad que actualmente se mantiene.

El propio legislador ha reconocido explíci-tamente esa validez al regular las condicio-nes de transparencia de tales pactos en las sociedades cotizadas (arts. 530 y ss LSC), e incluso la posibilidad de su publicidad regis-tral en las sociedades de base familiar (Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares).

En el presente trabajo pretendemos poner de relieve algunos puntos conflictivos sobre la validez de los pactos parasociales y las teorías modernas que propugnan los efectos ad extra de estos acuerdos y su oponibilidad frente a la sociedad. Ya adelantamos que a nuestro parecer la doctrina científica no ha logrado dotar de seguridad jurídica a este extremo de la práctica societaria, ofreciendo en no pocas ocasiones soluciones artificiosas de difícil en-caje en el tenor literal de las normas y en la postura adoptada por nuestro Alto Tribunal.

Concretamente abordaremos (i) los límites a la validez de los pactos parasociales; (ii) la eficacia ad intra de los pactos parasociales; (iii) los posibles escenarios en los que un pac-to reservado pueda adquirir eficacia frente al ente societario; (iv) la evolución jurispruden-cial en torno a los pactos omnilaterales; (v) la denominada doctrina moderna y el régimen de oponibilidad que propugna.

En nuestro estudio dejaremos de lado los protocolos familiares (6), institución jurídica que merece un tratamiento singular y más detallado del que nos permiten estas líneas.

II. LÍMITES A SU VALIDEZ

Como se ha apuntado, es cuestión pacífica la validez de los pactos parasociales, pero sigue siendo controvertida la pregunta de qué po-demos incluir en un pacto reservado. Declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009 que este tipo de pactos «son válidos siempre que no superen los límites

impuestos a la autonomía de la voluntad». Como es bien sabido, los límites de la auto-nomía de la voluntad, a razón del art. 1255 Cc, son la ley, la moral y el orden público. La cuestión radica en si debemos buscar los límites de su legalidad en el Derecho Civil general o en el de Sociedades. Dejando a un lado las cuestiones civiles, es claro que serán válidos los pactos que modifiquen normas dispositivas del Derecho de Sociedades. El problema está en las disposiciones de carác-ter imperativo.

Respecto a éstas, podemos identificar tres posturas doctrinales distintas, a las que nos referiremos como tesis amplia, tesis restric-tiva y tesis intermedia.

i) Tesis amplia. Esta doctrina minoritaria cuenta como principal valedor con PAZ-ARES (7). El autor nos propone partir de la distinción entre normas de ius cogens y de ius imperativum» siendo las primeras deri-vadas de la regulación de un tipo societario concreto —anónima o limitada—; mientras que las segundas «se extienden a través de todo el derecho de sociedades, lo atraviesan en diagonal y, por lo tanto, no son específicas de un tipo, sino de todos los tipos y, natural-mente, también del derecho general de obli-gaciones». Las primeras sirven para demarcar una determinada forma de organización —un modelo societario— que se pretende estan-darizar, las segundas para definir las fronte-ras de lo jurídico. Planteada esta distinción, el profesor concluye que solamente las normas de ius imperativum constituyen un límite a los pactos parasociales, no así las normas

OPINIÓN

U n importante sector de la doctrina científica se ha esforzado en defender la existencia de determinados supuestos en los que podría quebrarse el principio de inoponibilidad de los pactos parasociales, en beneficio de la lógica jurídica y, en ocasiones, de principios generales como el de economía procesal. Pensemos en supuestos en que la sociedad pueda

ser deudora indirecta en un pacto de relación, como ocurriría en un pacto de cesión de derecho al cobro de dividendos; en que la sociedad se postule como parte del contrato; o especialmente en aquellos acuerdos en los que intervengan la totalidad de los socios.

Ahora bien, la gran pregunta es la siguiente ¿los meritorios esfuerzos de la doctrina científica han fructificado? ¿Cabe hablar en la actualidad de la eficacia «ad extra» de los pactos reservados? La respuesta a estas incógnitas debe concederse a la luz de las últimas novedades legislativas. En ellas se aprecia un contraste muy definido entre lo que se demanda por la doctrina científica y la postura adoptada por el poder legislativo, claramente conservador en este punto. La jurisprudencia, por su parte, ha sufrido distintos vaivenes que sólo han contribuido, a nuestro parecer, a fomentar la inseguridad jurídica y a la efervescencia de pro-nunciamientos contradictorios entre los distintos tribunales provinciales. Así, observamos sentencias en las que se crea la ficción de una junta universal, otras en las que se apuesta por la doctrina del levantamiento del velo, o la siempre recurrente figura del abuso de derecho. Sin embargo, en los últimos tiempos parece decantarse por una interpretación más literal o formalista de las normas, que restringe la posibilidad de hacer valer frente a la sociedad lo pactado por los socios al margen de los estatutos. La doctrina científica ha sentado las bases de una posible regulación futura, pero hasta que la misma no se cristalice —lo que no parece vaya a suceder a corto plazo—, las tesis más autorizadas de los distintos juristas que aquí se citan, tendrán un gran valor a nivel dogmático, pero desgraciadamente de escasa aplicación práctica. La propuesta debe cambiar el enfoque y convertirse en una propuesta de «lege ferenda».

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meramente informativas de un tipo socie-tarios. Parece diferenciar así el autor entre las normas que podríamos decir espiritual y esencialmente imperativas, de aquellas otras que tan sólo son formalmente imperativas y obedecen a una mera política legislativa de configuración del tipo social.

ii) Tesis restrictiva. Ésta postura se ancla en lo dispuesto en el art. 6.3 Cc y considera que los pactos parasociales, para no estar viciados de nulidad, deben respetar todas las disposi-ciones normativas del ordenamiento jurídico. Aquí podemos alinear, entre otros a GIRÓN TENA (8), a NOVAL PATO (9) o a FELIU REY (10). El límite lo marca la ley —en su sentido más vasto— y los principios configuradores del tipo social.

Esta postura es sin duda la más ajena a la práctica habitual (11). No es ningún secreto que están al orden del día los acuerdos que conculcan determinados preceptos regulado-res de las sociedades de capital (un pacto que prohíba la transmisión de las acciones de una anónima durante diez años, o un pacto por el cual un socio reciba el derecho de vetar cual-quier acuerdo social). El divorcio entre teoría y praxis es palmario.

iii) Tesis intermedia. Según ésta sólo serán ilícitos los pactos parasociales que vulneren una norma imperativa societaria cuyo fun-damento responda a los terceros o al interés social o persiga la salvaguarda de los ele-mentos tipológicos esenciales e inalterables de cada una de las formas societarias. Desde esta concepción, puede considerarse válido un pacto que establezca la exclusión del de-recho de suscripción preferente o prohíba la transmisión de las acciones sociales durante un determinado plazo. Entre sus defensores encontramos a VAQUERIZO (12), para quién sólo podrá predicarse la nulidad de aquellos acuerdos que «se desvíen de forma intolera-ble de alguna norma imperativa o contradi-gan alguno de los elementos configuradores de la forma social»

Siguiendo la línea aristotélica, la postura in-termedia acostumbra a ser la más prudente y virtuosa. Consideramos que así ocurre en este debate doctrinal, siendo además esta última la tesis mayoritaria. Ahora bien, no podemos dejar de exteriorizar nuestra sensación de incomodidad cada vez que una postura doc-trinal —científica o jurisprudencial— saca a la palestra los principios configuradores de los tipos societarios y les confiere la autoridad de separar lo lícito de lo ilícito. No parece que un concepto indeterminado y vaporoso como éste nos ayude en demasía a obtener la segu-ridad jurídica que tanto ansían los operadores mercantiles.

Con independencia de estas tres teorías que abordan la cuestión de la validez, en abstrac-

to de los pactos parasociales, consideramos oportuno dedicar una mención especial a aquellos pactos tendentes a dirigir la actua-ción de los administradores.

Solo una parte aislada de nuestra doctrina cree encontrar base para su admisibilidad en la redacción, no del todo afortunada, de normas sectoriales como la Ley de Transpa-rencia o las que regulan ofertas públicas de adquisición de acciones (13). Un ejemplo lo encontramos en el art. 5.1.b) del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de va-lores, que contempla expresamente el pacto que «regule el derecho de voto en el Consejo de administración o en la comisión ejecuti-va o delegada de la sociedad». O también la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Transparencia, en su apartado 2 c), aludía expresamente a los pactos que tengan por objeto la regulación directa o indirecto del de-recho de voto «en cualquier órgano social».

Por nuestra parte entendemos que debe negarse la validez de los pactos reservados que vinculen directamente a los administra-dores, o indirectamente, a través de pactos en los que estos no sean parte pero que obli-guen a los firmantes a instruir a aquellos. Es nulo todo pacto que tenga por objeto afecta la formación de la voluntad de los adminis-tradores.

Sobre el carácter ilícito de este tipo de pac-tos reservados tendentes a condicionar las decisiones del órgano de administración, se ha detenido de manera pormenorizada PAZ-ARES (14). Nosotros nos sumamos a sus tesis, a la par que salimos al paso de todo aquél que pudiera plantearse que en definitiva un administrador puede ser a su vez socio y, có-mo tal, condicionar sus futuras decisiones en consonancia a un pacto parasocial. A nuestro parecer es absurdo sostener tal dualidad es-quizofrénica.

Dos fundamentos son los que sostienen tal postura: (i) el razonamiento institucionalista clásico, (ii) la perspectiva contractualista.

El primero de ellos entiende que la inde-pendencia de criterio del administrador es de orden público (15). A este respecto, ME-NENDEZ (16) advierte que «dentro del cua-dro institucional de la sociedad anónima, la libertad de apreciación del administrador no puede ser enajenada, ni siquiera influenciada […] los administradores no deben soportar intervenciones que les controlen o limiten». El cargo debe ejercitarse de acuerdo al interés social, lo que supone respetar a la sociedad como ente autónomo.

Además de lo anterior, el principio de cole-gialidad y el procedimiento deliberativo que preside el funcionamiento del consejo se co-

honesta mal con una restricción contractual externa de su libertad. Por último, situado el consejero ante el cumplimiento o incumpli-miento de deberes propios y con responsabi-lidad propia (ex lege), es razonable que pueda apartarse del pacto sin que por ello se le exija responsabilidad contractual alguna.

Por su parte, la doctrina contractualista igual-mente concluye la ineficacia de las instruccio-nes privadas de los socios al órgano de admi-nistración, también en sociedades cerradas. Asumiendo que el contrato de la sociedad con el administrador es afín al mandato co-lectivo (art. 1731 Cc), del conjunto de todos los socios y a todos los consejeros, no tienen cabidas las instrucciones individuales y sólo las colectivas. A ello debe añadirse la regla general de inoponibilidad a la sociedad de los pactos reservados (art. 29 LSC), si atendemos a que los administradores, después de todo, son órganos sociales.

A estos dos fundamentos debemos sumar un tercero: la cristalización de esta previsión doctrinal en una norma positiva. Primero, en el nuevo art. 228.d) LSC —redactado por Ley 31/2014— que aún de manera indirecta, hace referencia a este tipo de pactos al advertir que se subsume en el deber de lealtad del administrador;

«Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros».

Por otro lado, el Anteproyecto de Ley de Có-digo Mercantil contiene un precepto de gran interés a este respecto. Nos referimos al art. 213-21. 2, que guarda el siguiente tenor;

«Son nulos aquellos pactos parasociales por los que uno o varios administradores de la so-ciedad se obliguen a seguir las instrucciones de socios o de terceros en el ejercicio de su cargo».

III. NECESARIA DISTINCIÓN ENTRE VALIDEZ Y EFICACIA

Con independencia de lo relativo a la validez de los pactos parasociales, nos encontramos con el problema de los límites de su eficacia. Que los pactos reservados despliegan efectos inter partes deriva de las reglas generales de los contratos, según las cuales éste se con-vierte en ley entre las partes (art. 1091 Cc) y, en esa línea no hay razón para privar al in-teresado en su cumplimiento de ninguno de los remedios previstos por el sistema jurídico para la defensa y protección de sus intereses contractuales.

En posteriores apartados de nuestro estudio examinaremos si es posible extender los efec-


tos de estos pactos también a la sociedad. Ahora lo que nos interesa es establecer una línea divisoria entre el concepto de validez y el de eficacia, dado que aunque pudiera pa-recer una cuestión de perogrullo, la experien-cia nos muestra que el lector de este tipo de trabajos —y en el peor de los casos el propio autor de los mismos— tiene cierta tendencia a confundir uno y otro instituto jurídico cuan-do se dispone a profundizar en la cuestión de la inoponibilidad.

Por ello queremos hacer breve mención a un ejemplo de pacto reservado que, pese a ser plenamente válido puede resultar in-eficaz en un momento dado. Pensemos en un sindicato de voto mediante el cual va-rios socios decidan atribuir a uno sólo de los sindicados la facultad de determinar el sentido del voto de los restantes (17). Qué pasaría si el socio facultado para decidir el voto pretende que la Junta acuerde entablar una acción de responsabilidad frente a otro de los síndicos, ¿éste debería acaso votar en contra de sus propios intereses? Cabe traer a colación aquí el deber contractual de buena fe, de tal modo de que no podrá hacerse valer el sindicato de voto para un fin distinto de aquel para el que fue conferido (arts. 7.1 y 1258 CC). La regla de la buena fe se consagra como límite institucional del ejercicio de cualquier derecho, a su vez se erige también en criterio integrador de los contratos, los cuales, perfeccionados, «obligan no sólo al cumplimiento de lo ex-presamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley». La finalidad de este mandato general es «proteger la confianza del deudor de que los derechos (contractuales) del acreedor no serán ejercitados de una forma que el deu-dor no podía esperar a tenor del contenido del contrato y de su desarrollo» (18).

Convierte en ineficaz el sindicato de voto para ese concreto supuesto, pero el negocio jurídico no deja de ser válido y de desplegar efectos en otros escenarios. Nótese que el pacto continuaría siendo válido, pero no sería eficaz u oponible en ese caso concreto.

IV. EFICACIA «AD INTRA». MEDIDAS FRENTE A LOS SOCIOS INCUMPLIDORES

Como sucede con cualquier contrato, las cláusulas de un pacto reservado tienen fuerza de ley entre las partes del mismo (art. 1091 Cc), y si bien en principio no compete al De-recho de Sociedades la reclamación de su incumplimiento, nada empece la aplicación de cuantos remedios o mecanismos arbitra el Derecho común para el cumplimiento de las obligaciones. Así, frente al incumplimiento la parte perjudicada podría optar por ejercitar una acción de cumplimiento, de remoción, de reparación, etcétera.

Veamos con algo de detalle las medidas de las que disponen los socios.

i) Mecanismos resolutorios.

Principalmente podemos referirnos a dos mecanismos resolutorios, el derivado del art. 1124 Cc, y la denuncia propia de la sociedad civil, si bien éste último es más discutido, y exige superar la postura tradicional de que uno de los elementos definitorios de la so-ciedad es el ánimo de lucro (19).

El primero de estos mecanismos deriva de la naturaleza sinalagmática de algunos pactos reservados que permite al perjudicado esco-ger entre exigir el cumplimiento o la resolu-ción de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos.

También podrá pedir la resolución, aun des-pués de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. Sin embar-go, no parece que pueda afirmarse de manera categórica la aplicabilidad de estas facultades resolutorias en todo pacto parasocial, pues es oportuno también atender a la advertencia de DÍEZ-PICAZO (20) de que «es doctrina juris-prudencial la aseveración de que para aplicar el art. 1124 Cc, es preciso que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracteri-zado y que no se conciban unas obligaciones sin las otras», circunstancia ésta que según PASTOR I VICENT (21) puede echarse en falta en muchos pactos parasociales.

La segunda medida, derivada de la aplicación analógica del derecho de denuncia arbitrado en la sociedad civil, nos conduce hasta el art. 1705 Cc que prevé la facultad de terminación ad nutum de las partes. Eso sí, únicamente «cuando no se ha señalado término para su duración, o no resulta éste de la naturaleza del negocio» y siempre que se realice de buena fe, en tiempo oportuno y previa no-tificación al resto de socios. El precepto in-mediatamente posterior intenta acotar qué debe entenderse por «buena fe» y «tiempo oportuno», relacionando ambos conceptos, en definitiva, con el interés social.

Debemos tener presente que en algunos su-puestos, pese a no pactarse término de du-ración, si pudiera acontecer que de los térmi-nos de los pactos reservados se desprenda el ánimo de los contratantes de que los efectos del mismo se desplieguen durante un tiempo determinado, por ejemplo, mientras perma-neciese la actividad en la sociedad.

ii) Acción de reparación. Indemnización de da-ños y perjuicios.

Reza el art. 1101 Cc «quedan sujetos a la in-demnización de los daños y perjuicios cau-sados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas».

En la práctica, ante el incumplimiento de los pactos parasociales, normalmente se con-sidera que la consecuencia jurídica natural es la prevista en el precepto transcrito, y no pretender el cumplimiento de la obligación. Ello básicamente en atención a dos circuns-tancias (i) la pérdida de confianza derivada del incumplimiento, (ii) la dificultad de que el cumplimiento aún sea factible. En relación a esto último, téngase presente que el acto por el que se lleva a cabo el incumplimiento, afecta normalmente a terceros ajenos a los pactos reservados. En otros casos, el mero lapso temporal que transcurrirá entre el in-cumplimiento y la sentencia judicial firme que se pretende, puede ser suficientemente disuasorio por sí mismo.



En cualquier caso, resulta innegable el dere-cho del socio perjudicado de verse resarci-do por la rebeldía del resto de partes, pero desde el punto de vista práctico se aprecia el escollo de la carga de la prueba (art. 217 LEC), debiendo justificar el demandante no sólo la concurrencia del daño, sino también su cuantificación y, por supuesto, el nexo cau-sal entre incumplimiento y perjuicio.

La jurisprudencia ha tenido ocasión de pro-nunciarse en numerosas resoluciones en el sentido de que el incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y su reparación y que incumbe al que reclama la carga de la prueba de su existencia y cuantía (22).

Pensemos por ejemplo en el incumplimiento de un pacto de sindicación de voto. El ac-cionista cumplidor tendría que acreditar los daños y perjuicios que le ha supuesto el voto emitido rompiendo dicho pacto. Para ello, an-te todo se requerirá que el mencionado voto haya sido imprescindible para la adopción o rechazo del acuerdo.

Por ello, la mejor solución pasa por la previsión contractual de las consecuencias del incum-plimiento, a modo de cláusulas penales (art. 1152 y ss Cc) que, en no pocas ocasiones se presentan como única medida disuasoria al incumplimiento de un «pacto de caballeros». No en vano «la pena convencional, prevista en la cláusula penal, tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido pro-ducir el incumplimiento, sin que sea precisa la prueba de los mismos» (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2009, 211/2009).

Este tipo de estipulaciones contractuales permite fijar de antemano el importe de la indemnización, atendiendo a la valoración global que del posible perjuicio realizan sin necesidad de acreditar la existencia o exten-sión de los daños sufridos.

Téngase presente también, que el hecho de incorporar una cláusula penal no priva de la posibilidad de exigir el cumplimiento de lo pactado —ex art. 1124 Cc— puesto que no compete elegir al incumplidor entre cumplir o afrontar la pena, salvo, claro está, que haya sido específicamente previsto en los pactos reservados (art. 1153 Cc).

Por otra parte, debemos apuntar la facultad reconocida al Juez —art. 1154 Cc— de mode-rar la pena convencional en caso de incumpli-miento parcial, a no ser que la cláusula penal prevea precisamente las consecuencias de ese concreto cumplimiento parcial irregular (Sen-tencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014, Rec. 2274/2012).

En cualquier caso, en muchas modalidades de pacto reservado será especialmente com-

plicada que se dé un incumplimiento mera-mente parcial de lo acordado. Pensemos por ejemplo en un sindicato de voto o en un pacto de no competencia. O se respeta la voluntad de voto de los síndicos o no se respeta, o se compite frente a la sociedad en el mercado o no se compite. O blanco o negro.

Pero si la cláusula penal se establece para un incumplimiento determinado no podrá ser aplicada a ningún otro supuesto, por grave que éste fuere.

Además de la cláusula penal strictu sensu, ca-be pactar otros mecanismos de defensa auto-máticos, tales como las opciones de compra y venta, entre otros. Así cabría establecer una opción de venta por parte del socio cumplidor en favor del incumplidor, pero por un precio superior al valor real de las acciones trans-mitidas; o a la inversa, un derecho de compra por un valor inferior, frente a las acciones del incumplidor.

Por último, nada empece al establecimiento de convenios arbitrales en los pactos reser-vados.

iii) Acción de cumplimiento.

Como se ha visto, el art. 1124 Cc permite al perjudicado optar entre la resolución del contrato o exigir el cumplimiento del mis-mo. Huelga señalar que este cumplimiento no siempre será posible. Podemos pensar en un derecho de adquisición preferente con-tractual, vulnerado por uno de los socios y en la que la transmisión ha respetado las disposiciones legales y estatutarias relativas a la transmisibilidad de las acciones. En un supuesto de esta naturaleza, parece claro que el titular del derecho no puede atacar la posi-ción adquirida por un tercero (23).

En los supuestos en que no sea posible tal cumplimiento de lo pactado, podrá exigir-se el cumplimiento por equivalente. Ahora bien, en principio, siguiendo a la doctrina mayoritaria (24) tal posibilidad de reclamar el cumplimiento por equivalente es subsi-diario, debiendo optar el actor por exigir el cumplimiento in natura y sólo cuando éste se presente imposible, podrá reclamar el cum-plimiento por equivalente.

En caso de ser precisa, la ejecución forzosa de tal sentencia judicial podría revestir distintas formas;

i) Condena a un dare, la tutela se logra me-diante diligencias de entrega forzosa de la co-sa o, si esta es indeterminada, de adquisición de la misma a costa del deudor (art. 1906 Cc y 701ss LEC)

ii) Condena a un facere no personalísimo o fungible podrá pedir el ejecutante que se le

faculte para encargarlo a un tercero a costa del ejecutado (art. 1098 Cc y 706 LEC). Si es personalísimo podrá conminarse al deudor para que cumpla él mismo, con multas coer-citivas a tales efectos (art. 709 LEC)

iii) Condena a un volere, el juez podrá sustituir la emisión de voluntad del socio rebelde (art. 708 LEC)

iv) Condena a un non facere, se le requerirá para que deshaga lo mal hecho, bajo la inti-mación de multas coercitivas (art. 1099 Cc y 710.1 LEC); indemnice los daños y perjuicios causados (art. 1101 Cc y 710.1 LEC); y cese en dicha actividad, incurriendo en responsabili-dad criminal en caso de incumplimiento (art. 710.1 LEC; 556 y 634 CP)

Lo anterior no son sino mecanismos previs-tos en el derecho común que bien pueden ser extrapolables a los pactos parasociales, en cuanto lex interpartes.

No desconocemos que esta afirmación cuen-ta con detractores en la doctrina científica que la rechazan —en el marco de los pactos de organización— bajo el pretexto de que menoscaba la libertad de decisión del socio, el proceso de deliberación necesario para la formación de la voluntad social, o las posibili-dades de defensa de la sociedad y, a la postre, los límites de la cosa juzgada. Sin embargo estas dificultades se consideran superadas por los tratadistas que abordan la cuestión en profundidad.

La ejecución forzosa no puede ser conside-rada vulneradora de la libertad decisoria del socio, en tanto que fue en ejercicio de esa misma libertad que el socio celebró el contra-to. Sería incoherente aceptar que el pacto es válido (art. 1255 Cc), pero negarle su cumpli-miento forzoso. Tampoco parece que se aten-te contra el necesario proceso de deliberación de la voluntad social, desde el momento en que la ley permite el voto delegado con ins-trucciones (art. 186 LSC).

En lo referente a la facultad de defensa de la sociedad y a la extensión de los efectos de la cosa juzgada —la sentencia afectaría indirectamente a la sociedad, quién no ha in-tervenido en el proceso—, hay que decir, que la ejecución específica consiste en la emisión del voto, sin prejuzgar su eficacia frente a la sociedad. Eso sin olvidar que el acuerdo adop-tado con el «voto judicial» al igual que cual-quier otro, es susceptible de impugnación por las causas contempladas en el art. 204 LSC.

iv) Medidas cautelares.

A nadie se le escapa que la duración de un procedimiento judicial es habitualmente muy superior al deseable, afectando sus dilaciones en no pocas ocasiones, a la eficacia misma de


la tutela que se pretende obtener. Piénsese por ejemplo en un sindicato de voto, cuan-do se obtenga la Sentencia, la Junta hará ya meses (posiblemente años) que se habrá celebrado. Tal vez incluso resulte más perju-dicial para la sociedad entonces volver atrás que correr un tupido velo. Así, por ejemplo, para el caso de que con anterioridad a la Junta General se conozca ya, por haberlo así exte-riorizado, la voluntad del síndico de separarse del sentido acordado por el sindicato, PÉREZ MORIONES (25) propone, entre otras medi-das, el embargo preventivo de las acciones sindicadas, lo que garantizará la efectividad de una eventual condena dineraria.

V. EFICACIA AD EXTRA. POSIBLES ESCENARIOS

Como ya hemos apuntado, la Ley se muestra tajante a la hora de negar la oponibilidad de los pactos reservados al ente societario. Para el legislador el Derecho de Sociedades y el Derecho de Obligaciones son vasos incomu-nicados. La idea es sencilla, si los acuerdos reservados nacen al margen del Derecho de Sociedades, su invocabilidad y discusión de-berá discurrir igualmente por cauces ajenos al mismo. No se puede hacer pasar por socie-tario lo que desde un origen los socios se han esforzado en que no lo fuera. Esta pronun-ciada separación entre los ámbitos societario y extrasocietario, venía siendo sostenida sin vacilación por nuestra jurisprudencia.

Pero como ya apuntara LAMARCK (26) «la función crea el órgano y la necesidad la fun-ción», por lo que la doctrina ha venido plan-teándose distintos supuestos en los que la regla general de separación se resquebraja. Pensemos, por ejemplo, en los siguientes escenarios;

i) Sociedad como beneficiaria de los pactos reservados. En los pactos de atribución los socios asumen la obligación de procurar ventajas a la sociedad. Parece extrapolable aquí, sin demasiados problemas, el institu-to de contrato en favor de tercero (art. 1257 Cc). De tal manera que la sociedad sería aquí un tercero con relación al pacto parasocial, y como tal podrá exigir el cumplimiento de lo pactado que le sea beneficioso.

ii) Sociedad deudora en pactos de relación. Nada obsta para que los socios puedan fun-damentar pretensiones directas frente a la sociedad en base al derecho común de obli-gaciones. Pensemos en los pactos de redistri-bución de dividendos. Con alguna frecuencia nos encontramos con acuerdos en cuya virtud los socios reconocen a favor de uno o varios de ellos el derecho a obtener una parte de los beneficios que les corresponden de acuerdo con las reglas legales o estatutarias. El bene-ficiario, si bien no dispone de acción directa

frente a la sociedad, el pacto puede incorpo-rar una cesión del derecho al dividendo y, en ese caso, si dicha cesión es notificada a la so-ciedad, permite al socio cesionario reclamar el pago a la sociedad, y a la sociedad atender el pago liberándose frente a los socios ceden-tes (art. 1526 Cc y 349 CCom).

iii) Sociedad como parte del contrato. Otra opción que se ha barajado entre la doctrina, coincide con la que se aplica convencional-mente en el derecho inglés: incluir a la so-ciedad en el contrato. No obstante, como ha apuntado algún autor, tal afirmación dista mucho de ser pacífica y presenta no pocas disfunciones. Así ¿con qué título participaría la sociedad en el contrato?, la oponibilidad de los contratos a la sociedad ¿tiene que ver con su conocimiento o consentimiento? ¿sería esta una facultad del administrador o requeriría previo acuerdo de Junta? En su caso ¿con qué mayorías? Y de ser así ¿ese acuerdo no sería susceptible de impugnación por vulnerar, en su caso, preceptos de la LSC? Si bien apuntamos esta opción, creemos que debe ser considerada como una «zona gris». Piénsese que, aún y aceptando que le resul-tase oponible, deberíamos plantearnos con qué régimen. ¿Le sería aplicable únicamente por el cauce del Derecho de Obligaciones, o también sería predicable el «enforcement» del Derecho de Sociedades?

iv) Pactos omnilaterales. Este tipo de pactos son los que han dado más juego a jurispru-dencia y doctrina (no así al legislador). Nos referiremos a ellos en los siguientes aparta-dos de este trabajo. Vaya por delante que en algunos ordenamientos, claramente los de EEUU, se ha entendido que se trata de reglas de organización interna de la sociedad y, por tanto, de naturaleza societaria (27).

VI. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL EN TORNO A LOS PACTOS OMNILATERALES

En los casos en que las partes del contrato parasocial coinciden con la totalidad de los socios, la razón jurídica invita a pensar que no es posible apelar a la autonomía o separación formal de uno y otro cuerpo de reglas para dar licencia al incumplimiento. La jurispru-dencia ha ido evolucionando hasta afirmar en la actualidad la radical inoponibilidad de los pactos parasociales, si bien históricamente se utilizaron mecanismos secundarios (más propios de la jurisprudencia de intereses y carentes de una base jurídica sólida) para legitimar la impugnación de un acuerdo por vulneración de un pacto parasocial. Los me-canismos más socorridos fueron: (i) la ficción de una Junta Universal; (ii) la doctrina del le-vantamiento del velo; (iii) la interdicción del abuso de derecho.

i) Ficción de la existencia de una junta univer-sal. El caso Munaka (28) es el ejemplo más paradigmático. Se recurre al artificio de que el pacto parasocial constituye un acuerdo infor-mal de Junta Universal y que, como acuerdo societario, vincula a la sociedad. El plantea-miento no se sostiene por varias razones. La primera porque la Junta Universal requiere que los presentes acuerden unánimemente su celebración como tal Junta (art. 178.1 LSC), y si ese extremo no está recogido en el pacto parasocial —como es de prever—, la dificultad probatoria de tal extremo deviene casi insal-vable. La segunda porque nada obsta que una junta posterior revoque un acuerdo adoptado en una junta anterior (art. 204.3 LSC).

ii) Doctrina del levantamiento del velo. En la STS de 14 de septiembre de 1987 (caso Hotel Atlantis Playa) se declara que los pactos pa-rasociales son oponibles a la sociedad cuando ésta no puede considerarse, en atención a la realidad de sus socios, un tercero ajeno e in-dependiente. En ese caso formalmente existía un solo socio, si bien por pacto privado —fidu-cia— se reconocía tal condición a un segundo socio. El primero de los socios adopta en Jun-ta una serie de acuerdos de importancia, a lo que el segundo decide impugnar los mismos por contravenir los Estatutos que requerían el voto favorable de al menos dos socios. La sociedad se defendía alegando que para ella sólo existía un socio.

iii) El abuso de derecho. El ejemplo que suele utilizarse para explicar esta postura lo cons-tituye la RDGRN de 26 de octubre de 1989 (caso Keops). El accionista único constituyó prenda sobre la totalidad de las acciones a fin de obtener financiación. Este socio adopta una serie de acuerdos en Junta que el acree-dor considera lesivos. El Registrador deniega la inscripción de los acuerdos amparándose en la figura del abuso de derecho. Su postura fue ratificada por la DGRN.

Los continuos titubeos de nuestro Alto Tribu-nal han venido generando no pocas confusio-nes en la doctrina y la jurisprudencia menor, lesionando el principio de seguridad jurídica. Por ello no es difícil encontrar resoluciones de las audiencias provinciales que pregonan la eficacia ad extra de los pactos parasociales omnilaterales (29); o que siguen acudiendo a la figura del abuso de derecho para permitir que prevalezca el pacto parasocial (30), o in-cluso alguna resolución que ha interpretado el pacto parasocial como junta universal (31).

Pese a todo, lo cierto es que el Tribunal Su-premo parece haber adoptado —por fin— un tratamiento uniforme en esta materia y lo ha hecho «dando un paso atrás» y ciñéndo-se a lo que a todas luces es la voluntad del legislador: declarar la inoponibilidad de los pactos parasociales, cualquiera que sea su naturaleza.



En nuestra opinión sólo así pueden interpre-tarse la numerosa cadena de resoluciones iniciadas con la STS de 10 de diciembre de 2008 y seguidas por las de 5 y las de 6 de marzo de 2009 en las que se acuña la máxi-ma de que «la mera infracción del convenio parasocial de que se trata no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impug-nado». Discrepamos pues con gran parte de la doctrina que ha visto en estas resoluciones el reconocimiento del Alto Tribunal al «en-forcement» de los pactos reservados frente a la sociedad. A nuestro parecer únicamente se remite al art. 204 LSC y a sus causas tasadas de impugnación. Así parece haberlo enten-dido también la jurisprudencia menor, que desde entonces se muestra especialmente inclinada a desestimar la eficacia ad extra de tales pactos reservados (32).

VII. DOCTRINA MODERNA: OPONIBILIDAD DE LOS PACTOS PARASOCIALES

La no integración de los pactos parasociales en el ordenamiento de la persona jurídica determina (i) que no se propaguen al resto de socios ni a los órganos de la persona jurí-dica; (ii) que no se puedan hacer valer frente a terceros; (iii) que no puedan servirse de los instrumentos de enforcement de la persona jurídica, tales como la exclusión del socio in-cumplidor, ni la impugnación de los acuerdos sociales, ni denegar la inscripción en el libro registro de socios por vulnerar la transmisión de participaciones lo previsto en el acuerdo, etcétera.

Como apunta VAQUERIZO (ob.cit.), el pro-blema radica en los pactos que determinan la actuación del socio en los órganos sociales, siendo que la inobservancia del pacto se en-cuentra motivada muy a menudo por el opor-tunismo del socio infractor. Que el socio vote en contra del pacto parasocial se trata de un resultado que repugna el espíritu de justicia material. En estos casos, según SÁEZ LACAVE (ob.cit) «al margen de consideraciones dog-máticas, el sentido común se impone. A la ho-ra de la verdad, el derecho no puede permitir que el formalismo al que da lugar la regla de la inoponibilidad ampare a quien se comporta abiertamente de mala fe, de manera desleal o abusiva». En suma, el ordenamiento no debe-ría conceder cobertura a aquél que se escuda en su propio incumplimiento.

La tesis moderna impulsada de modo especial por PAZ-ARES se erige como justificación de la oponibilidad a la sociedad de los pactos reservados.

El planteamiento es algo complejo pero muy bien estructurado. En primer lugar debemos atender a la finalidad y base jurídica —al «te-leos»— del principio de inoponibilidad, que

no es otro que el principio de relatividad de los contratos. De tal suerte que no pueden oponerse sus pactos a quién no es parte del negocio jurídico.

Tal principio tendría una doble vertiente: subjetiva —«res inter alios acta tertiis non nocet»— y objetiva —los pactos parasocia-les surgen al margen del Derecho de Socie-dades—, y cuando ambas se desactivasen, el principio quedaría privado de su finalidad, debiendo ser inaplicado, al abrigo del princi-pio «cessante rationis legis, cessat lex ipsa».

El elemento subjetivo decaería desde el mo-mento en que nos encontráramos ante un pacto omnilateral en el que coincidieran las partes del acuerdo social con las del acuerdo extra societario.

La coincidencia subjetiva sería requisito nece-sario pero insuficiente. Es necesario que de-caiga el elemento objetivo, lo que se produce únicamente cuando por la vía del Derecho de Obligaciones podemos alcanzar las mismas consecuencias jurídicas que por la vía del De-recho Societario. Nadie debería poder conse-guir por la vía societaria una tutela mayor que la que le dispensa la vía obligacional o contrac-tual. Eso cerraría indudablemente la vía a la exclusión del socio incumplidor (33), pero no así a la impugnación de los acuerdos sociales.

Parece claro que el incumplimiento de un pacto parasocial puede impulsar una acción de indemnización de daños y perjuicios (art. 1101 Cc), una acción resolutoria (art. 1124 Cc), pero también una acción de cumpli-miento en forma específica. En atención a esta última, tal y como ya hemos apuntado anteriormente, se podría obtener una senten-cia que declare la obligación que incumbe a quien desatendió lo pactado.

De lo anterior debemos extraer una conclu-sión, a saber: por la vía común del Derecho de obligaciones —y no sin padecimientos—, podemos alcanzar el mismo objetivo que por

el Derecho de Sociedades. De esta suerte, podemos «remover» la situación e, incluso, forzar al socio rebelde a emitir (o sustituir) su voto —mediante la ejecución de la condena a un «volere» ex art. 708 LEC—. Surge enton-ces la siguiente pregunta entre los tratadistas: ¿acaso no decae así el elemento objetivo del principio de relatividad de los contratos? ¿Si coinciden las personas que firman el contrato social, y además por la vía del Derecho común puedo conseguir ese mismo objetivo, porque no facilitar las cosas y abrir directamente la vía de la impugnación de los acuerdos sociales?

Tales interrogantes se ven a su vez alimentados con la regla «dolo facit qui petit quod redit-turus est». De acuerdo con este brocardo reco-gido ya en el Digesto, actúa antijurídicamente quien se escuda en una norma que le ampara sólo provisionalmente. No puede mantenerse ahora lo que ha de desaparecer después.

El punctum saliens de la teoría parece residir en el principio de economía procesal. Si pue-do llegar hasta ese extremo (la emisión de un voto conforme a lo pactado) a través de un arduo camino procesal, ¿por qué negarme el acceso a la tutela específica que contempla el Derecho societario? ¿Tiene algún sustrato de justicia material que el legislador me obligue a tramitar mi pretensión por el íter procesal más arduo y escabroso?

Estos interrogantes planteados por la doctri-na moderna traen a nuestra memoria distin-tos campos en los que nuestro ordenamiento jurídico arbitra procedimientos sumarios tales como los interdictos posesorios, el proceso monitorio, la ejecución hipotecaria, etcéte-ra. A través de éstos el demandante puede obtener la tutela con mayor presteza siem-pre que se cumplan una serie de requisitos procesales. Eso no quiere decir que no pueda obtener exactamente la misma tutela a tra-vés de un proceso declarativo y su posterior ejecución, lo que claro está sería mucho más arduo. Pensemos así en un préstamo hipote-cario que reúne todos los requisitos de forma


para acceder al proceso especial de ejecución hipotecaria, salvo uno: se ha perdido la escri-tura que ostenta fuerza ejecutiva y tan sólo conserva el acreedor una copia simple (34). Ese único detalle —de contenido meramente formal y no material—, desterrará la preten-sión del acreedor al procedimiento declarati-vo ordinario y a la posterior interposición de ejecución de títulos judiciales. Es decir, presu-miblemente obtendrá el mismo resultado que a través de la ejecución hipotecaria, pero de manera más costosa y dilatada en el tiempo.

Queremos llegar a la siguiente observación: la posibilidad de ejercitar una acción determi-nada y no otra, no obedece solamente a cues-tiones de justicia material, ni de practicidad, ni tan siquiera a la oportunidad de alcanzar idéntico objetivo a través de caminos más tortuosos. En ocasiones la «llave maestra» no está en el principio de economía procesal, obedeciendo los posibles óbices procesales a una mera decisión de política legislativa. Creemos que en el concreto supuesto de la impugnación de los acuerdos sociales —igual que sucede en otros campos del derecho—, el legislador ha optado por limitar su acceso a determinados supuestos tasados.

VIII. A MODO DE RÉPLICA A LA DOCTRINA MODERNA Y REFLEXIONES FINALES

La tesis moderna desarrollada por nuestra doctrina más cualificada, goza de una loable riqueza argumental y expositiva que desgra-na la epistemología más íntima del Derecho de Sociedades y tiende a justificar —no sin esfuerzos— la utilidad y conveniencia de la eficacia ad extra de los pactos omnilaterales.

El principio de relatividad de los contratos y el examen de sus dos vertientes (subjetiva y objetiva), tienen indudable valor dogmático, pero por desgracia —y por el momento— si observamos el muro que supone para esta teoría el art. 204.1 LSC, debemos concluir que la misma se mueve más en el plano me-tafísico que en el teórico-práctico. Aprecia-mos cierto reparo en el seno de la doctrina para reconocer abiertamente que tanto la ley como el Tribunal Supremo se han decantado por lo que se ha denominado la tesis clási-ca consistente en una aplicación rígida del principio de inoponibilidad consagrado en el art. 29 LSC.

Lo cierto es que aunque pudiera ser aconseja-ble que las normas siguieran otros dictados, la ley dice lo que dice y el art. 204 LSC esta-blece un catálogo numerus clausus de causas de impugnación de acuerdos sociales. Así no podrá impugnarse los acuerdos de la Junta General o del Consejo de Administración si éstos no vulneran la ley, los estatutos o el interés social.

Y la cosa no es tan sencilla como propugna algún sector doctrinal, de equiparar sin más el interés social con la suma de los intereses de todos los socios. Qué hay, por ejemplo, de un acuerdo parasocial en que los socios —to-dos ellos— se comprometieran a disolver la sociedad en el plazo de cinco años. Si transcu-rrido ese lapso la compañía se ha convertido en una empresa de reconocida implantación en el sector en el que desarrolla su actividad ¿su desaparición del mundo jurídico se co-rresponde con el interés social?

Más aún, conviene que nos preguntemos qué interés social es el que debemos analizar, si el de la fecha de la firma del acuerdo reservado o el apreciable al tiempo en que el mismo se pretende hacer valer. Seríamos sumamente ingenuos si concibiéramos el interés social como un fin estático e inmutable. Al contra-rio, es dinámico e identificable como ánimo o motivación independiente a la mera suma de quereres de sus socios (35). Suma de volun-tades que por otra parte, por definición, no concurre. Después de todo si todos los socios pensaran igual no habría disputa, y si la hay es precisamente porque alguno/s de los socios ya no opina/n cómo opinaba/n, por lo que en pu-ridad ya no se da esa suma ideal y homogénea de voluntades. De esta suerte, lo que tal vez un día fue «interés social», bien pudiera no serlo hoy, y eso aún y cuando se aceptase el plan-teamiento de la tesis contractualista, respecto de la que nos confesamos algo reticentes.

Por otra parte, como ha apuntado algún au-tor, es más o menos discutible que un pacto omnilateral refleje la voluntad institucional del ente societario, pero lo que es incontesta-ble es que la Junta General sí la representa. Así si la Junta decide cosa contraria al pacto para-social, tal vez ello nos pueda servir a la vez co-mo termómetro —sirviéndonos de la misma regla de tres— de que lo que un día quiso la sociedad, ha dejado de resultarle interesante. Lo que pudiere haber sido identificable con el interés social, tal vez hoy ya no lo sea.

Y tampoco nos parece acertado el plantea-miento utilizado en alguna resolución judicial, como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª) de 25 de julio de 2013, que a la hora de analizar la posible le-sión al interés social, no centra su atención en si el acuerdo resulta o no perjudicial al mis-mo, sino hasta qué punto va a lesionar tal interés social la propia Sentencia que se dicte. En concreto, tras hacerse eco de la doctrina de la inoponibilidad, afirma que;

«no nos convence, por contraria a la economía procesal y a las exigencias de eficacia —que, en definitiva, afectan a los intereses de la socie-dad—, la solución propuesta de que, terminado este juicio con la anulación de los acuerdos por haber votado el usufructuario, deba acudirse a un nuevo juicio en que se imponga al hoy de-

mandante el deber de respetar el derecho de voto del usufructuario».

Pese a que no le falta razón al tribunal en que la inoponibilidad en este caso vulnera el principio de economía procesal, nos parece desafortunada la perspectiva de que sea ese el motivo por el que introduzca la cuestión en la esfera del interés social. Lo que debe ser objeto de valoración, ex art. 204 LSC es si el acuerdo —y no las consecuencias de la polí-tica legislativa— es contrario a los intereses sociales, a la ley o a los estatutos.

Con todo lo anterior no pretendemos negar el potencial probatorio de un pacto omnilateral en un hipotético procedimiento judicial, a los efectos de valorar si el acuerdo es contrario al interés social. Lo que pretendemos subrayar es que tanto el legislador como la jurispru-dencia han relegado los pactos parasociales a ese plano periférico. Éstos NO son oponi-bles a la sociedad, ni podrán serlo a través de la construcción doctrinal apuntada por la doctrina moderna. De hecho no se nos ocu-rre prueba más evidente del divorcio entre la doctrina y el legislador que la redacción propuesta en el Anteproyecto de Código Mer-cantil para su art. 213-21, apartado 1;

«Los pactos celebrados entre todos o algunos socios, o entre uno o varios socios y uno o va-rios administradores al margen de la escritura social o de los estatutos, estén o no depositados en el Registro Mercantil, no serán oponibles a la sociedad. Los acuerdos sociales adoptados en contra de lo previsto en los pactos serán válidos».

Cosa muy distinta es que nos puedan servir co-mo un elemento probatorio más en un ulterior procedimiento judicial, en el que no bastará con probar que se ha infringido el acuerdo ex-tra estatutario, sino que se requerirá un «plus» consistente en que se acredite la concurrencia de un perjuicio concreto a la sociedad.

Por todo lo anterior, debemos concluir que los operadores jurídicos lo que reclaman es una reforma legal, que no jurisprudencial. Ítem más, la materia es lo suficientemente compleja como para aconsejar que sea así. Si una corriente jurisprudencial declarara oponibles a la sociedad los pactos suscritos por todos los socios, ello no apaciguaría to-talmente el debate. La cuestión exige una mayor profundidad: ¿por qué no pueden ser oponibles también los suscritos por la mayo-ría? Y en ese caso, ¿qué mayoría la ordinaria o la reforzada para la modificación estatuta-ria, o –en caso de existir- la estatutariamente reforzada? De permitirse la oponibilidad de los acuerdos de la mayoría, el siguiente paso sería el de arbitrar un medio de publicidad que asegure su conocimiento por el resto de socios y por la totalidad de los administrado-res de la sociedad.



Delicadas cuestiones que exigen mano de ci-rujano y una dedicación exhaustiva que exce-de a la esperable de la ratio decidendi de una sentencia judicial. Por ello desde aquí venimos a realizar una propuesta de lege ferenda que regule la oponibilidad de los pactos parasocia-les, los requisitos para que ello acontezca y el régimen de publicidad que, en su caso, debe-rá concedérseles. Lo que parece indudable es que estos pactos, al menos en los extremos a los que quiera conferirse eficacia ad extra, de-berán contar con tres límites infranqueables:

i) La tutela de los terceros.

ii) Las normas imperativas del Derecho de Sociedades. Tanto si nos referimos a normas de ius cogens como si nos referimos a nor-mas de ius imperativum —parafraseando a PAZ ARES—, pues de lo contrario se abriría

la puerta al fraude de ley (36). Ahora bien, no estaría de más que el legislador aprovechase esta oportunidad para esclarecer —ya de pa-so— el concepto vaporoso de los principios configuradores del tipo societario, al que legis-lador y jurisprudencia recurren habitualmen-te sin que nadie sepa muy bien que son (37).

iii) La propia voluntad de los firmantes. Conside-ramos que éstos deberían pactar expresamente que su deseo pasa por que el pacto sea oponible a la sociedad y dotarle de ese nivel de enforce-ment. Como nos dice MADRILEJOS (38) si no se recoge el contenido de los pactos parasociales en los estatutos de la sociedad, es porque «o no se puede o no se quiere». No parece excesiva-mente peregrino pensar que tal vez los socios prefieran conservar la opción de incumplir el acuerdo a cambio de un «precio», consistente en la cláusula penal correspondiente.

En suma, la doctrina científica ha sentado las bases, ha establecido los cimientos, ahora lo que queda es que se esgriman las armas de las que disponen los poderes legislativo y judicial, especialmente el pri-mero si hacemos un guiño a Montesquieu y recordamos su máxima de que el Juez es-tá llamado a ser la boiche de la loi. De no producirse ese paso al frente por parte del legislador, estaremos como a día de hoy, sólo ante palabras.

Aunque si queremos romper una lanza en favor de la doctrina moderna, podemos re-cordar la cita de W. BLAKE (39) «Lo que hoy es demostrado fácilmente, fue una vez sólo imaginado». Y hoy estamos a nuestro pare-cer en esa fase genética, fruto de la ilusión, del imaginario, y carente por el momento de plasmación positiva. n

NOTAS (1) YANES YANES, Los pactos parasociales no comunicados. Diario LA LEY, núm. 7531. Si bien el autor hace referencia a la esfera de las sociedades cotizadas, tal observación es fácilmente extrapolable a todas las sociedades de capital.

(2) Como muestra de la insuficiencia de la ley, SÁEZ LACAVE (Los pactos parasociales de todos los socios en Derecho español. Una materia en manos de los jueces. Revista Indret, julio de 2009) nos propone la siguiente reflexión: «si así fuera, no habría acuerdos de accionistas, o habría muy pocos». En suma, las ineficiencias de la norma se salvan a través de la contratación.

(3) PÉREZ RAMOS, Problemas que plantean los pactos parasociales. Actum Mercantil&Contable, núm. 20, julio-septiembre 2012.

(4) También en los arts. 518 a 523 LSC para las sociedades cotizadas.

(5) Véanse entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1901 y 10 de junio de 1904.

(6) El Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, define el protocolo como un «conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que se guardan vínculos familiares con respecto de una sociedad no cotizada en la que se tiene un interés común».

Con la formulación de un protocolo se pretende establecer principios orientativos y cláusulas específicas para regular las relaciones futuras bajo los principios de cohesión y armonía de la familia, en tanto que propietaria actual y futura de la empresa. El objetivo ha de ir dirigido, principalmente, a regular relaciones orgánicas y patrimoniales para buscar la continuidad de la empresa de la manera más eficaz posible. El establecimiento de un protocolo familiar ha de servir para evitar tensiones familiares que afecten a la empresa, así como para determinar derechos y obligaciones de la familia en la empresa, regular el acceso de los miembros de la familia al grupo empresarial y establecer cauces pacíficos de solución de los conflictos que puedan surgir.

Asimismo permitirá al grupo familiar acceder a importantes beneficios fiscales en la tenencia y transmisión lucrativa del patrimonio familiar, así como, en su caso, determinar que dichos beneficios fiscales afecten por igual a todos los miembros de la unidad familiar

(7) Véase PAZ-ARES, La validez de los pactos parasociales. Diario LA LEY núm. 7714. Para este autor deviene irrelevante la imperatividad tipológica, que no deriva tanto de la esencia de lo regulado como de razones cáliz tecnocrático —con las que el legislador ha querido vertebrar la organización societaria—, paternalistas —establecidas en defensa de las minorías—; o políticas —derechos individuales del socio—. Ninguna de estas normas imperativas debieran ser un límite para la autonomía de la voluntad, que únicamente se vería fiscalizada por los valores centrales o fundamentales del derecho privado, como pudieran ser los pactos leoninos.

(8) GIRÓN TENA, Derecho de Sociedades, tomo I: Sociedades colectivas y comanditarias. G.T., Madrid, 1976. Para este autor resultará nulo todo pacto que «se proponga un fin que atente contra preceptos de ius cogens».

(9) NOVAL PATO, Los pactos omnilaterales: su oponibilidad a la sociedad. Civitas. Madrid, 2012

(10) FELIU REY, Los pactos parasociales en las sociedades de capital no cotizadas. Marcial Pons. Madrid, 2012. Este autor tacha de ilícita la causa de los pactos reservados que pretenden eludir la rigurosidad imperativa de la disciplina societaria.

(11) Pese a que no faltan resoluciones que se adhieran a la misma. Un ejemplo lo encontramos en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de abril de 2007 que razona: «la expresión pacto parasocial, como creación doctrinal, se refiere a los acuerdos celebrados entre algunos o todos los socios de una Sociedad Anónima o Limitada para regular por la autonomía de la voluntad las relaciones internas entre ellos, en la medida en que, como derecho dispositivo, sean compatibles con aquellos puntos de derecho necesario de las normas jurídicas o estatutarias que rigen la Sociedad de que se trate».

(12) VAQUERIZO, «Comentario al art. 29», en Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Tomo I. coord. por ROJO y BELTRÁN. Madrid, 2011. Thomson Reuters. págs. 396-405.

(13) En este sentido puede citarse a ALBELLA AMIGO, («Régimen de publicidad de los pactos parasociales» en Régimen jurídico de los mercados de valores y de las instituciones de inversión colectiva. coord. URÍA, 2007, La LEY, págs. 853-870); a RECALDE y DE DIOS MARTÍNEZ, (Los pactos parasociales en la Ley de Transparencia: una cuestión polémica. 2004. La LEY, págs.

1585-1595). Pero es de justicia señalar que sus pronunciamientos se realizan de manera incidental y tal vez no expresen una opinión fundada.

Totalmente en contra de esta admisión de validez puede encontrarse a SÁNCHEZ CALERO, (Ofertas Públicas de adquisición de acciones. Civitas. 2009), para quién los márgenes de licitud de este tipo de pactos son mucho más estrechos y se circunscriben a las cuestiones de mera organización —designación de cargos, cooptación, etc.—, y no pueden alcanzar el ámbito de gestión de la sociedad.

(14) PAZ-ARES, Fundamento de la prohibición de los pactos de voto para el consejo. Revista Indret, abril de 2010.

(15) Nótese que aunque esto pudiera ser discutible a la vista de lo dispuesto en el art. 161 LSC, el art. 236.2 del mismo cuerpo legal no exonera de responsabilidad a los administradores porque «el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general».

(16) MENENDEZ, «Los pactos de sindicación para el órgano administrativo de la sociedad anónima». En Estudios de Derecho Mercantil en homenaje a Rodrigo Uría. Civitas, Madrid, 1978.

(17) El sindicato unilateral de voto no es extraño en la práctica y es totalmente válido si acogemos la tesis amplia o la intermedia a las que nos hemos referido «ut supra».

(18) CARRASCO PEREIRA, Derecho de los contratos, Madrid, 2010, pág. 522.

(19) El sistema clásico, mayoritario hasta aproximadamente la década de los «70», hacía especial hincapié en la base causal del ánimo negocial atendiendo a la concurrencia de ánimo de lucro.

Simplificando la cuestión, podría decirse que la doctrina históricamente ha tendido a coger los elementos de la sociedad civil —entendida como tipo de frecuencia— e ir restándole aquellos que no impiden que mantenga su naturaleza jurídica. Así se alcanza un esqueleto epistemológico intocable, la sociedad general como concepto, para la que se precisan únicamente tres elementos: (i) comunidad de fin —fin común—, se identifica por tanto con un contrato de colaboración y no de lucha económica —como pudiera ser la compraventa—; (ii) comunidad de contribución; (iii) el negocio jurídico. Tradicionalmente se concebía la sociedad desde una génesis contractual, sin embargo a día de hoy,


permitiéndose la sociedad unipersonal, este tercer elemento pierde protagonismo.

Así, para el sistema o doctrina actual, entre los que podemos citar a GIRÓN TENA o a FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, con independencia de que no exista un ánimo de lucro definido, los pactos parasociales —piénsese en los protocolos familiares o los sindicatos de voto— son calificables de sociedad interna, al concurrir sus notas definitorias.

(20) DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN BALLESTEROS. Sistema del Derecho Civil: Volumen II. El contrato en general. La relación obligatoria. Tecnos. Madrid. 2005.

(21) PASTOR I VICENT. Los pactos parasociales. Eficacia inter partes y frente a la sociedad. Revista jurídica de la Comunidad Valenciana, núm. 47. Tirant Lo Blanch. 2013

(22) A título de ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10.ª, de 22 de junio de 2002.

(23) Éste es precisamente el supuesto resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14.ª, 153/2005, de 22 de febrero, en la que se señala «el derecho de adquisición preferente de los socios sindicados no estaba reconocido en norma estatutaria de la sociedad, sin o en un pacto convencional de determinados socios por lo que, en principio, la falta de comunicación previa a la transmisión de las acciones a los socios sindicados no tiene como consecuencia jurídica la nulidad de la transmisión, sino, como expresamente prevé el pacto de sindicación, en su caso, la indemnización fijada a cargo del socio sindicado trasgresor».

(24) Entre otros SANTOS BRIZ, (Derecho Civil, teoría y práctica, Vol. III, Las relaciones obligatorias. Civitas. Madrid).

(25) PÉREZ MORIONES, Los sindicatos de voto para la Junta General de la Sociedad Anónima. Tirant lo Blanch. Valencia, pág. 481.

(26) LAMARCK, Filosofía zoológica. 1809.

(27) Consúltese el comentario oficial a la sección 7.32 del Model Bussines Corporation.

(28) Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 y de 10 de febrero de 1992. También cabe citar la Sentencia del Alto Tribunal de 18 de marzo de 2002.

(29) Por ejemplo la SAP Pontevedra de 21 de junio de 2010: «los pactos en cuestión no se integran en el ordenamiento de la persona

jurídica, permaneciendo en la esfera jurídica de quienes en ellos intervinieron […] la principal excepción a esta afirmación se produce cuando los intervinientes en el pacto son todos los socios, existiendo pues una identidad subjetiva con la sociedad».

(30) Puede verse la interesantísima Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28.ª, de 16 de noviembre de 2012 en la que se adoptó un acuerdo societario al amparo del pacto parasocial y uno de los socios decide impugnarlo por contravenir las disposiciones estatutarias. En ese caso el Tribunal resuelve que constituiría un abuso de derecho pretender hacer valer las previsiones estatutarias e inadmite la impugnación. Curiosa nos parece la «defensa» del tribunal que aduce que no estamos ante una impugnación de un acuerdo social por vulneración de uno parasocial —en cuyo caso el resultado pudiera haber sido distinto—, sino ante una impugnación de un acuerdo adoptado conforme al pacto parasocial por contravenir los estatutos. Para nosotros se trata de dos caras de la misma moneda y no apreciamos tal diferencia.

(31) En esta línea la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4.ª, de 30 de junio de 2008.

(32) Véanse a título de ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª) de 30 de octubre de 2013; la Sentencia de la Audiencia Provincial de León. (Sección 1.ª) de 21 de febrero de 2013; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª) de 31 de julio de 2013; o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª) de 12 de noviembre de 2013.

(33) Si bien algún autor como SÁEZ LACAVE (ob cit.), sostiene que la exclusión no debe tenerse por barrera infranqueable, en tanto que se trata en definitiva de un remedio de naturaleza contractual adaptado a la idiosincrasia de las relaciones societarias.

(34) Por servir al razonamiento que intentamos plasmar, supongamos que no se incorpora en la escritura ninguna autorización para la obtención de ulteriores copias ejecutivas en el sentido del art. 517.2.4.º LEC, y que no estamos ante un potencial emisor de cédulas hipotecarias en el sentido del art. 685.4 LEC.

(35) No se nos negará que, cuando menos, a modo de construcción abstracta es defendible la idea de un interés autónomo —que no superior ni más elevado— de la persona jurídica, respecto al de los socios que configuran su capital social. Ciertamente cada socio, como es natural, se

mueve por intereses egoístas que no tienen por qué coincidir con un interés comunitario.

(36) Nos acercamos bastante en este punto al criterio de PÉREZ RAMOS (ob.cit.), si bien mostrándonos menos tajantes y remarcando la distinción entre validez y eficacia de los pactos parasociales. Los pactos parasociales que vulneren normas formalistas de la LSC y del RRM, serán plenamente válidos, con independencia de que todas o algunas de sus estipulaciones no resulten oponibles a la sociedad. Nada obsta a que determinadas disposiciones del acuerdo reservado sean oponibles a la sociedad y otras únicamente a los celebrantes.

En concreto, el citado autor a la hora de pronunciarse sobre la validez de los pactos parasociales realiza la siguiente reflexión:

«la clave está en la postura que se sostenga respecto a los efectos del pacto parasocial frente a la sociedad. Si defendemos que en el pacto parasocial suscrito por todos los socios produce efectos frente a la sociedad deberemos aplicar los límites a la autonomía de la voluntad recogidos en el derecho de sociedades, porque sería absurdo aplicarlos a los pactos estatutarios y sociales y no a los pactos para sociales cuando todos ellos son oponibles a la sociedad.

Cuestión diferente es que sostengamos que los pactos parasociales no producen efectos frente a la sociedad, en este caso sí que nos movemos en el ámbito del derecho general de obligaciones…».

Sin embargo, para nosotros validez y eficacia son dos conceptos totalmente distintos. El pacto es válido con independencia de la extensión de su eficacia frente a la sociedad, hasta el punto de que tal vez algunos de sus pactos sean oponibles al ente societario y otros no.

(37) Como sarcásticamente apunta ALFARO AGUILA-REAL (Sociedades profesionales: la Sala 1.ª no tiene un alma, tiene varias y variadas, septiembre 2007) «si Dios sabe lo que son, no se lo ha dicho al Tribunal Supremo».

(38) MADRILEJOS La inoponibilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009. Cuadernos de derecho y comercio, núm. 52.

(39) W. BLAKE El matrimonio del cielo y el infierno. Proverbios del infierno. 1793.

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TribunaConexión entre prescripción, daños y su tipología: análisis comparativo jurisprudencial

alto nivel de complejidad y que, por tanto, todas las cuestiones jurídicas y el alcance de su razonamiento deben enmarcarse en una fundamentación técnica conforme a las cir-cunstancias fácticas.

Es obvio que la jueza de instancia —ponente Gema S. Fernández Díaz—, conocedora de la excepcionalidad y efectos del caso, intenta mostrar una visión más favorable hacia las víctimas de la talidomida. Pese a ello, lo complicado, en este punto, es determinar el momento inicial de los daños para que la prescripción inicie sus efectos. Con el fin de abordar este asunto y de poder esquivar, sin caer en una interpretación excesivamente forzada y casi imposible sobre el instituto jurídico de la prescripción, la sentencia de instancia basa su razonamiento en doctrina consolidada del Tribunal Supremo (12 de diciembre de 1980, 12 de febrero de 1981, 25 de junio de 1990 y otras).

A estos efectos, el Tribunal Supremo entiende que «cuando se trata de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción de la acción se inicia hasta la producción del defi-nitivo resultado (…), que en relación con el concepto de daños continuados, se nos ofrece como algo vivo, latente y concordan-te precisamente con la causa originadora y determinante de los mismos, que subsiste y se mantiene hasta su adecuada corrección».

De forma muy acertada, la sentencia de instancia recuerda que esta doctrina juris-prudencial se incardina en el principio de indemnidad y en esa necesidad de proteger el derecho de resarcimiento de los sujetos. Se introduce aquí, una idea que considero esencial y que debe, en mi opinión, subyacer en todos aquellos supuestos de responsabi-lidad civil extracontractual: la existencia de un daño a un sujeto que se convierte, por ende, en víctima del mismo y que, en últi-mo término, debe ser resarcido. No se debe, en conclusión, perder la perspectiva sobre la conjugación de elementos y la mecánica que el ordenamiento jurídico ofrece en torno a las consecuencias derivadas de la responsa-bilidad civil extracontractual (1).

En consecuencia y trasladándonos ya al plano concreto del caso, cabe plantearse, como así hace el Juzgado de Primera Instancia, si los daños derivados por la ingesta de la talido-mida encajan en esa doctrina consolidada del Tribunal Supremo. Para sostener su argumen-tación, se citan también algunas consideracio-nes jurisprudenciales que tienen gran trascen-dencia y conexión con el caso objeto de litigio.

Así y en relación con las enfermedades cróni-cas y sus efectos, calificados como continuados, se hace eco de lo determinado por el Tribunal Supremo que «estima que el inicio del cómputo

L as construcciones jurisprudenciales en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual cobran una im-

portante e inolvidable relevancia. No sólo porque, en todos los campos del Derecho, los criterios interpretativos de jueces y tri-bunales constituyan una indispensable con-creción clarificadora de la normativa vigente sino también porque la configuración legal en materia de responsabilidad civil no es, a vis-ta de todos, excesivamente prolífica —baste con echar un vistazo a nuestro decimonóni-co Código Civil— y porque, siendo quizás la nota más determinante, la casuística en esta parcela del Derecho sobrepasa, con creces, el alcance de cualquier innovación legislativa que pueda realizarse al respecto.

Las recientes sentencias dictadas en rela-ción con el célebre «caso de la talidomida» han abierto, por la contraposición notoria y notable en la interpretación de la relación jurídico-fáctica y, de otro lado, por la funda-mentación dispar entre ambas, un sugerente debate sobre diversos aspectos que, ponién-dolos todos en conexión, permiten extraer interesantes reflexiones que, son y serán sin duda alguna, susceptibles de crítica y análisis durante los próximos tiempos.

Entrar a examinar, de forma detallada y pormenorizada, el factum puede resultar realmente apasionante. Sin embargo, en el marco del objeto de esta exposición ahondar y disertar sobre la cuestión eminentemente fáctica puede resultar, hasta cierto punto,

verdaderamente inútil —en el sentido menos peyorativo del vocablo—. En términos genera-les, independientemente de que su ámbito de actividad laboral se encuentre más o menos conexo con la ciencia jurídica, cualquier per-sona conoce con mayor o menor precisión ter-minológica y cronológica las claves fácticas de este suceso de gran impacto social, incidencia médica y relevancia jurídica en nuestro país.

En consecuencia y partiendo de las ideas ante-riores como premisas básicas, procede abordar ya, esta vez sí, de la forma y manera más didác-tica y rigurosa posible todas aquellas cuestio-nes que, en mi opinión, son susceptibles de un estudio más prolijo y que pueden tener, en mayor o menor medida, relación con el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual.

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 90 de Madrid, de 19 de noviembre de 2013, dispone, mostrando toda una declara-ción inicial de intenciones, que «a nadie se le escapa que el tiempo transcurrido desde que se pusieron en el mercado medicamentos con talidomida y el momento de la interposición de la demanda (…) excedería, prima facie, de cualquier plazo legal que pudiera resultar aplicable (…), no siendo en absoluto habitual en Derecho encontrarse con supuestos como el que nos ocupa en el que para el ejercicio de la acción se dejan transcurrir por los afecta-dos más de cincuenta años».

Se desprende, como primera conclusión, que la excepcionalidad de este caso comporta un

LA LEY 4611/2015

Conexión entre prescripción, daños y su tipología: análisis comparativo jurisprudencialBorja DEL CAMPO ÁLVAREZEstudiante de Grado en Derecho por la Universidad de Oviedo

La contraposición argumentativa e interpretativa de las sentencias dictadas recientemente sobre el caso de la talidomida en nuestro país ha abierto un interesante debate en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual en relación con la no siempre fácil conexión entre la prescripción, los daños y su tipología. Se trata, sin duda alguna, de un tema sumamente actual que nos permite afrontar con una visión transversal diferentes e importantes elementos conforme a la doctrina jurisprudencial.


del plazo de prescripción debe establecerse, en el momento en el que resulta conocida la enfer-medad y determinada la relación causal con la parte demandada, es decir en el momento en que los actores tienen un conocimiento cabal y exacto de sus graves enfermedades o de los defectos permanentes originados, pues hasta que no se determina este alcance no puede reclamarse por ellas» (STS 20 de mayo de 2009, 14 de julio de 2008 y 13 de julio de 2003).

Por tanto y haciendo una recapitulación nece-saria para el correcto entendimiento de la fun-damentación jurídica de la instancia, debemos recordar que el razonamiento pivota, por un lado, sobre la interpretación discrecional y calificación de los daños y, de otro, en su enca-je con los plazos legalmente previstos sobre el instituto jurídico de la prescripción en base a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Comenzando por el primer bloque, esto es, sobre los daños y su apreciación (2), la sen-tencia de instancia reconoce, en una valo-ración sumamente ajustada a la realidad y difícilmente rebatible, que «el quebranto principal derivado de la ingesta de la talido-mida era apreciable en el mismo momento del nacimiento de los afectos y también pare-ce incuestionable que, dado el tiempo trans-currido desde que se produjeron los hechos, la mayoría de las secuelas y demás efectos per-versos [sic] habrán quedado ya consolidadas al tiempo de interposición de la demanda».

En base a ello y abstrayendo una primera conclusión, podemos determinar, de forma muy general, que todas las dolencias conec-tas con las malformaciones —inclusive las generadas por la propia malformación, v.g. dolores, debilidad, tensiones…— derivadas de la ingesta de la talidomida se encuentran ya consolidadas y, en consecuencia, el plazo para la interposición de las acciones legales correspondientes, completamente agotado.

Sin embargo, haciendo propia la idea de que toda regla general va acompañada de excepciones, se introduce un nuevo y deter-minante elemento: el contenido del informe Heidelberg, de fecha 21 de diciembre de 2012, encargado por la Fundación Contergan para, como reza la propia sentencia, «conocer la actual situación vital y las necesidades futu-ras de asistencia de los hombres y mujeres afectados por el Contergan».

En el propio informe se introduce una nue-va categoría de daños denominados «daños secundarios, tardíos o de aparición tardía», los cuales distingue de los conocidos como «con-tinuados». Afirma la instancia que «se trata de daños que, si bien pudieran tener también un origen prenatal, no se habían manifestado o conocido como vinculados a la talidomida hasta fechas recientes (…) pero fueron pues-tos de manifiesto al informar los afectados de

dolencias que eran reconducibles como daños tardíos». Son, concretamente y expresado en lenguaje casi coloquial, problemáticas rela-cionados con el sistema nervioso, vascular y musculatura y que, como se afirma en la propia sentencia son «daños absolutamen-te diferentes a los que podrían considerarse como secuenciales de la teratogenia, pues nada tienen que ver con el acortamiento de extremidades pero que se han objetivado en un número importante de afectados, por lo que el informe vincula su existencia a la inges-ta del medicamento (…)».

Tomando en consideración el informe Heide-lberg y apoyado en la doctrina jurisprudencial descrita anteriormente a efectos de determi-nar, hilando con el segundo bloque, si la acción ya ha prescrito o no, la sentencia de instancia concluye que «en la actualidad no se tiene un conocimiento cierto, cabal, seguro, exacto y absolutamente definitivo sobre el alcance de las lesiones y secuelas producidas por la talidomida, es decir, los daños derivados por su ingesta no están plena y absolutamente determinados ni consolidados, por lo que, la acción (…) no puede considerarse prescrita».

Por ello, a modo de conclusión, puede afirmar-se que la sentencia de instancia aprovechan-do, legítimamente y de forma adecuada desde el punto de vista técnico, doctrina consolida-da del Tribunal Supremo y utilizando como referencia el informe Heidelberg, hace una interpretación diferenciadora en los daños ocasionados por la ingestión de la talidomi-da (entre los derivados de la malformación y acortamiento de extremidades y el resto de problemas cuyo alcance es indeterminado) y es, a partir de esa distinción, cuando constru-ye su razonamiento para determinar que la acción no ha prescrito en base a lo expuesto anteriormente con mayor grado de detalle.

Como suele suceder en la práctica jurídica de nuestro país, el recurso se erige como un ins-trumento, en efecto, cuasi automático a efec-tos eminentemente procesales. Por tal motivo, entre otros, este caso llega, en vía de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid (Sec-ción 14.ª, Ponente Sagrario Arroyo) cuyo fallo y fundamentación difiere, de forma ostensible, de lo determinado por la Sentencia del Juzga-do de Primera Instancia núm. 90 de Madrid (Ponente Gema S. Fernández).

Comienza la sentencia de la Audiencia Pro-vincial haciendo una reminiscencia doctrinal, interesante a la par que redundante y consa-bida, sobre los elementos configuradores de la responsabilidad civil extracontractual y su conexión con el art. 1968 CC, es decir, sobre el plazo de prescripción aplicable.

En una primera aproximación al objeto del recurso, la Audiencia Provincial pone de mani-fiesto, como ya hizo en su momento el Juzga-

do de Instancia, la importancia del principio de indemnidad y de esa necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser resarcido por el correspondiente daño causado. Sin embar-go, en esta afirmación tan genérica como introductoria, ya podemos intuir los prime-ros visión de contraposición con la sentencia de instancia al afirmar la ponente magistrada Sagrario Arroyo que [sobre el principio de indemnidad en relación responsabilidad civil y los plazos de prescripción], «no nos puede llevar a una interpretación tan laxa que impli-que vulnerar el citado principio de seguridad jurídica garantizado por el art. 9.3 de la Consti-tución Española, que es fundamento, a su vez, de la prescripción» (STS 29 de enero de 2014).

Mientras la sentencia del Juzgado de Instancia, utilizando la misma doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, hace una interpretación con un fin más tuitivo del perjudicado, más protec-tor del interés de la persona que ha sufrido el daño, el razonamiento que se hace en la sen-tencia de la Audiencia Provincial en este primer punto ya permite entrever una menor predis-posición a ello o, por lo menos, una visión más legalista, iuspositivista o como nominalmente quiera calificarse. Asimismo, hacer referencia al art. 9.3 de forma tan lacónica constituye una recurrente licencia de la retórica jurispruden-cial pero que, a veces y en mi opinión, parece dar sensación de falta de solidez argumentativa o que tal precepto constitucional constituye un mero «cajón de sastre» donde encuadrar cualquier ocurrente teoría.

A continuación, la Audiencia Provincial de Madrid, en base a criterios jurisprudencia-les, despliega una clasificación de daños (3) sumamente detallada que, intenta, sin mucho éxito, clarificar la cuestión. Es tal el nivel de puntualización que pretende alcanzar que resulta complejo determinar el alcance de cada tipo de daño, esto es, saber con certi-dumbre las características de cada bloque, sus elementos distintivos y su incidencia a nivel procesal. Es más, en ese elenco divi-dido en daños permanentes, continuados y sobrevenidos, resulta ya difícil imaginarse ab initio el encaje que podría tener, en atención a las circunstancias fácticas, los efectos daños provocadas por la ingestión de la talidomida. No obstante, tal cuestión se abordará en las próximas líneas con más profundidad.

En el fundamento jurídico 16.º de la senten-cia de la Audiencia Provincial, se aborda ya, directamente, un análisis de los denominados “daños secundarios, tardíos o de aparición tardía”, esto es, se trata de conocer cuál es su alcance y sus notas características, su rela-ción con la prescripción y su conexión con la cuestión fáctica objeto del recurso.

Entiende la ponente magistrada Sagrario Arroyo que los daños que suponen parte de la controversia litigiosa (recordemos que esta-



mos tratando lo referido a las problemáticas acaecidas en relación el sistema nervioso, el sistema vascular y la musculatura) «de acreditarse estas nuevas secuelas como una consecuencia de la talidomida sólo procede-ría reconocer la indemnización por éstas y no por las anteriores». Algo que, siguiendo con este análisis comparativa, la sentencia de ins-tancia ya había determinado con rotundidad

Continúa diciendo que «se trataría de daños sobrevenidos que los afectados desconocían (…), en consecuencia (…), no podría predi-carse la prescripción respecto de las nuevas secuelas».

Ya tenemos, por consiguiente y aparente-mente, aclarada una cuestión capital: con-forme a la interpretación de la Audiencia Provincial de Madrid esos daños que, en el informe Heidelberg, son calificados como «secundarios, tardíos o de aparición tardía» encuadran en el bloque de «daños sobreve-nidos» que, al principio de la fundamentación la sentencia se detallaban.

Conviene, por ello, hacer referencia a dos ideas muy importantes. En primer lugar, se produce en este punto una diferencia en el tratamiento que hace la propia Audiencia y el Juzgado de Instancia. Mientras este último califica los daños como tal sin entrar en dis-quisiciones sobre si encajan en una u otra cla-sificación jurisprudencial de los mismos y pro-fesa un tratamiento ad hoc en base al informe Heidelberg, la Audiencia intenta estandarizar, en la medida de lo posible, la tipología de los daños y subsumir los acaecidos en el caso en una de las categorías preestablecidas. En segundo lugar, tenemos que retrotraernos de nuevo a esa categorización que establece la Audiencia al principio de su argumentación para saber, de forma concreta, qué podemos entender por «daños sobrevenidos» y qué efectos producen en el caso aquí tratado.

La Audiencia Provincial de Madrid califica los daños sobrevenidos como «aquellos en los que la causa ya desapareció, pero aparecen daños tardíamente. Ejemplo típico de este tipo de supuestos es el lesionado que reci-be una indemnización y años después apa-rece una secuela no prevista. La STS de 23 de noviembre de 2007 concluye (…) que la renuncia como dejación del derecho subjeti-vo, no alcanzó ni podía alcanzar, el derecho subjetivo a percibir indemnización por los daños futuros, que no se podían conocer».

De lo expuesto hasta el momento se deduce que la Audiencia Provincial cataloga los daños provocados por la talidomida (los relativos al sistema nervioso, vascular y problemática mus-cular) como daños sobrevenidos, conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada del Tri-bunal Supremo y, como tales, el ejercicio de la acción de responsabilidad civil no ha prescrito.

Sin embargo, en un claro ejercicio casi contra-dictorio y realmente discutible, la Audiencia Provincial trata de desmontar, por razón de compleja explicación, la relación causal entre los efectos dañosos y la ingesta del compues-to farmacéutico de talidomida. Tras analizar la tipología de daños y entrar profundamente en su valoración, calificarlos como sobrevenidos y hacer una fina distinción entre unos y otros, la sentencia de apelación, sorpresivamente, comienza a aludir al informe Heidelberg para ir desmontando, en diferentes niveles, la conexión entre la ingesta de la talidomida y los daños tardíos o de aparición tardía.

Comienza, en ese punto de la sentencia, la Audiencia Provincial comienza a minusvalo-rar mediante generalidades las conclusiones extraídas y obtenidas gracias al informe Hei-delberg, de 21 de diciembre de 2012. Por un lado, cuestiona el método utilizado para la determinación de los eventuales daños y su utilidad en cuanto elemento probatorio cuan-do afirma que «[respecto del cuestionario de la Universidad de Heidelberg] su finalidad no es establecer nuevas secuelas respecto de los afectados por la talidomida, sino determinar los “problemas, necesidades especiales y déficit de asistencia médica de los perjudica-dos por el Contergan”, la constatación de la posibilidad de nuevas secuelas es uno de los resultados del informe (…)».

Cabe decir, ante tal afirmación, que el razona-miento de la Audiencia en este punto carece de solidez y si, se me permite, hasta de cohe-rencia. En primer lugar, porque a través del propio informe Heidelberg —solicitado motu proprio por parte del entramado empresarial responsable de la fabricación y difusión de la talidomida en sus distintas formas y mar-cas— se asume y reconoce abiertamente la responsabilidad y la sucesión de una serie de errores en cuanto al control de los efectos del medicamento. En consecuencia, negar su valor probatorio o minusvalorarlo cuando ha sido solicitado por el causante del daño y cuando, en el país originario del problema, ha servido como elemento probatorio esencial en los diferentes procedimientos judiciales, es, por lo menos, susceptible de nueva crítica hacia el criterio de la Audiencia Provincial de Madrid.

Asimismo, cuando el propio informe afirma que su finalidad es determinar «los proble-mas, necesidades especiales y déficit de asis-tencia médica» se refiere a la apreciación de los daños de los perjudicados, sin embargo, la Audiencia Provincial, en un juego más dia-léctico que jurídico, parece considerar que la finalidad de Heidelberg es difusa o, cuando menos, poco determinada.

Aunque bien es cierto que el propio informe señala la complejidad a la hora de determinar un patrón único y común a todos los afecta-dos, tal dificultad no supone una imposibili-

dad absoluta sino un mero reto interpretativo y calificador por parte de jueces y magistra-dos. La Audiencia Provincial determina, sin embargo, que «las conclusiones del informe no podrían predicarse de todos los afectados por la talidomida (…), por consiguiente, la sentencia de instancia de entender que con base a este informe se puede derivar la exis-tencia de daños secundarios, tardíos o de apa-rición tardía, que implique el inicio del dies a quo del plazo de prescripción, entendemos se trata de una conclusión no acorde al infor-me, pues con la misma (…) se produce una generalización que no puede trasladarse a los afectados por la talidomida (…)». Pese a este razonamiento, cabe recordar que compleji-dad no es sinónimo de imposibilidad y que, en su capacidad interpretativa de las normas y su potestad discrecional, la Audiencia Pro-vincial podía haber abogado por una visión más correcta desde el punto de vista técnico y más protectora del interés del perjudicado, como así hizo el Juzgado de Primera Instancia, teniendo en cuenta la importancia probato-ria del informe Heidelberg, la constatación empírica de la existencia de unos daños dife-renciados y una relación causal entre la inges-ta de la talidomida y la problemática de salud de los afectados.

Es, en este último punto, donde la sentencia de la Audiencia Provincial comete una inter-pretación cuya explicación resulta hasta de difícil justificación médico-jurídica: niega, en último término, la causalidad entre la ingesta de la talidomida y la existencia en los afectados de esos daños denominados como secundarios, tardíos o de aparición. Concretamente, señala que «[respecto de los daños tardíos], el informe no nos dice que los mismos tengan por causa la talidomida, pues sólo se plantea como una posibilidad que debe ser investigada por científicos indepen-dientes, así se recoge en diversos epígrafes del apartado 3.19 (…)».

Resulta redundar en una idea ya expuesta pero resulto muy complejo desmontar, como así hace la Audiencia Provincial, las conclusio-nes del informe Heidelberg máxime cuando éste ha sido utilizado como prueba determi-nante en los procesos judiciales de los casos alemanes y cuando constituye un elemento tangible de constatación fidedigna de las consecuencias de la ingesta de la talidomida, solicitada a petición propia por los presuntos causantes del daño. En consecuencia, negar la causalidad entre la acción-omisión (deberes de control y prueba del medicamento, entre otros) y daño (específicamente sobre los calificados como daños secundarios, tardíos o de aparición tardío) parece, en este caso, dar lugar a una especie de artificio cuasi jurídico sin parangón y que carece, en mi opinión, de una argumentación jurídica razonable máxi-me si atendemos, estrictamente, a las cir-cunstancias fácticas y al elemento probatorio.


Continúa la Audiencia Provincial ahondando en la misma teorización sobre el valor proba-torio del informe Heidelberg y su alcance en relación con la apreciación de los daños. Seña-la que «[el informe del Instituto de Geron-tología de la Universidad de Heidelberg] no supone una constatación de los denomina-dos daños tardíos y que los mismos tengan su causa en la talidomida, sino que, a lo largo del mismo, en diversas ocasiones, se estable-ce como una posibilidad, por lo que su deter-minación se deberá de realizar a través de la correspondiente investigación científica».

Finalmente y de forma muy sucinta, la sen-tencia rebate la argumentación base del fallo de la instancia. Se trata pues de la más importante contraposición interpretativa que existe entre el criterio del Juzgado de Instan-cia y la Audiencia Provincial de Madrid. A lo largo de esta exposición se ha intentado ver la construcción dispar que los dos estadios jurisdiccionales han, en base a su potestad discrecional, elaborado en relación con un mismo factum. Sin embargo, no es hasta el final de su fundamentación cuando se puede observar, manifiestamente, la divergencia entre su criterio interpretativo.

La Audiencia Provincial determina que la «con-clusión de la sentencia apelada da a entender que no han prescrito las acciones ejercitadas en la demanda por la existencia de esta posibi-lidad [en relación con lo dispuesto por el infor-me Heidelberg], y por lo tanto, dejar abierto el plazo de prescripción “sine die”, es contraria a la doctrina jurisprudencial (…), pues supondría tanto como establecer la imprescriptibilidad de la acción, pues es difícil establecer cuan-do podría darse ‘…un conocimiento cierto, cabal, seguro, exacto y absolutamente defini-tivo sobre el alcance de las lesiones y secuelas producidas por la talidomida».

En efecto, cabe recordar que la sentencia de instancia ya matiza la imposibilidad manifies-ta de existir un plazo de prescripción sine die.

Por tanto, la clave para entender la contrapo-sición de criterios radica en la interpretación relativa a los daños y sus efectos jurídicos. Mientras la sentencia de instancia, apoyada también en doctrina jurisprudencial consoli-dada, opta, tomando como punto de partida para su fundamentación el informe Heidel-berg, por valorar los daños como secunda-rios, tardíos o de aparición tardía y, por ende, considerar como no prescrita la acción, la Audiencia Provincial considera que las con-cluidas extraídas a través del propio informe no constituyen prueba suficiente para, aun cuando los califica como tal (como potencia-les daños secundarios, tardíos o de aparición tardía), determinar la causalidad necesaria entre la ingesta de la talidomida y los daños acaecidos en los afectados y, en consecuen-cia, considera prescritas las acciones que puedan interponer las víctimas del fármaco.

En definitiva, la Audiencia Provincial, en un ejercicio interpretativo más flexible, podía haber tomado como suya la fundamenta-ción hecha por el Juzgado de Instancia y, sin llegar a forzar en exceso la normativa vigente y la circunstancia fáctica, podía haber alcan-zado razonamientos similares en atención a la complejidad del caso y a todos elementos accesorios que acompañan al caso.

En un último requiebro, la ponente magis-trada Sagrario Arroyo, quizás consciente del varapalo que supone a los afectados y de la previsible repercusión en el ámbito jurídico-social de la propia sentencia, aporta una nue-va vía (4) para una posible futura reclamación en la vía jurisdiccional cuando afirma que «una vez se determine por la correspondien-te investigación científica que los denomina-dos daños secundarios, tardíos o de aparición tardía, pueden considerarse como secuelas derivadas de la talidomida, los afectados (…) podrían ejercitar (si así lo entendieren) las acciones correspondientes por las mismas (no por las anteriores) se iniciaría un nuevo plazo de prescripción, al ser en ese momento

cuando quedaría concretado el alcance de los nuevos daños».

Conviene ya, dejando a un lado el análisis strictu sensu de las sentencias, hacer una reflexión final en relación con la prescripción y su conexión con la responsabilidad civil extracontractual.

El art. 1968 CC dispone que «prescribe por el transcurso de un año la acción para exigir la responsabilidad civil por (…) las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el art. 1.902, desde que lo supo el agraviado».

Por tanto, del tenor literal del precepto se desprende que las acciones para la respon-sabilidad civil extracontractual prescriben en el cortísimo plazo de un año (5). Cabe plan-tearse, en consecuencia, por parte de doctrina y jurisprudencia, si el legislador civil podría ampliar estos plazos para adaptarlos a reali-dades fácticas como el caso de la talidomida con la finalidad de dotar a los perjudicados de una mayor seguridad y protección, en virtud del principio de indemnidad anteriormen-te reseñado, teniendo en cuenta que, en la mayoría de las ocasiones, la determinación del daño es sumamente compleja.

Asimismo y aprovechando la ocasión de reto-car algunos aspectos como el anteriormente señalado, el legislador civil debería apostar por ir delimitando de forma progresiva algu-nas cuestiones incardinadas en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual y que nuestro actual Código Civil ha dejado, con su ventajas e inconvenientes, excesivamente abiertas en cuanto a sus posibles interpreta-ciones se refiere. Para ello, los Principios de Derecho Europeo de Responsabilidad Civil pueden constituir un importantísimo y útil punto de arranque a efectos de ir constru-yendo un nuevo, más completo y detallado marco legal de la responsabilidad civil extra-contractual. n

NOTAS(1) No sólo en el ordenamiento jurídico español, a través de lo dispuesto por el Código Civil, se recoge esta idea esencial para la configuración del ámbito de la responsabilidad civil extracontractual. A nivel europeo, a través de los Principios de Derecho Europeo de Responsabilidad Civil, se han concretado de forma mucho más prolija —sin constituir, sin embargo, derecho positivo «strictu sensu»— algunas cuestiones que, en nuestra sistemática legal, se encuentran mucho más difusas o reguladas con cierta ambigüedad.

Así, por ejemplo, en relación con esta premisa sobre el daño, el principio de indemnidad y la necesidad de reparación del perjuicio causado, el art. 1:101 señala que «la persona a quien se pueda imputar jurídicamente el daño sufrido por otra está obligado a repararlo», lo cual, constituye, como puede observarse del tenor del precepto, una manifestación «positivizada» de ese fundamento básico.

(2) A este respecto, los Principios de Derecho Europeo de Responsabilidad Civil, aun siendo excesivamente abstractos en su redacción, introducen en el precepto 4:101 el elemento culpabilístico como requisito de la responsabilidad por culpa. Así, «una persona responde con base en la culpa por la violación intencional o negligente del estándar de conducta exigible» (art. 4:102), como parámetro interpretativo de diligencia conductual apreciable conforme al criterio discrecional de jueces y tribunales.

(3) Sobre los daños, los PETL hacen una general pero realmente interesante clasificación. En relación con el caso que nos atañe, sobre la calificación de los daños, el art. 10:202 indica que «en el caso de daño corporal, lo que incluye daño a la salud física y a la psíquica si comporta una enfermedad reconocida, el daño patrimonial incluye la pérdida de ingresos, el perjuicio de la capacidad para obtenerlos (…) y los gastos razonables, tales como el coste de la atención médica».

(4) Nota a la sentencia de la Audiencia Provincial sobre los daños asociados a la talidomida. Ramos González, Sonia (investigadora Ramón y Cajal 2008, acreditada como profesora de Derecho Civil de la Universidad Pompeu Fabra). Centro de Estudios de Consumo. 13 de noviembre de 2014.: «En cualquier caso, la sentencia de la Audiencia Provincial deja abierta una puerta para que los afectados reclamen estos daños tardíos en un futuro cuando estén suficientemente acreditados. Es cuestionable, en cambio, si Grünenthal Pharma, S.A. debería responder por negligencia de daños que eran imprevisibles en el momento en el que se comercializó la talidomida».

(5) Artículo doctrinal. Daños progresivos y prescripción. Yáñez de Andrés, Aquilino (Abogado). Actualidad Jurídica Aranzadi (AJA, núm. 894, de 4 de noviembre de 2014).: «(…) La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, por razones de justicia e indemnidad, ha ido dulcificando esta exigencia a través de múltiples paliativos, como la prolongación del “dies a quo” del nacimiento de la acción (…).



Interpretación por el TC del artículo que regula el acceso a la asistencia jurídica gratuita en segunda instancia

Motivos para justificar que se necesita el beneficio de justicia gratuita para actuar en una segunda instancia. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso al recurso legal.

La demandada solicitó el beneficio de justicia gratuita para recu-rrir en apelación la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que había estimado parcialmente la demanda sobre reclamación de cantidad, condenándola al pago del principal adeudado y acor-dando la nulidad del pacto de interés moratoria del 29 por 100. La Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita denegó tal solicitud bajo el argumento de que no se había formulado en primera instancia y no se había acreditado que la insuficiencia económica alegada fuera sobrevenida.

La demandada formuló recurso de amparo contra la resolución de Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita y el Tribunal Consti-tucional lo estima.

El art. 8.2 L 1/1996, de asistencia jurídica gratuita establece que «cuando el actor o el demandado pretendan el reconocimiento del derecho en la segunda instancia sin haberlo solicitado en la primera, deberán acreditar ante la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita que las circunstancias y condiciones precisas sobrevinieron en el curso de la primera instancia o con poste-rioridad a ella».

En este caso, la recurrente no acreditó que las circunstancias eco-nómicas que le obligaron a solicitar el beneficio de justicia gratuita para la segunda instancia fueran sobrevenidas porque no lo fueron,

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lasentenciadeldía

Tribunal Constitucional

TC, Sala Segunda, S 90/2015, 11 May.

Ponente: Asua Batarrita, Adela

LA LEY 74691/2015

ya que durante la tramitación de la primera instancia, siendo las mismas sus circunstancias económicas, actuó con la asistencia pro-fesional de amigos que renunciaron al cobro de sus honorarios; sin embargo, no pudo sufragar los elevados costes económicos —tasas incluidas— de la segunda instancia debido a su precaria situación económica.

En este contexto, el TC afirma que la interpretación realizada por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita del citado artículo se limitó a un estrecho entendimiento de su tenor literal, sin tener en cuenta las circunstancias concretas del caso. Dicho artículo se limita a señalar que, para poder obtener el beneficio en se-gunda instancia, debe acreditarse que la insuficiencia de medios es sobrevenida, en el sobre entendido de que si no se solicitó en primera instancia es porque no se reunían los requisitos exigidos en la ley y, en consecuencia, se abre la oportunidad de acreditar «hechos nuevos»; sin embargo, esta no es la única interpretación posible del precepto. En aras a la protección del derecho a la tutela judicial efectiva, a la vista de las circunstancias concretas del caso, cabía otra interpretación más acorde con el derecho fundamental en juego.

En este sentido, el Tribunal argumenta que la razón por la que no se haya necesitado para la primera instancia puede deberse a diversas causas; la disminución sobrevenida de medios eco-nómicos será, normalmente, la causa más común pero ello no impide —como tampoco lo hace el precepto aplicado— que el solicitante pueda esgrimir otros motivos para justificar que necesita el beneficio de justicia gratuita para actuar en una se-gunda instancia. Dentro de estos «otros» motivos, las circuns-tancias alegadas por la recurrente debieron ser ponderadas por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita a la hora de adoptar su decisión; al no hacerlo así e ignorar completamente tales argumentos, se vulneró su derecho a la tutela judicial efec-tiva ya que la decisión carece de una motivación suficiente y es consecuencia de una interpretación restrictiva del derecho fundamental en juego, que no era otro que el derecho a los recursos legalmente previstos, puesto que la decisión de dene-gar tal beneficio impidió a la demandada acceder al recurso de apelación en el pleito principal.

Por todo ello, el Tribunal estima el recurso de amparo y reconoce el derecho de la recurrente a la justicia gratuita (art. 119 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), en su vertiente del dere-cho de acceso a los recursos legalmente previstos. Y, en conse-cuencia, anula la resolución impugnada y ordena retrotraer las actuaciones a fin de que la recurrente obtenga una respuesta acorde con los derechos fundamentales referidos. n

Nota: El texto íntegro de la sentencia está disponible en la edición on line del Diario LA LEY.


La libertad de expresión no ampara insultos tales como «cerdo» o «gilipollas», aunque se dirijan contra un cargo público en un contexto de contienda política o sindical

Los cargos públicos no quedan completamente despojados de sus derechos de la personalidad. Expresiones de un con-tenido ofensivo muy elevado que no pueden considerarse conectadas legítimamente con una crítica política. Absolu-ción del sindicato cuyo Secretario General realizó las mani-festaciones controvertidas.

A raíz de la decisión adoptada por el Gobierno balear, presidido por el demandante, de reducir el número de liberados sindicales al mínimo legalmente establecido, el demandado, Secretario Gene-ral del Sindicato UGT Baleares, formuló diversas manifestaciones que fueron recogidas en la prensa e Internet. Entre tales manifes-taciones expresó que «Son unos cerdos que no tienen ni puñetera idea de lo que significa la Ley Orgánica de Libertad Sindical ni la importancia que tiene para la democracia respetar a los sindica-tos» y «Lo que tiene que hacer (refiriéndose al demandante) es que vaya a menos fotos el menda este y echar más igualdad, más solidaridad, más integración y que se deje de hacer el gilipollas».

El demandante ejercito acción de protección de su derecho al honor contra el sindicato y contra su Secretario General. Las sen-tencias de instancia desestimaron la demanda al considerar que las manifestaciones realizadas se encontraban legitimadas por el ejercicio legítimo de la libertad de expresión, pues entendie-ron que debían enmarcarse en el contexto de crítica al gobierno de la Comunidad Autónoma. Sin embargo, el Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por el de-mandante y estima la demanda respecto del Secretario General, aunque absuelve al sindicato.

El Tribunal considera que el carácter de crítica política que tienen las declaraciones realizadas y la relevancia pública del personaje respecto del que se realizan justifica la prevalencia de la libertad de expresión en relación con la parte fundamental de las decla-raciones realizadas por el demandado, aunque hayan podido resultar molestas o hirientes para el demandante. Sin embargo, en algunos extremos de tales declaraciones, el demandado sobre-pasó el ámbito de la libertad de expresión que resulta constitu-

cionalmente amparado, para llegar a vulnerar de modo ilegítimo el derecho al honor del demandante, de un modo que este no se encuentra obligado a soportar, pese a la mayor tolerancia exi-gible a las personas que ocupan un cargo público. Así, empleó algunas expresiones de un contenido ofensivo muy elevado que no pueden considerarse conectadas legítimamente con una crí-tica política (cerdo, gilipollas) y el demandado era consciente de que no estaba criticando al demandante, sino simplemente insultándolo («como sigan así, el insulto será más grande»).

La Sala recuerda que la prevalencia que la jurisprudencia cons-titucional ha otorgado al derecho fundamental a la libertad de expresión cuando entra en conflicto con el derecho al honor de una persona que ocupa un cargo público es funcional. De modo que el sacrificio del derecho al honor del cargo público solo se justifica cuando tal libertad se ejercita conforme a su naturaleza y su función constitucionales, esto es, cuando contribuyen al deba-te político en una sociedad democrática, incluso cuando se haga de un modo hiriente o desabrido. Pero quien desempeña un cargo público, o tiene una relevancia pública por otra razón, no queda completamente despojado de sus derechos de la personalidad, y el empleo reiterado y prolongado en el tiempo de insultos y expresiones vejatorias, desconectadas del mensaje político que se quiere transmitir e innecesarias para transmitirlo, con plena cons-ciencia de que se está insultando y no criticando, no cumple la función constitucionalmente otorgada a la libertad de expresión, por lo que no puede justificar la preponderancia de la libertad de expresión sobre el derecho al honor.

En consecuencia, el Tribunal declara que la intromisión que el demandante sufrió en su derecho al honor al ser calificado como «cerdo» o «gilipollas» no está justificada por el ejercicio legítimo de la libertad de expresión del demandado, pues este no goza de un derecho a insultar, incluso aunque el destinatario del insulto ostente un cargo público y los insultos se realicen en relación a polémicas de carácter político o sindical. Por el contrario, rechaza hacer extensiva la condena al sindicato ya que el hecho de que el demandado fuera su secretario general y que los insultos se profirieran en actos en los que actuaba como tal secretario ge-neral no permite extender la responsabilidad por una conducta personalísima constitutiva de la vulneración del derecho al honor a dicho sindicato, puesto que se trató de una actuación personal del demandado y no de un comunicado o declaración institucio-nal del sindicato. n

Tribunal Supremo TS Sala Primera, de lo Civil, S 288/2015, 13 May.

Ponente: Sarazá Jimena, Rafael

LA LEY 75793/2015

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Tribunal Superior de JusticiaTSJ Galicia, Sala de lo Contencioso-administrativo, S 27 May.

Ponente: Díaz Casales, Julio César

LA LEY 65141/2015

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Participar en una manifestación donde se quema la bandera no se sanciona

La conducta típica sancionada en el art. 23 c) de la LO 1/1992 exige algo más que una participación: es necesario tener la condición de organizador o promotor.

Impuesta al recurrente una sanción por infracción grave, con-sistente en la participación en reuniones en lugares de tránsito público y quema de bandera, insiste como argumento de defensa en la falta de tipicidad de la conducta sancionada al considerar que formar parte de una concentración es una conducta atípica para los meros asistentes o participantes y que él no que tiene la condición de organizador o promotor.

Sin olvidar que su actuación resulta contradictoria, porque en vía administrativa aceptó la existencia de la manifestación y su participación en ella, y en sede judicial lo niega, le asiste razón al recurrente en cuanto a la falta de tipicidad del hecho sancionado. La Ley no sanciona el mero hecho de participar en una reunión incumpliendo el requisito de la comunicación pre-via, sino que para cumplir el ilícito recogido en el art. 23 c) de la LO 1/1992, se exige la condición de organizador o promotor de la misma. Lo que llevado al supuesto enjuiciado, y tratándose de una manifestación no comunicada a las autoridades com-petentes, exige averiguar quiénes la presidieron o dirigieron,

portaron banderas y pancartas, repartieron folletos o pronun-ciaron discursos.

La mera participación activa en una manifestación no resulta su-ficiente para integrar la infracción sancionada; como tampoco el único hecho individualizado que en el acto de la ratificación se consigna en relación a la participación portando un instrumento musical. La manifestación estaba presidida por una bandera y una pancarta, que no consta que portara el recurrente y se realizaron actos de escalo a balcones para colocar banderas que tampoco se imputan al recurrente; a mayores, si bien en la quema de la bandera estaba presente, no ha sido identificado como uno de sus autores.

Estima el TSJ el recurso y anula la sanción porque debe prevalecer el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y porque tal y como ya se viene pronunciado la jurisprudencia, la infrac-ción sancionada únicamente puede cometerla los que desarro-llen cualesquiera de las conductas tipificadas, pero no los meros partícipes. n

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