administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública

7/21/2019 Administración Fraudulenta en Perjuicio de La Administración Pública

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Administración Fraudulenta en perjuicio de laAdministración Pública.-

Por Adrián Rivera Solari.

1. Introducción

Cuando un ciudadano decide asumir algún cargo dentro de laadministración pública, debe entender que en sus manos estáen la medida de su competencia, una porción del destino deuna Nación de sus !abitantes.

"a #unción pública implica el gobierno de los intereses

comunes lo que !aga o de$e de !acer el #uncionario públicotendrá directa in#luencia en la suerte de sus conciudadanos.

%n este sentido, su tarea esta empapada de una obligación alseme$ante, debiendo velar por el correcto e#iciente mane$ode las cuestiones públicas.

%l derec!o penal se !a ocupado en di#erentes #ormas manera - con suerte dispar - acerca de la responsabilidad

de los ciudadanos que e$ercen cargos públicos.%s ob$etivo de esta re#le&ión adentrarnos en laresponsabilidad de los #uncionarios públicos a la lu' del tipopenal de administración #raudulenta en per$uicio de laadministración pública.

Conviene destacar que el párra#o () del art*culo ++ del CódigoPenal reali'a una interpretación autntica del concepto queestudiamos, establece que por los trminos funcionario

público empleado público, usados en este Código, se designaa todo el que participa accidental o permanentemente dele$ercicio de #unciones públicas, sea por elección popular o pornombramiento de autoridad competente. No atiende a que elagente ostente una calidad $ur*dica determinada, sino querepara en el e$ercicio real de #unciones públicas, equiparando



de tal #orma al #uncionario al empleado c#r. Sala /// CámaraNacional de Casación Penal in re: Fendrich, Mario César s/recurso de casación, registro n) 001.2+.0 con cita deCarrera, 3aniel P. Peculado, %d. 3epalma, 4uenos Aires,

5267, pag. 678.%ntiendo que el derec!o penal debe prestar especial atencióna los delitos llevados a cabo por #uncionarios públicos en ele$ercicio de su cargos, porque ellos son los que por propiavoluntad eligieron asumir la administración de las cuestionespúblicas esa elección implica, per se, asumir unaresponsabilidad respecto de la totalidad de la ciudadan*a9debiendo los #uncionarios públicos e$ercen sus #unciones en

procura del bien común.2. Aspecto histórico.

%l te&to originario del Código Penal penaba al comisionista,capitán de buque o cualquier otro mandatario que cometierade#raudación alterando en sus cuentas los precios ocondiciones de los contratos, suponiendo gastos o e&agerandode los que !ubiera !ec!o.

%l tipo de administración #raudulenta, como lo conocemos enla actualidad, tiene su origen en la re#orma establecidamediante el decreto le 5+.16+.

%n el mensa$e de la comisión redactora, para #undamentar loscambios de redacción del tipo penal, se invoca la necesidad decontemplar ciertas #ormas modernas de #raude en laadministración de bienes a$enos.

"a primera de las di#erencia la marca la ampliación del su$etoactivo, que en el te&to anterior estaba determinadocomisionista, capitán de buque mandatario8 en la actualredacción el su$eto activo puede ser cualquier persona quetuviese #acultad de gestión.



"a e&posición de motivos e&plica que se tomaron algunoselementos de diversos Códigos penales e&tran$eros tales elCódigo sui'o que en su art. 512 !abla de gestión desleal lo describe en estos trminos: el que por disposición de la

ley o contractualmente tenga la obligación de velar intereses patrimoniales aenos y los haya perudicado, aumentándosela sanción en caso de que se !ubiera obrado con propósito delucro ó el Código griego, que en su art*culo art. 02; sancionaa la administración #raudulenta ba$o la #órmula de quienintencionalmente causa per$uicio a los bienes de otro del cualtenga en todo, en parte o por un solo acto concreto8 laadministración o la gerencia en virtud de la le o de un acto $ur*dico.

%l modelo del Código argentino responde conceptualmente alesquema del art. <66 del Código alemán pero sucon#iguración e&!ibe algunas di#erencias semánticas

%l Código Argentino utili'a como núcleo las acciones de = perudicar > =obligar > mientras que el código Alemán usa =lesionar > =abusar >.

3. Tipo penal

"a ubicación sistemática de los tipos penales ba$o estudio estáincluida en el ?*tulo @/ =!elitos contra la propiedad > delCódigo Penal.

%l tipo penal establecido en el art. 5+0 del CódigoPenal 5B establece los casos especiales de de#raudación elinc. + institue que: = "l que por disposición de la ley,autoridad o por un acto ur#dico tuviera a su cargo el maneo,

la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios aenos, y con el fin de procurar para si o para untercero un lucro indebido o para causar da$o violando susdeberes perudicare los intereses confiados u obligareabusivamente al titular de éstos% .

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Por su parte el art. 5+( inc. 1 del Código Penal establece: = &ufrir' prisión de dos a seis a$os "l que cometiera fraudeen peruicio de alguna administración pública%(

%ste art*culo no contiene una #igura penal autónoma sino quese trata de una de#raudación agravada en ra'ón de latitularidad del bien que es ob$eto de delito

4. Bien ur!dico prote"ido.

Con#orme e&plican 4aigún ?o''ini el bien $ur*dico protegido,como #undamento de la tutela penal, encuentra su mdula enla pa' o conveniencia social, lo cual determina que respondanine&orablemente, a un inters social autntico

preponderante, constatadle a travs de un $uicio de valor,!istórica geográ#icamente determinado condicionado porlo tanto relativo. 3e esta #orma el bien $ur*dico aparece comoun verdadero propio elemento metat#pico rector del delito [2](

on'alo Dernánde', e&plica que la tipicidad no signi#icasolamente la e&acta correspondencia entre la conducta ladescripción abstracta del tipo, sino que a ello debe

adicionársele, como segundo elemento de la tipicidad, laa#ectación del bien $ur*dico protegido. 3e esta manera, la noa#ectación del bien $ur*dico, a pesar de la correspondencia oadecuación de la conducta a descripción legal constitue unacausa de atipicidad o e&clusión del tipo 0B.

%n esta l*nea de pensamiento la doctrina clari#icó: =)e*l concepto de bien $ur*dico es nuclear en el derecho penal parala reali+ación de este principio lesividadB pero

inmediatamente se procede a equiparar bien $ur*dicolesionado o a#ectado con bien $ur*dico tutelado,identificandodos conceptos sustancialmente diferente, pues nada pruebaque al ley penal tutele un bien $ur*dico,dado que lo púnicoverificable es que confisca un conflicto que lo lesiona o lo pone en peligro EBesta distinción es tan necesaria como peligrosa es la equiparación porque la idea debien ur#dico







#. $riminolo"!a.

Garco ?erragni seHala que la sociedad requiere una #orma degobierno, cua #inalidad sea la de procurar un au&ilio mutuo

para el desenvolvimiento individual en el marco de maorlibertad posible. Agrega que quien desempeHa un empleopropio de la República no está a disposición de una personaantiguamente al servicio de un Gonarca8 sino que obra enbene#icio de sus pares.

Sigue e&plicando el autor que la doctrina e&plica que la lepenal = protege el buen orden y funcionamiento de laadministración> no llega a desarrollar la idea porque el quesu#re, en de#initiva, es el ciudadano no la administración aque ella constitue apenas un instrumento creado por lacomunidad para el servicio de los ob$etos sociales.

%n de#initiva: no !a delitos contra la administración públicasino delitos en per$uicio de los ciudadanos2B.

?erragni seHala que el #uncionario tiene en sus manos eldinero público por lo que, a quien es des!onesto, le resultarelativamente sencillo cambiarle el destino en pos de un

bene#icio ileg*timo. Para más, muc!os de los agentes públicosse de$an guiar por la sensación de que go'an deimpunidad 5;B.

Agrega el autor citado55B que cuando se comete un delitocon estas caracter*sticas uno de los problemas #undamentaleses el de la imputación ob$etiva a quin en base a qu pautasdirigirlas como autor tambin cómo atribuir a los otros elcarácter de de part*cipes. 3e esta #orma la dogmática

construida en torno a l imputación ob$etiva en el ámbitoreservado de la administración pública audan au&ilian alpoder distinguir una actuación adecuada a la le de otra quee&cede sus marcas que gira en torno al incremento de losriesgos en orden al desempeHo de los respectivos roles.









Con agude'a ?erragni seHala que el tema de los roles esesencial porque todos los #uncionarios en la administraciónpública los tienen asignados 5<B.

%l delito se produce porque alguien de$o de lado su papel, elcual esta determinado por el comportamiento del buen#uncionario quien debe #idelidad únicamente a laadministración, entendida como el órgano comple$o que seencarga de administrar el %stado no a un determinado#uncionario de turno.

"a conducta delictual en que incurra la persona a la que elestado le encargo proveer un servicio público no está en elmismo nivel que las derivadas del incumplimiento contractualen que incurra un particular. "a di#erencia estriba en que lareacción social es distinta: a que no es sólo la conservaciónde los bienes del estado lo que esta en $uego sino que seproduce una de#raudación a la con#ian'a que la sociedad !apuesto en el !ombre que debe custodiar los interesescomunes50B.

Sobre el comportamiento del #uncionario público GiguelGarien!o## en su ?ratado de 3erec!o Administrativo sostiene

que: = no debe olvidarse que el comportamiento del estado através de sus órganos ha de ser de tal erarqu#a que puedaservir de constante eemplo o gu#a para los administrados,inspir'ndose en ese comportamiento, austen su conducta al mismo, y actúen siempre en armon#a con normas dedignidad( "l comportamiento del estado debe ser -eemplari+ador. y en todo momento -educador.: de ah# loindispensable de su acomodamiento a las m's severaseigencias morales( "l estado no sólo debe -crear. el derecho:

debe practicarlo viviendo constantemente dentro de él( 0s# loeige el concepto integral de -"stado de !erecho., pues no seconcibe un "stado de !erecho con -derecho. pero sin -moral.,ya que ésta debe ser el substrato de aquél >.

%. &ujeto Acti'o ( &ujeto Pasi'o.







a. &ujeto Acti'o

%l núcleo de este apartado lo constitue la necesidad dedeterminar por un lado quien pude ser su$eto activo del delito,

es decir quien puede cometer el delito por otro conocercuáles son las relaciones $ur*dicas con el patrimonio a$eno, esdecir en que se di#erencian el mane$o, la administración elcuidado del patrimonio a$eno.

%n primer lugar corresponde determinar quien puede ser elsu$eto activo del delito.

Para considerar que una persona es #uncionario o empleadopúblico lo decisivo es que est vinculado #ormalmente al

estado. %s necesario determinar, entonces, quin en virtudde qu norma lo !a nombrado o !a sido electo.

%l Código Penal designa con los trminos #uncionario público empleado público a todo aquel que participa accidental opermanentemente del e$ercicio de #unciones públicas, sea porelección popular o por nombramiento de autoridadcompetente art. ++ del Código Penal8 5(B.

Al respecto Carrera sostiene que nos en#rentamos #rente a la#igura de un delito especial, puesto que supone que el re#ierena esta #igura como un delito especial, puesto que sólo puedellevar a cabo el in$usto aquel que tenga un deber de cuidadodel patrimonio a$eno, derivado de alguna relacionescomprendidas por ella51B.

A ello agrega que la autor*a se subordina al presupuesto que!a de contarse con la posibilidad de actuar leg*timamente

sobre intereses patrimoniales de otros56B.%s decir, sólo puede ser su$eto activo del tipo deadministración #raudulenta quien se encuentre respecto deltitular del patrimonio per$udicado inmediata o mediatamente.









"a doctrina alemana, encabe'ada por Claus Ro&in sostieneque el tipo penal en cuestión, es de los llamados delitosde infracción de deber . Puesto que la violación de este deberes aquello que #undamente la autor*a.

Fa un deber genrico subacente en toda norma destinadoa los autores a los participes un deber e&tra penal sólodirigidos a ciertos su$etos pre determinados que están en estarelación especial con el bien $ur*dico.

%n este orden de ideas, sólo !abrá delitos de in#racción dedeber cuando un tipo con#igure e#ectivamente en ese sentidola descripción t*pica, esto es, de tal modo que resulteindi#erente que el su$eto realice una conducta u otra.

"a autor*a se limita al circulo de las personas cali#icadas oautores idóneos mencionados en el tipo.

3e esta manera el su$eto que no reviste la calidad de#uncionario público no puede ser autor de estos delitos, nicomo autor mediato, no como coautor. %n cambio suparticipación es posible.

"a #igura reclama relaciones $ur*dicas entre el su$eto activo el patrimonio a$eno. %ste ne&o puede originarse a travsde: a1 la le, b1 la autoridad c1 acto $ur*dico.

"a le: se re#iere cuando a travs de una norma a un#uncionario público la administración de bienes que con#ormael patrimonio público. Fa que tener presente que losadministradores de bienes del %stado están obligados alcumplimiento de los deberes que surgen de los diversos

instrumentos legales que cuenta la administración públicapara el desarrollo de la #unción propia.

"a autoridad: es la misión o atribución que asigna unaautoridad competente, que puede emanar de cualquiera delos tres poderes del estado. As* el $ue' nombra unadministrador en una sociedad intervenida.



Acto $ur*dico: tiene su origen en el art. 2(( del Código Civilque re#iere que son actos $ur*dicos los actos voluntariosl*citos, que tengan por #in inmediato establecer entre laspersonas relaciones $ur*dicas, crear, modi#icar, trans#erir,

conservar o aniquilar derec!os. As* con#igura el delito deadministración #raudulenta en per$uicio de la administraciónpública el accionar del #uncionario público que mientras seencontraba a cargo del sector contable o #inanciero de unarepartición del %stado depósito en su cuenta de a!orroc!eques, per$udicando as* los intereses con#iados.

A!ora resta determinar la segunda de las cuestionesplanteadas que consiste en determinar cuáles son las

relaciones $ur*dicas con el patrimonio a$eno, es decir en quese di#erencian el mane$o, la administración el cuidado delpatrimonio a$eno.

%l su$eto activo, #uncionario público, tiene a su cargo elmane$o, la administración el cuidado un patrimonio a$eno.

%sto signi#ica que el su$eto activo !a de tener a u cargo, estoes, debe !abrsele encomendado o con#iado pertenencias delotro, en este caso del %stado.

Sin per$uicio, que en numerosas ocasiones el mane$o, laadministración el cuidado de un patrimonio muc!as vecesconcluen, cada una de estas relaciones con la propiedadposee rasgos distintivos entre s*.

A di#erencia de la apropiación indebida, en la administración,cuidado o mane$o no se trata de un ob$eto determinado, sinode una relación global 5+B.

)anejo : Carrera de#ine este concepto como la #acultad queimporta el gobierno la dirección de los interesespatrimoniales a$enos, pero con sentido alcancedeterminados o su$eta a desenvolvimiento de una o variasgestiones de negocios 57B.







"a $urisprudencia entendió que el legislador al re#erirse a lapalabra =maneo> la misma comprend*a las #acultadesconcedidas para la reali'ación de uno o varios negociosconcretos.52B

%n este mismo sentido CaamaHo /glesias Pai' e&plica que eltrmino mane$o no comprende la totalidad del patrimonio sinosólo un parte del mismo <;B.

Sin embargo 4aigún 4ergel acotan que debido a la amplituddel termino negocio Isinónimo de cualquier actividadlucrativa- se permite a#irmar que mane$o signi#icasencillamente obrar con el aporte de diligencias propias deuna acción lucrativa, sea el lucro para el titular de losintereses o para el autor de la diligencia. 4ien mirado elmane$o es un per#il o segmento de la administración <5B.

"os citados autores pro#undi'an este concepto al seHalar quela importancia de la vo' mane$o en la le reside en queneutrali'a las argumentaciones que pudieran ser !ec!as a#avor de una aceptación de administración como sinónimo detodos los actos de administración, es decir como un solo actounitario abarcante de los diversos actos singulares de la

administración. Con lo cual se cierran todos los caminos paraquienes pretenden negar la posibilidad de la reiteracióndelictiva en un solo acto institucional de administración <<B.

Administración : corresponde a la noción más amplia, porcuanto abarca la idea de la dirección de gobierno de interesesa$enos , por ende, todas las demás actividades desplegadascon el #in de posibilitar esa dirección gobierno <0B.

Carrera re#iere que no es administrador quien mane$a #ondospara negocios determinados <(B.

Abarca la totalidad del patrimonio se la de#ine como la#acultad de regir, gobernar el patrimonio a$eno, ordenando losmedios para su me$or conservación, empleo ganancia<1B.

















$uidado* es la situación $ur*dica en la cual se encuentraquien tiene a su cargo la conservación protección del intersa$eno. %s decir quien sin tener poder de disposición tiene lavigilancia la protección de los bienes o intereses a$enos.

4aigún 4ergel sostienen que el deber de cuidar se satis#acecon vigilancia sin ninguna actividad operativa, basta larelación pasiva, es decir la vigilancia<6B.

Carrera coincide al sostener que doctrinalmente se !aestimado que el deber de cuidar, a di#erencia de laadministración se satis#ace sin ninguna actividad operativapor parte de quien lo tiene a su cargo9 basta con la relaciónpasiva, es decir la vigilancia <+B.

%s el l*mite m*nimo, la menor de las tres relaciones que sesatis#ace con la actividad de conservación, guarda oprotección de los bienes $ur*dicos <7B.

$onsecuencia de la enumeración de relaciones jur!dicase+ectuadas por el le"islador .

Sobre este punto de manera coincidente la doctrina sostiene

que la administración #raudulenta, no contiene la totalidad delas relaciones del su$eto activo con los intereses patrimonialesa$enos que la consecuencia directa de la enumeracióne#ectuada por el legislador de las relaciones patrimoniales esla e&clusión de todo aquel que care'ca de obligación directao indirecta8 de salvaguardar intereses patrimoniales a$enos,es decir, la de quien no podrá $ur*dicamente alcan'ar lasatribuciones requeridas para el su$eto activo. Porconsiguiente, no puede ser su$eto activo de de#raudación por

in#idelidad o abuso quien se !ace cargo del patrimonio a$enoen inters propio, a menos, que pese a ello, debaresguardarlo <2B.

Por otra parte, Carrera con ra'ón a#irma que la aplicación delderec!o penal como ultima ratio la aplicación del conceptode irrelevancia. As* el uso del administrador de algún bien











maquina de escribir8 correspondiente al patrimonio que tienea su cargo es irrelevante 0;B .

b. &ujeto pasi'o

Jnicamente puede ser su$eto pasivo del delito deadministración #raudulenta el titular del patrimonio con#iado,según alguna de las relaciones $ur*dicas previstas por el tipopenal

%n el caso en cuestión, en el cual el art. 5+0 inc. + del CódigoPenal se encuentra agravado por el art. 5+( inc. 1 del C.P. elsu$eto pasivo será la administración pública, a sea central,entes descentrali'ados o autárquicos.

Para ser su$eto pasivo del delito se debe estar directamenteper$udicado no en #orma indirecta 05B.

,. -bjeto material

%l tipo penal ba$o análisis establece que el maneo,la administración cuidado se e$ercerá sobre bienes ointereses pecuniarios.

Bienes : estos concurren a la #ormación del ob$eto materialde la #igura o sea que comprende tanto los ob$etos materialescosas8 como los inmateriales derec!os8 que son propiedadde una persona art. <05< del Código Civil su nota8 0<B.

Intereses pecuniarios : toda #orma de provec!o traducibleen dinero a la cual el titular tiene derec!o, siempre decon#ormidad con el deber de cuidado establecido 00B.

"a utili'ación de los trminos bienes e intereses con#iguran deeste modo una categor*a ampl*sima cuos l*mites están dadosen verdad, por la e&tensión que se asigne al concepto depropiedad, interpretado a la lu' de su cone&ión con la nociónde inters social 0(B.













Carácter a$eno: tanto los bienes como los interesespecuniarios deben ser a$enos, en este caso deben ser partedel denominado patrimonio estatal.

Condicionamiento: la amplitud del ob$eto material del delito!alla sus l*mites en los alcances de la relación entre el autor la v*ctima. 3ic!a relación !a de ser $ur*dicamente e#ica' paracomportar responsabilidad penal 01B.

@iolación del deber: el tipo penal requiere que el su$eto activerealice la conducta violando sus deberes( Para 4aigún 4ergelesa #órmula es una nota caracter*stica de la integración deuna norma del derec!o comercial al sistema penal agreganque en realidad se trata de un componente de laanti$uridicidad que el legislador incorpora como elemento deltipo 06B.

Sobre esta cuestión CaamaHo /glesias Pai' sostiene que losdeberes que violan los administradores son los establecidospor al el , la autoridad o el acto $ur*dico, al e&cederse en lasatribuciones con#eridas sobre los intereses que ocasionan unper$uicio. Para ello los deberes deben versar sobre actividadesque otorgan el su$eto activo cierta independencia

responsabilidad. %stas actividades se deben e&tender en eltiempo deben superar ciertos casos particulares, lo cualimplica que generalmente no se consideran los encargos oservicios de poca importancia 0+B.

Por otra parte el tipo penal reclama que los bienes o interesespecuniarios sean a$enos, es decir que no pertene'can aladministrador.

%s decir, el su$eto pasivo entrega al su$eto activo bienes ointereses pecuniarios sobre la base de una relación que surgede la le la autoridad o acto $ur*dico, para que lo cuide, loadministre no otorgando la propiedad.

%s decir en la relación interna, la a$enidad se origina cuandoel su$eto pasivo otorga al su$eto activo bienes para que los









mane$e, administre o cuide. A su ve' el su$eto activo e$erceuna relación e&terna con terceros para vincular $ur*dicamenteese patrimonio a$eno 07B.

. Acciones con+i"urati'as del delito"a norma por su estructura !ace necesario distinguir dossupuestos delictivos.

Abuso de+raudatorio : requiere que el su$eto activo realicela acción reprimida en virtud de una #acultad que lo legitimae&teriormente.

In+idelidad de+raudatoria : se satis#ace con que el agente

contraviniendo deberes de #idelidad relación interna8per$udique los intereses patrimoniales que le !an sidocon#iados 02B.

%l tipo del abuso no es otra cosa que una variedadcircunscripta más netamente desde el punto de vista $ur*dico-#ormal del tipo del quebrantamiento de la #idelidad. "ain#idelidad constitue la categor*a genrica pues se asienta enla relación interna, imprescindible para violarla relación

e&terna abuso8."a in#idelidad constitue la categor*a genrica, pues se asientaen la relación interna, imprescindible tambin para violar larelación e&terna abuso8 (;B.

Carrera e&plica que para evitar a la incriminación de unsimple incumplimiento contractual el tipo penal requiere = finde lucro o el propósito de da$ar y la violación de deberes>

agrega que no se crea inseguridad $ur*dica pues al cometer eldelito el agente tienen que tener ánimo de lucro Ipropio oa$eno- o de daHar. %stos animus son elementos sub$etivos delin$usto que requiere el tipo penal (5B.

%n este traba$o se sigue la modalidad dominante en ladoctrina de tratar por separado las acciones con#igurativas del











delito comen'ando por la del abuso por su maor precisión delimitación $ur*dicas. Carrera e&plica que !ubo dos teor*as:a8 la del abuso, cuo principal de#ensor #ue 4inding, según lacual la esencia delictiva consist*a el causar daHo al patrimonio

con#iado mediante el abuso del poder de representacióndetentado por el autor para reali'ar negocios $ur*dicos ennombre del per$udicado b8 la teor*a de la ruptura de lacon#ian'a que por su amplitud consigue solventar las lagunasde punibilidad de$adas abiertas por la teor*a anterior(<B.

%stas dos acciones tienen en común el per$uicio delpatrimonio que debe salvaguardar.

a. Abuso /e+raudatorio .

Carrera e&plica que el abuso de#raudatorio esta contenido enel tipo del quebrantamiento de la #idelidad. Ambos sonalternativas en su mani#estación e&terna, en cuanto a si elprimero retrocede en su aplicación, cabe e&aminar elsegundo (0B.

%l tipo de abuso repara en que el autor se e&ceda en ele$ercicio del encargo que por le, mandato de al autoridad o

acto $ur*dico le !a sido con#erido.

"a acción del abuso consiste en que el autor violando susdeberes disponga patrimonialmente u obligue con e&ceso altitular de los intereses con#iados %stado8.

Necesariamente el abuso asume carácter de negocio $ur*dico ode un acto $ur*dico venta, locación, contratación8.

Carrera con cita de Kel'el e&plica que la #acultad de disponeres la que permite modi#icar, trans#erir o anular con e#ectodirecto para un tercero, su derec!o((B.

A la ve', toda obligación abusiva per$udica, a que sinper$uicio no !a abuso. Por lo tanto, el per$uicio es el









resultado tanto de la acción de per$udicar, como de obligarabusivamente(1B.

%l e&ceso del tipo de abuso puede estar tambin en obligar.

%sto sucede cuando el autor aumenta el pasivo del patrimoniocon#iado sea por reconocer deudas ine&istentes o por contraerobligaciones abusivas.

"a #igura de de#raudación por administración #raudulentaresguarda básicamente la con#ian'a otorgada al administradorde intereses pecuniarios, no e&igiendo para su concreción lautili'ación de ningún tipo de ardid (6B.

"as modalidades de abuso, pueden ser por actos de

disposición o por generar obligaciones abusivas.

"os actos de disposiciones implican, de por s*, una mengua enel patrimonio que se debe custodiar

%n cambio obligar abusivamente re#le$a dos connotaciones: lae&istencia de un acto $ur*dico, por un lado, , por el otro laproección de la relación e&terna. Se !aan comprendido porconsiguiente, todas las conductas que generan en la sociedad

un v*nculo $ur*dico !acia #uera, siempre que, naturalmente, eladministrador las promueva dolosamente(+B.

b. In+idelidad de+raudatoria.

"a acción de quebrantamiento de la #idelidad se de#ine por elverbo per$udicar Icausar un daHo a los intereses con#iados-, signi#ica provocar un deterioro patrimonial, potencial oe#ectivo, en los bienes o intereses pecuniarios mane$ados,

administrados o cuidados por el su$eto activo (7B.Per$udicar implicación resultado. Se origina cuando el su$etoactivo viola sus deberes quebrando el comportamiento de#idelidad de esa manera ocasiona un per$uicio al su$etopasivo, reali'ando operaciones no autori'adas (2B.













"a acción de per$udicar corresponde a causar un per$uicio, esdecir, convertir el valor de los intereses con#iados en un valormenor. %l per$uicio es un concepto $ur*dico ob$etivo quereclama la disminución del bien $ur*dico que se tutela. No es

algo que el administrado se imagine o suponga, sino que se lodenomina ob$etivo, porque !ace re#erencia a que se lo de#inedesde a#uera 1;B.

%l quebrantamiento de la #idelidad supone el deber de cuidarintereses patrimoniales a$enos.

%l deber de cuidar intereses patrimoniales a$enos concierne ala relación interna entre el autor el titular del patrimonio. Sibien las relaciones legalmente previstas signi#ican larepresentación del titular del patrimonio relación e&terna8,todas sin e&cepción traen apare$ado el deber de cuidado, estoes, importan la obligación de salvaguardar interesespecuniarios a$enos 15B.

"a acción del su$eto activo debe estar endere'ada a obtenerun lucro indebido o causar un per$uicio patrimonial

Para la in#idelidad es su#iciente la relación interna sin

corresponderle ninguna posición de poder e&terno.

Para generar deber de #idelidad, la relación tiene que versarsobre actividades que den al autor cierto grado deindependencia responsabilidad, para cumplir con susobligaciones1<B.

Para #undamentar el quebrantamiento del deber de #idelidadbasta que el obrar del autor se mani#ieste como una acción

$ur*dica o de !ec!o."a acción que quebrante la in#idelidad puede constituir en elabandono, la destrucción o la inutili'ación o en emplear outili'ar en #orma irregular 10B.











%n este mismo sentido9 4aigún 4ergel e&plican que laamplitud en la interpretación del verbo estará dada por losl*mites del concepto de per$uicio, no por otras connotacionesde per$udicar. Por ende, son mu amplios los casos en que se

pueda dar el quebrantamiento de la #idelidad por distintosmedios: abandono, deterioro, destrucción, inutili'ación, maluso de los bienes o intereses 1(B.

%s posible que la acción in#iel consista en una omisión. 3elitode comisión por omisión.

As*, lo seHala Carrera quien, con cita de Kel'el, sostiene quees posible que la acción in#iel consista en una omisión. "a#igura en tales casos se presenta con las caracter*sticas de undelito de comisión por omisión o delito impropio de omisión, osea, la causación dolosa de un per$uicio lesionando undeber11B.

%n idntico sentido opinan 4aigún 4ergel seHalando que laconducta in#iel puede producirse mediante la omisión,alcan'ando la categor*a de delito de comisión por omisión oimpropio de omisión16B.

%$emplo: %l director de una sociedad que se abstiene de#orma deliberada de reclamar a otra sociedad en la cual tieneintereses el pago de obligaciones contra*das con la sociedadque administra.

%n todas las !ipótesis, el l*mite al deber de actuar esta dadopor la posición de garante que en el art. 5+0 inc. + del CódigoPenal se !alla de#inido la #ormula de tener a su cargo el maneo, la administración y el cuidado de bienes o intereses

pecuniarios aenos(

No interesa si la ruptura del deber de #idelidad se reali'amediante una acción $ur*dica o simplemente de !ec!o puestoque la le argentina al insertar = violando sus deberes> no!ace !incapi en ninguna #orma especial









Con acierto 4aigún 4ergel concluen que sin duda la clavepara de#inir el deber de #idelidad , por consiguiente elquebrantamiento, tanto en las conductas comitivas comoomisivas, depende siempre de la naturale'a de la obligación9

de esta manera las conductas delictivas imaginables, no sonmás que la contra cara de cada uno de los deberes e&igidos alos su$etos activos de la relación, con el agregado del per#ildoloso de los restantes ingredientes t*picos requeridos por lale1+B.

Por otra parte, debe tenerse presente que la posibilidad deincriminar como de#raudación por in#idelidad comportamientomeramente omisivos crea casos de tipicidad abierta.

0. Perjuicio.

"a #igura requiere que la acción de per$udique los interesespatrimoniales a su cargo el per$uicio debe ser consideradocomo elemento del tipo penal.

Navarro sostiene que los actos del autor constitutivos dee&ceso de sus #acultades o quebrantamiento de sus deberes,deben traducirse en un resultado pecuniariamente apreciable

que es negativo para el titular del patrimonio, sin que estamengua implique necesariamente el bene#icio económico delagente o el tercero. 4asta producir un per$uicio insigni#icantepues la protección tiene por destino garanti'ar laintangibilidad del patrimonio 17B.

%l per$uicio e&igido debe consistir en un detrimento o daHopatrimonial, no un menoscabo de otro tipo.

%l per$uicio debe provenir de la acción abusiva o in#iel delautor, sin in$erencia de otra #uente productora. %n tal caso, nomediara ne&o directo entre el acto de abuso o quebrantadorde la #idelidad el daHo patrimonial 12B.

3ebe mediar un ne&o directo entre el acto de abuso oquebrantador de la #idelidad el daHo patrimonial.









Carrera e&plica que !a causales por las cuales no puede nopresentarse el per$uicio t*pico e&pone los siguientes casos:

Consentimiento: el consentimiento del interesado actúa como

un !ec!o admitido por el orden $ur*dico por lo tanto válidoen derec!o, que actúa como e&cluente de la adecuaciónt*pica del !ec!o patrimonialmente lesivo 6;B.

%n este mismo sentido, 4aigún 4ergel, sostienen que elconsentimiento, e&preso o presunto, tiene e#icacia cuando setrata de in#idelidad o abuso que lesiona relacionesunipersonales, resulta inoperante en el ámbito de lassociedades 65B.

%n el caso particular que nos ocupa el %stado, a travs de un#uncionario, no se cuenta con #acultades para llevar disponerde los bienes, pues recordemos, los bienes estatales no sonsusceptibles de una utili'ación #uera del bien común. Casocontrario, le #uncionario que actúe en el sentido opuesto alseHalado podr*a cometer un in$usto penal.

%l resultado de la acción se produce sobre los interesescon#iados, son el ob$eto de la acción. Abarca los bienes no

sólo en sentido lato sino la gama de relaciones, situaciones potestades $ur*dicas que e&!ibiendo una valoración económicase vincula con la actividad espec*#ica del %stado o sociedadadministrada6<B.

Ln punto de re#le&ión importante corresponde al determinar silos intereses con#iados son directa o indirectamentecon#iados9 la interpretación debe ser acorde con el origen dela relación, por disposición de al le, autoridad o por acto

$ur*dico, de modo que bien puede la le, autoridad o acto $ur*dico determinar la #orma en que los intereses se !allan enla es#era del administrador 60B.

%n conclusión, sobre este punto, se puede a#irmar que la#igura es comprensiva de todo negocio $ur*dico que importe











directa o indirectamente la obligación de salvaguardadintereses patrimoniales a$enos.

1. /ao real o dao potencial

%l per$uicio producido indicará el momento consumativo de laadministración #raudulenta, que es delito instantáneo.Consiguientemente, in#lue en su noción que se trate de!ipótesis de daHo e#ectivo o de daHo potencia 6(B.

"a di#erencia entre ambos esta dada por el desarrollo causalde la acción.

Gientras que el per$uicio potencial: es el estado de la

conducta a iniciada apta para lesionar el patrimoniocon#orme a las condiciones ob$etivas de su desarrollo, elpeligro e#ectivo o real: es el resultado de ese proceso causalque se agota cuando se consuma el per$uicio 61B.

Según CaamaHo /glesias Pai' el per$uicio e#ectivo es elresultado del proceso causal de la acción9 el desenvolvimientode la potencialidad !asta agotarla9 el momento preciso en que#inali'a la relación = peruicio posible peruicio posible>, en

cambio per$uicio potencial sucede cuando el autor se e&cede,es decir, inician una situación que va a desembocar en elper$uicio e#ectivo al per$udicar u obligar al titular delpatrimonio 66B.

4aigun 4ergel sostienen que en puridad se trata de losparámetros que se mane$an en la relación peligro daHo de losdenominados delitos de peligro de modo que bien puedeocurrir que la posibilidad no se trans#orme en per$uicio

e#ectivo, que quede parali'ada en la mera potencialidad 6+B.%l daHo potencial se determina a travs de $uicio deprobabilidad ob$etiva lo cual no implica una valla r*gida predeterminada.











Por su parte %dmundo Fendler en la con#erencia dictada en laLniversidad Austral de Rosario agosto <;;;8 seHaló supostura contraria a que la administración #raudulenta seconsume con la potencialidad del daHo al e&plicar que: = 2a

cuestión gira en torno a que el resultado del delito, en estecaso tiene que ser 3per$udicar el inters con#iado u obligarabusivamente al titular de estos %( Carrera entiende que el castigar la actitud de deslealtad del administrador, con quesólo haya obligado abusivamente al titular del patrimonio parecer#a dar lugar a la figura de peligro4 pero entiendo queno es as# porque desde el punto de vista patrimonial lavigencia de la obligación ya supone el acaecimiento del da$o patrimonial aun cuando la obligación no haya sido cumplida e

independientemente del pla+o( "ntiendo que el peruicio patrimonial ya eiste desde que al obligación ha sidovalidamente contra#da .>

Por su parte CaamaHo /glesias Pai' re#iere que la inclusión ono de las e&pectativas como parte del patrimonio tienen quever con la teor*a del concepto del patrimonio a la cual sead!iere. As* para la teor*a económica las e&pectativas sonparte de l, mientras que las teor*as $ur*dicas 67B no

consideran a las e&pectativas como parte integrante de ste.A su ve' la teor*a mi&ta62B acepta a las e&pectativas, comoparte del patrimonio siempre que tengan in #undamento $ur*dico. Actualmente el reconocimiento de que el per$uiciopatrimonial potencial resulta su#iciente para reali'ar el tipo escasi unánime en la doctrina nacional +;B.

Conclue la autora seHalada seHalando que la disminución delpatrimonio constituirá un daHo patrimonial, sólo cuando eltitular del patrimonio encuentre limitada o #rustrada su#inalidad en su ámbito económico de acción +5B.

%ste análisis no estar*a completo sino se especi#icaran lasdiversas categor*as que puede tener el daHo:











Con#orme lo seHalan con acierto 4aigún 4ergel en el ámbitodel derec!o civil no e&iste una estructura dogmática quepermita una clasi#icación co!erente de los conceptos. "ascategor*as más comunes de daHo causado surgen a partir del

análisis de los art*culos 5;67 5;62 del Código Civil. "amisma se la divide en por su #orma o e&tensión daHo directoo indirecto8, acorde al contenido lucro cesante o daHoemergente8. Sin per$uicio de ello, todas las categor*asalcan'adas por el derec!o civil pueden ser abarcadas por eldaHo patrimonial +<B.

"os autores re#eridos en el párra#o precedente e#ectúan unacategori'ación de las #ormas que abarca el daHo +0B:

"a primera de ellas la constitue por su forma oetensión donde son tres los puntos de vistas en que aparecela distinción entre daHo directo e indirecto. %l primero queatiende a la división entre el per$uicio in#erido directamente alpatrimonio de la v*ctimadirecto8 el provocado en los bienes $ur*dicos e&tramatrimoniales indirecto8, como puede ser laintegridad #*sica, el !onor9 el segundo que se re#iere a ladi#erencia entre el daHo que su#re la propia v*ctimadirecto8 el que e&perimentan terceros como consecuencia de la acción el tercero es el que separa el per$uicio producido comoconsecuencia inmediata de la acción directo8 el que seorigina en la cone&ión del suceso daHoso con un resultadodistinto mediato o indirecto8.

"a segunda categori'ación esta dado por su contenido eingresan dentro de este apartado los llamados daHoemergente lucro cesante.

11. Aspecto &ubjeti'o

%l dolo debe abarcar el conocimiento de las circunstanciasob$etivas del tipo la voluntad de reali'arlo







%l abuso de+raudatorio: se requiere el conocimiento que en#orma per$udicial s e&cede la #acultad de actuarpatrimonialmente por otro.

%n la in+idelidad +raudulenta: debe conocerse que se violael deber de cuidado del patrimonio a$eno en detrimento de losintereses con#iados+(B.

3entro de los dos supuestos delictivos de la #igura el su$etodebe comprenden las caracter*sticas ob$etivas que locon#orman.

4aigún 4ergel, sostienen, con acierto, que las estructuras deambas relaciones son más comple$as que las de un simple

mandato, siendo el punto de partida que de#ine elconocimiento de los derec!os que surgen de la #unción, en elcaso del #uncionario público, cuando acepta el cargo, dato queautori'a a suponer que el su$eto activo conoce la es#era de lasatribuciones +1B.

"a aceptación del cargo es el presupuesto necesario tantopara e&aminar el acto global de administración cono los actossingulares de administración +6B.

a . /olo directo:

%l dolo directo en cualquiera de sus variantes de primergrado, consecuencias deseadas, o de segundo grado,consecuencias necesarias8.

Muien quiere provocar el per$uicio tiene la voluntadincondicional de reali'ar el tipo esta seguro de obtener el

resultado sean las consecuencias deseadas dolo primergrado8 o necesarias dolo segundo grado8.

"os #ines del autor:

Acorde a la redacción del tipo penal ba$o estudio, se e&ige queel autor tenga como elementos constitutivos del il*cito penal:









a1 #in de lucro para s* o parta un tercero

b1 causar un daHo.

"a presencia de estos elementos sub$etivos resulta esencialpara completar la tipicidad sub$etiva.

3ic!o requerimiento especial: =E para causar un da$o y animode lucro5> tiene por ob$eto: evitar la incriminación del simpleincumplimiento de las obligaciones contractuales.

%s decir, la #igura esta estructurada por un quererdeterminado del autor, esto es, que sub$etivamente la metaque persigue el su$eto activo sea el propósito lucrativo o el de

causar un daHo++B.

Fin de lucro : requiere la intención de lograr una venta$a oprovec!o apreciable en dinero. No es necesario que seadinero puede ser cosas, situaciones, u operaciones queapare$en un me$oramiento económico. 3ebe tratarse de unlucro indebido, es decir un lucro sobre el cual no se tienederec!o+7B.

Por otra parte, las circunstancias de no lograr provec!o,cualquiera sea el origen de la #rustración no quita ladelictuosidad a la acción9 es la #inalidad lo que se e&ige, nosu &ito+2B.

Finalidad de causar dao : implica la #inalidad de per$udicarel patrimonio a$eno, ra'ón por la cual se especi#ica en un #indaHino trascendente que especiali'a el dolo, pues el agente, alviolar sus deberes, lo reali'a con el designio de a#ectar

per$udicialmente los bienes o intereses patrimonialmentecon#iados7;B.

Para 4aigún 4ergel este componente se !alla abarcado porla voluntad de reali'ación en el dolo directo9 su inclusión sólosirve para a#irmar que no siempre el su$eto activo obra cona#án de lucro75B.













A#ecta los intereses con#iados per$udicando los intereses obienes a su cargo.

b l dolo e'entual basta para el delito .

4aigún 4ergel sostienen que el interprete debe tenerpresente la di#erencia con la culpa pues en la vida real lasgestiones imprudentes son moneda corriente. %$.: e&ceso engastos de representación o contratación de personal que sonactos que a veces ingresan en el campo de la culpa porende e&entos de conminación penal. Pero al mismo tiempo sedeberá recordar que motivadas por el a#án de lucro, esoscomportamiento se reali'an en muc!as ocasiones con totalindi#erencia por el per$uicio producido, precisamente porque ela#án de lucro lleva impl*cita la aceptación del resultadodaHoso9 sin duda que este dato debe ser tenido en cuenta enla interpretación del !ec!o concreto 7<B.

Para el dolo eventual es necesario que motivados por el a#ánde lucro !aa una total indi#erencia por el per$uicio producido

%n idntico sentido CaamaHo /glesias Pai' seHala que el dolopuede ser tambin eventual con actitud de indi#erencia en

cuanto al per$uicio patrimonial que se pudiese causar, $ustamente porque los #ines perseguidos conllevanimpl*citamente la aceptación del resultado lesivo, es decir, queel autor con tal de obtener un lucro, no le importa causar unper$uicio 70B.

%n de#initiva, el daHo esta dado por la conciencia de daHardolosamente los intereses pecuniarios del patrimonioa$eno 7(B.

12. Autoria ( participación.

"a administración #raudulenta constitue un delitoespecial 71B solamente puede ser autor del mismo el#uncionario público que se encuentra vinculado al patrimonioestatal de alguna de las #ormas previstas por la norma.











%s decir el autor del delito será únicamente el #uncionariopúblico, que posee, por ende la calidad deintranets, que seencuentre con la obligación de salvaguardar interesespatrimoniales del %stado 76B.

%l #uncionario público, además, debe estar en alguna de lassituaciones determinadas previstas por la le, es decirposición de garante originada por disposición de la le,disposición de la autoridad por un acto $ur*dico 7+B.

Muienes no posean la calidad de #uncionario público puedenestar comprendidos en las diversas #ormas de participacióncriminal que establece la norma sustantiva, a e&cepción comovivimos de la autor*a.

%l #uncionario público debe tener el dominio causal del !ec!osabiendo que lo ten*a decidió libremente lesionar el bien $ur*dico.

"os coautores, que tambin deben ser #uncionarios públicos,participan de la decisión común al !ec!o la e$ecución comúndel !ec!o. %s decir, reali'an el acuerdo, e&preso o tácito,sobre la perpetración común del il*cito lo llevan a cabo

completando con su aporte.

%l part*cipe debe actuar con dolo, su aporte debe serlo conconciencia voluntad, dirigido a la producción de laconsumación del !ec!o.

5. %l primer tipo es el cómplice primario, previsto es en art.(1 CP: participa con un aporte sin el cual el delito no !ubierapodido cometerse en la #orma en que se !i'o.

<. %l segundo tipo es el complica secundario art*culo (6 delCP, ="os que cooperen de cualquier otro modo a la e$ecucióndel !ec!o los que presten una auda posterior cumpliendopromesas anteriores al mismo...>.







"a $urisprudencia al respecto sostuvo: =E es part#cipenecesario del delito de defraudación por 0dministraciónfraudulenta en peruicio de una 0dministración 6ública quiendesempe$a el cargo de 7erente de "studios y !ict'menes del

8anco Central de la 9epública 0rgentina pues no posee laespecial calidad requerida por dicha figura para ser considerado autor( al as# dado que conoc#a el plan que loinclu#a como eslabón y consistente en asistir financieramentea una entidad bancaria sin garant#a o con garant#a inidónea puesto que, mas all' de que se hubiese podido prescindir enalguna medida de ella, su aporte era esperado y fue condiciónde producción de dicho otorgamiento( 0 este respecto, notiene relevancia que dicho funcionario no fuese quien, en

definitiva, tuviese el resorte para disponer que el hecho sereali+ase o no puesto que, tal circunstancia, a lo sumo, podr'guardar relevancia para evaluar la medida de la culpabilidad([88]

Por otra parte, debe contemplarse el supuesto de ladelegación de #unciones9 pues es #recuente que eladministrador delegue total o parcialmente a un tercero las#unciones que le #ueron encomendadas. Naturalmente que

para obligar al estado abuso de#raudatorio8 o paradesconocer los deberes en su mane$o interno in#idelidadde#raudatoria8, el delegado debe !allarse autori'adodebidamente con#orme a la regulación espec*#ica que rige elsupuesto. Si el delegado actúa quebrando el deber de#idelidad o abusa de#raudatoriamente, reviste la calidad deautor, puesto que en virtud de la #acultad otorgada en elsentido de la atribución de #unciones8 la relación interna see&tiende !asta su persona72B.

Por su parte, resta anali'ar la categor*a de autor mediato.Cuando el instrumento actúa ba$o la in#luencia determinantedel autor, sta puede adquirir distintos grados que van desdela amena'a a la dependencia ps*quica, caso del empleadoamena'ado con perder tu traba$o. "o importante aqu* esdeterminar si estamos #rente a una coacción art. 0( inc. <8 o







s* estamos en presencia de un temor de escasa entidad. Lne$emplo corriente de autor*a medita se observa cuando elinstrumento !a obrado con error de tipo9 es el empleado quee&trae #ondos a pedido del administrador sin saber que tiene

un destino de#raudatorio 2;B.Por el contrario CaamaHo /glesias Pai' plantea que eladministrador es un su$eto especial, por lo tanto no es posiblela autor*a mediata, debido a que el !ombre de atrás noreviste la calidad de su$eto especial requerido por la #igura. %ntal caso, sólo podrá !aber instigación, co autor*a oparticipación en la maniobra delictiva reali'ada pro eladministrador. "os autores mediatos carecen de las calidades

personales que e&ige el tipo por lo que nuestra legislación lotrata, en su maor*a, como caso de instigación, donde eladministrador actúa con pleno conocimiento de lasinstrucciones recibidas.

"a autora citada, conclue su ra'onamiento con un e$emplo:quien recibe una orden de un etraneusde des!acerse decierta mercader*a por ser perecedera cuando no lo es, generaun per$uicio.. %n este caso si el administrador conoce elper$uicio que genera esta reali'ando la acción dolosamentepor lo tanto, estamos #rente a un instigador el etraneus uninstigado, el que destruó materialmente la mercader*a 25B.

Por último, queda determinar la responsabilidad de losadministradores por !ec!os cometidos por los subordinados.

As* un administrador puede responder por !ec!os de sussubordinados en la medida que !aa omitido ciertos deberesque deben imponerle un deber de vigilancia sobre el

comportamiento de sus subordinados.

13. $aso Pompas.

%l análisis del tipo penal ba$o estudio no estar*a completo sinreali'ar una breve re#erencia a la $urisprudencia de la C.S..N.en el denominado caso = 6ompas>9 pues en l el Gá&imo







→ 3ebe revocarse la sentencia que condenó a un su$eto porvarios !ec!os de administración #raudulenta, en #ormareiterada, pese a la e&istencia de una única continuadagestión -en el caso, como presidente del 4anco Social de

Córdoba-, pues los distintos intervalos delictivos, aun cuandose !aan sucedido dentro de una actuación aparentementecorrecta, no implican reiteración ni multiplican el delito, por loque el ?ribunal in#erior debe anali'ar tales maniobras enconsonancia con la posibilidad de que la condena !aadesconocido la garant*a de ne bis in #dem del dictamen delProcurador eneral que la Corte !ace suo8.

→ "a división de un proceso penal megacausa por

maniobras #raudulentas en el 4anco Social de Córdoba-, comomtodo procesal ante el volumen la comple$idad de lainvestigación, no valida el múltiple $u'gamiento del part*cipenecesario en todas las acciones investigadas -en el caso,presidente de la citada institución, inculpado deadministración #raudulenta en #orma reiterada por dos !ec!ospese a la unidad de su gestión-, lo que resulta violatorio delprincipio ne bis in #dem

$. $r!ticas

→ Sandro Abraldes sostiene que en los delitos continuados,en el aspecto sub$etivo, se deben dar dos supuestos, por unlado que el autor debe decidir !incar una sucesión de !ec!osseme$antes, con una dependencia de !ec!os entre s*. Por otrolado se debe veri#icar la relación de !omogeneidad cone&idad. "a uni#icación de actos en plano secuencial.

3e los e&tremos corroborados en el $uicio no surge que

Pompas de un dolo de continuación menos una!omogeneidad cone&ión entre los tres !ec!os constatados.

Agrega que en los delitos continuados los actos nodescubiertos antes de su dictado se encuentran comprendidosdentro de la condena 20B.





→ Norberto SpolansO seHala que la uni#icación de varios!ec!os ba$o el amparo de la e&istencia de una misma gestiónpresenta dos inconvenientes. Por un lado no se advierte porqu si la gestión es una, cada uno de los !ec!os que

constituen violación de los deberes que per$udican no debeser considerado autónomo a la le penal. %n segundo trmino,agrega el autor: =E se sigue con la idea del mandatario y dela rendición de cuentas, car'cter y acto que han desaparecidodel tipo penal, y los fundamentos de la nueva descripciónlegal muestran una estructura distinta, a saber: por una parte, un agente que administra o que cuida bienes ointereses pecuniarios aenos4 por otra parte, la violación delos deberes propios de su acto, y, finalmente, la producción

de un peruicio a los intereses confiados o la creación de unaobligación abusiva E>

agrega =E que sea una gestión o administración no esargumento suficiente para decir que cada uno de los hechosantiur#dicos y perudiciales constituyen un solo hecho E>.2(B

→ %dmundo Fendler seHala una serie de aspecto positivosrespecto del #allo =6ompas>, los cuales consisten en que elmismo de$a de lado la doctrina tradicional de la CSN enconsiderar alcances o interpretación de tipos penales9 enunciade manera clara que la garant*a del ne bis in idem tiene rangoconstitucional con cita de la Comisión Americana de 3erec!osFumanos sugiere la posibilidad de llevar !asta la CSN lainterpretación de #iguras penales.

Por otra parte, %dmundo Fendler sostiene que el #allo =6ompas> merece otra observación: la mu discutibleinterpretación legal que de$a sentada en cuanto a lacon#iguración del delito de administración in#iel. %n unaenunciación innecesariamente genrica sostiene que: 35si una es la administración, una es también la conductafraudulentaE>. Al respecto se apoa en la l*nea interpretativae#ectuada por el 3r. SpolansO. 21B







→ 3aniel Ra#ecas sostiene que tratándose de un delito dede#raudación por administración in#iel el legisladoradelantándose al problema del delito continuado decidióconstruir un tipo penal apuntado sin escalas a la gestión

global de aquel que tenga a su cargo el mane$o laadministración o el cuidado de bienes o intereses a$enos.

"a cr*tica se divide en el análisis de los aspectos ob$etivos sub$etivos del tipo penal en cuestión.-

%n re#erencia al tipo ob$etivo: el tipo penal tiene en miras nocada acto de in#idelidad o abuso sino la gestión global delsu$eto activo en su relación de e&trema cercan*a con el bien $ur*dico para lo cual es indispensable emplear el concepto dedelito continuado8. Gá&ime cuando el delito de administración#raudulenta esta construido como un delito especial másconcretamente como delito de in#racción de deber.

Por otro lado, agrega el autor, en re#erencia al tipo sub$etivoque Pompas llevó a cabo cada una de las maniobras delictivasdurante lapsos de tiempo distintos entre s*. %llo en el marcode unitario de la acción delictual al estar iluminado por unúnico designio criminal. %sto mueve a preguntarse si la

actividad de Pompas esta dirigida: a8 a un dolo abarcador quedesde el principio !aa tenido en miras el resultado totalobtenido para lo cual los actos individuales representan lareali'ación sucesiva de un todo querido unitariamente teor*adel dolo unitario o global esc!ecO8 o b8 tiene unaconsideración más la&a con la cual se satis#ace la e&igenciasub$etiva con comprobar una l*nea ps*quica continuada con laque el dolo del acto in#iel posterior aparece como continuacióndel dolo veri#icado en el acto previo teor*a del dolocontinuado8.

%l #allo no se pronuncia de manera e&presa toda ve' que se!a comprobado la #alta de toda mención a una decisióndelictiva inicial permite inclinarnos por la teor*a del dolocontinuado26B.





→ A modo de conclusión debo seHalar que la evaluación de lasconductas tipi#icadas como administración #raudulenta enper$uicio de la administración pública se encuentranenmarcadas, en los casos más destacados, en acciones

llevados a cabo por #uncionarios públicos que tienen a sudisposición el más alto número de recursos materiales !umanos para evitar o #rustrar la acción de la $usticia.

Si buscamos un sistema penal conducente con un %stado3emocrático de 3erec!o, donde se de$e de lado laselectividad de los ciudadanos más vulnerables9 debemosentender que la dogmática es un instrumento mu poderosopara evitar este tipo de situaciones.

Si se tiene en cuenta que cada acción de#raudatoria presentapeculiaridades que la individuali'an, se advierte que lae$ecución de cada una de ellas !a respondido a di#erentesdecisiones delictivas no a la puesta en marc!a de un únicodesignio dirigido por el administrador.

"a dinámica de la corrupción no permite ser $u'gadaevaluando la totalidad de una gestión9 toda ve' quedic!o modus operandi , materiali'ado en los actos de

administración, por parte de los #uncionarios públicospresenta diversas variables económicas, pol*ticas $ur*dicas alo largo de un mismo per*odo, pudiendo encontrarnos #rente adiversas circunstancias motivaciones que llevaron al#uncionario a llevar a cabo alguno de los supuestos t*picos.

%n de#initiva, el tipo penal ba$o estudio requiere un análisisconcreto en cada caso particular, debiendo ser absolutamenteestrictos en la aplicación del #allo =6ompas>, para que ste no

se convierta en un artilugio dogmático de los #uncionariospúblicos para eterni'ar procesos $udiciales.

administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública

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