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Año XXXII – Número 2617 Lima, 27 de octubre de 2015

SUMARIO

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Pág.

PROCESO 226-IP-2015 Interpretación prejudicial del artículo 136 literal a) de

la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; con fundamento en la consulta solicitada por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, República del Perú. Demandante: SODIMAC S.A. Marca: CODIMAX (mixta). Expediente Interno: 1608-2013-0-1801-JR-CA-13..................... ..................................... 1

PROCESO 240-IP-2015 Interpretación prejudicial del artículo 136 literal a) de

la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; con fundamento en la consulta solicitada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia. Actor: CENCOSUD S.A. Marca: “SANTA ISABEL” (mixta). Expediente Interno: 2009-00193-00...................... ........................................................... 16

PROCESO 243-IP-2015 Interpretación prejudicial del artículo 135 literal e) de

la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; con fundamento en la consulta solicitada por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima. Actor: Laboratorios Induquímica S.A. Marca: “OTC EXPRESS” (denominativa). Expediente Interno: 3033-2013-0-1801-JR-CA-14....................... .......................... 29

PROCESO 226-IP-2015

Interpretación prejudicial del artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; con fundamento en la consulta solicitada por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, República del Perú. Demandante: SODIMAC S.A. Marca: CODIMAX (mixta). Expediente Interno: 1608-2013-0-1801-JR-CA-13. Magistrado Ponente: Luis José Diez Canseco Núñez EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito a los 24 días del mes de agosto del año dos mil quince, procede a resolver la solicitud de Interpretación

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Prejudicial formulada por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, República del Perú. VISTOS: El Oficio 1608-2013-0/5taSECA-CSJLI-PJ de 11 de mayo de 2015, recibido por correo electrónico el mismo día, mediante el cual la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, República del Perú, solicita a este Tribunal interpretación prejudicial, a fin de resolver el Proceso Interno 1608-2013-0-1801-JR-CA-13. El Auto de 20 de julio de 2015, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial. A. ANTECEDENTES 1. Partes en el proceso interno:

Demandante: SODIMAC S.A.

Demandado: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI.

Tercero interesado: CODIMAX S.R.L.

2. Hechos: 1. El 1 de junio de 2010, CODIMAX S.R.L. solicitó el registro multiclase del signo

CODIMAX y logotipo (reivindicando colores) conforme el modelo:

2. Para distinguir materiales de construcción metálicos; fierros, calaminas metálicas de la Clase 6 de la Clasificación Internacional de Niza y materiales de construcción no metálicos, cemento, tuberías de agua no metálicas, tuberías de desagüe no metálicas y ladrillos de la Clase 19 de la Clasificación Internacional de Niza.

3. Dentro de los treinta días útiles posteriores a la publicación de la solicitud en el diario oficial “El Peruano”, SODIMAC S.A. de Chile se opuso al registro sustentándose sobre la base de sus marcas SODIMAC (mixta) y SODIMAC (denominativa) inscritas para distinguir productos de las Clases 6 y 19 de la Clasificación Internacional de Niza

SODIMAC

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4. El 10 de junio de 2011, mediante Resolución 1303-2011/CSD-INDECOPI, la Comisión de Signos Distintivos otorgó el registro del signo solicitado.

5. El 6 de julio de 2011, Sodimac S.A. interpuso recurso de apelación contra la Resolución 1303-2011/CSD-INDECOPI.

6. El 11 de enero de 2013, mediante Resolución 62-2013/TPI-INDECOPI, se confirmó la Resolución 1303-2011/CSD-INDECOPI, otorgando el registro solicitado.

7. El 4 de marzo de 2013, Sodimac S.A. interpuso demanda contencioso administrativa peticionando la nulidad de la Resolución 62-2013/TPI-INDECOPI.

8. El 29 de septiembre de 2014, mediante sentencia del Vigésimo Sexto Juzgado Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado declaró fundada la demanda interpuesta por Sodimac S.A, declarando además nulo el registro de Codimax y logotipo.

9. El 14 de octubre de 2014, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de

la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada el 29 de setiembre de 2014. Asimismo, CODIMAX S.R.L. interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida.

10. El 29 de abril de 2015, mediante Resolución 3, la Quinta Sala Especializada en lo

Contencioso Administrativo con Subespecialidad en temas de mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, resolvió suspender el proceso para efectos de solicitar la interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Solicitando expresamente que el Tribunal se pronuncie respecto a:

a. ¿Qué elementos deben ser considerados como relevantes entre los signos en

conflicto? b. ¿Qué aspectos o reglas fundamentales se debe tener en cuenta para

comprobar o establecer que existe riesgo de confusión entre el signo solicitado CODIMAX y logotipo y la marca registrada SODIMAC y logotipo?

c. ¿Cómo debe analizarse, interpretarse y determinarse el riesgo de confusión entre productos de la misma Clase 6 (materiales de construcción metálicos, fierros, calaminas metálicas) y 19 (materiales de construcción no metálicos, cemento, tuberías de agua no metálicos, tuberías de desagüe no metálicas, ladrillos) distinguidos por signos poco o más o menos semejantes

3. Argumentos de la demanda: 11. SODIMAC S.A. sustentó su demanda sobre la base de los siguientes argumentos:

− El signo solicitado y la marca SODIMAC distinguen materiales de construcción que poseen los mismos canales de comercialización, y que suelen distribuirse en establecimientos especiales o en ferreterías; así como se encuentran destinados al mismo público consumidor.

− El examen comparativo del INDECOPI resulta contradictorio puesto que afirma que existe identidad entre los productos que distinguen los signos en conflicto pero a su vez que no existe riesgo de confusión por existir supuestas diferencias fonéticas y gráficas entre los signos en mención.

− No se puede ni se debe registrar el signo Codimax y figura de la casita pues vulnera los derechos de propiedad industrial de Sodimac S.A.

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4. Argumentos de la contestación a la demanda:

12. El INDECOPI contestó la demanda señalando lo siguiente:

− No existe contradicción, toda vez que no basta que los productos que distinguen los signos confrontados presenten conexidad entre sí, a efectos que exista riesgo de confusión entre dos signos es necesario que adicionalmente los signos sean similares entre sí al grado de generar en la mente del consumidor una misma impresión e inducirlo a error.

− Afirma además que se ha pronunciado sobre los fundamentos del recurso de apelación y analizó el supuesto riesgo de confundibilidad entre los signos, concluyendo que no existe.

13. CODIMAX S.R.L contestó la demanda señalando que:

− Los signos materia de litis resultan similares, éstos no son confundibles. No se ocasiona ningún perjuicio a la demandante, si tomamos en cuenta también, que SODIMAC es una marca reconocida internacionalmente y CODIMAX realiza únicamente prestación de un servicio personalizado.

5. Sentencia de primera instancia: 14. La Sentencia de Primera Instancia declaró fundada la demanda al considerar que:

− De la interrelación de todos los factores mencionados, no obstante las

diferencias gráficas entre el signo solicitado y la marca SODIMAC suscitará riesgo de confusión en los consumidores dadas las semejanzas encontradas entre éstos. Por lo que, el signo solicitado CODIMAX y logotipo incurre en la causal de prohibición de registro establecida en el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486.

− En ese sentido, la judicatura considera que no debió otorgarse el registro del signo CODIMAX y logotipo para distinguir “materiales de construcción metálicos, fierros, calaminas metálicas” de la Clase 6 de la Clasificación Internacional de Niza y “materiales de construcción no metálicos, cemento, tuberías de agua, no metálicas, tuberías de desagüe no metálicas, ladrillos” de la Clase 19 de la Clasificación Internacional de Niza. Por lo que, corresponde dejar sin efecto el registro del mencionado signo.

6. Argumentos del recurso de apelación: 15. El INDECOPI presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera

instancia judicial reiterando los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda como sigue:

− Resulta errado el argumento de la Sentencia, pues si bien los signos

confrontados comparten algunas letras y elementos, también presentan elementos que permiten generar una impresión en conjunto distinta.

− Los signos en confrontación presentan diferencias fonéticas y gráficas en su conformación, es posible su coexistencia sin riesgo de inducir a confusión al público consumidor.

16. CODIMAX S.R.L. presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de

primera instancia judicial señalando lo siguiente:

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− Las marcas SODIMAC y CODIMAX no son confundibles, ya que a nivel

gráfico fonético presentan elementos que generan una pronunciación, apreciación y entendimiento diferente entre sí. Asimismo, si bien los signos distinguen algunos de los mismos productos, dada la diferencia gráfica y fonética entre éstos, se puede concluir que su coexistencia no producirá riesgo de confusión en el público consumidor.

B. INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL 17. El Juez Consultante solicita la interpretación prejudicial del artículo 136 literal a) de

la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. Procede la interpretación solicitada1.

C. CUESTIONES A INTERPRETAR

1. Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Similitud ortográfica, fonética e ideológica. Riesgo de confusión directa, indirecta y de asociación. Reglas para realizar el cotejo de los signos.

2. Comparación entre marcas mixtas. Comparación entre marcas mixtas y denominativas.

3. Marcas de fantasía. 4. Conexión competitiva entre los productos de las Clases 6 y 19 de la

Clasificación Internacional de Niza. D. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES A INTERPRETAR 1. IRREGISTRABILIDAD DE SIGNOS POR IDENTIDAD O SIMILITUD. SIMILITUD

GRÁFICA, FONÉTICA E IDEOLÓGICA. RIESGO DE CONFUSIÓN DIRECTA, INDIRECTA Y DE ASOCIACIÓN. REGLAS PARA REALIZAR EL COTEJO DE SIGNOS.

18. En el presente caso, CODIMAX S.R.L. solicitó el registro de la marca CODIMAX (mixta) para distinguir productos de la Clase 6 de la Clasificación Internacional de Niza. Ante ello, SODIMAC S.A. formuló oposición contra la solicitud de registro sobre la base de sus marcas SODIMAC (mixta) y SODIMAC (denominativa) para distinguir productos de las Clases 6 y 19 de la Clasificación Internacional de Niza.

19. Dentro del Proceso 15-IP-2013, marca KOLKANA (mixta), este Tribunal reitera que:

“La legislación andina ha determinado que no pueden ser objeto de registro como marca los signos que sean idénticos o similares entre sí, conforme lo establece el literal a) del artículo 136, materia de esta interpretación prejudicial.

Este Tribunal al respecto ha señalado: ‘La marca tiene como función principal la de identificar los productos o servicios de un fabricante, con el objeto de

1 Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio

a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación.

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diferenciarlos de los de igual o semejante naturaleza, pertenecientes a otra empresa o persona; es decir, el titular del registro goza de la facultad de exclusividad respecto de la utilización del signo, y le corresponde el derecho de oponerse a que terceros no autorizados por él hagan uso de la marca’.2

Ha enfatizado además en sus pronunciamientos este Órgano acerca del cuidado que se debe tener al realizar el estudio entre dos signos para determinar si entre ellos se presenta el riesgo de confusión o de asociación. Esto, por cuanto la labor de determinar si una marca es confundible con otra, presenta diferentes matices y complejidades, según que entre los signos en proceso de comparación exista identidad o similitud y según la clase de productos o de servicios a los que cada uno de esos signos pretenda distinguir. En los casos en los que las marcas no sólo sean idénticas sino que tengan por objeto individualizar unos mismos productos o servicios, el riesgo de confusión sería absoluto. Cuando se trata de simple similitud, el examen requiere de mayor profundidad, con el objeto de llegar a las determinaciones en este contexto, así mismo, con la mayor precisión posible.

El Tribunal observa también que la determinación de la confundibilidad corresponde a una decisión del funcionario administrativo o, en su caso, del juzgador, quienes, han de establecerla sobre la base de principios y reglas que la doctrina y la jurisprudencia han sugerido, a los efectos de precisar el grado de confundibilidad, la que puede ir del extremo de la similitud al de la identidad. La jurisprudencia de este Órgano Jurisdiccional Comunitario, basándose en la doctrina, ha señalado que para valorar la similitud y el riesgo de confusión es necesario, en términos generales, considerar los siguientes tipos de similitud: La similitud ortográfica que emerge de la coincidencia de letras entre los segmentos a compararse, en los cuales la secuencia de vocales, la longitud de la o las palabras, el número de sílabas, las raíces, o las terminaciones comunes, pueden inducir en mayor grado a que la confusión sea más palpable u obvia. La similitud fonética se presenta entre signos que al ser pronunciados tienen un sonido similar. La determinación de tal similitud depende, entre otros elementos, de la identidad en la sílaba tónica o de la coincidencia en las raíces o terminaciones; sin embargo, deben tenerse también en cuenta las particularidades de cada caso, con el fin de determinar si existe la posibilidad real de confusión entre los signos confrontados. La similitud ideológica se produce entre signos que evocan la misma o similar idea, que deriva del contenido o del parecido conceptual de los signos. Por tanto, cuando los signos representan o evocan una misma cosa, característica o idea, se estaría impidiendo al consumidor distinguir una de otra. Riesgo de confusión directa, indirecta y de asociación.

Este órgano jurisdiccional, en su jurisprudencia, ha manifestado que no es necesario que el signo solicitado para registro induzca a error a los

2 Proceso 46-IP-2000, sentencia de 26 de julio de 2000, G.O.A.C. 594 de 21 de agosto de

2000, marca: “CAMPO VERDE”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

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consumidores, sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión o de asociación para que se configure la irregistrabilidad. El Tribunal ha sostenido que ‘La confusión en materia de marcas, se refiere a la falta de claridad para poder elegir un bien de otro, a la que puedan ser inducidos los consumidores por no existir en el signo la capacidad suficiente para ser distintivo'.3 Para establecer la existencia del riesgo de confusión y de asociación será necesario determinar si existe identidad o semejanza entre los signos en disputa, tanto entre sí como en relación con los productos o servicios distinguidos por ellos, y considerar la situación de los consumidores o usuarios, la cual variará en función de los productos o servicios de que se trate. El Tribunal ha sostenido que la identidad o la semejanza de los signos puede dar lugar a dos tipos de confusión: la directa, caracterizada porque el vínculo de identidad o semejanza induce al comprador a adquirir un producto o usar un servicio determinado en la creencia de que está comprando o usando otro, lo que implica la existencia de un cierto nexo también entre los productos o servicios; y la indirecta, caracterizada porque el citado vínculo hace que el consumidor atribuya, en contra de la realidad de los hechos, a dos productos o dos servicios que se le ofrecen, un origen empresarial común.4 Los supuestos que pueden dar lugar al riesgo de confusión entre varios signos y los productos o servicios que cada una de ellos ampara, serían los siguientes: (i) que exista identidad entre los signos en disputa y también entre los productos o servicios distinguidos por ellos; (ii) o identidad entre los signos y semejanza entre los productos o servicios; (iii) o semejanza entre los signos e identidad entre los productos y servicios; (iv) o semejanza entre aquéllos y también semejanza entre éstos.5 También es importante tener en cuenta que además del riesgo de confusión, que se busca evitar en los consumidores con la existencia en el mercado de marcas idénticas o similares, la Decisión 486 se refiere al denominado «riesgo de asociación», en particular, los artículos 136 literales a), b), c), d) y h); y 155 literal d).

Sobre el riesgo de asociación, el Tribunal ha expresado que ‘El riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor, que aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica’ (Proceso 70-IP-2008. Marca denominativa: ‘SHERATON’, publicado en la Gaceta Oficial 1648 de 21 de agosto de 2008). En ese sentido, se busca evitar que el consumidor asocie el origen de un producto o servicio a otro origen empresarial distinto, ya que con la sola

3 Proceso 85-IP-2004, sentencia de 1 de septiembre de 2004, marca: “DIUSED JEANS”.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. 4 Proceso 109-IP-2002, publicado en la G.O.A.C. 914 de 1 de abril de 2003, marca: “CHILIS y

diseño”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. 5 Proceso 82-IP-2002, publicado en la G.O.A.C. 891 de 29 de enero de 2003, marca:

“CHIP’S”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

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posibilidad del surgimiento de dicho riesgo, los empresarios se beneficiarían sobre la base de la actividad ajena. En lo que respecta a los ámbitos de la confusión, el Tribunal ha sentado los siguientes criterios: “El primero, la confusión visual, la cual radica en poner de manifiesto los aspectos ortográficos, los meramente gráficos y los de forma. El segundo, la confusión auditiva, en donde juega un papel determinante, la percepción sonora que pueda tener el consumidor respecto de la denominación aunque en algunos casos vistas desde una perspectiva gráfica sean diferentes, auditivamente la idea es de la misma denominación o marca. El tercer y último criterio, es la confusión ideológica, que conlleva a la persona a relacionar el signo o denominación con el contenido o significado real del mismo, o mejor, en este punto no se tiene en cuenta los aspectos materiales o auditivos, sino que se atiende a la comprensión, o al significado que contiene la expresión, ya sea denominativa o gráfica”.6 Reglas para realizar el cotejo de marcas Este Órgano Jurisdiccional ha acogido en su jurisprudencia las siguientes reglas originadas en la doctrina para realizar el cotejo entre marcas:

Regla 1.- La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas.

Regla 2.- Las marcas deben examinarse sucesivamente y no simultáneamente.

Regla 3.- Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existen entre las marcas. Regla 4.- Quien aprecie el parecido debe colocarse en el lugar del comprador presunto y tener en cuenta la naturaleza de los productos.7

Acerca de la utilidad y aplicación de estos parámetros técnicos, el tratadista Breuer Moreno ha manifestado:

‘La primera regla y la que se ha considerado de mayor importancia, es el cotejo en conjunto de la marca, criterio que se adopta para todo tipo o clase de marcas. Esta visión general o de conjunto de la marca es la impresión que el consumidor medio tiene sobre la misma y que puede Ilevarle a confusión frente a otras marcas semejantes que se encuentren disponibles en el comercio. En las marcas es necesario encontrar la dimensión que con mayor intensidad penetra en la mente del consumidor y determine así la impresión general que el distintivo causa en el mismo.

6 Proceso 48-IP-2004, citando al Proceso 13-IP-97, publicado en la G.O.A.C. 329 de 9 de

marzo de 1998, marca: “DERMALEX”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

7 BREUER MORENO, Pedro C. “TRATADO DE MARCAS DE FÁBRICA Y DE COMERCIO”, Editorial Robis, Buenos Aires, 1946, pp. 351 y ss.

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La regla de la visión en conjunto, a más de evitar que sus elementos puedan ser fraccionados en sus partes componentes para comparar cada componente de una marca con los componentes o la desintegración de la otra marca, persigue que el examen se realice sobre la base de las semejanzas y no por las diferencias existentes, porque éste no es el camino de comparación utilizado por el consumidor ni aconsejado por la doctrina. En la comparación de marcas, y siguiendo otro criterio, debe emplearse el método de un cotejo sucesivo entre las marcas, esto es, no cabe el análisis simultáneo, en razón de que el consumidor no analiza simultáneamente todas las marcas sino lo hace en forma individualizada. El efecto de este sistema recae en analizar cuál es la impresión final que el consumidor tiene luego de la observación de las dos marcas. Al ubicar una marca al lado de otra se procederá bajo un examen riguroso de comparación, no hasta el punto de ‘disecarlas', que es precisamente lo que se debe obviar en un cotejo de marcas. La similitud general entre dos marcas no depende de los elementos distintos que aparezcan en ellas, sino de los elementos semejantes o de la semejante disposición de esos elementos’8. (…)”.

20. Por lo tanto, la Sala Consultante deberá determinar los diferentes modos en que

pueden asemejarse los signos confrontados al grado de causar riesgo de confusión en el público consumidor.

2. COMPARACIÓN ENTRE MARCAS MIXTAS. COMPARACIÓN ENTRE MARCAS MIXTAS Y DENOMINATIVAS.

21. En el presente caso, se solicitó el registro de la marca CODIMAX (mixta) mientras

que se presentaron oposiciones sobre las marcas registradas SODIMAC (mixta) y SODIMAC (denominativa). Ante ello, resulta indispensable reproducir los signos que son puestos a comparación:

Signo solicitado Marcas registradas

SODIMAC

Comparación entre marcas mixtas

22. Los signos mixtos se componen de un elemento denominativo (una o varias

palabras) y un elemento gráfico (una o varias imágenes). La combinación de estos elementos al ser apreciados en su conjunto produce en el consumidor una idea sobre el signo que le permite diferenciarlo de los demás existentes en el mercado. Sin embargo, al efectuar el cotejo de estos signos se debe identificar cuál de estos

8 Proceso 15-IP-2013, Marca: “KOLKANA” (mixta), publicado en la Gaceta Oficial 2194 de 15

de mayo de 2013. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

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elementos prevalece y tiene mayor influencia en la mente del consumidor, si el denominativo o el gráfico.

23. Dentro del Proceso 37-IP-99 de 27 de agosto de 1999, este Tribunal ha reiterado sobre la comparación entre signos mixtos, lo siguiente:

“Como la comparación debe realizarse entre dos signos de marcas de tipo mixto, el juez nacional tendrá en cuenta, para resolver el conflicto planteado, las reglas y principios que tanto la doctrina como la jurisprudencia han expresado en forma profusa y reiterada al respecto y que más adelante se recuerdan. Las marcas mixtas son las que aparecen conformadas por un elemento denominativo (una o varias palabras) y un elemento gráfico (una o varias imágenes). En la marca mixta, uno de los elementos que la integran tiene mayor fuerza de penetración en el público consumidor, lo cual permite determinar cuál de ellos resulta más relevante dentro del conjunto que constituye el signo distintivo.

La jurisprudencia del Tribunal ha puesto de relieve que, por lo general, el elemento denominativo de la marca mixta suele ser el más característico o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definición son pronunciables, lo cual no es óbice para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico, teniendo en cuenta su tamaño, color y colocación de la gráfica”9.

24. La Corte Consultante deberá determinar el elemento característico del signo mixto

y, posteriormente, proceder al cotejo de los signos en conflicto.

25. Si el elemento predominante es el denominativo, el cotejo entre signos deberá realizarse de conformidad con las siguientes reglas para la comparación entre signos denominativos:

- Se debe analizar cada signo en su conjunto, es decir, sin descomponer su

unidad fonética. Sin embargo, es importante tener en cuenta las sílabas o letras que poseen una función diferenciadora en el conjunto, ya que esto ayudaría a entender cómo el signo es percibido en el mercado.

- Se debe tener en cuenta la sílaba tónica de los signos a comparar, ya que si ocupa la misma posición, es idéntica o muy difícil de distinguir, la semejanza entre los signos podría ser evidente.

- Se debe tener en cuenta el orden de las vocales, ya que esto indica la sonoridad de la denominación.

- Se debe determinar el elemento que impacta de una manera más fuerte en la mente del consumidor, ya que esto mostraría cómo es captada la marca en el mercado.

Comparación entre marcas denominativas y mixtas: 26. La Corte Consultante al realizar la comparación entre marcas denominativas y

mixtas debe identificar, como se ha señalado, cuál de los elementos prevalece y tiene mayor influencia en la mente del consumidor: si el denominativo o el gráfico.

9 Con relación a las marcas mixtas y a la predominancia del elemento denominativo puede consultarse la

Sentencia del 19-VIII-98, en el Proceso 10-IP-98. Marca GORRO COCINERO Y ESTRELLAS CON BANDA (Etiqueta). En G.O.A.C. 394 de 15-XII-98.

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27. De acuerdo con la doctrina especializada, “en el análisis de una marca mixta hay

que esforzarse por encontrar la dimensión más característica de la misma: la dimensión que con mayor fuerza y profundidad penetra en la mente del consumidor; y que, por lo mismo, determina la impresión general que la marca mixta va a suscitar en los consumidores”.10

28. Si al realizar la comparación se determina que en la marca mixta predomina el

elemento denominativo compuesto, debe procederse al cotejo de los signos aplicando las reglas que para ese propósito ha establecido la doctrina; y, si por otro lado, en la marca mixta predomina el elemento gráfico frente al denominativo, no habría lugar a la confusión entre las marcas, pudiendo éstas coexistir pacíficamente en el ámbito comercial.

29. En este orden de ideas, la corte consultante debe establecer el riesgo de confusión

que pudiera existir entre los signos confrontados, analizando si existen semejanzas suficientes capaces de inducir al público a error, o si resultan tan disímiles que pueden coexistir en el mercado sin generar perjuicio a los consumidores y al titular de la marca.

3. MARCAS DE FANTASÍA.

30. En el presente caso, se ha solicitado el registro del signo CODIMAX (mixto), el

mismo que no cuenta con un significado conocido por el público consumidor, por lo que se trataría de un signo de fantasía.

31. Para lo anterior, se reitera lo expresado en la Interpretación Prejudicial de 18 de junio de 2014, expedida en el marco del Proceso 40-IP-2014:

“El Tribunal considera necesario mostrar o evidenciar la línea jurisprudencial que ha trazado sobre el concepto de signo de fantasía. Lo primero que se advierte es que no se diferencia entre los signos de fantasía y los arbitrarios; tampoco los confunde sino que simplemente adopta un concepto amplio de fantasía. Si bien para cierta parte de la doctrina los signos de fantasía son aquellos que no tienen ningún significado idiomático, y los signos arbitrarios son aquellos que sí tienen significado pero no se relacionan con los productos o servicios que amparan, para el Tribunal, debido a la poca incidencia práctica de la distinción, los agrupa en el mismo concepto amplio de fantasía. Algunos autores, como Breuer Moreno siguen el mismo parámetro del Tribunal y expresa: “Es de fantasía toda denominación que no pueda ser considerada genérica o precisa del producto a distinguir, aunque sea evocativa; porque la fantasía puede consistir hasta en la denominación arbitraria que se haga de una denominación precisa o necesaria”. Lo anterior, se encuentra soportado en una línea cuya sentencia hito sería la Interpretación Prejudicial expedida en el marco del Proceso 72-IP-2003, conformadas, entre otras, por las expedidas en el marco de los procesos: 19-IP-2011, 23-IP-2013, 158-IP-2013, 211-IP-2013 y 1-IP-2014.

10 Proceso 46-IP-2008. Marca: “PAN AMERICAN ASSISTANCE” (mixta). 14 de mayo de 2008.

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Si bien en algunas normativas locales se habla de marcas arbitrarias, el Tribunal considera pertinente, a efectos del análisis de registrabilidad, no establecer criterios de diferenciación y darle un fuerte grado de oposición a las marcas de fantasía en general. Se reitera lo expresado en la Interpretación Prejudicial de 15 de mayo de 2013, expedida en el marco del Proceso 23-IP-2013:

“Los signos de fantasía son producto del ingenio e imaginación de sus autores; consisten en vocablos que no tienen significado propio pero que pueden despertar alguna idea o concepto, o que teniendo significado propio no evocan los productos que distinguen, ni ninguna de sus propiedades. Respecto de esta clase de signos, el Tribunal se ha manifestado de la siguiente manera: “Son palabras de fantasía los vocablos creados por el empresario que pueden no tener significado pero hacen referencia a una idea o concepto; también lo son las palabras con significado propio que distinguen un producto o servicio sin evocar ninguna de sus propiedades. Característica importante de esta clase de marcas es la de ser altamente distintivas (…) se pueden crear combinaciones originales con variantes infinitas y el resultado es el nacimiento de palabras nuevas que contribuyen a enriquecer el universo de las marcas”. (Proceso 72-IP-2003. Interpretación Prejudicial de 4 de septiembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 989 de 29 de septiembre de 2003). Los signos de fantasía tienen generalmente un alto grado de distintividad y, por lo tanto, si son registrados poseen una mayor fuerza de oposición en relación con marcas idénticas o semejantes”.

32. En el presente caso, la Sala Consultante deberá determinar si el signo CODIMAX (mixto) constituye un signo de fantasía, de conformidad con lo establecido en la presente providencia, lo cual deberá tenerse en cuenta en el examen comparativo.

4. CONEXIÓN COMPETITIVA ENTRE LOS PRODUCTOS DE LAS CLASES 6 y 19

DE LA CLASIFICACIÓN INTERNACIONAL DE NIZA.

33. En el presente caso, se pretende el registro del signo CODIMAX (mixto) para distinguir “materiales de construcción metálicos; fierros, calaminas metálicas” de la Clase 6 de la Clasificación Internacional de Niza y “materiales de construcción no metálicos, cemento, tuberías de agua no metálicas, tuberías de desagüe no metálicas y ladrillos” de la Clase 19 de la Clasificación Internacional de Niza. Mientras que las marcas registradas SODIMAC (mixta) y SODIMAC (denominativa) se encuentran registradas en las Clases 6 y 19 de la Clasificación Internacional de Niza.

34. El Tribunal, dentro del Proceso 88-IP-2013, marca: ALDO (denominativa) publicado en la Gaceta Oficial 2230 de 26 de agosto de 2013, ha señalado que:

“Sobre este tópico la doctrina ha elaborado algunas pautas o criterios que pueden llevar a establecer o fijar cuándo se da la conexión competitiva entre los productos.

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El hecho de que los productos posean finalidades idénticas o afines podría constituir un indicio de conexión competitiva entre ellos, pues tal circunstancia podría dar lugar a que se les hallase en el mismo mercado. En criterio del tratadista Carlos Fernández Novoa, para determinar la conexión competitiva entre los productos diferenciados por los signos confrontados, el aspecto fundamental a tomar en consideración es la finalidad o aplicaciones usuales de los mismos. Igualmente, señala el autor, los criterios para determinar si a través de la finalidad de los productos hay o no conexión competitiva, siendo éstos dos; el primero: el principio de la intercambiabilidad de los mismos, que tiene que ver con el hecho de si los consumidores consideren sustituibles, para las mismas finalidades, los productos enfrentados; y, el segundo, el de complementariedad, que alude a la circunstancia de que el uso de un producto pueda suponer el necesario uso de otro, o que sin un producto no puede utilizarse otro producto, es decir, que los productos sean complementarios o vayan a utilizarse conjuntamente11.

35. Asimismo, se deberá analizar el grado de conexión competitiva existente entre los

productos a que se refieren los signos en conflicto, para cuyo efecto, el Tribunal ha acogido los siguientes factores de análisis, a saber:

La inclusión de los productos en una misma clase del nomenclátor: Esta regla tiene especial interés en el caso sub judice y ocurre cuando se limita el registro a uno o varios de los productos de una clase del nomenclátor, perdiendo su valor al producirse el registro para toda la clase. En el caso de la limitación, la prueba para demostrar que entre los productos que constan en dicha clase no son similares o no guardan similitud para impedir el registro, corresponde a quien alega. Canales de comercialización: Hay lugares de comercialización o expendio de productos que influyen escasamente para que pueda producirse su conexión competitiva, como sería el caso de las grandes cadenas o tiendas o supermercados en los cuales se distribuye toda clase de bienes y pasa desapercibido para el consumidor la similitud de un producto con otro. En cambio, se daría tal conexión competitiva, en tiendas o almacenes especializados en la venta de determinados bienes. Igual confusión se daría en pequeños sitios de expendio donde marcas similares pueden ser confundidas cuando los productos guardan también una aparente similitud. Similares medios de publicidad: Los medios de comercialización o distribución tienen relación con los medios de difusión de los productos. Si los mismos productos se difunden por la publicidad general –radio, televisión y prensa-, presumiblemente se presentaría una conexión competitiva, o los productos serían competitivamente conexos. Por otro lado, si la difusión es restringida por medio de revistas especializadas, comunicación directa, boletines, mensajes telefónicos, etc., la conexión competitiva sería menor. Relación o vinculación entre productos: Cierta relación entre los productos puede crear una conexión competitiva. En efecto, no es lo mismo vender en una misma tienda cocinas y refrigeradoras, que vender en otra helados y muebles; en consecuencia, esa relación entre los productos comercializados también influye en la asociación que el consumidor haga del origen

11 Fernández Novoa, Carlos “Fundamentos del Derecho de Marcas”. Editorial Montecorvo S.A. España,

1984, pp. 242 - 246.

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empresarial de los productos relacionados, lo que eventualmente puede llevarlo a confusión en caso de que esa similitud sea tal que el consumidor medio de dichos productos asuma que provienen de un mismo productor. Uso conjunto o complementario de productos: Los productos que comúnmente se puedan utilizar conjuntamente (por ejemplo: puerta y chapa) pueden dar lugar a confusión respecto del origen empresarial, ya que el público consumidor supondría que los dos productos son del mismo empresario. La complementariedad entre los productos debe entenderse en forma directa, es decir, que el uso de un producto puede suponer el uso necesario del otro, o que sin un producto no puede utilizarse el otro o su utilización no sería la de su última finalidad o función. Mismo género de los productos: Pese a que puedan encontrarse en diferentes clases y cumplir distintas funciones o finalidades, si tienen similares características, existe la posibilidad de que se origine el riesgo de confusión al estar identificados por marcas también similares o idénticas (por ejemplo: medias de deporte y medias de vestir)”12.

36. El Tribunal considera que deben ser aplicados los criterios referidos anteriormente y

que pueden conducir a establecer cuándo se genera la conexión competitiva entre los productos de las Clases 6 y 19 de la Clasificación Internacional de Niza. Finalmente, al referirse los signos en cuestión a productos en diferentes clases, la Sala Consultante deberá analizar si se trata, en efecto, de un caso de conexión competitiva.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA EMITE PRONUNCIAMIENTO: PRIMERO: Según el artículo 136 literal a) de la Decisión 486, no pueden ser

registrados los signos que en relación con derechos de terceros sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada para los mismos servicios o productos o, para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar en el público un riesgo de confusión o de asociación. De ello resulta que no es necesario que el signo solicitado para registro induzca a error o a confusión a los consumidores, sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión para que se configure la prohibición de registro.

La similitud fonética se presenta entre signos que al ser pronunciados tienen un sonido similar. La determinación de tal similitud depende, entre otros elementos, de la identidad en la sílaba tónica o de la coincidencia en las raíces o terminaciones; sin embargo, deben tenerse también en cuenta las particularidades de cada caso, con el fin de determinar si existe la posibilidad real de confusión entre los signos confrontados.

La Sala Consultante deberá establecer el riesgo de confusión o de asociación que pudiera existir entre el signo solicitado CODIMAX (mixto) y las marcas registradas SODIMAC (mixta) y SODIMAC (denominativa),

12 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia de 19 de noviembre de 2003.

Proceso 114-IP-2003. Marca: “EBEL”. Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1028 de 14 de enero de 2004. Proceso 115-IP-2008. Marca: “CALVO” (mixta).

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aplicando los criterios adoptados en la presente interpretación prejudicial.

SEGUNDO: La Sala Consultante debe establecer el riesgo de confusión o de

asociación que pudiera existir entre los signos confrontados siguiendo los parámetros establecidos en la presente ponencia.

TERCERO: La Sala Consultante deberá determinar si el signo CODIMAX (mixto)

constituye un signo de fantasía de conformidad con lo establecido en la presente providencia, lo cual deberá tenerse en cuenta en el examen comparativo.

CUARTO: La Sala Consultante deberá considerar también los parámetros que

permiten establecer la posible conexión competitiva existente entre los productos que distinguen los signos confrontados en las Clases 6 y 19 de la Clasificación Internacional de Niza. Deberá tenerse en cuenta, en principio, que de no existir conexión competitiva entre los productos, la similitud de los signos no impediría el registro de la marca.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Consultante deberá aplicar la presente interpretación prejudicial al emitir el fallo en el presente proceso interno. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

De conformidad con el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman la presente Interpretación Prejudicial los Magistrados que participaron en su adopción.

Cecilia Luisa Ayllón Quinteros Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA MAGISTRADA

José Vicente Troya Jaramillo Luis José Diez Canseco Núñez MAGISTRADO MAGISTRADO

De acuerdo con el artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario.

Luis José Diez Canseco Núñez Gustavo García Brito PRESIDENTE SECRETARIO

Notifíquese a la Corte Consultante mediante copia certificada y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

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PROCESO 240-IP-2015 Interpretación prejudicial del artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; con fundamento en la consulta solicitada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia. Actor: CENCOSUD S.A. Marca: “SANTA ISABEL” (mixta). Expediente Interno: 2009-00193-00. Magistrado ponente: Luis José Diez Canseco Núñez EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito a los 24 días del mes de agosto del año dos mil quince, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia. VISTOS: El Oficio 1536 de 21 de mayo de 2015, recibido por correo electrónico el mismo día, la Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, República de Colombia, solicita a este Tribunal interpretación prejudicial, a fin de resolver el Proceso Interno 2009-00193-00. El Auto de 20 de julio de 2015, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial. A. ANTECEDENTES 1. Partes en el Proceso Interno:

Demandante: CENCOSUD S.A.

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio (SIC)

República de Colombia.

Tercero interesado: C.I. ARCO IRIS

2. Antecedentes: 1. El 12 de julio de 2007, CENCOSUD S.A. solicitó ante la División de Signos

Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio el registro de la marca SANTA ISABEL (mixta) en la Clase 32 del Arreglo de Niza Relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas (en adelante, Clasificación Internacional de Niza).

2. La referida solicitud se publicó en la Gaceta de la Propiedad Industrial 579 de 31 de agosto de 2007 y, dentro del término oportuno, fue objetada por Pedro Domecq Colombia S.A. sobre la base de las marcas registradas ISABELLA (denominativa y mixta) de la Clase 33 de la Clasificación Internacional de Niza. Por su parte, CONSERVAS GARAVILLA S.A. presentó oposición sobre la base de la marca registrada ISABEL (denominativa) de la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza.

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3. Mediante Resolución 33022 de 29 de agosto de 2008, la División de Signos Distintivos declaró infundadas las oposiciones presentadas por cuanto consideró que entre el signo solicitado SANTA ISABEL (mixto) y las marcas opositoras ISABELLA (denominativa y mixta) de la Clase 33 de la Clasificación Internacional de Niza y la marca registrada ISABEL (denominativa) de la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza, no se presentan similitudes susceptibles de generar riesgo de confusión; y, denegó de oficio el registro por considerar al signo solicitado similarmente confundible con la marca previamente registrada HACIENDA SANTA ISABEL (denominativa) registrada a nombre de C.I. ARCO S.A. para distinguir productos de la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza.

4. CENCOSUD S.A. presentó recursos de reposición y, en subsidio, el de apelación, los cuales fueron resueltos mediante las Resoluciones 039931 de 22 de octubre de 2008 y 45760 de 13 de noviembre de 2008, respectivamente, confirmando lo decidido mediante la Resolución 33022 de 29 de agosto de 2008.

5. CENCOSUD S.A. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones antes citadas.

6. El Consejo de Estado resolvió suspender el proceso a efectos de solicitar interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

3. Argumentos de la demanda:

7. CENCOSUD S.A. sustentó su demanda sobre la base de los siguientes argumentos:

− Los signos confrontados no son similares al grado de causar riesgo de confusión en el público consumidor.

− El hecho que la palabra “hacienda” sea usual en marcas de productos en la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza, no significa que dicha palabra deba ser considerada dentro del análisis de los signos, ni que no le reporte a la marca HACIENDA SANTA ISABEL (denominativa) un contenido ideológico que funciona como importante factor de diferenciación al ser cotejada con la marca SANTA ISABEL (mixta).

− Manifestó que las marcas comparadas amparan productos de distinta clase, lo cual excluye la posibilidad de que un consumidor desprevenido tome un producto en la Clase 32, como lo es una cerveza o una bebida o sirope, bajo la convicción errada de estar adquiriendo un producto en la Clase 30 de características físicas y de presentación distintas como el arroz, azúcar, tapioca, etc.

− No existe conexión competitiva entre los productos que distinguen los signos confrontados.

4. Argumentos de la contestación a la demanda: 8. La SIC contestó la demanda señalando lo siguiente:

− Denegó de oficio el registro por considerar al signo solicitado similarmente

confundible con la marca previamente registrada HACIENDA SANTA ISABEL (denominativa) registrada a nombre de C.I. ARCO S.A. para distinguir productos de la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza.

− Indicó que efectuó el examen del signo solicitado SANTA ISABEL (mixto) frente a la marca registrada HACIENDA SANTA ISABEL (denominativa), donde se determinó que entre ambas se presenta similitud gráfica y fonética, siendo que la marca solicitada carece de la distintividad suficiente para cumplir con su función diferenciadora en el mercado.

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− Manifestó que los elementos denominativos de la marca registrada con anterioridad HACIENDA SANTA ISABEL y los de la marca cuyo registro fue denegado SANTA ISABEL, son susceptibles de crear confusión o riesgo de asociación, pues cada una de ellas está conformada por dos palabras semejantes, que cuentan con estructuras morfológicas, secuencias vocálicas y silábicas idénticas, que no les permite ser fácilmente diferenciables por el consumidor, situación que hace que visualmente, a partir de su estructura denominativa se evidencie riesgo de confundibilidad.

− Expresó que los signos presentan similitud, por cuanto la palabra HACIENDA evoca el significado de una finca o un lugar rural, cuya denominación corresponde de manera idéntica a la marca cuyo registro se demanda, a SANTA ISABEL, por lo que se predica que el consumidor al estar al frente de la marca denegada, entenderá que ésta es una nueva línea de productos que comercializa el titular de la marca registrada con anterioridad que ya conoce, no pudiendo diferenciar conforme a la realidad cada una de las marcas, incurriendo en error.

− Acentúo que los elementos figurativos que componen a la marca denegada SANTA ISABEL (mixta), consisten, por una parte, en una circunferencia dentro de la cual se encuentra la expresión en comento, en un estilo especial de letra, resaltada por una línea semicurva, en el cual reivindican los colores rojo y blanco. Sin embargo, este elemento figurativo no es lo suficientemente distintivo dentro del conjunto, en la medida que es simple y en él prevalece el elemento denominativo que se presenta idéntico en todos sus sentidos a la estructura denominativa de una marca existente.

− Existe conexión competitiva entre los productos que distinguen los signos confrontados.

9. C.I. ARCO S.A. manifestó que en cuanto al signo solicitado SANTA ISABEL (mixto) y la marca registrada HACIENDA SANTA ISABEL (denominativa), sí existe riesgo de confusión, puesto que concuerda literal, fonética e ideológicamente, además de tener cierta similitud, ya que los productos así sean de diferente clase son para el consumo humano.

B. INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL

10. El Juez Consultante solicita la interpretación prejudicial de los artículos 134, 135 literal b), 136 literal a) y 151 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. Sólo procede la interpretación del artículo 136 literal a) de la misma normativa por ser pertinente1.

C. CUESTIONES A INTERPRETAR 1. Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Similitud gráfica, fonética e

ideológica. Riesgo de confusión directa, indirecta y de asociación. Reglas para realizar el cotejo de signos.

1 Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio

afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o

registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;

(…).

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2. Comparación entre marcas denominativas y mixtas (se tomará en cuenta la parte denominativa compuesta).

3. Palabras de uso común (HACIENDA).

4. Conexión competitiva.

D. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES A INTERPRETAR

1. IRREGISTRABILIDAD DE SIGNOS POR IDENTIDAD O SIMILITUD. SIMILITUD GRÁFICA, FONÉTICA E IDEOLÓGICA. RIESGO DE CONFUSIÓN DIRECTA, INDIRECTA Y DE ASOCIACIÓN. REGLAS PARA REALIZAR EL COTEJO DE SIGNOS.

11. En el presente caso, CENCOSUD S.A. solicitó el registro de la marca SANTA

ISABEL (mixta) para distinguir productos de la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza. Sin embargo, la División de Signos Distintivos denegó de oficio el registro solicitado por considerar que era confundible con la marca previamente registrada HACIENDA SANTA ISABEL (denominativa) de la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza.

12. Dentro del Proceso 15-IP-2013, marca KOLKANA (mixta), este Tribunal reitera que:

“La legislación andina ha determinado que no pueden ser objeto de registro como marca los signos que sean idénticos o similares entre sí, conforme lo establece el literal a) del artículo 136, materia de esta interpretación prejudicial.

Este Tribunal al respecto ha señalado: ‘La marca tiene como función principal la de identificar los productos o servicios de un fabricante, con el objeto de diferenciarlos de los de igual o semejante naturaleza, pertenecientes a otra empresa o persona; es decir, el titular del registro goza de la facultad de exclusividad respecto de la utilización del signo, y le corresponde el derecho de oponerse a que terceros no autorizados por él hagan uso de la marca’.2

Ha enfatizado además en sus pronunciamientos este Órgano acerca del cuidado que se debe tener al realizar el estudio entre dos signos para determinar si entre ellos se presenta el riesgo de confusión o de asociación. Esto, por cuanto la labor de determinar si una marca es confundible con otra, presenta diferentes matices y complejidades, según que entre los signos en proceso de comparación exista identidad o similitud y según la clase de productos o de servicios a los que cada uno de esos signos pretenda distinguir. En los casos en los que las marcas no sólo sean idénticas sino que tengan por objeto individualizar unos mismos productos o servicios, el riesgo de confusión sería absoluto. Cuando se trata de simple similitud, el examen requiere de mayor profundidad, con el objeto de llegar a las determinaciones en este contexto, así mismo, con la mayor precisión posible.

El Tribunal observa también que la determinación de la confundibilidad corresponde a una decisión del funcionario administrativo o, en su caso, del

2 Proceso 46-IP-2000, sentencia de 26 de julio de 2000, G.O.A.C. 594 de 21 de agosto de

2000, marca: “CAMPO VERDE”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

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juzgador, quienes, han de establecerla sobre la base de principios y reglas que la doctrina y la jurisprudencia han sugerido, a los efectos de precisar el grado de confundibilidad, la que puede ir del extremo de la similitud al de la identidad. La jurisprudencia de este Órgano Jurisdiccional Comunitario, basándose en la doctrina, ha señalado que para valorar la similitud y el riesgo de confusión es necesario, en términos generales, considerar los siguientes tipos de similitud: La similitud ortográfica que emerge de la coincidencia de letras entre los segmentos a compararse, en los cuales la secuencia de vocales, la longitud de la o las palabras, el número de sílabas, las raíces, o las terminaciones comunes, pueden inducir en mayor grado a que la confusión sea más palpable u obvia. La similitud fonética se presenta entre signos que al ser pronunciados tienen un sonido similar. La determinación de tal similitud depende, entre otros elementos, de la identidad en la sílaba tónica o de la coincidencia en las raíces o terminaciones; sin embargo, deben tenerse también en cuenta las particularidades de cada caso, con el fin de determinar si existe la posibilidad real de confusión entre los signos confrontados. La similitud ideológica se produce entre signos que evocan la misma o similar idea, que deriva del contenido o del parecido conceptual de los signos. Por tanto, cuando los signos representan o evocan una misma cosa, característica o idea, se estaría impidiendo al consumidor distinguir una de otra. Riesgo de confusión directa, indirecta y de asociación.

Este órgano jurisdiccional, en su jurisprudencia, ha manifestado que no es necesario que el signo solicitado para registro induzca a error a los consumidores, sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión o de asociación para que se configure la irregistrabilidad. El Tribunal ha sostenido que ‘La confusión en materia de marcas, se refiere a la falta de claridad para poder elegir un bien de otro, a la que puedan ser inducidos los consumidores por no existir en el signo la capacidad suficiente para ser distintivo'.3 Para establecer la existencia del riesgo de confusión y de asociación será necesario determinar si existe identidad o semejanza entre los signos en disputa, tanto entre sí como en relación con los productos o servicios distinguidos por ellos, y considerar la situación de los consumidores o usuarios, la cual variará en función de los productos o servicios de que se trate. El Tribunal ha sostenido que la identidad o la semejanza de los signos puede dar lugar a dos tipos de confusión: la directa, caracterizada porque el vínculo de identidad o semejanza induce al comprador a adquirir un producto o usar un servicio determinado en la creencia de que está comprando o usando otro, lo que implica la existencia de un cierto nexo también entre los productos o

3 Proceso 85-IP-2004, sentencia de 1 de septiembre de 2004, marca: “DIUSED JEANS”.

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servicios; y la indirecta, caracterizada porque el citado vínculo hace que el consumidor atribuya, en contra de la realidad de los hechos, a dos productos o dos servicios que se le ofrecen, un origen empresarial común.4 Los supuestos que pueden dar lugar al riesgo de confusión entre varios signos y los productos o servicios que cada una de ellos ampara, serían los siguientes: (i) que exista identidad entre los signos en disputa y también entre los productos o servicios distinguidos por ellos; (ii) o identidad entre los signos y semejanza entre los productos o servicios; (iii) o semejanza entre los signos e identidad entre los productos y servicios; (iv) o semejanza entre aquéllos y también semejanza entre éstos.5 También es importante tener en cuenta que además del riesgo de confusión, que se busca evitar en los consumidores con la existencia en el mercado de marcas idénticas o similares, la Decisión 486 se refiere al denominado «riesgo de asociación», en particular, los artículos 136 literales a), b), c), d) y h); y 155 literal d).

Sobre el riesgo de asociación, el Tribunal ha expresado que ‘El riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor, que aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica’ (Proceso 70-IP-2008. Marca denominativa: ‘SHERATON’, publicado en la Gaceta Oficial 1648 de 21 de agosto de 2008). En ese sentido, se busca evitar que el consumidor asocie el origen de un producto o servicio a otro origen empresarial distinto, ya que con la sola posibilidad del surgimiento de dicho riesgo, los empresarios se beneficiarían sobre la base de la actividad ajena. En lo que respecta a los ámbitos de la confusión, el Tribunal ha sentado los siguientes criterios: “El primero, la confusión visual, la cual radica en poner de manifiesto los aspectos ortográficos, los meramente gráficos y los de forma. El segundo, la confusión auditiva, en donde juega un papel determinante, la percepción sonora que pueda tener el consumidor respecto de la denominación aunque en algunos casos vistas desde una perspectiva gráfica sean diferentes, auditivamente la idea es de la misma denominación o marca. El tercer y último criterio, es la confusión ideológica, que conlleva a la persona a relacionar el signo o denominación con el contenido o significado real del mismo, o mejor, en este punto no se tiene en cuenta los aspectos materiales o auditivos, sino que se atiende a la comprensión, o al significado que contiene la expresión, ya sea denominativa o gráfica”.6 Reglas para realizar el cotejo de marcas Este Órgano Jurisdiccional ha acogido en su jurisprudencia las siguientes reglas originadas en la doctrina para realizar el cotejo entre marcas:

4 Proceso 109-IP-2002, publicado en la G.O.A.C. 914 de 1 de abril de 2003, marca: “CHILIS y

diseño”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. 5 Proceso 82-IP-2002, publicado en la G.O.A.C. 891 de 29 de enero de 2003, marca:

“CHIP’S”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. 6 Proceso 48-IP-2004, citando al Proceso 13-IP-97, publicado en la G.O.A.C. 329 de 9 de

marzo de 1998, marca: “DERMALEX”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

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Regla 1.- La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas.

Regla 2.- Las marcas deben examinarse sucesivamente y no simultáneamente.

Regla 3.- Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existen entre las marcas. Regla 4.- Quien aprecie el parecido debe colocarse en el lugar del comprador presunto y tener en cuenta la naturaleza de los productos.7

Acerca de la utilidad y aplicación de estos parámetros técnicos, el tratadista Breuer Moreno ha manifestado:

‘La primera regla y la que se ha considerado de mayor importancia, es el cotejo en conjunto de la marca, criterio que se adopta para todo tipo o clase de marcas. Esta visión general o de conjunto de la marca es la impresión que el consumidor medio tiene sobre la misma y que puede Ilevarle a confusión frente a otras marcas semejantes que se encuentren disponibles en el comercio. En las marcas es necesario encontrar la dimensión que con mayor intensidad penetra en la mente del consumidor y determine así la impresión general que el distintivo causa en el mismo. La regla de la visión en conjunto, a más de evitar que sus elementos puedan ser fraccionados en sus partes componentes para comparar cada componente de una marca con los componentes o la desintegración de la otra marca, persigue que el examen se realice sobre la base de las semejanzas y no por las diferencias existentes, porque éste no es el camino de comparación utilizado por el consumidor ni aconsejado por la doctrina. En la comparación de marcas, y siguiendo otro criterio, debe emplearse el método de un cotejo sucesivo entre las marcas, esto es, no cabe el análisis simultáneo, en razón de que el consumidor no analiza simultáneamente todas las marcas sino lo hace en forma individualizada. El efecto de este sistema recae en analizar cuál es la impresión final que el consumidor tiene luego de la observación de las dos marcas. Al ubicar una marca al lado de otra se procederá bajo un examen riguroso de comparación, no hasta el punto de ‘disecarlas', que es precisamente lo que se debe obviar en un cotejo de marcas. La similitud general entre dos marcas no depende de los elementos distintos que aparezcan en ellas, sino de los elementos semejantes o de la semejante disposición de esos elementos’8. (…)”.

7 BREUER MORENO, Pedro C. “TRATADO DE MARCAS DE FÁBRICA Y DE COMERCIO”,

Editorial Robis, Buenos Aires, 1946, pp. 351 y ss. 8 Proceso 15-IP-2013, Marca: “KOLKANA” (mixta), publicado en la Gaceta Oficial 2194 de 15

de mayo de 2013. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

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13. Por lo tanto, la Sala consultante deberá determinar los diferentes modos en que

pueden asemejarse los signos confrontados al grado de causar riesgo de confusión en el público consumidor.

2. COMPARACIÓN ENTRE MARCAS DENOMINATIVAS Y MIXTAS (SE TOMARÁ EN CUENTA LA PARTE DENOMINATIVA COMPUESTA)

14. El caso en análisis, CENCOSUD S.A. solicitó el registro del signo SANTA ISABEL (mixto) para distinguir productos de la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza. Sin embargo, la División de Signos Distintivos denegó de oficio el registro solicitado por considerar que era confundible con la marca previamente registrada HACIENDA SANTA ISABEL (denominativa) para distinguir productos de la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza. Ante ello, corresponde realizar un análisis de la comparación entre signos de naturaleza mixta y denominativa, por ello se procede a reproducir los mismos:

Signo solicitado

HACIENDA SANTA ISABEL

Marca registrada

15. Los signos denominativos se conforman por una o más letras, números, palabras que forman un conjunto pronunciable, dotado o no de significado conceptual; las palabras pueden provenir del idioma español o de uno extranjero, como de la inventiva de su creador, es decir, de la fantasía. Cabe indicar que la denominación permite al consumidor solicitar el producto o servicio a través de la palabra, que impacta y permanece en la mente del consumidor.

16. Dentro de los signos denominativos están los signos denominativos compuestos, que son aquellos que se componen de dos o más palabras. Al respecto, el Tribunal ha establecido que: “No existe prohibición alguna para que los signos a registrarse adopten, entre otros, cualquiera de estas formas: se compongan de una palabra compuesta, o de dos o más palabras, con o sin significación conceptual, con o sin el acompañamiento de un gráfico (...)”. (Proceso 13-IP-2001, publicado en la G.O.A.C. 677 de 13 de junio de 2001, marca: BOLIN BOLA).

17. Los signos mixtos están conformados por un elemento denominativo y uno

gráfico; el primero se compone de una o más palabras que forman un todo pronunciable, dotado o no de un significado conceptual y, el segundo, contiene trazos definidos o dibujos que son percibidos a través de la vista. Los dibujos pueden adoptar gran cantidad de variantes y llamarse de diferentes formas: emblemas, logotipos, íconos, etc. Por lo general, el elemento denominativo del signo mixto suele ser el preponderante, ya que las palabras causan gran impacto en la mente del consumidor, quien habitualmente solicita el producto o servicio a través de la palabra o denominación contenida en el signo en su conjunto. Sin embargo, de conformidad con las particularidades de cada caso, puede suceder

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que el elemento predominante sea el elemento gráfico, que por su tamaño, color, diseño y otras características, pueda causar mayor impacto en el consumidor.

18. El Tribunal ha hecho las siguientes consideraciones al respecto: “La marca mixta es

una unidad, en la cual se ha solicitado el registro del elemento nominativo como el gráfico, como uno solo. Cuando se otorga el registro de la marca mixta se la protege en su integridad y no a sus elementos por separado”. (Proceso 55-IP-2002, diseño industrial: “BURBUJA videos 2000”, publicado en la Gaceta Oficial 821 de 1 de agosto de 2002). Igualmente el Tribunal ha reiterado que: "La doctrina se ha inclinado a considerar que, en general, el elemento denominativo de la marca mixta suele ser el más característico o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definición son pronunciables, lo que no obsta para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico, teniendo en cuenta su tamaño, color y colocación, que en un momento dado pueden ser definitivos. El elemento gráfico suele ser de mayor importancia cuando es figurativo o evocador de conceptos, que cuando consiste simplemente en un dibujo abstracto.” (Proceso 26-IP-98. Marca: “C.A.S.A.” (mixta), publicado en la Gaceta Oficial 410 de 24 de febrero de 1999 y Proceso 129-IP-2004. Marca: “GALLO” (mixta), publicado en la Gaceta Oficial 1158 de 17 de enero de 2005).

19. La Sala consultante deberá determinar el elemento característico del signo mixto y, posteriormente, proceder al cotejo de los signos en conflicto.

20. Si el elemento predominante es el denominativo, el cotejo deberá realizarse de conformidad con las siguientes reglas para la comparación entre signos denominativos:

− Se debe analizar cada signo en su conjunto, es decir, sin descomponer su

unidad fonética. Sin embargo, es importante tener en cuenta, las sílabas o letras que poseen una función diferenciadora en el conjunto, ya que esto ayudaría a entender cómo el signo es percibido en el mercado.

− Se debe igualmente precisar acerca de la sílaba tónica de los signos a comparar, ya que si ocupa la misma posición, es idéntica o muy difícil de distinguir, la semejanza entre los signos podría ser evidente.

− Se debe observar el orden de las vocales, pues esto indica la sonoridad de la denominación.

− Se debe determinar el elemento que impacta de una manera más fuerte en la mente del consumidor, porque esto mostraría cómo es captada la marca en el mercado.

21. Pero, si resultare que el elemento característico del signo mixto es el gráfico, en

principio, no existirá riesgo de confusión con el signo denominativo.

22. En ese orden de ideas, la Sala consultante debe establecer el riesgo de confusión que pudiera existir entre el signo SANTA ISABEL (mixto) y la marca registrada HACIENDA SANTA ISABEL (denominativa), analizando si existen semejanzas suficientes capaces de inducir al público a error, o si resultan tan disímiles que pueden coexistir en el mercado sin generar perjuicio a los consumidores y al titular de la marca.

3. PALABRAS DE USO COMÚN (HACIENDA)

23. CENCOSUD S.A. argumentó en su demanda que la palabra HACIENDA de la

marca base de la denegatoria de oficio, es usual en marcas de productos en la

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Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza, al respecto, es pertinente referirse al análisis de confundibilidad cuando los signos en conflicto contienen un elemento de dicha naturaleza.

24. Para lo anterior, se reitera lo expresado en la Interpretación de 8 de mayo de 2013, expedida en el marco del Proceso 38-IP-2013:

“Al conformar una marca su creador puede valerse de toda clase de elementos como: palabras, prefijos o sufijos, raíces o terminaciones, que individualmente consideradas pueden estimarse como expresiones de uso común, por lo que no pueden ser objeto de monopolio o dominio absoluto por persona alguna. El literal g) del artículo 135 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, dispone:

“No podrán registrarse como marcas los signos que g) consistan exclusivamente o se hubieran convertido en una

designación común o usual del producto o servicio de que se trate en el lenguaje corriente o en la usanza del país;”.

Si bien la norma transcrita prohíbe el registro de signos conformados exclusivamente por designaciones comunes o usuales, las palabras o partículas de uso común al estar combinadas con otras pueden generar signos completamente distintivos, caso en el cual se puede proceder a su registro. En este último caso, el titular de dicha marca no puede impedir que las expresiones de uso común puedan ser utilizadas por los otros empresarios. Esto quiere decir que su marca es débil porque tiene una fuerza limitada de oposición, ya que las partículas genéricas o de uso común se deben excluir del cotejo de marcas. Ahora bien, lo que es de uso común en una clase determinada puede no serlo así en otra; los términos comunes o usuales, por ejemplo, en materia de servicios mecánicos pueden no serlo en servicios de restaurantes o comida, y a la inversa. Sin embargo, es muy importante tener en cuenta que hay productos y servicios que tienen una estrecha relación o conexión competitiva y, de conformidad con esto, analizando la mencionada conexión se podría establecer si el estatus descriptivo, genérico o de uso común en una clase afecta la registrabilidad del signo en clases conexas o relacionadas. Esto es muy importante, porque en productos o servicios con íntima conexión competitiva la información comercial se cruza, lo que hace imposible que un comerciante se apropie de un signo que en el manejo ordinario de los negocios también pueda ser utilizado por los comerciantes de productos o servicios íntimamente relacionados.”.

25. La Sala Consultante, por lo tanto, deberá determinar si la palabra “HACIENDA” es

de uso común para la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza, así como en clases conexas competitivamente, de conformidad con lo expresado en la presente providencia y, posteriormente, deberá realizar la comparación excluyendo la palabra de uso común.

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4. CONEXIÓN COMPETITIVA.

26. En el presente caso, se pretende el registro del signo SANTA ISABEL (mixto) para los productos de la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza; mientras que la marca registrada HACIENDA SANTA ISABEL (denominativa) se encuentra registrada para distinguir productos de la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza.

27. El Tribunal, dentro del Proceso 88-IP-2013, marca: ALDO (denominativa) publicado en la Gaceta Oficial 2230 de 26 de agosto de 2013, ha señalado que:

“Sobre este tópico la doctrina ha elaborado algunas pautas o criterios que pueden llevar a establecer o fijar cuándo se da la conexión competitiva entre los productos. El hecho de que los productos posean finalidades idénticas o afines podría constituir un indicio de conexión competitiva entre ellos, pues tal circunstancia podría dar lugar a que se les hallase en el mismo mercado. En criterio del tratadista Carlos Fernández Novoa, para determinar la conexión competitiva entre los productos diferenciados por los signos confrontados, el aspecto fundamental a tomar en consideración es la finalidad o aplicaciones usuales de los mismos. Igualmente, señala el autor, los criterios para determinar si a través de la finalidad de los productos hay o no conexión competitiva, siendo éstos dos; el primero: el principio de la intercambiabilidad de los mismos, que tiene que ver con el hecho de si los consumidores consideren sustituibles, para las mismas finalidades, los productos enfrentados; y, el segundo, el de complementariedad, que alude a la circunstancia de que el uso de un producto pueda suponer el necesario uso de otro, o que sin un producto no puede utilizarse otro producto, es decir, que los productos sean complementarios o vayan a utilizarse conjuntamente9.

28. Asimismo, se deberá analizar el grado de conexión competitiva existente entre los

productos a que se refieren los signos en conflicto, para cuyo efecto, el Tribunal ha acogido los siguientes factores de análisis, a saber:

La inclusión de los productos en una misma clase del nomenclátor: Esta regla tiene especial interés en el caso sub judice y ocurre cuando se limita el registro a uno o varios de los productos de una clase del nomenclátor, perdiendo su valor al producirse el registro para toda la clase. En el caso de la limitación, la prueba para demostrar que entre los productos que constan en dicha clase no son similares o no guardan similitud para impedir el registro, corresponde a quien alega. Canales de comercialización: Hay lugares de comercialización o expendio de productos que influyen escasamente para que pueda producirse su conexión competitiva, como sería el caso de las grandes cadenas o tiendas o supermercados en los cuales se distribuye toda clase de bienes y pasa desapercibido para el consumidor la similitud de un producto con otro. En cambio, se daría tal conexión competitiva, en tiendas o almacenes especializados en la venta de determinados bienes. Igual confusión se daría

9 Fernández Novoa, Carlos “Fundamentos del Derecho de Marcas”. Editorial Montecorvo S.A. España,

1984, pp. 242 - 246.

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en pequeños sitios de expendio donde marcas similares pueden ser confundidas cuando los productos guardan también una aparente similitud. Similares medios de publicidad: Los medios de comercialización o distribución tienen relación con los medios de difusión de los productos. Si los mismos productos se difunden por la publicidad general –radio, televisión y prensa-, presumiblemente se presentaría una conexión competitiva, o los productos serían competitivamente conexos. Por otro lado, si la difusión es restringida por medio de revistas especializadas, comunicación directa, boletines, mensajes telefónicos, etc., la conexión competitiva sería menor. Relación o vinculación entre productos: Cierta relación entre los productos puede crear una conexión competitiva. En efecto, no es lo mismo vender en una misma tienda cocinas y refrigeradoras, que vender en otra helados y muebles; en consecuencia, esa relación entre los productos comercializados también influye en la asociación que el consumidor haga del origen empresarial de los productos relacionados, lo que eventualmente puede llevarlo a confusión en caso de que esa similitud sea tal que el consumidor medio de dichos productos asuma que provienen de un mismo productor. Uso conjunto o complementario de productos: Los productos que comúnmente se puedan utilizar conjuntamente (por ejemplo: puerta y chapa) pueden dar lugar a confusión respecto del origen empresarial, ya que el público consumidor supondría que los dos productos son del mismo empresario. La complementariedad entre los productos debe entenderse en forma directa, es decir, que el uso de un producto puede suponer el uso necesario del otro, o que sin un producto no puede utilizarse el otro o su utilización no sería la de su última finalidad o función. Mismo género de los productos: Pese a que puedan encontrarse en diferentes clases y cumplir distintas funciones o finalidades, si tienen similares características, existe la posibilidad de que se origine el riesgo de confusión al estar identificados por marcas también similares o idénticas (por ejemplo: medias de deporte y medias de vestir)”10.

29. El Tribunal considera que deben ser aplicados los criterios referidos anteriormente y

que pueden conducir a establecer cuándo se genera la conexión competitiva entre los productos de las Clases 30 y 32 de la Clasificación Internacional de Niza. Finalmente, al referirse los signos en cuestión a productos en diferentes clases, el Sala Consultante deberá analizar si se trata, en efecto, de un caso de conexión competitiva.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA EMITE PRONUNCIAMIENTO:

PRIMERO: Según el artículo 136 literal a) de la Decisión 486, no pueden ser

registrados los signos que en relación con derechos de terceros sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada para los mismos servicios o productos o, para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar en el público un riesgo de confusión o de asociación. De ello

10 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia de 19 de noviembre de 2003.

Proceso 114-IP-2003. Marca: “EBEL”. Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1028 de 14 de enero de 2004. Proceso 115-IP-2008. Marca: “CALVO” (mixta).

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resulta que no es necesario que el signo solicitado para registro induzca a error o a confusión a los consumidores, sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión para que se configure la prohibición de registro.

La Sala consultante deberá establecer el riesgo de confusión o de asociación que pudiera existir entre el signo solicitado SANTA ISABEL (mixto) y la marca registrada HACIENDA SANTA ISABEL (denominativa), aplicando los criterios adoptados en la presente interpretación prejudicial.

SEGUNDO: En el análisis de registrabilidad de un signo, se debe tener en cuenta la

totalidad de los elementos que lo integran y, al tratarse de un signo mixto, comparado con un signo denominativo, es necesario conservar la unidad gráfica y fonética del mismo, sin ser posible descomponerlo. Si el elemento preponderante del signo mixto es el denominativo, se deberá hacer el cotejo de conformidad con los parámetros para la comparación entre signos denominativos. Si el elemento preponderante del signo mixto es el gráfico, en principio, no existiría riesgo de confusión.

TERCERO: La Sala Consultante deberá determinar si la palabra “HACIENDA” de la

marca base de la denegatoria de oficio, es de uso común para la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza, así como en clases conexas competitivamente, de conformidad con lo expresado en la presente providencia y, posteriormente, deberá realizar la comparación excluyendo la palabra de uso común.

CUARTO: La Sala Consultante deberá considerar también los parámetros que

permiten establecer la posible conexión competitiva existente entre los productos que distinguen los signos confrontados en las Clases 30 y 32 de la Clasificación Internacional de Niza. Deberá tenerse en cuenta, en principio, que de no existir conexión competitiva entre los productos, la similitud de los signos no impediría el registro de la marca.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la Sala Consultante deberá aplicar la presente interpretación prejudicial al emitir el fallo en el presente proceso interno. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

De conformidad con el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman la presente Interpretación Prejudicial los Magistrados que participaron en su adopción.

Cecilia Luisa Ayllón Quinteros Leonor Perdomo Perdomo

MAGISTRADA MAGISTRADA

José Vicente Troya Jaramillo Luis José Diez Canseco Núñez MAGISTRADO MAGISTRADO

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De acuerdo con el artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario.

Luis José Diez Canseco Núñez Gustavo García Brito PRESIDENTE SECRETARIO

Notifíquese a la Corte Consultante mediante copia certificada y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

PROCESO 243-IP-2015 Interpretación prejudicial del artículo 135 literal e) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; con fundamento en la consulta solicitada por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima. Actor: Laboratorios Induquímica S.A. Marca: “OTC EXPRESS” (denominativa). Expediente Interno: 3033-2013-0-1801-JR-CA-14. Magistrado ponente: Luis José Diez Canseco Núñez EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito a los 24 días del mes de agosto del año dos mil quince, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, República del Perú. VISTOS: El Oficio 3033-2013-0/5taSECA-CSJLI-PJ de 25 de mayo de 2015, recibido por correo electrónico el mismo día, mediante el cual la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, República del Perú, solicita a este Tribunal interpretación prejudicial, a fin de resolver el Proceso Interno 3033-2013-0-1801-JR-CA-14. El Auto de 20 de julio de 2015, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial.

A. ANTECEDENTES 1. Partes en el Proceso Interno:

Demandante: Laboratorios Induquímica S.A.

Demandados: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la

Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). 2. Antecedentes:

1. El 28 de septiembre de 2009, Laboratorios Induquímica S.A. solicitó el registro de la

marca OTC EXPRESS (denominativa) en la Clase 5 del Arreglo de Niza Relativo a

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la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas (en adelante, Clasificación Internacional de Niza).

2. El extracto de la solicitud fue publicado en el Diario Oficial “El Peruano”. Reckitt & Colman (Overseas) Limited formuló oposición al registro, ya que es titular en Colombia de la marca EXPRESS (Certificado 248681) que distingue productos de la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza.

3. Mediante Resolución 1872-2010/CSD-INDECOPI de 25 de agosto de 2010, la Comisión de Signos Distintivos declaró fundada la oposición formulada por Reckitt & Colman (Overseas) Limited y, en consecuencia, denegó el registro solicitado.

4. El 15 de septiembre de 2010, Laboratorios Induquímica S.A. interpuso recurso de apelación señalando que el signo solicitado OTC EXPRESS (denominativo) no resulta confundible con las marcas registradas EXPRESS (Certificado 248681) y EXPRESS (mixta) (Certificado 401013), dadas las diferencias existentes entre sí.

5. Mediante Resolución 152-2013/TPI-INDECOPI de 16 de enero de 2013, la Sala Especializada en Propiedad Intelectual del Tribunal del Indecopi denegó el registro por tratarse de un signo descriptivo.

6. Laboratorios Induquímica S.A. presentó demanda contencioso administrativa, a fin de anular la Resolución 152-2013/TPI-INDECOPI.

7. Mediante Sentencia de 30 de septiembre de 2014, el Vigésimo Sexto Juzgado Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró infundada la demanda.

8. Laboratorios Induquímica S.A. presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

9. La Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima solicitó interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en los siguientes términos:

1. Si puede ser objeto de registro de marca, signos que incorporen junto a la

expresión descriptiva o genérica, elementos de fantasía, que otorguen distintividad suficiente al conjunto.

2. Cuándo y cómo un término en idioma extranjero puede ser considerado como descriptivo; asimismo, qué aspectos o elementos se debe tener en cuenta para considerarlo así.

3. Argumentos de la demanda:

10. Laboratorios Induquímica S.A. sustentó su demanda sobre la base de los siguientes argumentos: − El término OTC no resulta descriptivo en relación con los productos de la

Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza, dado que no informa de manera directa característica alguna de los productos en cuestión. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que los medios probatorios adjuntados por la opositora se refieren a la denominación OVER THE COUNTER DRUGS, la cual no es materia de análisis en el presente caso.

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− En la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza se encuentran registrados a favor de distintos titulares, signos que incluyen en su conformación la denominación EXPRESS, tales como: OPTI-FREE EXPRESS (marca de producto, Certificado 41243), PHARMA EXPRESS E.I.R.L. y figura (nombre comercial, Certificado 3443) y SAE S.A. PHARMACEUTICAL COMPANY SOUTH AMERICAN EXPRESS S.A. y logotipo (marca de producto, Certificado 143604); siendo que, en virtud a la coexistencia registral antes descrita, corresponde que el signo solicitado también acceda a registro.

− La denominación EXPRESS resulta descriptiva, ya que si bien proviene del idioma inglés, su significado (rápido) es conocido por el público consumidor. Por lo tanto, se advierte que dicha denominación es utilizada para informar de manera directa las características de los productos que se pretende distinguir.

4. Argumentos de la contestación a la demanda: 11. El INDECOPI contestó la demanda señalando lo siguiente:

− Las letras OTC constituyen las siglas de la expresión proveniente del idioma inglés “OVER THE COUNTER”, las cuales son utilizadas para identificar a los productos farmacéuticos, cuya dispensación no requiere autorización médica por tratarse de enfermedades leves. Ello es indicativo de las características de los productos.

− En la Clase 5 se encuentran registradas a favor de distintos titulares, varias marcas que incluyen en su conformación las siglas OTC.

− Por otro lado, la palabra en inglés EXPRESS significa “rápido, expreso, directo”, y ha pasado a formar parte del lenguaje usual del país y es entendida por el consumidor medio.

− El signo solicitado OTC EXPRESS (denominativo) es descriptivo, ya que informa que los productos farmacéuticos no requieren de receta médica para su venta, además de que tales productos surtirán efectos con prontitud o rapidez. Por lo tanto, se incurre en la causal de irregistrabilidad del artículo 135 literal e) de la Decisión 486.

− El signo solicitado no cuenta con elementos adicionales que puedan desvirtuar tal carácter y dotar de suficiente distintividad al signo.

− No corresponde pronunciarse sobre el riesgo de confusión.

5. Sentencia de Primera Instancia

12. La Sentencia de Primera Instancia declaró infundada la demanda al considerar que: − Las palabras OTC y EXPRESS son descriptivas respecto de los productos

farmacéuticos, por lo que se incurre en la causal de irregistrabilidad del artículo 135 literal e) de la Decisión 486.

− El Indecopi ha motivado debidamente la resolución administrativa impugnada.

6. Argumentos del recurso de apelación 13. Laboratorios Induquímica S.A. presentó recurso de apelación contra la sentencia

dictada, sustentándose en términos similares en que fue interpuesta la demanda contencioso administrativa.

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7. INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL

14. La Sala consultante solicita la interpretación prejudicial del artículo 135 literal e) de la Decisión 486. Procede la interpretación solicitada1.

CUESTIONES A INTERPRETAR

1. Irregistrabilidad de signos descriptivos en idioma extranjero.

2. Examen de registrabilidad de marcas farmacéuticas.

B. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES A INTERPRETAR

1. LA IRREGISTRABILIDAD DE SIGNOS DESCRIPTIVOS EN IDIOMA EXTRANJERO.

15. En el presente caso, Laboratorios Induquímica S.A. solicitó el registro de la marca OTC EXPRESS (denominativa) para distinguir productos de la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza. Sin embargo, el INDECOPI denegó el registro solicitado por considerar que el signo era descriptivo en tanto informa de algunas de las características de tales productos, incurriendo en la causal de irregistrabilidad del artículo 135 literal e) de la Decisión 486. Signos descriptivos

16. Al respecto, la norma comunitaria y calificada doctrina han manifestado respecto a los signos descriptivos o conformados por palabras descriptivas, que son aquellos que informan a los consumidores exclusivamente lo concerniente a las características de los productos o de los servicios que buscan identificar. Al respecto, el tratadista Fernández-Novoa señala que el signo descriptivo debe tener la virtualidad de comunicar las características (calidad, cantidad, destino, etc.) a una persona que no conoce el producto o servicio.

17. Siguiendo los criterios de Jorge Otamendi, el signo descriptivo o el conformado por palabras descriptivas no tiene poder identificatorio, toda vez que se confunde con lo que va a identificar, sea un producto o servicio o cualesquiera de sus propiedades o características. De ello se comprende por qué el literal e) del artículo 135 de la Decisión 486, establece la irregistrabilidad de los signos descriptivos, involucrando en esa excepción al registro de marca, entre otros, los que designen exclusivamente la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de producción u otros datos característicos o informaciones de los productos o de los servicios, puesto que si tales características son comunes a los productos o servicios el signo no será distintivo y, en consecuencia, no podrá ser registrado. Se incluye en esta causal de irregistrabilidad las expresiones laudatorias referidas a esos productos o servicios. La descriptividad de un signo surge principalmente de la relación directa entre éste y los productos o servicios para los cuales está destinado a identificar. Un signo será descriptivo en relación

1 Artículo 135.- No podrán registrarse como marcas los signos que:(…)

e) consistan exclusivamente en un signo o indicación que pueda servir en el comercio para describir la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de producción u otros datos, características o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse dicho signo o indicación, incluidas las expresiones laudatorias referidas a esos productos o servicios; (…)

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directa con dichos productos o servicios, mas no con todo el universo de productos o servicios.

18. El Tribunal con base en la doctrina, ha sostenido que uno de los métodos para determinar si un signo es descriptivo, es formularse la pregunta “¿cómo es?” el producto o servicio que se pretende registrar, “(...) de tal manera que si la respuesta espontáneamente suministrada -por ejemplo por un consumidor medio- es igual a la de la designación de ese producto, habrá lugar a establecer la naturaleza descriptiva de la denominación”. (Proceso 27-IP-2001, G.O.A.C. 686 de 10 de julio de 2001, marca: “MIGALLETITA”, citando al Proceso 3-IP-95, marca: “CONCENTRADOS Y JUGOS DE FRUTAS TUTTI-FRUTTI S.A.”, publicado en la G.O.A.C. 189 de 15 de septiembre de 1995).

19. Por lo tanto, el signo descriptivo o formado por palabras descriptivas es registrable si el conjunto de la marca es distintivo. De esta manera el juez consultante debe establecer si el signo solicitado es, en su conjunto, descriptivo, o si alguna de sus partes es descriptiva pero en conjunto resultaría ser distintivo. Signos en idioma extranjero

20. En ese sentido, el INDECOPI señaló que la denominación EXPRESS constituye un término originario del idioma ingles que significa “rápido, expreso, directo”, el cual ha pasado a formar parte del lenguaje usual del país y es entendida aún por personas que no tienen conocimiento del idioma inglés. Del mismo modo señaló que las siglas OTC (“over the counter”) son indicativas de algunas de las características de los productos que pretende identificar (a saber, que son productos que no requieren prescripción médica).

21. En el Proceso 59-IP-2013 de 10 de abril de 2013, este Tribunal reiteró lo siguiente:

“Se presume que las palabras en idioma extranjero y su significado no son de conocimiento común, por lo que, al formar parte de un signo pretendido para ser registrado como marca, se las considera como signo de fantasía, procediendo, en consecuencia, su registro. Al respecto, conforme lo ha manifestado el Tribunal, “Las denominaciones de fantasía implican la creación de un vocablo, el mismo que puede no tener significado alguno. Es así que una marca de fantasía gozará generalmente de un mayor poder distintivo. Por lo tanto, las marcas de fantasía o caprichosas por ser elaboración del ingenio propio de sus titulares carecen de connotación conceptual o significado idiomático, de tal manera que si una denominación genérica va acompañada de una palabra de fantasía, la posibilidad de que sea admitido su registro aumenta”. Existen palabras extranjeras en que tanto su conocimiento como su significado conceptual se han generalizado y se han hecho del conocimiento y comprensión del público; en este caso, cuando una palabra en idioma extranjero que conforma un signo es fácilmente reconocible entre el público consumidor o usuario, sea a causa de su escritura, pronunciación o significado, deberá tenerse en cuenta que “el carácter genérico o descriptivo de una marca no está referido a su denominación en cualquier idioma. Sin embargo, no pueden ser registradas expresiones que a pesar de pertenecer a un idioma extranjero, son de uso común en los Países de la Comunidad Andina, o son comprensibles para el consumidor medio de esta subregión debido a su raíz común, a su similitud fonética o al hecho de haber sido

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adoptadas por un órgano oficial de la lengua en cualquiera de los Países Miembros”. Al respecto, el Tribunal ha manifestado “No serán registrables dichos signos, si el significado conceptual de las palabras en idioma extranjero se ha hecho del conocimiento de la mayoría del público consumidor o usuario y, si adema, se trata de vocablos genéricos, descriptivos o de uso común en relación con los productos o servicios que se pretende identificar” (Proceso 70-IP-2012 de 12 de septiembre de 2012). Finalmente, se ha reconocido la existencia de ciertos vocablos de origen extranjero que “han llegado a ser aceptados oficialmente en el idioma local con acepción común equivalente, como serían los italianismos, galicismos o anglicismos que terminan siendo prohijados por los organismos rectores del idioma en un país dado”. Si el signo en idioma extranjero se encuentra integrado, entre otros vocablos, por una o más palabras de uso común, su presencia no impedirá el registro de la denominación, caso que el conjunto del signo se halle provisto de otros elementos que lo doten de distintividad suficiente”.

22. La Sala Consultante deberá determinar si el significado de las palabras OTC y

EXPRESS son de conocimiento de la mayoría del público consumidor, para posteriormente establecer si dichas palabras son descriptivas para los productos de la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza o en clases conexas competitivamente, para de esta manera establecer su carácter distintivo en su conjunto y proceder o no a su registro.

2. EXAMEN DE REGISTRABILIDAD DE MARCAS FARMACÉUTICAS.

23. El signo solicitado a registro OTC EXPRESS (denominativo) pretende distinguir productos de la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza. Por lo tanto, es pertinente tratar el examen de los signos que distinguen productos farmacéuticos.

24. Sobre el particular, en la Interpretación Prejudicial de 15 de marzo de 2013, recaída en el Proceso 8-IP-2013, este Tribunal señaló que el examen de estos signos merece una mayor atención en procura de evitar la posibilidad de riesgo de confusión entre los consumidores. En estos casos, es necesario que el examinador aplique un criterio más riguroso.

25. A tal propósito, el Tribunal se ha manifestado de la siguiente manera:

“Lo que se trata de proteger evitando la confusión entre marcas, es la salud del consumidor, quien por una confusión al solicitar un producto y por la negligencia del despachador, puede recibir uno de una fonética semejante pero que difiera de su composición y finalidad. Si el producto solicitado está destinado al tratamiento gripal y el entregado lo es para el tratamiento amebático (sic), las consecuencias en el consumidor pueden ser nefastas. Hay que tomar en consideración lo que se viene denominando en nuestros Países sobre la cultura ‘curativa personal’, según la cual un gran número de pacientes se autorecetan bien por haber escuchado el anuncio publicitario de un producto o por haber recibido alguna insinuación de un tercero. No se considera que cada organismo humano tiene una reacción diferente frente al mismo fármaco, y sin embargo la automedicación puede llevar al momento de

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la adquisición del producto a un error o confusión por la similitud entre los dos signos. El criterio jurisprudencial concordante de este Tribunal sobre las marcas farmacéuticas ha sido reiterado en varias sentencias. Así, en el Proceso 30-IP-2000, se estableció lo siguiente:

Este Tribunal se inclina por la tesis de que en cuanto a marcas farmacéuticas el examen de la confundibilidad debe tener un estudio y análisis más prolijo evitando el registro de marcas cuya denominación tenga una estrecha similitud para evitar precisamente, que el consumidor solicite un producto confundiéndose con otro, lo que en determinadas circunstancias puede causar un daño irreparable a la salud humana, más aun tomando en consideración que en muchos establecimientos, aun medicamentos de delicado uso, son expendidos sin receta médica y con el solo consejo del farmacéutico de turno.

Dentro del Proceso 48-IP-2000, siguiendo esta línea de rigurosidad del examen o comparación de dos signos que amparen productos farmacéuticos, en la conclusión tercera, el Tribunal expresó:

Respecto de los productos farmacéuticos, resulta de gran importancia determinar la naturaleza de los mismos, dado que algunos de ellos corresponden a productos de delicada aplicación, que pueden causar daños irreparables a la salud del consumidor. Por lo tanto, lo recomendable en estos casos es aplicar, al momento del análisis de las marcas confrontadas, un criterio riguroso, que busque prevenir eventuales confusiones en el público consumidor dada la naturaleza de los productos con ellas identificadas". (Proceso 68-IP-2001. Interpretación Prejudicial de 30 de enero de 2002, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 765 de 27 de febrero de 2002).

26. Este razonamiento se soporta en el criterio del consumidor medio, que en estos

casos es de vital importancia, ya que las personas que consumen estos productos farmacéuticos no suelen ser especializadas en temas químicos ni farmacéuticos y, por lo tanto, son más susceptibles de confusión al adquirir dichos productos. El criterio comentado insta al examinador a ponerse en el lugar de un consumidor medio, que en el caso en cuestión es la población consumidora de productos farmacéuticos y, que además, va a utilizar el producto dentro del ámbito de su hogar sin asistencia técnica permanente.

27. De conformidad con lo anterior, la Sala Consultante debe determinar la registrabilidad del signo solicitado a registro OTC EXPRESS (denominativo), tomando en cuenta que podría ponerse en riesgo la salud humana.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA EMITE PRONUNCIAMIENTO:

PRIMERO: En primer lugar, la Sala Consultante deberá determinar si las palabras

OTC y EXPRESS son o no palabras constituidas por términos en inglés conocidas por el público consumidor. En segundo lugar, la Sala consultante deberá establecer si las palabras OTC y EXPRESS son descriptivas para los productos de la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza, así como en clases conexas competitivamente,

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de conformidad con lo expresado en la presente providencia, para así determinar el carácter distintivo de la marca en su conjunto.

SEGUNDO: La Sala Consultante debe determinar la registrabilidad del signo

solicitado a registro OTC EXPRESS (denominativo), tomando en cuenta que podría ponerse en riesgo la salud humana.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la Sala Consultante deberá aplicar la presente interpretación prejudicial al emitir el fallo en el presente proceso interno. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

De conformidad con el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman la presente Interpretación Prejudicial los Magistrados que participaron en su adopción.

Cecilia Luisa Ayllón Quinteros Leonor Perdomo Perdomo

MAGISTRADA MAGISTRADA

José Vicente Troya Jaramillo Luis José Diez Canseco Núñez MAGISTRADO MAGISTRADO

De acuerdo con el artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario. Luis José Diez Canseco Núñez Gustavo García Brito PRESIDENTE SECRETARIO Notifíquese a la Corte Consultante mediante copia certificada y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329- Teléf. (51-1) 710-6400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú