BENEFICIO DE ATRASO

Es el estado en que se encuentra el deudor de buena fe y el solvente, que no tiene liquidez por razones excusable, de retardar el pago de sus deudas. Basado en este estado económico y financiero, la ley le otorga el derecho de solicitar la liquidación amigable de su pasivo.

Encontramos en el artículo 898 del Código de Comercio establece:

“El comerciante cuyo activo exceda positivamente de su pasivo, y que por falta de numerario debido a sucesos imprevistos o causa de cualquiera otra manera excusable, se vea la necesidad de retardar o aplazar sus pagos, será considerado en estado de atraso y podrá pedir al tribunal de comercio competente que le autorice para proceder a la liquidación amigable de sus negocios dentro de un plazo suficiente que no excederá de doce meses, obligándose a no hacer, mientras se resuelva su solicitud, ninguna operación que no sea de simple detal”.

De acuerdo con el artículo transcrito, pueden destacarse los elementos esenciales del estado de atraso para que se prospere la solicitud y se declare judicialmente la liquidación amigable, a saber:

1. Que el solicitante sea comerciante,

2. Que se encuentre en estado de solvencia económica, es decir, que su activo sea superior al pasivo.

3. Falta de liquidez. Es decir que no disponga de dinero en efectivo para hacer los pagos pendientes.

4. Que la falta de liquidez, que le obliga a retardar sus pagos, sea consecuencia de sucesos imprevistos o por causa de cualquiera otra manera excusable. Tales motivos pueden ser, por ejemplo: la recesión del mercado inmobiliario que le impida vender bienes y obtener circulante; o, también por falta de producción de la fabrica por algún circulante; o también por falta de producción de la fabrica por algún accidente imprevisto que lo obliga a posponer sus pagos. Este elemento esencial está fundado en la buena fe del deudor.

5. Que la realización o liquidación de activos o la obtención de créditos le garanticen satisfacer las acreencias pendientes dentro de un término no mayor de doce meses.

Es esencialmente un procedimiento mixto, que goza de las características de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, no contencioso, de naturaleza cautelar y con finalidad constitutiva.

Se considera que es de jurisdicción voluntaria, porque en principio, no existe contención ni partes enfrentadas en el atraso, sino que se trata de una solicitud que dirige el comerciante en estado de cesación de pagos de pagos al tribunal de comercio, acompañada de determinados recaudos, a objeto del juez, previa notificación de los acreedores, le acuerde un plazo para la liquidación amistosa de sus negocios sin el apremio de las ejecuciones individuales.

No es un procedimiento contencioso, a pesar de que pueden surgir impugnaciones o controversias de parte de algunos acreedores que se opongan a lo solicitado por el comerciante en estado de insolvencia o que le nieguen a otros acreedores el carácter que pretenden atribuirse con motivo del procedimiento de atraso.

La finalidad esencial del procedimiento de atraso o de liquidación amigable es mantener la integridad del patrimonio del deudor que es prenda común de los acreedores, para facilitar el pago ordenado de todos los pasivos existentes, ante el riesgo manifiesto de que, por falta transitoria de numerario de parte del comerciante para atender el cumulo de obligaciones vencidas, se desintegre ese patrimonio con el ejercicio de las acciones singulares de cobro intentadas por los primeros acreedores, resultando a la postre insuficiente para pagarle a todos los acreedores, a pesar de que en sus orígenes, cuando se comenzaron a manifestar los primeros signos de insolvencia, el activo excedía positivamente al pasivo. De allí la finalidad cautelar de la institución de la liquidación amigable, cuyo objeto es prevenir el daño que se le pueda causar a los acreedores, al comerciante en dificultades y a la economía nacional.

Además el atraso siempre desemboca en una sentencia constitutiva porque mientras no se decida el merito de la solicitud, no se puede pasar de la situación de hecho originaria por cesación de pagos en que se encuentra inmerso el deudor (comerciante), al estado jurídico de liquidación amigable de sus negocio, a pesar de que concurran en el todas las circunstancias que hacen precedente la declaratoria judicial. Se requiere por lo tanto, de una providencia mercantil dictada en un procedimiento publico con la audiencia de todos los interesados para que el solicitante del estado de atraso pueda lograr que se suspendan las ejecuciones individuales en curso, salvo las excepciones establecidas en el articulo 905 del Código de Comercio, y que se pueda intentar ni continuar ninguna acción de cobro ya emprendida en contra suya, a menos que ella provenga de hechos posteriores a la concesión de la liquidación amigable, durante el plazo que al efecto se le conceda.

El carácter ejecutivo del procedimiento que viene dado porque el atraso lo que pretende es la liquidación amigable de la totalidad del pasivo existente. Se trata por lo tanto de un procedimiento cuya finalidad esencial es la cancelación del pasivo existente en un momento determinado, pero bajo las reglas de un concurso que abarca al universo de acreedores.

FINALIDAD DEL ESTADO DE ATRASO

El código de comercio señala como finalidad esencial del atraso de liquidación ordenada del patrimonio del deudor con el objeto de pagar la totalidad o partes de las deudas, al menos las dos terceras partes de ellas, siempre que el activo del comerciante exceda positivamente del pasivo existente. La excedencia del activo sobre el pasivo se resuelve en muchos como lo ha venido señalando la jurisprudencia, con la extinción al menos de las dos terceras partes de las deudas, o siquiera los dos tercios de ella, el tribunal, oída la comisión de acreedores, podrá revocar la liquidación amigable y declarar la quiebra.

Otra de la finalidades del atraso es mantener la integridad del patrimonio del comerciante en dificultades para que este pueda brindar el mismo trato a todos sus acreedores (par conditio creditorum), impidiendo que el ejercicio singular de las acciones de los acreedores, que ven en peligro el cobro de sus créditos por la insolvencia del deudor, precipite una declaratoria de la quiebra que se podría evitar dando al deudor un plazo razonable para la extinción del pasivo, dentro del cual podría obtener, con el concurso de esos mismos acreedores, unas condiciones más favorables para el logro de dichos objetivos, partiendo de la idea de que el procedimiento de atraso es siempre preferible al de la quiebra, por resultar este ultimo mucho mas complicado y oneroso.

ÓRGANOS DEL PROCESO

* Órganos Indispensables

El tribunal u órgano jurisdiccional, con el juez a la cabeza, que es el encargado de darle curso a lo solicitud y pronunciar el fallo que acuerde o niegue el atraso solicitado.

Dado el fin publico perseguido por el proceso, el juez opera m en esta materia soberanamente, en el sentido de que no está sometido en sus determinaciones mas que a la voluntad de la ley. De allí que, ni la opinión de la mayoría de los acreedores ni las recomendaciones del Sindico en su informe, son vinculantes para el juez a la hora de negar o conceder el atraso, porque es el quien en definitiva acoge o rechaza la solicitud. Se dice que el juez esta investido en este campo de amplios poderes discrecionales, pero sin que ello signifique arbitrariedad, por lo que se debe mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y fines de la norma y cumplir desde luego con los tramites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia. Únicamente en caso de convenio por unanimidad de los acreedores, la voluntad de estos y del deudor se le imponen al juez, de igual manera si el deudor desiste de la solicitud antes de que se haya dictado sentencia definitiva, el juez estará obligado a dar por consumado el acto, terminado el procedimiento y extinguida la instancia sin mas formalidades, a tener de los establecido en el articulo 263 del Codigo de Procedimiento Civil.

El sindico, que es un funcionario auxiliar de justicia cuyo deber es investigar la exactitud de los datos suministrados por el aspirante al beneficio del atraso, así como su verdadera situación económica y la certeza y regularidad de los recaudos acompañados. La opinión del Sindico debe apreciarse con especial ponderación, señala la jurisprudencia, por provenir m de un funcionario auxiliar de justicia.

Comisión de Acreedores, cuya función consiste en examinar los documentos acompañados a la solicitud y la verdad de cada uno de los créditos; también debe pronunciarse sobre la precedencia o negativa de la solicitud, sobre el plazo que deba acordarse, sobre las medidas conservativas que convengan tomar y sobre el modo de llevar a efecto la liquidación y en la escogencia de las personas que deben componer la comisión de consulta y vigilancia durante la suministración. Son deberes de la comisión de acreedores que se infieren del artículo 902 del Código de Comercio, en un ejercicio de atribuciones comunes que desempeñen conjuntamente con el Sindico del atraso, de conformidad con la ley.

Comisión de Vigilancia, conformada por acreedores cuyos créditos no hayan sido controvertidos. Es el órgano encargado se supervisar y fiscalizar la administración y liquidación del patrimonio del deudor, caso de serle concedido el atraso. La comisión debe ser consultada por el tribunal para proceder a la liquidación de todo activo y la extinción del pasivo; en especial para autorizar al deudor a realizar actos que excedan de la simple administración, tales como son las ventas de bienes muebles e inmuebles; la constitución de prendas e hipotecas; autorizaciones especiales tomar dinero o préstamo o para celebrar transacciones; cobrar o hacer pagos u otros actos necesarios para llevar adelante la liquidación

Los Acreedores, quienes, además de partes intervinientes, son órganos del proceso en cuanto la ley se vale de ellos para autorizar una serie de actos y colaborar con el juez en la mas sana administración de justicia. Así, los acreedores deben emitir su voto para aprobar o rechazar la solicitud de atraso; opinión que por lo demás, el tribunal deberá tomar en cuenta para decidir lo

conducente a tenor del artículo 903 del Código de Comercio. De igual manera, el voto de los acreedores es indispensable para la aprobación del arreglo o convenio de pago que le acuerde al deudor mayores moratorias, quita de intereses y hasta de parte del capital, como dice el artículo 906 del Código de Comercio. El acuerdo requiere la aprobación unánime de todos los acreedores; o en su defecto de acreedores que representen, por lo menos, las tres cuartas partes del pasivo, siempre que dichos acreedores aseguren los medios necesarios para atender al resultado las controversias que se generen con los disidentes, de modo que quede a estos asegurada la parte que realmente pudieran sacar de la liquidación practicada prudencialmente según sus respectivos derechos, conforme pauta el artículo 906 del referido Código.

El acuerdo requiere la aprobación unánime de todos los acreedores; o en su defecto de acreedores que representen, por lo menos, las tres cuartas partes del pasivo, siempre que dichos acreedores aseguren los medios necesarios para atender al resultado las controversias que se generen con los disidentes, de modo que quede a estos asegurada la parte que realmente pudiera sacar de la liquidación practicada prudencialmente según sus respectivos derechos, conforme pauta el artículo 906 del referido Código.

Al deudor se le considera también como órgano de la liquidación amigable cuando actúa como liquidador de los bienes para la extinción del pasivo existente a tenor del artículo 904 del Código de Comercio. El deudor de igual forma colabora con las finalidades perseguidas por la institución al emitir su parecer sobre determinados aspectos de la liquidación que les debe consultar el tribunal de conformidad con la ley. También funge de órgano de la liquidación, cuando ilustra al tribunal con la presentación de documentos, papeles y recaudos que tengan condiciones de seriedad y verosimilitud para el pronunciamiento del Juez en torno al atraso, de conformidad con el articulo 909 del Código de Comercio.

* Órganos Accidentales

El sindico Administrador, es un funcionario auxiliar de carácter accidental, que puede designar el Juez, como colaborador suyo de la administración, vigilancia, liquidación y protección del patrimonio. Su designación puede ocurrir al admitirse la solicitud o con motivo de la ejecución de la sentencia, de conformidad con los artículos 900 y 903, ordinal 3º del Código de Comercio. El sindico procurador como su nombre lo indica, se ocupa de administrar los bienes del patrimonio en liquidación bajo supervisión de la comisión de vigilancia y del tribunal, sustituyendo al deudor en esta función, a diferencia del sindico del atraso, que es un órgano permanente que no puede faltar en ningún procedimiento de esta especie y cuya función primordial es la de investigar la exactitud de los datos suministrados por el aspirante al beneficio de atraso, así como su verdadera situación económica y la certeza y regularidad de los recaudos acompañados, sin que necesariamente tenga que inmiscuirse en los aspectos administrativos del negocio.

El depositario o custodio, es también un funcionario de naturaleza accidental que puede designar el Juez para que se ocupe de cuidar, conservar y defender los bienes del deudor, cuando acuerde la ocupación judicial de los bienes con motivo del atraso. En algunos casos el Sindico del atraso se lo encomienda n también esta delicada situación.

Peritos y Expertos designados por el Juez para que lo auxilien en la tarea de valorar los bienes que conforman el activo o para esclarecer algún hecho que requiera de conocimientos periciales.

Consultor Técnico, a objeto de que asesore el Tribunal en la liquidación.

* Partes en el Procedimiento de atraso

El atraso comienza siempre, como todo procedimiento concursal, con una solicitud que deberá estar acompañada de determinados recaudos establecidos en la ley, en la cual el solicitante indicara al Juez el nombre de las personas que deben ser oídas en asunto, a los efectos que se ordene su notificación.

Sin embargo, la dialéctica propia del conocimiento permite diferenciar la condición del solicitante (deudor), frente a los acreedores, quienes, a pesar de no ser estar planteada contra ellos una acción o pretensión que implique el reconocimiento de algún derecho al sujeto activo de la acción, asumen la posición de contraparte o antagonista de la solicitud, en la medida en que están obligados a acatar la decisión que se dicte en el procedimiento, lo cual inevitablemente indicara en sus patrimonios, impidiéndoles accionar individualmente contra el solicitante del atraso para obtener la solución de su crédito, mientras se cumpla el plazo concedido por el juez al deudor para la liquidación amigable, porque tienen entonces que someterse a las reglas del concurso para cobrar lo que se les debe.

PROCEDIMIENTO DE ATRASO

* Presentación de la solicitud:

El atraso comienza con la presentación de la solicitud, junto con los recaudos exigidos por el articulo 899 del Codigo de Comercio, esto es:

1. Los libros de comercio regularmente llevados

2. Balance comercial

3. Inventario, practicado a lo mas treinta días antes, con las estimaciones prudenciales de su lista de deudores.

4. Estado nominativo de sus acreedores, con indicación de su domicilio y residencia, y del monto y calidad de cada acreencia

5. Patente de industria, si la hubiere

6. Opinión favorable a su solicitud de al menos, tres de sus acreedores.

La solicitud será presentada en el Tribunal de Comercio donde tenga su sede el establecimiento principal, en el caso de comerciantes individuales, o en el domicilio señalado por los estatutos, tratándose de sociedades mercantiles, en cualquier día y hora, ante el Secretario del Tribunal.

El solicitante deberá estar asistido o representado por abogado en ejercicio, a objeto de dar cumplimiento a lo establecido en el articulo 4º de la Ley de Abogados.

La solicitud deberá cumplir los requisitos de forma del articulo 340 del Código de Procedimiento Civil, en acatamiento de lo establecido en el articulo 899 ejusdem, que señala que todas las

peticiones o solicitudes en materia de jurisdicción voluntaria, como el procedimiento de amparo deberán cumplir con los requisitos del indicado articulo en cuanto fueren aplicables.

La aplicación del articulo 340 del CPC a la situación de amparo implica que el escrito señale:

1. La indicación del Tribunal ante el cual se propone la solicitud

2. El nombre, apellido y domicilio del solicitante y el carácter que tiene

3. Si el solicitante es persona jurídica, la solicitud deberá contener la denominación o razón social y los datos relativos a su creación o registro.

4. El objeto de la solicitud

5. La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la solicitud, con las pertinentes conclusiones

6. Los instrumentos en que se fundamenta lo solicitado.

7. El nombre y apellido del mandatario y la consignación del poder

8. La sede o dirección del demandante a que se refiere el articulo 174

La admisión de la solicitud implica que el Juez ha revisado la solicitud y los recaudos acompañados y por encontrarlos en debida forma, le da el curso de ley, sin que ello implique un pronunciamiento de fondo sobre los pedimentos contenidos en dicha solicitud.

A falta de término expreso en el Código de Comercio para la admisión del atraso, el pronunciamiento deberá hacerlo el Tribunal dentro de los tres días siguientes a la presentación de la solicitud, de conformidad con el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil

DERECHO COMPARADO

En otras legislaciones más modernas que la nuestra existen instituciones complementarias que facilitan la solución de la crisis económica del deudor, antes de acudir al procedimiento de atraso, que supone un procedimiento formal que puede llevar a desembocar incluso en la declaratoria de quiebra, sin haber dado al solicitante las posibilidades de arribar a acuerdos previos con los acreedores que eviten consecuencias tan funestas para el deudor y los propios acreedores.

Así en argentina, la reforma introducida por la Ley 22.917 en la Ley 19.551, presenta la novedad de incorporar la figura del acuerdo pre concursal, que consiste en un acuerdo que celebra el deudor con sus acreedores para superar una situación de crisis con características de cesación de pagos, que de no ser remediado lo conduciría a un concurso preventivo (estado de atraso) o a una quiebra.

Las dificultades económicas o financieras a superar mediante el acuerdo preconcursal, deben ser de carácter general, lo que implica decir que la empresa deber ser pasar prácticamente al borde de la cesación de pagos o en cesación de pagos.

Con anterioridad a la reforma referida, estos acuerdos no estaban prohibidos pero podían ser impugnados por los acreedores no participantes en el supuesto de declares en quiebra, que es la situación que ocurre en Venezuela. Incluso cierta doctrina y jurisprudencia, consideraba que tales acuerdos no podían constituir solución admisible si no contaban con la intervención y aceptación de la totalidad de los acreedores. En el periodo 1980-82 tuvieron amplia difusión en el ámbito del mercado financiero y fueron denominados “club de bancos”, también se les conocía como concordatos privados.

Estos acuerdos podían caer en el periodo sospechoso y posterior proceso de quiebra, haciéndolos vulnerables por las retroacciones propias de la quiebra, que obligaban a restituir a la masa los pagos recibidos por deudas no vencidas o dejar sin efecto las las prendas o hipotecas constituidas para garantizar los pagos de los créditos quirografarios.

A partir de la reforma de Ley, tales acuerdos quedan definitivamente incorporados al orden concursal, quedando así superados los inconvenientes que podían acarrear respecto a la validez y oponibilidad a terceros.

Estos convenios pueden ser celebrados con todos o partes de los acreedores sin que se requiera de una mayoría determinada.

Han sido definidos por la doctrina como una categoría contractual, por involucrar un acuerdo de voluntades celebrado entre un conjunto de acreedores con una empresa deudora, con la finalidad especifica de posibilitar la recuperación operativa de esta, facilitándole la cancelación de las obligaciones en forma adecuada y conforme a un cronograma adecuado de vencimientos.

LA QUIEBRA

ANTECEDENTES

En relación con la quiebra encontramos que hay que remontarse al Derecho Romano, entre sus Instituciones Jurídicas la que en apariencia guarda más relación con la figura jurídica de la quiebra es la “Cessio Bonorum”. Sin embargo tal Institución romana pareciera más bien guardar más relación y precisión con la cesión de bienes que se encuentra consagrada en el artículo 1934 del Código Civil el cual es un beneficio que consiste en el deudor puede abandonar todos sus bienes a favor de sus acreedores para que se paguen con el producto de sus ventas, lo cual puede hacerse amigable o judicialmente.

La “Cessio Bonorum” tuvo su existencia como una institución de naturaleza civil y así se mantiene en vigencia para los deudores que no son comerciantes. Es influyente por una Ordenanza francesa del año 1673 junto con las modificaciones y adaptaciones del caso para su aplicación a los comerciantes en quiebra, consagrada también en las Ordenanzas de Bilbao de 1737 que rigieron en las Colonias Españolas, entre las cuales se encuentra Venezuela hasta que se promulga el primer Código de Comercio en el año 1862. Dichas ordenanzas también influyeron en la

promulgación del Código de Comercio Francés de 1807 en el cual se consagra la Institución de Quiebra y así ejerce influencia notable en el Código de Comercio español del 1829.

En nuestro país la quiebra se incorpora en el Libro Cuarto del Código de Comercio de 1862, pero que en opinión de la mayoría de los jurisconsultos patrios la misma se consagra técnicamente en el Código de Comercio de 1904 de donde pasa al de 1919, y el cual tiene cuatro reformas (1938, 1942, 1945 y 1955) permanece la quiebra inalterada en el Código vigente.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA QUIEBRA

Nadie coloca en duda que la quiebra sea una institución procesal, pues así se ha establecido desde hace mucho tiempo por la doctrina. El problema se presenta a la hora de establecer que tipo de proceso cuadra mejor en esta institución y en determinar en lo que respecta a la naturaleza de los órganos jurisdiccionales si la misma tiene el carácter de jurisdicción contenciosa de conocimiento o de realización coactiva, o si es un procedimiento de jurisdicción voluntaria. A tal efecto se han elaborado varias teorías para explicar la naturaleza del proceso de quiebra.

* La quiebra como proceso de realización colectiva: aceptada por la mayor parte de la doctrina extranjera, entienden la quiebra como un proceso complejo en el que intervienen muchos sujetos y se realizan variadas actividades de orden jurisdiccional o administrativo con el fin de satisfacer los derechos de los acreedores del deudor.

* Teoría que le asigna naturaleza jurisdiccional o administrativa, según el origen de la quiebra: esta teoría toma en cuenta las hipótesis establecidas en el derecho para obtener la declaratoria de quiebra y considera que si la quiebra es declarada por manifestación voluntaria del comerciante, esta tendrá carácter administrativo; pero si se declara a petición de los acreedores tiene carácter jurisdiccional por tratarse del ejercicio de una acción. La crítica que se realiza a esta teoría es que una actividad que origine una sentencia con idénticos contenidos y efectos pueda tener naturaleza administrativa o jurisdiccional según quien la impulse procesalmente además que no contribuye en nada a esclarecer la naturaleza de la sentencia de quiebra.

* Teoría del derecho material de los acreedores: sostiene que la sentencia declaratoria de la quiebra es una sentencia de fondo con efectos de cosa juzgada sobre los derechos materiales de la acción ejecutiva concursal, le atribuyen a la sentencia carácter de declaración constitutiva.

* Teoría que le niega el carácter jurisdiccional al procedimiento: sustentada por Lipiari que considera la quiebra como un proceso administrativo que ha sido encomendada a un órgano de administración de justicia.

* Teoría que le asigna naturaleza cautelar: es sostenida por Candian quien considera que la sentencia de quiebra es una providencia de naturaleza cautelar para garantizar la par creditorum. Ugo Rocco expresa que al considerar de esta forma a la quiebra, adultera la institución, la quiebra tiene como finalidad satisfacer los derechos de los acreedores, la igualdad en el tratamiento de los mismos es un medio para alcanzar ese fin.

* Teoría de la quiebra como aplicación de una sanción: se le atribuye a Redenti. Él dice que la quiebra es una sanción que se la aplica al fallido que cae en insolvencia que le impide pagar la totalidad de sus obligaciones, la quiebra es ese medio que usa el Estado para evitar que el Incumplimiento de singular del comerciante cause daños mayores a otros acreedores y a la economía del país. Parte de la idea de que el comerciante insolvente cada vez más lo será y pagará a unos en perjuicios de otros. El procedimiento se inicia con una providencia del Juez, o sea, la sentencia declaratoria de quiebra, la cual se presenta como una providencia constitutiva por cuanto le quita al deudor la disponibilidad de sus bienes e implica como premisa una verificación declarativa la cual no es el fin en sí misma ya que esto debe encontrarse en una ejecución posterior, los acreedores deben someterse a las reglas del concurso sin poder ejecutar individualmente sus acciones para el pago de lo que se les deba. El defecto de esta teoría es tener una visión parcial y no del todo exacta del problema, según opinión de Rocco.

* Teoría francesa: considera la quiebra como una asociación necesaria de acreedores que persigue la liquidación colectiva del patrimonio del deudor común caído en insolvencia. Se ha abandonado por el eminente carácter civilista que se le atribuye a esta institución procesal.

* Teoría de Carnelutti: este autor italiano ha trazado diversos caminos para solucionar el problema de la naturaleza de la quiebra. La primera corriente le asignaba naturaleza ejecutiva a la institución en estudio, luego sostuvo que la quiebra está en el campo del proceso voluntario para finalmente afirmar que la misma se figura dentro de los procesos de jurisdicción voluntaria y señala que estos se justifican cuando es necesaria la vigilancia y la inspección de los órganos jurisdiccionales, reduciéndolos a cuatro categorías básicas: respecto de la vidas de las personas, sucesiones mortis causa, capacidad, status o condición jurídica.

Con relación al status de la persona distingue entre el familiar y el patrimonial que darían lugar a los procesos voluntarios de status familiar y patrimonial, distinguiendo además entre status y capacidad. La capacidad es un modo de ser de la persona en sí, es status es diferente de ella (de la persona) ya que no se puede tratar sino como un modo de ser respecto de otras personas. El autor en cuestión dice que el status es una unidad de relaciones jurídicas lo que conlleva que el Juez tenga una intervención preventiva para el control de los actos que constituyan, modifiquen o resuelvan un status y que influye sobre el status en forma independiente y que da lugar a otros procesos voluntarios entre otros de status de falencia cuando el patrimonio del deudor se encuentra en crisis por insolvencia donde la ley provee vincular las relaciones de crédito de modo que las mismas formen una unión que esta expresada en la masa de acreedores de donde resulta el proceso voluntario de quiebra. Él observa que la situación del deudor hacia los acreedores implica la posición de una persona frente a una colectividad, que origina interferencias entre varias relaciones, la clave está en que todos los acreedores tienen igual derecho a ser pagados, salvo el derecho de prelación. Esta teoría ha sido refutada por Ugo Rocco, quien considera que esa masa de acreedores no puede considerarse desde el punto de vista jurídico como una colectividad debido a lo titular en forma individual de cada crédito y encuentra que la responsabilidad del deudor hacia los acreedores no responde al concepto de status.

* Teoría de la quiebra como un procedimiento especial: es sostenida por Ugo Rocco, quien señala que frente a los procesos generales que originan procesos normales existen los que el Código de Procedimiento Civil denomina especiales que están regulados de un modo diverso y especial. Existe un procedimiento general de conocimiento y uno especial de conocimiento, un procedimiento general de condena y uno especial de condena, un procedimiento general de

realización coactiva y uno especial de realización coactiva. Los procedimientos especiales de conocimiento quedan comprendidos en la noción general de procesos sumarios por ser el conocimiento y la instrucción incompletos y sucintos.

Agrega Rocco que los procedimientos especiales son procedimientos sin contradictorio porque el juez emite sus decisiones sin escuchar a la otra parte. En fin los procedimientos especiales se diferencian de los normales por su estructura, su forma y por la materia.

Por lo que respecta a la estructura, en los procesos normales no se pasa de una fase a la otra sin que la anterior esté concluida y solo excepcionalmente ocurre que estando en una fase posterior se abra una anterior. En los procedimientos especiales no ocurre tal cosa, y se agrega que hay una reducción de actividad de los órganos jurisdiccionales con lo que verifica un conocimiento y una instrucción incompleta y sumaria, de donde una providencia basada en una convicción con arreglo a elementos probatorios suministrados unilateralmente.

Para este autor, la quiebra es una institución de naturaleza procesal mixta ya que está mezclada por procedimientos especiales de jurisdicción voluntaria con procedimientos contenciosos de jurisdicción coactiva y de jurisdicción cautelar. Además de ser de naturaleza mixta, se trata de un procedimiento complejo, tanto subjetivamente como en lo que a lo objetivo se refiere. A todo esto hay que agregar que se trata de un procedimiento universal porque en su realización intervienen todos los acreedores del fallido, sin importar el origen de sus créditos y al que se le acumulan todas las causas ordinarias o ejecutivas, civiles o mercantiles pendientes contra el fallido al tiempo de la declaración de quiebra que afecta todos sus bienes salvo las excusiones que permite la ley, que pasan a constituir una masa activa que es administrada por los síndicos.

DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LA QUIEBRA

Para referirse a la quiebra ZAMBRANO acertadamente señala que por definición es un proceso de ejecución colectiva contra los bienes del comerciante en estado de cesión de pagos cuya finalidad es liquidar su patrimonio para satisfacer a los acreedores, en consideración al monto y calidad de sus créditos.

Para VALERI ALBORNOZ la quiebra es el estado de incapacidad económica y financiera del deudor comerciante de cumplir con las obligaciones de pago vencidas y por vencerse, originada por el vencimiento e incumplimiento de créditos mercantiles.

La palabra quiebra hace alusión a fracaso, fractura o la posibilidad de fallar o fracasar una cosa, también se usa para referirse al juicio celebrado para liquidar y calificar la situación del comerciante quebrado. Como se verá más adelante, en las definiciones transcritas supra se desprenden los requisitos para que proceda la quiebra.

En cuanto a las características de la quiebra encontramos que se puede hablar de universalidad, la unidad y la graduación de la partición que ocurra con motivo de la quiebra.

* En lo que respecta a la universalidad, el juicio de quiebra abarca todo el patrimonio del deudor y toda la masa de sus acreedores auque si bien es verdad, de esta masa pasiva se excluyen los acreedores hipotecarios y prendarios que generalmente permanecen al margen del concurso ejercitando sus acciones de forma separada.

* Por su parte la universalidad de la quiebra complementa a la unidad de la misma, ya que todas las acciones se concentran en un solo expediente en el cual se acumula cualquiera otra que se venga tramitando separadamente; como parte del carácter unitario de la quiebra, el patrimonio del quebrado responde en su totalidad a los acreedores. Existe la unidad de jurisdicción de modo que es inconcebible múltiples juicios en la tramitación de quiebra.

* La par conditio creditorum consiste en igualar a todos los acreedores en la distribución de los dividendos y en la partición en las pérdidas que ocurran con motivo de la quiebra, claro está que debe respetarse la prelación de los créditos.

REQUISITOS Y PRESUPUESTOS DE LA QUIEBRA

Señalamos antes que de las definiciones transcritas se desprendían los requisitos de la quiebra, determinándose que era el estado del comerciante que cesa de efectuar sus pagos con relación a las obligaciones comerciales.

* La cualidad de comerciante

El sujeto de la quiebra debe ser un deudor comerciante, ya que para los no comerciantes se reserva la cesión de bienes y el beneficio de competencia regulados en los Códigos Civil y de Procedimiento Civil.

Para determinar quienes son comerciantes se debe recurrir a las disposiciones del Código de Comercio, el cual en su artículo 10 expresa que: “son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual y las sociedades mercantiles”.

De la definición de comerciante propiciada por el Código de Comercio debemos considerar que para ejercer el comercio es necesario que se tenga capacidad legal, por lo tanto, no se puede declarar en quiebra a una persona que no tenga esa cualidad al momento de incumplir sus obligaciones. Los menores pueden ejercer el comercio con autorización debida pudiendo comparecer en juicio por si y para enajenar sus bienes inmuebles, dicha autorización puede ser revocada en cualquier momento previo ciertas formalidades, sin embargo la revocatoria no perjudica los derechos adquiridos por terceros.

En cuanto a las personas inhábiles para comerciar, las mismas quedarán obligadas por sus actos mercantiles si su incapacidad no fuere notoria o la ocultasen con actos de falsedad. La mujer puede ejercer sin ninguna limitación el comercio. No

No se pueden considerar comerciantes a las personas Político Territoriales, aunque pueden ejercer actos de comercio y a este respecto se sujetan a las leyes mercantiles. Dicha excepción no se aplica a las empresas que tengan formas mercantiles organizadas por las mismas Personas ya

mencionadas para determinados servicios, como por ejemplo, la C.A. Metro de Caracas, Venezolana de Televisión C.A. entre otras.

Para que se tenga la cualidad de comerciante se debe hacer del comercio su profesión habitual, es decir, la realización de actos de comercio por parte de la persona en forma constante, en forma habitual, ya que la realización de los mismos en forma aislada no otorga la cualidad de comerciante a su autor. Pero además de dicha repetición es fundamental que ello constituya el ejercicio de una profesión, o sea, hacer de ese ejercicio un medio de subsistencia, a lo cual se puede agregar que tratándose de un comerciante individual, el mismo debe poseer un fondo de comercio o establecimiento mercantil que constituya su centro de operaciones, a lo cual también contribuye la afirmación que haga la persona en documentos públicos o privados o en juicio, la inscripción de una firma personal en un Registro Mercantil, el otorgar poderes para administrar sus negocios, entre muchas otras.

En lo que respecta a las sociedades mercantiles, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre el carácter de mercantil, cualquiera sea su objeto con la excepción de que se dediquen a la explotación agrícola. Las sociedades en general, tendrán el carácter de mercantil siempre que su objeto sea la realización de uno o más actos de comercio, para lo cual debe tomarse en cuenta la enumeración contenida en el artículo 2 del Código de Comercio.

Cabe hacer referencia a los Bancos y a las empresas de Seguros que tienen forma de compañía anónima, por tanto son comerciantes, sin embargo ellos tienen un régimen especial de intervención y liquidación bancaria o de empresas de seguros, como consecuencia del interés público que se encuentra comprometido. Según dispone el artículo 914 del Código de Comercio, la intervención bancaria o de seguros equivale al estado de atraso la liquidación de los mismos equivale a la quiebra.

Con relación a este punto no debe dejar de mencionarse una serie de situaciones que tienen relación directa con la quiebra, como lo son la pérdida de la condición de comerciante previa a la declaración de quiebra, las sociedades aparentes, las sociedades mercantiles irregulares y la quiebra de las sociedades en liquidación. Veamos cada una de ellas a continuación:

* La pérdida de la condición de comerciante previa a la declaratoria de quiebra: tal situación no impide la declaración de quiebra, de modo que el comerciante que hubiere suspendido el pago de sus obligaciones para ser declarado en quiebra, le bastaría retirarse del comercio lo cual supone arbitrariedad del deudor, lo que importa aquí es que la persona adquirió las obligaciones bajo el carácter de comerciante. El artículo 929 del Código de Comercio expresa que la quiebra de un comerciante retirado puede ser declarada dentro de los cinco años siguientes al retiro, siempre que la cesación de pagos haya tenido lugar al momento de ejercer el comercio o al año siguiente a causa de deudas relativas al mismo ejercicio.

* Las sociedades aparentes: con respecto a este punto el Profesor ZAMBRANO cita a SALA REIXACHS quien expresa que “el comerciante que ejerce actividades mercantiles, aunque lo haga a través de personas físicas o jurídicas interpuestas, no puede librarse de obligaciones interpuestas a los que ejercen el comercio, pudiendo ser declarado en quiebra”, y agrega “quien ejercita actividades mercantiles sirviéndose de una sociedad aparente o de acomodo quedará sujeto al procedimiento universal de quiebra, y no la sociedad de la que se sirve para ocultar su verdadera personalidad con el fin de evitar su responsabilidad”. Tales sociedades encubren al empresario

individual que puede ser socio mayoritario o único, lo cual corresponde demostrar a los demandantes tal condición disimulada.

* Sociedades mercantiles irregulares: en relación a lo que establece el artículo 19 del Código de Comercio se exige que las compañías mercantiles se constituyan por escritura pública en un Registro Mercantil para lo cual debe cumplirse con ciertas formalidades que encontramos en los artículo 211 al 215 eiusdem, so pena de quedar no constituida, en cuyo caso los socios fundadores, administradores o cualquier otro que obre en nombre de ella serán personal y solidariamente responsable por sus operaciones. En tal sentido, estas sociedades que carecen del presupuesto subjetivo de la personalidad jurídica para poder tener cualidad de comerciantes, al ser esta fundamental para la declaración de quiebra.

* Quiebra de sociedades en liquidación: la sociedad en liquidación conserva su personalidad jurídica para todos los efectos legales, entre los cuales está el hecho de poder ser declarada en quiebra, en cuyo caso son representadas en juicio por sus liquidadores. Una vez finalizada la liquidación, la sociedad disuelta puede ser declarada en quiebra cuando haya sobreseído de forma general el pago de sus obligaciones, dejando incumplidos compromisos frente a terceros.

* La cesación de pagos

El otro requisito para la procedencia de la quiebra es la cesación de pagos, la cual según VALERI ALBORNOZ “es el estado de incapacidad económica y financiera del deudor comerciante que le impide e imposibilita efectuar los pagos futuros de las obligaciones aún no vencidas”, a lo cual el mencionado autor agrega que dicha cesación de pagos debe ser en relación con el vencimiento e incumplimiento de créditos de naturaleza mercantil y no civil, aún cuando estos pueden alegarse y demostrarse para complementar y justificar la cesación de pagos de deudas mercantiles en que se encuentra el deudor comerciante.

Se trata entonces de una situación de desequilibrio económico del deudor que consiste en la cesación de pagos, siendo manifestaciones exteriores de esta las circunstancias que se describen en el artículo 938 del Código de Comercio, las cuales son la fuga u ocultamiento del deudor, dejando cerrado sus escritorios o almacenes sin dejar a alguna persona que se encargue de los mismos y del cumplimiento de sus obligaciones.

Aparte debemos distinguir entre la insolvencia provisional la cual es una situación de iliquidez transitoria que impide pagar al deudor aunque el valor de sus activos superen a los pasivos, de la insolvencia definitiva que es aquella en la que los pasivos superan los activos, es decir, existe un déficit; de modo que pueden producirse algunas situaciones externas que hacen presumir la insolvencia del deudor, cualquier acreedor legítimo puede solicitar la declaratoria de quiebra, la cual solo debe prosperar en la situaciones de insolvencia definitiva, es decir, tal situación legitima al acreedor a solicitar y obtener la quiebra.

Para la mayor parte de la doctrina el presupuesto objetivo de supone la complementación de la insolvencia definitiva con la del incumplimiento del pago de las obligaciones. Otro sector de la doctrina se inclina por considerar que son los actos de quiebra, los que determinan el estado de cesación de pagos del comerciante que tiene el patrimonio en crisis.

Siguiendo a la Jurisprudencia Española citada por VALERI ALBORNOZ, en relación con la cesación de pagos tenemos que “lo que el tribunal de instancia ha de contemplar en el momento

de declaración no es si el demandado deudor es solvente o insolvente, cuestión esta que afecta a su ámbito interno, sino comprobar si el comerciante cuya quiebra se insta paga o no paga sus deudas, esto es, analizar el aspecto externo. Si el deudor lograra por cualquier medio distinto ir abonando créditos no debe imponerse la drástica ejecución general” (Sentencia del 13/10/89 del Tribunal Supremo Español).

Para la doctrina nacional, la cesación de pagos consiste en que el comerciante omita pagar puntualmente las obligaciones que ha contraído, es la extinción de la vida comercial; siguiendo a la Jurisprudencia de la Casación Civil Venezolana (Sentencia del 05/08/76) “la suspensión de pagos del deudor corresponde a una situación económica de hecho caracterizada por “falta transitoria de medios de pago”, de numerario, aunque no haya sido prudencialmente declarada.

En fin, no debe confundirse la cesación de pagos con la insolvencia, la cual supone que el pasivo es superior al activo, porque se puede dar el caso en el que un comerciante tenga problemas económicos pero este puntual en el pago de sus obligaciones, y en tal caso no se puede considerar como cesación de pagos, que es la condición que legalmente esta establecida para la declaratoria de quiebra; del mismo modo puede ocurrir que un comerciante tenga más activos que pasivos y sin embargo se encuentra en mora en el pago de sus obligaciones por lo cual, en este caso, si puede ser declarado en quiebra. La prueba de la cesación de pagos por parte del comerciante corresponde a quien demanda la quiebra y no basta demostrar que el pasivo sea superior al activo, o sea, lo fundamental es la demostración del hecho de la cesación de pagos, el aplazamiento o la mora en el pago de las obligaciones mercantiles, de lo contrario la acción debe ser declarada improcedente.

Debe aclararse que el hecho de que el deudor deje de pagar alguna de sus obligaciones mercantiles no necesariamente determina que el mismo se encuentre en cesación de pagos, ya que tal situación puede estar justificada, con lo cual, estos casos la quiebra no procede; del mismo modo puede haber deudas controvertidas (por ejemplo, judicial) y el deudor se niegue a pagar, tampoco procede la quiebra, tal cual lo ha declarado la Jurisprudencia venezolana, aunque esta misma ha declarado en otras ocasiones que una sola deuda mercantil basta para declarar la quiebra.

Sin embargo, nuestro legislador cuando se refiere a la cesación de pagos no se refiere a la mora frente a un acreedor determinado sino frente al conjunto de acreedores, o sea, a la impotencia de cumplir sus compromisos lo que evidencia un malestar económico que lo llevará a la quiebra. Es necesaria la existencia de varios acreedores, no basta ser considerado en estado de cesación de pagos la falta de pago hecha a un acreedor singular, salvo que la extinción de otras deudas sea hecha por el comerciante para defraudar al acreedor subsistente.

Sobre este punto, la pluralidad de acreedores es un presupuesto del juicio de quiebra, pero para instar al procedimiento es suficiente la solicitud de un acreedor pero una vez que se inicia es indispensable la pluralidad de acreedores, como se desprende del propio enunciado del artículo 931 del Código de Comercio. En este sentido, la ley regula la quiebra como un proceso de ejecución colectiva o universal ya que son varios los acreedores afectados con la insolvencia del deudor y si a lo largo del procedimiento se prueba que solo existe un acreedor la quiebra se estima improcedente por faltarle la pluralidad de deudores, sin embargo contra esta teoría se han pronunciado varios autores ya que se considera que no es justo que al acreedor único se le niegue tal derecho y que se le impidiera el ejercicio de las acciones de retroacción para restituir la masa

de los bienes enajenados a título gratuito por el deudor después de la época de la cesación de pagos, o en los diez días que preceden a dicha época y para anular los pagos hechos a los acreedores por deudas de plazo no vencido y los actos a títulos oneroso después de la cesación de pagos y antes del juicio de quiebra con el fin de perjudicar a los demás (Art. 945 y 946 C. Com.)

Puede ocurrir que durante el juicio de quiebra surja la evidencia de que existe un solo acreedor al haber adquirido este, a través de cesiones, la totalidad de los créditos, en este sentido la doctrina apoya el sobreseimiento de la quiebra al considerar que no existe razón alguna para persistir en la ejecución colectiva con la presencia de un solo acreedor. Otros se pronuncian por que el juicio debe seguir siempre y cuando esa adquisición de créditos se haya realizado conforme a derecho.

De igual forma no debe confundirse la cesación de pagos con la suspensión de los mismos, entendiendo por esta la condición del comerciante que no paga sus deudas al vencimiento de una crisis momentánea, pero que tiene la posibilidad de reanudar sus pagos en caso de acordársele un breve plazo al efecto. Para determinar si se trata de una suspensión más que de una cesación se debe determinar si los pagos pueden reanudarse o no, lo cual depende de lo que arroje el balance.

CLASIFICACIÓN DE LA QUIEBRA

Con relación a la cuantía, la quiebra se clasifica en:

* Quiebra de menor cuantía: que es cuando el pasivo del comerciante, resultante del balance, no excede de diez mil bolívares, en cuyo caso la competencia corresponde al Tribunal de Municipio.

* Quiebra de mayor cuantía: en este caso el pasivo resultante del balance del deudor comerciante excede de dicha cantidad, correspondiendo la competencia al Tribunal de Primera Instancia en materia mercantil.

En estos dos casos la competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal del lugar del domicilio del comerciante deudor. Todo lo cual se desprende de las reglas que establece el Código de Comercio en sus artículos 925, 928, 1090 Ordinal 8 y el primer aparte del 1094.

Con relación al grado de responsabilidad que comprometa al comerciante deudor demandado, se habla de quiebra fortuita, quiebra culpable y quiebra fraudulenta.

Quiebra fortuita: se debe a los casos fortuitos o a la fuerza mayor que llevan como consecuencia que el comerciante cese en sus pagos o se encuentre en la imposibilidad de continuar sus negocios.

Quiebra culpable: se debe a la conducta imprudente del deudor comerciante, tomándose en cuenta además la negligencia, impericia o la inobservancia de los reglamentos. De acuerdo a lo que establece el artículo 916 del Código de Comercio la quiebra culpable deberá declararse cuando los gastos personales y domésticos del fallido hayan sido excesivos, si el mismo hubiere perdido sumas considerables en juegos operaciones ficticias de bolsa u otras de puro azar, cuando hubiere hecho compra para vender a un precio menor del corriente o contraído obligaciones exorbitantes o si después de haber cesado sus pagos hubiere pagado a otro acreedor en perjuicio de los demás, siendo dichos supuestos de declaratoria obligatoria de quiebra. Sin embargo en el artículo 917 eiusdem determina que se puede declarar la quiebra en esos casos que no tienen que ver tanto con la experiencia ni con las normas jurídicas que le imponen obligaciones como

comerciante, entre ellas tenemos que se podrá declarar la quiebra cuando el fallido preste fianza o contraiga obligaciones excesivas por cuenta ajena, cuando incurra en una nueva quiebra sin cumplir lo convenido en la anterior, si no hubiere llevado los libros de contabilidad o correspondencia, entre otros.

En lo que respecta a los gastos personales y domésticos excesivos del fallido ni la doctrina ni la el Código aportan reglas fijas para determinar cuando son excesivos los gastos personales y domésticos del fallido, porque al tratarse de un juicio de valor las circunstancias pueden ser muy variables, en este caso corresponde al juez valorar las mismas y en que situación se encuentra el comerciante.

El comerciante que maneja el dinero suyo junto con el de otros debe evitar operaciones aleatorias que impliquen graves peligros donde podría arruinarse o comprometer a otros. En lo que a las operaciones ficticias de bolsa se trata, el legislador comprende la operación especulativa sobre los títulos que se coticen en la Bolsa de Valores mediante operaciones en corto o financiadas por los agentes de bolsa con garantía en los mismos títulos

Cuando el comerciante hubiere hecho compras para vender a un precio menor del corriente o contraído obligaciones exorbitantes, u ocurrido a otros medios ruinosos para procurarse fondos, cuando por el estado de sus negocios debía conocer que tales operaciones solo podían servir para retardar la declaración de quiebra. Toda vez que el comerciante se encuentra en cesación de pagos debe declararlo ante el Juez de Comercio dentro de los tres días hábiles siguientes a la misma y no proseguir con operaciones riesgosas que aunque no tengan intención de perjudicar a los acreedores producen los mismos efectos. En este caso la persona trata de mantener la confianza de sus acreedores y crea una situación de normalidad ficticia que lo que hacen es agravar su situación.

Una vez que el deudor ha cesado en sus pagos y paga a cualquier otro acreedor en perjuicio de los demás tiene vinculación con la par conditio creditorum que es lo que se persigue con la quiebra, y se observa aquí el trato que hace la ley de igual importancia a todos los acreedores. Si el pago se efectúa después de la sentencia de quiebra se habla del delito de quiebra fraudulenta por sustracción del activo, el cual esta supeditado a dos circunstancias concurrentes: que el pago ocurra después de la cesación del pago (o dentro de los diez días anteriores) y que el pago perjudique a la masa , en este último caso la doctrina considera que si se pagan créditos garantizados con prenda o cualquier privilegio en estado de cesación de pagos no se comete ningún delito porque no se causa perjuicio a la masa siempre que esta obligación sea exigible.

Quiebra fraudulenta: en esta se dan actos dolosos del fallido para perjudicar a sus acreedores, y cuyos supuestos se encuentran en el artículo 918 del citado Código de Comercio los cuales son el hecho de que el deudor o comerciante haya ocultado, falsificado o mutilado sus libro, cuando el mismo ha sustraído u ocultado parte de sus bienes o todos ellos, también cuando por sus libros o apuntes o por documentos públicos o privados se reconoce como deudor de cantidades que no debe. El Código requiere que la persona señalada como autor del delito sea un comerciante fallido, ya que si no se ha dictado sentencia de quiebra no se puede hablar de comisión de algún delito en razón de que esta ese elemento de prejudicialidad. A este respecto el Profesor VALERI ALBORNOZ cita a la Jurisprudencia española que se pronuncia sobre este tipo de quiebra: “las presunciones de fraude que se establecen en el artículo 890 del Código de Comercio –equivalente al 918 nuestro- no son mas que indicios, no bastando para aplicar la concurrencia del dolo, sino

que es menester que quede acreditada la realización por parte del quebrado de actos objetivamente demostrativos de su intención de defraudar a los acreedores, siendo lo cierto que en el resultando de hechos probados del caso se reseñan actos de tal naturaleza, en cuanto que expresamente se dice que mediante los que en él se describen, el recurrente se colocó voluntariamente en situación de insolvencia, y que entre ésta y aquello medió una indudable relación de causalidad en cuanto que los mismos fueron realizados con la finalidad de dejar vacío su patrimonio y con ello defraudar a sus acreedores” (sentencia del 17/03/1989 del Tribunal Supremo Español)

En lo que respecta a la ocultación o destrucción de los libros como acto fraudulento queda entendido que los libros deben existir, porque si no se llevan, se configura la quiebra culposa. En la quiebra culposa el fallido no llevaba los libros de manera negligente, en cambio en la quiebra fraudulenta el fallido lleva los libros de comercio pero ante la inminencia de quiebra los esconde los oculta o destruye para encubrir el verdadero estado de sus negocios.

En lo que respecta a la falsificación de los libros se refiere a la alteración de su contenido sustancial, o sea, lo que los libros están destinados a probar con relación a las operaciones del comerciante, con lo que se impide el conocimiento objetivo de su patrimonio. Esta puede consistir en incorporar datos falsos, eliminación de los verdaderos por la inserción de partidas aumentadas en el activo o disminuidas en el pasivo, entre otros. La finalidad es alterar la situación patrimonial con el ánimo de defraudar, favoreciendo a un acreedor, haciéndolo aparecer como poseedor de un crédito inexistente o por una suma superior a la que realmente tiene derecho. La actuación material del fallido en la falsificación es precisa porque si la iniciativa es de un contador o un auxiliar de contabilidad al servicio del comerciante fallido, tal acto no puede comprometer la responsabilidad penal del comerciante que haya permanecido ajeno a tales maquinaciones.

Con respecto a la sustracción u ocultamiento de bienes, el Código no castiga la distracción de bienes como causa de este delito la cual consiste en dar un destino diferente al que se debe tener, ya vendiendo bienes muebles o inmuebles para reducirlos a dinero en el propio y exclusivo provecho del fallido, sustrayéndolos así de la verdadera disponibilidad de la masa. La ocultación de los bienes comprende todos los actos del fallido para ocultar a la masa de acreedores su existencia, de modo que se imposibilita la venta de los mismos para el pago de las deudas. Si la ocultación de bienes se hace para eludir a un solo acreedor no se configura delito, el cual se consuma cuando se pretenda ocultar el bien a la masa de acreedores una vez que se ha declarado por sentencia la quiebra.

El reconocimiento de deudas de modo fraudulento consiste en un delito en el cual el comerciante fallido se reconoce deudor en libros, apuntes, documentos públicos o privados de cantidades que no se deben con la finalidad de defraudar a los legítimos acreedores privándolos de una parte de los dividendos a que tendrían derecho si no existiera la deuda, de lo cual se beneficia el fallido y la persona interpuesta. No se aplica al caso en que deliberadamente se omita asentar en la contabilidad el pago hecho a un acreedor o se destruya el documento donde conste dicho pago o el modo de cómo operó la extinción de la deuda.

PROCEDIMIENTO DE QUIEBRA

La quiebra puede ser estudiada como una institución del Derecho Procesal Mercantil, como un proceso especial que se encuentra regulado en el Código de Comercio. Para poder satisfacer los

créditos de los acreedores del comerciante se necesita pasar por una serie de etapas procesales, múltiples actos judiciales y por convenios colectivos o particulares que constituyen en sí el proceso, aparte de la ejecución de la sentencia donde se pierde mucho tiempo muchas veces.

Ahora bien, para la declaratoria de quiebra, el interesado o los interesados disponen del procedimiento por vía incidental y del procedimiento por vía principal. En lo que respecta a la primera, tenemos que la quiebra puede resultar incidentalmente del procedimiento de atraso en dos supuestos, siendo el primero de ellos que el juez mercantil al momento de decidir sobre la admisión de la liquidación amigable la declare improcedente y declare la quiebra con fundamento en los documentos, y el segundo cuando se declara la liquidación amigable en el procedimiento de atraso y el tribunal Mercantil la revoca por hechos sobrevenidos, en cuyo supuesto el mismo declara la quiebra; en lo que respecta a la vía principal la ley regula dos procedimientos, primero cuando el deudor comerciante presenta ante el tribunal Competente la solicitud de quiebra dentro de los tres días siguientes a la cesación de pagos pretendiendo una declaratoria de quiebra fortuita, y segundo, se inicia con la demanda del acreedor de una deuda mercantil exigible o del acreedor de una deuda civil que justifica la existencia de otras deudas ya de naturaleza mercantil (VALERI, 2004)

* La solicitud de quiebra

La declaratoria de quiebra se manifiesta ante el Juez por parte del comerciante mismo el cual puede ser una sociedad mercantil o por la solicitud que hagan los acreedores de créditos mercantiles, o por ser consecuencia de la improcedencia del atraso, ya que la quiebra no puede declararse de oficio.

Dispone el artículo 925 del Código de Comercio que todo comerciante que se halle en estado de quiebra debe hacer la manifestación de ella ante el juez de comercio de su domicilio mercantil dentro de los tres días siguientes a la cesación de pagos. En este caso el mismo comerciante se da cuenta de la gravedad de su situación y toma la iniciativa de acudir ante el Juez mercantil para hacer la correspondiente manifestación con lo que evita correr el riesgo de que la quiebra se declare culpable y se vea expuesto a sufrir cárcel por tal motivo.

No se debe confundir la manifestación de quiebra con la declaratoria de la misma que hace el juez de comercio si ha lugar en virtud de la manifestación del fallido a solicitud de alguno de sus acreedores.

En dicha manifestación el comerciante deudor debe acompañar los recaudos que se le exigen los cuales son el balance general o un justificativo de no poder presentarlo, el cual debe contener la relación y valores de todos los bienes muebles e inmuebles con la debida separación de los débitos de los créditos; se exige que presente una memoria razonada de las causas de quiebra, o sea, por que se ha dado el estado de insolvencia o cesación de pagos que hayan dado lugar a la manifestación de quiebra.

El escrito, el balance y la memoria deben contener fecha, y la firma del fallido bajo juramento de ser verdaderos, si se trata de una sociedad en nombre colectivo o en comandita deben firmar todos los socios, y si fuere sociedad anónima firmarán los administradores presentes y si estas se encuentran administradas por una Junta Directiva no debe firmar solo el Presidente sino todos los Directores principales.

El código nada dice del procedimiento a seguir para la tramitación de la manifestación de quiebra, pero siendo un procedimiento de jurisdicción voluntaria cuyas determinaciones afecta al universo de acreedores se hace el emplazamiento por edictos por publicación en prensa para que expongan lo que crean conducente con respecto a la solicitud, luego dentro de los tres días siguientes al vencimiento de la articulación probatoria determinada por el juez, este dictará una resolución que corresponda a dicha solicitud la cual será apelable en ambos efectos.

* La declaratoria de quiebra a solicitud de los acreedores

Dispone el artículo 931 del Código de Comercio: “los acreedores pueden provocar la declaración de quiebra aún cuando sus créditos no sean exigibles. Los acreedores por créditos no mercantiles no pueden solicitarla sino a condición de justificar la cesación de pagos de las deudas mercantiles”.

Ninguna distinción puede hacerse entre las diversas categorías de acreedores de créditos mercantiles, pueden intentar la acción contra su deudor los acreedores a plazo o bajo condición, los acreedores garantizados con prenda e hipoteca y los socios acreedores de la sociedad, salvo el caso del acreedor comanditario que no puede pedir la declaratoria de quiebra de la sociedad a que pertenece, salvo que se trate de acreedor particular de ella.

El mismo artículo prohíbe dar curso a las demandas de quiebra intentadas por los descendientes, ascendientes o cónyuge del fallido por las consecuencias penales que le pueden traer si la quiebra es declarada culpable o fraudulenta.

* La demanda de quiebra

Los acreedores que soliciten la declaratoria de quiebra lo harán mediante demanda que explique todos los hechos y circunstancias constitutivas de la cesación de pagos.

El escrito de demanda tiene que reunir todos los requisitos del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto deberá expresar lo siguiente:

1. La indicación del Tribunal ante el cual se propone la demanda. La demanda debe intentarse ante el Juez de Comercio del domicilio mercantil del demandado. En el caso de un comerciante individual el domicilio es la localidad donde tenga el establecimiento principal. El domicilio de las Sociedades mercantiles es el que señale su documento constitutivo, y a falta de ello, será el lugar donde tenga el establecimiento principal, el cual es según sentencia del 09/08/79 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Civil ha señalado que el establecimiento principal de la sociedad es donde funciona la Junta Directiva de la empresa de cuyas órdenes y decisiones dependen las agencias o sucursales.

2. El nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado y el carácter con el que actúa. Si tanto el demandante como el demandado son personas naturales se debe indicar sus nombres, apellidos y el carácter con el cual acuden. En relación a esto último, el demandante debe aclarar si actúa en nombre propio y representación o si lo hace en el de otra persona, en cuyo caso deberá también identificarla. De igual modo se procede cuando el demandado no es a titulo personal sino como representante de otro.

3. Si el demandante o demandado fuere persona jurídica, se debe indicar la razón o denominación social y los datos de su creación o registro.

4. El objeto de la pretensión debe ser determinado y claro, se debe hacer una relación de los fundamentos de los hechos y el derecho que le dan vida a la demanda y de las conclusiones. Debe indicar el demandante, los hechos de cesación de pago de las obligaciones mercantiles como acreedor del demandado, los fundamentos jurídicos que le dan fundamento a la procedencia de declaratoria de quiebra.

5. Los instrumentos en que se basa la pretensión, aquellos de los cuales se derive el derecho deducido, se deben acompañar junto con el libelo. En materia de quiebra el documento fundamental sería el titulo que hace ver al demandado su condición de acreedor del demandado.

6. El nombre y apellido del mandatario y la consignación del poder.

7. La dirección procesal del demandante donde se han de practicar las notificaciones que sean necesarias.

* El emplazamiento y la contestación de la demanda

El encabezado del artículo 933 del Código de Comercio que “de la demanda en declaración de quiebra se pasará copia certificada al demandado con la orden de comparecencia a la hora que se fije el quinto día”. El procedimiento mercantil está caracterizado por la celeridad y pon tanto el legislador reduce a cinco días el acto de contestación de la demanda.

En el procedimiento de quiebra, la ley dispone la concentración del acto de contestar la demanda y oponer las cuestiones previas y demás excepciones perentorias, es decir, debe oponer todo conjuntamente.

Dispone el mismo artículo 933 eiusdem que en la oportunidad fijada se oirá la contestación del demandado, en la cual solo podrá oponer las excepciones y defensas que allí se señalan y que a continuación aquí haremos mención:

1. Declinatoria de la jurisdicción del tribunal ante el cual se haya propuesto la demanda por incompetencia de éste, por alegarse que corresponde a otro juez el procedimiento de demanda de quiebra.

Son varias las situaciones que pueden dar lugar a la falta de Jurisdicción del Tribunal ante el cual se haya propuesto la demanda, como por ejemplo la falta de jurisdicción del juez con respecto a la Administración Pública que puede darse en el caso de quiebra de Instituciones Financieras sometidos a una legislación especial.

También puede presentarse la falta de jurisdicción del juez venezolano con respecto a un juez extranjero. Si bien el juez del domicilio mercantil del comerciante es competente para conocer de demandas de quiebras, se puede presentar el caso en el cual el comerciante está domiciliado en otro país, entonces en ese caso las sociedades extranjeras que ejerzan el comercio en Venezuela quedan sometidas a la jurisdicción de nuestros tribunales tanto si tienen en el país su objeto o explotación principal o aunque solo tuvieran sucursales. En el caso de que un juez extranjero declare la quiebra, la jurisdicción venezolana no queda excluida por la pendencia ante un juez

extranjero de la misma causa o de otra conexa a ella salvo que se haya derogado convencionalmente la jurisdicción venezolana a favor de una jurisdicción extranjera ni la de árbitros que resuelvan en el exterior cuando se trate de controversias sobre bienes inmuebles situados en el territorio de la República (artículos 2 y 4 del Código de Procedimiento Civil)

En cuanto a la incompetencia por el territorio, se tiene claro que la demanda de quiebra debe intentarse en el domicilio mercantil del fallido, o sea, donde tenga el establecimiento principal o donde lo indique el documento constitutivo según sea el caso. Se trata de una competencia funcional por el carácter universal de la quiebra, lo que conlleva que esta sea improrrogable e inderogable por convenio entre las partes, por lo que se le aplica el artículo 47 del Código de Procedimiento Civil y se declarará de oficio en cualquier grado e instancia del proceso, como lo establece el artículo 60 eiusdem.

La incompetencia por la cuantía tendría lugar si se intenta una demanda de quiebra de mayor cuantía ante un Juez de Municipio o si se intentare una de menor cuantía ante el Tribunal de Primera Instancia en materia mercantil. También puede ser declarada de oficio.

La litispendencia se da cuando una misma causa se promueve ante dos autoridades judiciales igualmente competentes, en cuyo caso el Tribunal que haya citado posteriormente, a solicitud de parte o aún de oficio puede declarar la litispendencia en cualquier grado y estado de la causa y ordenar el archivo del expediente y extinguiendo la causa.

La acumulación a otro proceso por razones de conexidad, accesoriedad o continencia surge cuando cursa en distintos Tribunales demandas o solicitudes intentadas contra una misma persona o contra empresas relacionadas que deben ser decididas y sustanciadas por un solo Tribunal para evitar múltiples procesos y sentencias contradictorias sobre un mismo asunto.

2. No tener el demandante el carácter que se atribuye de acreedor del demandado, o no tener el apoderado del demandante la representación que se atribuye, o carecer de las cualidades necesarias para ejercer poderes en juicio. Esta excepción consagra la cuestión previa establecida en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil que regula la falta de cualidad e interés del demandante para intentar la demanda. Se reúnen en un mismo ordinal una cuestión previa y una excepción perentoria o de inadmisibilidad.

3. No tener el demandado el carácter de comerciante que se le atribuye. Se trata de una excepción de inadmisibilidad que si es declarada con lugar extingue en forma definitiva el proceso, ya que la existencia de la cualidad de comerciante debe existir a fin de que pueda proceder la acción de quiebra.

4. No hallarse el demandado en estado de quiebra, porque no haya incurrido en cesación de pagos que se le atribuye. Igual que la existencia de la cualidad de comerciante, la cesación de pagos constituye un presupuesto para que proceda la acción de quiebra, entonces si el comerciante esta solvente, está al día en sus pagos no podrá declararse la quiebra, aunque quien debe probar la supuesta insolvencia sería el demandante ya que el demandado no está obligado a demostrar que se encuentra al día en el pago de las obligaciones mercantiles. Esto no impide que el comerciante pueda ser demandado en un futuro pero con otros fundamentos nuevos.

* Lapso probatorio

Según el artículo 934 del Código de Comercio establece que el lapso probatorio es de 8 días sin derecho a término de distancia. En los juicios de quiebra la articulación probatoria debe abrirla el Juez a diferencia del procedimiento ordinario en el cual se abre de pleno derecho (Art. 388 del Código de Procedimiento Civil). En ese lapso las partes promoverán las pruebas que tengan a su disposición y se evacuarán en el mismo término aunque no hubiere tiempo para todas. Como se puede observar en materia mercantil, el Juez tiene poder inquisitivo, pudiendo el mismo en cualquier estado de la causa enviar a las partes ante uno o tres expertos, en el caso de examen de cuentas, documentos o registros, a fin de promover la conciliación.

En materia mercantil se pueden promover los siguientes medios probatorios:

* Documentos públicos

* Documentos privados

* Con los extractos de los libros de los corredores firmados por las partes

* Los libros de los corredores

* Facturas aceptadas

* Libros mercantiles de las partes contratantes

* Telegramas

* Declaraciones de testigos

* Cualquier otro medio de prueba legal

En materia mercantil existe una amplia libertad probatoria, al sumarse a los medios de prueba establecidos en el Código de Comercio, los consagrados en el Código de Procedimiento Civil que abarca todos y excluye solo los que la ley prohíbe.

* Sentencia de quiebra

En la sentencia de quiebra se examinarán las diversas excepciones o defensas del demandado pero si una de ellas fuese la declinatoria de la competencia del Tribunal, se dejará las demás para que las resuelva el Juez competente.

Conforme se establece en el artículo 242 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia se pronuncia en Nombre de La República y por autoridad de la ley, y la misma debe contener una parte motiva, una parte narrativa y una parte dispositiva.

La parte narrativa contiene la identificación del Tribunal que dicta la sentencia, los nombres de las partes y sus apoderados judiciales. Se debe sintetizar en forma clara, precisa y lacónica, la forma que la controversia ha sido planteada sin transcribir en ella los actos que constan en autos, debe el juez exponer los pedimentos del actor y las defensas y excepciones del demandado, fijando así el thema decidendum.

En lo que se refiere a la parte motiva tenemos que en el fallo debe indicarse los fundamentos de hecho y de derecho que han llevado al juez a tomar la respectiva decisión, todo esto en razón de evitar la arbitrariedad en las decisiones de modo que los operadores de justicia deben todas y cada una de las cuestiones controvertidas.

La parte dispositiva contiene la decisión que ha tomado el juez, la cual debe ser expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida o a las excepciones opuestas (ordinal 3 artículo 243 del Código de Procedimiento Civil). Cuando el legislador requiere de parte del juez que la decisión sea expresa se refiere a que la misma no sea producto de interpretaciones o deducciones que dejen ver en forma implícita la decisión contenida en el fallo, o sea, no se presume la absolución ni la condenación.

En la sentencia de quiebra debe fijarse la época en que el comerciante cesó los pagos o bien puede fijarse por un auto separado pero no podrá retrotraerse por más de dos años. A falta de fijación especial se entiende que la cesación de pagos empezó en la misma fecha de declaratoria de quiebra o desde el día en que murió el deudor. Además de esto, la sentencia deberá indicar una serie de requisitos que se consideran como efectos de la declaratoria de quiebra y que serán la base de la ejecución de la misma.

La publicidad de la sentencia de quiebra requiere más formalidades especiales para que puedan conocer tal situación el mayor número de acreedores y de interesados el alcance de la decisión tomada. Se regula en el artículo 959 del Código de Comercio que: “la publicación de la quiebra, la prohibición de hacer al fallido pagos y entregas de cartas, telegramas y bienes, y la orden de los que tengan bienes y papeles del fallido los consignen en el Juzgado de Comercio se hará por oficios dirigidos a las oficinas de correos y telégrafos y a las personas a quienes se dirijan las prohibiciones u órdenes, por Edictos fijados en el despacho del Tribunal y en los sitios más concurridos, tanto del lugar del juicio como de los demás que en el fallido tenga establecimientos mercantiles y por la imprenta si fuere posible”.

La publicación de la sentencia y de las órdenes contenidas en ella se hará por la prensa, en un diario de amplia circulación en la localidad, o en su defecto de amplia circulación a nivel nacional. Las citaciones de los acreedores se harán sólo por los edictos y publicaciones expresados.

Se establece un lapso de emplazamiento diferente, según estén domiciliados o no en Venezuela:

* A los acreedores domiciliados en la República, pero fuera del lugar del juicio, se les señalará el término de 15 días más el de la distancia que será calculado a 30 kilómetros por día, para que concurran con los documentos justificativos de sus créditos.

* A los acreedores domiciliados en el exterior: a los de las Antillas y de la república de Colombia, tres mese; a los del resto de Sudamérica y de Norteamérica y Europa, cinco meses; a los de las otras partes del mundo, seis meses.

Los edictos permanecerán en los lugares públicos y en las carteleras del Tribunal, y las publicaciones por la prensa se harán con intervalos por el término de un mes. Si la época de

cesación de pagos se determina por auto separado, ésta se fijará en los términos ya indicados. De todo lo que se practique el Secretario del Tribunal dejará constancia en el Expediente.

Se oirá apelación de la sentencia de quiebra en ambos efectos si la misma declarare sin lugar la misma; la apelación será en un solo efecto si la quiebra es declarada. Por ser sentencia definitiva, debe apelarse en el término de cinco días más el término de la distancia. Esta regla se aplica también al auto separado que fije la cesación de pagos.

En cuanto a la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias declarativas de constitución, la Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 25 de mayo de 2000, señaló lo siguiente:

“...La sentencia que declara la quiebra es una verdadera sentencia tanto formal como sustancial, es una de esas sentencias que se suelen llamar declarativas de constitución.- Es declarativa porque determina que el deudor es un comerciante que cesó en sus pagos, estableciendo la fecha en que comenzó y que la obligaciones vencidas y exigibles no satisfechas son de naturaleza mercantil. Es Constitutiva porque establece un estado jurídico al fallido que antes no tenía.-

En doctrina se ha discutido si la sentencia declarativa de quiebra tiene Casación o no.

...OMISSIS...

Ahora bien por sentencia de fecha 12-12-95 esta Sala determinó cual es la sentencia definitiva de la quiebra y al efecto expresó:

“En efecto, en el procedimiento de quiebra, el fallo que se pronuncie positivo o negativamente sobre la procedencia de la misma, es la decisión de fondo del asunto, o sea, la sentencia definitiva. Dice el Dr. Humberto Cuenca en su ‘ Curso de Casación Civil’:

‘Sentencia definitiva es la resolución que decide la cuestión principal y pone fin, en la instancia, al conflicto de intereses surgido entre las partes, no obstante los medios de impugnación que se hagan valer contra ellas’.

De esta manera tenemos que, en dicho procedimiento de quiebra, la sentencia definitiva será aquélla (sic) que la declara conforme al artículo 937 del Código de Comercio; o, por el contrario, aquélla (sic) que decida no haber lugar a la quiebra, pues una u otra se pronuncian sobre lo principal del asunto y ponen fin a la instancia.” (Pierre Tapia Oscar R. Repertorio Mensual de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Tomo 12 Pág. 185 Año: 1995 ).

En consecuencia, si la sentencia definitiva en materia de quiebra es la que la declara, ésta si tiene recurso de casación, porque le pone fin al proceso, por lo tanto, la Sala abandonó la doctrina de la extinguida Corte Federal y de Casación de fecha 3-4-22, asi como la establecida en sentencia de 24-2-94, que negaban el recurso extraordinario de Casación en materia de quiebra...”. (Negrillas de la Sala)

DERECHO COMPARADO. LA QUIEBRA EN CHILE

En Chile, esta institución se encuentra regulada en la Ley 18.175 de Quiebras, separada por XV títulos que desglosan esta materia. Dicha ley está incluida cabalmente en el Libro IV del Código de

Comercio, con excepción de su título II, que se encuentra en el apéndice de dicho Código como "Ley Orgánica de la Superintendencia de Quiebras".

La Superintendencia de Quiebras es un servicio público, autónomo, con personalidad jurídica propia y que se relaciona con el Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia. La Ley 20.004 entrega a la Superintendencia de Quiebras fundamentales atribuciones para ejercer su rol fiscalizador y regulador de la sindicatura privada

La quiebra, es un estado jurídico de un deudor (ya sea persona o empresa) en el cual todos los bienes de éste se unen para responder a todas las obligaciones del mismo. Se produce cuando el deudor cae en cesación de pago de obligaciones mercantiles.

La quiebra podrá ser declarada a solicitud del deudor o de uno o varios de sus acreedores.

El deudor podrá ser declarado en quiebra aunque tenga un solo acreedor, siempre que concurran los demás requisitos legales.

El deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, deberá solicitar la declaración de su quiebra antes de que transcurran quince días contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligación mercantil.

El deudor, al solicitar la declaración de su quiebra, deberá presentar por duplicado:

1. Un inventario o relación detallada de todos sus bienes, con expresión del lugar en que se encuentren, de su valor estimativo y de los gravámenes que los afecten; 2. Una relación de los bienes que, en conformidad a la ley, están excluidos de la quiebra; 3. Una relación de los juicios que tuviere pendientes; 4. Un estado de las deudas, con expresión del nombre y domicilio de los acreedores y de la naturaleza de los respectivos títulos, y 5. Una memoria de las causas directas o inmediatas del mal estado de sus negocios, debiendo ella dar cuenta de la inversión del producto de las deudas contraídas y de los demás bienes adquiridos en el año último. El deudor que llevare contabilidad completa presentará, además, su último balance y la cuenta de ganancias y pérdidas.

Si el deudor fuere una sociedad colectiva o en comandita, las piezas indicadas serán firmadas por todos los socios colectivos que invistan esta calidad por el contrato social y se hallen presentes en el domicilio de la sociedad.

Si el deudor fuere otra clase de persona jurídica, las piezas en referencia serán firmadas por sus administradores.

Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos:

1. Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo; 2. Cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas; 3. Cuando el deudor se fugue del territorio de la República o se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado

persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas, y 4. Cuando el deudor haya celebrado un convenio extrajudicial con sus acreedores y éste sea declarado nulo o resuelto, sin perjuicio del derecho de los acreedores por obligaciones no comprendidas en el convenio.

La declaración de la quiebra, suspende el derecho de los acreedores para ejecutar individualmente al fallido, pero los acreedores hipotecarios y prendarios podrán iniciar los juicios de sus créditos.

La quiebra debe ser declarada por medio de una sentencia que pronuncia el juez, que se notifica al fallido, a los acreedores y a terceros por medio de un aviso. Se notifica al síndico por medio del secretario.

La sentencia definitiva que declare la quiebra contendrá:

1. La determinación de si el deudor está o no comprendido en el artículo 41. En este caso se estará a la actividad que el deudor ejercía a la fecha en que contrajo la obligación; 2. La designación de un síndico provisional titular y de uno suplente y la orden de que el síndico se incaute de todos los bienes del fallido, sus libros y documentos, bajo inventario, y de que se le preste, para este objeto, el auxilio de la fuerza pública por el jefe más inmediato, con la exhibición de la copia autorizada de la declaratoria de quiebra; 3. La orden de que las oficinas de correos y telégrafos entreguen al síndico la correspondencia y despachos telegráficos cuyo destinatario sea el fallido, para los efectos de lo preceptuado en el número 5 del artículo 27; 4. La orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios contra el fallido que estuvieren pendientes ante otros tribunales de cualquiera jurisdicción y que puedan afectar sus bienes, salvo las excepciones legales; 5. La advertencia al público de que no debe pagar ni entregar mercaderías al fallido, so pena de nulidad de los pagos y entregas; y la orden a las personas que tengan bienes o papeles pertenecientes al fallido, para que los pongan, dentro de tercero día, a disposición del síndico, bajo pena de ser tenidos por encubridores o cómplices de la quiebra; 6. La orden de hacer saber a todos los acreedores residentes en el territorio de la República que tienen el plazo de treinta días, contado desde la fecha de la publicación de la sentencia, para que se presenten con los documentos justificativos de sus créditos bajo el apercibimiento de que les afectarán los resultados del juicio sin nueva citación; 7. La orden de notificar, por carta aérea certificada, la quiebra a los acreedores que se hallen fuera de la República y mandarles que dentro del plazo establecido en el número anterior, aumentado con el de emplazamiento correspondiente que se expresará en cada carta, comparezcan al juicio con los documentos justificativos de sus créditos, bajo el apercibimiento indicado en el número precedente; 8. La orden de inscribir la declaración de quiebra en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces del departamento en que se hubiere declarado la quiebra y también en el de los Conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles pertenecientes al fallido, y 9. La indicación precisa del lugar, día y hora en que se celebrará la primera junta de acreedores.

El proceso de calificación de la quiebra, es un juicio penal, en el que se investiga el periodo anterior a la cesación de pagos, para determinar si en dicho espacio el deudor realizó maniobras que perjudicaron la masa y por ende a los acreedores.

El tribunal que conoce de la declaración de quiebra y que estime que pueda configurarse alguna de las presunciones sobre quiebra culpable, quiebra fraudulenta y la existencia de complicidad en dichos hechos, oficiará al juez del crimen poniendo en su conocimiento la declaratoria de quiebra.

Esta declaración la puede efectuar si es solicitada por el Superintendente de Quiebras o la junta de acreedores.

El oficio que envíe el tribunal o la copia de la declaratoria de quiebra, se tendrá como auto-cabeza de proceso y con este antecedente y sin esperar la comparecencia del Superintendente de Quiebras, el juez procederá a instruir sumario, a fin de indagar si el fallido o cualquiera otra persona son responsables de algún delito relacionado con la quiebra.

COMPARACIÓN ENTRE ATRASO Y QUIEBRA

Diferencias entre Atraso y Quiebra

ATRASO

Hay un retardo o aplazamiento en los pagos.

El patrimonio del comerciante es potencialmente solvente y puede recuperarse

Existe solvencia pero se ve paralizada en la práctica

QUIEBRA

Hay una imposibilidad de pagar

El patrimonio del comerciante es insolvente e irrecuperable

No existe solvencia

Naturaleza Mercantil:

La Quiebra, es aquella situación en que se coloca un comerciante, que no estando en estado de atraso, cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles (Art. 914 C. Co).

El Atraso, Es un procedimiento de tipo judicial que va a tener por finalidad la liquidación amigable y ordenada del patrimonio de un comerciante, con miras a pagar la totalidad de las deudas o por lo menos dos tercios de ellas, en un plazo que no exceda el año.

Para que exista el atraso la compañía debe tener los activos superiores a los pasivos.

En la quiebra la compañía debe tener los pasivos superiores a los activos.

En el atraso hay medidas de vigilancia

En la quiebra hay medidas preventivas

Naturaleza jurídica.

El atraso no es un derecho ni una obligación, sino una gracia.

El Código de comercio en su artículo 932 del establece para la Quiebra que: "los acreedores que pidan la declaratoria de quiebra la harán mediante demanda en que expliquen todos los hechos y circunstancias constitutivas de la cesación de pagos".

El estado de quiebra de un comerciante no surte efecto alguno mientras no ha sido declarado por sentencia judicial.

El atraso lo solicita solo el comerciante (Art. 898 C. Co.).

El estado de quiebra la solicita el propio comerciante o uno o varios acreedores.

El juez puede revocar el atraso una vez otorgado, por circunstancias determinadas en el Código de Comercio.

Una vez revocado el atraso se entra en estado de quiebra

En el atraso se requiere que el diferimiento en los pagos sea por causa excusable, es decir, por causas ajenas a la voluntad y a los intereses del comerciante.

Es el Juez quien determinará si la quiebra es fortuita, culpable o fraudulenta, El Art. 915 del C.Co. Clasifica la quiebra en Fortuita, Culpable y Fraudulenta.

Fortuita: Es la que se produce como consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor

Culpable: Es la que se produce por una conducta imprudente o disipada del comerciante.

Fraudulenta: Ejecución de actos fraudulentos para perjudicar a los acreedores

En el estado de atraso hay suspensión de pagos o sea retardo o aplazamiento en los pagos

En la quiebra, La cesación de pagos se debe a un estado de impotencia patrimonial del deudor comerciante para hacer frente a los compromisos adquiridos,

En el atraso la suspensión o el retardo de los pagos es una situación económica momentánea o accidental.

En la quiebra la cesación de los pagos es permanente o definitiva

En el atraso financieramente hay déficit de flujo de caja

En la quiebra financieramente hay insolvencia patrimonial

INTRODUCCIÓN

En el mundo del Derecho existe un conjunto de situaciones el legislador ha tratado de regular en función de mantener la armonía entre las relaciones del hombre. En Venezuela y en la mayoría de los países del mundo, el estado de insolvencia se considera como un síntoma grave de malestar económico, el cual puede afectar a uno o más patrimonios tanto de personas naturales o jurídicas.

y que para lograr controlarlo, superarlo y evitar reacciones en cadena que afecten a los de otros ciudadanos o entidades y empresarios, obligan a quienes los padecen o facultan a quienes resultan sus acreedores, para acudir bien sea a mecanismos de arreglo voluntarios colectivos con sus acreedores o les permite acceder a los mecanismos judiciales de liquidación concursal contemplados en el ordenamiento jurídico.

Particularmente en el dentro del Derecho Mercantil nosotros encontramos, si se puede, una categoría del mismo, el cual es el Derecho Concursal entendiendo como tal el conjunto de normas jurídicas que tiene por objeto establecer las condiciones en que se debe declarar judicialmente el estado de incumplimiento generalizado de obligaciones del denominado deudor común, comprendiendo este concepto tanto al comerciante como al no comerciante, así como la apertura de los procedimientos necesarios, a cargo de los órganos competentes, para lograr la solución integral de sus obligaciones pendientes de pago, ya sea mediante un convenio o mediante la liquidación forzada de sus activos.

Es precisamente el objetivo de la presente investigación, el estudio de dos instituciones que integran el Derecho Concursal, cuales son el beneficio de atraso y la quiebra, que si bien ésta última puede ser una institución un tanto más compleja y extensa en su estudio, aquí nos limitaremos a estudiar los aspectos más fundamentales basados en la Legislación y en la Doctrina Nacional.

CONCLUSIÓN

Nuestro sistema jurídico todavía contempla una rígida separación, en lo que respecta de las normativas aplicables a los comerciantes y al resto de los ciudadanos, lo que explica existan ordenamientos diferentes en casos de concursos según se trate de que los deudores afectados sean o no comerciantes, más ambos persiguen como fin común procurar una liquidación justa y equitativa del patrimonio entre los acreedores. En todo caso, el beneficio de Atraso y la Quiebra, siempre han sido reservadas para solventar la situación de crisis de los comerciantes.

El estudio de estas dos instituciones del derecho concursal mercantil es muy importante y ambas constituyen lo que se puede llamar un medio de garantía para los acreedores de los comerciantes, quienes pueden verse afectados por las situaciones en las que incurran sus deudores por diferentes causas.

En lo que respecta al atraso en verdad esta institución no está concebida propiamente para que el comerciante salga de su crisis, sino, como lo dice la Ley, lo es para la liquidación amigable de los negocios.

En lo que a la quiebra se refiere la misma es el proceso de ejecución concursal por excelencia y según la doctrina con ella se debería garantizar el pago de forma organizada a todos los acreedores quirografarios y que no siempre importa la composición del balance, ya que existiendo mayor activo que pasivo, la situación de insolvencia puede darse con todos sus perniciosos efectos, en tanto que puede no existir capacidad de pagos.

La petición de declaratoria de quiebra, como se ha visto, puede ser del propio comerciante deudor, para quien resulta un deber solicitarla so pena de que luego se la repute culposa y con responsabilidades para los administradores o el propio comerciante personal, o provenir de uno o más acreedores.

El sistema venezolano no admite la quiebra de oficio o tramitada sin requerimiento por el Juez. Si la quiebra no es culposa o dolosa, el comerciante queda rehabilitado y recupera su capacidad e inclusive su derecho sobre el patrimonio que reste una vez pagados los créditos de la masa de acreedores.

Es importante, a manera de conclusión, destacar la opinión del Insigne Jurista Alberto Baumeister Toledo, para quien tanto la quiebra como el atraso en el sistema venezolano, producto de lo obsoleto de sus regulaciones, se encuadran en los viejos sistemas de que los procedimientos concursales solo procuraban la protección de los acreedores, importando poco la recuperación del patrimonio del deudor o de la unidad de explotación. En la práctica, el proceso lo conducen, bajo la supervisión del Juez, los acreedores y con la participación de un ente especial, auxiliar del órgano judicial, que vela y representa de una parte al tribunal, de otra al fallido y finalmente aún a los mismos acreedores, para garantizar el buen fin del proceso