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ANEXO VI

RESEÑA SOBRE LA APLICACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO POR LOS ÓRGANOSJURISDICCIONALES NACIONALES

1. Aplicación del artículo 234 CE 1

En 2002 los órganos jurisdiccionales nacionales plantearon al Tribunal de Justicia de las ComunidadesEuropeas (en lo sucesivo, “Tribunal de Justicia”) 216 cuestiones prejudiciales con arreglo al artículo234 CE por dificultades de interpretación del Derecho comunitario o dudas sobre la validez de un actocomunitario.

A medida que se registran en la Secretaría del Tribunal de Justicia, las cuestiones prejudiciales sepublican íntegramente en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. El cuadro siguientepresenta la evolución del número de cuestiones planteadas por cada Estado miembro en los onceúltimos años2.

Evolución del número de cuestiones prejudiciales por Estado miembroAño

1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002

Bélgica 16 22 19 14 30 19 12 13 15 10 18Dinamarca 3 7 4 8 4 7 7 3 3 5 8Alemania 62 57 44 51 66 46 49 49 47 53 59Grecia 1 5 - 10 4 2 5 3 3 4 7España 5 7 13 10 6 9 55 4 5 4 3Francia 15 22 36 43 24 10 16 17 12 15 8Irlanda - 1 2 3 - 1 3 2 2 1 -Italia 22 24 46 58 70 50 39 43 50 40 37Luxemburgo 1 1 1 2 2 3 2 4 - 2 4Países Bajos 18 43 13 19 10 24 21 23 12 14 12Austria 2 6 35 16 56 31 57 31Portugal 1 3 1 5 6 2 7 7 8 4 3Finlandia - 3 6 2 4 5 3 7Suecia 6 4 7 6 5 4 4 5Reino Unido 15 12 24 20 21 18 24 22 26 21 14Benelux - - - - - - - - 1 - -Total 162 204 203 251 256 239 264 255 224 237 216

1 Siguiendo la práctica del Tribunal de Justicia, la Comisión utilizará el método siguiente para citar los artículos

del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea: cuando se trate de una referencia a un artículo de ese Tratadoen su forma vigente antes de la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam el 1 de mayo de 1999, el número dedicho artículo irá seguido de la mención "del Tratado CE". Cuando se trate, por el contrario, de una referenciaa un artículo de este Tratado en su forma vigente después de la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam el 1de mayo de 1999, el número de este artículo irá seguido de la mención "CE".

2 Los informes relativos a los años 1996 a 1999 se publicaron respectivamente en DO C 332 de 3.11.1997, p. 198;DO C 250 de 10.8.1998, p. 195; DO C 354 de 7.12.1999, p. 182; DO C 192 de 30.1.2001, p. 192; los informesrelativos a los años 2000 y 2001 están disponibles en el sitio Internet de la Comisión(http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/sgb/droit_com/index_fr.htm).

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Después de una subida debida a las adhesiones de 1995, el número de remisiones prejudiciales siguiósiendo relativamente estable. Órganos jurisdiccionales de todos los Estados miembros plantearoncuestiones. Estos 216 asuntos constituyen el 45% del total de 477 asuntos sometidos al Tribunal deJusticia en 2002. El cuadro siguiente proporciona datos sobre el número de cuestiones planteadas porlos tribunales supremos nacionales, así como el origen exacto de estas cuestiones.

Número y origen de las cuestiones prejudiciales planteadas por los tribunales supremos porEstado miembro en 2002Bélgica Cour de cassation

Conseil d’ÉtatOtros órganos jurisdiccionales

558

Dinamarca HøjesteretOtros órganos jurisdiccionales

17

Alemania BundesgerichtshofBundesverwaltungsgerichtBundesfinanzhofBundessozialgerichtOtros órganos jurisdiccionales

3413435

Grecia Otros órganos jurisdiccionales 7España Tribunal Supremo

Otros órganos jurisdiccionales21

Francia Cour de cassationConseil d’ÉtatOtros órganos jurisdiccionales

233

Irlanda - -Italia Corte suprema di cassazione

Otros órganos jurisdiccionales532

Luxemburgo Cour administrativeOtros órganos jurisdiccionales

13

Países Bajos Raad van StateHoge RaadCollege van Beroep voor het BedrijfslevenOtros órganos jurisdiccionales

1614

Austria BundesvergabeamtOberster GerichtshofVerwaltungsgerichtshofOtros órganos jurisdiccionales

312511

Portugal Supremo Tribunal AdministrativoOtros órganos jurisdiccionales

12

Finlandia Korkein Hallinto-oikeusKorkein oikeusOtros órganos jurisdiccionales

322

Suecia Högsta DomstolenRegeringsrättenOtros órganos jurisdiccionales

113

Reino Unido House of LordsCourt of AppealOtros órganos jurisdiccionales

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2. Resoluciones significativas dictadas por los órganos jurisdiccionales nacionales y por elTribunal Europeo de los Derechos Humanos

2.1. Introducción

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El análisis presentado a continuación permite constatar la evolución de la consideración del Derechocomunitario por los órganos jurisdiccionales nacionales. Este análisis no se limita a las decisionesdictadas por los tribunales supremos, dado que los órganos jurisdiccionales nacionales deben aplicar,ya en primera instancia y como órgano jurisdiccional de Derecho común, las disposiciones pertinentesdel Derecho comunitario.

A efectos de este informe, la Comisión ha podido nuevamente hacer uso del análisis proporcionadopor el servicio de investigación y documentación, así como por el servicio informático del Tribunalde Justicia. Sin embargo, es la Comisión quien presenta este informe. A título orientativo, hay queindicar que cada año el servicio de investigación y documentación del Tribunal de Justicia tieneconocimiento de unas 1.200 resoluciones relativas al Derecho comunitario.

2.2. Objeto de las investigaciones

Las investigaciones efectuadas se refieren a las resoluciones dictadas o publicadas durante el añotranscurrido sobre la base de las siguientes cuestiones:

a) i. ¿Hay algún órgano jurisdiccional cuyas resoluciones no sean susceptibles de recurso que hayaomitido remitir una cuestión prejudicial en un asunto que plantea un problema de interpretaciónde una norma de Derecho comunitario cuya interpretación no sea de una claridad manifiesta?ii. ¿Hay otras resoluciones dignas de mención en materia de remisión prejudicial?

b) ¿Algún órgano jurisdiccional ha declarado - contrariamente a la norma enunciada en lajurisprudencia Foto-Frost3 - la invalidez de un acto de una institución comunitaria?

c) ¿Hay resoluciones interesantes que apliquen las sentencias Francovich, Factortame y Brasseriedu Pêcheur?

d) ¿Hay alguna resolución que llame la atención por su carácter ejemplar o "rebelde"?

3 Sentencia del Tribunal de Justicia, de 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, 314/85, Rec. p. 4199.

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Primera cuestión

En Alemania, varios órganos jurisdiccionales decidieron no recurrir al Tribunal deJusticia aplicando la teoría del "acto claro"4. Así, en su sentencia de 15 de mayo de2002, el Bundesfinanzhof5 se pronunció sobre la aplicación del tipo fiscal progresivoen el marco del impuesto sobre la renta. El caso de autos trataba de un trabajador quehabía percibido durante un mismo ejercicio fiscal ingresos primero en Alemania ydespués, cuando se trasladó, en los Países Bajos. Según la administración fiscalalemana, aunque la renta percibida en el territorio de otro Estado miembro durante elejercicio fiscal en curso después del traslado no está sujeta al impuesto sobre la rentaen Alemania, es necesario tenerla en cuenta a efectos de la tributación de la renta conel fin de determinar el tipo fiscal progresivo aplicable a la renta percibida en Alemania.El Bundesfinanzhof consideró que esta determinación de la tarifa fiscal progresiva noviola el Derecho comunitario. En particular, el apartado 1 del artículo 48 del TratadoCE (actual apartado 1 del artículo 39 CE) no se opone a ello, dado que la renta enAlemania y en los Países Bajos sólo se grava una vez y la tributación alemana no essuperior a la aplicable a un trabajador que permanezca en Alemania durante todo elejercicio fiscal. Refiriéndose a la sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de junio de19966, el alto tribunal fiscal consideró que la situación jurídica no planteaba dudaalguna y que, por tanto, no era necesario recurrir al Tribunal de Justicia.

En la misma sentencia, el Bundesfinanzhof destacó también que según la sentencia delTribunal de Justicia de 14 de septiembre de 19997, el apartado 2 del artículo 48 delTratado (actual apartado 2 del artículo 39 CE) no se opone a la aplicación de unanormativa de un Estado miembro que concede a las parejas casadas residentes unaventaja fiscal y al mismo tiempo supedita la concesión de dicha ventaja fiscal a lasparejas casadas no residentes al requisito de que al menos el 90% de su renta mundialse someta al impuesto en dicho Estado miembro o, si este porcentaje no se alcanza, quesus ingresos de procedencia extranjera no sujetos al impuesto en dicho Estado nosobrepasen un determinado límite máximo, preservando así la posibilidad de considerarsu situación personal y familiar en su Estado de residencia. El Bundesfinanzhof

4 Sentencia de 6 de octubre de 1982, CILFIT, 283/81, Rec. 1982, p. 3415.

5 Sentencia de 15 de mayo de 2002, Az I R 40/01, Der Betrieb 2002, pp. 1743 y ss.

6 Sentencia de 27 de junio de 1996, Asscher, C-107/94, Rec. p. I-3089. El Bundesfinanzhof citaexpresamente los considerandos 46 y ss. (véase Bundesfinanzhof, sentencia antes citada, DerBetrieb 2002, p. 1744, notas 3 y 4).

7 Sentencia de 14 de septiembre de 1999, Gschwind, C-391/97, Rec. p. I-5451.

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concluyó que lo mismo sucede en los casos en que un solo cónyuge viva en Alemaniamientras que el domicilio del otro cónyuge se encuentre en otro Estado miembro. Dadoque el Bundesfinanzhof estimó que la situación jurídica era suficientemente clara, nose consideró obligado a plantear al Tribunal de Justicia esta cuestión.

Lo mismo sucede con la sentencia del Bundesfinanzhof de 21 de marzo de 20028. Eneste caso, un exportador alemán había exportado ganado a países terceros. Dichoganado había perecido fuera del territorio aduanero común, por un problema de salud,antes de su despacho a libre práctica en el país tercero destinatario pero después delcumplimiento de las formalidades aduaneras y la liberación de la restitución a laexportación. A raíz de este acontecimiento, las autoridades competentes alemanaspidieron el reembolso de la restitución a la exportación. Pero según elBundesfinanzhof, la liberación de las restituciones a la exportación está vinculada alcumplimiento de las formalidades aduaneras en tiempo y forma debidos. Si bien escierto que el despacho a libre práctica del producto en un país tercero puede constituiruna condición suplementaria para la concesión de las restituciones, no puede justificarla repetición de las restituciones a la exportación una vez se hayan pagado alexportador.

Por tanto, según el Bundesfinanzhof, no procede que la administración aduaneramantenga que ha habido pérdida de los derechos a restitución a la exportación, por loque no puede obligar al exportador a reembolsar las restituciones percibidas.Considerando que, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia9, no existíaninguna duda en cuanto a la interpretación posible o divergente de la normacomunitaria, el Bundesfinanzhof renunció a recurrir al Tribunal de Justicia.

También en Alemania, en materia de obligación de remisión, se sometió alBundesarbeitsgericht la cuestión de si un empresario que explotaba un colegio privadoy un internado infringía el principio de igualdad de trato al conceder una pensión dejubilación complementaria sólo a las personas empleadas en el colegio privado. ElBundesarbeitsgericht consideró, en su sentencia de 19 de junio de 200110, que estediferente trato podía justificarse por el hecho de que la pensión de jubilacióncomplementaria para los empleados del colegio privado está en gran medidarefinanciada por el Estado en virtud de la Ersatzschulfinanzgesetz11, mientras que dicha 8 Az. VII R 35/01, Recht der internationalen Wirtschaft 2002, p. 644.9 Sentencia de 14 de diciembre de 2000, Emsland-Stärke, C-110/99, Rec. p. I-11569.

10 Bundesarbeitsgericht, sentencia de 19 de junio de 2001, 3 AZR 557/00, Der Betrieb 2002, p. 436.

11 Ley del Estado Federado de Renania del Norte-Westfalia sobre la financiación de los colegiosprivados reconocidos por el Estado (Ersatzschulfinanzgesetz NRW).

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pensión para los empleados del internado debe pagarla íntegramente el empresario. ElBundesarbeitsgericht denegó expresamente la solicitud de la parte demandante desometer esta cuestión al Tribunal de Justicia alegando que el Derecho comunitario noconocía el principio general de igualdad de trato ("allgemeinerGleichbehandlungsgrundsatz") y que en el caso de autos no había indicios de infraccióndel artículo 141 CE. El Bundesarbeitsgericht concluyó, por tanto, que para dictarsentencia no era necesaria una resolución del Tribunal de Justicia.

Por considerar que las normas comunitarias son suficientemente claras, elBundesgerichtshof decidió igualmente no recurrir al Tribunal de Justicia en dos asuntosresueltos el 11 de julio de 200212. El caso de autos trataba de la delimitación entre losmedicamentos y respectivamente los productos alimenticios y los complementos deproductos alimenticios. Refiriéndose a la definición de medicamento del párrafosegundo del artículo 1 de la Directiva 65/6513 y a la jurisprudencia del Tribunal deJusticia14, el Bundesgerichtshof consideró que el concepto de medicamento debeentenderse de manera suficientemente amplia con el fin de cubrir toda sustancia quepueda tener un efecto sobre el funcionamiento propiamente dicho del organismo. ElBundesgerichtshof destacó que corresponde a las autoridades nacionales determinar,bajo el control del juez, si, habida cuenta de su composición, de los riesgos que puedaimplicar su consumo prolongado o sus efectos secundarios y, más generalmente, delconjunto de sus características, en particular, su composición, sus propiedadesfarmacológicas - como pueden determinarse en el estado actual de los conocimientoscientíficos -, sus modalidades de empleo, la amplitud de su difusión, el conocimientoque de él tengan los consumidores y los riesgos que puede implicar su utilización, unproducto constituye o no un medicamento. Según el Bundesgerichtshof, la entrada en

12 Bundesgerichtshof, sentencia de 11 de julio de 2002, I ZR 273/99 (Sportlernahrung), Zeitschrift für

das gesamte Lebensmittelrecht 2002, p. 660 y ss.; sentencia de 11 de julio de 2002, I ZR 34/01(Muskelaufbaupräparate), Wettbewerb in Recht und Praxis 2002, pp. 1141 y ss.

13 Directiva 65/65/CEE del Consejo, de 26 de enero de 1965, relativa a la aproximación de lasdisposiciones legales, reglamentarias y administrativas, sobre especialidades farmacéuticas, DO P022 de 9 de febrero de 1965, pp. 369-373. El citado párrafo segundo del artículo 1 dispone que elconcepto de medicamento comprende toda sustancia o combinación de sustancias que se presentecomo poseedora de propiedades curativas o preventivas con respecto a las enfermedades humanaso animales. Se considerarán también medicamentos todas las sustancias o composiciones quepuedan administrarse al hombre o al animal con el fin de establecer un diagnóstico médico o derestablecer, corregir o modificar las funciones orgánicas del hombre o del animal.

14 Sentencia de 21 de marzo de 1991, Delattre, C-369/88, Rec. p. I-1487; sentencia de 20 de mayo de1992, Comisión/Alemania, C-290/90, Rec. p. I-3317.

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vigor del Reglamento nº 178/200215, por el que se establecen los principios y losrequisitos generales de la legislación alimentaria, no tiene incidencia sobre ladelimitación entre productos alimenticios y medicamentos, dado que este Reglamentose limita a introducir el concepto de medicamento, tal como fue definido por laDirectiva 65/65, en el Derecho alimentario. Por tanto, no hubo lugar a recurrir alTribunal de Justicia16.

También en Alemania, la sentencia del Bundessozialgericht de 9 de octubre de 200117

trataba del reembolso de gastos médicos ocasionados en otro Estado miembro porparte de un seguro de enfermedad del régimen legal. En el caso de autos, un nacionalalemán, sin haber pedido autorización previa al seguro de enfermedad alemán, habíaseguido un tratamiento ambulatorio en Bélgica que implicaba radioterapia con yodoradioactivo. En Alemania, por el contrario, en virtud de la normativa relativa a laprotección contra las radiaciones (Strahlenschutzverordnung)18 y de una directivareferente a la protección contra las radiaciones en el ámbito médico19, esta radioterapiasólo está permitida en el marco de un tratamiento particular que requiere un ingreso deuna duración mínima de 48 horas por razones de protección sanitaria. Refiriéndose aesta normativa alemana y al Código Social, Libro V20, la autoridad competente denegóel reembolso de los gastos médicos. El paciente impugnó esta decisión alegando queinfringía el Derecho comunitario. El Bundessozialgericht, por el contrario, desestimóeste motivo sin haber recurrido al Tribunal de Justicia. Según el artículo 16 del SGB

15 Reglamento (CE) n° 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, por

el que se establecen los principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria, se creala Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos a la seguridadalimentaria, DO L 031, pp. 1-24.

16 Añadamos que esta decisión implícita del Bundesgerichtshof fue criticada por D. Gorny, nota enla sentencia del Bundesgerichtshof de 11 de julio de 2002, I ZR 273/99, Zeitschrift für das gesamnteLebensmittelrecht 2002, p. 660.

17 Bundessozialgericht, sentencia de 9 de octubre de 2001, B 1 KR 26/99 R, Sammlung derEntscheidungen aus dem Sozialrecht 2002, p. 301.

18 Verordnung über den Schutz vor Schäden durch ionisierende Strahlen de 30 de julio de 1989,Bundesgesetzblatt 1989 I, p. 1926.

19 Richtlinie Strahlenschutz in der Medizin de 14 de octubre de 1992, decretada por el Bundesministerfür Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit.

20 Sozialgesetzbuch V - Gesetzliche Krankenversicherung (en lo sucesivo, "SGB V").

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V, el derecho a las prestaciones se suspende mientras los asegurados permanezcan enel extranjero. Se estableció una excepción al artículo 18 del SGB V, en virtud de la cualel seguro de enfermedad puede correr con los cuidados necesarios en el extranjerocuando, según el estado de los conocimientos médicos generalmente reconocido, eltratamiento de una enfermedad sólo sea posible en el extranjero. ElBundessozialgericht consideró que la excepción del artículo 18 del SGB V no eraaplicable dado que la radioterapia en cuestión se ofrece también en Alemania. El hechode que en Alemania no sea posible el tratamiento ambulatorio no implica que laradioterapia sólo esté disponible en el extranjero. La denegación opuesta por elDerecho alemán a reembolsar los gastos médicos ocasionados en Bélgica tampocoviola el Derecho comunitario. En efecto, el Bundessozialgericht consideró que lanormativa alemana, sobre cuya base se denegó el reembolso, no constituye unobstáculo a la libre prestación de servicios, ya que no se trata de obstaculizar laprestación de un servicio como tal en Bélgica. La normativa alemana se limita a exigiruna determinada modalidad vinculada a la prestación, es decir un tratamiento querequiere el ingreso. Esta modalidad responde a razones imperiosas de interés general,a saber la protección contra las radiaciones, ya que dicha protección no se destina alpaciente, sino a las personas que están en contacto con él. Por otra parte, aunque elDerecho comunitario21 también prevé la protección sanitaria contra los peligros queresultan de las radiaciones ionizantes, ello no impide al Estado miembro adoptar unanormativa aún más estricta en este ámbito22.

Una segunda serie de sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales alemanesdestacan la importancia de la remisión prejudicial según lo dispuesto en el artículo 234CE como parte integral del sistema jurisdiccional alemán. Por lo que se refiere a laimportancia del artículo 234 CE en el marco jurídico nacional alemán y la competenciaexclusiva del Tribunal de Justicia para la interpretación del Derecho comunitario, elBundesverfassungsgericht se pronunció, en su auto de 30 de enero de 200223, sobre lasconsecuencias de la decisión de un órgano jurisdiccional nacional de no recurrir alTribunal de Justicia con carácter prejudicial. En el caso de autos, elBundesverfassungsgericht conocía de un recurso de inconstitucionalidad contra unaresolución de un Oberlandesgericht, que había considerado que la comercialización de 21 Directiva 96/29/Euratom del Consejo de 13 de mayo de 1996 por la que se establecen las normas

básicas relativas a la protección sanitaria de los trabajadores y de la población contra los riesgos queresultan de las radiaciones ionizantes, DO L 159, pp. 1-114.

22 Sentencia de 25 de noviembre de 1992, Comisión/Bélgica, C-376/90, Rec. I-6175, apartados 20 yss.

23 Bundesverfassungsgericht, auto de 30 de enero de 2002, 1 BvR 1542/00, Neue JuristischeWochenschrift 2002, p. 1486.

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caramelos contra la tos bajo la denominación "biobronch" no infringía el artículo 2 delReglamento nº 2092/9124. La parte demandante planteó la cuestión de si dicho órganojurisdiccional había infringido la segunda frase del apartado 1 del artículo 101 de la LeyFundamental alemana al no remitir una cuestión prejudicial al Tribunal de Justiciasobre la interpretación de dicho artículo. Esta disposición establece que nada debesustraerse a su juez legal. Según jurisprudencia reiterada del Bundesverfassungsgericht,el concepto de "juez legal" incluye también al Tribunal de Justicia de las ComunidadesEuropeas25. Por tanto, el incumplimiento de la obligación de remisión, derivada delartículo 234 CE, por parte de un órgano jurisdiccional alemán cuyas resoluciones noson susceptibles de recurso constituye también una violación del Derecho fundamentalalemán. No obstante, el Bundesverfassungsgericht destacó que él se limita a controlarsi la aplicación del artículo 234 CE por el órgano jurisdiccional nacional esmanifiestamente insostenible26, en particular, si el órgano jurisdiccional ignorótotalmente su obligación de remisión. Refiriéndose a la jurisprudencia del Tribunal deJusticia27, que ha declarado que no es competente para aplicar las normas del Derechocomunitario a un caso determinado, pero que estaba habilitado para aportar todos loselementos de interpretación que dependen del Derecho comunitario, elBundesverfassungsgericht añadió que un recurso de inconstitucionalidad, que tiene porobjeto el incumplimiento de la obligación de remisión, debe alegar que se trata de unacuestión de interpretación del Derecho comunitario y no de una cuestión de aplicaciónde una norma comunitaria al caso de autos. Si el recurrente no lo hace, como fue elcaso, el recurso de inconstitucionalidad debe declararse inadmisible.

Sobre la misma cuestión, el Bundesgerichtshof se pronunció por primera vez en su autode 6 de junio de 200228 sobre su competencia para interpretar disposiciones delConvenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990 y sobre lacuestión de si existe una obligación de proceder a la remisión prejudicial al Tribunalde Justicia en materia de interpretación de dichas disposiciones. Se le remitió una

24 Reglamento (CEE) nº 2092/91 del Consejo, de 24 de junio de 1991, sobre la producción agrícola

ecológica y su indicación en los productos agrarios y alimenticios, DO L 198, pp. 1-15.

25 Véase, por ejemplo, la, sentencia del Bundesverfassungsgericht de 22 de octubre de 1986, 2 BvR197/83 (Solange II); Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes (en lo sucesivo, "BVerfGE")Bd.73, p. 339 y ss. = NJW 1987, p. 577 y ss.; Bundesverfassungsgericht, sentencia de 31 de mayode 1990, 2 BvL 12/88, 2 BvL 13/88, 2 BvL 1436/87, BVerfGE Bd.82, p. 159 y ss.

26 "... ob die Zuständigkeitsregel in offensichtlich unhaltbarer Weise gehandhabt worden ist."

27 Sentencia de 24 de septiembre de 1987, Coenen, 37/86, Rec. p. 3604.

28 Bundesgerichtshof, auto de 6 de junio de 2002, 4 ARs 3/02, Neue Juristische Wochenschrift 2002,pp. 2653 y ss.

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cuestión de interpretación, que sirve para garantizar la uniformidad de la jurisprudenciaalemana. El órgano jurisdiccional remitente, cuya decisión no hubiera sido susceptiblede recurso, le planteó la cuestión de si la "interrupción de la prescripción", según lodispuesto en el apartado 1 del artículo 62 del Convenio de aplicación, incluye tambiénla suspensión de la prescripción. El Bundesgerichtshof estimó que solamente elTribunal de Justicia era competente para efectuar una interpretación del Convenio deaplicación. Por tanto, declinó responder a dicha cuestión. En efecto, elBundesgerichtshof recordó que según el apartado 2 del artículo 1 de la ley sobre laremisión prejudicial al Tribunal de Justicia en el ámbito de la cooperación policial yjudicial en materia penal29, un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no seansusceptibles de recurso jurisdiccional de Derecho interno debe recurrir al Tribunal deJusticia cuando se plantee una cuestión de interpretación del Convenio de aplicacióny el órgano jurisdiccional nacional considere necesaria una decisión al respecto paradictar sentencia. El Bundesgerichtshof destacó, a continuación, que el artículo 62 delConvenio de aplicación está basado en la letra b) del artículo 31 y el artículo 34 delTratado de la Unión Europea. La competencia del Tribunal de Justicia según el artículo35 del Tratado antes citado, prosigue el Bundesgerichtshof haciendo referencia alapartado 1 del artículo 2 del Protocolo por el que se integra el acervo de Schengen enel marco de la Unión Europea, no se limita solamente a los convenios celebradosdespués del Tratado de Amsterdam. Por tanto, también comprende el Convenio deaplicación de 19 de junio de 1990. Esta competencia exclusiva del Tribunal de Justiciafue aceptada por Alemania mediante la adopción de la EuGH-Gesetz que hizo efectivoel apartado 1 del artículo 35 del Tratado de la Unión Europea.

En España, el Tribunal Supremo, en una sentencia de 7 de marzo de 200230, se negóa plantear una cuestión prejudicial sobre la interpretación del artículo 17 de la SextaDirectiva sobre el IVA31 en relación con los artículos 33.1.2º de la antigua ley españolasobre el IVA de 198532 y 62.1.2º de su reglamento de aplicación33. Estas disposiciones

29 Gesetz betreffend die Anrufung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften im Wege des

Vorabentscheidungsverfahrens auf dem Gebiet der polizeilichen Zusammenarbeit und derjustiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen nach Artikel 35 des EU-Vertrages de 6 de agosto de1998 (denominada "EuGH-Gesetz"), Bundesgesetzblatt 1998 I, n ��50, p. 2035.

30 Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 7 de marzode 2002, recurso de casación nº 9156/1996 (RJA 2002/3525).

31 Sexta Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, en materia de armonización delas legislaciones de los Estados Miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios- Sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido: base imponible uniforme, DO L 145, pp.1-40.

32 Ley 30/1985, de 2 de agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE 9-VIII-1985), derogadapor la Ley 37/1992, 28 de diciembre (BOE 29-XII-1992).

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excluían el derecho a deducción del IVA relativo a los servicios de transporte o viajesdel sujeto pasivo, su personal u otras personas, aunque se utilizaran tales servicios enel marco de su actividad profesional. La sociedad demandante solicitó que se remitierauna cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia con el fin de determinar lacompatibilidad de esta exclusión con el artículo 17 de la Sexta Directiva. Estadisposición autoriza tal deducción "en la medida en que los bienes y servicios seutilicen para las necesidades de sus propias operaciones gravadas", por lo que se refierea los "servicios que le sean o le hayan de ser prestados por otro sujeto pasivo".

El Tribunal Supremo se pronunció a favor de la compatibilidad de esta exclusión conel artículo 17 de la Directiva. Fundó su razonamiento en dos argumentos. En primerlugar, declaró la falta de aplicabilidad directa del artículo 17 de la Directiva debido aque el legislador nacional carece de margen discrecional para su aplicación y habidacuenta del apartado 6 de esta disposición que concede al Consejo un período de cuatroaños a partir de su fecha de entrada en vigor con el fin de que determine los gastos queno causan derecho a deducción. En segundo lugar, el Tribunal Supremo aplicó elúltimo párrafo de este mismo apartado 6, según el cual "hasta la entrada en vigor de lasnormas del apartado anterior, los Estados miembros podrán mantener todas lasexclusiones previstas por su legislación nacional en el momento de la entrada en vigorde la presente Directiva", dado que la ley española sobre el IVA se había adoptado en1985, antes de la adhesión de España a las Comunidades y antes de la entrada en vigorde la Sexta Directiva en España el 1 de enero de 1986.

Por otra parte, el Tribunal Supremo se negó a plantear una cuestión prejudicial alTribunal de Justicia, alegando que las obligaciones derivadas del artículo 177 delTratado CE se flexibilizaron por la aplicación, compartida por la Comisión Europea,de la "doctrina Pescatore", según la cual no es necesario plantear una cuestiónprejudicial cuando no hay duda sobre la validez de la disposición comunitaria encuestión.

Estas posiciones se adoptaron a pesar de la sentencia de 6 de julio de 199534 delTribunal de Justicia, que admitía la aplicabilidad directa de los apartados 1 y 2 delartículo 17 de la Sexta Directiva. Del mismo modo, el Tribunal Supremo consideró quela Directiva sólo habla de "previsiones" y que la ley española del IVA, aunque noestuvo "vigente" hasta el 1 de enero de 1986, fecha de adhesión de España a lasComunidades, ya estaba “prevista" en 1985.

33 Real Decreto 2028/1985, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobreel Valor Añadido (BOE 31-X-1985).

34 Sentencia de 6 de julio de 1995, BP Soupergaz, C-62/93, Rec. p. I-1883.

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También en España, en dos sentencias dictadas en materia de recaudación a posterioride los derechos de importación que no se habían exigido del sujeto pasivo y queimplicaban la interpretación y, eventualmente, la aplicación del artículo 2 delReglamento nº 1697/79 35, el Tribunal Supremo llegó a soluciones opuestas, sin remitircuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia36.

Las dos sociedades demandantes habían efectuado importaciones en 1980 y 1982respectivamente y habían pagado una provisión de fondos al mismo agente de aduanaspara el pago de los derechos correspondientes. Al no recibir el pago de los derechos,la administración de aduanas solicitó el pago mediante una acción dirigida,inicialmente, contra el agente de aduanas y, tras quebrar éste, contra las sociedadesdemandantes, en diciembre de 1987. Antes de ejercitar estas acciones, laadministración había pedido a las recurrentes que presentaran los justificantes del pagoefectuado al agente de aduanas para poder a continuación dirigirse contra el deudorresponsable.

En la primera de las sentencias de que se informa, de 27 de marzo de 2002, el TribunalSupremo declaró no aplicable al caso de autos el artículo 2 del Reglamento nº 1697/79,que prevé que la acción de cobro no podrá iniciarse una vez transcurrido un plazo detres años a partir de la fecha de contracción del importe de los derechos primeramenteexigidos del deudor o, si no hubiere habido contracción, a partir de la fecha delnacimiento de la deuda aduanera correspondiente a la mercancía de que se trate. Segúnel Tribunal Supremo, dicho Reglamento no es aplicable porque la deuda nació en 1980o en 1982, es decir, mucho antes de la adhesión de España a las Comunidades. Estasentencia, por tanto, aplicó la legislación española que preveía un plazo de caducidadde cinco años y, en consecuencia, desestimó el recurso.

En cambio, en la segunda sentencia, de 16 de noviembre de 2002, el Tribunal Supremose preguntó sobre el momento en que la acción de recaudación debía considerarse"iniciada". Este momento podía situarse, bien antes de la adhesión de España a las

35 Reglamento (CEE) n° 1697/79 del Consejo, de 24 de julio de 1979, referente a la recaudación a

posteriori de los derechos de importación o de los derechos de exportación que no hayan sidoexigidos al deudor por mercancías declaradas en un régimen aduanero que suponga la obligaciónde pagar tales derechos, DO L 197, pp. 1-3.

36 Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, sentencias de 27 de marzode 2002 (RJA 2002/3616) y de 16 de noviembre de 2002 (La Ley, 28-I-2003, marginal 599),recursos de casación nº 8459/1996 y nº 512/1997, respectivamente. También hay una tercerasentencia de 15 de junio de 2000, de la misma sala y sección del Tribunal Supremo (recurso decasación nº 7572/1995, RJA 2000/7564), que mantuvo la misma solución que la sentencia de 16de noviembre de 2002 y que, por consiguiente, se apartó de la posición adoptada en la sentencia de27 de marzo de 2002 sin mencionarla.

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Comunidades y la entrada en vigor del Reglamento nº 1697/79 en ese país, en la fechaen que la administración había pedido a las demandantes que probaran el pago alagente de aduanas; o bien en la fecha ya posterior a la adhesión, en el momento en quela administración finalmente solicitó el pago de los derechos a las recurrentes. ElTribunal adoptó la última solución. Consideró que el plazo de tres años para larecaudación no era un plazo de prescripción sino de caducidad, no susceptible deinterrupción. En consecuencia, declaró aplicable el Reglamento nº 1697/79 y decidióque la recaudación a posteriori de los derechos de aduana no podía tener lugar.

Nuevamente en España, el Tribunal Supremo decidió37 no plantear una cuestiónprejudicial en un asunto relativo a la compatibilidad con el Reglamento nº 4055/8638

de la denegación por parte de las autoridades marítimas españolas de la autorizacióndel uso del puerto de Alicante por un buque controlado por una sociedad del ReinoUnido y registrado en dicho Estado, con el fin de establecer un servicio de transportede pasaje y carga entre ese puerto y el puerto marroquí de Nador. La decisiónadministrativa se basaba en la necesidad de obtener una autorización en virtud delAcuerdo sobre el transporte marítimo entre el Reino de Marruecos y el Reino deEspaña o de esperar las modificaciones de dicho Acuerdo, a punto de renegociarse enel momento de los hechos.

El Tribunal Supremo consideró que no era necesario plantear una cuestión prejudicialal Tribunal de Justicia, por ser posible deducir la interpretación correcta del Derechocomunitario sobre la base de la sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de febrero de200139, dictada en el marco de una remisión prejudicial procedente de la misma Sección del Tribunal Supremo. Esta sentencia había determinado las condiciones deadmisibilidad de una autorización administrativa previa con el fin de prestar serviciosregulares de cabotaje marítimo de acuerdo con el Reglamento nº 3577/9240.

El Tribunal Supremo recuerda algunas de las consideraciones de esta sentencia.Constata así que si bien el sometimiento a autorización administrativa puede 37 Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 3ª, sentencia de 20 de junio de

2002, recurso de casación nº 3971/1996 (La Ley, 5-VIII-2002, marginal 6227 y RJA 2002/9555).

38 Reglamento (CEE) nº 4055/86 del Consejo de 22 de diciembre de 1986 relativo a la aplicación delprincipio de libre prestación de servicios al transporte marítimo entre Estados miembros y entreEstados miembros y países terceros, DO L 378, pp. 1-3.

39 Sentencia de 20 de febrero de 2001, Asociación Profesional de Empresas Navieras de LíneasRegulares y otros, C-205/99, Rec. p. I-1271.

40 Reglamento (CEE) nº 3577/92 del Consejo, del 7 de diciembre de 1992, por lo que se refiere a laaplicación del principio de la libre circulación de servicios a los transportes marítimos dentro losEstados miembros (cabotaje marítimo), DO L 364, p. 7-10.

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obstaculizar o hacer menos interesante la prestación de dichos servicios y constituye,por tanto, una restricción a su libre circulación, "la libre prestación de servicios, comoprincipio fundamental del Tratado, sólo puede limitarse mediante normas justificadaspor razones imperiosas de interés general y que se apliquen a cualquier persona oempresa que ejerza una actividad en el territorio del Estado miembro de acogida.Además, para que esté justificada de tal modo, la normativa nacional en cuestióndeberá ser adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no ir másallá de lo necesario para alcanzarlo". A continuación, el Tribunal afirma la posibilidadde extender estas consideraciones a la navegación exterior y apoya la admisibilidad dela denegación de la autorización en cuestión por existir razones imperiosas de interésgeneral que lo justifican. Estas razones consisten en la insuficiencia de los medios enel puerto de Alicante para efectuar el control aduanero del tráfico internacional. Enconsecuencia, el Tribunal Supremo desestimó el recurso y confirmó la compatibilidadde la decisión impugnada con el Reglamento antes citado.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, no se refiere a la condición establecida por lasentencia antes citada del Tribunal de Justicia según la cual los criterios deadmisibilidad del régimen de autorización previo para el cabotaje, además de serobjetivos y no discriminatorios, deben también "conocidos de antemano por lasempresas interesadas, de forma que queden establecidos los límites del ejercicio de lafacultad de apreciación de las autoridades nacionales, con el fin de que ésta no puedautilizarse de manera arbitraria. De ahí que la naturaleza y el alcance de las obligacionesde servicio público que vayan a imponerse mediante un régimen de autorizaciónadministrativa previa deban precisarse de antemano a las empresas de que se trate"41.Sin embargo, esta condición parece pertinente dado que, como el propio TribunalSupremo reconoce, contrariamente a lo que prevalece en materia de navegación interiory cabotaje con ánimo de lucro42, la legislación española relativa al transporte marítimono menciona la posibilidad de someter el transporte exterior a una autorización previa.

También en España, el Tribunal Supremo evitó remitir una cuestión prejudicial, comosolicitaba la demandante, en un asunto43 donde se cuestionaba la compatibilidad de unadecisión de la administración tributaria con la libertad de establecimiento prevista porel artículo 52 del Tratado CE. Más concretamente, esta decisión denegaba la aplicacióndel régimen fiscal favorable de declaración consolidada previsto para los grupos desociedades a un establecimiento permanente de una sociedad belga para los ejercicios 41 Sentencia de 20 de febrero de 2001, antes citada, apartado 38 y nº 1 del fallo.

42 Apartado 3 del artículo 80 y apartados 1 y 2 del artículo 81 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre,de puertos del Estado y de la marina mercante (BOE 25-XI-1992).

43 Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 2ª, sentencia de 15 de julio de2002, recurso de casación nº 4517/1997 (RJA 2002/7724).

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1992, 1993 y 1994, porque la legislación nacional 44 exigía la residencia en Españatanto a la sociedad matriz como a sus filiales.

Después de recordar los términos del artículo 52 del Tratado CE, el Tribunal Supremose pronunció a favor de la compatibilidad de dicha decisión tributaria con estadisposición. Se basó a tal efecto en que "las condiciones fijadas por las leyes españolaspara las propias empresas españolas es que tanto la matriz como las filiales seansociedades anónimas nacionales". Añadió que, "no se ha justificado, ni aludido, a queel establecimiento permanente en Bélgica de una sociedad española pueda disfrutar elrégimen de declaración consolidada con las sociedades filiales que posea en Bélgica".

A continuación, el Tribunal Supremo declaró inadmisible el motivo de casación,formulado por la recurrente, de violación de dos sentencias del Tribunal de Justicia queinterpretaban el alcance del artículo 52 del Tratado CEE en relación con lassucursales45. Afirmó, a tal efecto, que ni las sentencias del Tribunal de Justicia, ni ladoctrina de los Tribunales Administrativos, ni las sentencias de los TribunalesSuperiores de las Comunidades autónomas o de la Audiencia Nacional, del Tribunalde Cuentas o del Tribunal Constitucional constituyen "jurisprudencia" cuya infracciónpueda ser objeto de un motivo de casación, según lo dispuesto en el artículo 95.1.4º dela Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 195646. El TribunalSupremo señala, por otro lado, que, en cualquier caso, no existe semejanza entre estasdos sentencias del Tribunal de Justicia y las cuestiones que son objeto del litigio puestoque, a su modo de ver, dichas sentencias no contemplaban la hipótesis de la denegaciónde la concesión del régimen fiscal solicitado en tal caso.

Por último, el Tribunal Supremo justifica su decisión de no plantear una cuestiónprejudicial alegando la doctrina del "acto claro". Recuerda expresamente la sentenciadel Tribunal de Justicia en el asunto Cilfit, así como la "doctrina Pescatore" paraafirmar que el litigio no suscita duda alguna respecto a la interpretación del artículo 52 44 Real Decreto-Ley 15/1977, de 25 de febrero (BOE 28-II-1977), y Real Decreto 1414/1977, de 17

de junio (BOE 24-VI-1977).

45 Sentencias de 28 de enero de 1986, Comisión/Francia, 270/83, Rec. p. 273, sobre lainadmisibilidad desde el punto de vista de la libertad de establecimiento de la negativa a concederel beneficio del crédito fiscal a las sucursales y agencias en Francia de compañías de segurosestablecidas en otro Estado miembro, y de 15 de mayo de 1997, Futura Participaciones S.A. ySinger, C-250/95, Rec. p. I-2471, sobre las condiciones de admisibilidad de una legislación comola de Luxemburgo, que supedita la compensación de las pérdidas sufridas por una sucursal de unasociedad no residente a la existencia de una relación económica entre estas pérdidas y losrendimientos obtenidos en este Estado.

46 Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, de 27 de diciembre de 1956 (BOE28-XII-1956). El motivo de casación previsto por esta disposición era la violación de las normasdel ordenamiento jurídico o la jurisprudencia aplicable para solucionar las cuestiones objeto delitigio.

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del Tratado CE.

En Finlandia, el Korkein hallinto-oikeus (Tribunal administrativo supremo) declaró,sin remitir el asunto al Tribunal de Justicia, que la normativa finlandesa sobre las CFC(legislación relativa a las sociedades extranjeras controladas) se ajusta al Derechocomunitario47.

En virtud de las normas relativas a las CFC, los ingresos pasivos48 de las sociedadesfiliales establecidas en Estados con fiscalidad ventajosa pueden ser gravados por el paísde residencia de la sociedad matriz. Estas filiales extranjeras se consideran CFC. Ladefinición de una CFC implica tres componentes:

- la sociedad en cuestión debe ser una sociedad no residente;

47 Resolución de 20 de marzo de 2002, KHO: 2002:26. Hay una versión inglesa publicada en

Internacional Tax Law Reports 2002, Vol. 6, pp. 1043-1076.

48 Constituye una "renta pasiva" el producto de participaciones financieras.

- la sociedad en cuestión debe ser controlada por una o más personas osociedades residentes, lo que ocurre cuando bien uno o varios de sus accionistasresidentes poseen directa o indirectamente al menos el 50% del capital o los derechosde voto en la sociedad, o bien tienen derecho al menos al 50% del producto del valorneto de la empresa;- el régimen local de tributación debe responder a los criterios del régimen fiscalprivilegiado: se considera privilegiado un régimen fiscal extranjero si el tipo impositivoefectivo de la sociedad extranjera es inferior a las 3/5 partes del tipo impositivoefectivo aplicable a las sociedades finlandesas.

En el asunto ante el Tribunal administrativo supremo, la sociedad finlandesa A OyjAbp poseía una filial belga - A Finance NV - que era responsable de los serviciosfinancieros y de algunos otros servicios necesarios para las sociedades del grupo A enEuropa Central. A Finance NV estaba inscrita y tenía su domicilio fiscal en Bélgica.Se acogía al régimen fiscal belga relativo a los centros de coordinación. Este régimen

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se proponía que los grupos internacionales pudieran centralizar y coordinar algunas desus actividades en Bélgica. Si estos centros estaban sujetos al impuesto de sociedadesal tipo común, su base imponible se determinaba, de acuerdo con la administracióntributaria, de manera global, independientemente de los beneficios obtenidos. Elbeneficio global se fijaba en un porcentaje del importe total de los gastos y costes delcentro, con exclusión de los gastos de personal y las cargas financieras. Los centros decoordinación estaban sujetos, por otra parte, a una tributación global anual de 400.000FB por empleado con un tope de 4 millones de FB. Como consecuencia de laaplicación de las normas belgas, la carga fiscal efectiva de A Finance NV en Bélgicaera probablemente inferior a los 3/5 de la que gravaba a las sociedades en Finlandiadesde el principio del ejercicio fiscal de 1999.

A Oyj Abp había solicitado, como le autorizaba la legislación finlandesa, un dictamende la keskusverolautakunta (Comisión central de la tributación) sobre si podíasometerse al impuesto en Finlandia en virtud de la legislación sobre las CFC en loreferente a los ingresos de A Finance NV. La Comisión había considerado que A OyjAbp podría ser gravada en Finlandia en virtud de las normas relativas a las CFC sin quelas disposiciones del Convenio fiscal entre Bélgica y Finlandia o del Derechocomunitario relativas al derecho de establecimiento y a la libre circulación de capitalesse opongan. A raíz de este dictamen, A Oyj Abp interpuso un recurso ante el Tribunaladministrativo supremo contra esta decisión relativa a los ejercicios fiscales de 1999y 2000.

Según el Tribunal administrativo supremo, la legislación sobre las CFC no impidió aA Finances NV establecerse en Bélgica y A Oyj Abp no estaba en peor posición enFinlandia que si no hubiera establecido una filial en Bélgica o si el establecimientohubiera adoptado otra forma distinta del centro de coordinación. Según dicho Tribunal,la legislación sobre las CFC tampoco impidió a A Finanzas NV transferir capitales aBélgica y beneficiarse de las ventajas fiscales de allí. Así, el Tribunal administrativosupremo comparó la situación en el asunto que se le sometió a la situación en la cualA Oyj Abp se habría encontrado si no hubiera establecido una filial en Bélgica o aaquélla en la cual el establecimiento hubiera adoptado otra forma distinta del centro decoordinación. Habida cuenta de esta comparación, las disposiciones de la legislaciónsobre las CFC no constituían una restricción del derecho de establecimiento según lodispuesto en el artículo 43 CE ni una restricción de la libre circulación de capitalessegún lo dispuesto en el artículo 56 CE.

El citado Tribunal consideró que aunque la legislación sobre las CFC no habíaimpedido a la filial de A Oyj Abp establecerse en Bélgica y acogerse a las ventajasfiscales, podía impedir en la práctica al grupo de las sociedades A beneficiarse de estasventajas porque A Oyj Abp podría ser gravada sobre la base de los ingresos de AFinance NV obtenidos en Bélgica. Ello no constituía, según dicho Tribunal, unarestricción al derecho de establecimiento ni una discriminación contra la sociedad

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matriz finlandesa o de su filial belga, ya que se trataba de un acuerdo de Derechointerno que se refería a las sociedades residentes en Finlandia.

En Francia, el Conseil d’État49 examinó la legalidad de un decreto adoptado a raíz dela anulación50 de las disposiciones normativas que instituyeron las contribucionesexcepcionales a cargo de los laboratorios farmacéuticos que fueron declaradasincompatibles con el Derecho comunitario por el Tribunal de Justicia en su sentenciade 8 de julio de 1999, Baxter 51, y reembolsadas tras su anulación. Según el Tribunalde Justicia, estas contribuciones tenían por efecto desfavorecer a las empresasestablecidas con carácter principal en otros Estados miembros de la Unión y que en sucaso operan en Francia por medio de filiales.

La nueva contribución excepcional a cargo de los laboratorios fue instituida por la leyde financiación de la seguridad social para 200052 y el tipo impositivo fijado pordecreto.

El alto tribunal administrativo se defiende de toda acusación de no apreciación de cosajuzgada en la sentencia dictada el 8 de julio de 1999 por el Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas, al considerar que la nueva contribución no afecta a los mismossujetos pasivos, se aplica sobre una base impositiva diferente y no prevé las mismasexenciones que la anterior.

No obstante, el alto tribunal administrativo no creyó conveniente recurrir al Tribunalde Justicia en relación con los dos motivos de impugnación esenciales formulados porlas recurrentes en apoyo de su solicitud de anulación del decreto controvertido, a saber,su carácter discriminatorio y su posible calificación como ayuda estatal que, como tal,habría debido notificarse a la Comisión.

Sobre el primer motivo de impugnación, el alto órgano jurisdiccional administrativoconsidera que la base imponible de la nueva contribución fue definida de acuerdo concriterios objetivos en función de su finalidad, que consistía en hacer que las empresasque explotan especialidades farmacéuticas contribuyeran a la financiación de laprotección social y al equilibrio financiero de los organismos que en ella concurren.

49 C.E. 3 de diciembre de 2001, SNIP (Droit administratif 2002 nº 55).

50 C.E. 15 de octubre de 1999, Soc. Baxter e.a.

51 Sentencia de 8 de julio de 1999, Baxter, C-254/97, Rec. p. I-4809.

52 LFSS n ��99-1140 de 29 de diciembre de 1999, JORF de 30 de diciembre de 1999, p. 19706.

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A este respecto, la normativa en cuestión no implica discriminación alguna por razónde la nacionalidad de las empresas sujetas, prohibida por el artículo 12 CE, ni obstáculoalguno a la libertad de establecimiento. No obstante, cabe preguntarse si estemecanismo no contiene en realidad una discriminación indirecta que favorece en lapráctica los laboratorios nacionales.

Por lo que se refiere al segundo motivo de impugnación, el Conseil d’État rechazabrevemente la calificación de ayuda, considerando que el hecho de que algunasempresas farmacéuticas hubieran percibido la ganancia constituida por la diferenciaentre el importe de las sumas reembolsadas por el seguro de enfermedad en ejecuciónde la decisión del Conseil d’État consecuencia de la sentencia Baxter del Tribunal deJusticia y el importe de las sumas pagadas de conformidad con la nueva contribuciónno era más que una mera circunstancia que no podría dar lugar a calificarla como ayudaestatal irregular por falta de notificación a la Comisión Europea con arreglo al apartado3 del artículo 88 del Tratado CE.

Para terminar, conviene tener en cuenta la posición adoptada por el Conseil d’État conrespecto al principio de primacía. El alto órgano jurisdiccional administrativo afirmaque dicho principio no puede conducir, en el orden interno, a poner en entredicho lasupremacía de la Constitución, incluso no habiendo ningún conflicto de normas entreuna norma comunitaria y una norma constitucional. Siendo así, esta digresión permiteal Conseil d’État declarar formalmente la primacía de la Constitución, al menos en elorden interno, y ello con una formulación que por primera vez se refiere expresamenteal Derecho comunitario. No fue el caso en la sentencia Sarran53, la cual mencionaba,más generalmente, los compromisos internacionales.

En Irlanda, la District Court planteó a la High Court en el asunto Masterson v. Directorof Public Prosecutions54 dos cuestiones relativas a la compatibilidad de la prohibiciónde importación de queroseno con cumarina, que figura en el artículo 12 delHydrocarbon (Heavy) Oil Regulations, 199155, con el artículo 28 del Tratado CE y laDirectiva 92/12/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa al régimengeneral, tenencia, circulación y controles de los productos objeto de impuestosespeciales56. La cumarina es una sustancia utilizada como marca de reconocimiento enel queroseno con el fin de identificar su origen. Se emplea a tal efecto en Irlanda del

53 CE., Ass., 13 de octubre de 1998, Revue Française de Droit Administratif 1998, p. 1081.

54 High Court, 13 de mayo de 2002.

55 S.I. 269 de 1991.

56 Directiva 92/12/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, DO L 76, pp. 1-13.

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Norte y, en cambio, en Irlanda su uso en el queroseno es objeto de un control estricto.En primer lugar, la High Court decidió, sin examinar la posibilidad de plantear unacuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, que la prohibición recogida en la normativanacional perseguía un objetivo relativo a la administración, la vigilancia y el controlfiscal de modo que no violaba el artículo 28 CE, el cual, a diferencia de lasdisposiciones fiscales del Tratado, se refiere al comercio.

En segundo lugar, respecto la cuestión de si la normativa nacional infringe la Directiva92/12, la High Court examinó los términos del apartado 4 del artículo 21 de laDirectiva57, y consideró que, aunque esta disposición puede infringir el artículo 28 CE,debe interpretarse a la luz del artículo 93 CE. Así pues, refiriéndose a la sentencia delTribunal de Justicia de 22 de marzo de 1977, Iannelli/Meroni (74/76, Rec. p. 557), elTribunal de Justicia resolvió que la normativa nacional era necesaria para garantizarla administración de los impuestos especiales sobre el consumo y que cada elementode dicha normativa era esencial a tal efecto. La respuesta de la High Court puede serobjeto de un recurso de casación ante la Supreme Court, pero no ha sido interpuesto enel caso de autos.

En Italia, en la sentencia de 4 de junio de 2002 n��21549, la Corte di cassazione sepronunció sobre la compatibilidad con las normas de Derecho comunitario de losartículos 4 bis y 4 ter de la Ley de 13 de diciembre de 1989 n��401, introducidosmediante la Ley de 23 de diciembre de 2000 n��388. Estas disposiciones referentes ala organización de la recogida de apuestas para acontecimientos deportivos prohíbencualquier actividad organizada para aceptar, recoger o facilitar, en cualquier caso, larecogida, incluso por vía telefónica o telemática, de apuestas de todo tipo, aceptadaspor cualquier persona en Italia o en el extranjero, a menos que estas actividades noestén autorizadas por la administración de los monopolios del Estado. Dichasdisposiciones extendieron el ámbito de aplicación de la normativa nacional quereservaba al Estado o a las empresas concesionarias la actividad de recogida deapuestas sobre acontecimientos deportivos. Esta normativa fue objeto de la sentenciaprejudicial de 21 de octubre de 1999, C-67/98, Zenatti (Rec. p. I-7289), en la que elTribunal de Justicia declaró que, aunque tal normativa constituye un obstáculo a la libreprestación de servicios, puede justificarse por objetivos de protección de losconsumidores.

Refiriéndose a esta jurisprudencia, la Corte di cassazione decidió no remitir al Tribunalde Justicia la cuestión, planteada por las partes, del posible conflicto de la nuevalegislación con las normas sobre libertad de establecimiento y con las de libre 57 Según el cual "En Irlanda los hidrocarburos sólo podrán tenerse, transportarse o utilizarse en otros

lugares que no sean los depósitos normales de los vehículos autorizados a utilizar carburantessujetos a un tipo reducido si cumplen los requisitos establecidos en dicho país en materia de controly de marcas."

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prestación de servicios. Según las partes, los artículos 4 bis y 4 ter sólo se proponenprocurar recursos al Estado y, por tanto, no se justifican por razones de orden,seguridad y salud pública. En cambio, la Corte di cassazione afirma que esta normativa,como la que se cuestiona en el asunto Zenatti sobre la que se pronunció el Tribunal deJusticia, "presenta la ventaja de canalizar el deseo de jugar y la explotación de losjuegos en un circuito controlado, de prevenir los riesgos de tal explotación con finesfraudulentos y delictivos y de utilizar los beneficios que generan con fines de utilidadpública" (apartado 37 de la sentencia Zenatti). Recuerda, además que, ya antes de laadopción de dichos artículos, había interpretado la normativa previa en el sentido deque las normas por las que se reserva al Estado la actividad de recogida de apuestas sontambién aplicables a la organización por vía telefónica o telemática de dicha actividad.Por tanto, estos artículos habrían codificado únicamente esta interpretaciónjurisprudencial "a la luz de las innovaciones tecnológicas vinculadas a la transmisiónde datos por vía telemática".

Es necesario, a este respecto, indicar que, aunque la Corte di Cassazione no considerónecesario plantear dicha cuestión de interpretación de las normas comunitarias sobrelibertad de establecimiento y libre prestación de servicios, en cambio dos órganosjurisdiccionales de primera instancia, el Tribunale de Ascoli Piceno y el de Modena,remitieron la misma cuestión al Tribunal de Justicia, ante el cual ambos asuntosprejudiciales están actualmente pendientes58. También procede recordar que elTribunale de Ascoli Piceno planteó, al mismo tiempo que esta cuestión prejudicial, unacuestión de constitucionalidad que la Corte costituzionale, mediante resolución de 1-21de marzo de 2002 n��85, declaró manifiestamente inadmisible, en la medida en que eljuez que conoce del asunto se basó en el presupuesto de la aplicación de los artículos4 bis y 4 ter en el ordenamiento jurídico italiano y que esta aplicación al mismo tiempose ponía en duda en el marco de la cuestión prejudicial sometida al juez comunitario.

También en Italia, en su resolución de 24 de mayo de 2002 n��763659, la Corte dicassazione se pronunció sobre un recurso ("regolamento di competenza") contra el autopor el cual la Corte d’appello de Florencia planteó una cuestión prejudicial al Tribunalde Justicia (asunto C-207/01) referente a la interpretación de los artículos 81, 82 y 85del Tratado CE, así como de la Directiva 92/12, para saber si ésta se opone a lanormativa italiana sobre los tributos llamados "sovrapprezzi" relativos a los gastosnucleares y a las nuevas instalaciones de suministro de electricidad. En su recurso decasación, la parte recurrente mantiene que la cuestión prejudicial no debía plantearsee impugna los términos en que se formuló.

58 Respectivamente asuntos Gombelli, C-243/01, y Lanzotti, C-359/02, pendientes ante el Tribunal

de Justicia.

59 Foro italiano 2002, I, Col. 3090.

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La Corte di cassazione desestimó el recurso afirmando que según los artículos 234 CEy 20 del Estatuto del Tribunal de Justicia, así como el párrafo segundo del artículo 64del Reglamento de procedimiento del Tribunal de Justicia, cuando un órganojurisdiccional nacional considere necesaria una interpretación del Tribunal de Justiciapara la solución del litigio, puede recurrir a él, que es quien tiene competenciaexclusiva en esta materia, y pedir la suspensión del procedimiento a la espera de surespuesta. Por tanto, según la Corte di cassazione, su control sobre los autos desuspensión sólo puede referirse, en el caso de un auto que plantea una cuestiónprejudicial al Tribunal de Justicia, a la "verificación de la exactitud jurídica" de loselementos en los que el juez remitente se basó, dado que ese juicio correspondeúnicamente a ese juez, y que el eventual control de las premisas de la remisión nopuede efectuarse sino en el marco del juicio relativo a la sentencia sobre el fondo.

El Ministerio Fiscal afirmó, además, que el control jurisdiccional de la Corte dicassazione sobre tal auto podría referirse solamente a los casos de interpretaciónmanifiestamente "arbitraria o no plausible".

Por último, en Italia, en la sentencia de 19 de julio de 2002 n��1045260, la Corte dicassazione se pronunció sobre la competencia del juez comunitario en relación con laviolación por parte de un Estado miembro de uno de los derechos fundamentalesconsagrados en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos (enlo sucesivo, "CEDH"). El litigio nacional tenía por objeto una medida relativa a laaplicación de un vincolo paesaggistico (limitación impuesta por la normativa sobre elrespeto del paisaje) previsto en el decreto de 29 de octubre de 1999, n��490. Elrecurrente en casación alegaba la violación del derecho fundamental a la propiedadenunciado en el artículo 1 del Protocolo n��1 del CEDH y pedía la anulación de lasentencia de la Corte d’appello por no haber remitido al Tribunal de Justicia la cuestiónde la compatibilidad de la normativa nacional con esta disposición del CEDH.

La Corte di cassazione rechazó este motivo de recurso afirmando que, aunque elartículo 6 del Tratado de la Unión Europea impone a la Unión el respeto de losderechos fundamentales consagrados en el CEDH, no puede interpretarse en el sentidode que implica "una interposición del Derecho comunitario en el respeto" del propioConvenio por los Estados miembros de la Comunidad. Por tanto, como el Tribunal deJusticia declaró en la sentencia de 29 de mayo de 1997, C-299/95, Kremzow (Rec. p.I-2629), el Derecho comunitario no reconoce al Tribunal de Justicia competencia parainterpretar actos nacionales y constatar, en consecuencia, el conflicto con lasdisposiciones del CEDH. Su competencia se limita a la interpretación de los actos delas instituciones europeas que, en efecto, son los únicos a que se refiere dicho artículo

60 Foro italiano 2002, I, Col. 2607.

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6 del Tratado de la Unión.

En los Países Bajos, el Benelux Gerechtshof61 conoció de un recurso prejudicialrelativo al concepto de "mala fe del titular de la marca", tal como resulta de la letra d)del apartado 2 del artículo 3 de la Directiva 89/10462 y del apartado 6 del artículo 4, dela Ley uniforme Benelux sobre las marcas de productos63. No se remitió ningunacuestión prejudicial al Tribunal de Justicia a pesar del monopolio de este último encuanto a interpretación de los conceptos de Derecho comunitario64.

Del mismo modo, mediante una sentencia dictada en materia de competencia desupervisión ejercida por el "Commissariaat voor de Media" respecto a la sociedadluxemburguesa RTL/Veronica de Holland Media Groep S.A. (en lo sucesivo, "HMG"),responsable de la transmisión de las cadenas RTL4 y RTL5 en los Países Bajos, el Raadvan State 65 interpretó el artículo 2 de la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinaciónde determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los EstadosMiembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva (en su versiónmodificada por la Directiva 97/36/CE)66, sin remitir ninguna cuestión prejudicial alTribunal de Justicia. El Raad van State, órgano jurisdiccional nacional cuyas decisionesno son susceptibles de un recurso jurisdiccional de Derecho interno, no se planteó lacuestión de la falta de duda razonable sobre la interpretación de esta disposición del

61 Benelux Gerechtshof, 24 de junio de 2002, IER 2002, pp. 311-312 y Hoge Raad, 22 de junio de

2001, NJ 103.

62 Primera Directiva 89/104/CEE del Consejo de 21 de diciembre de 1988 relativa a laaproximación de las legislaciones de los Estados Miembros en materia de marcas, DO L1989, pp. 1-7.

63 Véase también la letra b) del apartado 1 del artículo 51 del Reglamento (CE) nº 40/94 del Consejo,de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria, DO L 11, pp. 1-36.

64 Véase la sentencia de 4 de noviembre de 1997, Perfumes Christian Dior/Evora, C-337/95, Rec.p. I-6013.

65 Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State, RTL/Veronica, Holland Media Group SA y CLT-UFA SA/Commissariaat voor de Media, AB Rechtspraak Bestuursrecht 2002, 5.

66 El Raad Van State declaró que HMG, como sociedad responsable de la transmisión de las cadenasRTL4 y RTL5 en los Países Bajos, habida cuenta de la letra a) del apartado 3 del artículo 2 de laDirectiva, debería ser supervisada por la autoridad neerlandesa (el "Commissariaat voor de Media")y no por una autoridad luxemburguesa (véase el considerando 2.6.4 de su sentencia).

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Derecho comunitario67.

Nuevamente en los Países Bajos, en una sentencia de 24 de julio de 200268, sobre elefecto directo de una disposición de una Directiva, el Raad van State se pronunciósobre una cuestión respecto a la cual anteriormente había planteado cuestionesprejudiciales en otro asunto69 (y cuya solución era necesaria para resolverlo), sinesperar la respuesta del Tribunal de Justicia en este primer asunto.

Por último, en los Países Bajos, el Hoge Raad, tras la sentencia del Tribunal de Justiciaque respondía a las cuestiones prejudiciales que le había planteado, resolvió remitir alTribunal de Justicia una nueva cuestión prejudicial referente a una cuestión similarmediante una sentencia de 18 de octubre de 200270.

Segunda cuestión

En España, la Audiencia Nacional71 aplicó la jurisprudencia Francovich y Brasserie duPêcheur/Factortame del Tribunal de Justicia en un asunto que se refería areclamaciones de varias personas, la mayoría nacionales de otros Estados miembros,como consecuencia de los perjuicios sufridos a causa del retraso del Estado español enla transposición de la Directiva 94/47 relativa a la protección de los adquirentes en lorelativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho deutilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido72.

67 En el caso de autos el Raad van State interpretó una disposición de Derecho comunitario que

imponía efectos jurídicos obligatorios para el "Commissariaat voor de Media".

68 Raad van State, afdeling bestuursrechtspraak, sentencia de 24 de julio de 2002, Vereniging X.e.a./Burgemeester en Wethouders van Ede, Milieu en Recht 2002, Jur. pp. 329-331.

69 Raad van State, afdeling bestuursrechtspraak, sentencia de 27 de marzo de 2002, JM 2002, 76.Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee y Nederlandse Vereniging tot Beschermingvan Vogels, C-127/02, pendientes ante el Tribunal de Justicia.

70 Stichting Goed Wonen/Staatssecretaris van Financiën, Beslissingen in belastingzaken 2002, 397."Goed Wonen", C-376/02, pendiente ante el Tribunal de Justicia.

71 Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia de 7 de mayo de 2002,recurso contencioso-administrativo nº 365/2001 (RJCA 2002/634).

72 DO L 280, pp. 83-87.

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La sentencia de la Audiencia Nacional comienza por recordar la jurisprudencia delTribunal de Justicia relativa al principio general del Derecho de la responsabilidadpatrimonial de los poderes públicos nacionales en caso de violación del Derechocomunitario y cita, a tal efecto, las sentencias dictadas en los asuntos Francovich73,Haim II 74, Brasserie du Pêcheur/Factortame 75, British Telecommunications 76, HedleyLomas 77, Dillenkofer 78 y Norbrook Laboratories 79. Invocando la doctrina del asuntoNorbrook Laboratories antes citado, la sentencia enumera a continuación las trescondiciones esenciales de tal responsabilidad: que la norma de Derecho comunitarioinfringida tenga por objeto conferir derechos a los particulares, que la infracción esté suficientemente caracterizada y que exista un vínculo de causalidad directo entre dichainfracción y el perjuicio sufrido por los particulares. La sentencia prosigue analizandola presencia en el caso de autos de estas tres condiciones. En primer lugar, declara elincumplimiento del Derecho comunitario por el Estado español, dado que latransposición de la Directiva 94/47 mediante la Ley de 15 de diciembre de 199880 nose efectuó en el plazo de treinta meses previsto por la Directiva. En segundo lugar, lasentencia establece que la Directiva tenía por objeto conferir derechos a los particularesy que tal es el caso del derecho de retractación ad nutum del contrato o de los derechosresultantes de la prohibición de anticipos de pago antes de la expiración del plazo paradicha retractación. En tercer lugar, la sentencia constata que existe en el caso de autosun vínculo de causalidad directo entre el perjuicio y el Derecho nacional aplicable enel momento de los hechos que, al no prever estos derechos, imposibilitaba su ejercicio.Por último, dado que la administración demandada había reconocido la existencia dela responsabilidad durante el procedimiento, la Audiencia Nacional no se extendió más 73 Sentencia de 19 de noviembre de 1991, Francovich y Bonifaci/Italia, C-6/90 y C-9/90, Rec. p. I-

5357.

74 Sentencia de 4 de julio de 2000, Haim, C-424/97, Rec. p. I-5123.

75 Sentencia de 5 de marzo de 1996, Brasserie du Pêcheur /Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec. p.I-1029.

76 Sentencia de 26 de marzo de 1996, British Telecomunications, C-392/93, Rec. p. I-1631.

77 Sentencia de 23 de mayo de 1996, Hedley Lomas, C-5/94, Rec. p. I-2553.

78 Sentencia de 8 de octubre de 1996, Dillenkofer, C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 et C-190/94, Rec. p. I-4845.

79 Sentencia de 2 de abril de 1998, Norbrook Laboratories, C-127/95, Rec. p. I-1531.

80 Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienesinmuebles de uso turístico y normas tributarias (BOE 16-XII-1998).

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sobre esta cuestión.

La Audiencia Nacional examina a continuación las condiciones de procedimiento conel fin de llegar a la constatación de la responsabilidad del Estado. Citando la doctrinadel Tribunal de Justicia en los asuntos Francovich, Norbrook Laboratories y Haim II,mantiene que el Estado debe reparar las consecuencias del perjuicio causado en elmarco del Derecho nacional de la responsabilidad, en condiciones que no pueden sermenos favorables que las aplicables a reclamaciones similares de orden interno, y queno pueden disponerse de modo que hagan excesivamente difícil o prácticamenteimposible la obtención de la reparación. En Derecho español, este marco loproporciona el apartado 2 del artículo 106 de la Constitución, que reconoce el derechode los particulares a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de susbienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. ElTítulo X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre81, y los artículos 145.2 y 4.2 del RealDecreto 429/1993, de 26 de marzo82, prevén un plazo de un año para ejercitar la acciónde responsabilidad civil del Estado a partir del acaecimiento del hecho lesivo o de lamanifestación de sus efectos.

Por lo que se refiere a la apreciación del inicio del plazo citado, la Audiencia Nacionaldedujo, sobre la base de las pretensiones de la demanda, que los perjuicios se derivabande la firma de los contratos relativos a la adquisición de un derecho de uso a tiempoparcial de uno o varios bienes inmuebles sin que los compradores dispongan de losderechos concedidos por la Directiva, en particular, el derecho de reembolso de losanticipos de pago, cuyo importe constituía el objeto de la demanda por responsabilidad.A continuación, la sentencia examina, caso por caso, la situación de los veinticincorecurrentes en función de la fecha de firma de los contratos y concluye que sólo sietede estos recurrentes interpusieron el recurso dentro de plazo, por lo que desestima losotros.

Por último, la sentencia rechaza la excepción formulada por la administracióndemandada, según la cual se produjo concurso de responsabilidades del Estado y de losvendedores, lo que disminuía a la mitad la obligación de reparación a cargo de laadministración. La Audiencia Nacional destaca a este respecto que el objetivo de laDirectiva consistía, precisamente, en evitar que los vendedores exijan, entre otrascosas, el pago de anticipos a los compradores. Por lo que se refiere al pago de losintereses reclamados, la sentencia, a partir del principio general de la restitutio inintegrum que regula el Derecho de la responsabilidad del Estado, afirma que dichos 81 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común (BOE 27-XI-1992).

82 Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientosde las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (BOE 4-V-1993).

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intereses se han devengado.

En sentido contrario a esta sentencia, también en España, el Tribunal Supremo noadmitió la responsabilidad del Estado por violación del Derecho comunitario en dossentencias83 que se referían a medidas destinadas a la transferencia de los derechos apensión de los funcionarios al régimen comunitario.

En el primer asunto84, algunos nacionales españoles, funcionarios comunitarios queantes habían sido funcionarios nacionales, habían pedido sin éxito al Consejo deMinistros la transferencia del equivalente actuarial de sus derechos a pensión deantigüedad ("derechos pasivos"). La demanda se basaba en el apartado 2 del artículo11 del Anexo VIII del Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas85.Con carácter subsidiario, cuestionaban también la responsabilidad civil del Estado porviolación del Derecho comunitario, a causa de los perjuicios causados por la falta detransferencia de sus derechos al régimen comunitario. Es necesario recordar queentonces el Tribunal de Justicia ya había declarado el incumplimiento del Estadoespañol por no haber adoptado las medidas necesarias para permitir esta transferencia86.

El Tribunal Supremo reconoció el derecho de los recurrentes a la transferencia de susderechos y, por tanto, estimó la demanda principal. En cambio, desestimó la solicitudde indemnización porque durante el procedimiento judicial se adoptó la disposiciónnacional necesaria a efectos de la transferencia87. El Tribunal Supremo consideró que

83 Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, sentencias de 26 de julio

de 2002 y de 3 de diciembre de 2002, recursos contencioso-administrativos nº 223/1998 y nº 419/2000, publicados en el sitio del poder judicial http://www.poderjudicial.es/tribunalsupremo.Por lo que se refiere a la segunda sentencia, también está publicada en La Ley, 21.1.2003 marginal229.

84 El objeto de este asunto es idéntico al contemplado por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala delo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, de 23 de julio de 2001 (recursos contencioso-administrativos nos 551/1997, 593/1997 y 223/1998, acumulados, RJA 2001/6922). La sentenciade 26 de julio de 2002 recuerda expresamente que recoge la misma argumentación.

85 Instituido por el Reglamento (CEE, Euratom, CECA) nº 259/68 del Consejo, de 29 de febrero de1968 (DO L 56, pp. 1-7), en su versión modificada por el Reglamento (CEE, Euratom, CECA) nº571/92 del Consejo, de 2 de marzo de 1992 (DO L 62, pp. 1-2).

86 Sentencia de 17 de julio de 1997, Comisión/España, C-52/96, Rec. p. I-4637.

87 Real Decreto 2072/1999, de 30 de diciembre, sobre transferencias recíprocas de derechos entreel sistema de previsión social del personal de las Comunidades Europeas y los regímenespúblicos de previsión social españoles (BOE 18-I-2000).

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el retraso en la adopción de esta norma no hizo imposible la transferencia y noconstituye, por tanto, una omisión perjudicial. Sin embargo, si el retraso de latransferencia implicara en lo sucesivo una disminución del importe de las pensionesque se han convertido en efectivas, entonces podría generarse la responsabilidad delEstado por incumplimiento de sus obligaciones derivadas del Derecho comunitario88.El mismo razonamiento se utilizó con el fin de desestimar igualmente la solicitud deindemnización por imposibilidad de reclamar el derecho a una jubilación anticipadadebido al retraso en la transferencia de los derechos. El Tribunal Supremo mantuvo queesta posibilidad no es más que un derecho eventual y que el daño sólo nace a partir delmomento en que el derecho se convierte en efectivo.

En el otro asunto, el recurso cuestionaba directamente el Real Decreto de 30 dediciembre de 1999, por el que se aprueba el sistema de transferencia de los derechosa pensión, y tenía también por objeto una indemnización por violación del Derechocomunitario. Después de rechazar los motivos de ilegalidad alegados contra esteDecreto, el Tribunal Supremo desestimó también la demanda de indemnizaciónremitiéndose, para ello, a la argumentación de sus sentencias antes citadas89.

En Francia, en un asunto relativo al arbitrio insular, la Sala de lo mercantil, financieroy económico de la Cour de Cassation se pronunció sobre la demanda de reparación delperjuicio sufrido por el pago de derechos indebidos con arreglo al Derecho comunitariopresentada por la sociedad Reynoird90.

La demandante había importado a Guadalupe distintas mercancías por las cuales habíapagado, entre el mes de septiembre de 1991 y el mes de diciembre de 1992, el arbitrioinsular, así como su derecho adicional. Basándose en las sentencias Legros91 yLancry92, en las cuales el Tribunal de Justicia declaró que el arbitrio insular constituíauna exacción de efecto equivalente a un derecho de aduana incompatible con el

88 Era el caso, en la sentencia de 23 de julio de 2001, antes citado, de uno de los recurrentes: obtuvo

el reconocimiento de la responsabilidad del Estado y la condena de éste a pagar los intereses sobrelas diferencias mensuales entre el importe de la pensión que efectivamente percibió y el importeque habría percibido si España no hubiera incumplido su obligación de transferir los derechos,hasta el momento en que, por aplicación del Real Decreto 2072/1999, perciba las diferencias.

89 De 23 de julio de 2001 y de 26 de julio de 2002. Véase nota 84 supra.

90 C. Cass. (Chambre commerciale, financière et économique), de 22 de octubre de 2002, StéPrimistères Reynoird/Direction générale des douanes et droits indirects de Guadeloupe.

91 Sentencia de 16 de julio de 1992, Legros e.a., C-163/90, Rec. p. I-4625.

92 Sentencia de 9 de agosto de 1994, Lancry e.a., C-363/93, C-407/93 a C-411/93, Rec. p. I-3957.

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Derecho comunitario, la sociedad Reynoird reclamó, por una parte, la repetición de losimportes indebidamente percibidos por la administración de aduanas y, por otra, unaindemnización por el perjuicio sufrido por el pago del impuesto ilegal.

En lo tocante a la demanda de repetición, hay que indicar simplemente que en lasentencia Legros el Tribunal de Justicia limitó los efectos en el tiempo de suinterpretación, precisando que sólo se repetirían los importes percibidos posteriormentea la fecha de la sentencia, salvo si se había interpuesto una acción judicial antes dedicha fecha. Por tanto, no es sorprendente que la Cour de Cassation declararainadmisible la demanda de repetición presentada por la sociedad Reynoird en la medidaen que tenía por objeto obtener la restitución de importes percibidos antes del 16 dejulio de 1992.

La sentencia de la Cour de Cassation llama más la atención en lo referente a larespuesta que se da a la solicitud de indemnización del perjuicio sufrido por lapercepción de importes indebidos. La posibilidad de tal recurso por responsabilidadcontra el Estado, esbozada en la sentencia Just93, fue afirmada por el Tribunal deJusticia en la sentencia Comateb, a raíz de la jurisprudencia Brasserie du Pêcheur94.En efecto, según el Tribunal de Justicia "no puede impedirse que los operadoressoliciten a los órganos jurisdiccionales competentes, según los procedimientosapropiados del Derecho nacional y en la condiciones previstas en la sentencia de 5 demarzo de 1996, Brasserie du pêcheur y Factortame (asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029), la reparación de los perjuicios sufridos a causa de la indebidapercepción del tributo", en particular, si ha "producido una reducción del volumen delas importaciones procedentes de otros Estados miembros". Aunque ni la Cour deCassation ni la parte demandante hacen referencia alguna a la jurisprudenciacomunitaria, la sentencia tiene el mérito de plantear implícitamente la aceptación deprincipio de tal recurso en la medida en que la Cour de Cassation examina a fondo las condiciones del derecho a reparación. Este examen del fondo, sin embargo, da lugara la desestimación de la demanda de indemnización por no haber "en el momento dela percepción de los derechos controvertidos una violación suficientementecaracterizada del Derecho comunitario"95. La Cour de Cassation justifica su posicióndestacando "la incertidumbre en cuanto a la legitimidad del impuesto [...] respecto al

93 Sentencia de 27 de febrero de 1980, Just, 68/79, Rec. p. 501.

94 Sentencia de 14 de enero de 1997, Comateb e.a., C-192/95 a C-218/95, Rec. p. I-165.95 Según el TJCE (Brasserie du Pêcheur/Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029), estas

condiciones son tres: la norma comunitaria violada debe tener por objeto conferir derechos a losparticulares, la violación debe estar suficientemente caracterizada y debe existir un vínculo decausalidad entre la violación y el perjuicio sufrido por el particular.

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Derecho comunitario", incertidumbre reflejada por la actitud del Consejo que, mediantesu Decisión 89/688/CEE, de 22 de diciembre de 1989, autorizó a Francia a mantenerhasta el 31 de diciembre de 1992 el régimen del arbitrio insular vigente en el momentode su adopción. Así pues, aun aceptando el principio del recurso de reparación delperjuicio sufrido por la recaudación de un impuesto indebido, la sentencia de la Courde Cassation supone una interpretación estricta del concepto de violación caracterizada.

Tercera cuestión

En Alemania se pidió al Bundesgerichthof que se pronunciara sobre la relación entrela Ley alemana relativa a la revocación de los contratos celebrados por venta adomicilio y transacciones similares96 y la Ley sobre el crédito al consumidor97. ElBundesgerichtshof 98 interpretó el Derecho nacional a la luz del tenor y la finalidad delas directivas transpuestas por las leyes antes citadas, tal como fueron interpretadas porel Tribunal de Justicia en la sentencia de 13 de diciembre de 200199. Si bien es ciertoque, en materia de crédito al consumidor, el ordenamiento alemán preveía un derechode revocación del deudor-consumidor, en cambio tal derecho no se aplicaba a loscontratos de crédito garantizados por hipoteca inmobiliaria100. Además, respecto delcontrato de crédito celebrado por un consumidor, el ordenamiento alemán excluíatambién el derecho de revocación en lo referente a los contratos celebrados por ventaa domicilio101. Así, era posible encontrar situaciones - como la del caso de autos -

96 Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (en lo sucesivo,

"HWiG"), que transpone la Directiva 85/577/CEE sobre la venta a domicilio.

97 Verbraucherkreditgesetz (en lo sucesivo, "VerbrKrG"), que transpone la Directiva 87/102/CEEsobre el crédito al consumidor.

98 Sentencia de 9 de abril de 2002, XI ZR 91/99 ("Heininger"), Neue Juristische Wochenschrift 2002,pp. 1881 y ss.

99 Sentencia de 13 de diciembre de 2001, Heininger, C-481/99, Rec. p. I-9945.100 Véase el artículo 3, §�2 de la VerbrKrG, convertido en el artículo 491 § 2, n��1 del BGB (Código

Civil). Hay que añadir que esta disposición fue derogada mediante Ley de 23 de julio de 2002(Bundesgesetzblatt 2002 I, nº 53, pp. 2850 y ss.) a raíz de los debates políticos generados por lassentencias "Heininger" del Tribunal de Justicia y del Bundesgerichtshof.

101 Véase el artículo 5 § 2 de la HWiG, convertido en el artículo 312b del BGB. Hay que añadir queesta disposición se modificó como reflejo de la jurisprudencia del Bundesgerichtshof en el asuntoHeininger mediante Ley de 23 de julio de 2002, antes citada.

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donde el consumidor no disponía del derecho de revocación aunque el contrato decrédito se hubiera celebrado por venta a domicilio.

Por el contrario, en la sentencia antes citada, el Tribunal de Justicia consideró que laDirectiva sobre la venta a domicilio también es aplicable a un contrato de créditogarantizado por hipoteca inmobiliaria y que el hecho de que constituya al mismotiempo un contrato de crédito al consumidor carece de incidencia sobre el derecho derevocación garantizado por el artículo 5 de la Directiva 85/557.

De acuerdo con esta sentencia, el Bundesgerichtshof concluyó que, en la medida enque la VerbRKG no ofrece un derecho de revocación equivalente, el previsto por laHwiG no queda excluido, aunque se trate de un contrato comprendido en el ámbito deaplicación de la VerbrKrG. Para llegar a esta conclusión, el Bundesgerichtshofconsideró, en primer lugar, que el tenor de la disposición nacional en cuestión102 essusceptible de interpretación. Por otra parte, la voluntad del legislador que, según lamotivación del proyecto de ley, se proponía dar la primacía a la VerbrKrG no suponeun obstáculo. Admitir lo contrario equivaldría, en efecto, a suponer que el legisladoralemán quiso violar la Directiva deliberadamente. Aunque el ámbito de aplicaciónmaterial de la HWiG sea más amplio que el de la Directiva y el de la disposiciónalemana no se limita al contrato celebrado por venta a domicilio, sino que incluyecualquier contrato firmado posteriormente bajo la influencia de una situación de venta a domicilio, el Bundesgerichtshof se negó a limitar la interpretación antes expuestaúnicamente a los hipotéticos casos comprendidos en el ámbito de aplicación de laDirectiva. Según el Bundesgerichtshof, tal interpretación dividida viola el principio dela igualdad de trato.

Por último, en Alemania, el Bundesfinanzhof, mediante un pronunciamiento quesuponía una inversión de su jurisprudencia reiterada103, rechazó la práctica de laadministración fiscal según la cual las condiciones de la deducción fiscal de los gastosrelativos a cursos de lenguas seguidos en el extranjero son más severas que lascondiciones aplicadas a los cursos seguidos en Alemania. Con esta sentencia, elBundesfinanzhof, destacando que esta decisión se desprende claramente del Derechocomunitario, se adhirió a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sin considerarnecesario acudir a él con carácter prejudicial. El recurrente, un agente comercial de unasociedad del sector comercial que realizaba también una actividad comercial en losmercados franceses e ingleses, participó en un curso de francés en el sur de Francia. Ensu declaración de impuestos, consignó los costes del curso como gastos profesionales.No obstante, de acuerdo con la práctica reiterada de la administración fiscal, se ledenegó la deducción fiscal de los gastos profesionales relativos al curso de francés. 102 A saber, artículo 5 § 2 del HWiG. Véase también la nota nº 101 supra.103 Bundesfinanzhof, sentencia de 13 de junio de 2002, VI R 168/00, Finanz-Rundschau

Ertragsteuerrecht 2002, pp. 1231 y ss. = Internacional Steuerrecht 2002, pp. 776 y ss.

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Teniendo en cuenta el conjunto del contexto del viaje, en particular, que el curso teníalugar en el extranjero, la administración alegó que no se trataba solamente de undesplazamiento de carácter profesional. En cambio, según el Bundesfinanzhof, ladenegación no podía basarse en el mero hecho de que la formación hubiera tenido lugaren otro Estado miembro de la UE. La simple circunstancia de que el recurrente hubieraseguido una formación lingüística en otro Estado miembro, siendo posible seguircursos de lenguas extranjeras cerca de su domicilio en el Estado miembro, no basta ensí mismo para considerar que se trataba de un desplazamiento privado.

En Austria, el Verwaltungsgerichtshof104 conoció de un asunto relativo a laautorización administrativa para la ampliación de un terreno de golf cercano a una zonaprotegida por el Derecho nacional y comunitario ("NATURA 2000") en la que vivenalgunas especies, entre ellas el guión de codornices protegido, en particular, por lasDirectivas 92/43/CEE relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la faunay flora silvestres y 79/409/CEE relativa a la conservación de las aves silvestres. Laautoridad competente basó su decisión por la que se concedía la autorizaciónesencialmente en dictámenes y peritajes proporcionados por los solicitantes, en los quese certificaba que las obligaciones impuestas bastaban para proteger la nidada del guiónde codornices. El recurso, interpuesto por el Landesumweltanwalt (Comisarioresponsable del medio ambiente) contra esta decisión, alega, en primer lugar, laausencia de procedimiento de evaluación de las incidencias, prevista por las directivasy el Derecho nacional. Denuncia, en segundo lugar, la simple reproducción de losperitajes sin que la autoridad competente adoptara una posición.

En Austria, el Verwaltungsgerichtshof invocó varias sentencias del Tribunal de Justiciarelativas al artículo 4 de la Directiva 79/409 en las que el Tribunal de Justicia consideróque los terrenos en cuestión, aunque no sean formalmente declaradas "zonas deprotección especial" por el Estado miembro, se benefician de la protección de laDirectiva como "zonas de protección efectiva". Recuerda que, tratándose de Directivas,el Tribunal de Justicia desarrolló el principio según el cual la interpretación delDerecho nacional, anterior o posterior a la aprobación de la Directiva, debe ajustarse,en la medida de lo posible, a los términos y finalidad de la Directiva con el fin de lograrsus objetivos. Por tanto, la autoridad competente hubiera debido motivar su decisióncon arreglo al artículo 4 de la Directiva 92/43 verificando si el terreno en cuestiónestaba comprendido en esta definición de "zona de protección efectiva" con todas lasconsecuencias que eso implica. Como los hechos no quedaron demostrados, elVerwaltungsgerichtshof anuló la decisión por violación de las normas deprocedimiento.

104 VwGH, sentencia de 27 de junio de 2002, 99/10/0159.

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En Bélgica, el Arbeidshof de Amberes105 conocía de un asunto relativo a la pensión deun empleado casado, jubilado, que había trabajado sucesivamente en los Países Bajosy en Bélgica y había estado sujeto respectivamente a uno y otro régimen nacional envigor. Al llegar a la edad de jubilación en Bélgica en 1993, obtuvo una pensión de laOficina Nacional de Pensiones, cuyo importe se calculó de acuerdo con la letra a) delapartado 1 del artículo 3 de la Ley belga relativa a las pensiones106. El SocialeVerzekeringsbank de los Países Bajos le asignó también una pensión de vejezaumentada mediante un suplemento justificado por el hecho de que su esposa, ama decasa, aún no había alcanzado la edad legal de jubilación.

En 1994, la esposa cumplió 65 años y, según la legislación neerlandesa tenía derechoa una pensión de vejez. La atribución de esta pensión implicaba una disminución de lapensión neerlandesa del cónyuge de un importe equivalente al de la pensión de suesposa y una disminución del importe de la pensión belga con arreglo a la letra a) delapartado 1 del artículo 3 de la Ley antes citada. En efecto, estos apartados prevén lareducción del importe de la pensión del trabajador en función de la pensión concedidaa su cónyuge en virtud del régimen de otro Estado miembro. El apartado 8 prevétambién que la concesión a uno de los cónyuges de una o varias pensiones de jubilacióno supervivencia, en particular, en virtud de un régimen de un país extranjero, no suponeun obstáculo a la concesión al otro cónyuge de la pensión de jubilación calculada enaplicación de la letra a) del párrafo primero del apartado 1, siempre que el importeglobal de dichas pensiones del primer cónyuge sea inferior a la diferencia entre losimportes de la pensión de jubilación del otro cónyuge, calculados respectivamente conarreglo a la letra a) del párrafo primero del apartado 1 antes citada (que contempla elcaso del trabajador cuyo cónyuge no goza de una pensión de jubilación), y a la letra b)del párrafo primero A (que contempla las demás hipótesis)107 .

Habida cuenta de la disminución de la pensión del esposo implicada por lasdisposiciones antes citadas, el Arbeidshof de Amberes consideró que debía plantear alTribunal de Justicia la cuestión de su conformidad con el artículo 48 del Tratado CE(actual artículo 39 CE). Este último consideró108 que cuando las autoridades

105 Arbeidshof Amberes, 4e k, sentencia de 7 de febrero de 2002, A.R. 960218.

106 Ley de 20 de julio de 1990 que instaura una edad flexible de la jubilación para los trabajadoresasalariados y que adapta las pensiones de los trabajadores asalariados a la evolución del bienestargeneral (Monitor belga, 15 de agosto de 1990).

107 Conviene precisar que en el supuesto de la letra a), las retribuciones brutas reales tenidas en cuentapara el cálculo de la pensión lo son a razón de un 75%, mientras que en el supuesto de la letra b)lo son a razón de un 60%.

108 Sentencia de 26 de septiembre de 2000, Engelbrecht, C-262/97, Rec. p. I-7321.

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competentes de un Estado miembro aplican una disposición legislativa que 1) estableceel importe de la pensión de jubilación concedida a un trabajador casado (es el caso delapartado 1 del artículo 3); 2) prevé la reducción del importe de dicha pensión enfunción de una pensión concedida a su cónyuge en virtud del régimen de otro Estadomiembro (lo que corresponde al contenido de los apartados 1 y 8 del artículo 3), y 3)contempla la aplicación de una cláusula que prohíbe, con carácter excepcional, laacumulación en los casos en que la pensión percibida sea además inferior a undeterminado importe (hipótesis contemplada por el apartado 8 del artículo 3), elartículo 48 del Tratado CE (actualmente artículo 39 CE, tras su modificación) se oponea que dichas autoridades reduzcan el importe de la pensión concedida a un trabajadormigrante en función de una pensión atribuida a su cónyuge en otro Estado miembro,cuando la concesión de esta última pensión no implique un aumento de los ingresosglobales del matrimonio. El Arbeidshof de Amberes concluyó, por tanto, que la Oficinanacional de las pensiones no podía retirar ni disminuir la pensión de los esposos, envirtud de los apartados 1 y 8 del artículo 3 de la Ley antes citada. En Bélgica, de nuevo la Cour de Cassation109 conoció de un asunto de arrendamientoentre la Comunidad Europea y la sociedad Zurich, respecto a un impuesto y un tributorelativos a un inmueble situado en Bruselas. En 1988, las dos partes firmaron uncontrato de arrendamiento según el cual la primera tomó en alquiler el bienperteneciente a la segunda. Una cláusula de este contrato preveía que el arrendatariosoportaría todos los impuestos y tributos que gravaran o pudieran gravar en el futuroel edificio alquilado. Una ordenanza de 23 de julio de 1992 de la Región de Bruselas-Capital estableció un impuesto sobre los inmuebles construidos destinados a un usodistinto de la residencia. Del mismo modo, un reglamento municipal previó unimpuesto a cargo del arrendador sobre las superficies de oficinas. Invocando lacláusula contractual citada, la sociedad Zurich reclamó el reembolso del impuestoregional y del impuesto municipal a su arrendatario. La Comunidad se negó a efectuareste reembolso alegando que la ordenanza y el reglamento antes citados no soncompatibles con los artículos 23 del Convenio de Viena de 18 de abril de 1961 sobrelas relaciones diplomáticas, 28 del Tratado por el que se constituye un Consejo únicoy una Comisión única de las Comunidades Europeas de 8 de abril de 1965 y 3 delProtocolo sobre los privilegios e inmunidades de las Comunidades Europeas de 8 deabril de 1965. Por tanto, la Comunidad Europea pidió que se planteara al Tribunal deJusticia la siguiente cuestión prejudicial: los artículos 28 del Tratado y 3 del Protocoloantes citados, eventualmente en relación con el artículo 23 del Convenio de Viena,¿deben interpretarse en el sentido de que prohíben la adopción de toda ley u otranorma nacional que establezca un impuesto directo que, aparentemente, afecta a las 109 C.Cass. (Bélgica), 1ª Sala, sentencia de 1 de marzo de 2002, Larcier - Cassation 2002 nº 1002

(resumen).

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personas que contratan con personas jurídicas de Derecho internacional - entre ellas,la Comunidad Europea - pero que, en realidad, tienen necesariamente por objeto o porefecto que personas jurídicas de Derecho internacional - entre ellas la ComunidadEuropea - soporten la carga efectiva de dicho impuesto? La Comunidad Europea alegaa continuación que la ordenanza de la Región de Bruselas-Capital y el reglamentomunicipal ignoran el principio de ejecución de buena fe de los tratados internacionalesque vincula a las partes contratantes, consagrado por sendos artículos 26 de losConvenios de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969 y de 21de marzo de 1986. Por último, estima que aunque la transferencia de la obligaciónfiscal en forma de gasto accesorio de alquiler está basada en un contrato de Derechoprivado, la cláusula contenida en este contrato tiene por objeto la imposición de unimpuesto ilegal, ya que es contrario a normas superiores de orden público y que, portanto, no se puede dar efecto a un contrato que genera una obligación contraria anormas superiores de orden público o que se basa en una causa ilícita.

La Cour de Cassation consideró, en primer lugar, que la demanda que tiene por objetoel reembolso del importe del impuesto se basa únicamente en la cláusula del contratode arrendamiento y que la sentencia impugnada por la que se reconocía a Zurich elderecho al reembolso no aplica la ordenanza ni el reglamento antes citados. Por tanto,desestimó el motivo de la Comunidad Europea por razones ajenas a la aplicación delas normas que hubieran podido ser objeto de una cuestión prejudicial y decidió noplantear ninguna cuestión prejudicial. Seguidamente, examinó la validez de la cláusulacontractual controvertida, consideró que no violaba en modo alguno el artículo 23 delConvenio de Viena, ya que la exención creada por este último sólo beneficia al Estadoacreditante y al jefe de misión, cosa que no es la arrendataria. Por último, en cuantoa la resolución de la Región de Bruselas-Capital, la Cour de Cassation consideró queesta disposición legal, que no tiene por objeto ni por efecto gravar a la ComunidadEuropea con el impuesto controvertido, no es contraria a la inmunidad de la que éstagoza, en materia de fiscalidad directa, en las condiciones definidas en el artículo 3 delProtocolo sobre los Privilegios e Inmunidades de las Comunidades Europeas, de 8 deabril de 1965.

La Cour de Cassation desestimó, por tanto, el recurso de casación de la ComunidadEuropea, por lo que ésta tuvo que reembolsar los importes pagados por Zurich enconcepto de impuesto local y de impuesto regional.

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En España, en tres sentencias pronunciadas en asuntos similares110, el TribunalSupremo interpretó y aplicó los artículos 3 y 8, apartado 1, letra b), inciso iv) delReglamento nº 1224/80 referente al valor en aduana de las mercancías111 y anuló lassentencias de la Audiencia Nacional objeto del recurso. La administración aduaneraespañola había considerado que, para determinar el valor en aduana de algunasmercancías importadas por dos sociedades españolas de su sociedad matrizneerlandesa, entre 1989 y 1992, había que añadir al precio efectivamente pagado, lospagos por "gastos de investigación" derivados de un contrato de servicios generalessuscrito entre las filiales y la sociedad matriz. Estas decisiones fueron confirmadas porla Audiencia Nacional. En cambio, el Tribunal Supremo consideró que la imputaciónde los gastos de "trabajos de ingeniería, de desarrollo, artísticos y de diseño, planos ycroquis (…) necesarios para la producción de las mercancías importadas", impuesta pordicho inciso iv) de la letra b) del apartado 1 del artículo 8 del Reglamento comunitario,sólo era posible si estos trabajos son "realizados fuera de la Comunidad", tal como esteReglamento prevé expresamente. Dado que la sociedad matriz era una sociedadcomunitaria, el Tribunal Supremo consideró que no era posible añadir el valor de los"gastos de investigación" al precio efectivamente pagado.

Una opinión minoritaria redactada por uno de los miembros de la Sala en una de estassentencias destacó que el Reglamento nº 1224/80 aún no era aplicable en España en lafecha de los hechos. Según los artículos 31 a 51 del Acta de adhesión de España, lasupresión de los derechos de aduana a la importación entró en vigor el 1 de enero de1993. En el lapso de tiempo comprendido entre esta fecha y la de la adhesión, lasdisposiciones preexistentes relativas a los intercambios con los terceros paísessiguieron aplicándose a efectos de la determinación del valor en aduana. En cuanto alterritorio aduanero, lo definen las disposiciones existentes en la Comunidad y Españael 31 de diciembre de 1985. La disposición nacional aplicable sería, por tanto, el códigodel valor en aduana del GATT, de 12 de abril de 1979, según el cual había que añadiral precio efectivamente pagado los gastos de trabajos de ingeniería y de desarrollo"realizados fuera del país de importación" y, en consecuencia, también los trabajosrealizados en territorio neerlandés.

De igual modo, se presentó ante el Tribunal Supremo un recurso presentado contra unasentencia que confirmaba una decisión de la administración de las aduanas. Estadecisión había determinado el valor en aduana de algunas mercancías compradas por 110 Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, sentencias de 11 de

diciembre de 2001, de 19 de diciembre de 2001 y de 6 de marzo de 2002, recursos de casaciónnos 4882/1996, 5628/1996 y 822/1997, respectivamente (RJA 2002/4089, 2002/4090 y2002/3428).

111 Reglamento (CEE) nº 1224/80 del Consejo, de 28 de mayo de 1980, referente al valor en aduanade las mercancías, DO L 134, pp. 1-9.

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una sociedad española a una sociedad francesa del mismo grupo refiriéndose no alvalor de transacción, definido en el artículo 3 del Reglamento nº 1224/80112, queincluye el precio efectivamente pagado, sino al valor de transacción practicado en lasventas entre compradores y vendedores que no pertenecen al mismo grupo desociedades, con arreglo al apartado 3 del artículo 2 del mismo Reglamento. Esta últimadisposición permite determinar este valor "por medios razonables" si no es posiblelograrlo por los métodos establecidos en los artículos 4 a 7 del Reglamento. Medianteuna sentencia dictada el 10 de mayo de 2002113, el Tribunal Supremo consideró que elcarácter no aceptable a efectos aduaneros del valor de la transacción declarado por larecurrente constituye una cuestión de hecho, mientras que la carga de la pruebaincumbe a la administración. Dado que no había referencia específica a ello en lasentencia impugnada y que el único argumento alegado por la administración pararechazar como inaceptable el valor de transacción se basaba en los vínculos societariosentre el comprador y el vendedor, el Tribunal Supremo anuló la sentencia impugnaday la decisión de la administración aduanera. Esta posición se adoptó a pesar de la claraformulación de la letra b) del apartado 2 del artículo 3 de dicho Reglamento, según lacual "en una venta entre personas vinculadas, se aceptará el valor de transacción (…)cuando el importador demuestre que dicho valor se aproxima mucho a alguno de losvalores que se señalan a continuación", que son los criterios previstos en los artículos 4 a 7 y en la letra c) del mismo apartado, que añade que dichos criterios debenutilizarse "por iniciativa del importador".

En Francia, el asunto Renie114 dio ocasión al Conseil d’État para que declarara lavulneración del principio comunitario de la libre circulación de trabajadoresconsagrado por el artículo 39 del Tratado CE. El litigio sometido ante el alto órganojurisdiccional administrativo gira en torno a una disposición del Código de laSeguridad Social. En 1979, en una ley de 28 de diciembre sobre distintas medidas definanciación de la seguridad social, el legislador había previsto una cotización al segurode enfermedad, recaudada sobre el conjunto de las prestaciones de jubilación, de basey complementaria, con independencia de la residencia de los beneficiarios (artículo L241-2 del Código de la Seguridad Social). En el caso preciso de los trabajadores quehabían ejercido una actividad por cuenta ajena en Francia, pero que se habían jubiladoen otro Estado miembro y que no dependían con carácter obligatorio de un régimen deseguro de enfermedad francés, esta disposición amputaba su pensión de jubilación porvalor del importe de la cotización exigida, pero sin ofrecerles ninguna contrapartida envirtud del régimen de seguro de enfermedad, anomalía capaz de disuadir a un

112 Reglamento (CEE) nº 1224/80 del Consejo, antes citado.113 Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, sentencia de 10 de mayo

de 2002, recurso de casación nº 740/1997 (RJA 2002/5527).

114 C.E., 3 de abril de 2002, Rev. de jurisp. sociale 2002, pp. 777-778.

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trabajador de viajar a Francia para ejercer allí una actividad por cuenta ajena.

Dieciocho años más tarde, en una ley de 19 de diciembre de 1997, sobre la financiaciónde la seguridad social para 1998, el legislador lo reiteró. Instituyó tipos particulares decotización al seguro de enfermedad para las personas que no tienen su residencia fiscalen Francia y que dependen con carácter obligatorio de un régimen francés de seguro deenfermedad (artículo L. 131-7-1 del Código de la seguridad social). Por lo que serefiere a la situación de los jubilados no residentes que no dependen con carácterobligatorio de tal régimen, se aplica el statu quo, por lo que permanecen sujetos acotización.

Los tipos de cotización se fijaron por decreto: un 1% para las pensionescomplementarias de las personas que dependen con carácter obligatorio de un régimenfrancés de seguro de enfermedad, con independencia de su residencia fiscal; un 3,8%para los no residentes que dependen con carácter obligatorio de tal régimen (artículoD. 242-8 del Código de la Seguridad Social).

Víctima de esta normativa fue el Sr. Renie, antiguo directivo de una empresaestablecida en Havre, que decidió jubilarse en 1999 en Hastings, Reino Unido. Alrecurrente, que percibía una pensión del régimen general de seguridad social y unapensión de jubilación complementaria, se le impuso una retención del 3,8% sobre supensión complementaria, basándose en el artículo D. 242-8, antes citado, del Códigode la Seguridad Social. Pidió la anulación de la decisión por la cual el Ministro deEmpleo y Solidaridad se había negado implícitamente a derogar dicho artículo en lamedida en que estas disposiciones imponen una cotización al seguro de enfermedad,maternidad, incapacidad, muerte del 3,8% o el 1% sobre las prestaciones de jubilaciónque no sean las que ofrece el régimen general y cuyos titulares son personas que noresiden en Francia.El Conseil d’État se enfrentaba así al problema de la compatibilidad de estos dos tiposde cotización con el principio comunitario de la libre circulación de trabajadores.

Por lo que se refiere a la cotización al tipo del 3,8% que grava las prestaciones dejubilación complementarias, el juez administrativo descarta el motivo alegado por elrecurrente fundado en la violación del principio de igualdad de trato. Considera que siesta cotización pesa principalmente sobre personas cuyo domicilio fiscal no está enFrancia y que tampoco residen y el tipo de cotización se fijó en 2,8 puntos por encimadel tipo de cotización que se impone, por las mismas prestaciones, a las personas condomicilio fiscal en Francia, esta diferencia de trato, que no se basa ni directa niindirectamente en la nacionalidad de los sujetos pasivos, se justifica por elsometimiento de las personas con domicilio fiscal en Francia a la contribución socialgeneralizada. De este modo, el tipo de cotización más elevado para los no residentestendría por objeto restablecer la igualdad.

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En cuanto a la cotización al tipo del 1%, que grava las prestaciones de jubilacióndistintas de las ofrecidas por los organismos del régimen general de seguridad sociala las personas que no tienen su residencia fiscal en Francia y que no dependen concarácter obligatorio de un régimen francés de seguro de enfermedad, el Conseil d’Étatestimó la petición del Sr. Renié. Inspirándose en las conclusiones del AbogadoGeneral, consideró que al imponer dicha cotización a las personas titulares de unaprestación de jubilación abonada por haber ejercido anteriormente una actividad porcuenta ajena en Francia, que han elegido establecerse en otro Estado miembro de laComunidad Europea y que, por no depender de un régimen de seguro de enfermedadfrancés, no pueden beneficiarse de las prestaciones vinculadas a las cotizacionespagadas, la norma controvertida constituye un obstáculo a la libre circulación detrabajadores prohibida por el artículo 39 del Tratado CE.

También en Francia, en la sentencia Griesmar, de 29 de julio de 2002115, el Conseild'État aplicó exactamente la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia, el 29 denoviembre de 2001116, en un asunto prejudicial que le había remitido el alto órganojurisdiccional administrativo, con fecha de 28 de julio de 1999.

El contencioso giraba en torno al código de las pensiones civiles y militares dejubilación y, más concretamente, su artículo L. 12, letra b) que, para el cálculo de lapensión, establece una bonificación de antigüedad de un año por hijo reservada a las"mujeres funcionarias". En su sentencia prejudicial de 29 de noviembre de 2001, elTribunal de Justicia, tras declarar en términos inequívocos que las pensiones abonadaspor el régimen francés de jubilación de los funcionarios están comprendidas en elámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado constitutivo de la ComunidadEconómica Europea, convertido en el artículo 141 del Tratado constitutivo de laComunidad Europea, mantuvo que, a pesar de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo6 del Acuerdo anejo al Protocolo n��14 sobre la política social adjunto al Tratado dela Unión Europea, el principio de igualdad de las remuneraciones se opone a que unabonificación aplicable al cálculo de una pensión de jubilación, concedida a las personasque hayan estado a cargo de la educación de sus hijos, se reserve a las mujeres y quedeexcluida para los hombres que hayan estado a cargo de la educación de sus hijos.

Según esta jurisprudencia comunitaria, el Conseil d’État pudo considerar, en el asuntoGriesmar, que la disposición controvertida del código de las pensiones civiles ymilitares de jubilación es incompatible con el principio de igualdad de retribución talcomo figura en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y en el Acuerdo anejo

115 CE., 29 de julio de 2002, Dalloz 2002, p. 2832.

116 Sentencia de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99, Rec. p. I-9383.

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al Protocolo n��14 sobre la política social adjunto al Tratado de la Unión Europea117.En consecuencia, el Conseil d’État consideró que la decisión por la cual el Ministro deEconomía, Hacienda e Industria denegó al Sr. Griesmar la bonificación de antigüedadprevista en la letra b) del artículo L. 12 del código de las pensiones civiles y militaresde jubilación, a pesar de haber demostrado que se ocupó de la educación de sus hijos,era ilegal y, por consiguiente, que el recurrente tenía razón al pedir por ese motivo laanulación del decreto de 1 de julio de 1991 en la medida en que le denegó dichabonificación.

La sentencia Griesmar consagra así, aunque de manera implícita, la asimilación de laspensiones de jubilación a las retribuciones; por otra parte, recuerda que el principio deigualdad profesional entre hombres y mujeres debe beneficiar tanto a las mujeres comoa los hombres. Dos meses antes, el juez administrativo ya había adoptado la mismaposición en la sentencia Choukroun, de 5 de junio de 2002.

En este caso concreto, la esposa del Sr. Choukroun, guardia municipal encargada delcontrol de la velocidad en el bulevar de circunvalación exterior de París, murió de undisparo el 20 de febrero de 1991 estando de servicio. La solicitud de pensión dereversión que el viudo solicitó fue denegada sobre la base del artículo L. 50 del Códigode las pensiones civiles y militares de jubilación, que dispone que el disfrute de lapensión a que tiene derecho el cónyuge supérstite de una mujer funcionaria se suspendemientras subsista un huérfano beneficiario de una pensión de reversión de disfruteinmediato y se difiere hasta el día en que alcance la edad mínima de acceso al disfrutede las pensiones, generalmente 60 años. Consta que los artículos L. 38 y siguientes dedicho código no impiden el disfrute inmediato de la pensión de reversión cuando elcónyuge supérstite sea una mujer, y esto, aunque subsista un huérfano.

En consecuencia, el Sr. Choukroun planteó, por vía de excepción, la incompatibilidaddel artículo L. 50 del Código de las pensiones civiles y militares de jubilación con elartículo 141 CE, alegando que las modalidades de disfrute de la pensión de reversiónse diferenciaban injustamente en función del sexo del cónyuge supérstite.

Como en el asunto Griesmar, el Conseil d'État se pronunció, en primer lugar, sobre laaplicabilidad del artículo 141 CE. Considerando que el régimen de los derechos apensión de reversión no se distinguía del régimen general de jubilación aplicable a losfuncionarios, consideró que las pensiones abonadas de conformidad con el código delas pensiones civiles y militares de jubilación, incluidas las pensiones de reversión,

117 El apartado 3 del artículo 6 de dicho Acuerdo establece que un Estado miembro podrá adoptar

medidas que prevean ventajas concretas “destinadas a facilitar a las mujeres el ejercicio deactividades profesionales o a evitar o compensar algún impedimento en sus carreras profesionales.”Desde el prisma de esta disposición, la bonificación en cuestión podía justificarse fácilmente conarreglo al principio de igualdad de retribuciones.

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estaban comprendidas dentro del ámbito de aplicación del artículo 141 CE.

En segundo lugar, en lo referente a las condiciones de disfrute de las pensiones dereversión, el juez administrativo consideró que el artículo L. 50 del Código de laspensiones civiles y militares de jubilación implicaba "una discriminación por razón delsexo entre los funcionarios, que no se justifica por ninguna diferencia de situación enlo relativo a la concesión de la pensión de que se trata". Por tanto, la desestimación dela solicitud formulada por el Sr. Choukroun de disfrute inmediato de la pensión dereversión tras la muerte de su esposa carece de fundamento jurídico.

En Irlanda, en el asunto Minister for Arts, Heritage, the Gaeltacht and the Islands v.Kennedy118, la High Court denegó una solicitud de orden de prohibición permanentede ejecución de los trabajos presuntamente inminentes en un lugar de conservación quefigura en una lista elaborada de conformidad con las European Communities (NaturalHábitats) Regulations, 1997. Esta normativa nacional transpone en Derecho irlandésla Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservaciónde los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres (en lo sucesivo, “Directivahábitats”)119.

El párrafo tercero del apartado 2 del artículo 4, de la Directiva hábitats establece: "Lalista de lugares seleccionados como lugares de importancia comunitaria, en la que seharán constar los lugares que alberguen uno o varios tipos de hábitats naturalesprioritarios o una o varias especies prioritarias, será aprobada por la Comisión medianteel procedimiento mencionado en el artículo 21". La importancia de esta lista consta enel apartado 5 del mismo artículo, que dispone que desde el momento en que un lugarfigure en la lista a que se refiere el párrafo tercero del apartado 2, quedará sometido alo dispuesto en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 6. El apartado 2 del artículo 6 exigeque los Estados miembros adopten las medidas apropiadas para evitar, en las zonasespeciales de conservación, el deterioro de los hábitats naturales y de los hábitats deespecies, así como las alteraciones que repercutan en las especies que hayan motivadola designación de las zonas, en la medida en que dichas alteraciones puedan tener unefecto apreciable en lo que respecta a los objetivos de la Directiva. Según el apartado3, cualquier plan o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sinser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a los citados lugares,se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el lugar, teniendo encuenta los objetivos de conservación de dicho lugar. Además, las autoridadesnacionales competentes sólo se declararán de acuerdo con dicho plan o proyecto trashaberse asegurado de que no causará perjuicio a la integridad del lugar en cuestión ala vista de las conclusiones de la evaluación de las repercusiones en el lugar y

118 [2002] ILRM 94.119 DO L 206, p. 7.

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supeditado a lo dispuesto en el apartado 4.

El artículo 17 de la normativa nacional exige, en términos similares a los del apartado3 del artículo 6 de la Directiva hábitats, una evaluación adecuada del impacto sobre ellugar de un proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin sernecesario para la misma, pueda afectarlo de forma apreciable, en relación con losobjetivos de conservación del lugar. Si el Ministro, teniendo en cuenta las conclusionesde la evaluación, opina que el plan o proyecto pueden afectar a la integridad del lugar,debe solicitar que se ordene la prohibición del proyecto o plan.

La solicitud del Ministro se hizo en el marco de dicho artículo 17. El juez que conocíadel asunto, así como los abogados de las dos partes estaban de acuerdo en que, en elmomento en que el Ministro solicitó la prohibición, el lugar de conservación encuestión no estaba incluido en la lista de la Comisión elaborada con arreglo al párrafotercero del apartado 2 del artículo 4 de la Directiva hábitats, basándose en la sentenciadel Tribunal de Justicia de 11 de septiembre de 2001, Comisión/Irlanda (C-67/99, Rec.p. I-5757), según la cual Irlanda no había cumplido las obligaciones que le incumbíancon arreglo a dicha Directiva. De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 delartículo 4 de la Directiva, estas obligaciones incluyen la transmisión de una lista delugares con indicación de los tipos de hábitats naturales de los enumerados en el AnexoI y de las especies autóctonas de las enumeradas en el Anexo II existentes en dichoslugares. No obstante, el juez declaró que, en el momento de la solicitud de prohibición,el lugar en cuestión sí que figuraba en la lista que debía elaborarse en el marco de lanormativa nacional y que, de este modo, la posibilidad de dictar una prohibición deacuerdo con esta normativa sí que existía. Sin embargo, el juez consideró que talprohibición no sería posible hasta después de evaluar adecuadamente los efectos delplan o proyecto sobre el lugar, preferiblemente una "environmental impact assessment"(evaluación del impacto ambiental), en relación con los objetivos de conservación dedicho lugar y ello, aunque el Ministro haya mantenido que la posibilidad de solicitarla prohibición se desprendía de la Directiva.

También en Irlanda, en el asunto Browne v. Attorney General120, el recurrentecuestionaba la validez del Reglamento (CE) nº 894/97 del Consejo, de 29 de abril de1997, por el que se establecen determinadas medidas técnicas de conservación de losrecursos pesqueros121. No obstante, la High Court pudo resolver el asunto anulando laSea Fisheries (Drift Nets) Order 1998122, por violación del párrafo primero del apartado2 del artículo 15 de la Constitución irlandesa. Esta disposición establece que el poderlegislativo corresponde exclusivamente al Oireachtas (Parlamento irlandés). Elproblema se originó porque el Ministro había aplicado, mediante un acto emanando delpoder ejecutivo y no del Parlamento, determinadas obligaciones derivadas delReglamento (CE) nº 1239/98123 del Consejo, de 8 de junio de 1998, por el que semodifica el Reglamento (CE) nº 894/97 antes citado.

La aplicación del Reglamento nº 1239/98 exigía la introducción de las medidasconvenientes en caso de incumplimiento de las obligaciones que establece. Laaplicación de dicho Reglamento fue efectuada mediante un acto ministerial, a saber,la Sea Fisheries (Drift Nets) Order 1998, que preveía una infracción que eracompetencia de un juez con jurado (indictable offence). No obstante, dado que el inciso(iii) del artículo 3 de la European Communities Act 1972, ley por la que se facilita laaplicación de las medidas comunitarias en Derecho irlandés, prohíbe expresamente laejecución de un acto ministerial que haya previsto tal infracción, el Ministro adoptó laOrder sobre la base de la Fisheries (Consolidation) Act, 1959. La High Court consideróque esta ley no era apropiada para garantizar la ejecución de las medidas comunitarias.Además, su utilización, como ley básica, dio lugar a que no se aplicara el artículo 4 dela European Communities Act 1972. Ésta prevé un mecanismo de controlparlamentario de los Reglamentos que transponen el Derecho comunitario. Así, latransposición del Reglamento nº 1239/98 por medio de un acto ministerial en vez deun acto parlamentario violaba no solamente el monopolio legislativo del Oireachtas,sino que también contribuía al déficit democrático en el ámbito de la transposición delDerecho comunitario.

En Italia, la Corte costituzionale, mediante sentencia de 11 de abril de 2002 n��135124,declaró infundada la cuestión de inconstitucionalidad de los artículos 189 y 266 a 271del Código procesal penal y, en particular, del artículo 266 relativo a las normas sobreadmisibilidad de las interceptaciones de las conversaciones o comunicaciones,planteada por el juez de las investigaciones preliminares del Tribunale de Alba. El

120 High Court, 6 de marzo de 2002.

121 DO L 132, p. 1.

122 S.I. 267 de 1998.

123 DO L 171, p. 1.124 GURI 2002. SS, Edit. strz. p. 26.

párrafo segundo de esta última disposición excluye expresamente la admisibilidad,como medio de prueba, de las interceptaciones de las comunicaciones entre laspersonas presentes en los lugares indicados al artículo 614 del Código penal, es decir,en los domicilios privados. Por tanto, excluye la admisibilidad de las grabaciones devídeo efectuadas en esos mismos lugares. De ello se sigue que, en tales casos, serequiere una autorización del juez competente, de conformidad con lo dispuesto en elartículo 189 del Código procesal penal.

Se planteó la cuestión habida cuenta de un posible conflicto entre estas normas y losprincipios de no discriminación (artículo 3 de la Constitución) y la inviolabilidad deldomicilio (artículo 14 de la Constitución).

Para apreciar la constitucionalidad del párrafo segundo del artículo 266, la Corteprocedió a un examen preliminar referente a si las interceptaciones de lascomunicaciones en los domicilios privados están en principio prohibidas por lasnormas constitucionales. Declaró que el artículo 14 de la Constitución admite, en supárrafo segundo, limitaciones al principio de la inviolabilidad del domicilio, parapermitir precisamente inspecciones, registros y confiscaciones. Por tanto, admite laposibilidad de intrusión en los domicilios privados por necesidades de la justicia.Además, destaca que incluso los principios del secreto de las comunicaciones y delderecho a la libertad personal, de los que la inviolabilidad del domicilio constituye unasubcategoría, pueden sufrir limitaciones por razones de salud, seguridad pública y confines económicos y fiscales.

A este respecto, la Corte destaca que la ilegitimidad de la restricción de lainviolabilidad del domicilio por la autoridad pública no encontraría apoyo ni en elConvenio europeo de los derechos humanos (artículo 8), ni en el Pacto internacionalde los derechos civiles y políticos (artículo 17), ni en la Carta de DerechosFundamentales de la Unión Europea (artículos 7 y 52), la cual, "aunque carente de todoefecto jurídico", merece ser tomada en consideración por el juez constitucional, habidacuenta de su carácter de expresión de los principios comunes a los ordenamientosjurídicos europeos.

En cambio, según la Corte costituzionale, no se puede excluir la inconstitucionalidadde las grabaciones de vídeo en el domicilio privado cuando no tienen por objetoconductas de comunicación entre personas. En tal supuesto, es solamente el aspectode intrusión en el domicilio y, en consecuencia, de limitación del derecho a suinviolabilidad, el que entraría en consideración. Ahora bien, aunque tanto la libertadde domicilio como la libertad de comunicación - tal y como las consagran también elConvenio europeo de los derechos humanos, el Pacto internacional de los derechosciviles y políticos y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea - serefieren a la protección general de la vida privada, tienen diferente objeto. Por tanto,de ello se sigue que las grabaciones de vídeo que no se refieren a comunicaciones entrepersonas, para ser admitidas como instrumentos de prueba, deben estar expresamenteprevistas por la ley. Por consiguiente, deben ser reguladas por el legislador respetando

las garantías constitucionales mencionadas en el artículo 14 de la Constitución.

Siguiendo en Italia, otra sentencia (de 24 de octubre-12 de noviembre de 2002,n��445125), en la cual la Corte costituzionale se remite a la Carta de los derechosfundamentales, se refiere a la constitucionalidad de la disposición italiana que noadmite al concurso de acceso a la Guardia di finanza (agentes de represión de losfraudes) más que a las personas solteras y viudas. A este respecto, la Corte declara queesta disposición vulnera el derecho fundamental al matrimonio, previsto en losartículos 2 y 29 de la Constitución, el artículo 16 de la Declaración universal de losderechos humanos, el artículo 12 de la CEDDH y, por último, el artículo 9 de la Cartade derechos fundamentales.

También en Italia, al estimar una solicitud de asistencia jurídica gratuita, la Corted’appello de Roma, mediante auto de 11 de abril de 2002126, afirmó que el derecho aesta asistencia se basa no sólo en la Constitución, sino también en el Convenio europeode derechos humanos cuyos principios "se recibieron" en Derecho comunitario segúnlo dispuesto en el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea.

Destacó, por otra parte, que este derecho está consagrado por el artículo 47 de la Cartade Derechos Fundamentales que, aunque aún no ha sido insertada en los Tratados, "seconsidera en lo sucesivo plenamente aplicable como punto de referencia esencial, nosólo para la actividad de las instituciones comunitarias, sino también para la actividadinterpretativa de los jueces europeos, siendo constantemente recordada en los actos delas instituciones europeas y también invocada en diversas ocasiones en lasconclusiones del Abogado General en los asuntos pendientes ante el Tribunal deJusticia de las Comunidades Europeas".

Nuevamente en Italia, la Corte Costituzionale debió juzgar la legitimidadconstitucional del párrafo primero del artículo 19 del decreto de 30 de septiembre de1982 nº 688, relativo a la repetición de impuestos indebidamente percibidos por laadministración. El juez a quo planteó la cuestión de la conformidad de esta disposicióncon el principio de no discriminación consagrado en el artículo 3 de la Constitución,considerando que, al imponer a los solicitantes del reembolso la carga de la prueba deque la pérdida económica no se repercutió sobre otros particulares, dicha disposiciónse aplica solamente a los impuestos internos y no a los previstos por el Derechocomunitario. Mediante sentencia de 1 de julio de 2002 n��332127, la CorteCostituzionale consideró fundada la cuestión, afirmando que, para los impuestoscontrarios al Derecho comunitario, el artículo 29 de la Ley de 29 de diciembre de 1990n��428 establece que la carga de la prueba de su repercusión sobre otros particularescorresponde a la administración tributaria y no a los particulares.

125 GURI 2002, SS nº 46, p. 15.

126 Giurisprudenza costituzionale 2002, pp. 2221-2224.127 Diritto e prattica tributaria 2002 II, pp. 1223-1227.

También en Italia, el Ministerio de Hacienda interpuso un recurso de casación contrala decisión por la cual la Comisión fiscal de la Región Friuli-Venezia Giulia confirmóla decisión de la Comisión fiscal en primera instancia que había estimado el recursode dos empresas. Éstas impugnaban la denegación de la administración de lasexenciones fiscales previstas por una ley regional, a raíz de la decisión de la ComisiónEuropea declarando este régimen de exención incompatible con el mercado común. LaCorte di cassazione, mediante sentencia de 20 de diciembre de 2001 n��17564128,consideró fundado el recurso del Ministerio. Recordó, sobre la base de jurisprudenciacomunitaria e italiana, que, puesto que esta decisión contiene disposicionesincondicionales y suficientemente precisas, tiene efecto directo y prima sobre todos losactos de Derecho interno. Por tanto, la administración tributaria aplicóprocedentemente de manera directa la decisión de la Comisión de denegar lasexenciones que la ley regional reconoce a las empresas que conceden ayudas estatalesincompatibles con el mercado común.

En esta sentencia, la Corte se pronuncia, además, por primera vez, sobre los efectosque el nuevo artículo 117 de la Constitución italiana podría producir en cuanto a losprincipios que regulan la relación entre el Derecho interno y el Derecho comunitario.Esta disposición establece que "el poder legislativo lo ejercen el Estado y las regionesdentro del respeto a la Constitución y a las obligaciones del ordenamiento jurídicocomunitario y a las obligaciones internacionales". El problema de interpretación quese planteó era si la referencia a las obligaciones de Derecho comunitario constituye unnuevo parámetro de legitimidad constitucional de las leyes nacionales que, por unaparte, implica la invalidez de todos los actos contrarios al Derecho comunitario y, porotra parte, la competencia de la Corte costituzionale para juzgar de la conformidad oinconformidad con este Derecho. La Corte di cassazione declaró, a este respecto, que,si se sigue tal interpretación, la "construcción jurisprudencial" relativa a las relacionesentre los dos ordenamientos jurídicos estaría desequilibrada ya que, en el caso de uneventual conflicto de una ley interna con el Derecho comunitario, los jueces siempretendrían que remitir la cuestión de inconstitucionalidad sobre la ley a la Cortecostituzionale. Ello implicaría el hundimiento definitivo de la primacía del Derechocomunitario sobre el Derecho italiano.

En los Países Bajos, en dos sentencias de 23 de octubre de 2002129, el Raad Van State,se pronunció sobre el apartado 4 del artículo 3 de la Directiva 76/464/CEE relativa ala contaminación causada por determinadas sustancias peligrosas vertidas en el medioacuático de la Comunidad. El Raad Van State constata, en primer lugar, que estadisposición es directamente aplicable. El caso trataba de las autorizaciones de emisiónde sustancias incluidas en la "lista negra", que se concedían por un período de tiempo

128 Il fisco: giornale tributario di legislazione e attualità 2002, pp. 17800.129 Raad van State, afdeling bestuursrechtspraak, A./Dagelijks Bestuur van het Hoogheemraadschap van West-Brabant,

AB Rechtspraak Bestuursrecht 2002, 417 y A./Dijkgraaf en hoogheemraden van het Hoogheemraadschap Amstel, ABRechtspraak Bestuursrecht 2002, 418.

ilimitado, contrariamente a lo prescrito por el artículo 3 del artículo 4 de la Directiva.

En estas sentencias, el Raad Van State rectificó su jurisprudencia reiterada respecto alefecto directo de los actos comunitarios en una situación de "relación triangular" (eneste caso, la autoridad pública, el titular de autorización y un tercero). Según estajurisprudencia, un órgano administrativo debía aplicar de oficio las disposicionesincondicionales y suficientemente precisas de una Directiva comunitaria que no habíansido incorporadas al Derecho interno durante el periodo de transposición, aunque estaaplicación implicara consecuencias negativas para particulares. En las dos sentenciaspreviamente mencionadas, el Raad Van State consideró, en cambio, que tal acto no esdirectamente aplicable en detrimento de particulares más que en el supuesto de que untercero haya alegado el efecto directo de este acto. No obstante, cabe plantearse algunascuestiones en cuanto a la conformidad de esta posición con sentencias como FratelliConstanzo130, Kraaijeveld131, Kolpinghuis132, Busseni133y Arcaro134 del Tribunal deJusticia.

No obstante, en una sentencia de 13 de noviembre de 2002, el Raad Van State parecerectificar nuevamente sus decisiones de 23 de octubre de 2002135 considerando que"cuando se cumplen las condiciones en las que los particulares pueden invocar lasdisposiciones de una Directiva comunitaria ante el juez nacional, toda administraciónpública está obligada a aplicar estas disposiciones". Parece posible deducir de estamotivación que ya no es necesario que un tercero alegue expresamente estadisposición.

En el Reino-Unido, a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto ArsenalFootball Club Plc contra Matthew Reed136, el órgano jurisdiccional de remisión137

consideró que la Cour había sobrepasado sus competencias y que, por tanto, no estaba 130 Sentencia de 22 de junio de 1989, Fratelli Costanzo/Comune di Milano, 103/88, Rec. p. 1839.

131 Sentencia de 24 de octubre de 1996, Kraaijeveld e.a., C-72/95, Rec. p. I-5403.

132 Sentencia de 8 de octubre de 1987, Kolpinghuis Nijmegen, 80/86, Rec. p. 3969.

133 Sentencia de 22 de febrero de 1990, CECA/Busseni, C-221/88, Rec. p. I-495.

134 Sentencia de 26 de septiembre de 1996, Arcaro, C-168/95, Rec. p. I-4705.

135 Raad van State, afdeling bestuursrechtspraak, A. Bosscher/Burgemeester en Wethouders van Lochem, ABRechtspraak Bestuursrecht 2003, 26.

136 Sentencia de 12 de noviembre de 2002, Arsenal Football Club, C-206/01, Rec. p. I-10273.

137 [2002] EWHC 2695 (ch.), ALLER (2003) Vol. I, pp. 137-147.

obligado a seguir su decisión. Este asunto se refería a una acción por falsificación demarca. En 1989, la sociedad inglesa de fútbol, Arsenal Football Club, registró laspalabras "Arsenal" y "Arsenal Gunners", así como de los emblemas del cañón y elescudo como marcas para una amplia categoría de productos. El Sr. Reed vende desde1970 souvenirs y artículos futbolísticos casi todos con los signos que evocan el clubArsenal en varios tenderetes situados al exterior del recinto del estadio del club.Informa a la clientela que no se trata de productos oficiales mediante un cartel queindica claramente el origen de los productos. El FC Arsenal acusó al Sr. Reed devender productos que utilizaban signos idénticos a los registrados e inició una acciónpor falsificación de marca. El órgano jurisdiccional nacional que conocía del asuntoplanteó al Tribunal de Justicia dos cuestiones prejudiciales relativas a la interpretacióndel Derecho comunitario de marcas. Se trataba, en primer lugar, de saber si el titularde una marca válidamente registrada puede oponerse al uso comercial de su marca porun tercero en productos idénticos a aquéllos para los cuales fue registrada cuando eluso impugnado no incluye ninguna indicación de origen de los productos. Por otraparte, se trataba de determinar la incidencia en el derecho del titular de la marca,debido a que este uso pueda ser percibido por el público como un testimonio de apoyo,lealtad o afiliación al titular de la marca.

En su sentencia, el Tribunal de Justicia recuerda que la función esencial de la marcaes garantizar al consumidor el verdadero origen de un producto o servicio,permitiéndole distinguirlo sin confusión posible del que tenga otra procedencia. Lanaturaleza exclusiva del derecho conferido por la marca registrada a su titular conarreglo a la letra a) del apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 1989/104/CEE relativaa la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros en materia de marcastiene por objeto proteger esta función esencial y sólo puede justificarse al amparo deeste objetivo. "En efecto, el titular no puede prohibir el uso de un signo idéntico a lamarca para productos idénticos a aquellos para los cuales se registró la marca si dichouso no puede menoscabar sus intereses propios como titular de la marca habida cuentade las funciones de ésta. Así pues, determinados usos con fines meramente descriptivosquedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 5, apartado 1, de la Directiva, ya que no menoscaban ninguno de los intereses que pretende proteger esta disposicióny, por tanto, no se incluyen en el concepto de uso a los efectos de dicha disposición"138.

Según Justice Laddie, el Tribunal de Justicia destacó que cuando la parte demandadano tiene la intención de que su uso de la marca se entienda como una indicación deorigen y que el público efectivamente no lo entiende en ese sentido, no existefalsificación de marca. En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia hubiera debidoresponder afirmativamente a la primera cuestión prejudicial planteada. Sin embargo,el Tribunal de Justicia no respondió a esta cuestión ni afirmativa ni negativamente,sino que declaró que "en un caso como el que es objeto del procedimiento" el titularde la marca podría oponerse a este uso de conformidad con la letra a) del apartado 1del artículo 5 de la Directiva.

138 Sentencia en el asunto C-206/01, antes citada, apartado 54.

Justice Laddie hace referencia al apartado 61 de la sentencia: "Una vez se hacomprobado que en el asunto objeto del procedimiento principal el uso del signo deque se trata por el tercero puede afectar a la garantía de procedencia del producto y queel titular de la marca debe poder oponerse a dicho uso, esta conclusión no quedadesvirtuada por la circunstancia de que, en el marco de dicho uso, la marca se percibacomo un testimonio de apoyo, de lealtad o de afiliación al titular de la marca."

Considera que el Tribunal de Justicia extrajo una conclusión de hecho, a saber, que eluso del signo puede afectar a la garantía de procedencia del producto. Deteniéndose enlas palabras "una vez se ha comprobado", precisa que es el Tribunal de Justicia quienha realizado esta comprobación, la cual se aleja de la comprobación de la High Court.Juzgando, por tanto, que el Tribunal de Justicia sobrepasó sus competencias, JusticeLaddie no se considera vinculada por sus conclusiones. No obstante, señala que debeaplicar las conclusiones jurídicas extraídas por el Tribunal de Justicia a los elementosde hecho comprobados por la High Court.

También en el Reino Unido, en el asunto Secretary of State for the HomeDepartment/International Transport Roth GmbH and others 139, la Court of Appeal(Civil División) confirmó en apelación una decisión de la High Court según la cual unanormativa que imponga penas a los camioneros que transporten inmigrantesclandestinos es contraria al Convenio europeo de derechos humanos. En cambio, anulóla decisión en la medida en que declaraba la violación del Derecho comunitario enmateria de libre circulación de mercancías.

Con el fin de contener el aumento de la inmigración clandestina, el Gobierno británicohabía adoptado una ley (Immigration and Asylum Act 1999) que preveía, entre otrascosas, la imposición, en caso de descubrimiento de inmigrantes clandestinos a bordode camiones, de penas del orden de 2000 libras por persona al propietario del vehículo,o al conductor, o a cualquier otra persona vinculada al transporte. Las autoridadesdisponen además del derecho de inmovilización del camión hasta el pago de la multa.A pesar de la existencia de un derecho de objeción ante el Home Secretary, dichaspenas son impuestas por las autoridades administrativas sin procedimiento penal y lacarga de la prueba en contrario recae sobre el transportista. La High Court, ante la quehabían acudido unos 50 transportistas y conductores y discutía la conformidad de estalegislación con el Convenio europeo de derechos humanos y con el Derechocomunitario en materia de libre circulación de mercancías, siguió el razonamiento deéstos. El Home Secretary interpuso un recurso de apelación.

Por lo que se refiere al Derecho comunitario, la Court of Appeal, por mayoría de seisvotos y aplicando la sentencia de 5 de octubre de 1994 del Tribunal de Justicia, a lacual se refiere expresamente (Alemania/Consejo, asunto C-280/93, Rec. p. I-4973),aceptó la alegación del Home Secretary, según la cual la posible influencia de este

139 (2002) EWCA Civ 158.

régimen sancionador sobre las decisiones comerciales de los transportistas dedisminuir sus servicios con destino el Reino Unido, o de utilizar puertos o rutasmarítimas diferentes, era demasiado indirecta e incierta como para constituir unarestricción al comercio intracomunitario o una medida de efecto equivalente.

Por lo que se refiere al Convenio europeo de derechos humanos, los jueces estabandivididos. Si bien Lord Justice Laws daba toda la razón al Home Secretary, LordJustice Parker consideraba que el régimen sancionador era injusto para lostransportistas y constituía, por tanto, una violación del artículo 6 del Convenio. LordJustice Brown mantenía que el régimen sancionador no violaba directamente elConvenio, pero sin embargo admitía la existencia de una injusticia para lostransportistas. En cualquier caso, la decisión en primera instancia quedó confirmada en lo que se refiere a este extremo.

Según Lord Justice Simon Brown: "Difficult and worrying as I have found this case tobe, in the last analysis, affording all such deference as I believe I properly can to thoseresponsible for immigration control and for devising and enacting the legislationnecessary to achieve it, I have come to regard this scheme as, quite simply, unfair tocarriers."

En el Reino Unido también, en una sentencia dictada el 18 de febrero de 2002 en unprocedimiento de apelación, la High Court (Divisional Court) de Inglaterra y el Paísde Gales tuvo ocasión de precisar, respecto al Derecho constitucional británico, lasmodalidades por las que la aplicación y la primacía del Derecho comunitario estángarantizadas en el Reino Unido140.

El asunto conocido como de los "mártires métricos" se refería a cinco comerciantesprocesados en Inglaterra por incumplimiento de las disposiciones que imponían lautilización del sistema métrico de pesos y medidas. Cuatro de ellos fueron objeto deun proceso penal por infracciones de la legislación británica en la materia y a un quintose le denegó la renovación de su licencia de venta en un mercado público, porquecalculaban todos los precios de sus productos (frutas y hortalizas y, en un caso,pescado) sobre la base del sistema inglés de pesos y no del sistema métrico. Esteúltimo pasó a ser obligatorio en el Reino Unido en virtud de una normativa ministerial,las Weights and Measures (Metrication Amendments) Regulations 1994, adoptadaspara transponer las directivas comunitarias 80/181 y 89/617.

A su vez, los interesados impugnaban la validez de la normativa ministerial que teníapor efecto modificar la ley del Parlamento sobre este tema, la Weights and MeasuresAct 1985. En efecto, una disposición que dotaba al ejecutivo de tal facultad, llamadala "cláusula Enrique VIII" (que aludía a las tendencias absolutistas de este rey), figuraen la European Communities Act 1972 (en lo sucesivo, "ECA") y precisamente sobre

140 Thoburn v Sunderland City Council; Hunt v Hackney London Borough Council; Harman and others v Cornwall

County Council; Collins v Sutton London Borough Council (2002) CMLR pp. 1461-1500.

la base de esta cláusula se impuso la obligación de expresar las cantidades en medidasmétricas. En apoyo de sus pretensiones, los interesados alegaban, en particular, que lacláusula Enrique VIII de la Ley de 1972 fue implícitamente derogada mediante la Leyde 1985.

Sobre la base de un examen detallado de las disposiciones de aplicación y del respetode la primacía del Derecho comunitario en el Reino Unido, Lord Justice Laws precisóque la European Communities Act era, en virtud del common law, una leyconstitucional y que, como tal, no podía ser implícitamente derogada por una leyposterior. Las otras alegaciones de los interesados, en particular, la que mantenía quela cláusula Enrique VIII sólo podía utilizarse para efectuar cambios menores, fueronigualmente desestimadas, de modo que los recursos de apelación no prosperaron.

Según Lord Justice Laws, las relaciones entre el Derecho comunitario y el Derecho delReino Unido pueden precisarse del siguiente modo: "(1) All the specific rights andobligations which EU law creates are by the ECA incorporated into our domestic lawand rank supreme: that is, anything in our substantive law inconsistent with any ofthese rights and obligations is abrogated or must be modified to avoid theinconsistency. This is true even where the inconsistent municipal provision iscontained in primary legislation. (2) The ECA is a constitutional statute: that is, itcannot be impliedly repealed. (3) The truth of (2) is derived, not from EU law, butpurely from the law of England: the common law recognises a category ofconstitutional statutes. (4) The fundamental legal basis of the United Kingdom' srelationship with the EU rests with the domestic, not the European, legal powers. Inthe event, which no doubt would never happen in the real world, that a Europeanmeasure was seen to be repugnant to a fundamental or constitutional right guaranteedby the law of England, a question would arise whether the general words of the ECAwere sufficient to incorporate the measure and give it overriding effect in domesticlaw. But this is very far from this case".