DERECHO CONSTITUCIONAL

Dra. Susana Castañeda Otsu CUESTIONES PREVIAS El término Constitución es muy antiguo, en la antigüedad ya se hizo uso de él. Aristóteles lo utilizó para referirse a las distintas formas de gobierno (rectos y corruptos) y analizar como se produce la transición de unos a otros. En su obra “La Política” (Libro III), se refiere a más de un centenar de constituciones de ciudades griegas. Hay que tener presente que utiliza el término “politeia” para designar el orden u organización total de la polis, compuesto no solo de sus leyes sino de los elementos sociales, económicos y políticos que la integran. En el caso de Egipto, se trataba de una organización política autocrática, donde no se planteaba como en Grecia, el conflicto entre el poder y la libertad. Luego Cicerón acuñó la palabra Constitutio, con la que identifica Constitución como forma de Estado y afirma que “la Constitución de la República no es obra de un solo hombre sino de una sola época”. El término procede del latín constituere, que significa establecer definitivamente. En términos naturales significa composición o estructura de un cuerpo. Esta acepción cabe en Derecho Constitucional: organiza y delimita el poder del Estado. En la Edad Media, el Concepto de Constitución tuvo un cambio, pues primó el dominio espiritual de la Iglesia, que fue la única institución cuya unidad se mantuvo, lo que permitió que la Constitución tuviera la forma que la Iglesia le diera. De este modo, se consideró a la Constitución como una regla particular, como un Edicto, ésta vez ya no expedida por el Emperador como en el Imperio Romano, sino por la autoridad eclesiástica y el Papa. En el siglo XII ya no se trata de una orden papal, sino de un acuerdo que debía de regular las relaciones entre la Iglesia y el Estado, para luego en el siglo XIII, reaparecer la idea de Constitución como edicto real. En Inglaterra el término “fundamental law” empezó a ser usado con motivo de las fricciones entre el Rey y el Parlamento. En 1654, período de la Revolución puritana -guerra que acabó con la victoria del Parlamento sobre la corona-, Cromwell, a través del Instrument of Government dotó a Inglaterra de una Constitución rígida; según su opinión había que dar una regla permanente, inviolable frente a las cambiantes revoluciones mayoritarias del Parlamento: “en todo Gobierno necesitaba haber algo de fundamental, algo como una gran Carta que fuera permanente e inviolable”. Pero su Constitución no tuvo mayor implicancia, pues los ingleses finalmente optaron por un Constitución no escrita o consuetudinaria. LA CONSTITUCIÓN ESCRITA Es a partir del siglo XVIII en que se dan documentos en los que por escrito se fijan las normas a las que debe responder la organización política general de la sociedad, especificando los órganos y procedimientos a través de los cuales se debe ejercer el poder, así como la relación de tales órganos con los individuos y sus derechos. En las Colonias inglesas de América del Norte, se utilizaron varias denominaciones para designar a las Constituciones: The Constitution or form of government (Virginia, Maryland, Carolina del Norte). Plan or frame of governmente (Delaware), A set of charter rights and the form of a Constitution (New Jersey), etc. expresiones, en las que “el nombre de Constitución se equipara a sistema, organización, forma, estructura del Gobierno ajustado a un conjunto de reglas jurídicas básicas”1.

1 VERDÚ LUCAS, Pablo. Curso de Derecho Político, Volúmen II, 2da. Reimpresión, Tecnos S.A. , 1986, pág. 418.

La máxima culminación de los documentos de las Colonias, sería la Constitución Federal de 1787, donde se proclama: “Nosotros, el pueblo de los EE.UU............ordenamos y establecemos esta Constitución para los Estados Unidos de América” Es por ello que Thomas Paine en su célebre obra Los Derechos del Hombre, sostiene que la Constitución de un país no es un acto de su gobierno sino del pueblo que constituye un gobierno. El ejemplo de Estados Unidos, sería seguido por Francia, cuando se da la Constitución del 3 de setiembre de 1791, proceso que continuaría su expansión por Europa en todo el siglo XIX, y que a la fecha se ha universalizado ya que casi la totalidad de países cuentan con una Constitución escrita. Debe tenerse en cuenta que el concepto de Constitución de la Post revolución en Francia, que se impone en la realidad, es el concepto de Constitución material, de la Constitución como resultado de la evolución secular de un pueblo y no como el producto de una Asamblea Constituyente. Pero como ello ya no es posible después de la Revolución francesa, fue preciso optar por una Constitución escrita, la que según su concepción debía ser breve, limitarse a institucionalizar a los agentes del proceso político, Rey y Parlamento, dejando a la ley, la regulación de cualquier asunto. Se impone el principio de soberanía parlamentaria, por el cual si la Constitución formaba parte del ordenamiento jurídico, lo hacía como una ley más. En Europa, siguiendo el modelo francés la Constitución del siglo XIX es una constitución flexible, en que no existen límites jurídicos para el legislador, no hay control de constitucionalidad de la ley, a diferencia de Estados Unidos, en que la Constitución es la norma fundamental del país, y se otorga a los jueces el poder de declarar nulos los actos del Legislativo contrarios a la Constitución. Es lo que conocemos como el control difuso de constitucionalidad de las leyes, indispensable como instrumento de protección de los derechos de las personas frente a los actos arbitrarios del Poder Legislativo. La Constitución del siglo XX por el contrario va a ser una Constitución rígida, únicamente reformable a través de un procedimiento distinto del procedimiento legislativo ordinario y agravado con respecto a éste. Este cambio opera porque el principio de soberanía parlamentaria cede el paso al principio de soberanía popular, el que después de la Primera Guerra Mundial se convierte en el fundamento de todas las Constituciones. De esta forma el principio de constitucionalidad prima sobre el principio de legalidad, lo que posibilita el control de constitucionalidad de las leyes. TEORÍA DE LA CONSTITUCION Surge en 1928, período de entreguerras, fecha en que aparecen dos obras importantes: La Teoría de la Constitución de Carl Schmitt; y Constitución y Derecho Constitucional de Rudolf Smend. El primero formula a través de ella una crítica a los defectos del régimen constitucional liberal. Y es que luego de la segunda Guerra Mundial hay un replanteamiento con las nuevas Constituciones europeas, pues la orientación demoliberal se vio enriquecida por las corrientes socializantes y el acuerdo de las fuerzas democráticas, (derechos económicos-sociales, constitucionalización de los partidos y sindicatos, etc). La teoría de la Constitución se refiere a la consideración de la misma como todo relativamente independiente dentro del Derecho Constitucional. Es el conjunto de conceptos, categorías, postulados, que son imprescindibles para comprender el Derecho Constitucional. La Teoría de la constitución finalmente se encuentra dentro del Derecho Constitucional General que la considera un capítulo o lo trata a lo largo de él: Concepto de Constitución, fuentes, contenido normativo, en particular la eficacia jurídica de las normas programáticas, clases, rigidez constitucional, análisis de la reforma de la Constitución y sus consecuencias, interpretación de las normas constitucionales y supremacía de la ley constitucional.

CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN Se define como un conjunto normativo-institucional básico, en general difícilmente reformable, regulador de la organización y ejercicio del poder del Estado y garantizador de los derechos y libertades de las personas y sus grupos. Lo que debe quedar claro, es que se trata de una norma de carácter jurídico y también político, que consagra los derechos de las personas y la organización del poder. En la actualidad, si un documento no contiene estos dos puntos, no puede ser considerado una verdadera Constitución. En cuanto al Derecho Constitucional, el profesor Lucas Verdú, lo define como la rama del Derecho Público interno que estudia las normas e instituciones relativas a la organización y ejercicio de los poderes del Estado; y a los derechos y libertades básicos del individuo y de sus grupos en una estructura social. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN Una Constitución regula la organización de los poderes públicos y las interrelaciones entre éstos, el modo de producción y modificación del ordenamiento jurídico, los órganos de servicio de los poderes públicos y el funcionamiento de los Órganos y de las Instituciones políticas que constituyen el soporte de la vida estatal: sistemas electorales, fuerzas armadas, Iglesia, partidos políticos, etc. Es lo que constituye la Parte Orgánica, referida a la organización y funcionamiento del poder. Además contiene la tabla de derechos y libertades básicas de las personas y sus grupos, es lo que se denomina la Parte dogmática. Sin embargo, debe considerarse que no todo el contenido de la Constitución es Derecho Constitucional, ni todo el Derecho Constitucional está contenido en la Constitución. Ejemplos de ello son aquellas constituciones que indican que el amor a la patria es una obligación; el art. 25° de la Constitución Suiza que prohíbe sacrificar a los animales sin antes atenderlos. Y por otro lado, a veces es necesario examinar además de las normas contenidas en la Constitución, otras leyes complementarias que no gozan de las garantías especiales de rigidez, pero que regulan la materia constitucional, ejemplo de ello son las leyes orgánicas que regulan el funcionamiento de una institución del Estado. EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES La eficacia de las normas constitucionales varía según se trate de disposiciones inmediatamente aplicables o de normas programáticas, que se caracterizan por reenviar al futuro legislador la realización de determinados contenidos, Ejemplos: derechos económicos, sociales y culturales; y otras disposiciones constitucionales, en que se consigna que requieren de ley de desarrollo. Si bien el órgano legislativo puede demorarse en expedirlas, como de hecho ocurre siempre, lo cierto es que no cabe que se dicten normas que contradigan o tergiversen lo que la Constitución establece, pues serían inconstitucionales. Estas normas de contenido programático imponen deberes con fuerza constitucional y se constituyen en verdaderos principios de orientación que el legislador ordinario debe tener en cuenta. Un ejemplo de ello está contenido en la Octava Disposición Final y Transitoria de nuestra Constitución, que trata de las leyes de desarrollo constitucional, disponiéndose que tienen prioridad, las normas de descentralización y las relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de servicios públicos. CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES

CONSTITUCIÓN MATERIAL Y CONSTITUCIÓN FORMAL Constitución Material: Este término y concepto fueron empleados en el siglo pasado por Ferdinand Lasalle, para designar la estructura ontológica misma de un pueblo, es decir, su ser y su modo de ser. La Constitución material, viene al ser el producto de diversos elementos: real, ontológico, social y deontológico, con abstracción de toda estructura jurídica. Esto significa que la Constitución se implica en el ser de un pueblo, en su vida misma como condición fundamental de su identidad; es producto de un grupo social, de su historia, donde los factores reales, como el económico, el político y especialmente el cultural (elemento ontológico) ejercen marcada influencia. El elemento deontológico, (llamado también teleológico) viene a ser el querer ser de un pueblo, por eso no es extraño que en las Constituciones codificadas hayan disposiciones relativas a las aspiraciones de un pueblo, que aunque en el momento no sean exigibles se consignan como un mandato a ser exigible a futuro. La Constitución material es considerada prejurídica, porque existe en la dimensión ontológica y teleológica del pueblo como unidad real independiente de su organización jurídica. Constitución Formal: Llamada también jurídico-positiva, es el conjunto de disposiciones básicas y supremas, cuyo contenido puede o no reflejar la Constitución material. Hablamos de una Constitución en sentido formal, cuando examinamos el modo de expresión de las disposiciones contenidas en una Constitución escrita, elaborada de un modo solemne, por parte del poder constituyente. Sus disposiciones son difícilmente reformables. Constitución formal es la ley constitucional escrita, el documento constitucional, que identifican el sentido formal de la Constitución con la carta o documento.

Lo ideal es que la Constitución formal, el documento jurídico positivo, exprese los elementos real, social, ontológico y deontológico de la Constitución material, de este modo se genera de parte del elemento pueblo un sentimiento de adhesión a su Constitución, es lo que se llama “sentimiento constitucional”. CONSTITUCIÓN RÍGIDA Y CONSTITUCIÓN FLEXIBLE Constitución rígida: Es la Constitución formal, escrita que establece un modo distinto del seguido por la legislación ordinaria para producir, modificar y derogar las normas constitucionales. La propia Constitución establece un modo agravado de reforma, obstáculos técnicos con la finalidad de evitar que sus disposiciones se reformen fácilmente, con la finalidad de lograr su permanencia. Para los soviéticos el sistema de rigidez constitucional carece de sentido, ya que las Constituciones de los países burgueses se basan en compromisos entre las clases antagonistas y entre elementos diferentes, que constituyen la clase dirigente. Las consecuencias de tener en un sistema jurídico una Constitución rígida, son las siguientes:

� Jerarquía superior de las normas constitucionales. De este modo la Constitución se constituye en la

norma suprema de un país, es la primera, la fuente de las fuentes y por lo tanto las leyes de menor rango no pueden ser incompatibles a ella.

� Distinción entre normas constitucionales y ordinarias, en cuanto a su modificación. Lo que implica, que una ley puede ser derogada por otra ley, en cambio una disposición de la Constitución para ser modificada requiere de una reforma constitucional, pero agravada. La rigidez impone que las normas

constitucionales no puedan ser modificadas fácilmente, sino que se hagan según los cauces que la propia Constitución establece.

Obstáculos que dificultan la elaboración y reforma de las normas constitucionales � Convocatoria de una asamblea especial con carácter constituyente. � Sometimiento del proyecto reformador a Referéndum. � Adopción de mayorías cualificadas. � Oír el dictamen, vinculante o no, de órganos consultivos. � Prohibición de revisar la Constitución en determinadas circunstancias. Constitución Flexible: Es aquella cuyo procedimiento de reforma de sus disposiciones no está contemplado, pero si lo estuviera, prevé un procedimiento de reforma constitucional similar a la aprobación de cualquier ley ordinaria. Cualquiera fuera el supuesto, tratándose de una Constitución flexible no se opone mayor resistencia para impedir modificaciones a su articulado, y por tanto, difícilmente podrían diferenciarse de cualquier ley, su rango es similar a éstas.

CONSTITUCIONES ORIGINARIAS Y CONSTITUCIONES DERIVA DAS Constituciones Originarias: Son aquellas que sirvieron de modelo, de inspiración para la elaboración de otras Constituciones. Se citan como ejemplo, las primeras Constituciones escritas: Norteamericana de 1787 y francesa de 1791. Luego la Constitución Estaliniana de 1936 que ha servido de modelo a las Constituciones de las llamadas democracias populares. Constituciones Derivadas: Aquellas que han tomado como modelo a las Constituciones derivadas. Se trata del mayor número de Constituciones. CONSTITUCIONES CONSUETUDINARIAS Y CONSTITUCIONES ESCRITAS Constituciones Consuetudinarias: Aquellas que se basan en la costumbre, no tienen un texto codificado, es decir no cuentan con una Constitución formal. Se rigen por sus leyes, algunas consideradas fundamentales. Se confía en el valor del precedente, de la transacción y el respeto de la opinión pública; contiene una experiencia historicista evolucionista. Ejemplo: Inglaterra, Israel. Constituciones Escritas: Son aquellas en que las disposiciones constitucionales se encuentran recogidas en un documento escrito, denominado Constitución, Carta Magna, Ley Fundamental, etc. Se garantiza la regularidad del proceso político mediante textos escritos, se dice que son reflexivas, revolucionarias y abstractas, producto de un poder constituyente que se ejerce cuando es necesario adaptar la Constitución a los nuevos cambios que operan en la sociedad. El paso lo dio en primer lugar Estados Unidos de Norteamérica (1787) y posteriormente todo el constitucionalismo europeo y americano. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA (LA CONSTITUCIÓ N DENTRO DEL SISTEMA JURÍDICO) Decir que la Constitución es una norma jurídica, implica que tiene fuerza normativa, por lo que sus disposiciones tienen eficacia directa. La teoría de la Fuerza Normativa de la Constitución encuentra su precedente en el principio de la Supremacía de la Constitución, por el cual es la norma suprema cuyo contenido material a todos vincula de modo inmediato. La Constitución de este modo, es una norma jurídica que manda hacer o prohíbe hacer, por ello cuando la Constitución obliga hacer y no se hace, se produce lo que se llama “inconstitucionalidad por omisión”, y el

hecho de que en una Constitución hayan normas que deban desarrollarse, eso no significa que no sea Derecho de la Constitución. La supremacía de la Constitución implica además el control de constitucionalidad de las leyes, pues al ser Norma suprema no es posible que otras de menor rango la contradigan. Cuando surge una situación de este tipo, es decir cuando se presentan incompatibilidades, se aplica el criterio Jerárquico o ley superior: lex. Superior derogat inferiori 1. Estructura del ordenamiento constitucional o Estructura jerárquica del ordenamiento jurídico. El art. 51° de nuestra Constitución establece la supremacía constitucional, que por primera vez aparece en el art. 10° de la Constitución de 1856: “Es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitución. Son nulos igualmente los actos de los que usurpen funciones públicas, y los empleos conferidos sin los requisitos prescritos por la Constitución y las leyes” En virtud al dispositivo contenido en el Art. 51°, se establece un sistema jerárquico en el cual la norma de mayor rango es la Constitución, habiéndose establecido dos mecanismos para garantizar su supremacía; el control difuso de las normas a cargo de todos los jueces del Poder Judicial (Art.. 138°); y el control concentrado, a través del Tribunal Constitucional mediante la Acción de inconstitucionalidad. La estructura del ordenamiento constitucional, tiene un nivel nacional y uno local. En el plano local, teniendo en cuenta el principio de Jerarquía de las normas, se puede establecer el siguiente orden: a. Constitución. b. Las normas con rango de ley, las que según el Art.. 200 inc. 4, son: decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales. En este punto, se debe considerar que según el Art.. 57°, cuando el Tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República. Por otro lado, en virtud al Art. 55°, las disposiciones contenidas en los Tratados, incluidos los de derechos humanos, ratificados por Perú forman parte de nuestro ordenamiento, es decir son normas internas que pueden ser invocadas por todos ante los jueces, quienes deben otorgarnos la debida tutela. En cuanto a los Decretos de Urgencia, según la Constitución presentan las siguientes notas: Los dicta el Presidente de la República (Art. 118 inciso 19) a través de ellos se dictan medidas extraordinarias en materia económica y financiera. Son aprobados por el Consejo de Ministros (Art. 125° inciso 2), deben ser refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros ( Art. 123° inciso 3), y se dar cuenta de ellos al Congreso, el que los puede modificar o derogar ( Art. 118° inc. 19) y no pueden contener materia tributaria (Art. 74° penúltimo párrafo). Las Ordenanzas Municipales, son las normas generales que aprueban los Concejos respectivos. c. Decretos y Resoluciones, son normas que rango inferior a la ley, pero no pueden transgredir ni desnaturalizar la ley. Según el Art. 118° inc. 8 corresponde al Presidente de la República, “Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones”. El Poder Ejecutivo en base a esta facultad emite tres tipos de normas: Reglamentos, decretos y resoluciones. Los Reglamentos, mediante los cuales se precisa el contenido de una ley que así lo requiera; lo que implica que no todas las leyes precisan de ser reglamentadas. El Poder Ejecutivo los dicta mediante Decretos Supremos.

Los Decretos, son normas de carácter general que emite el Presidente de la República con la firma de uno o más ministros. Es por ello que el Decreto Legislativo 560 establece que no pueden contener normas de carácter particular. Se dictan mediante Decreto Supremo. Las Resoluciones, son las que dictan los ministros con o sin la visación del Presidente. Son normas de aplicación a casos particulares. También hay órganos constitucionales con potestad de dictar normas generales: Banco Central de Reserva ( Art. 84°) y la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Art. 186°), que se ubican en este rango. d. Directivas y Resoluciones de organismos descentralizados y autónomos del ámbito nacional. En el plano local, se considera la legislación que corresponde a los gobiernos municipales, que según la Ley Orgánica de Municipalidades, son los edictos y decretos de alcaldía. En estos casos, además de tener en cuenta la jerarquía de las normas, deberá considerarse también el principio de competencia, conforme se acepta hoy en doctrina y aplican los Tribunales Constitucionales. JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL.- EL CONTROL DE CONSTIT UCIONALIDAD DE LAS LEYES.- SISTEMAS DE CONTROL. Las dos grandes revoluciones del siglo XVIII, que produjeron dos Declaraciones famosas: Declaración de Independencia de los Estados Unidos de 1776; y Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, y como consecuencia dos Constituciones que sirvieron de modelo en el mundo, en sus inicios buscaron que los Estados estuvieran regidos por una Constitución en la que se plasmaran los principios básicos de la democracia liberal, con la finalidad de acabar con el régimen del absolutismo monárquico, limitando el ejercicio del poder y estableciendo el respeto de los derechos individuales. Ambas, representan un momento esencial en la historia del Constitucionalismo, porque se ejerce el poder constituyente, en América para declarar a partir de 1774 la independencia de las colonias y en 1787 para darse una constitución escrita; y en Francia, en 1789 para romper con el Antiguo Régimen y darse también una constitución escrita en 1791. Por ello resulta acertada la opinión de García de Enterría al sostener que cuando surge la Constitución como un tipo de norma en occidente, se basó en supuestos determinados: expresa la doctrina del pacto social y su postulado básico de la autoorganización como fuente de legitimidad del poder y de Derecho2.

El poder según ambas concepciones proviene del pueblo, que busca limitar el poder y garantizar los derechos individuales, de allí el famoso Art. 16° de la Declaración francesa por el cual: “toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes determinada, no tiene constitución”.

Pero si bien el origen de las dos primeras Constituciones escritas3 fue el mismo, el camino que siguieron sabemos fue muy distinto. Mientras que en la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 se afirmó el principio de constitucionalidad, en Francia se afirmaba el principio de legalidad, y esta afirmación encuentra su sustento en cuanto a Estados Unidos, en la segunda parte del Artículo VI, que consagra: “Esta

2 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3ª ed., Edit. Civitas S.A., Madrid, 1985, pág. 41. 3 Se aclara que estamos considerando a la Constitución Federal de 1787 y a la Constitución francesa de 1791, como prototipo de las primeras Constituciones escritas. Y es que sobre este punto no hay consenso, así para Schmitt, el primer ejemplo de una moderna Constitución escrita es el Instrument of Government de Cromwell, y en el mismo sentido opina Loewenstein, quien sostiene que este Instrumento, es finalmente, la primera Constitución escrita válida del Estado moderno, a no ser que se quiere reconocer la prioridad a la Regeringsform de 1634, en Suecia, que estableció los principios de gobierno en caso de imposibilidad o ausencia en el extranjero del rey. Ver de ambos autores sus obras: Teoría de la Constitución.

Constitución y las Leyes de los Estados Unidos que de ella dimanen, y todos los Tratados que se celebren o vayan a celebrarse bajo la Autoridad de los Estados Unidos, constituirán la Ley Suprema de la Nación; y los jueces de todos los Estados tendrán obligación de acatarla, a pesar de cualquier Disposición contraria que pudiera estar en la Constitución o en las Leyes de cualquier Estado”

En Francia, por el contrario desde la primera Constitución (1791), se limita el poder de los jueces, en ella se les advierte que no se ocupen de cuestiones administrativas, que no se inmiscuyan en asuntos del Legislativo y que serán vigilados por unos comisarios del rey encargados de denunciarlos ante el Tribunal de Casación cuando se hayan excedido en sus poderes, tendencia que continúan las demás Constituciones, así el Art. 203 de la Constitución de 1795, fue tajante: “Los jueces no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo, ni hacer reglamento alguno. No pueden frenar detener ni suspender la ejecución de ninguna ley, ni citar ante ellos a los funcionarios administrativos por razón de sus funciones”. CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES O REVISIÓN JUDICIAL

Esta obligación de los jueces norteamericanos de acatar la Constitución de Estados Unidos a pesar de cualquier Disposición contraria que pudiera estar en la Constitución o en las Leyes de cualquier Estado, vincula a los jueces con la Constitución, y si bien algunos autores estiman que la revisión de la constitucionalidad de las leyes no se encuentra contemplada expresamente en la Constitución de 1787, a mi entender la disposición es clara, lo que no se especificó fue el mecanismo para hacer efectivo el control, es por ello que se tuvo que esperar hasta 1803, en que el Presidente del Tribunal Supremo John Marshall, resolviera el famoso caso del Juez de Paz William Marbury contra James Madison, para que el control judicial (judicial review) se aplicara. El famoso Juez John Marshall, da inicio de este modo a un poder de jueces de declarar nulos los actos del Legislativo contrarios a la Constitución y que ya Hamilton afirmó hace mas de 200 años. Se afirma una institución constitucional que conocemos como el control judicial de constitucionalidad de las leyes, que se define como un control judicial difuso, pues todo juez es competente para inaplicar en un caso concreto, en todo o en parte una ley por ser inconstitucional. Este es un indispensable instrumento de protección de los derechos de las personas frente a los actos arbitrarios del Poder Legislativo, por lo que consideramos correcta la apreciación de Maurizio Fioravanti, cuando sostiene: “Es como si los jueces, actores e instrumentos de aquel control, recordasen continuamente a los legisladores que ellos están allí para ejercer un poder muy relevante pero siempre derivado, al haber sido recibido del pueblo soberano mediante la constitución”4. Y lo mismo pasó con los derechos que fueron incorporados en la ambas Constituciones -derechos de configuración constitucional en Estados Unidos y de configuración legal en Francia, como afirmación de los principios de constitucionalidad y legalidad respectivamente5. De este modo la concepción norteamericana inclusive fue distinta a la inglesa, según Zagrebelsky: “En América, por el contrario, el poder judicial encontraba las bases de su expansión en aquello que faltaba en Inglaterra: una higher Law, la Constitución, en la que los derechos se conciben como realidad presupuesta para el derecho legislativo”6. Por tanto, el control judicial de constitucionalidad de las leyes, llamado también revisión judicial o examen de la constitucionalidad de las leyes, es una institución de origen norteamericana7 que parte de la idea de

4 FIORAVANTI, Maurizio. Constitución, de la Antigüedad a nuestros días, Trotta, Trad. de Manuel Martínez Neyra, Madrid, 2001, pág.109 5 ZAGREBELSKY, Gustavo. Gustavo. El derecho dúctil, Ley, derechos, justicia, Trad. De Marina Gascón, Trotta, tercera edición, Madrid,1999, pág. 58. 6 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil, .... pág. 58 7 Cuyos precedentes sin embargo se encuentran en Gran Bretaña, se cita como ejemplo el famoso caso Dr. Bonham s Case, de 1610, en que el Juez Coke sostuvo que el Common Law controlará las Leyes del Parlamento y las juzgará nulas, si es contra el común derecho y la razón; al igual que el Caso Day versus Savadge de 1615, en que el Juez Hobart, sostuvo que una Ley del Parlamento es nula si está hecha contra la equidad natural, situación que varió a partir de la Gloriosa Revolución de 1688, en que el

que la soberanía reside en la Constitución y no en el Parlamento. Esto significa que todas las leyes inferiores a la Constitución tienen que ser conformes a ella, no pueden contradecirla. Así, si una norma entra en conflicto con la Constitución prevalece ésta última aunque sea anterior y no la norma posterior; rige el criterio de lex superior deroga inferiori, y no el lex posterior deroga priori, propio de la Constitución flexible8. Entonces presupuesto fundamental para aplicar el control judicial, es que la Constitución sea escrita (Constitución formal) y rígida, (con un procedimiento agravado de reforma). Escrita para que el Juez pueda efectuar el examen de compatibilidad entre la norma de menor rango que contraviene a la Constitución; y rígida, porque determina que la Constitución sea la Norma Suprema, que tiene un rango superior, por encima de todas las demás; si no fuera así las leyes serían del mismo rango, y por tanto tendría que aplicarse el principio lex posterior deroga priori (ley posterior deroga a la anterior) CONTROL POLÍTICO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES Por otro lado, en Francia existía otro tipo de control de constitucionalidad de las leyes, como regía el principio de legalidad, el Legislativo no podía someter sus leyes a ningún control. Si este Poder del Estado representa a la soberanía nacional, y a través de la ley expresa esa soberanía, tiene amplia libertad para aprobar las leyes, y por tanto no existe otro órgano que pueda invalidar su legislación.

Después de 1958, la posición del Parlamento se subordina a la Constitución, por tanto el control de constitucionalidad de las leyes a partir de esa fecha es revisada por el Consejo Constitucional, que según los arts. 56° a 63° de la Constitución, está compuesto por nueves miembros: 3 designados por el Presidente de la República, 3 por la Presidencia del Senado y 3 por la Asamblea Nacional, además de los ex Presidentes de la República, con carácter vitalicio. Particularidad: control previo obligatorio de las leyes orgánicas y de los Reglamentos de ambas Cámaras, en las leyes ordinarias, el control previo es facultativo. CONTROL CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LE YES Finalmente, se establece un control concentrado de constitucionalidad de las leyes, por obra del gran jurista Hans Kelsen, quien concibió en 1920 unos órganos de naturaleza legislativa que tenían como finalidad, ejercer un control de constitucionalidad de las leyes. Estos órganos especializados ejercen una jurisdicción concentrada, a diferencia del control que ejercen todos los jueces norteamericanos. Son intérpretes de la Constitución formal jurídico-positiva, su función es que todo el ordenamiento jurídico sea conforme con lo que Kelsen denominó “...norma fundamental, en la que se basa la unidad del orden jurídico...”9 Surgen de este modo los Tribunales Constitucionales como “guardianes de la Constitución”. A diferencia del control difuso americano, el modelo kelseniano impone un control concentrado que se confía al Tribunal Constitucional, único competente para declarar la inconstitucional de una norma. Según la concepción de Hans Kelsen, el Tribunal Constitucional tenía una función fundamental que realmente fue por la que se creó, el examen de constitucionalidad de las leyes, se trata de un legislador negativo, por lo tanto es un órgano del Poder Legislativo. A esta función agregó otras, siendo una de las más importantes resolver los conflictos entre los diversos órganos del Estado, especialmente en los Estados Federales. Pero nuevas funciones se han ido incorporando, resultando ser una de singular importancia para

poder del Parlamento se afirmó, a partir de esta fecha los jueces sostendrán que si una ley es incorrecta corresponde al Legislativo corregirla mediante su derogación. Cfr. Wison. Cases and Materials on Constitutional and Administrative Law, Cambridge, 2da. Ed., 1977. 8 Por el primero, conocido como el criterio jerárquico o de ley superior, es aquel por el cual de existir dos normas incompatibles prevalece siempre aquella jerárquicamente superior. Por el segundo, conocido como criterio cronológico o de ley posterior, es aquel por el cual dos en caso de existir dos normas incompatibles, prevalece siempre la norma posterior. 9 KELSEN, Hans. Teoría General del Estado, Editora Nacional, Trad. Luis Legaz Lacambra, México, Reimpresión 1973.

la protección de los derechos reconocidos en las Constituciones, la llamada Jurisdicción constitucional de la libertad, conforme Mauro Cappelletti denominó.10 ¿QUÉ SON LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES? Kelsen no concibe al Tribunal Constitucional como un órgano jurisdiccional en sentido estricto, sino como un legislador negativo, porque la anulación de la ley participa de los rasgos propios de la función legislativa. Mientras que en el modelo norteamericano, el Juez inaplica la norma, declara una nulidad preexistente, por tanto los efectos de la sentencia son retroactivos (efecto “ex tunc”), es decir se retrotraen a los momentos en que se cometió la violación del derecho. En cambio en el sistema austriaco Kelseniano, la sentencia opera con efectos “ex nunc” (irretroactividad), rige a partir del momento en que la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma es publicada. En cuanto a la crítica que se formula a los Tribunales Constitucionales, debido a su politicidad, es famosa la polémica entre Carl Schmitt y Hans Kelsen. Las preguntas que se deben responder son las siguientes: ¿Es el Tribunal constitucional una verdadera jurisdicción o es un órgano político que decide políticamente escudándose en sentencias? ¿De dónde extrae el Tribunal Constitucional sus criterios de decisión, ya que él interviene en el momento en que se comprueba una insuficiencia del texto constitucional? Para Schmitt se estaba convirtiendo a los Tribunales en instancias políticas, se habla ya de una politización de la justicia, por eso propone el control a través de un poder neutro, que viene a ser el Jefe de Estado. A esta propuesta contestaría Kelsen, que lo que pretende Schmith es sobrevalorar la competencia del Riech (Presidente) e infravalorar la función del Parlamento. Kelsen concibe una justicia constitucional puramente técnica; sin embargo, conforme afirma el Profesor Lucas Verdú, esto se aleja de la realidad vital del Estado que es dinamismo político. Por ello es que uno de los deberes de un Tribunal Constitucional cuando trata de aplicar las normas, es incluir entre sus consideraciones las consecuencias políticas de su eventual decisión. Y es que se debe tener en cuenta la relación que existe entre política y Derecho, la tensión que se da entre ambos. Mientras que la política está en constante movimiento, lo jurídico permanece en reposo, esta situación determina una relación peculiar que de todos modos influye en la interpretación constitucional. Es por ello que en muchos países se presta especial atención a la forma como deben designarse los miembros del Tribunal Constitucional. En España, por ejemplo son elegidos de la siguiente manera: 4 por el Congreso y 4 por el Senado, con mayoría de los 3/5 de sus miembros; 2 del Gobierno y 2 del Consejo General del Poder Judicial. Se advierte que los tres Poderes del Estado intervienen en la designación de los miembros, pero el Poder Legislativo tiene prevalencia, lo cual según Gonzáles Pérez excede de lo “razonable”11. En nuestro país, corresponde esta tarea en forma exclusiva al Poder Legislativo, a diferencia de la Constitución de 1979 cuyos miembros eran designados por los tres Poderes (tres cada Poder del estado). Los rasgos del Tribunal Constitucional según Kelsen, son los siguientes: a. El número de miembros no debe ser muy elevado, ya que el Tribunal Constitucional debe cumplir una misión puramente jurídica de interpretación de la Constitución. 10 CAPPELLETTI Mauro. La Jurisdicción constitucional de la libertad, Trad. De Héctor Fix Zamudio, México, 1961. Ver también: FIX ZAMUDIO, Héctor. Los tribunales constitucionales y los derechos humanos, Edit. Porrúa, México, 1985. 11 Para una ampliación del tema, Ver: GONZÁLES PÉREZ, Jesús. Derecho Procesal Constitucional, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1980.

b. Los magistrados que integran el Tribunal Constitucional, deben ser calificados técnicamente, los juristas de profesión deben tener preferencia, debiendo excluirse a los miembros del Parlamente o del Gobierno, pues son sus actos lo que el Tribunal debe controlar. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES EN PE RÚ. En nuestro país, se dan dos sistemas de control: el norteamericano, que hemos dicho es conocido como control difuso o revisión judicial, y lleva a cabo el Poder Judicial (Art. 138° de la Constitución de 1993); y el europeo o concentrado, que lleva a cabo el Tribunal Constitucional (Art. 202° de la Norma Suprema) El Tribunal Constitucional, según el Art. 202° de nuestra Constitución lleva a cabo las tres importantes funciones ya indicadas: a. Examen de constitucionalidad de las leyes, a través del control abstracto mediante la acción de

inconstitucionalidad, que procede contra normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

b. Jurisdicción constitucional de la libertad, pues conoce las resoluciones denegatorias de las acciones de

garantía previstas en el Art. 200° de la Constitución c. Conoce de los conflictos de competencia o de atribuciones entre los diversos órganos del Estado. Sigue de este modo el modelo español, que también tiene estas 3 atribuciones. Conviene precisar que el Poder Judicial también efectúa un control de constitucionalidad, a través de la Acción popular, que procede contra normas con menor rango de ley. Se encuentra regulada por la Ley N° 26435.