Derecho Penal JuvenilProfesor Gonzalo Berríos D.– Semestre Otoño

2016

Martes 08 de Marzo

Una materia prima del curso es la Ley de Responsabilidad Adolescente Nº20.084.

El derecho penal juvenil se entiende parte del sistema penal indudablemente. No es una protección de derechos ni de tratamientos específicos.Si bien es derecho penal, es uno especial. Se ve a los adolescentes como adolescentes.

A partir de estándares internacionales, se desembocan dos ideas principales: la mínima intervención punitiva, y que todas las garantías procesales y penales, y algunas específicas para los adolescentes, hay que entenderlo de manera intensiva. Se protege al adolescente.

Vendría una reforma legal (próximo mes) próxima a esa ley.

Los 7 grandes temas del curso serán:

1. Visión general de los distintos sistemas o maneras que han existido desde el siglo XIX a la fecha para reaccionar frente a los delitos que cometen los adolescentes. Pasaremos por los modelos históricos a las teorías más modernas. Revisaremos los modelos o sistemas de justicia tutelares de menores que primaría en nuestro país desde el siglo XIX hasta el año 2007 en donde se dicta la ley actual, que tiene una cierta confusión entre el adolescente o niño que comete un delito y el adolescente o niño que sufre vulneración de derechos. Este sistema se dirigía a la infancia más pobre la legislación antigua, los niños de “situación irregular” en donde el delito era un síntoma de un problema de personalidad: no importa si mato a alguien o fue víctima de abandono, la respuesta será la misma, internándolo y sacándolo de su ambiente. Luego pasamos al modelo educativo, y otros sistemas como el de no intervención, la

2

justicia restaurativa, y el sistema de Inglaterra o Gales que es el modelo neo correccional o neo liberal. Lo importante es entender que no hay sistema de justicia que no responda a una cierta concepción de la sociedad y del estado y a ciertas ideas criminológicas dominantes. El modelo correccional está asociado a una idea neo liberal y a ideas criminológicas como las nociones de riesgo y peligrosidad.

2. Consideraciones criminológicas y psico-sociales relacionadas con la conducta delictiva de los adolescentes. La última teoría que veremos es la teoría del curso vital. Buena parte de las afirmaciones que se hace respecto al fenómeno del delito tienen que ver con los métodos de investigación que se tiene capacidad de emplear o los vigentes en la época. Lo que parecía más posible o lo más dominante de la época. Se necesita un ejercicio clave en esta área del derecho: al diseñar las leyes hay que hacerse cargo de las características de un adolescente, que son distintas de las de un adulto. Se debe separar al adolescente del adulto, a la hora de juzgarlo, se debe tener parámetros propios. Un ejemplo: el agravante de actuar en pluralidad de malhechores. Si sabemos que los adolescentes poseen la característica de que el principal foco de referencia y socialización son los pares y los amigos, debemos aplicar de la misma forma este agravante? No se sanciona una condición inherente a la adolescencia?

3. Convención sobre los Derechos del Niño y otros instrumentos internacionales. Qué entiende la convención por niño? Qué es interés superior del niño? Es la mayor protección de sus derechos. En la convención hay dos artículos claves, el artículo 37 y 40. Se establecen ciertos principios esenciales propios de los menores de 18 años. La convención, a diferencia de otros tratados de derechos humanos, va más allá que listado de derechos y garantidas individuales. Le dice a los estados que no sólo tiene que tener un catálogo de derechos, sino todo un sistema adaptado a ellos, por lo menos una estructura básica acorde en los sistemas de justicia juvenil.

4. Aspectos generales: fundamentos de un sistema penal especial o tratamiento penal diferenciado o principio de especialidad.

3

5. Ley 20.084 de Responsabilidad Penal Adolescente. NOTA: REPASAR DETERMINACIÓN DE LA PENA SEGÚN EL Código Penal. Se deben evaluar los tipos penales aunque no haya norma expresa para ver si son aplicables o no a los adolescentes. Tema de los delitos sexuales.

6. El proceso penal de adolescentes. Hay pocas reglas especiales, como por ejemplo la renuncia al derecho a guardar silencio.

7. La ejecución penal juvenil. Control de legalidad, sustitución y remisión, quebrantamiento de condena. En adolescente las instituciones son mucho más claras y bien estructuradas que para la ejecución de la pena de un adulto. Existe un juez que lo controla.

Jueves 10 de Marzo

Modelos de justicia juvenil

Que es un modelo? Básicamente una estructuración de las características concretas que han tenido los principales sistemas de justicia, con la sistematización de sus criterios y principios teóricos, con los fines perseguidos, los medios que se planteaba y las eventuales limitaciones. Expresan orientaciones político-criminales.

Cuando se plantean los modelos se piensa en un sistema ideal de justicia juvenil. Sin embargo no hay sistemas puros y siempre hay una combinación.

Siempre se vincula a qué idea de estado y sociedad hay detrás de un sistema de justicia juvenil, ideas criminológicas dominantes.

Los modelos son:

I. Modelo tutelar o de protecciónII. Modelo educativo o de bienestarIII. Modelo de justicia o de derechos y responsabilidadIV. Modelo no-intervencionistaV. Modelo restaurativoVI. Modelo neo-correccional

1. Modelo tutelar o de protección (García Méndez)

4

En alguna doctrina se le llama “de la situación irregular”.

Contexto: surge en un contexto en que primero no había una justicia de menores.Surge en EEUU. A fines del sigilo XIX y comienzos del XX, además de la cuestión social, se observa en general importantes migraciones del campo a la ciudad, surge la clase trabajadora y los barrios populares. Los padres comienzan a buscar mejores trabajos más lejos, y empiezan a haber niños huérfanos en las barriadas, de los que nadie se hace cargo.

Este fenómeno también surge en EEUU (Chicago). Además es una época en que empieza a dominar la ideológica positivista en las ciencias sociales. Comte empieza a buscar explicación a los fenómenos sociales bajo la lógica de causa y efecto.

Comienza la idea del correccionalismo: si sabemos la causa de la conducta delictiva, que es el efecto, podemos intervenir en la causa y corregirla, ya sea modificándola o eliminándola. Esto se traduce en que la conducta delictiva de un menor de edad surge como una manifestación de un problema en la personalidad por una patología biológico o social. Existe una patología en el comportamiento, ya sea por la familia, la sociedad, etc. En estos tiempos reina la peligrosidad.La conducta delictiva de un niño, menores de 18 o 21, es una manifestación de problemas de personalidad, patologías, sociedad. La conducta delictiva es solo una manifestación de otros problemas; en la sociedad, en la familia, o en el individuo mismo.

Existe una investigación sobre de dónde surge la justicia juvenil, movimiento de los salvadores de los niños. Se plantea que porque en una época habían niños que cometían delitos y la respuesta era por el sistema imperante. No había un sistema que se encargará de los niños.

La pregunta de esa investigación es que hay una especie de filantropía para ayudar a los niños, pero sin embargo más allá de las intenciones individuales esto viene a ser una respuesta de la sociedad para generar un control social sobre la población flotante de niños que quedó.

5

El hito histórico que se suele mencionar es la creación del 1° tribunal de menores en 1899 en Chicago. En el resto de Europa fue bastante rápida la expansión.

La ley de menores de Chile 4.447 surgió en 1928, que fue reemplazada en el año 67 que hasta el día de hoy está actualmente vigente.

Este modelo se caracterizaba por:

- Los tribunales de menores en realidad se focalizaban hacia un determinado segmento de la población infantil. El derecho de menores se dirigía a aquella infancia en situación irregular, es decir, la infancia que no va a la escuela, que no trabaja y que están abandonados total o parcialmente. O incluso menores de familias numerosas. Hoy en día, una ley de protección a la infancia se dirige a todos los niños y no solamente a los menores en riesgo.

- Separa de la judicatura estos asuntos y crea un tribunal de menores. Este tribunal es particular porque es excesivamente paternalista, muy pro activo, el juez viene a ser un sustituto estatal del padre de familia que no existe, siendo muy intervencionista. La lógica es resolver los problemas judicializándolos, siendo que hay muchos que se pueden resolver administrativamente. El juez concentra todo el poder, el buen padre de familia. En la ley de menores el juez podía actuar en petición de cualquier persona y aún de oficio. No había contienda de parte.

- Las legislaciones de menor inspiradas en esta mirada no les importa la diferencia del niño que comete delito o del niño que ha sido vulnerado en sus derechos. El tratamiento era exactamente igual. Lo importante era que son objetos de protección y no sujetos de derecho. Cuando no habían sujetos de derecho, no se protegían derechos sino fácticamente ciertas circunstancias. Se tomaban decisiones que terminaban siendo vulneratoria de los derechos de los niños.

- Hay una irrelevante del motivo. Si comete delito por a, b, c razón, es porque hay un síntoma, una patología de la personalidad y social. El juez aún podía actuar en caso de detener a un menor y aplicar medidas de protección si

6

estimaba que estaba en una “situación irregular”: peligro material o moral.

Las críticas a este modelo son:- El juez interviene a través de medidas de intervención

idénticas entre un niño que cometía delitos y los niños vulnerados en su derechos, que por lo general era internarlos. La respuesta es la misma, con fines de protección.

- Esta lógica de medidas de protección para cualquier, y el juez omnipotente, provocó que el control social se amplifica porque no sólo agarra infractores. Se focaliza en la infancia pobre. Los “menores” se entiende como la infancia pobre. El resto eran niños que no estaban en peligro material o moral. La ley habla del “discernimiento”.

- No había determinación en el tiempo. Si se detenía a los 8 años por un hurto podía estar hasta los 18 hasta que el juez estimara que ya no era necesario. Existía una discrecionalidad del juez, no habían medidas determinadas en el tiempo.

- Existe una idea de incapacidad del niño. Aún no es adulto, no es responsable, no es maduro, etc. Esta idea llevada a lo penal producía el efecto de que si él ni.o no es capaz y no discierne, es un sujeto peligroso para la sociedad. Peligrosidad por sobre la culpabilidad penal. La peligrosidad fue la excusa perfecta para intervenir.

- El argumento para internar bajo la idea de proteger al menor provocaba que tuviera muy pocas críticas. Fraude de etiqueta, porque la medida de protección de internamiento no es más que una privación de libertad. Se le criticaba que estaba fuera del derecho. Se tomaban las mismas medidas que un sistema penal pero sin límites ni garantías.

- Existía una ausencia y desvalorización de los derechos y garantías y existía un sistema penal reforzado al no tener límites. Los reformatorios eran verdaderas cárceles.

- Las consecuencias es que habían violaciones a los derechos de los niños. Ferrajoli decía que la ausencia de reglas nunca es tal. La ausencia de regla es siempre la ley del más fuerte. No había en el fondo un derecho penal.

2. Modelo educativo o de bienestar

7

El modelo anterior falla porque eventualmente El Niño vuelve a su contexto. Este nuevo modelo está asociado a los países nórdicos y al auge y desarrollo de los estados de bienestar.

- Existen servicios sociales, y países desarrollados. Por tanto hay un menor cantidad de delitos. En este contexto, la principal idea del modelo educativo es que lo mejor es que la justicia penal no intervenga en estos conflictos sino que movilicemos los recursos educativos para hacerse cargo de lo detrás del delito. Se dan cuenta de que casi todos los adolescentes han cometido un delito en su vida. Hay una mayor tolerancia a la infancia.

- Hay movilización de los recursos sociales. Si el modelo tutelar decía que si el contexto es el malo y extirpó al joven de su contexto y esto fracaso y falló rotundamente, el modelo educativo dice que la internación es el último recurso y privilegia la respuesta en la comunidad. El aporte histórico más duradero de este modelo es la desjudicialización de las respuestas o las salidas alternativas.

- Las críticas a este modelo es que en rigor los derechos y las garantías tampoco están tan presentes. La educación pasa a ser una especie de instrumentos para lograr algo, que es la no comisión de delitos.

- Hay una alta discrecionalidad de los servicios sociales que intervienen. Si no están centrados en derecho, hay una sobre intervención estatal.

- Si antes hablábamos de los niños, ahora intervenimos a sus propias familias. Ampliación del control social.

- Si bien los índices de delitos disminuyeron o eran muy bajos, vienen una serie de fenómenos como es el baby-boom después de la Segunda Guerra Mundial. La mujer se empieza a incorporar al mundo del trabajo y hay más robos a lugar deshabitado o robo de autos. Así se ponen muy intolerantes con los jóvenes al aumentar la criminalidad.

3. Modelo de responsabilidad o de justicia Surge una nueva visión por tres grandes cuestiones que ocurren y que marcan el cambio en esta materia.

- Sentencias judiciales o hitos históricos: idea del debido proceso en justicia juvenil

8

Un símbolo de este efecto es el fallo Gault de la Corte Suprema de EEUU. Gault era un menor de 15 años que ya tenía medidas de protección. Hace unas llamadas telefónicas obsenas a una vecina, que lo denuncia. A Gault no se le reconoce el derecho a guardar silencio, no se le da abogado, no se le explica porqué estar ahí ni tampoco comparece la víctima. Si un adulto lo hubiera cometido máximo 60 días de pasión o multa. A Gault se le decreta una medida de protección de ser internado hasta los 21 años en una escuela industrial por el tribunal de menores. Esto pasa a la Corte Suprema y ella cita a la décima cuarta enmienda. Debido proceso legal. Si se quiere privar de libertad, debe hacerse con el debido proceso legal y previo. La Corte Suprema declara el procedimiento irregular y de ahí en adelante se enmarca que los niños tienen derechos propios del debido proceso también. Apunta a que da igual el nombre que se lo ponga, sino a la materialidad de la medida. Caso Bouamar c. Bélgica. Tribunal europeo de derechos humanos Sentencia 36/1991 del Tribunal Constitucional de España. No había proceso penal para menores.

- El segundo elemento es el desarrollo normativo de los derechos humanos y específicamente de la infancia. El pacto de derecho civiles y políticos y la convención de derechos humanos son para todas personas. Sin embargo a veces no sirven para que sus circunstancias cambien. Aparecen los tratados especiales. Irrupción en el 89 de la Convención sobre Derechos del Niño.

- Una tercer línea crítica es que no había una idea de resocialización del modelo educativo. Crisis del modelo rehabilitador. Hay estudios que dicen que no funcionan y que la reincidencia sigue ocurriendo. Los resultados no son eficaces. Empieza a surgir la crítica de que no había todavía una idea de la dignidad humana y la intervención en los sujetos podía ser muy vulneradora de derechos. Se genera un cambio en los derechos que tienen los menores de edad. Crisis de los ideales rehabilitadores, se cuestiona qué tan efectivo es el discurso de la protección y la rehabilitación. Brecha entre lo que se declaró y lo que efectivamente ocurre. “Nada funciona”. Dos visiones:

9

i. Idea de la proporcionalidad (ideas indeterminadas; lectura liberal) y la ii. Idea de pasividad: si nada funciona entonces no gastemos plata en estas personas (mejor que se maten entre ellos).

Martes 15 de Marzo

Las características generales del modelo de responsabilidad son:

- Un cambio en cómo entendemos a los niños. Desde una concepción que los cosifica (objetos y no sujetos de derecho), hasta reconocerlos como titulares de derecho y no meros objetos de protección (ejemplo de Hansel y Gretel).

- Naturalmente, la situación jurídica de los niños va a cambiar y se va a ver fortalecida. Va a parecer el discurso de los derechos en el ámbito de la infancia: Se homologa a los niños respecto a los adultos, y por el otro lado, por el hecho de ser niños existen ciertos derechos de la infancia en virtud de su calidad especial de niños y en atención a la vulnerabilidad especial a la que se ven sometidos. Se les agrega un plus a la protección de derechos.

- Existe una exigencia de mayor responsabilidad frente a sus hechos, que deviene naturalmente del reconocimiento de los niños como titulares de derechos. El Niño tiene una autonomía ética que reconocemos. Sin embargo un corolario de la autonomía es la responsabilidad. Si se reconoce a un sujeto autónomo esto tiene un correlato en la responsabilidad. El profesor Juan Bustos señala que todas las personas en el sistema son responsables de alguna manera, haciéndose cargo de las consecuencias de sus actos. Los niños siempre tienen algún grado de responsabilidad o de exigencia, ya sea en la familia, en la escuela, etc. Distinto es la responsabilidad penal. Pero si pensamos en las consecuencias en las elecciones, siempre habrá responsabilidad. La diferencia está en cuál es el grado de exigibilidad que la sociedad tiene respecto de esos sujetos (niños o también los enajenados mentales por ejemplo) en términos legales o penales.

- Si vamos a hablar de exigir responsabilidad penal, lo que se nos exige es un sistema de justicia y por tanto un tipo de responsabilidad especificó para niños y adolescentes. Las

10

convenciones exigen leyes, instituciones y procedimientos específicos. La responsabilidad penal debe ser distinta a la de los adultos.

- Este modelo de responsabilidad apunta o se orienta a la integración social de ese niño infractor. Esto no necesariamente quiere decir que la pena este orientado a esa integración social. En el marco de una sanción penal, no debemos olvidar que son niños. Y niños como sujetos de derecho y no como infractores de la norma penal. La dimensión negativa de esta idea es que la integración social funciona como límite y no como justificación de la respuesta penal. Cómo protegemos la adolescencia de los impactos negativos que tiene la respuesta penal respecto de ella? Ejemplo típico es la identidad. Como incorporó las consecuencias negativas de la respuesta penal en el sistema juvenil?

- Parte del supuesto básico de que solo se exige responsabilidad por los delitos y no por los delitos de estatus, como los propios de la condiciones etáreas del niño respecto de un adulto. Por ejemplo irse de la casa por parte de un niño no puede significar una respuesta penal. Fuera los problemas que no son delictivos. Si hay una vulneración de derechos corresponde que se movilicen los sistemas sociales.

- Si el reformatorio era la gran respuesta en los modelos tutelares, la privación de libertad sólo deberá estar en este modelo de responsabilidad como último recurso.

- Se buscan las salidas alternativas y haya un catálogo amplio de sanciones disponibles y que la cárcel no sea la única sanción. Que se diversifique la respuesta penal.

- Aparece la propocionalidad en el modelo de responsabilidad. Si antes no había límite de tiempo en las sanciones y había indeterminación, ahora se instaura una proporcionalidad entre las respuesta, el hecho y las circunstancias del niño.

- Se establecen ambos límites de minoría de edad. Este modelo dice que debe haber una edad mínima también. Así podemos distinguir entre niños y adolescentes y eximir a los de responsabilidad penal. En chile los menores de 14 años están exentos de responsabilidad penal, como España y Alemania. Se crean límites “hacia abajo”.

11

4. Modelo no-intervencionista Tiene ciertos parentescos con el modelo de responsabilidad. Se basa en las 4 “D”: despenalización, desjudicialización, debido proceso y desinstitucionalización. Intervenir solo ante los delitos graves.

Se ideó sobre la base de dos grandes influenciar teóricas:

A. Teoría del Etiquetamiento. Si es cierto que la idea del etiquetamiento sostiene que el contacto con el sistema penal influye en la etiqueta de un delincuente, sobre todo en plena adolescencia cuando se busca la identidad, si sabemos que con la respuesta penal o contacto penal es probable que se multipliquen los delitos en vez de reducirlos, si sabemos que es muy probable que el no contacto con el sistema penal termina pro erradicar con el tiempo las conductas delictivas (remisión espontánea) la idea de no intervenir es muy atractivas. Tratemos que las respuestas sean menores que en los adultos.

B. Idea de la ineficacia y falta de necesidad de los controles penales ante ciertos comportamientos que, además, declinan y concluyen con el aumento de la edad.

Las características son:- Despenalización . Una manera de despenalizar es reducción

de la edad mínima, se reduce el ámbito subjetivo. Otra manera es reducir el ámbito objetivo. Se eliminan conductas no delictivas para los adultos del comportamiento del adolescente. Todos los delitos que se persiguen en los adultos se deben hilar más fino. Se eliminan los delitos típicamente juveniles como el delito de falsificación de documentos, o también aquellos de actuación en grupo, y los delitos de bagatela.

- Desjudicialización . Salidas alternativas. Se pueden distinguir dos formas de hacerlo: (1) según quién es el que decide, o el momento procesal de la decisión, en donde hay sistemas en donde a la propia policía se le da la facultad de decisión de traspasarlo o no a la fiscalía en ciertos delitos de bagatela, la idea de la “advertencia”, o sistemas a nivel judicial en donde se llega acuerdo con el juez o la fiscalía, que se puede traducir en la aplicación del principio de oportunidad o las salidas alternativas; (2) según las consecuencias, se

12

distingue de si hay algún tipo de intervención o si no hay ninguna. Un ejemplo de esto último es la suspensión condicional del procedimiento si no tiene antecedentes, y queda por ejemplo con una firma mensual. Un ejemplo de lo primero es que haya suspensión pero participando de un programa de rehabilitación de drogas, servicios comunitarios, pagar alguna indemnización. No hay condena, pero pueden haber intervenciones de distinto carácter no penal.

- Debido proceso . Si ya no es posible sacar el problema del sistema penal, ojalá garantizar el debido proceso en el juicio, y si llegamos a la condena: (1) deben haber sanciones en el medio libre como prioritario y (2) la privación de libertad como último recurso.

- Desinstitucionalización . Intentar el menor contacto posible con el sistema penal.Se debe disponer de una amplia variedad de sanciones no privativas de libertad.Alternatividad de la privación de libertad: debe emplearse como último recurso y durante el menor tiempo posible.

5. Modelo restaurativo Se pone el énfasis ya sea en el resultado o reparación que se produce después del proceso restaurativo o poner énfasis en la manera en que se lleva adelante el proceso de restauración.

La definición de Tony Marshall pone énfasis en cómo llevamos adelante el proceso: “Proceso por el que las partes involucradas en un delito resuelven colectivamente cómo lidiar con las consecuencias inmediatas del delito y sus repercusiones para el futuro”.

Las ideas fundamentales son:

- Discurso abolicionista del sistema penal. El estado le expropió el conflicto a las partes, porque éste finalmente es un conflicto entre personas que produce un daño. El delito es un conflicto entre las personas que produce un daño.

- El objetivo de la justicia restaurativa es la reparación, la reconciliación del conflicto.

13

- Busca maneras de que la discusión del hecho que es delito involucre víctimas, infractores y en algunos sistemas incluso sus entornos más cercanos. El proceso debe facilitar la participación de víctimas, infractores y sus comunidades en la búsqueda de la solución del conflicto.

Las formas concretas del sistema restaurativo son:

1. La mediación penal. Acuerdo entre víctima y victimario. Aunque por lo general están dentro del sistema penal y no fuera.

2. Las conferencias familiares. Están fuera del sistema penal. Se discute entre víctima y victimario junto a sus familias, el colegio, la policía, etc., que discuten como hacerse cargo del problema (Nueva Zelanda).

A propósito de esto, la idea de reparación entró al ámbito del derecho penal a propósito de la doctrina de Roxin y su tercera vía, que es la reparación del daño como otra respuesta al delito, dentro de la idea de prevención general.

- Prevención general: restauración de la paz jurídica, proporciona confianza. Proporciona un efecto de confianza y de satisfacción en la comunidad.

- Prevención Especial: favorece la integración social del ofensor (asumir responsabilidad, voluntad de reparar el daño).

La evidencia empírica muestra que efectivamente los modelos en que se implementan los sistemas de mediación penal, los índices de reincidencia son más bajos, y las víctimas, que son lo más vulnerable del proceso, al estar frente a frente al victimario cambia su mirada. La experiencia dice que las víctimas salen más tranquilas de estos sistemas de justicia penal. Tiene sus cosas positivas desde el punto de vista de la prevención. En Cataluña el 30% de los conflictos penales juveniles se solucionan por medio de mediación penal.

Críticas:

1. Qué pasa con la presunción de inocencia o la proporcionalidad en esas conferencias familiares o la

14

mediación? Si se pactan medidas exageradamente onerosas? Hay riesgos en la informalidad.

2. Qué pasa con aquellos que no tienen la capacidad de reparación material? Como nos hacemos cargos de que no prime la capacidad de reparar? Igualdad.

3. Se satisface a la víctima pero no a la sociedad. Qué pasa con la disuasión?

4. Hirsch critica a Roxin señalando que la reparación del daño tiene un tinte exagerado de indemnización de perjuicios, que es propia del derecho civil y no penal.

Jueves 17 de Marzo

6. Modelo Neo- Correccional

Orientación neo-liberal: Principios de eficiencia en el uso de los recursos y tiene un modelo de responsabilidad individualista- Idea de eficiencia, y la responsabilidad de los sujetos. Responsabilidad invidualista; diferencia entre la idea que las personas son responsables de sus actos (teniendo en cuenta el contexto en que se toman las decisiones), y una visión atomizada del individuo.

Modelo de las 4R: i. Responsabilización

ii. Restitucióniii. Justicia restaurativa: ideas abolicionistas con el derecho

penal. iv. Retribución (dura): ideas retributivas de la pena; cercana

a la idea del castigo (severo). Idea original: pacificación del conflicto; partes igualdad de condiciones. La idea actual: se enfoca más en la víctima.

Características: 1) Mayor severidad para la prevención; efecto combinado

de disuasión (idea de severidad; mayor aumento de pena, mayor probabilidad de disuasión), castigo y resocialización. Todos estos fines combinados provoca que los sistemas se vuelvan más severos. Creencia en la efectividad del castigo para prevenir el delito.

2) Penas duras para los reincidentes (incapacitación).

15

3) Cambio simbólico, nuevo lenguaje: nuevas etiquetas. Lenguaje busca matizar, para crear más confianza.- Castigos comunitarios, duros y creíbles- Control vs. Apoyo, supervisión vs. Asistencia.

4) Responsabilidad parental: En el derecho penal; la responsabilidad es individual, personal, intransferible. Este modelo; hace responsable al padre del niño que está cometiendo el delito. Esa responsabilidad es civil, y tiene ámbitos penales. Por fallas en sus tareas de supervisión y control, castigo a los padres por acciones de sus hijos.

5) Gestión de los riesgos, modelo actuarial de los seguros. - Identificación de factores de riesgo de delincuencia.

Ej. Problemas de drogas. - Definición de grupos de riesgo según rasgos

generales, no personales. Distribución de los individuos en grupos.

- Cálculo de probabilidades y predicción del riesgo de reincidir.

- Desarrollo y uso de instrumentos evaluación de riesgos (asset, savry, yls, etc): decisiones en base a ellos.

6) Proporcionalidad de la respuesta con el riesgo más que con el delito: la respuesta del sistema debe ser proporcional al riesgo, más que con el delito. Mientras exista el riesgo; la respuesta penal es una determinada. Aron Vásquez; el nivel de riesgo es muy bajo, por lo que la respuesta penal debe ser la no intervención. Nivel de riesgo a la hora de establecer las sanciones penales. - Intervención sobre los factores de riesgo de reincidencia.

7) Rehabilitación; G.Robinson. Trabajo social, idea de apoyo social con un enfoque paternalista. Sin embargo esta idea desaparece, la idea de rehabilitación ésta pensada en la seguridad de todos, en vista que es un peligro para la sociedad (utilitaria). - Eficiencia: se gastan en quienes tienen un nivel de

reincidencia. - Remarcar la idea de reproche penal, más que la idea de

rehabilitación. Utilitaria (para garantizar la seguridad de la

sociedad)

16

Actuarial (sobre quienes tienen factores de riesgo modificables)

Expresivo-punitiva (remarca responsabilización y reproche).

8) Intervención temprana como política eficaz; - Modelo neo-correccional; idea de conductas anti-

sociales (no son una conducta penalmente relevante) a las que se le aplican ciertas medidas. Si no tiene una buena respuesta se lleva al sistema penal. Ej. Mendicidad, ruidos molestos, entre estas conductas de los jóvenes. Extensión de medidas preventivas, y sancionatorias de las conductas antisociales de niños. Su incumplimiento es delito.

- Baja de la edad de responsabilidad penal: del límite inferior de edad (niños) y/o de su límite superior (18 años).

o Caso James Bulger (1993). Ley de 1998: derogación de la presunción de doli incapax de niños de 10 a 13 años. UK. Dos niños de 10 años, secuestran a un niño de 2 en un centro comercial, lo colocan en línea de tren y lo matan. Genera conmoción y genera un cambio político y legislativo, donde hasta 1998 entre los 10 – 13 había una incapacidad de responsabilidad; ahora desde los 10 tienen responsabilidad a menos que se muestre que no la tienen. La corte de derechos humanos no entendió cómo podían los niños comparecer en juicio porque no tenían comprensión de lo que hacían, eran juzgados como adultos y eso vulneraba sus derechos.

o Judicial waiver: transferencia a la justicia de adultos. USA, Canadá.

La respuesta penal debe ser proporcional al hecho, y no al riesgo de cometer el delito (riesgo de reincidencia).

CRITICAS: 1) Énfasis en la severidad; mientras más duro mejores

resultados. No reconoce que se trata de personas en desarrollo, se pierde el sentido de la justicia. La culpabilidad de los adolescentes es distinta.

17

2) Rehabilitación ya no está orientada en favor del infractor. Orientada a la seguridad de la sociedad.

3) Intervención temprano puede aumentar estigmatización social. Ej. Peñalolén; hay 4 mil niños en riesgo de cometer delitos, sin embargo se estigmatiza a estos niños como potenciales infractores. Esto provoca que los niños puedan consolidar su imagen de infractor. Profecía auto-cumplida. “Te señalo como infractor” y eso termina convenciendo al niño.Generalización del estigma por la supuesta probabilidad de ciertas conductas.

4) Paradigma Semi-científico: Existen confusiones en correlaciones entre variables y causalidad. Correlación (cierta relación, mayor o menor, entre hechos), y causalidad (relación de causa-efecto).

5) Desconoce otros factores parte del delito; conflictos culturales, sociales y políticos presentes en el delito:

6) Problema metodológico: los factores sociales y estructurales son difíciles de medir, y por ende, no los miden: desaparecen de los estudios y por esa vía del conocimiento y discurso público.

7) Psico-reduccionismo (sesgo); excesiva importancia a los factores inmediatos, próximos e individuales, relegando los factores sociales y estructurales. Falacia de autonomía.

8) Problema de agregación: los riesgos personales tienen efectos desiguales sobre los factores personales. “Los riesgos personales tienen un significado y un desarrollo desigual, pues el contexto social y cultural de un individuo tiene un impacto diferencial, no homogéneo, sobre los factores personales”.

9) Desconoce la capacidad de resistencia frente a los riesgos, y la libertad de los sujetos.

10) Problema metodológico: los factores sociales y estructurales son difíciles de medir, y por ende no los miden. Desaparecen de los estudios y por esa vía del conocimiento y discurso público.

11) Problemas de interpretación; excesiva simplificación de los factores. Explicaciones simplistas de los problemas. En realidad, no entendemos la relación entre los factores y los delitos.

18

12) Problemas de justicia: prolongación del control penal si perdura el riesgo.

13) Problema político – ético por efecto discriminatorio; enfoque de los factores de riesgo afecta a los sectores vulnerables de la sociedad (=más control social). Sectores más vulnerables son etiquetados. “Sectores más vulnerables político, social y económicamente: familias “quebradas”, deserción escolar, familiares presos, problemas de salud mental, pobreza absoluta/relativa”.

14) Criminalización de la política social: se satisfacen ciertas necesidades no por ser derechos, sino para prevenir delitos. Pérdida del carácter universal de los derechos. Derechos “condicionados” al riesgo.

Problemas con las predicciones; 1. Falsos positivos: predicción de delinquir, pero no delinque.

Como pueden estar presos, no se sabrá.2. Falsos negativos: predicción de no delinquir, pero delinque.

Son casos evidentes, generan alarma social. 3. Estudios: cierta seguridad en la predicción de los más y

menos peligrosos, pero no en la mayoría de los casos; muchos falsos positivos. Que muchas personas abandonen el delito sin intervención también refuta el discurso de los factores de riesgo y la necesaria intervención sobre ellos para evitar el delito.

Jueves 24 de Marzo (Ayudante)

Convención sobre los Derechos del Niño

Contenido: Pese a que existen tratados de DDHH, hay personas que no se encuentra protegidos en estos tratados (por discriminación o circunstancias particulares), eso pasa con mujeres, minorías sexuales, pueblos indígenas y niños. Así la convención reafirma la calidad de persona de los niños, esto, sin embargo, es presente, a veces igual se les sigue tratando como objetos. Esta convención les otorga una protección especial.En la convención hay derechos políticos, sociales, civiles, culturales y económicos. Frente a estos derechos, hay que

19

precisar que no figuran el derecho político estrictu sensu (derecho a votar, de ser candidato y de tener acceso a la función público, lo mismo con la libre determinación de los pueblos). Otros derechos es la autodeterminación, el derecho a formar parte de un pueblo, etc.

Concepto de niño: Art. 1. Se entiende por niño todo SH menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. No se agregó la concepción ni el nacimiento como inicio a la vida para que los estados pudieran alcanzan un mayor concepto en este aspecto. Artículo 1 Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.

No discriminación: art. 2. Los estados parte deben aceptar los derechos de las convenciones, sin distinción algunas (raza, sexo, religión, idioma, opinión política, origen nacional, ético o social, posición económica o cualquiera otra condición de los niños, de sus padres o de otros).Aplicación igualitaria y protección ante la discriminación a todos los niños. Artículo 2 1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.

Interés superior del niño:Art. 3.1. de la convención señala que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o

20

privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Hay problemas en el concepto: vaguedad e indeterminación. Lo que propone la cátedra y Cillero es que le demos una interpretación sistemática, entendiendo el interés superior del niño como la satisfacción integral de sus derechos. Artículo 3 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.Primera función: constituye una limitación a la discrecionalidad de las autoridades (incluso privadas) en la medida que los niños son sujetos de derechos. ¿qué es entonces el interés superior del niño en el marco de la CDN? Pese a esto, se siguen haciendo críticas por la falta de necesidad del principio o irrelevancia de esta interpretación. Las autoridades siempre están limitadas en sus decisiones por los DDFF. HABLA DEMASIADO RÁPIDO NO PUEDO SEGUIRLA.Otras funciones del interés superior del niño:

- Interpretativa: en caso de conflictos de derechos, se ponderan los antecedentes, dándole siempre relevancia a los interés o derechos del niño. Para derrotarlos tendrán que esgrimirse razones particularmente fuertes.

Efectividad de los derechos:Artículo 4 Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.Los estados partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención.

Autonomía progresiva:Art. 5. El niño no tiene plena autonomía, por tanto, la responsabilidad que vaya adquiriendo y ejerciendo es progresivo, según el crecimiento de sus facultades.

21

Artículo 5 Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de su facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención

Vida, supervivencia y desarrollo:Artículo 6 1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.Artículo 27 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. 3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda. 4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados.Aplicación de la norma más favorable:Artículo 41 Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas

22

en: a) El derecho de un Estado Parte; o b) El derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado.

Martes 29 de Marzo

Teorías criminológicas sobre delincuencia juvenil

El objeto de estudio de la criminología se divide en dos:La explicación de la criminalidad, centrada en las razones que explican el comportamiento delictivo propiamente tal; yLos procesos de criminalización, las características de los sistemas penales y sus efectos.

El primer grupo está mucho más centrado en los individuos o los colectivos, y el segundo foco está puesto en la reacción del estado frente al delito.

Estas dos posiciones son rivales y han sido planteadas así. La segunda es una crítica de la primera. Es difícil determinar por qué se cometen delitos, pero sí podemos cuestionarnos porque hay tanta gente pobre en las cárceles o en los juicios o detenciones.

Pueden ser integradas sin embargo para explicar el sistema penal.

Las ciencias criminológicas no son neutrales. Los datos pueden ser los mismos pero la interpretación o enfoque no será libre de valoración y podrá variar dependiendo de la teoría criminológica, esto porque es una ciencia social y no hay posiciones neutrales.

La relevancia del método de estudio o las herramientas para estudiar es importante respecto a las conclusiones que se puede llegar (Lombroso, fines del siglo XIX, investigación reducida a las personas ejecutadas o privas de libertad).

Teoría del positivismo

Positivismo italiano. Lombroso, Comte, Ferri, Garófalo.

Se trata de cómo va a ser recibido las posiciones duras de las ciencias naturales en la explicación del comportamiento humano.

23

El traspaso del método científico (unidad de método) a otra área, como las ciencias sociales.

Esto va a influir en las relaciones causales, método de observación, clasificación y comparación para llegar a las conclusiones. Al aplicarse el método científico implica una concepción muy fuerte determinista del comportamiento humano. La biología determina el comportamiento humano, cerrando la posibilidad a la libertad de acción o libre albedrío del ser humano.

Será clave la explicación causa-efecto. Es clave también la idea de una predisposición biológica al delito. Es una manifestación de anormalidad. Dentro de esta gran causa se encuentran matices como por ejemplo otros factores sociales que influyen de manera secundaria, la complementariedad.

Lombroso plantea la idea de que hay personas criminales natos. Nacieron como delincuentes. Además quienes presentan comportamiento criminal presentan una suerte de atávico, una involución, un comportamiento más primitivo, una especie de ser humano inferior. Encuentran cierta semejanza con los monos y criminales.

Ferri agrega al autor anterior la influencia de una serie de otros factores más bien ambientales que van a gatillar esta predisposición biológica. Los factores no influyen directamente sino que influyen en que se gatille la predisponían biológica.

Garófalo dice que la criminalidad se hereda pero que tiene un sentido más moral. Tiene manifestaciones de tipo moral como incapacidad social o falta de altruismo.

Crítica: ¿Cómo se va herederar algo que es socialmente construido?

Teoría ecológica o ambiental

Los autores plantean la importancia de entender el delito en relación al ambiente en el cual este se desarrolla o se ve favorecido.

24

Parte de un estudio que se realiza en Chicago, en el contexto de las migraciones, y los autores clasifican la ciudad en distintas zonas o aéreas y verán cómo se concentra la mayoría de los adolescentes infractores que pasaron por tribunales de menores en determinadas zonas urbanas y tratan de explicar qué podría significar ello.

La clave para estos autores es que la causa del delito no tiene que ver con alguna predisposición biológica de los jóvenes sino más bien con el barrio donde ellos viven que marca la diferencia entre ingresar o no al mundo del delito. La explicación es que hay determinadas zonas que presentan altos niveles de pobreza, deterioro físico, harta movilidad de gente que llega, progresa y se va, alta heterogeneidad, no hay preocupación por el barrio, densidad poblacional móvil, etc. Que es el caldo de cultivo para la conducta delictiva a través de una transmisión cultural.

Este ambiente genera menos cohesión social, y mayor exposición a valores crimínales, se expone socialmente a una conducta delictiva.

La tesis del ambiente tiene más modernamente algunas ideas: - Si uno sostiene tesis comunitarista, nos encontramos con la

relevancia de la cohesión social como una forma de prevenir el delito.

- Hay un cierto parecido con teorías más actuales como la teoría de las ventanas rotas: si se deja en un barrio un auto con una ventana rota genera que la gente cometa delitos. Genera una sensación de desorden que es caldo de cultivo del delito. Pequeñas disrupciones sociales. La diferencia es que esta idea ha sido traducida en la política criminal con la tolerancia cero: ante la mínima infracción una respuesta fuerte. La tesis más sustantiva señala que más que control, la idea es fortalecer la cohesión social.

La gran implicancia de política pública de esta teoría es un mejoramiento de la cohesión social, de los barrios, de las oportunidades. Mayor heterogeneidad social. Acostumbrarse a ver distintos tipos de gente dentro del barrio.

25

De igual forma este estudio está sesgado por el método pues se estudia solo jóvenes que entran al sistema de tribunales. Qué pasa con los demás jóvenes que nunca entraron al sistema penal?

Teoría de la anomia

Es una explicación más macro.

Durkheim acuña el concepto. Es un enfoque funcional del autor que sostiene que el delito es útil. Es útil porque cada vez que hay un delito y reaccionamos al delito nos sirve para poner el acento y valorar las normas de nuestra sociedad.

Merton sin embargo va a desarrollar con mayor fuerza está teoría. Contexto: Post Segunda Guerra Mundial. Países reconstruidos y mejoras económicas importantes. La sociedad tiene una cultura denominante influenciada por obtener mayores niveles económicos posibles y mayor capacidad de consumo. Éxito económico.

Merton pone una tensión entre estas metas culturales y los medios disponibles para alcanzar estas metas. Mayor nivel económico y mayor éxito versus al acceso a estas posibilidades. Esta tensión es lo que genera la presión anómica: Es cuando se rompen las normas sociales dominantes. Los medios o las metas no son de mi gusto y se rompe la cohesión normativa producto de esta tensión. Los que quien fuera de estos objetivos son los que más están sometidos a esta presión de anomia.

Frente a la tensión se puede reaccionar de distintas formas.

La primera vez es la conformidad. Se aceptan los medios y las metas culturales.

El segundo nivel es en donde se produce la ruptura y hay 4 formas de adaptación.

El ritualista que es aquel que acepta los medios pero no alcanza las metas, por lo que las rechaza. Luego está el retraído o el apático, que es el sujeto que tiene ciertas actitudes escapistas producto de muchos fracasos

26

anteriores y que rechaza tanto las metas como los medios. El vago o el alcoholico.

Después está la rebelión. Se rechazan las metas y los medios pero se proponen otros nuevos. Esto puede llevar en algunos casos a conductas delictivas o conductas desviadas que tienen otro tipo de finalidades. (“Desobediencia civil”).

El innovador es aquel que en realidad persigue las metas culturales pero que rechaza los medios institucionalizados. Este es el delincuente típico. Un delincuente es clásicamente el innovador. Quiere plata y consumo, pero no a través de los medios típicos.

Teoría de la subcultura

Alberto Cohen acepta la anomia pero dice que no explica todos los delitos. Explica solo los contra la propiedad o delitos que generan ingresos de alguna manera. Para transformar en dinero.

Qué pasa con el resto de los delitos? Como por ejemplo las actividades vandálicas. Son los delitos expresivos o delitos maliciosos. No son necesariamente instrumental.

Lo que plantea Cohen es que tenemos un problema con los jóvenes de clases más bajas porque al integrarse a los espacios heterogéneos como las escuelas, producto de que vienen de familias de estratos bajos, están en condición distinta a jóvenes de clases medias o altas.Esta disociación entre las desventajas que producen las distintas clases genera lo que Cohen llama la frustración del statutos sociales. Esta tensión genera que los jóvenes se adapten de 3 formas:La superación, el joven no tiene problema con sus medios.El formalista, que reconoce los valores pero sabe que no tiene los medios.Y el innovador, que opera básicamente a través de unirse a otros grupos de pares o referencia, que va a tener otros valores que él sí va a poder alcanzar. Le permite superar la frustración y verse reconocido por el grupo de referencia. Tener otros valores que le sean reconocidos y alcanzar otras metas y el grupo le permite sobrevivir de mejor manera. Buscan un status.

27

En el marco del grupo, las metas o los valores son distintos a los sociales.

Existen críticas a la subcultura:- Matza y Sykes. Toda la sociedad comparte más o menos los

mismos valores, y es homogéneo en ese sentido. Lo que habría más bien sería un doble estándar: valores públicos y valores privados. Todos postergaríamos nuestras gratificaciones hasta lograr el objetivo versus ser hedonista. Hay valores predominantes y otros subyacentes. En realidad para estos autores, los infractores usan técnicas de neutralización para cometer los delitos, para negar lo que se está cometiendo, “todos lo hacen”, porque igual comparten los mismos valores que la sociedad.

- También se le crítico que en verdad no todos somos socialmente homogéneos en término de valores. Hay mucha diversidad en la sociedad.

Teoría de oportunidades diferenciales

Autores Cloward y Ohlin. Aceptan la anomia y la subcultura, pero, qué pasa con los jóvenes socialmente frustrados pero que no cometen delitos? Señala que las oportunidades para cometer delitos están diferenciadas también y no todos tienen acceso a los medios ilegítimos de la sociedad, como tampoco a los medios legítimos.Hay personas que tienen más posibilidades de involucrarse el mundo de los delitos porque están más expuestos a los valores o técnicas del mundo delictivo. Vuelve a aflorar la idea del barrio. Imagen del criminal exitoso. Posibilidades efectivas de asociación al mundo delictivo.

Se diferencia de las teorías ecológicas porque Cloward y Ohlin mezclan subcultura y barrio.

Teoría de asociación diferencial

Tesis de Sutherland: El delito es algo que se aprende. Cómo se aprende? Una mayor red de contactos, precoces, frecuentes, intensos y significativos con personas que pueden motivar al mundo del delito y enseñar.

28

Se aprenden las técnicas, definiciones favorables al delito.Se aprende a través de una asociación diferencial con los modelos delictivos.

Lo útil de esta teoría que así como se aprende, se puede desaprender o se puede aprender otras cosas. Sirve como modelo referencial para el trabajo como corrección al delitos. Se puede aprender otras técnicas.

Se le critica a esta teoría a propósito del delito ocasional. Como se aprendió un delito que se cometió una sola vez?

Hay matices de esta teoría, teorías del aprendizaje que se vinculan más a lo individual y no tanto a lo macro o social. Como individualmente se aprenden delitos.

Cambio de enfoque Existe un cambio de enfoque. Surge una criminología centrada en la reacción del delito que dice que no podemos saber realmente la causa de los delitos sino las respuestas a los delitos.

Martes 5 de Abril

Cambio de enfoque (continuación)

Lo relevante es la cifra negra del delito (criminalidad real), hay un mundo de delincuentes que no conocemos ni son estudiados. Todos los autores anteriores han dado una visión sesgada al considerar solo a los delincuentes cautivos. Se critica también que esta selectividad se enfoque en los pobres, que delitos cometidos por otros sectores sociales (delitos de los pobres vs. Delitos de cuello blanco). Cambia así el objeto de estudio a la criminalización: Nuevo paradigma: analizar cómo opera el sistema criminal. Del enfoque etiológico al de la reacción social.Tecnológicamente hablando, se da un cambio metodológico. En vez de estudiar a los tribunales o a los prisioneros, hacer muestras en estudiantes, pruebas de auto informes (acá en Chile no se aplica, en EE.UU.). Los resultados de esos estudios muestran que la mayoría ha cometido delitos (en jóvenes), esto generaba una gran brecha con las cifras oficiales al no cuadrar. El delito está

29

socialmente repartido; las diferencias están en cómo son tratados esos delitos.

Teoría del EtiquetamientoPlantea preguntas principales: ¿Qué conductas han sido definidas cómo delitos? No hay conductas intrínsecamente malas o delictivas. Son más bien creaciones sociales. En nuestros tiempos es una tesis plausible. Todos contribuimos a la definición de lo que entendemos por conducta delictiva. A esto se suman los conflictos o intereses de la sociedad que aportan a definir el delito.

La identificación de la persona como delincuente tiene que ver con un estigma basado en su apariencia. 1. Estudio del proceso de definición de una conducta como desviada:

- No hay comportamientos intrínsecamente desviados. - Los grupos sociales crean la desviación al hacer las reglas

cuya infracción constituye la desviación. Lucha de intereses. - Delito no es sólo infracción de norma, sino cuando ella es

interpretada, definida y registrada como delito.2. Estudio del proceso de definición del delincuente:

- Por estereotipos y características personales hay algunos con más posibilidades de ser definidos así.

- Lemert: secuencia de interacción hacia la desviación secundaria: desviación primaria (producto de factores individuales, no de la etiqueta) y secundaria (producto de la reacción social). Nuevas infracciones se deben a la nueva identidad asumida. “El control penal crea delincuentes”.

- Estigmatización-etiquetamiento: identificación y trato como infractor transforma la identidad. Efecto: degradación de status (criminal), dificultades de integración al mundo convencional (exclusión de oportunidades) y unión a subculturas (nuevo status)

- Idea de profecía auto-cumplida: aceptación de la expectativa social de delincuente asignada.

Empiezo a perder contacto con el grupo, genera hostilidad y resentimiento. Rechazo del entorno y se termina en la aceptación como delincuente, asumiendo la identidad como tal.

30

Un punto que se discute en el tema de jóvenes infractores es qué genera la exclusión, si es la conducta del joven o si más bien producto de otras razones el apartamiento de la mayoría comienza a generar o profundizar conductas violentas. Tiene que ver con la lógica de la exclusión del grupo termina siendo más perjudicial.

No hay nada peor, según este enfoque, que señalar tempranamente a un infractor. Idea de profecía auto – cumplida: aceptación de la expectativa social de delincuente asignada.Consecuencias de la política: evitar el contacto con el sistema penal y actualmente, “penas reintegradoras”. Estudios recientes:

1) Sampson y Laub contactos con el sistema penal forma parte del proceso de “acumulación de desventajas” de los infractores que, al debilitar aún más sus vínculos sociales, favorecen la continuación o persistencia en el delito.

2) Bernburg y Krohn: muchas de las intervenciones oficiales de la justicia penal aumentan la probabilidad de nuevas actividades delictivas de los sujetos estigmatizados.

3) McAra y McVie (2010) (Edinburgh Study of Youth Transitions and Crime), estrategias desjudicializadoras también facilitan los procesos de desistimiento del delito de los jóvenes.

Criminología CríticaAspectos generales:

“La nueva criminología”, 1973. TAYLOR, WALTON, YOUNGPrimera Fase: encontramos influencia anomia, etiquetamiento y economía política (marxismo). Capitalismo es la causa basal de delito, mientras este no se supere habrá siempre delito. Segunda fase (1975): se da la revisión del determinismo económico y de la idea de delincuente como rebelde político primitivo (por variables culturales, sociales y no solo económicas).

Características:

31

1. Énfasis en el proceso de criminalización (delito en su contexto histórico, social y económico). Crítica al derecho penal vigente (una cosa es como está escrito y otra cómo funciona) (BARATTA, 1982)

2. Estudiar el funcionamiento real del sistema penal. Selectividad: bienes protegidos y sujetos perseguidos.

3. Comportamiento delictivo asociado a la situación económica, pero también a factores no estructurales.

4. Empatía con el infractor. Situarse desde su perspectiva. No se trata de tener simpatía por el delincuente, pero no se pierde una empatía, que quiere decir que para entender en el fenómeno, debe observarse de la perspectiva del infractor para lograr una mejor comprensión del delito y eso nos lleva a utilizar no sólo metodología cuantitativa.

5. Métodos cualitativos: entendimiento de los fenómenos. Entrevista, observación participante, permite no sólo entender la dimensión, sino las razones.

Corrientes:

1. Realismo de izquierda. El delito es un problema y lo sufren lo más pobres. Víctimas también débiles. La causa principal del delito es la privación relativa, desigualdad comparativa. Lo que sostiene es que hay un problema estructural y social radicado en el capitalismo, pero sin perjuicio de eso, el delito sigue siendo un problema y también lo sufren la clase trabajadora. (víctimas también débiles). Quienes más la sufren, son los propios trabajadores, hay que hacerse cargo. De ahí, una serie de política de seguridad ciudadana.

La causa está en la desigualdad notoria, lo que genera más frustración, más rabia, más presión que sólo el hecho de ser pobre. Es la desigualdad la que gatilla la explicación de la comisión del delito. Por ello se habla de una privación relativa, que hace referencia a las desigualdades.

32

Hay que observar. Si uno mira la tasa de personas privadas de libertad en SUECIA, era 82 personas privadas de libertad en un grupo de 100.000. En EEUU, 788 de 100.000. Hay algo en las estructuras de los países, de que la privación relativa puede tener algún interés analítico en estos contextos.

2. Abolicionismo: el sistema penal en sí es el problema.3. Minimalismo penal: reducción del sistema penal. La

criminología crítica ha perdido muchísima fuerza en los últimos años y se ha convertido en la criminología cultura, pero dejó de tener tanta importancia fue la explicación determinista, lo que ha sido superado por quienes han sostenido. Desde una perspectiva mucho más amplia.

4. Otras: criminología cultural, feminista.

Control Social

TRAVIS HIRSCHI (causas de la delincuencia, 1969). “todos queremos satisfacer nuestras necesidades” (gratificación inmediata). Tendencia a delinquir, gratificación por medios fáciles.

No se delinquiría por control social.

Todos nosotros tenemos una tendencia innata a delinquir, porque todos buscamos la gratificación de nuestras necesidades por los medios más fáciles posibles. Mientras menos tengo que esforzarme, es ideal. La pregunta es ¿por qué no delinquimos? La tesis de HIRSCHI es porque existen mecanismos que hay en la sociedad que son controles sociales operan como frenos en la tendencia a delinquir y por ello, tienen especial relevancia los vínculos sociales:

1. Apego: nexo afectivo, sensibilidad ante de los demás; familia. Ser sensible con los otros, base de la internalización de normas; en especial, con los padres.

2. Compromiso: nexo utilitario, vínculo utilitario, aspiraciones sociales, recompensas sociales. Bienes, reputación y

33

posibilidades sociales que lo hacen sentir unido a la sociedad.

3. Participación: nexo social, vínculo social, tomar parte en asociaciones convencionales; movimiento social, iglesia, deporte: eso frena al delito. Participar en actividades convencionales.

4. Creencias: nexo cultural – normativo, compartir los valores sociales, conciencia de que la ley debe respetarse. Vínculo cultural o ideológico; valores

Estos 4 grandes conceptos facilitan los vínculos sociales. De ahí que en esta teoría es clave la escuela o la familia, para reproducir vínculos normativos para que no haya delitos.

Delincuencia aparece: Cuando se rompen o debilitan estos vínculos (factor negativo), surge la delincuencia. Las personas respetan la ley por sentirse unidas a la sociedad. Resulta claves tanto la familia como la escuela, para desarrollar tales vínculos.

Crítica s 1. Si cortamos los vínculos sociales que operan como control

social, se mantiene el delito.2. lo relevante con los padres no es el grado de apego, sino los

valores que trasmitan (también los amigos). 3. Es extremo afirmar que, ante la falta de control social, se

desplieguen necesariamente conductas delictivas. 4. Pero ¿por qué delinquen? Desconsidera la importancia de la

motivación como factor “positivo” que provoca actos delictivos.

Elección Racional y Oportunidades

Elección racional (CLARKE y CORNISH): la decisión delictiva está basada en un análisis de costo/beneficio y se ve afectada por incentivos (influencia de GARY BECKER). Sin embargo, las decisiones son mediadas por valoraciones individuales (inmediatez/demora, certeza/incerteza). Cálculos fallan con frecuencia. Necesidades contextos.

34

Actividades rutinarias-cotidianas (FELSON y CLARKE): éstas facilitaron que se dieran las tres claves para el delito:

i. presencia de un ofensor o delincuente (“la oportunidad hace al ladrón”),

ii. un objetivo apropiado y iii. ausencia de custodia.

- En la sociedad moderna todos pueden delinquir, por ello lo esencial son las oportunidades (la ocasión hace al ladrón).

Jueves 7 de Abril

Teorías del Desarrollo o Curso Vital

La participación en el delito vista como un proceso de desarrollo. En las distintas etapas de la vida tiene una distinta explicación del delito. Poco estudio respecto de la etapa previa y posterior a la adolescencia: Los estudios estaban muy centrados en la adolescencia, pero habían pocos estudios respecto a la infancia y con posterioridad a la adolescencia; adultez. Influencias en el comportamiento delictivo:

Idea dominante: adolescencia es criminógena. Expresión de la idea: la curva edad-delito. En las edades

de adolescencia se cometen más delitos; esto es normal. La participación femenina siempre es menor. Con el paso del tiempo va disminuyendo la comisión de delitos. Hay algunos que cometen delitos toda la vida, pero la gran mayoría desiste.

Pero un grupo de la curva continúa, no desiste, por lo cual se debe estudiar estos grupos o segmentos. Conclusión: necesidad de seguir el curso vital de las personas. Investigar el inicio, la persistencia y el desistimiento de la delincuencia.

Tres sub teorías:

Autocontrol: problema interno, no externo. Quien delinque es quien no se puede controlar a satisfacer sus necesidades actuales; del aquí y ahora.

a. Cuando en la infancia no se enseña a las personas a tener autocontrol entonces existe una predisposición a la comisión

35

del delito. La continuidad está marcada por la idea de autocontrol. Esto se forma en los primeros años de vida. Foco está en el individuo; si no tiene autocontrol tiene una predisposición a cometer delitos. Cuando la persona no está controlada (factores externos) entonces se da la posibilidad de cometer delitos.

b. La falta de autocontrol es determinante para el resto de la vida (continuidad). Es una predisposición.

c. Quien delinque carece de la capacidad de autocontrol. Tendencia a la gratificación inmediata (elección individual). La falta de autocontrol es determinante para el resto de la vida (continuidad) y se forma en los primeros años de vida (familia).

d. Delincuente: tendencia estable; delito: según oportunidades. e. Teoría pretende ser de aplicación general.

La tesis del autocontrol explicaría de manera general la existencia del delito en culturas que no tienen necesidades económicas o no son propios de una “subcultura”.

De acuerdo a esta teoría, los sujetos quedan para siempre con la predisposición.

Taxonomía del desarrollo: dos grupos de delincuentes con causas diferentes (cambio o continuidad): Una segunda línea es la taxonomía del desarrollo. Desarrollado por Terrie Moffitt.

Crea dos grupos: los que cometen los delitos durante su adolescencia, por cuestiones más bien sociales, pero que una vez superada esta etapa tienden a superar la delincuencia.Sin embargo, qué pasa con el segundo grupo que sigue cometiendo delitos?El segundo grupo son los infractores persistentes. Los que vienen de antes, los que parte más temprano aún con deficit neuropsicológicos, son delincuentes persistentes, los reincidentes. Moffitt, debido a los avances médicos, tuvo que agregar un tercer grupo: los que siguen cometiendo delitos pero menores, de no tanta envergadura.

Control social informal: Una tercera línea es el control social informal que tiene que ver con las edades. Estudio desarrollado por Sampson y Laub. La participación en el delito es dinámica.

36

El estudio concluye que si uno mira toda la vida de un delincuente, en realidad todos dejan de cometer delito en algún punto, incluso los persistentes. Ellos continúan un estudio ya iniciado en los años 40, ocupando el mismo universo de personas, que para ese entonces ya eran adultos. Sacan la conclusión de que la carrera criminal en realidad no se puede predecir, derrotando la teoría del auto control.Por primera vez surge un estudio no enfocado en la adolescencia. Lo relevante es que el estudio también se centra en cada etapa de la vida en donde existen distintos mecanismos que influyen. Toman la teoría del control social y los vínculos externos que de alguna manera inhiben o controlan el delito. Durante la infancia, las instituciones son la familia y la escuela. Durante la adolescencia los amigos y los pares. Durante la adultez los vínculos principales son la familia, matrimonio, el trabajo, etc.

Otra idea que deriva de esta teoría derivada del curso vital es que se van acumulando las desventajas que se van generando. La comisión de delitos van debilitando los demás vínculos. La propia respuesta penal genera aún más desventajas, y es difícil que cometa delito porque pierden muchas opciones. Sampson y Laub señalan que si la continuidad es relativa y siempre cambian, por qué cambian? Incluso los persistentes? Cuando en los sujetos vuelven a parecer ciertos vínculos sociales, ese es el punto de cambio o el giro. Tener un trabajo estable y remunerado, ser papá o mamá, por ejemplo.

Es una forma de control social y el punto de cambio. Si la ruptura de los vínculos sociales explica la debilidad de involucrarse en los delitos, la reconstrucción de estos vínculos puede explicar porque la gente deja de cometer delitos.

Esto es importante porque posiciona a la cárcel y el aislamiento social en último lugar del debate.

El año 2003, agregan un seguimiento a este mismo estudio. Hacen un análisis mucho más cualitativo. Las personas ya eran adultos mayores.El punto de cambio no es tan sencillo de aplicar y matizan la teoría. Incluyen como relevante el contexto, la voluntad del sujeto (querer cambiar), y las transiciones. Es distinto trabajar con un

37

niño de 14 años el desistimiento, a trabajar con uno de 40 o 50. Hay que hacerse cargo de las etapas de la vida pues hay intereses y motivaciones distintas, como la aversión al riesgo por ejemplo que es mayor en los jóvenes.

Por tanto, si antes era un punto de cambio desde la vinculación social, ahora era una reforma, un cambio no tan drástico, una transición del proceso de desistimiento. Siendo un proceso de cambio, se debe mirar si disminuye la cantidad, la frecuencia y la gravedad de los delitos en una persona desde el punto de vista de políticas públicas. Por ejemplo se pasa desde un robo con violencia a un hurto. Si bien sigue cometiendo delito, baja de gravedad, pues es un cambio paulatino.

Luego, que hacemos con este conocimiento?Si todos pueden llegar a desistir del delito, entonces cómo podemos apurar este proceso?Por ejemplo, reforzando vínculos sociales o bien generándolos. Rechazar la cárcel, porque corta los vínculos sociales.Construcción de capital humano y capital social en las comunidades para reinsertarse.No otorgarle un rol pasivo al infractor en la sociedad, lo relevante es que tenga un rol activo. Por ejemplo, si un adolescente es bueno jugando fútbol, incentivarle esa cualidad positiva. Incorporar el deporte y la cultura en los planes de rehabilitación y no sólo el tratamiento o la represión en cumplimiento de penas.Centrarse más en las fortalezas que en los riesgos.

Consecuencias de política: Acelerar el proceso natural de desistimiento. Si se sabe que

en algún momento va a ocurrir. Importancia de los vínculos sociales: (cárcel: se rompen los

vínculos sociales; trabajo, familia, amigos). Construcción de capital humano en las personas y capital social en las comunidades donde deben reinsertarse. Ej. Incentivar el deporte, el estudio intelectual.

Implica un papel activo, no pasivo, del ofensor (para poder reinsertarse).

Desarrollo de fortalezas y nueva identidad. Ej: hip - hop

En conclusión, estas teorías sirven para argumentar en contra de y cuestionar la pena privativa de libertad como una respuesta

38

masiva y como último recurso. Si la voy a aplicar, preocuparse de mitigar lo más posible el efecto de la cárcel sobre el sujeto y el rompimiento de vínculos sociales.

Martes 12 de Abril

LEY N° 20.084 SOBRE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE

1. Sistema penal especial: convención sobre los derechos del niño, código penal y LRPA. Referencia al problema de la Responsabilidad.

2. Interés superior del niño; se incluye al adolescente como una categoría especial.

3. Aspectos penales de la legislación. Cuan cierto es que se aplica todo el derecho penal a los adolescentes.

4. Ámbito objetivo o material. 5. Regla delitos contra la autonomía sexual. 6. Prescripción: se aplica a los adolescentes. 7. Ámbito subjetivo o personal

LEY N° 20.084: ASPECTOS GENERALES1. Sistema penal especial: conjunto de normas; estatuto jurídico de niños.

CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS. Sólo EEUU no lo ha ratificado. Las normas son muy amplias, para lograr el mayor número de ratificaciones. Las personas que viven en Chile, también están sujetas por la Convención Americana de los Derechos Humanos. Entonces en casos de ambigüedades de normas; entonces deben pasar por el filtro de otras convenciones de DDHH. Convención: marco general; y después pasar otros filtros. No olvidar que para efectos prácticos, las personas que habitan el territorio nacional tienen también derechos derivados de por ejemplo la Convención Americana de Derechos Humanos. Podemos encontrarnos con normas amplias que muchos estados adhieren a ella y además otros tipos de tratados a los que nos sujetamos y por el cual debemos pasar el filtro.

39

En esta convención hay una ambigüedad respecto al derecho de defensa técnica (artículo 40). Se puede tener una asistencia que no sea “jurídica”.

Art.1: Definición de niño: toda persona que no ha cumplido los 18 años de edad. Para garantizar los derechos de los niños.

Art. 3: consideración del interés superior del niño, y deber de los Estados de asegurarles la protección y el cuidado necesarios para su bienestar. Ej. Privación de libertad es excepcional, el Estado debe asegurarle todos los derechos para los niños. Si se señala que debe acudir a la escuela, entonces es deber del Estado cumplir esta obligación. Los estados y las propias familias tienen el deber de cuidado respecto de todos los niños para asegurar su bienestar. Si se aplica a todos los niños y adolescentes, también se aplica a los que cometieron algún delito, por muy grave que sea. Si la ley establece que un niño tiene que asistir a la escuela, si está privado de libertad también se le debe asegurar tal derecho y el estado también está obligado.

Art.5: autonomía progresiva ejercicio derechos. En la medida que haya un interés protegido relevante entonces es digno de ser titular de derechos. El niño progresivamente va ejerciendo sus derechos, y los padres deben guiarlos. Para establecer responsabilidad a los adolescentes se les debe reconocer mayor autonomía. Donde el rol de los padres es fundamental en un primer momento, se irá equilibrando cada vez más a la propia autonomía del niño. El rol de los padres está muy centrado en proteger y guiar a los niños en el ejercicio de los derechos en la Convención.

Art.6: Derecho a la vida, la supervivencia, y al desarrollo. La protección es más fuerte. Concepto de vida holístico; implica deberes y responsabilidades más amplias para quienes tienen a niños privado de libertad. La Convención reconoce el derecho a los niños a la vida. La gracia de la convención es que establece la diferencia regulando el derecho a la vida junto con el derecho a la supervivencia y el desarrollo.

40

Para la convención, no me basta como estado asegurar que el niño “viva”, sino que lo haga de manera que le permita el desarrollo, la supervivencia mínima.

Art. 12: Derecho a ser escuchado y a opinar. Ej. Para la tuición de los hijos. los niños ya no son objeto, tienen opinión y debemos escucharla. El derecho a ser escuchados y el derecho a opinar. La idea detrás es que si hemos llegado como sociedad a reconocer que pueden ser penalmente responsable los niños y adolescentes, eso tiene como supuesto que hayamos reconocido un alto nivel de autonomía personal a ese adolescente o niño.

ESPECIALIDAD, BASES GENERALES: Art. 37 : muy importante junto con el art. 40. Es una

reiteración de derechos y prohibiciones establecidos en distintos tratados:a) Prohibición de torturas, tratos o penas crueles. Ni la pena de muerte, ni la prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación. Prohibición al momento en que se comete el delito; protección al momento de cometer el delito y no un mero aplazamiento de la sanción. b) Privación de libertad: último recurso y periodo más breve que proceda. Estas consideraciones quedan a la consideración de los Estados. Solo para los casos más graves.c) Trato digno y consideración a sus necesidades. Separación de adultos y derecho a contacto familiar (visitas, por ej.)d) Pronto acceso a asistencia jurídica y a impugnar la legalidad y una pronta decisión sobre la privación de libertad.

Art. 40 1. Derecho a trato digno. 2. Principio de legalidad criminal y garantías procesales;

existen diferencias, los adultos; derechos a ser juzgados en un plazo razonable, para los adolescentes; juzgado sin demora.

3. Garantía especial:

41

- Fijar una edad mínima; incapacidad para infringir las leyes penales.

- Des-judicialización siempre que sea adecuado. 4. Diversidad de medidas a apropiadas a su bienestar y

proporcionarles con sus circunstancias y con la infracción.

Art. 40.3: Establecer leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños infractores de la ley penal.

Principio de especialidad Tratamiento penal diferenciado Sistema penal especial: Creación de un sistema especial:

expresión de cumplimiento de obligaciones internacionales.

Aspectos generales de la Convención sobre los Derechos del niño:1. Contenido de la CDN 2. Definición de niño (art. 1) 3. Prohibición de la discriminación (art. 2) 4. El Interés superior del niño (art. 3) 5. Efectividad de los derechos (art. 4) 6. Autonomía progresiva (art. 5) 7. Derecho a la vida, la supervivencia y desarrollo (art. 6) 8. Derecho a ser escuchado y a que su opinión sea tomada en

cuenta (art. 12) 9. Aplicación de la norma más favorable (art. 41)

Contenido de la CDN

Pese a tratados generales de protección de los Derechos Humanos, hay grupos de personas que no están efectivamente protegidos en el goce de sus derechos: (i) Por discriminación se les priva de la protección (ii) Ciertas circunstancias particulares de su vida dificultan el acceso o idoneidad de los mecanismos ordinarios de protección.

Los niños y los adolescentes es uno de tales grupos. CDN reafirma su condición de personas, pero además especifica estos derechos a sus particularidades y es fuente de derechos propios y de un

42

conjunto de principios que los regulan. Esto tiene como consecuencia la protección especial de sus derechos.

La Convención incorpora en un solo instrumento todos los derechos fundamentales, sin importar su naturaleza e independiente de su categoría (derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales).

Sin embargo, 2 clases de derechos que no figuran: Derechos políticos stricto sensu: derecho de votar, de ser

candidato y de tener acceso a la función pública. Derecho a la libre determinación de los pueblos.

Precisiones: Derechos políticos en sentido amplio sí se consideran: libertad de expresión y de reunión, por ejemplo.Derecho a la autodeterminación: la niñez forma parte intrínseca de cada pueblo, no era necesario reafirmar ese derecho en la CDN.

No obstante, hay algunos derechos vinculados: derecho a formar parte de un pueblo, lucha contra el traslado ilícito al exterior de su país, adopción excepcional por personas de otro país, derecho a una nacionalidad y a la identidad.

Definición de niño (art. 1)Art. 1: “se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. Antecedentes del artículo: debate sobre si incorporar las frases “desde su nacimiento” o “desde su concepción”.

Aspecto crítico: cláusula anticipatoria de la mayoría de edad. No debe confundirse con el uso de criterios diferentes a efectos del reconocimiento y protección de derechos de la persona humana.

No discriminación (art. 2)

43

Art. 2.1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares”.

Aplicación igualitaria (2.1) y protección ante la discriminación (2.2). Asegurar la igualdad de trato a todos los niños. Pero también son sujetos privilegiados: “a los desiguales se les debe tratar de un modo desigual”.

Este es el primer instrumento en que se hace una prohibición expresa de la discriminación basada en el origen étnico de la persona.

Amplía la protección contra la discriminación: prohibida no sólo aquella basada en las características del individuo, sino también la discriminación contra un niño fundada en las características de sus padres o tutores.

Interés superior del niño (art. 3) Art. 3.1: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

44

Proviene de la tradición jurídica vinculada a la infancia. Es un principio previo a la CDN, utilizado también en los sistemas tutelares o de la situación irregular del menor.

Problemas del concepto: vaguedad e indeterminación (inseguridad jurídica). Excusa para tomar cualquier decisión en su nombre.

Nuevo significado: interpretación sistemática y armónica de las disposiciones de la CDN (tesis CILLERO). Satisfacción integral de sus derechos (Interés superior del niño).

Congruencia con la finalidad de dar una amplia y efectiva tutela a los derechos del niño.

Primera función: constituye una limitación a la discrecionalidad de las autoridades (incluso privadas) en la medida que los niños son sujetos de derechos.

¿Qué es entonces el interés superior del niño en el marco de la CDN? Es la plena satisfacción de sus derechos. Su contenido son los propios derechos. No caben lecturas paternalistas y autoritarias

Eventual crítica: falta de necesidad del principio o irrelevancia de esta interpretación:

Las autoridades siempre están limitadas en sus decisiones por los derechos fundamentales (de los niños en este caso).

Sin embargo, historia de la relación de la infancia con el Estado y el mundo adulto implica que esta reafirmación no sea superflua, sino del todo necesaria ante la tendencia a desconocer sus derechos.

Una definición precisa (satisfacción de sus derechos) es un medio eficaz para fortalecer la primacía de los derechos (mayor seguridad jurídica).

45

Otras funciones del interés superior del niño: Interpretativa: permite interpretar sistemáticamente las

normas de la CDN, reconociendo el carácter integral de los derechos del niño.

En caso de conflictos de derechos que deban ser ponderados, le da prima facie más peso a los derechos del niño. Para derrotarlos tendrán que esgrimirse razones particularmente fuertes.

Aplicación: integralidad, máxima operatividad y mínima restricción de los derechos. Análisis conjunto de los derechos afectados y de los que puedan ser afectados, para tomar la decisión que asegure la mayor satisfacción posible de los derechos y la menor restricción de ellos.

Efectividad de los derechos: Art. 4: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan…”.

La CDN no es una declaración de buenas intenciones. Los Estados están comprometidos a hacer efectivos los derechos y a darles una protección efectiva.

Autonomía progresiva: Art. 5: “Los Estado Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres … u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.

Paradoja: sujeto de derechos, pero no tiene plena autonomía.

46

Ejercicio de los derechos es progresivo según “la evolución de sus facultades”. Creciente responsabilidad por sus actos. Padres y función parental: deber de impartir dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza sus derechos. No son poderes ilimitados, están orientados a un fin. Estado: principio de no injerencia arbitraria en la vida familiar. Distinción jurídica relevante derivada de la idea de autonomía progresiva: niños y adolescentes.

Vida, supervivencia y desarrollo: Art. 6.1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.

El artículo pone en relación la vida y el desarrollo del niño. Art. 27: derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo.

El Comité de Derechos del Niño ha interpretado la palabra “desarrollo” de una manera amplia, holística, que abarca lo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social. Las medidas de aplicación deben estar dirigidas a conseguir el desarrollo óptimo de todos los niños. Derecho a ser escuchado: Art. 12. “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

Es un derecho, no una obligación. No se puede partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. No se puede escuchar

47

eficazmente a un niño cuando el entorno sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para su edad De preferencia, escucharlo directamente (riesgo de conflicto de intereses entre el niño y su representante más obvio-el progenitor). El representante deberá ser consciente de que representa exclusivamente los intereses del niño y no los intereses de otras personas.

Aplicación de la norma más favorable:Art. 41: “Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en:

a) El derecho de un Estado Parte; o b) El derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado”. Análisis conjunto con otros instrumentos internacionales, como la Convención Americana de Derechos Humanos o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Prima la norma más favorable a los derechos del niño.

Fundamental resultan los artículos 37 y 40. El artículo 40 nº3, establece leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños infractores de la ley penal. Entre las características esenciales podemos señalar que rige un principio de especialidad, un tratamiento penal diferenciado y un sistema penal especial, este último, expresión del cumplimiento de obligaciones internacionales y constitucionales.

CÓDIGO PENALArt.10 CP: están exentos de responsabilidad criminal; n°2 El menor de 18 años. Ley Penal Juvenil: ART. 1: contenido de la ley, se establece un sistema de responsabilidad. Artículo 1º.- “Contenido de la ley. La presente ley regula la responsabilidad penal de los adolescentes por:

los delitos que cometan, el procedimiento para la averiguación y establecimiento de dicha responsabilidad,

48

la determinación de las sanciones procedentes y la forma de ejecución de éstas.

Supletoriedad: En lo no previsto por ella serán aplicables, supletoriamente, las disposiciones contenidas en el Código Penal y en las leyes penales especiales. Tratándose de faltas, sólo serán responsables en conformidad con la presente ley los adolescentes mayores de dieciséis años y exclusivamente tratándose de aquellas tipificadas en los artículos 494 números 1, 4, 5 y 19, sólo en relación con el artículo 477, 494 bis, 495, número 21, y 496, números 5 y 26, del Código Penal y de las tipificadas en la ley Nº 20.000. En los demás casos se estará a lo dispuesto en la ley 19.968”.

Evolución Histórica:

LEY EXENCIÓN(no tiene resp.)

DISCERNIMIENTO

ATENUACIÓN – PENA CP.

LEY ESPECIAL

C. Penal 1875

Menores de 10 años.

De 10 a 16 años.(se atenúa la pena)

10 a 16 años no

Ley 4.447 de Menores

Menores de 16 años.

De 16 a 20(se atenúa la pena)

16 a 20 Sí(tutelar)

Ley 11.183, 1953

Menores de 16 años

16 – 17 años(se atenúa la pena)

16 a 17 Sí(tutelar)

Ley Menores NO NO Sí

49

20.084, 2005 (8 de junio de 2007)

de 18 años.

(Penal especial).14 a 17.

Código Penal: 1875: - Niños menores de 10 años no tenían responsabilidad. - De 10 a 16: si tiene discernimiento se castiga, pero se

atenúa la pena. - No hay ley especial.

Ley 4.447 de Menores, 1928- Menores de 16 años no tenían responsabilidad. - Discernimiento: de 16 a 20 (se atenúa la pena). - Existía ley especial (tutelar).

Ley 11.183, 1953- Menores de 16 años no tenían responsabilidad- Discernimiento: 16 a 17 años (se atenúa la pena). - Ley especial: tutelar

Ley 20.084, de 2005: - Menores de 18 años no tienen responsabilidad penal- No se incluye el discernimiento, ni atenuación de

responsabilidad.- Ley especial; 14 a 17 años.

Comparación de Modificaciones:

CÓDIGO PENAL PREVIO A LA LRPA

CODIGO PENAL VIGENTE (art. 60 LRPA)

Art. 10 n°2: Están exentos de responsabilidad criminal: 2. El menor de dieciséis años.

Art. 10, n°2: Están exentos de responsabilidad criminal; 2. El menor de 18 años. La

50

responsabilidad de los menores de 18 años y mayores de 14 se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.

Art. 10, n°3: El mayor de 16 años y menor de 18, a no ser que conste que ha obrado con discernimiento.

Derogado

Art. 72 inc.1: Al menor de 18 años y mayor de 16, que no esté exento de responsabilidad por haber declarado el tribunal respectivo que obró con discernimiento.

Derogado

Análisis:Nuevo artículo 10 n°2 CP:

1. Nuestra legislación emplea un criterio biológico puro. 2. Edad de los 18 años debe ser entendida como el

ejercicio de equiparar la edad de responsabilidad con la edad política. Mayor de edad en términos penales, y otras mayorías de edades.

3. Define la edad de inimputabilidad absoluta (14 años)4. Exención; ¿es irresponsable el menor de 18 años?.

Según el CP, señala que sí, sin embargo lo reconduce a otra ley donde sí es responsable.

Entonces, ¿de qué responsabilidad está exento? Sólo en un sentido político criminal de inexigibilidad de la responsabilidad criminal de los adultos. Causa personal de exclusión de tal responsabilidad. El artículo 10 entrega a una ley de responsabilidad penal juvenil la regulación de la responsabilidad entre los 14 y 17 años.

Por ello, se dio expresamente competencia a Tribunales de Garantía y Tribunales Orales Penales: el artículo 14 y 18 del COT serían innecesarios si fuera –jurídicamente- uno solo el sistema penal. Establece jurídicamente la existencia de 2 sistemas penales diferenciados: adultos y adolescentes. Decisión político-criminal –

51

opción valorativa- sobre edad y trato diferente. También es obligación constitucional internacional (DDHH).

Derecho Comparado: España: art. 19 CP: los menores de 18 años no serán responsables criminalmente con arreglo a este código. Cuando un menor de dicha edad cometa un delito podrá ser responsable, con arreglo a la ley que regula la responsabilidad penal del menor.Alemania: estará exento de responsabilidad quien, en el momento de la comisión del hecho no tenga 14 años de edad.

Martes 19 de abril

Continuación: Aspectos Generales de la ley N° 20.084

Estábamos viendo la contradicción aparente entre el artículo 10 N° 2 del Código Penal que dice que están exento de responsabilidad penal las personas menores de 18 años, y a la vez esa misma norma indica que la responsabilidad penal entre personas entre 14 y menores de 18 años se regulaban por una ley especial.

Hay a lo menos 3 cuestiones claras:

1. Hay un criterio biológico . Se cumple la edad y automáticamente cambia el sistema penal, versus los criterios más bien sicológicos que hacen de este análisis un estudio caso a caso, similar a lo que era el antiguo régimen del discernimiento. Aquí se cumple una edad y automáticamente se entra a un sistema distinto.

2. Jurisprudencia comparada . Hay distintas maneras de enfrentar esta discusión

3. Conclusión : De qué responsabilidad entonces está exento el adolescente? La respuesta es que está exento de la responsabilidad penal propia de los adultos.

Además, si no existiera esta distinción de estos dos sistemas penales, no hubiese sido necesario darle competencia expresa a

52

los jueces de garantía y a los jueces de los tribunales orales en lo penal.

Ahora, ¿Cuáles son las razones por las cuales se decide obtener un sistema pena especial adolescente?

CONTINUACIÓN ASPECTOS GENERALES DE LA LEY: PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD . Razones del

establecimiento del sistema penal juvenil especial

1. Obligación de adecuar la responsabilidad con la convención de los derechos del niño. Razón jurídica.

2. Consideración global de la situación del niño dentro del sistema penal. Cual es el lugar que le reconocemos a los niños y adolescentes en la sociedad que es fundamental en la política criminal:

o Dependencia, incluso jurídica, de los niños a los padres, falta de autonomía económica,

o Déficit de la legitimidad democrática a las que normas que se les exijan que cumplan (solo son destinatarios de las normas), no son creadores de las normas (no tienen derecho a voto). Solo destinatarios de las normas pero no autores de normas.

o Son personas en desarrollo. Falta de socialización; se encuentran en curso. La adquisición de las herramientas para actuar conforme a la norma está en proceso de adquisición también en términos sociales.

o Son más vulnerables; menor experiencia de cómo funcionan los sistemas judiciales y la sociedad en general. Mayor susceptibilidad de ser vulnerado por el sistema jurídico.

o Deber de protección especial de sus derechos con los niños; Estado debe hacerse cargo de la protección de los niños además de sancionar.

o Razones criminológicas y psico-sociales: riesgos de la teoría del etiquetamiento: riesgos de tratar a un niño de una determinada manera. Riesgos de la remisión espontánea: dato fáctico de que la inmensa mayoría

53

cometió infracción pero las deja de cometer sin que haya ningún sistema penal de por medio, solo por el mero transcurso del tiempo.

o Menores necesidades preventivas. Si sabemos que la inmensa mayoría de los adolescentes va a dejar de cometer delitos hay menores necesidades preventivas a su respecto.

o La sociedad también los tolera más en los delitos, porque son “aún son modificables”.

o Imputación parcial. Mayor de edad: imputación es total a la responsabilidad propia. Respecto a los niños menores de 14 su responsabilidad no se imputa totalmente, sino que se imputa a diferentes actores: la sociedad, su contexto, familia, etc. Asumimos que son otros los elementos. En el caso de los adolescentes hay una especie de imputación parcial, hay una parte que nos la seguimos imputando como sociedad.

3. Principio de igualdad material: no se puede tratar de igual forma a personas que son distintas, tanto respecto a los adultos, como los niños de menor edad a la adolescencia.

De acuerdo a Bustos, no sería esta discusión un problema de culpabilidad disminuida, en relación a la culpabilidad completa de los adultos. De lo que se trata es de la responsabilidad o culpabilidad especial o propia, que hace inadecuado hablar de culpabilidad disminuida (el valor de la niñez en sí misma y no como un camino a la adultez).

Conclusiones: a) Lo que refleja el artículo 10 N°2 es que jurídicamente

hablando hay dos subsistemas penales diferentes, jurídicamente hablando pues el sujeto va a transitar por ambas categorías con total normalidad.

b) Adolescentes son plenamente responsables según la ley Penal juvenil que los rige. Cuando se aplica la ley penal adolescente lo que debo hacer es “pararme” en ella como si yo fuera un adolescente. Y de ahí miro las demás normas penales. Art.1: LRPA define su contenido de forma

54

amplia, como un sistema completo (aspectos penales, procesales y de ejecución).

Qué pasa cuando existen ciertas contradicciones entre el sistema penal adulto y el sistema penal adolescente? Cómo se ha ido generando el debate?Entre otras razones, porque ese adolescente que hoy tiene 14 años, el día de mañana va a cumplir 18 y será un adulto. Qué pasa cuando chocan ambos sistemas normativos? Cómo lo resolvemos?Como el legislador no dio una solución expresa, de las ideas del artículo 40 de la Convención, del Código Penal y de la Ley se colige que hay un principio de especialidad. Qué tipo de problemas se han solucionado con este principio?

Ejemplos Jurisprudenciales: Aplicación de la especialidad.

- Justicia Militar: Competencia o no de los tribunales militares frente a delitos cometidos por adolescentes vinculados a esa justicia, como el hurto de pertrechos militares. En el año 2007 (mismo año de la ley) se establece una contienda de competencia entre justicia militar y justicia civil. La CS dice: Art. 10, N°2: dice que están exentos y que además están regulados en ley especial. En virtud de la Convención y el principio de especialidad, se declara competente los juzgados de garantía y no el tribunal militar. El único sistema aplicable es el sistema penal juvenil. El Código Orgánico dice que las normas de competencia son de orden público y por tanto inmodificables. Sin embargo, acá no hay norma procesal (“los niños serán juzgados por X tribunal”). La CS se despacha la competencia militar por vía interpretativa dándole relevancia al principio de especialidad. Dato: Modificación de conductas terroristas y de la justicia militar en el año 2010 a propósito de una huelga mapuche, en donde estuvo involucrado un adolescente. En esa época se dijo “estamos salvando a los civiles y a los menores de edad, por vía interpretativa, de la justicia militar”. Se modificó la competencia en cuanto a ambos grupos. 3 años antes la CS ya había resuelto en contiendas de competencia

55

lo anterior. Esta ley vino a sanear u homogeneizar lo que ya se había ganado jurisprudencialmente para los menores.

- Reincidencia en causa de adulto por condenas previas como adolescente. Unificación de Jurisprudencia: El hecho fue: alguien cometió un delito a los 17 años, lo condenaron como adolescente. Vuelve a cometer un delito como adulto, y al momento de condenarse se discute si eso se considera o no a efectos de configurar la agravante de reincidencia. Esta jurisprudencia es invocada a través de un artículo del Código Procesal Penal que habla de la unificación de Jurisprudencia de la Corte Suprema. Había varios fallos distintos en cuanto a la reincidencia y la CS podría unificar (pese a que los tribunales no la entienden obligatoria). Considerando octavo del fallo: Plantea que resulta que el fundamento detrás de la agravante de la reincidencia no puede suplir o complementar el sistema de responsabilidad penal adolescente, pues colisiona abierta y frontalmente con los principios, fines y propósitos de dicho sistema. La ley penal adolescencia no tiene regulada la reincidencia, y por defecto uno podría entender que sí está incorporada. La CS dice que no toda norma se puede traer al sistema de responsabilidad penal juvenil por medio de supletoriedad, se debe analizar si hay una colisión entre la norma y sus fundamentos, con las ideas propias de la Ley. Reincidencia tiene como fundamento la peligrosidad, lo cual no es coincidente con la “esperanza normativa” de reinserción social de los adolescentes que está detrás de la ley penal juvenil y que la estructura completamente. Entonces, no se debe aplicar el criterio para la reincidencia. Hay tres argumentos: (i) Colisión formal. No pueden atribuirse otros fines distintos a los contenidos del artículo 20, ni dentro de su propio sistema penal ni mucho menos fuera de este (sistema adulto). La ley regula sanciones para hacer efectiva la responsabilidad, no para agravar penas mediante la reincidencia; (ii) Colisión material: fundamento de peligrosidad v/s reinserción social.; y (iii) Está el art. 10 n°2: existen dos sistemas distintos establecidos por el legislador; no puede el codificador sin caer en antinomia aludir a la reincidencia como agravante

56

en ilícitos que se declara expresamente la exención penal –adulta-. Barrera normativa; no se pueden aplicar supletoriamente las reglas del sistema penal de adultos a los adolescentes.Sin embargo, no se deben excluir totalmente las normas del Código Penal y otras leyes para aplicarlas supletoriamente a los adolescentes. Es supletorio (de acuerdo al artículo 1 de la Ley), pero no todo. Se debe analizar si las normas del CP son compatibles con los principios del sistema penal juvenil de acuerdo al principio de supletoriedad. Se debe hacer un filtro. Ejemplo cuando hay dos condenas, una de adulto y una de adolescente. De acuerdo al CP se principia por la más grave. Si es la pena de adulto es más gravosa y se aplica primero, no tiene mucho sentido en la práctica, porque podría haber penas no compatibles; y también al revés.

- Ley de Registro Nacional de ADN (la huella digital). Entrada en vigencia de ley que, entre otras cosas, podría servir para identificar a infractores que pudieran reincidir en el comportamiento delictivo. La ley no se puso en el supuesto del sujeto adolescente; No se habla nunca del SENAME ¿se aplica o no a los adolescentes?. Si nos fuéramos a lo señalado en el artículo 1 de la Ley, tendríamos la supletoriedad, pero la ley de registro de ADN no es una norma penal ni norma procesal. La CS lo discute y cita la Convención, sobre todo el artículo 40.1 sobre principios y derechos. Los criterios normativos generan un conjunto de derechos que legitiman la acción penal: es decir, la responsabilidad penal del adolescente tiene una serie de dificultades legitimatorias y lo único que lo justifica es un conjunto de derechos especiales que se le reconocen. Todo se debe apuntar al interés superior del niño. Entre otros argumentos, habla de la especialidad, de antinomias, y señala que no tiene cabida la ley en adolescentes, pues para el adolescente no es intrascendente que su huella digital quede registrada para siempre. Con ello se le mantiene entre infractores (“etiquetamiento”). Debe apuntar a la reinserción penal por lo que esta acción del estado de registrarlo es contrario a ese principio pues es una

57

contradicción con la apuesta normativa del estado de la reintegración social.

- Estatuto administrativo: El aplicable a funcionario público; los requisitos para serlo es ser mayor de 18 años, y no tener pena aflictiva. Tiene sentido en ese plano que un joven de 16 años que comete simple delito o crímen y que luego se rehabilita y postula a un cargo público se le prohíba por el hecho de la condena de adolescente?

- Derecho a sufragio: Con pena aflictiva se pierde la calidad de ciudadano, o derecho a sufragio: Cómo se puede perder la calidad de ciudadano siendo adolescente cuando ni siquiera se había adquirido? Además, es deseable para el sistema que la gente vote.

Otro aspecto general de la Ley: Interés superior del Adolescente (Art. 2 de la Ley)

Artículo 3 de la Convención. Históricamente esa categoría, como concepto jurídico muy indeterminado, fue una herramienta retórica para justificar cualquier cosa respecto a los niños.

El artículo 2 señala el deber de considerar todos los órganos en todas las actuaciones administrativas y judiciales el interés superior del adolescente.

¿Qué es el interés superior del adolescente?Definición de la ley 20.084 de interés superior del adolecente: “se expresa en el reconocimiento y respeto de sus derechos”. Se debería invocar este principio para proteger los derechos de los niños. Ej. Se puede privar de libertad por un delito muy grave, pero no se puede aludir jamás al interés superior del niño.

Además, según el mismo artículo existe un deber de considerar en la aplicación de la ley “todos los derechos y garantías” reconocidos (Constitución, Convención, leyes e instrumentos internacionales).

58

Martes 26 de Abril

CONTINUACIÓN ASPECTOS GENERALES DE LA LEY N° 20.084

Contenido de la LeyEl artículo 1 regula la responsabilidad de los delitos por los actos realizados por los adolescentes. La técnica legislativa no es por regular todo un nuevo catálogo de delitos; sino que es una técnica supletoria del CP y las leyes penales especiales.

Alcance supletoriedad penal

“Sistema penal en blanco”: se debe buscar normas sustantivas en otros sistemas.Art. 1 inc. 2º: en lo no previsto, aplicación supletoria del Código Penal y Leyes Penales especiales, así: (i) delitos (descripción típica); (ii) eximentes de responsabilidad penal; (iii) circunstancias modificatorias; (iv) participación e iter criminis; (v) otros. Sin embargo, se debe analizar su verdadero alcance. (“interpretación especializada de las normas”). Es un segundo filtro: análisis de si la norma en cuestión es coherente con los fines del sistema penal juvenil.

Ámbito Objetivo: I. En principio todos los crímenes y simples delitos.

Delitos militares que sean aplicables a los adolescentes: hurto a pertrechos militares.

Regla general: Análisis de la expresión: todos los crímenes y simples delitos: Excepciones:

- Se excluyen en normas especiales- - Interpretación teleológica

Tesis de que es posible reducir los crímenes y simples delitos; y que no están expresamente excluidos por normas especiales. Reducción:

1. Art. 357: inducción a que abandone el hogar: desde el punto de vista teleológico, se entiende que personas

59

mayores puedan inducir a niños a irse de sus casas, para la explotación sexual. Pensar para proteger a los niños. En principio se debería aceptar que un niño de 14 años, tiene 16 años, se van a la playa; desde el punto estrictamente penal; el niño de 14 años indujo al niño de 16 años a abandonar su hogar. Posibilidad de hacer reducción teleológica: si entendemos que este delito está dirigido a proteger a los niños de posibles riesgos para su integridad sexual, social. En los tipos penales tienen un elemento implícito: las edades. El fin de protección de la norma no está incluido a los niños menores de edad.

2. Robo calificado: ex pololos, a la salida de colegios, le roba el gorro y la polola se cae. Sin embargo no hay ánimo de lucro.

II. Falta sólo punibles en caso de adolescentes de 16 – 17 años. Y solo aquellas mencionadas en el art. 1 inc.3. Excepción: violencia en los estadios. Niños de 14 – 15 años no son punibles por faltas, pero son enviados a las tribunales de familia.

- Fraude de etiqueta: formalmente están fuera del sistema penal, pero se llevan a los tribunales de familia.

- Problemas de debido proceso. TC: declaró inaplicable normas de penal

- Si no se cumple la sanción, se establece el delito de desacato, y tiene una pena mayor.

DELITOS CULPOSOS: ¿Son punibles?- No serían punibles los cuasidelitos cometidos por

adolescentes: art. 1 LRPA: no se hace alusión a los cuasidelitos.

- Doctrina mayoritaria: la ley no distingue, por lo que se incluyen los delitos culposos.

Ahora bien: cuál es el estándar de cuidado que se debe exigir a los adolescentes?

- Adolescente mayor propensión a tomar riesgos. Visión evolutiva de los riesgos.

- Desde el punto de vista de los riesgos: se promueve tomar riesgos: emprendedor.

60

- Si se acepta que los delitos culposos pueden ser cometidos por adolescentes, no se puede utilizar el mismo nivel de cuidado que los adultos.

Delitos SexualesCuando el adolescente y el menor de 14 años, no medie más de dos años, no se configurarán delitos sexuales. 3 años: delitos de violación sexual. 1. Violación impropia: 2 años. 2. Sodomía: 3 años. 3. Abusos sexuales impropios: 3 años.

Delitos del artículo 4: se otorga relevancia al consentimiento del sujeto pasivo

61