CAPITULO 2

La relacin laboral: Constitucin y desarrollo

I. CONTRATACIN LABORAL: CONTRATOS DE TRABAJO

1. Introduccin:

En las siguientes lneas, desarrollaremos los principales

aspectos de la contratacin laboral directa prevista en la

legislacin Peruana. En tal sentido, describiremos los aspectos

centrales del contrato de trabajo- diferencindolo de algunas

figuras a fines- las clases de contrato de trabajo- analizando sus

caractersticas y diferencias ms relevantes-, para, finalmente,

referirnos a las transformaciones del sistema de contratacin

laboral peruana. Adems detallaremos algunos alcances

jurisprudenciales sobre el contrato de trabajo y sus figuras

afines.

2. El contrato de trabajo:

El rgimen de la actividad privada, aplicable a los empleadores

privados y muchas instituciones y empresas del estado, el

artculo 4 de la Ley de la Productividad y competitividad laboral

LPCL-, aprobada por el decreto supremo N 009-97-TR, indica

que:

En toda prestacin de servicios remunerados y subordinados

se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un

contrato de trabajo por tiempo indeterminado.

De esta definicin- que si bien est planteada en trminos de

la presuncin de laboralidad, permite inferir los elementos

esenciales del contrato de trabajo- Se desprende que el

contrato de trabajo supone la existencia de un acuerdo de

voluntades por cual una de las partes se compromete a prestar

servicios personales en forma remunerada (el trabajador) y la

otra al pago de la remuneracin correspondiente y que goza

de la facultad de dirigir, fiscalizar y sancionar los servicios

prestados (el empleador)

A la definicin legal, habra que considerar la ajenidad como

presupuesto esencial, dado que todo contrato de trabajo

presenta tres elementos esenciales: prestacin personal,

remuneracin y subordinacin. As en la casacin N 1581-97,

la sala de derecho constitucional y social de la corte suprema

seal en el tercer considerando.

Que el contrato de trabajo supone la existencia de una

relacin jurdica que se caracteriza por la presencia de tres

elementos substanciales, cuales son: la prestacin personal del

servicio, la dependencia o subordinacin del trabajador al

empleador y el pago de una remuneracin peridica,

destacando el segundo elemento que es el que lo diferencia

sobretodo de los contratos civiles de prestacin de servicios y

el contrato comercial de comisin mercantil.

Entonces, el contrato del contrato puede ser definido como un

negocio jurdico por el cual un trabajador presta servicios

personales por cuenta ajena en una relacin de subordinacin

a cambio de una remuneracin.

2.2Elementos esenciales del contrato de trabajo

Al fin de definir los tres elementos esenciales del contrato

de trabajo, seguiremos lo expuesto por la doctrina. En este

sentido SANGUINETI indica que la prestacin de servicio es:

La obligacin del trabajadro de poner a disposicin del

empleador su propia actividad laborativa (operae) la cual es

inseparable de su personalidad, y no un resultado de su

aplicacin (opus) que se independice de la misma.

Es decir, la prestacin de servicios que fluye de un contrato

de trabajo es personalsima Intuito personae- y no

puede ser delegada a un tercero. Los servicios que presta

un trabajador son director y concretos, no cupiendo la

posibilidad de efectuar delegaciones o ayuda de terceros

(salvo el caso de trabajo familiar).

Por otro lado, la prestacin de servicios debe ser

remunerada. La remuneracin constituye la obligacin del

empleador a pagar al trabajador una contraprestacin,

gereneramente en dinero, a cambio de la actividad que este

pone a su disposicin. Es decir, el contrato de trabajo es

oneroso y no cabe, salvo excepciones, la prestacin de

servicios en forma gratuita.

Finalmente, tenemos la subordinacin. Este es el elemento

determinante para establecer la existencia de un vnculo

laboral, ya que el constituye el matiz distintivo entre n

contrato de trabajo y uno de locacin de servicios. En este

ltimo contrato de trabajo, la existencia de una retribucin

o prestacin de servicios. Lo sealado anteriormente puede

observarse con claridad en el cuarto considerando la

casacin N 054-2001- LIMA, expedida por la sala de

derecho constitucional y social de la corte suprema}:

(..) Que, si bien el demandante labor para la demanda, en

mrito de haber suscrito los contratos de locacin de

servicios, que estn regulados por la normas del cdigo civil,

sin embargo, en forma diferente a lo pactado al ejecutar la

prestacin de servicios, al desempear su labor, trabajo

bajo subordinacin de dicha entidad demandada estando

sujeto a un horario fijo o jornada, perciba una

remuneracin peridica y efectuaba labores de carcter

permanente por lo que teniendo en cuenta la naturaleza

social del derecho del trabajador, el juzgador debe aplicar

la norma pertinente a la realidad del trabajador (...).

Sobre este elemento, nos parece oportuno citar a LUQUE

PARRA quien indica que la subordinacin confiere al

empleador:

Un poder privado derivado de la libertad de empresa ya que

incide sobre una relacin laboral con la finalidad de adecuar

los recurso humanos a las necesidades de la empresa para

hacerla ms competitiva.

Ahora bien, la subordinacin implica la presencia de las

faculta de directriz, normativa y disciplinara que tiene el

empleador frente a un trabajador, las mismas que se

exteriorizan en: cumplimiento de un horario y jornada de

trabajo uniformes, existencia de documentos que

demuestren cierta sumisin o sujecin a las directrices que

se dicten en la empresa, imposicin de sanciones

disciplinarias, sometiendo a los procesos disciplinarios

aplicables al personal dependiente, comunicaciones

indicando el lugar y horario de trabajo o las nuevas

funciones, etc.

Teniendo en cuenta los conceptos sealados en los puntos

anteriores, debemos resaltar la importancia que cobra el

hecho de que estos elementos esenciales, que caracterizan

al contrato de trabajo, se reflejen en la realidad; de no

presentarse estos elementos esenciales, no nos

encontraremos ante un contrato de trabajo. Es por ello que

la sala de derecho constitucional y social de la corte

suprema (sentencia recada en el Exp. N 1581 97) ha

sealado que no existe un contrato de trabajo en los

medios probatorios ofrecidos por la parte demandante.

Los contratos de locacin de servicios, de trabajo, de cuarta

- quinta y de servicios no personales no tienen similitudes y

diferencias, las cuales pasamos a describir seguidamente.

3. Contrato de trabajo y figuras afines

3.1 El contrato de Locacin de servicios.

Veamos primero al contrato de locacin de servicios, este tipo

de contrato, que se regula por lo dispuesto en el cdigo civil-

Artculos 1764 y siguientes-, el acreedor de los servicios es

denominado Comitente y quien presta los mismos

locador.

En el contrato de locacin de servicios la prestacin de

servicios se realiza en forma independiente, sin presencia de

subordinacin o dependencia del contratado. El locador se

encuentra sujeto al cumplimiento.

II. CONTRATOS Y PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD EN LA

JURISDICCIN Y ADMINISTRACIN

1. Introduccin.

La dcada de los noventa supuso un boom de los contratos no

laborales tanto en el sector privado como el pblico, esto es, la

utilizacin de contratos civiles en reemplazo de figuras

contractuales laborales. Se puede afirmar que hubo un fenmeno de

deslaboralizacin convencional, una huida contractual del Derecho

Laboral de autnticos empleadores.

La crisis econmica y necesidad de reducir costos laborales, la

flexibilidad y desregulacin legal, la falta de adecuacin de los

agentes laborales a los nuevos cambios sociales y econmicos, el

fenmeno de individualizacin de las relaciones laborales, la

promocin del propio Estado de figuras no laborales-formacin

laboral juvenil, tercerizacin y creacin de contratos de cuarta-

quinta -, as como una deficiente fiscalizacin estatal, crearon el

marco necesario para que las empresas privadas y el Estado utilicen

contratos civiles que ocultaban una autntica relacin laboral.

En este contexto, es necesario utilizar una de las herramientas ms

relevantes del Derecho del Trabajo, cual es el principio de primaca

de la realidad, de enorme arraigo en la jurisprudencia y los rganos

administrativos nacionales. La utilizacin desmedida de figuras

ajenas al Derecho Laboral, ciertamente, ha motivado una respuesta

estatal y que se manifiesta en la existencia de reconocimientos

expresos del principio de primaca de la realidad as como en una

mayor fiscalizacin laboral (Ministerio de Trabajo) y tributaria-laboral

(SUNAT) y la emisin de resoluciones y sentencias que resuelven

sobre la base de este principio.

Como hemos dicho, un nmero importante de empleadores

celebraron contratos civiles de locacin de servicios con trabajadores

contratados (donde el pago era va honorarios profesionales o

rentas de cuarta-quinta), cuando debieran haber suscrito un

contrato de trabajo pues los servicios eran subordinados, con la

finalidad de evitar el pago de los tributos y beneficios laborales

(costos o sobrecostos laborales) propios del contrato de trabajo sin

dejar de tener en cuenta la consabida estabilidad laboral. Ante ello,

si, en los hechos, se aprecian los elementos esenciales y rasgos de un

contrato de trabajo, se estima que realmente existi tal contrato.

Ciertamente, lo expresado no supone que, cuando exista una

prestacin bajo un contrato de locacin de servicios, necesariamente

deba considerarse que estamos ante un contrato de trabajo. El

anlisis debe ser casustico y solamente la aplicacin del principio de

primaca de la realidad procedera si hay elementos que permiten

distinguir claramente que nos encontramos ante un contrato de

trabajo.

En este acpite queremos presentar de manera general al principio

de primaca de la realidad y realizar un anlisis de las consideraciones

de la jurisdiccin constitucional sobre tal principio. Para cumplir con

dicho propsito, hemos analizado algunas resoluciones del Poder

Judicial, del Tribunal Fiscal, Indecopi y especialmente, las sentencias

recadas en acciones de amparo de los ltimos aos del Tribunal

Constitucional.

2. El principio de primaca de la realidad: marco de aplicacin

El principio de primaca de la realidad importa que, en caso de

discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los

documentos o acuerdos suscritos entre las partes, debe otorgarse

preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de

los hechos.

El principio de primaca de la realidad es probablemente uno de los

ms difundidos del Derecho Laboral pero tiene escaso

reconocimiento expreso en las normas laborales. Ciertamente, la

existencia de normas protectoras y de tutela laboral brinda el soporte

necesario para que se aplique el principio. En virtud de este principio

laboral, aun cuando exista un contrato formalizado por escrito de

naturaleza civil, lo que determina la naturaleza de una relacin

contractual entre las partes es la forma como, en la prctica, se

ejecuta dicho contrato preeminencia de la realidad sobre lo

estipulado en el contrato.

Para apreciar la existencia de lo que sucede en la realidad, por

ejemplo, en la manera cmo se ejecuta un contrato de locacin de

servicios no personales, se suele analizar las manifestaciones y rasgos

sintomticos del contrato de trabajo.

Algunas de las manifestaciones de los elementos esenciales del

contrato de trabajo remuneracin, prestacin personal y

subordinacin - son la entrega de boletas de pago, inscripcin en

planillas, cumplimiento de algunas obligaciones tributarias propias

de una relacin laboral descuentos por AFP u ONP, Es SALUD, etc -

, pago de beneficios sociales CTS, gratificaciones, vacaciones, etc-,

dependencia, concesin de licencias, la entrega de circulares, el

cumplimiento de determinados procesos disciplinarios propios para

los trabajadores dependientes, descuentos por tandanzas, recepcin

de beneficios del CAFAE, entrega de aguinaldos o canastas de

navidad, inclusin dentro de la jerarqua u organigrama de la

institucin, etc.

Por otro lado, los rasgos sintomticos de un contrato de trabajo

son pistas o caractersticas propias de una relacin de trabajo.

Estas, de acuerdo a lo indicado por la doctrina y jurisprudencia, son

la exclusividad en la prestacin de servicios, la estabilidad, la

permanencia en los pagos mensuales, la continuidad, la ausencia de

aportacin de materiales, la asuncin de gastos por el usuario del

servicio, etc. A diferencia de los elementos esenciales del contrato de

trabajo, los rasgos sintomticos no bastan para demostrar la

existencia de una relacin laboral pero son indicios que, sumados a

los elementos del contrato de trabajo, pueden inducir a laboralizar

una relacin (sobre todo en los casos llamadas zonas grises

donde resulta difcil determinar la existencia o no de una relacin

laboral).

As, para que una relacin contractual pueda ser comprendida

dentro del mbito del Derecho Civl contrato de locacin de

servicios no personales, por ejemplo -, es necesario que en la

ejecucin del contrato no se aprecie, como lo indica la doctrina y

jurisprudencia laborales, las manifestaciones de los elementos

esenciales y/o de los rasgos sintomticos de un contrato de trabajo

que hemos descrito.

De lo dicho, es importante anotar que, en cada caso, debe

evaluarse cuidadosamente la existencia de los elementos propios de

un contrato de trabajo. En tanto valoracin, depender de la forma

cmo se ejecutaron los servicios as como las pruebas que presenten

las partes para determinar si estamos ante un contrato de trabajo.

Ciertamente, mientras el nmero de pruebas e instrumentales sea

mayor y ms convincente, habr ms posibilidad de que se estime

una pretensin de laboralidad y, a menor nmero de pruebas

aportadas por las partes y relativas, no debera estimarse una

pretensin basada en el contrato de trabajo.

Ahora este desajuste entre lo que ocurre en la prctica y lo que se

produce en los hechos pude tener distintas procedencias. Pasamos a

resear algunas de ellas:

a) Resultar de una intencin deliberada de fingir o simular una

situacin jurdica distinta de la real. Esta es el principal puesto

que se aprecia en la realidad.

Este sera el supuesto tpico de una simulacin relativa, es

decir, cuando se disimula el contrato real sustituyndolo

fictamente por un contrato distinto. Las diferencias entre el

contrato simulado y el efectivo pueden versar sobre todos los

aspectos: las partes, las tareas, los horarios, las retribuciones,

etc.

b) Provenir de un error. Este generalmente es en la calificacin

del trabajador.

c) Derivar de una falta de actualizacin de los datos.

d) Originarse de la falta de cumplimiento de requisitos formales.

Ciertamente, el principio de primaca de la realidad se aplica

nicamente en los casos donde se aprecie una disconformidad entre la

prctica (hechos) y el contrato (formalidad) suscrito.

La ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobada

por Decreto Supremo N 003-97-TR, anota que, en toda prestacin de

servicios remunerados y subordinados se presume, salvo prueba en

contrario, la existencia de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado.

Ntese que ms que encontrarnos, ante una definicin del contrato de

trabajo, hay en la LPCL una alusin a la primaca de la realidad, al referirse,

esencialmente, a una presuncin de un contrato por tiempo indeterminado

de comprobarse la existencia de un contrato de trabajo.

Por otro lado, el Reglamento de la Ley de Inspecciones (aprobado por

Decreto Supremo N 020-2001-TR) desarrolla este principio (hay otras

normas que recogen al principio sin definirlo), indicando que en aplicacin

del principio de primaca de la realidad se presume, salvo prueba en

contrario, la existencia de un vnculo de naturaleza laboral (artculo 9.1)

cuando, entre otros supuestos, se comprueba las manifestaciones de los

elementos esenciales del contrato de trabajo, y en el caso especfico de la

subordinacin, manifestaciones tales como la existencia de un horario de

trabajo, la reglamentacin de la labor, el dictado de rdenes o la sancin en

el desempeo de la misma , entre otras

En materia procesal laboral, el trabajador debe acreditar la existencia

del contrato de trabajo (artculo 27,1 de la ley Ley Procesal del Trabajo, Ley

N 26636, recogiendo una larga tendencia legislativa y jurisprudencial), sin

prejuicio de las facultades de investigacin que tienen los jueces para

apreciar la real naturaleza del contrato vigente entre las partes. Al respecto,

debemos indicar que los magistrados laborales han resuelto, en el Pleno

Jurisdiccional Laboral 2000, que, ante la divergencia entre un contrato de

trabajo y uno de locacin de servicios, debe privilegiarse por el primero si,

en la realidad, se aprecian los elementos esenciales como son la

remuneracin, la prestacin personal y la subordinacin.

Por otra parte, el Tribunal Fiscal es el rgano administrativo mximo

de resolucin de conflictos de carcter tributario y tambin aplica el mismo

procedimiento para los procesos tributarios. Sobre este tema, el Cdigo

Tributario seala que, en la apreciacin de los tributos, debe tenerse en

cuenta la realidad econmica, esto es, los hechos (Norma VIII).

Finalmente, en los procedimientos concursales, La Ley General del

Sistema Concursal (Ley N 27809), expresamente reconoce que en los

procedimientos de crditos laborales se debe aplicar el principio de

primaca de la realidad (artculo 40).

De este modo, las normas recogen al principio de primaca de la

realidad y hasta lo detallan brindando una lista ejemplificativa de los

elementos y rasgos que deben considerarse para analizar la existencia de

un contrato de trabajo en un caso concreto.

3. La desnaturalizacin laboral y la primaca de la realidad

Las normas laborales prevn diferentes supuestos en los cuales una

figura no laboral es considerada como laboral. Nos referimos a los casos de

desnaturalizacin, esto es, cuando, por mandato legal se considera que

estamos ante una relacin laboral si se presenta un determinado supuesto

o se verifica la existencia de un especfico requisito legal. En suma, si bien

se concluye en un contrato de trabajo, el principio de primaca de la realidad

importa un procedimiento y una consideracin probatoria, mientras que la

desnaturalizacin es la aplicacin automtica de los supuestos previstos en

las normas legales.

Veamos algunos supuestos. La sancin legal en los casos de

formacin laboral juvenil y prcticas pre profesionales (artculo 7 del

Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, modificado por Decreto

Supremo N 011-2001-TR) en varios casos importa la laboralizacin

inmediata con la configuracin del supuesto previsto. As, se prev que los

jvenes en formacin laboral y practicantes son considerados como

trabajadores si no existe la capacitacin prevista en el convenio, no hay

prcticas que correspondan a los estudios superiores(es decir, no se aprecia

la relacin entre el aula universitaria y el centro de trabajo), si los convenios

continan luego del plazo legal o del previsto en el contrato, si

anteriormente las personas laboran directa o indirectamente para la

empresa, si existe un exceso de los porcentajes para la formacin laboral

juvenil, si no hay contrato escrito, si se presenta documentacin falsa con

conocimiento del empleador y cuando se demuestra una simulacin o

fraude.

Consideramos que, salvo el ltimo supuesto aqu s cabra la

aplicacin del principio de primaca de la realidad, los casos descritos no

importan una laboralizacin en virtud de la primaca de la realidad. En estos

supuestos, la ley ha establecido una consecuencia jurdica ante un

incumplimiento legal. Estamos, en buena cuenta, ante una liberalizacin

por prescripcin legal.

De otro lado, las normas de intermediacin laboral tambin prevn

algunos supuestos de desnaturalizacin que conlleva la laboralizacin

(artculo 14 del Decreto Supremo N 003-2002-TR) sin que ello importe

aplicar el principio de primaca de la realidad. Entre otros, los supuestos son

no observar los porcentajes limitativos de contratacin, destaque de

personal para labores principales y permanentes e inclusive, la reiterancia

en el incumplimiento de obligaciones formales.

El Reglamento de la Ley de Inspecciones (artculo 9 del Decreto

Supremo N 020-2001-TR), prev un desarrollo del principio de primaca de

la realidad. Hay una descripcin de diversos supuestos especficos y uno

general sobre la aplicacin del principio de primaca de la realidad pero

alguno de ellos no importa la aplicacin del principio que venimos

describiendo sino, ms bien, la imposicin de una sancin de laboralidad:

por ejemplo, se prev una laboralizacin en los casos de servicios

desarrollados ocupando un puesto de trabajo o el destaque va

intermediacin laboral de personas que no estn en planillas. Ciertamente,

en este caso se admite una prueba en contrario pero, en rigor, si se

comprueba el supuesto legal, existe una laboralizacin inmediata y directa.

Un tema adicional. El principio de primaca de la realidad busca,

centralmente, la preeminencia de los hechos en la laboralizacin de las

relaciones laborales pero nada obsta para que se aplique a cualquier

supuesto de descuento entre la forma y los hechos. En este sentido, es

posible que se aplique dicho principio para determinar si un contrato de

trabajo a plazo fijo es, en los hechos, un contrato a plazo indeterminado por

no existir una causa justificada de temporalidad. Inclusive, el Tribunal

Constitucional exige la existencia de una causa temporal en el empleo de

esta modalidad temporal de contratos para efectos de analizar la validez

del trmino de los contratos laborales (a ttulo de ejemplo, vanse las

sentencias recadas en los Expedientes Nros. 1397-2001-AA/TC-Ayacucho y

998-2002-AA/TC-Lima).

4. La primaca de la realidad en la jurisdiccin laboral y la

administracin

4.1 La jurisdiccin laboral

En materia laboral, el trabajador debe acreditar la existencia del

contrato de trabajo (artculo 27,1 de la Ley Procesal del Trabajo,

recogiendo una larga tendencia legislativa y jurisprudencial), sin

perjuicio de las facultades de investigacin que tienen los jueces para

apreciar la real naturaleza del contrato vigente entre las partes.

Antes de apreciar lo expuesto por la jurisprudencia laboral, debemos

indicar que los magistrados laborales han resuelto, en el Pleno

Jurisdiccional Laboral 2000, que ante la divergencia entre un contrato

de trabajo y uno de locacin de servicios, debe privilegiarse por el

primero si, en realidad, se aprecian los elementos esenciales como

son la remuneracin, la prestacin personal y la subordinacin.

De este modo, ante la contradiccin entre el contrato de locacin de

servicios cuya pretensin se basa en la buena fe contractual prevista

en el Cdigo Civil, debe preferirse por el carcter tutelar del Derecho

del Trabajo y el principio de irrenunciabilidad de derechos y, por

ende, determinar que estamos ante un contrato de trabajo,

especialmente de la subordinacin.

Lo resuelto por el Pleno Laboral ratifica la jurisprudencia sobre la

materia que, en cada caso, ha dispuesto la existencia o no de un

contrato de trabajo.

Veamos ahora algunas ejecutorias judiciales sobre la aplicacin del

principio de la realidad.

La jurisprudencia ha aplicado los criterios basados en el principio de

primaca de la realidad. De esta manera, mediante resolucin de

fecha 25 de Noviembre de 1997, que recay en el Expediente N

6182-97-BS-S, la Sala Laboral de Lima destac que, ante la presencia

de elementos como la existencia de horario, constancias expedidas

por la empresa se deduce la presencia de la subordinacin que es

caracterstica de un contrato de trabajo; por lo tanto, se produce la

desnaturalizacin del supuesto contrato de locacin de servicios, en

aplicacin del principio de primaca de la realidad.

En el mismo sentido, en la Casacin N 2451, la Sala de Derecho

Constitucional y Social de la Corte Suprema indica lo siguiente, ante

un contrato de locacin de servicios formalmente suscrito entre las

partes: se ha fijado los das de trabajo y descanso, el pago de

alojamiento, alimentacin e implementos de seguridad.

Todo lo cual constituyen condiciones de una prestacin de trabajo

se advierte que la demandada ha ejercitado facultades de direccin y

fiscalizacin sobre el actor, estableciendo una jornada de trabajo y el

desarrollo de sus labores en las propias instalaciones de la

empresaque la demandada proporcionaba las herramientas y

materiales de trabajo.con lo que se adecuaba exactamente a las

condiciones necesarias para determinar que se trataba de un

contrato de trabajo, independientemente de la denominacin que se

le haya dado y de su sometimiento a las normas del Cdigo Civil sobre

locacin de servicios.

En la misma lnea, la Resolucin de la Sala Laboral de Lima, que

recay sobre el Expediente N 355-92-CD de fecha 19 de Agosto de

1992, indic que si se prueba la existencia del elemento

subordinacin en una relacin civil esta desnaturalizara y en

consecuencia nos encontraramos frente a una relacin laboral. De

igual modo, la sentencia del 1 de Octubre de 1997, que recay sobre

el Expediente N 1016-97-R-(S), seal que el elemento

subordinacin es determinante a fin de diferenciar un contrato de

locacin de servicios de una relacin laboral.

Finalmente, la Resolucin de la Sala Laboral de Lima, que recay en

el Expediente N 1751-97-R(S) de fecha 2 de Julio de 1997, se

pronunci aplicando el principio de primaca de la realidad en un

contrato de servicios no personales en el que, en los hechos, se

apreciaban rasgos que implicaban la presencia del elemento

subordinacin, tales como el encontrarse sujeto a un horario y bajo

las directrices de un superior jerrquico. En la misma lnea, mediante

Resolucin de la Sala Laboral de Lima fecha 17 de Setiembre de 1997,

que recay en el Expediente N 4080-97-BS, se seal que del tenor

de los contratos de locacin de servicios se desprendan tareas que

evidenciaban la existencia del elemento subordinacin y por ende del

contrato de trabajo.

4.2 El Tribunal Fiscal

El Tribunal Fiscal es el rgano administrativo mximo de

resolucin de conflictos de carcter tributario. El Cdigo

Tributario seala que, en la apreciacin de los tributos, debe

tenerse en cuenta la realidad econmica, esto es, los hechos

(Norma VIII).

Ante acotaciones de EsSalud (antes IPSS) por aportaciones no

efectuadas derivadas de supuestas relaciones civiles que eran, en

la realidad, verdaderas relaciones laborales, este rgano ha

tenido oportunidad de pronunciarse. A la fecha, como la SUNAT

realizar esta labor, lo resuelto por este tribunal cobra mayor

relevancia.

Analicemos algunas resoluciones de este rgano. Mediante

Resolucin N 342-1-98 de fecha 6 de Mayo de 1998 este ente

indic que, pese a existir formalmente un contrato de locacin de

servicios, cuando se aprecia en los hechos la existencia del

elemento subordinacin, debemos considerar que estamos

frente a una relacin laboral para efectos, en este caso, de la

seguridad social. De este modo, se considera a la subordinacin

como el elemento determinante para diferenciar el contrato de

trabajo de la locacin del servicio y no de la denominacin del

contrato.

En este sentido, la laboralizacin de los contratos de locacin de

servicios es una posibilidad latente en aquellos casos en que se

infrinjan las condiciones y caractersticas sealadas, propias de

estos contratos.

En ocasiones, el Tribunal Fiscal ha declarado que no hay una

relacin laboral, por ejemplo sobre la reiterancia. Al respecto,

tanto la doctrina como la jurisprudencia as como los entes

administrativos se han pronunciado en el sentido que el elemento

reiterancia no constituye por s solo un elemento caracterstico

del contrato de trabajo. As, Corts menciona la Resolucin N

469-3-97 del Tribunal Fiscal en la cual este se pronuncia sobre el

elemento reiterancia diciendo: Que la periodicidad de lo

abonado nos desvirta la relacin civil del carcter independiente

y es insuficiente para afirmar que se trata de una relacin de

carcter laboral.

Por lo expuesto resulta claro que la sola periodicidad de los pagos

no supone que estemos frente a una relacin laboral, pero

siempre ser un rasgo para apreciar otros elementos tpicos de un

contrato de trabajo.

En otras ocasiones, el Tribunal Fiscal ha declarado que no basta la

imputacin de laboralidad para determinar que estamos ante un

contrato de trabajo, dado que la Administracin (SUNAT, antes

ESSALUD) debe probar en cada caso si nos encontramos o no ante

un contrato de trabajo.

A ttulo de ejemplo de lo ltimo, encontramos las Resoluciones

Ns. 6433-93 del 22 de Octubre de 1997; 881-4-97 del 14 de

Agosto de 1997; 1561-5-96 del 22 de Agosto de 1996 y; 919-5-97.

En estas resoluciones no se confirma la acotacin por supuestas

aportaciones no efectuadas que se derivan de un contrato de

trabajo porque el IPSS (hoy EsSALUD) no acredit en forma

fehaciente la existencia de una relacin laboral.

Sin perjuicios de lo descrito, cabe indicar que el Tribunal Fiscal

tiene un desarrollo jurisprudencial sobre temas tributario-

laborales relativos a naturaleza salarial de ingresos laborales,

devengo de ingresos y requisitos para deducir como gastos los

conceptos abonados al personal.

4.3 EL INDECOPI

De acuerdo con las normas particulares del INDECOPI que

describimos en el acpite anterior, es posible aplicar el principio

de primaca de la realidad en los procedimientos concursales.

De este modo, cuando se discuta si estamos ante un crdito

laboral o no derivado de sumas generadas por un contrato de

locacin de servicios formalmente suscrito por las partes, es

necesario que se aprecien en la ejecucin del contrato, como lo

indica la doctrina y jurisprudencia laborales y lo permiten las

facultades del INDECOPI, las manifestaciones de los elementos

esenciales y/o de los rasgos sintomticos de un contrato de

trabajo que hemos descrito.

El Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) ha tenido

oportunidad para aplicar este principio laboral en algunos

procesos concursales para aplicar este principio laboral en

algunos procesos concursales. El precedente que suele ser

utilizado como referencia es la Resolucin N 0337-1999/TDC-

INDECOPI del 1 de Octubre de 1999 (Quineche Rojas con Textil

Calsa S.A. en Liquidacin). En este caso, ante la controversia

surgida sobre la naturaleza laboral o no de los servicios prestados,

el TDC analiz las pruebas actuadas y determin que exista un

contrato de trabajo pese a la negativa de la empresa en reconocer

tal contrato. En concreto, el TDC, indic lo siguiente: en

cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 23 de la Ley de

Reestructuracin Patrimonial, deben utilizarse en esta tarea todos

los medios para determinar si los referidos crditos tienen

naturaleza laboral(.)obra en el expediente copia de una

constancia de trabajo de trabajo extendida a favor del seor

Quineche por la empresa insolvente, en la cual se reconoce la

condicin de trabajador del solicitante()deja constancia, entre

otros adjetivos, a su dedicacin y puntualidad en el cumplimientos

de las labores asignadas. El mismo documento, identifica tambin

la fecha cierta de ingreso del Seor Quineche a laborar en la

empresa (), las pruebas que acreditan la naturaleza laboral de la

relacin deben merituarse preferentemente, pues evidencian una

realidad manifiesta propia de las actividades desempeadas por

el solicitante.

Cabe anotar que, en la resolucin citada se analizaron

documentos que consideraban al acreedor dentro de una

planilla de empelados y los recibos por honorarios que

determinaban los pagos peridicos.

El criterio antes sealado se aprecia en dos resoluciones

posteriores del TDC. En la Resolucin N 0224-200/TDC-INDECOPI

del 7 de Junio de 2000 (Rosa Plasencia Mata con Aeroper S.A.),

el TDC indic que un servicio prestado en el extranjero era un

crdito laboral porque haba determinado los elementos propios

de un contrato de trabajo. En este caso, el TDC analiz los

documentos previos y los compromisos cursados entre las partes

para el inicio del contrato de trabajo, los pagos peridicos

realizados en el exterior, la carencia de argumentaciones de la

empresa demandada as como la naturaleza del servicio prestado.

Con ello, el TDC consider que haba evidencia suficiente para

determinar la naturaleza laboral del contrato entre las partes.

De otro lado, en la Resolucin N 0342-2000/TDC-INDECOPI del

16 de Agosto de 2000 (Antonio Cantuarias Carlevariano y Alifia

Aliaga Tovar con Hogar S.A.), se indic que INDECOPI tena

facultades expresas para determinar la real naturaleza de los

servicios prestados, sobre la base del principio de primaca de la

realidad sin que sea necesario la intervencin del Poder Judicial.

Este sera el primer pronunciamiento donde, expresamente, el

TCD indica que no debe eximirse ante un conflicto sobre la

naturaleza del crdito y debe valorar los elementos probatorios

para indicar si estamos o no ante un contrato de trabajo.

As en esta ltima resolucin comentada, el TDC indica que, si bien

hay documentacin de una relacin civil (recibos por honorarios

profesionales, constancia de servicios y certificado de retencin

del impuesto), existe documentacin valorada fueron los servicios

tpicamente laborales (cargos de jefe del Departamento de

Comercio Exterior y abogado encargado del rea Legal), servicios

por tiempo completo y con exclusividad, subordinacin en los

servicios realizados y trabajo en el centro de labores.

Es importante advertir que, en este caso, la Comisin de

Reestructuracin haba indicado que, ante el conflicto sobre la

naturaleza del crdito laboral, corresponda solamente al Poder

Judicial la resolucin de esta controversia (va previa).

5. El principio de primaca de la realidad en las sentencias del

Tribunal Constitucional

Seguidamente, expondremos algunos criterios que se han

utilizado para determinar si, en los hechos, una relacin debe

ser catalogada como laboral. Como ya comentamos, nos

referimos a lo resuelto por la jurisprudencia constitucional,

esencialmente en aquellos casos donde se ha declarado

fundada una demanda de laboralidad, pues existen otros

donde se ha considerado que las partes suscribieron y

ejecutaron un contrato de locacin de servicios.

Debemos indicar que, en este punto, confrontaremos al

contrato de trabajo con los otros contratos civiles (locacin de

servicios, cuarta-quinta y de servicios no personales) en la

medida que estos ltimos pueden ser tratados en forma

conjunta.

5.1 Criterios generales de valoracin del Tribunal Constitucional

Seguidamente, y sin identificar resoluciones, queremos describir

las principales consideraciones que se deberan tener en cuenta

para apreciar, en cada caso, si nos encontramos o no ante una

relacin laboral.