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TEMARIO ORAL DE DERECHO NOTARIALTEMA 1:
DERECHO NOTARIAL:
I. DEFINICIÓN DE DERECHO NOTARIAL:
ENRIQUE JIMENEZ ARNAU dice que: “Es el conjunto de doctrinas o de normas jurídicas
que regulan la organización de la función notarial y la teoría formal del instrumento
público.” Concepto más importante.
II. FUENTES DEL DERECHO NOTARIAL:
En Guatemala la fuente exclusiva y única del Derecho Notarial es la ley, derivado de lo
mismo en Guatemala los Notarios pueden hacer sólo lo que la ley les permita.
III. HISTORIA DEL DERECHO NOTARIAL:
1. ANTECEDENTES DEL DERECHO NOTARIAL:
El origen del derecho notarial esta en el pueblo hebreo en el cual existían los llamadas
ESCRIBAS; otros por aparte consideran que los primeros vestigios del aparecimiento del
notariado radican en el Magno Egipto por el hecho que se considera que este pueblo fue
el primero que desarrollo en forma sistemática la escritura y los números y que por lo
tanto existieron los ESCRIBAS quienes eran los encargados de hacer constar en forma
escrita de los hechos y actos que realizaba el FARAÓN para dejar constancia para el
futuro.
Posteriormente en el Imperio Romano, existieron los SCRIBA que eran conservadores de
archivos judiciales y que también dan forma a las resoluciones de las magistraturas,
también existieron los NOTARII que eran funcionarios dependientes del poder judicial del
basto imperio; por aparte existieron los CHARTULARII quienes tenían las atribuciones de
redactar el instrumento, conservarlo y custodiarlo.
2. EVOLUCION DEL DERECHO NOTARIAL:
a. EDAD MEDIA O MEDIEVO: Durante la edad media surgió EL FEUDALISMO y con el
también surgen nuevas instituciones jurídicas; nuestra ciencia de estudio también tuvo
influencias de este tipo de gobierno, ya que surge el NOTARIADO FEUDAL en el cual los
señores feudales amos y señores de todas las posesiones inmuebles, al extremo que sus
allegados intervenían en todo tipo de contratación y también en las disposiciones de
ultima voluntad otorgando su anuencia o beneplácito para que los mismos fueran
otorgados.
Otro tipo de notariado que surge durante esta época es el NOTARIADO ECLESIÁSTICO el
cual fue creado por la Iglesia Católica con el fin de que sus integrantes se encargaran
directamente de todos los asuntos contractuales de la Iglesia; por disposición del Papa
Inocencio III en el año de 1213 se emite ENCÍCLICA PAPAL en la cual se acuerda poner fin
a la práctica del Notariado por los sacerdotes de la Iglesia Católica.
b. EN LA CONQUISTA: Cuando Cristóbal Colón descubrió América, trajo en su
tripulación a Rodrigo de Escobedo, quien era escribano. La venida de Escobedo
personifica el trasplante del Instituto del Notariado de España a América. De ese
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momento en adelante, habrían de marchar unidos, formando una trinidad indisoluble, la
espada del conquistador, la cruz de la religión y la pluma del escribano.
2. EL DERECHO NOTARIAL EN GUATEMALA: El Cronista guatemalteco JORGE LUJAN
MUÑOZ en su obra denominada LOS ESCRIBANOS EN LAS INDIAS establece que el primer
antecedente del surgimiento del derecho notarial en Guatemala fue durante la realización
del primer cabildo que tuvo lugar en la Ciudad de Santiago de los Caballeros, hoy la
Antigua Guatemala el cual quedo debidamente documentado por medio de acta que
autorizo el primer escribano don Alonso de Reguera designado por el Teniente
Gobernador don Pedro de Alvarado. El citado autor en su obra citada establece que con
posterioridad en el año de 1529 la Capitanía de Santiago de los Caballeros contaba ya
con tres notarios; por el hecho de que se nombro como tales a Don JUAN PÁEZ y a Don
RODRIGO DIAZ.
Guatemala fue el primer país del Istmo Centroamericano que tuvo el primer sistema
notarial de la región, por el hecho que en el año de 1543 obtuvo el cargo de notario Don
JUAN DE LEON quien era originario de Guatemala; el autor OSCAR A. SALAS en su obra
denominada DERECHO NOTARIAL DE CENTROAMÉRICA Y PANAMA hace alusión que el
primer notario centroamericano fue el guatemalteco JUAN DE LEON quién empezó a
cartular en la Ciudad de Santiago de los Caballeros de Guatemala.
Con la Revolución de 1871 a cargo del General JUSTO RUFINO BARRIOS se tuvo el primer
cuerpo de leyes relativas al Derecho Notarial, ya que durante este gobierno se promulgo
el primer código de notariado. Así mismo durante este gobierno, en el año de 1877 se
decreto que el Notariado no fuera ya una profesión liberal sino que fuera una carrera
universitaria adscrita a la Universidad de San Carlos de Guatemala.
En el periodo de Gobierno del General JORGE UBICO Y CASTAÑEDA se promulgo una
nueva LEY DE NOTARIADO a través del Decreto número 2154 mismo que fue considerado
como extenso y detallista; en el año de 1940 siempre durante esa administración de
gobierno se estableció el reglamento de exámenes de práctica notarial.
Posteriormente durante el Gobierno del Doctor JUAN JOSE ARÉVALO BERMEJO se decreto
el actual CODIGO DE NOTARIADO contenido en el Decreto número 314 de fecha 10 de
diciembre de 1946 y entro en vigencia el 1 de enero de 1947.
IV. OBJETO Y CONTENIDO DEL DERECHO NOTARIAL: El objeto del derecho notarial es la
creación del instrumento público que sólo un notario puede elaborar a petición de parte o
por disposición de la ley. A su vez, el contenido es la actividad del notario y de las partes
en la elaboración de ese instrumento.
V. CARACTERISTICAS DEL DERECHO NOTARIAL:
1. Actúa dentro de la fase normal del derecho, pues no existen derechos subjetivos
en conflicto.
2. Confiere certeza y solemnidad jurídica a hechos y actos solemnizados en
instrumento público.
3. Aplica el derecho objetivo a declaraciones de voluntad, concretando o
robusteciendo derechos objetivos.
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4. Su naturaleza jurídica no puede encasillarse en la tradicional división de derecho
público y privado.
VI. RELACION DEL DERECHO NOTARIAL CON OTRAS CIENCIAS:
1. CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL: no puede existir norma legal que no se
sustente con normas de carácter constitucional, ya que de serlo deviene su nulidad ipso
jure de conformidad con lo establecido en el 3er párrafo del Artículo 44 y el Artículo 175.
2. CON EL DERECHO CIVIL: En el mismo se establecen en forma clara y precisa cuales
son los requisitos de fondo de cualquier acto o contrato que deba de elaborarse en
relación con el mismo.
3. CON EL DERECHO MERCANTIL: Esta rama del derecho en Guatemala establece los
requisitos de fondo que deben de contener los actos de comercio que están sujetos a
formalidades, tales como por ejemplo las escrituras de constitución, modificación y
liquidación de sociedades mercantiles, fideicomisos, las actas de protesto, y las actas
notariales de representantes legales de las personas jurídicas que regula el Decreto 2-70.
4. CON EL DERECHO PROCESAL CIVIL: Los documentos que se presenten a cualquier
juicio como medios de prueba y que hayan sido autorizados por Notario se tendrán como
verdaderos según el artículo 186 del Código Procesal Civil y Mercantil.
5. CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO: El notario tiene muchas obligaciones ante la
administración pública en algunos casos resulta siendo un recaudador del fisco como por
ejemplo cuando autoriza un contrato de enajenación que se encuentra gravado con el
IVA.
6. CON EL DERECHO REGISTRAL: Está relación estriba en que todos o casi todos los
instrumentos que el notario autoriza llegan en forma definitiva a los distintos registros
públicos para que sean operados o registrados.
VII. SISTEMAS NOTARIALES: Existen muchas clasificaciones con respecto a este tema,
sistemas notariales, pues ésta clasificación se debe más a la costumbre y las tradiciones
de otorgarse o documentarse los actos y negocios de las personas, por ello considera que
la clasificación más importante es la siguiente:
1. SISTEMA NOTARIAL LATINO: Este sistema también recibe el nombre de sistema
francés, consiste en que el notario es un funcionario público, no dependiente
directamente del gobierno, sino porque el hecho que el Estado lo reviste de fe publica;
así mismo bajo este sistema notarial el Notario debe de cumplir con una serie de
requisitos formativos, el Notario es conservador de un papel especial creado por el
Estado para hacer constar los actos y contratos que sean autorizados bajo el sistema
legal notarial.
Además este sistema notarial se caracteriza porque:
a. El notario pertenece a un colegio profesional
b. El Notario tiene responsabilidad personal
c. Es incompatible con el ejercicio de cargos públicos
d. Debe ser profesional universitario
e. Existe un registro notarial.
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Las funciones del Notario en este sistema son:
a. El Notario desempeña una función pública.
b. El Notario da autenticidad a los hechos y actos ocurridos en su presencia
c. El Notario recibe e interpreta la voluntad de las partes
2. SISTEMA SAJON: También se conoce como Anglo-Sajón, Sistema Privado ó Sistema
Inglés, bajo este tipo de sistema notarial, cualquier persona que cumpla con ciertos
requisitos de menor rigurosidad puede optar a la función notarial por parte del Estado, y
no se le considera un funcionario público. Bajo este sistema notarial el notario, se limita
únicamente a dar fe de la veracidad de las firmas que calzan un documento.
Este sistema se caracteriza porque:
a. El notario es un fedatario de las firmas y del documento
b. El Notario no da asesoría a las partes
c. Al Notario no se le exige poseer título universitario
d. La autorización para el ejercicio es temporal y renovable
e. El Notario tiene que prestar fianza
f. No existe registro notarial
g. No existe colegio profesional
3. SISTEMA DE FUNCIONARIOS JUDICIALES: Conocido como sistema Notario–Juez, ya
que los notarios son magistrados y están subordinados a los tribunales de justicia, dichos
notarios se encuentran subordinados al organismo judicial.
4. SISTEMA DE FUNCIONARIOS ADMINISTRATIVOS:
Se caracteriza porque:
a. Los notarios son empleados públicos, servidores del estado o sea que son
funcionarios del gobierno.
b. La función notarial es de directa relación entre el estado y el particular.
TEMA 2:
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO NOTARIAL:
I. DEFINICIÓN DE PRINCIPIOS: Principios son aquellas ideas fundamentales en los que
se inspira una determinada actividad.
II. PRINCIPIOS DEL DERECHO NOTARIAL: Los principios generales del Derecho Notarial
son:
1. PRINCIPIO DE FE PUBLICA: Se discute si la fe pública es una característica, una
calidad o un principio, en definitiva es un principio real del derecho notarial, pues
viniendo a ser como una patente de crédito que se necesita forzosamente para que la
función notarial sea respetada y tenida por cierta, se traduce por una realidad evidente.
2. PRINCIPIO DE LA FORMA: El derecho notarial preceptúa la forma en que debemos
plasmar en el instrumento público el acto o negocio jurídico que estamos autorizando o
documentando.
3. PRINCIPIO DE AUTENTICACIÓN: Este principio consiste en que el Notario por la
investidura de la fe pública de la cual goza y por virtud de la ley, todo documento
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autorizado por notario debe de tenerse como cierto y verdadero, a no ser que el mismo
sea redargüido de nulidad. Art. 186 (107)
4. PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN: Este principio notarial establece que el Notario debe de
tener un contacto directo con las partes, presenciar todo acto en que intervenga, ya sea
por requerimiento de parte o por mandato de la ley.
5. PRINCIPIO DE ROGACIÓN: Es el acto de solicitud o requerimiento por parte de los
interesados para la intervención del notario en un acto público.
Esta es la condición necesaria para que nazca la relación entre cliente y notario, de tal
suerte que la intervención del notario en un acto público debe de ser solicitada por parte
interesada y no ofrecida de por este.
6. PRINCIPIO DEL CONSENTIMIENTO: Esto se refiere a que las partes de una relación
notarial deben de comparecer por su propia voluntad, su declaración de voluntad debe
de ser libre de violencia, coacciones o amenazas, ya que de obtenerse el consentimiento
bajo esos extremos, el instrumento público es inexistente. Numerales 10 y 12 del Artículo
29.
7. UNIDAD DE ACTO: La celebración del negocio en el instrumento debe de realizarse
sin ninguna interrupción, debe de perfeccionarse en un solo acto.
8. PROTOCOLO: Es donde se plasman o se autorizan las escrituras matrices u
originales y es necesario para la función notarial debido a la perdurabilidad y seguridad
en que quedan los instrumentos que el mismo contiene, así como la facilidad de obtener
copias de ellos.
9. SEGURIDAD JURÍDICA: Este principio tiene una intima relación con el principio de fe
pública de que esta investido el notario; en sí no es más que otra cosa que las partes al
otorgar un instrumento público tienen la seguridad de que lo establecido en el mismo es
cierto, que existe certidumbre o certeza de que sus derechos se han de cumplir.
10. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD: Todo instrumento y acto que autorice el notario son
públicos, ya que el mismo esta investido de la fe pública notarial, es decir, que la
voluntad de las partes se hace pública.
11. PRINCIPIO DE UNIDAD DE CONTEXTO: Este principio lo que trata de regular es que
para evitar un gran numero de cuerpos legales con disposiciones notariales, cuando sea
necesario modificar el Código de Notariado debe de realizarse a través modificaciones
directas al mismo, y no creando otras figuras notariales fuera de ese mismo código.
12. PRINCIPIO DE FUNCION INTEGRAL: Este principio se refiere a que el notario debe de
llevar a cabo todas y cada una de las gestiones u obligaciones derivadas del negocio o
acto para el cual fue requerido.
13. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD: Este principio nos establece que el notario en el
ejercicio de su atribuciones notariales, debe de ser lo más imparcial que sea posible, así
mismo debe de ser objetivo, no tratar de beneficiar más que en lo que le corresponde a
su cliente, el notario no tiene que ser solamente imparcial sino que tiene que
demostrarlo, así mismo debe de dar el mismo trato a todos sus clientes.
TEMA 3:
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EL NOTARIO:
I. DEFINICIÓN: El primer Congreso de Notariado Latino definió al Notario así: ES EL
PROFESIONAL DEL DERECHO ENCARGADO DE UNA FUNCIÓN PÚBLICA, CONSISTENTE EN
RECIBIR, INTERPRETAR Y DAR FORMA LEGAL A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES
REDACTANDO LOS INSTRUMENTOS ADECUADOS A ESE FIN Y CONFIRIÉNDOLES
AUTENTICIDAD, CONSERVANDO LOS ORIGINALES DE ESTOS Y EXPEDIR COPIAS QUE DEN
FE DE SU CONTENIDO.
II. REQUISITOS HABILITANTES: Para ser notario hay requisitos, y los hay también para
ejercer el notariado ya que primero se obtiene la calidad y después se puede ejercer.
El Artículo 2 del Código de Notariado indica que los requisitos para ser notario son los
siguientes:
1. SER GUATEMALTECO NATURAL (Art. 144 Constitucional);
2. MAYOR DE EDAD debiendo en este caso referirnos al artículo 8 del Código Civil,
situación que en derecho se llama “la capacidad de ejercicio”;
3. SER DEL ESTADO SEGLAR con lo cual la ley esta excluyendo como notarios a las
personas que tienen como profesión una religión.
Esta prescripción o impedimento se remita a la edad media cuando el PAPA
INOCENCIO III prohibió a los sacerdotes actuar como notarios ya que la Iglesia crea
conveniente separar las funciones de lo civil con las de la Iglesia.
4. DOMICILIADO EN LA REPÚBLICA, que lo que quiere decir que el notario debe de
permanecer en el territorio de la República, salvo lo establecido en el inciso 2o. del
artículo 6º y lo establecido en el Articulo 43 de la Ley del Organismo Judicial.
5. HABER OBTENIDO EL TÍTULO FACULTATIVO EN LA REPÚBLICA O LA
INCORPORACIÓN CON ARREGLO A LA LEY. Indudablemente Guatemala
consagradora del sistema del notariado latino exige él “titulo para ser notario, así
como para ejercerlo en lo que se distingue del sistema anglosajón en donde solo se
exige tener buenas costumbres y de honorabilidad reconocida.- La incorporación es
un trámite que se realiza ante la ÚSAC que se realiza cuando un guatemalteco de
origen se ha graduado en el extranjero.-
6. HABER REGISTRADO EN LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EL TÍTULO FACULTATIVO
O DE INCORPORACIÓN, Y LA FIRMA Y SELLO QUE USARÁ CON EL NOMBRE Y
APELLIDOS USUALES. Esto quiere decir que el Notario debe de presentarse a la
Secretaría de la Corte Suprema de Justicia a registrar el título, como la firma y sello
que utilizara.-
7. SER DE NOTORIA HONRADEZ. Se exige para otorgar el título razón por la cual tanto
en el C. A. y N. Como en la C. S. J. dentro de los requisitos que deben de
presentarse esta la carencia de antecedentes penales y policíacos.
8. ESTAR COLEGIADO: Este requisito no se encuentra contenido en Código de
Notariado pero la Ley de Colegiación Profesional y Obligatoria lo exige, por lo tanto
es otro requisito.
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III. INCOMPATIBILIDADES CON EL EJERCICIO NOTARIAL: Son los casos en que se
encuentran o se puedan encontrar algunos notarios de verse impedidos temporalmente
de ejercer el notariado, estos casos se encuentran regulados en el Artículo 4 del Código
de Notariado que son:
1. Los que tengan auto de prisión motivado por alguno de los delitos de falsedad,
robo, hurto, estafa, quiebra o insolvencia fraudulenta, cohecho e infidelidad en la
custodia de documentos, y en los casos de prevaricato y malversación.
2. Los que desempeñen cargo publico que lleve aneja jurisdicción. Aneja significa
anexa o anexo.
3. Los funcionarios y empleados del Organismo Ejecutivo y Judicial, y de las
municipalidades que devenguen sueldo del estado o del municipio y el presidente
del congreso.
4. Los que no hayan cumplido durante un trimestre del año civil o más con las
obligaciones que impone él articulo 37 del código de notariado.
IV. INHABILITACIÓN DEL NOTARIO: Se conocen como causas de inhabilitación, a
aquellas causas o situaciones que impiden el ejercicio del notariado a una persona, esta
inhabilitación o impedimento pueden ser totales o absolutas, estas causas se encuentran
contenidas en el Artículo 3 del Código de Notariado, siendo los siguientes casos:
1. LOS CIVILMENTE INCAPACES: Se refiere a aquellas personas que se encuentren
contenidas en las causales que para el efecto establecen los artículos 9 al 14 del Código
Civil.
2. LOS EBRIOS HABITUALES Y TOXICÓMANOS. Estas causales también son causales de
declaración de incapacidad, el Código de Notariado les da un tratamiento especial, por
los peligros a que se exponen ellos mismos y a sus familiares.
3. Los ciegos, sordos o mudos, y los que adolezcan de cualquier efecto físico, o
mental que les impida el correcto desempeño de su cometido.
4. Los que hubieren sido condenados por alguno de los delitos de insolvencia
fraudulenta, cohecho, e infidelidad en la custodia de documentos y en los casos de
prevaricato y malversación.
ORGANOS QUE PUEDEN DECRETAR LA INHABILITACIÓN DE UN NOTARIO: Los órganos que
pueden decretar la inhabilitación de un notario son tres que son:
a. LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA: Cuando conozcan de cualquiera de los delitos que
conlleva la prohibición de ejercer el notariado. Art. 103.
b. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: La Corte Suprema de Justicia conocerá de
aquellos casos de denuncia que se plantean en contra de los notarios por poseer
impedimentos. Artículos 99 y 100.
c. EL COLEGIO DE ABOGADOS Y NOTARIOS DE GUATEMALA: Procede esta
inhabilitación cuando se ha faltado a la ética o atentado en contra del decoro y prestigio
de la profesión, una vez seguido el trámite correspondiente.
V. PROHIBICIONES PARA EJERCER EL NOTARIADO: Por prohibiciones para ejercer el
notariado deben de entenderse aquellas circunstancias en las cuales el notario esta
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imposibilitado de poder ejercer su función, se podría decir, que las prohibiciones serían
las mismas causas de incompatibilidad, pero nuestro Código de Notario establece en el
Artículo 77 las causas o circunstancias expresas de prohibiciones para el Notario, siendo
estas:
1. Autorizar actos o contratos a favor suyo o de sus parientes. Sin embargo, podrá
autorizar con la antefirma: POR MÍ Y ANTE MÍ los instrumentos siguientes.
a) Su testamento o donación por causa de muerte y las modificaciones y
revocaciones de los mismos.
b) Los poderes que confiere y sus prorrogas, modificaciones y revocaciones.
c) La sustitución total o parcial de poderes que le hayan sido conferidos,
cuando estuviere autorizado para ello.
d) Los actos en que le resulten solo obligaciones y no derecho alguno.
e) Las escrituras de ampliación o aclaración que tengan por objeto único,
enmendar errores u omisiones de forma en que hubiere incurrido, siempre
que no sean de los contemplados en el Art. 96 del código de notariado.
2. Si fuere juez de primera instancia facultado para cartular, Secretario de los
tribunales de justicia o Procurador, autorizar actos o contratos relativos a asuntos
en que esté interviniendo.
3. Extender certificación de hechos que presenciare sin haber intervenido en ellos
por razón de su oficio, solicitud de parte o requerimiento de autoridad competente.
4. Autorizar o compulsar los instrumentos públicos o sus testimonios antes de que
aquellos hubieren sido firmados por los otorgantes y demás personas que
intervinieren.
5. Usar firma o sello que no este previamente registrado en la Corte Suprema de
Justicia.
VI. IMPEDIMIENTOS PARA EJERCER EL NOTARIADO: Por impedimentos para ejercer el
notario debe de entenderse aquellas circunstancias que obstaculizan el ejercicio del
notariado:
Al respecto se pueden clasificar los impedimentos de la siguiente forma:
1. CLASIFICACION DOCTRINARIA: Nery Roberto Muñoz dice que doctrinariamente los
impedimentos se clasifican así:
a. IMPEDIMENTOS FISICOS O MATERIALES: Son aquellos hechos que
constituyen un obstáculo insuperable, e imposibilitan al agente el
cumplimiento de la rogación que hubiere recibido. Cita como ejemplo de
esta clase de impedimentos la enfermedad del notario, la inundación, la falta
material de tiempo.
b. IMPEDIMENTOS DE NATURALEZA: Son aquellas circunstancias que se dan de
la misma naturaleza del acto para el cual es requerido el notario. Por
ejemplos cita: que un menor de edad lo requiera para otorgar un contrato,
que dos personas requieran sus servicios para otorgar un testamento
reciproco.
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c. INHIBICIONES RELATIVAS: en cuanto a esta clase de impedimento dice
Muñoz que el notario además de ser competente, debe hallarse en ejercicio
de su función notarial, y libre de otros impedimentos que obsten a su
cumplimiento.
d. IMPEDIMENTOS TÉCNICOS: Deben de tenerse como tales aquellos que se
dan cuando la prestación de la función notarial contrarié de manera
inconciliable su propio objeto, o menoscabaría sus características esenciales
o su contenido.
e. IMPEDIMENTOS DEONTOLÓGICO: Son aquellas razones de moral profesional
que se oponen a la actuación del notario en un caso particular.
2. IMPEDIMENTOS LEGALES: Son las circunstancias que imposibilitan u obstaculizan la
función notarial por mandamiento de la ley. Así mismo pueden existir impedimentos
absolutos y relativos.
a. IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS: Son aquellas circunstancias que por ningún
motivo facultan a la persona para ejercer tal función, nuestro ordenamiento
notarial establece los siguientes:
1) Los civilmente incapaces; mientras que no se les rehabilite.
2) Los toxicómanos y ebrios habituales; mientras que no se rehabiliten.
3) Los ciegos, sordos o mudos, y los que adolezcan de cualquier otro
defecto físico o mental que les impida el correcto desempeño de su
cometido;
4) Los que hubieren sido condenados por alguno de los delitos siguientes
falsedad, robo, hurto, estafa, quiebra o insolvencia fraudulenta,
cohecho e infidelidad en la custodia de documentos, y en los casos de
prevaricato y malversación.
5) Las personas que tienen como profesión una religión. Mientras que
ejerzan su culto.
b. IMPEDIMIENTOS RELATIVOS: Se refieren aquellas causas o circunstancias
que imposibilitan por un tiempo determinado a ejercer la función notarial,
siendo estas las siguientes:
1) Los que tengan auto de prisión motivado por alguno de los delitos a
que se refiere el inciso 4o. del artículo 3.
2) Los que desempeñen cargo público que lleve aneja jurisdicción.
3) Los funcionarios y empleados de los Organismos Ejecutivo y Judicial y
de las municipalidades que devenguen sueldos del Estado o del
municipio y el Presidente del Congreso de la República.
4) Los que no hayan cumplido durante un trimestre del año civil, o más,
con las obligaciones que impone el artículo 37 del Código de
Notariado.
5) Los establecidos en los numerales 1º, 2º, 4º y 5º anteriores.
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6) Los que obtengan su rehabilitación de conformidad con el artículo 105
del Código de Notariado.
TEMA 4:
ORGANIZACIONES DEL DERECHO NOTARIAL:
I. ORGANIZACIONES DEL DERECHO NOTARIAL NACIONALES o GUATEMALTECAS:
1. COLEGIO DE ABOGADOS Y NOTARIOS DE GUATEMALA.
2. EL INSTITUTO GUATEMALTECO DE DERECHO NOTARIAL. Sus finalidades esenciales
podemos concretarlas así: fomentar el conocimiento y difusión de la legislación, doctrina,
literatura y jurisprudencia notariales, mediante la organización de conferencias, mesas
redondas, servicios informativos, ficheros y cualesquiera otros medios idóneos; procurar
la mejor ordenación de los estudios notariales; organizar congresos, conferencias y
debates referentes a derecho notarial y relacionar a los notarios guatemaltecos con los
de otros países.
II. ORGANIZACIONES DEL DERECHO NOTARIAL INTERNACIONALES:
1. LA UNIÓN INTERNACIONAL DE NOTARIADO LATINO: Esta se constituye para
promover, coordinar y desarrollar en el orden internacional la actividad notarial con la
finalidad de asegurar, mediante la mas estrecha colaboración entre los notarios, su
dignidad e independencia para un mejor servicio a las personas de la comunidad.
TEMA 5:
LA FUNCION NOTARIAL: Al hablar de la función notarial, cabe hacernos el
cuestionamiento ¿Qué es la función notarial? , A esta interrogante la respuesta acertada
es: que la función notarial es el que hacer del notario.
Y bien entonces se puede plantear la pregunta ¿Qué hace el Notario? De conformidad con
al Unión Internacional del Notariado Latino, en su primer congreso celebrado en Buenos
Aires, Argentina en 1948 se estableció que el que hacer del notario es: una función
pública, que consiste en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes,
redactando los instrumentos adecuados a ese fin, confiriéndoles autenticidad, conserva
los originales de éstos y expide copias que dan fe de su contenido.
I. DEFINICIÓN: La función notarial es el que hacer notarial; en sentido jurídico la
función notarial es la verdadera y propia denominación que cabe aplicar a las tareas que
realiza el notario en el proceso de formación del instrumento publico.
1. TEORÍAS QUE EXPLICAN LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL:
a. TEORÍA FUNCIONARISTA: el notario actúa en nombre del estado y es un
funcionario publico, investido de fe para autenticar y legitimar los actos que
requieren su intervención.
b. TEORÍA PROFESIONALISTA: esta teoría ataca el carácter de función publica
que se atribuye a la actividad notarial, y dice que recibir, interpretar y dar
forma a la voluntad de las partes lejos de ser una función publica es un que
hacer eminentemente profesional y técnico.
c. TEORÍA ECLÉCTICA: Esta es la que más se acerca al caso de Guatemala, ya
que se acepta que el notario ejerce una función publica sui generis por que
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es independiente, no esta enrolado en la administración pública, no devenga
sueldo del estado pero la veracidad, legalidad y autenticidad que otorga a
los actos que autoriza tiene un respaldo del estado, por la fe publica que
ostenta, pero no representa al estado.
d. TEORÍA AUTONOMISTA: Esta teoría exige que el notariado se ejerza como
profesión libre e independiente y el notario es por lo tanto un oficial publico,
que ejerce con las formas y según los principios de la profesión libre, esto
lo hace autónomo. Como oficial publico observa todas las leyes y como
profesional libre recibe el encargo directamente de los particulares.
II. ENCUADRAMIENTO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL.
Esta función notarial la podemos encuadrar en el ejercicio liberal de la profesión, en la
actividad del Estado y en forma mixta.
En el ejercicio liberal de la profesión, es el verdadero campo en que el notario ejercita su
función, ya que desarrolla su actividad sirviendo a los particulares.
En la actividad del Estado, es cuando encontramos al notario como asesor, consultor,
escribano de gobierno, desempeñando un cargo o empleo público.
Por ultimo el sistema mixto, en que el profesional se desempeña en un empleo para el
Estado de tiempo parcial, y la otro parte del tiempo ejerciendo libremente la profesión en
virtud de que la ley guatemalteca, permite el ejercicio cuando el cargo no sea de tiempo
completo. Art. 5 numeral 2 del código de notariado.
III. CONTENIDO o CLASES: Se entiende por contenido lo que comprende la función
notarial, y al respecto podemos decir que son varias sus funciones o actividades que
comprende:
1. FUNCIÓN RECEPTIVA: Escucha a los comparecientes o clientes recibiendo la idea
en forma sencilla, es decir, el deseo de las mismas.
2. FUNCION DIRECTIVA o FUNCIÓN ASESORA: Como ya se dijo el notario es
depositario de la fe pública en la esfera de las relaciones privadas y por lo mismo
recibe e interpreta la voluntad de las partes para asegurar que el hecho del cual sé
esta dando fe corresponde a la verdadera voluntad o intención de las partes siendo
esta una de las funciones del notario que en la doctrina se le llama “FUNCION
DIRECTIVA” o “FUNCIÓN ASESORA” y como consecuencia de ello el notario puede
ser un consejero, un juez, un asesor, pues aviene a las partes a que sus diferencias
las resuelva extrajudicialmente.
3. FUNCION MODELADORA: Es aquella por medio de la cual el notario modela la
voluntad de los otorgantes para adecuarla a la norma legal que regula el negocio y
como consecuencia de ello califica el acto que se le plantea adecuándolo a la
voluntad de las partes y a las normas jurídicas.
4. FUNCION LEGITIMADORA: Es por medio de la cual el notario da fe si las partes
contratantes son efectivamente los titulares del derecho y si existe alguna
representación por parte de esos contratantes debe de determinar entonces como
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se acredita esa representación y a su vez si la forma de acreditarlo es suficiente a
juicio del notario y sí esta ajustada a la ley.- Inciso numeral 5to del Art. 29.
5- FUNCION AUTENTICADORA: Es aquella por la cual y por virtud de la ley da fe
pública de veracidad a los hechos o actos jurídicos en que intervenga ya sea por
virtud de la ley o por requerimiento de parte.- Art. 186 (107)
6. FUNCION PREVENTIVA: Esta función la desarrolla el notario, cuando previene
problemas, cuando se adelanta a ellos, cuando previene cualquier posible
dificultad que pueda sobrevenir, debe evitar el conflicto posterior.
IV. FINALIDADES DE LA FUNCION NOTARIAL: El Magíster Nery Roberto Muñoz
considera que las finalidades de la función notarial son las siguientes:
1. SEGURIDAD: Es la calidad de seguridad y firmeza de que reviste el instrumento
notarial por el hecho de ser autorizado por notario.
2. VALOR: Implica la utilidad, aptitud, fuerza y eficacia para producir efectos. El
notario además da a las cosas un valor jurídico, el valor que las mismas tengan
frente a terceros.
3. PERMANENCIA: Se relaciona con el tiempo, es decir, que el documento notarial se
proyecta hacia el futuro; es permanente, tiende a no sufrir alteración alguna. Es
decir, que mueren las partes, muere el notario autorizante, pero el instrumento
perdura.
V. CARACTERISTICAS DE LA FUNCION NOTARIAL:
1. En algunos países se obliga a tener una sola sede notarial, en Guatemala, esto no
se da, ya que el notario, puede tener más de una oficina, usualmente tiene una la
ciudad capital y otra en su lugar de origen que comúnmente se atiende los días
viernes y sábado.
2. En casi todos los países, el ejercicio de la abogacía es incompatible con el
notariado, en Guatemala, se pueden ejercer conjuntamente ambas profesiones,
incluso, al graduarse le otorgan los dos títulos.
3. En algunas legislaciones, se obliga al notario a tener la oficina abierta determinado
número de horas al día, en Guatemala, tenemos libertad de abrir o no la oficina en
un determinado día.
4. En algunos países, el sistema es de NUMERUS CLAUSUS, esto quiere decir, que
pueden ejercer únicamente los notarios que obtienen una autorización para ello.
En Guatemala, no se requiere de autorización alguna, por eso nuestro sistema
notarial es de NUMERUS APERTUS.
5. En algunos países, sólo se puede ejercer el notariado en determinado territorio,
estado, municipio o provincia, los notarios guatemaltecos pueden ejercer en
cualquier lugar de la República, incluso fuera del país en casos determinados. Se
dice por ello que los notarios guatemaltecos son notarios planetarios, ya que en
cualquier lugar del plante podemos ejercer el notariado, siempre y cuando el acto
o contrato vaya a surtir efectos en Guatemala.
TEMA 6:
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EJERCICIO DEL NOTARIADO EN EL EXTRANJERO: Los notarios guatemaltecos pueden
ejercer en cualquier lugar de la República, incluso fuera del país en casos determinados.
Se dice por ello que los notarios guatemaltecos son notarios planetarios, ya que en
cualquier lugar del planeta podemos ejercer el notariado, siempre y cuando el acto o
contrato vaya a surtir efectos en Guatemala.
Esta facultad se encuentra contenida en el numeral 2º del Articulo 6 del Código de
Notariado, y en el Artículo 43 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89.
I. SUPUESTOS: Nuestro ordenamiento notarial establece un caso en el cuál los
notarios guatemaltecos pueden autorizar cualquier clase de actos y contratos en el
extranjero, según el numeral 2º del Artículo 6 del Código de Notariado; el otro caso, se
encuentra contemplado en el Artículo 43 de la Ley del Organismo Judicial, aunque a estos
supuestos, debe agregárseles el requisito SINE QUAN NO que dichos actos o contratos
hayan de surtir sus efectos en Guatemala.
II. REQUISITOS Y FORMALIDADES DE LOS INSTRUMENTOS OTORGADOS EN EL
EXTRANJERO POR NOTARIO GUATEMALTECO: Para que los actos y contratos autorizados
por Notario Guatemalteco en el extranjero puedan surtir sus efectos legales en
Guatemala, deben de cumplirse con los siguientes requisitos y formalidades:
Por ser actos y contratos autorizados por Notario Guatemalteco, se aplican los mismos
requisitos y formalidades de los actos y contratos autorizados en nuestra República, la
única variante es el tipo de papel en que se hacen constar.
1. REQUISITOS: Como ya se estableció anteriormente este tipo de actos o contratos
autorizados en el extranjero por Notario guatemalteco, por ser autorizado por éste, deben
de observarse y cumplirse con los requisitos que para todo acto o contrato otorgado en
Guatemala deben de percatarse, por ello los requisitos de estos actos y contratos son los
siguientes:
a. Se deben de redactarán en español y se escribirán a máquina o a mano, de
manera legible y sin abreviaturas.
b. Si fueren varios los actos y contratos otorgados en el extranjero se escribirán
uno a continuación de otro, por riguroso orden de fechas y dejando de
instrumento a instrumento, solo el espacio necesario para las firmas.
c. En el cuerpo del instrumento, las fechas números o cantidades, se
expresarán con letras. En caso de discrepancia entre lo escrito en letras y
cifras, se estará a lo expresado en letras.
d. Los documentos que deban insertarse, o las partes conducentes que se
transcriban, se copiarán textualmente.
e. Serán nulas las adiciones, entrerrenglonaduras y testados, si no se salvan al
final del documento y antes de las firmas. Las enmendaduras de palabras
son prohibidas.
f. Se redactarán en papel simple cuando sean autorizados por notarios que no
se desempeñen como agentes diplomáticos o consulares, ya que de serlos
los actos y contratos se redactaran en papel especial de lino o similar, y al
13
momento de ser protocolados se debe de cumplir el impuesto del papel
sellado especial para protocolos.
g. Al momento de que el Notario arribe a Guatemala deberá de protocolar
dicho acto, o le puede protocolar otro notario a solicitud de la persona que lo
porte, en este caso se deben de tener presente los requisitos que establece
el artículo 64 del Código de Notariado, Artículo 38 de la Ley del Organismo
Judicial, y en cuanto a los impuestos debe de tenerse presente lo establecido
en el artículo 5 de la Ley de Timbres Fiscales y Papel Sellado Especial Para
protocolos.
2. FORMALIDADES: Al igual que los requisitos, las formalidades de los actos y
contratos autorizados por Notario en el extranjero, deben de sujetarse a las
formalidades que se requieren en Guatemala para los instrumentos públicos
otorgados en nuestro territorio siendo estos los establecidos en el artículo 29
y 31.
III. OBLIGACIONES POSTERIORES DEL NOTARIO: Este tema no se encuentra contenido
en el temario pero considero que es oportuno establecer cuales son las obligaciones
posteriores del Notario autorizante, siendo estas:
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley del Organismo
Judicial, dentro de los diez días posteriores a la protocolización del documento
proveniente del extranjero, debe de remitirse al Archivo General de Protocolos
informe circunstanciado, haciendo constar los datos o información que el mismo
artículo establece; de no enviarse el notario se hace acreedor a la multa de
Q.25.00.
2. Debe de remitirse al Archivo General de Protocolos el testimonio especial
respectivo, dentro de los 25 días que señala el Articulo 37 del Código de Notariado
y el mismo artículo antes citado de la Ley del Organismo Judicial. De no remitirse el
testimonio especial dentro del plazo ya establecido se impondrá una multa de Q.
2.00 al Notario.
3. Debe de extenderse o compulsarse el testimonio respectivo al interesado, a efecto
que el mismo prosiga con los trámites respectivos, de conformidad con lo
establecido en los artículos 66, 67 y 68 del Código de Notariado. En la razón de
testimonio el notario debe de hacer constar que los impuestos a que se encuentra
sujeto tal acto ya fueron cancelados en el documento original protocolado.
4. Si el contenido del acto o contrato protocolado fuere un mandato debe de inscribir
el testimonio del mismo en el Registro de Poderes del Archivo General de
Protocolos, y de ser procedente en el Registro Mercantil General de la República.
Artículos 189 de la Ley del Organismo Judicial, Artículo 1704 del Código Civil.
Artículo 338 del Código de Comercio.
TEMA 7:
LA FE PUBLICA: Nery Roberto Muñoz dice que fe pública es un atributo del Estado que
tienen en virtud del IUS IMPERIUM y es ejercitada a través de los órganos estatales. En
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Guatemala no contamos con una definición legal de fe pública, sino que en el Artículo 1
del Código de Notariado establece que el Notario tiene fe pública.
I. DEFINICIÓN: Nery Roberto Muñoz la define como: la potestad de infundir certeza a
actuaciones, hechos y actos jurídicos, consintiéndolos con una presunción de verdad por
medio de la autenticidad conferida a los a los advenimientos que las prueba.
II. FUNDAMENTO:
1. FUNDAMENTO DE LA REALIZACIÓN NORMAL DEL DERECHO: La fe pública al igual
que todas las instituciones que entregan la publicidad jurídica o satisfacen sus
necesidades, se producen fatalmente en la sociedad para la realización normal del
derecho que es uno de los fines del Estado.
2. FUNDAMENTO DE LA NECESIDAD QUE TIENE LA SOCIEDAD DE DOTAR A LAS
RELACIONES JURÍDICAS DE CERTEZA: El fundamento de la fe pública se halla en la
necesidad que tiene la sociedad para su estabilidad y armonía, de dotar a las relaciones
jurídicas de fijeza, certeza y autoridad, a fin de que las manifestaciones externas de
estas relaciones sean garantía para la vida social y jurídica de los ciudadanos, y hagan
plena prueba ante todos y contra todos, cuando aquellas relaciones jurídicas entran en la
vida del derecho en su estado normal.
III. DELEGACIÓN DEL ESTADO: Esto significa que la fe pública la da el Estado a
determinados individuos mediante ciertas condiciones que la ley establece, destacándose
especialmente la notarial, por los requisitos de gran honorabilidad, título habilitante
especial, e incompatibilidades impuestos a los que con ella son investidos.
IV. CLASES DE FE PÚBLICA:
1. FE PÚBLICA JUDICIAL: La que dispensan los funcionarios de justicia, especialmente
los secretarios de los juzgados quienes dan fe de las resoluciones, autos y sentencias de
los jueces o tribunales en los que actúan. Art. 172 y 173 de la Loj. Art. 28, 29 y 31 (107)
2. FE PUBLICA REGISTRAL: Es la que poseen los registradores, para certificar la
inscripción de un acto que consta en un registro público, el cual tiene autenticidad y
fuerza probatoria desde que fue inscrito, es decir, que comprende a los documentos
emanados de los registros públicos.- Art. 375 (106)
3. FE PÚBLICA ADMINISTRATIVA: Es la que tiene por objeto dar notoriedad y valor de
hechos auténticos a los actos realizados por el Estado o por personas de Derecho público
dotadas de soberanía, de autonomía o de jurisdicción.
4. FE PUBLICA LEGISLATIVA: Es la que posee el Órgano Legislativo por medio de la
cual creemos en las disposiciones emanadas del mismo, las cuales pasan a ser leyes de
la República. Este tipo de fe es corporativo ya que la tiene el Congreso como órgano, y no
sus representantes en lo individual.
5. FE PUBLICA EXTRAJUDICIAL o FE PUBLICA NOTARIAL: Es la que constituye
propiamente el objeto del presente estudio y consiste en la potestad de asegurar la
verdad de hechos, y de actos jurídicos que constan a quién la ejerce, y que en virtud de
sus aseveraciones, serán tenidos por auténticos mientras no se demuestre judicialmente
su falsedad.
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TEMA 8:
RELACION NOTARIAL Y LA ETICA PROFESIONAL:
I. ASPECTOS GENERALES DE ETICA PROFESIONAL:
La ética en si es parte de la filosofía que trata de la moral y obligaciones del hombre. La
ética profesional la asociamos de inmediato a la conducta de un profesional, la cual debe
ser intachable al respetar y observar normas de conducta profesional y la ley.
Adema es oportuno señalar, que existe el código de ética profesional, que regula
materias como, la formación de clientela, relación del abogado con tribunales y demás
autoridades, relación abogado con sus clientes, cobro de honorarios, relación abogado
con colegas, la competencia desleal y los actos contra el prestigio de la profesión.
El notario en el ejercicio de su profesión debe actuar con rectitud, en especial porque no
tiene una supervisión constante, él debe aplicar las normas ajustadas a la ética y a la
moral más estricta y siempre haciendo uso de la equidad e imparcialidad.
II. SUJETOS DE LA RELACION NOTARIAL: Por relación notarial debemos de comprender
que es la relación que se entabla entre el notario y quienes requieren sus servicios
profesionales, es decir, los clientes.
1. EL NOTARIO: Es el sujeto agente de la relación notarial, quien ha de autorizar el
contrato acorde a la voluntad de las partes, basándose en la fe pública de que esta
investido así como por los conocimientos científicos y técnicos que ha adquirido a
través de sus estudios profesionales universitarios.
2. EL CLIENTE o CLIENTES: Son las personas individuales o jurídicas que requieren la
intervención notarial a efecto de que se formalice según la ley el contrato que han
de perfeccionar.
III. ELECCIÓN DEL NOTARIO: En España existe la práctica inveterada según la cual
quien paga elige al notario, a esto se refiere la elección del notario. En Guatemala, no
tenemos nada regulado al respecto, sabemos que existe libre contratación y en algunos
casos quien paga elige al notario, tal como lo establece el artículo 1824 del Código Civil.
IV. IMPEDIMIENTOS DEL NOTARIO PARA PRESTAR SUS SERVICIOS: Por impedimento
para prestar los servicios el notario debe de entenderse aquellas circunstancias que
obstaculizan el ejercicio del notariado:
Al respecto se pueden clasificar los impedimentos de la siguiente forma:
1. CLASIFICACION DOCTRINARIA: Nery Roberto Muñoz dice que doctrinariamente los
impedimentos se clasifican así:
a. IMPEDIMENTOS FISICOS O MATERIALES:
b. IMPEDIMENTOS DE NATURALEZA:
c. INHIBICIONES RELATIVAS:
d. IMPEDIMENTOS TÉCNICOS:
e. IMPEDIMENTOS DEONTOLÓGICO:
2. IMPEDIMENTOS LEGALES:
a. IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS:
b. IMPEDIMIENTOS RELATIVOS:
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c. IMPEDIMIENTOS PROPIOS DEL NOTARIO: Son las causas de incompatibilidad,
contenidas en nuestro Código de Notario en el Artículo 77
V. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SUJETOS:
El cliente así como tiene derecho a que el notario le preste un buen servicio, tiene varias
obligaciones, entre ellas la de informar correctamente al profesional, aportando todos los
datos y/o documentos que fueran necesarios; adoptar las soluciones que el profesional le
presente y por último pagarle sus honorarios.
Por su parte el notario tiene la obligación de estudiar el caso y dar al cliente la correcta y
adecuada solución al caso y como contraprestación el derecho de cobrar sus honorarios
y que le sean reintegrados los gastos efectuados.
VI. PAGO DE HONORARIOS Y ARANCEL:
En Guatemala, existe libre contratación y las partes tienen amplia libertad de pactar
sobre honorarios. Constituye competencia desleal, el cobro de honorarios por debajo de
lo fijado en el arancel, sin que exista un motivo que lo justifique, tal y como lo establece
la literal a) del Artículo 29 del Código de Ética Profesional, y aunque no es una ley, es una
norma a la que deben de estar obligados todos los notarios. El arancel del notario esta
contenido dentro del código de notariado en él titulo XV, artículos 106 a 109 y data del
año 1975, como es natural con el transcurso del tiempo y el costo de vida se hace
necesaria su revisión y actualización.
VII. EXTINCIÓN DE LA RELACION NOTARIAL:
Se extingue de dos formas.
1. EXTINCIÓN NORMAL: Cuando el notario ha cumplido a cabalidad con su cometido y
le han sido pagados sus honorarios.
2. EXTINCIÓN ANORMAL: Cuando por causa ajena el notario no finaliza su trabajo por
quedar impedido de seguir ejerciendo o cuando el cliente desiste o cambia de notario.
En ambos casos tiene derecho a cobrar honorarios, solo que en el segundo caso el
derecho queda reducido a la labor efectuada. Ambos casos están regulados en el código
civil en el artículo 2029 y 2035.
TEMA 9:
RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO:
El notario es responsable de su actuación, y más aún en estos tiempos de falta de ética,
de mala práctica profesional, y de competencia desleal.
Esta responsabilidad tiene su origen en el quebrantamiento de la confianza depositada
por el cliente en el notario, por su actuar mal. La responsabilidad notarial no es cosa
nueva, se tienen conocimientos que en los tiempos de Alejandro Magno existían
sanciones que se aplicaban a los Tabularii, debido a una falsedad que se le atribuyó y
consistió en el cercenamiento de sus dedos y el destierro.
I. DEFINICION: Es la responsabilidad que tiene el notario al faccionar los
instrumentos públicos, por incurrir en falsedad y otros delitos conexos, haciendo constar
situaciones de derecho y de hecho que en la realidad no existen o aprovechándose de su
función en beneficio propio o ajeno, siendo asimismo derivada, en algunos casos.
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La responsabilidad el notario puede ser civil y penal, lo cual se encuentra contemplado en
los artículos 35 del Código de Notariado, y en los artículos 1645 y 1668 del Código Civil.
II. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD NOTARIAL: Por presupuesto se entiende
los supuestos o elementos en que cae el notario al autorizar actos o contratos, siendo
estos:
1. Que haya violación de un deber legal, por acción u omisión del notario.
2. Que haya culpa o negligencia de parte de éste. Y
3. Que se cause un perjuicio.
III. CLASIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO: En el ejercicio de su
profesión el notario puede incurrir en las siguientes responsabilidades:
1. RESPONSABILIDAD CIVIL: La responsabilidad civil tiene por finalidad reparar las
consecuencias injustas de una conducta contraria a derecho; o bien repara un daño
causado sin culpa, pero que la ley pone a cargo del autor material de este daño.
Art. 35 Código de Notariado. Artículos 1645 y 1668 del Código Civil.
2. RESPONSABILIDAD PENAL: Esta se da cuando el notario en ejercicio de sus
funciones, comete un delito; ya que si llegara a cometer delito como una persona
común, aunque cae en un campo penal, no se enmarcaría dentro de la
responsabilidad notarial. Por tal circunstancia existen los delitos propios o en los
cuales puede incurrir el notario como profesional, son los delitos funcionales, en
Guatemala los delitos en los que puede incurrir el notario son:
a. Publicidad indebida (Art. 222 del código penal).
b. Revelación de secreto profesional. (Art. 223 del código penal).
c. Casos especiales de estafa. (Art. 264 del código penal).
d. Falsedad material. (Art. 321 del código penal).
e. Falsedad ideológica. (Art. 322 del código penal).
f. Supresión, ocultación o destrucción de documentos. (Art. 327 del código
penal).
g. Revelación de secretos. (Art. 422 del código penal).
h. Violación de sellos. (Art. 434 del código penal).
i. Responsabilidad del funcionario al autorizar matrimonio. (Art. 427 del código
penal).
j. Inobservancia de formalidades al autorizar matrimonio.(Art. 438 del código
penal).
3. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA: Se incurre en ella por incumplimiento de
deberes ajenos a la función notarial propia, que otras leyes administrativas le imponen.
Por ejemplo el caso que el cliente pague sus impuestos sobre el contrato celebrado, o
adquiere timbre fiscales para el pago de dicho impuesto, el notario recibe el dinero y
hace los pagos.
Actividades que conlleva responsabilidad administrativa:
a. Pago de apertura de protocolo. Art. 11 del código de notariado.
b. Deposito de protocolo. Art. 27 del código de notariado.
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c. Cierre del protocolo y redactar el índice. Art. 12 y 15 del código de
notariado.
d. Relativa a entrega de testimonios especiales. Arts. 66 a 76 del código de
notariado.
e. Extender testimonios a los clientes. Art. 73 del código de notariado.
f. Avisos correspondientes.
g. Tomar razón de las actas de legalización de firmas. Art. 59 del código de
notariado.
h. Protocolizar actas. (Como la de matrimonio). Arts. 63, 64 y 65 del código de
notariado.
Estas responsabilidades se encuentran contenidas en el Artículo 101 del Código de
Notariado.
4. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA: Es aquella que tiene por objeto reprimir una
falta a los deberes de la profesión reglamentada. Tiene por fin, el mantenimiento de la
disciplina necesaria en interés moral de la profesión, cuyas normas de ejercicio han sido
violadas. Y por medios, las medidas o penas a imponer por una jurisdicción instituida.
Esta responsabilidad tiene lugar de la siguiente forma:
1. Por actos de incorrección personal.
2. Por actos de incorrección profesional.
3. Por falta a los deberes funcionales.
4. Por falta a los deberes corporativos.
5. Por la infracción de las normas internas de régimen y gobierno de la Corporación
Notarial.
6. Por la infracción de las normas externas que repercuta en el prestigio o
consideración de la Corporación.
7. La conducta del Notario que sin infringir una norma concreta, vaya contra dicho
prestigio, o contra el espíritu que de debe presidir la institución notarial, o contra el
fin de la función notarial misma.
8. Así también por el quebrantamiento de alguna norma del Código de Ética
Profesional.
IV. ORGANOS QUE PUEDEN DECRETAR LA INHABILITACIÓN DE UN NOTARIO: Los
órganos que pueden decretar la inhabilitación de un notario son tres que son:
1. LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA: Cuando conozcan de cualquiera de los delitos que
conlleva la prohibición de ejercer el notariado. Art. 103.
2. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: La Corte Suprema de Justicia conocerá de
aquellos casos de denuncia que se plantean en contra de los notarios por poseer
impedimentos. Artículos 99 y 100.
3. EL COLEGIO DE ABOGADOS Y NOTARIOS DE GUATEMALA: Proceda esta
inhabilitación cuando se ha faltado a la ética o atentado en contra del decoro y prestigio
de la profesión, una vez seguido el trámite correspondiente.
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V. SANCIONES CONTRA LOS NOTARIOS: Por sanción debemos entender que es la
consecuencia jurídica desfavorable que el incumplimiento de un deber produce en
relación con el obligado.
Los únicos órganos que pueden imponer sanciones a los Notarios en el Derecho Notarial
Guatemalteco son:
1. TRIBUNAL DE HONOR DEL COLEGIO DE ABOGADOS Y NOTARIOS DE GUATEMALA:
Sanciones que el tribunal de Honor pueden imponer:
a. SANCIÓN PECUNIARIA: de Q.100.00 a Q.5,000.00.
b. AMONESTACIÓN PRIVADA:
c. AMONESTACIÓN PUBLICA:
d. SUSPENSIÓN TEMPORAL: Que no puede ser mayor de un año.
e. SUSPENSIÓN DEFINITIVA: Perdida de la condición de colegiado.
Las sanciones las imponen el tribunal de honor y la asamblea general.
2. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: La Corte suprema de Justicia puede intervenir en el
régimen disciplinario del notario, cualquier persona o el ministerio publico tienen el
derecho de denunciar ante la Corte Suprema de Justicia los impedimentos del notario
para ejercer la profesión o si ha incurrido en causal para impedimento.
VI. REHABILITACIÓN: Rehabilitar significa habilitar de nuevo, autorizar el ejercicio de
los derechos suspendidos o quitados. En cuanto a la rehabilitación significa: Acción o
efecto de rehabilitar, esto es, de poner a una persona en la misma situación moral o legal
en que se encontraba, y de la cual había sido desposeída.
1. ORGANOS COMPETENTES PARA CONOCER LA REHABILITACIÓN: Si la inhabilitación
fue de decretada por un órgano jurisdiccional corresponde con exclusividad al Corte
Suprema de Justicia, siempre y cuando concurran los requisitos establecidos en el
Artículo 104 del Código de Notariado que son:
a. Que hubieren transcurridos dos años mas del tiempo impuesto como pena
en la sentencia.
b. Que durante el tiempo de la condena y los dos años mas a que se refiere el
inciso anterior, hubieren observado buena conducta.
c. Que no hubiere reincidencia.
d. Que emitiere dictamen favorable el Consejo Superior de la Universidad de
San Carlos.
Si la inhabilitación fue decretada por el Tribunal de Honor del Colegio de Abogado y
Notarios, corresponde la rehabilitación al Consejo Superior Universitario de la Universidad
de San Carlos de Guatemala, debiendo para el efecto de darse los requisitos establecidos
en el Artículo 29 de la Ley de Colegiación Profesional que son:
a. Que hubiere transcurrido por lo menos un tiempo equivalente a la mitad de
la pena impuesta.
b. Que durante el tiempo que haya durado la suspensión hubiera observado
buena conducta.
c. Que no fuere reincidente.
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d. Que emita dictamen favorable el tribunal de honor del Colegio respectivo.
e. Que exista recomendación favorable de la Junta Directiva del Colegio
respectivo.
VII. IMPUGNACIONES O RECURSOS DENTRO DEL CODIGO DE NOTARIADO: Por recurso
debemos entender que es, según JAIME GUASP la pretensión de reforma de una
resolución judicial dentro del mismo proceso en que la resolución ha sido dictada.
Los recursos proceden cuando la parte que ha obtenido un fallo desfavorable, no esta de
acuerdo con él y prueba que la sentencia es injusta, por lo tanto, para remediar esta
injusticia la ley le permite un nuevo estudio del caso por medio de los recursos o medios
de impugnación a las resoluciones judiciales.
Dentro del Derecho Notarial proceden los siguientes recursos:
1. RECURSO DE RESPONSABILIDAD. Este recurso no tiene por objeto atacar la
resolución, esta clase de recursos, es un derecho que tiene la parte afectada de procurar
la sanción económica o disciplinaria al infractor y eventualmente la reparación de parte
de éste de los daños y perjuicios causados al agraviado. Este procede en dos casos.
a. Se plantea contra las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia, con
motivo de la inspección y revisión de protocolos. Art. 88 del Código de
Notariado.
b. Se plantea contra resoluciones de la Corte Suprema de Justicia, en
expedientes de rehabilitación. Artículo 105 del Código de Notariado.
2. RECURSO DE REPOSICIÓN: Este recurso tiene como objeto que los autos dictados
por la Corte Suprema de Justicia sea dejado sin efecto y que se emitan nuevos autos.
Procede este Recurso en los siguientes casos:
a. Procede en contra de las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia por
impedimentos de notario. Art. 98 del código de Notariado.
3. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN. Procede contra resoluciones que contengan
sanciones impuestas por el Director del Archivo General del Protocolos. Art. 100 del
código de notariado.
Nota. Si se declara sin lugar el recurso de reconsideración se impone multa de Q.25.00 a
Q.100.00.
4. RECURSO DE APELACIÓN Procede contra el auto que apruebe la liquidación de
honorarios del notario. Art. 107 del código de notariado.
TEMA 10:
PROTOCOLO NOTARIAL:
I. ANTECEDENTES Y ETIMOLOGIA:
1. ANTECEDENTES: En los comienzos de la vida jurídica, los hombres estipulaban
verbalmente, realizando el lenguaje como elemento capital empleado a modo de texto y
el rito como forma de expresión litúrgica, eran las únicas huellas que quedaban de las
declaraciones de voluntad jurídica, que era un medio de prueba poco consistente, por
esta razón la oralidad, se sustituyo por la prueba escrita, pero esta a la vez resulta que
no era del todo seguro porque el documento podía extraviarse. Hubo necesidad de
21
materializar la prueba, por lo que los hombres idearon que al emitirse la voluntad se
hiciera con solemnidades y quedara grabada gráficamente sobre un objeto material con
la voluntad creadora, constituyendo esta la primera fuente de la génesis del acto jurídico
que llamaron protocolo.
2. ETIMOLOGÍA: Protocolo es una palabra compuesta del prefijo PROTO, procedente
de la voz griega PROTOS, y del sufijo COLO O COLON.
Según el autor Oscar Salas quien cita a Escriche proviene de la voz latina COLLIUM o
COLLATIO que significa comparación o cotejo; según Fernández Casado, se deriva del
griego KOLLON que quiere decir, pegar, debido quizás a que en la Roma de Justiniano se
fijaba a toda copia en limpio una etiqueta o sello, aunque según dicho autor se deriva del
sánscrito KUL que significa reunir o lo reunido, es decir, depósito.
Su origen se remonta, a la práctica de los TABELLINOS ROMANOS, de conservar copia de
los documentos que redactaban y según otras posturas este se remonta a los
ARGENTARIOS GRIEGOS, que despeñaban funciones de procuración y gestión de
negocios de sus clientes, redactando contratos en libros que guardaban en su poder.
II. DEFINICION DE PROTOCOLO:
1. DEFICIONES DOCTRINARIAS:
a. CARLOS EMERITO GONZALEZ: Es el libro en que cada notario extiende
las escrituras públicas que se otorgan ante él.
En Guatemala, se conoce como protocolo, al tomo empastado de todos los instrumentos
autorizados durante un periodo de tiempo, normalmente, durante un año calendario,
también al papel sellado especial para protocolos que se vende exclusivamente a los
notarios para faccionar escrituras; y al conjunto de escrituras que se llevan faccionadas
en el año que transcurre.
2. DEFINICION LEGAL: El Artículo 8 del Código de Notariado define al protocolo
de la siguiente forma: ”EL PROTOCOLO ES LA COLECCIÓN ORDENADA DE LAS
ESCRITURAS MATRICES, DE LAS ACTAS DE PROTOCOLACIÓN, RAZONES DE LEGALIZACIÓN
DE FIRMA Y DOCUMENTOS QUE EL NOTARIO REGISTRA DE CONFORMIDAD CON LA LEY.”
III. CONTENIDO DEL PROTOCOLO:
El protocolo del notario se encuentra contenido o contendrá:
1. LAS ESCRITURAS PÚBLICAS O MATRICES: Para el autor FERNÁNDEZ CASADO dice
que por escritura pública debemos de entender a aquel instrumento público por el
cual una o varias personas jurídicamente capaces establecen, modifican o
extinguen relaciones de derecho.
2. LAS ACTAS DE PROTOCOLACIÓN: son escrituras publicas que sirven para incorporar
al protocolo documentos que están fuera del mismo y al ser incorporados se
obtiene una mayor seguridad jurídica en la custodia de ese documento.
3. LAS RAZONES DE LEGALIZACIÓN: Las razones de legalización de firmas son las
constancias que el Notario deja en su protocolo después de haber autenticado una
o varias firmas en un documento.
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4. LA RAZÓN DE CIERRE: El protocolo debe cerrarse cada año, el último día del año
natural, pero también puede cerrarse en cualquier momento que el Notario dejare
de cartular. Este deberá contener la fecha, él numero de documentos públicos
autorizados, razones de legalización de firmas y de actas de protocolación, numero
de folios de que se compone y la firma del notario.
5. EL ÍNDICE: Son las listas de los instrumentos autorizados por el notario en un año,
que expresa la relación entre el número de instrumentos autorizados, fecha de
otorgamiento, nombres de los otorgantes, objeto del contrato y numero de folios
del protocolo en los cuales quedan contenidas; y
6. LOS ATESTADOS: Son los documentos que el notario agrega al final de su
protocolo y tienen relación con los instrumentos autorizados y que debe constar
principalmente el recibo del pago de apertura, comprobantes de entrega de
testimonios especiales, copias de avisos, recibos, solvencias, y los que las partes
presentan al notario, ya sea para identificarse, para acreditar un derecho, para
acreditar una representación, es decir, cualquier documento que las partes
entreguen al notario y que se relacionan con el instrumento autorizado por el
notario. Art. 17.
IV. REQUISITOS Y FORMALIDADES:
1. REQUISITOS: En cuanto a los requisitos que deben de cumplirse en el protocolo se
encuentran contenidos en el Artículo 13 y 14 del Código de Notariado que son:
a. Los instrumentos públicos se redactarán en español y se escribirán a
máquina o a mano, de manera legible y sin abreviaturas;
b. Los instrumentos llevarán numeración cardinal, y se escribirán uno a
continuación de otro, por riguroso orden de fechas y dejando de instrumento
a instrumento, solo el espacio necesario para las firmas;
c. El protocolo llevará foliación cardinal, escrita en cifras;
d. En el cuerpo del instrumento, las fechas números o cantidades, se
expresarán con letras. En caso de discrepancia entre lo escrito en letras y
cifras, se estará a lo expresado en letras;
e. Los documentos que deban insertarse, o las partes conducentes que se
transcriban, se copiarán textualmente;
f. La numeración fiscal del papel sellado no podrá interrumpirse mas que para
a intercalación de documentos que se protocolen; o en el caso de que el
notario hubiere terminado la serie; y
g. Los espacios en blanco que permitan intercalaciones se llenarán con una
línea antes de que sea firmado el instrumento.
h. Serán nulas las adiciones, entrerrenglonaduras y testados, si no se salvan al
final del documento y antes de las firmas. Las enmendaduras de palabras
son prohibidas.
23
2. FORMALIDADES: En cuanto a las formalidades de los instrumentos públicos que se
redactan en el protocolo debemos de tener presente los artículos 29, 30 y 31
del Código de Notariado
V. OBLIGACIONES DEL NOTARIO RELATIVAS AL PROTOCOLO:
1. APERTURA: El protocolo se abre con el primer instrumento que el notario autorice
durante el año a iniciarse, la cual llevará él numero uno, la principiará en la
primera línea del pliego inicial. No es necesaria ninguna razón de apertura, solo es
obligatorio el pago de cincuenta quetzales (mas el IVA) en la Tesorería del
Organismo Judicial por derecho de apertura. Artículos 11 y 12 del Código.
2. CIERRE: El protocolo debe cerrarse cada año, el último día del año natural, pero
también puede cerrarse en cualquier momento que el Notario dejare de cartular.
Este deberá contener la fecha, él numero de documentos públicos autorizados,
razones de legalización de firmas y de actas de protocolación, numero de folios de
que se compone y la firma del notario. Artículo 12.
3. AVISOS TRIMESTRALES: Son las comunicaciones que el Notario hace dentro de los
25 días hábiles siguientes al vencimiento de cada trimestre del año calendario,
indicando el número y fecha del último instrumento público autorizado o
cancelado, o en su caso que no autorizó ninguno durante el trimestre que
corresponda. Literal c) del Artículo 37 del Código.
4. RAZONES MARGINALES: El notario pondrá al margen de la escritura matriz, razón
de haber autorizado otra escritura que la adicione, aclare, modifique o rescinda; y
también razonará los títulos y documentos que tenga a la vista y cuyo contenido
sufra modificación, en virtud de los instrumentos que hubiere autorizado. Artículo
36.
5. INDICE Y SU TESTIMONIO: Son las listas de los instrumentos autorizados por el
notario en un año, que expresa la relación entre el número de instrumentos
autorizados, lugar y fecha de otorgamiento, nombres de los otorgantes, objeto del
contrato, números de folios del protocolo en los cuales quedan contenidas. En él
índice se pueden utilizar cifras y abreviaturas; se redacta en papel bond o papel
español, el mismo debe de ir fechado y firmado por el notario. Este índice se
agrega al final del tomo del protocolo. Al igual que los instrumentos públicos debe
remitirse al Archivo General de Protocolos testimonio de este índice dentro de los
25 días siguientes de haberlo autorizado. Art. 15, 16, 17 y literal a) del Artículo 37.
6. ATESTADOS: Son los documentos que el notario agrega al final de su protocolo y
tienen relación con los instrumentos autorizados y que debe constar
principalmente el recibo del pago de apertura, comprobantes de entrega de
testimonios especiales, copias de avisos, recibos, solvencias, y los que las partes
presentan al notario, ya sea para identificarse, para acreditar un derecho, para
acreditar una representación, es decir, cualquier documento que las partes
entreguen al notario y que se relacionan con el instrumento autorizado por el
notario. Art. 17.
24
7. EMPASTADO: Dentro de los treinta días posteriores al cierre del protocolo el Notario
debe mandar a empastar su protocolo. El empastado puede hacerse en uno o más
tomos, dependiendo de su volumen, usualmente es en un solo tomo. No es
permitido empastar en un solo tomo, dos o más años. Art. 18.
VI. DEPOSITO Y ENTREGA DEL PROTOCOLO: Para iniciar este punto, es prudente hacer
constar que el Notario no es propietario del protocolo, sino del Estado, ya que el notario
solo tiene la custodia, es responsable del mismo y de su conservación. El hecho que el
Notario sea quien compre el papel legal no lo hace propietario del mismo.
La misma ley en sus artículos 19, 24 y 25 del código determina en que casos o
circunstancias debe de entregarse ese protocolo al Archivo General de Protocolos, en
algunas ocasiones en forma definitiva y en otras temporales, siendo estos los siguientes:
1. Debiendo en este caso el notario de dejar depositado su protocolo en otro notario
hábil, dando un avios firmado y sellado por ambos Notarios al Archivo General de
Protocolos. En estos casos el notario depositario puede extender copias o
testimonios de los instrumentos contenidos en el protocolo depositado, pero no
puede autorizar instrumentos en él. Mientras dure la ausencia del notario
depositante, el notario depositario es responsable de la guarda y custodia de
ambos protocolos. Art. 27.
2. Si la ausencia del Notario será por más de un año, el protocolo debe depositarse en
el Archivo General de Protocolos, directamente si es en la capital, o por medio del
Juez de Primera Instancia si es en el Interior, quien lo remite al Archivo General de
Protocolos. En este caso el Director del Archivo General de Protocolos es el único
para extender copias y testimonios. Art. 27
3 POR INHABILITACIÓN: El notario que por cualquier causa quedare inhabilitado para
cartular, deberá entregar su protocolo al Archivo General de Protocolos en la
capital y al Juez de Primera Instancia en los departamentos, quien lo remitirá
dentro de los ocho días siguientes al referido archivo. En este caso el Director del
Archivo General de Protocolos es el único para extender copias y testimonios. Art.
26
4. POR ENTREGA VOLUNTARIA: En este caso si un notario voluntariamente decide
dejar de cartular, también puede hacer la entrega de los protocolos al Archivo
General de Protocolos, podría darse el caso que por su edad, alguna enfermedad, o
porque simplemente no desee seguir ejerciendo y tome tal decisión. Art. 26 ultima
línea.
5. POR FALLECIMIENTO DEL NOTARIO: Los albaceas, herederos o parientes, o
cualquiera otra persona que tuviere en su poder el protocolo de un notario fallecido, lo
depositará dentro de los treinta días siguientes al fallecimiento, en el Archivo General de
Protocolos, si se encontrare en la capital, o dentro del mismo plazo en el Juez de Primera
Instancia o alcalde municipal, si estuviere, en una cabecera departamental o municipio,
respectivamente. En estos casos el Juez de Primera Instancia o el Alcalde municipal, lo
remitirá dentro de los ocho días siguientes a su depósito al referido archivo. Art. 23.
25
VII. PROTOCOLO DEL NOTARIO FALLECIDO: Los albaceas, herederos o parientes, o
cualquiera otra persona que tuviere en su poder el protocolo de un notario fallecido, lo
depositará dentro de los treinta días siguientes al fallecimiento, en el Archivo General de
Protocolos, si se encontrare en la capital, o dentro del mismo plazo en el Juez de Primera
Instancia o alcalde municipal, si estuviere, en una cabecera departamental o municipio,
respectivamente. En estos casos el Juez de Primera Instancia o el Alcalde municipal, lo
remitirá dentro de los ocho días siguientes a su depósito al referido archivo. Art. 23.
VIII. RECTIFICACIÓN EN EL PROTOCOLO: No obstante los conocimientos técnicos y
doctrinales del Notario, y el debido cuidado y responsabilidad que el mismo tiene en
cuanto al protocolo, se pueden dar casos en la práctica que en el protocolo se puedan
cometer errores de forma de alterar la numeración cardinal de los instrumentos, la de la
foliación o el orden de la serie; dejar una página en blanco o inutilización de una hoja o
pliegos del protocolo.
En estos casos el notario debe de acudirá a un Juez de Primera Instancia del orden civil, el
cual al constatar el error y en vista de las razones expuestas por el notario, podrá acordar
la enmienda, levantándose al efecto un acta, certificación de la cual se agregará entre los
comprobantes del protocolo. Art. 96.
IX. REPOSICION DEL PROTOCOLO: No obstante él cuidad y responsabilidad que debe
tener un Notario con sus protocolos, estos pueden perderse, destruirse o deteriorarse y
será necesario reponerlo.
Para estos casos el código de notariado tiene regulado que el Notario al enterarse de
cualquiera de las circunstancias ya establecidas, dará aviso al Juez de Primera Instancia
de su domicilio. Cualesquiera personas que, según el Código de Procedimientos Penales,
pueden denunciar un delito público, tienen también derecho de poner en conocimiento
del Juez, el hecho que haga necesaria la reposición del protocolo. Artículo 90.
El Juez instruirá la averiguación que corresponde, terminada la cual resolverá declarando
procedente la reposición, y en caso de delito, mandará que se abra procedimiento
criminal contra los presuntos culpables. Art. 91.
Al declarar procedente la reposición, el Juez pedirá a la Corte Suprema de Justicia, copias
de los testimonios enviados por el notario, correspondientes al protocolo que deba
reponerse, las cuales servirán para la reposición. En caso que dichos testimonios no
existieren en el Archivo de Protocolos por cualquier motivo, se pedirán las copias que
hubiere en el Registro de la Propiedad Inmueble y se citará a los otorgantes y a los
interesados, previniéndoles la presentación de los testimonios o copias que tengan en su
poder. La citación se hará por avisos que se publicarán tres veces durante un mes en el
Diario Oficial y en otro de los de mayor circulación en la localidad. Si existiere el
testimonio del índice del protocolo, que trata de reponerse, los avisos contendrán la
nómina de los otorgantes. Art. 93.
Si no fuere posible la presentación de testimonios o copias legalizadas y las escrituras
hubieren sido registradas, el Juez pedirá certificación de las partidas del Registro de la
Propiedad Inmueble o de los duplicados que en él existan. Art. 93
26
Si aún faltaren por reponer algunas escrituras, el Juez citará de nuevo a los interesados,
para consignar, en acta, los puntos que tales escrituras contenían.
En caso de desacuerdo de los otorgantes, o si no fuere posible su comparecencia, los
interesados harán efectivos sus derechos en la vía ordinaria.
Con las copias de los testimonios y copias legalizadas presentadas con las certificaciones
de los registros o con la debida constancia de los puntos en que se hallen de acuerdo los
otorgantes, quedará repuesto el protocolo perdido o inutilizado.
Los gastos que ocasione la reposición del protocolo serán por cuenta del notario, quien a
su vez, podrá reclamar el valor de dichos gastos de la persona que resultare culpable.
Si no fuere posible reponer todas las escrituras, el Juez tendrá que citar de nuevo a los
interesados, para consignar, en acta los puntos que tales escrituras contenían y en caso
de desacuerdo o no comparecieren, los interesados tendrán que recurrir a juicio en la vía
ordinaria.
Como de la lectura de los artículos que regulan la reposición del protocolo, no se difiere
que vía procesal es la adecuada, de conformidad con lo establecido en el Artículo 135 de
la Ley del Organismo Judicial debe de tramitarse en la vía incidental.
X. REVISIÓN E INSPECCION DEL PROTOCOLO: La inspección y revisión del protocolo
tiene por objeto comprobar si en el mismo se han llenado los requisitos formales
establecidos en la ley. La revisión puede ser:
1. ORDINARIA: La inspección y revisión ordinaria se debe hacer cada año, para el
efecto, el Notario esta obligado a presentar el protocolo y sus comprobantes,
debiéndose practicar la inspección y revisión en su presencia. Art. 84.
2. EXTRAORDINARIA: La inspección y revisión extraordinaria podrá hacerse en
cualquier tiempo, cuando lo ordene la Corte Suprema de Justicia. Art. 86.
3. ESPECIAL: La cual se puede derivar en casos de averiguación sumaría por delito.
TEMA 11:
FORMA DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS: Al hablar de la forma de los instrumentos
públicos nos referimos a las formalidades que en el mismo deben de cumplirse para no
ser sujetos de nulidades.
I. SUJETO: Que es el titular del derecho, el propietario de un bien que se vende, se
dona, lo grava, o bien ponerle limitaciones teniendo entonces a este sujeto como el
titular del derecho que puede disponer de él.- Art. 835 (106)
II. OTORGANTES: Es la persona que comparece en un instrumento público a
establecer, modificar, extinguir o cancelar una relación o un negocio jurídico.- Art.
1124 (106)
Puede que el otorgante coincida también con el titular del derecho, pero que no
tenga libre disposición del mismo, como por ejemplo: cuando un menor de edad es
propietario de un bien, no puede disponer jurídicamente por sí y ante sí del mismo,
por lo que tiene que comparecer su representante legal pero con autorización de
un tribunal de familia la cual se obtiene a través de unas diligencias voluntarias de
utilidad y necesidad.-
27
III. PARTES: Es el número de otorgantes que representan un mismo derecho como en
el ejemplo de la copropiedad en cuyo instrumento público para que el Registro
opere la venta de una sola de las partes tienen que comparecer a la escritura la
totalidad de los copropietarios a dar su consentimiento.-
IV. COMPARECIENTE: En sentido amplio compareciente es cualquier persona, y no sólo
quien requiere al notario, es también quien comparece e interviene en el
instrumento público, entre ellos los testigos, traductores o interpretes.-
V. AUXILIARES DEL NOTARIO: La legislación guatemalteca establece que el Notario
podrá asociarse de testigos y también en algunos casos de intérpretes, siendo en ambos
conocidos como auxiliares del Notario, es decir, que son las personas de las cuales el
notario puede asociarse para poder cumplir con su obligación notarial, al momento de
autorizar algún documento notarial.
1. TESTIGOS: Son las personas que rinden testimonio sobre alguna cosa que les
consta y que tienen un verdadero conocimiento sobre el hecho.
a. TESTIGOS DE CONOCIMIENTO O ABONO: De conformidad con lo establecido
en el numeral 4) del artículo 29 del código de notariado se dice que son
aquellos que se presentan ante un notario a identificar a un otorgante
cuando este no puede identificarse por los medios legales como lo son la
cédula de vecindad y el pasaporte, y no es conocido por el notario.
b. TESTIGOS INTRUMENTALES: # 3 del artículo 29.- Tienen como misión
coadyuvar a la dación de fe que realiza el notario, a cerca de un acto o
negocio jurídico realizado en su presencia y el cual fue legalmente hecho en
el ejercicio de su fe publica notarial.
c.- TESTIGOS ROGADOS O DE ASISTENCIA: # 12 del artículo 29.Son los que
comparecen a firmar por otra persona, cuando estos no saben o no pueden y
esta clase de testigos solo tiene esa función. En la práctica, se hace la
diferenciación de los testigos instrumentales de los que firman a nombre
otros, en la siguiente forma:
VI. CALIDADES PARA SER TESTIGO Y PROHIBICIONES: Las personas que coadyuven
con el notario en su dación de fe, deben de cumplir con los requisitos para el efecto
establece la ley para ser testigos idóneos; así mismo existen prohibiciones para los
testigos o mejor dicho se establece quienes no pueden ser testigos:
1. CALIDADES PARA SER TESTIGO: En primer lugar se tiene que los testigos tienen
que ser personas civilmente capaces, idóneos y conocidos por el Notario. Si no los
conociera con anterioridad, deberá cerciorarse de su identidad por medios legales.
Excepto cuando se trate de testigos de conocimiento, en este caso sí debe de conocerlos.
Por otro lado no deben de tener interés en el contrato del cual están formando parte. Art.
52.
2. PROHIBICIONES PARA SER TESTIGOS: El Código de Notariado en su artículo 53 nos
establece quienes no pueden ser testigos, es decir, las prohibiciones que existen para ser
testigos en el campo del derecho notarial, siendo estas:
28
a. Las personas que no sepan leer y escribir o que no hablen o no entiendan el
español;
b. Las personas que tengan interés manifiesto en el acto o contrato;
c. Los sordos, mudos o ciegos;
d. Los parientes del Notario; y
e. Los parientes de los otorgantes, salvo el caso de que firmen a su ruego,
cuando no sepan hacerlo y no se trate de testamentos o de donaciones por
causa de muerte.
VII. LOS INTERPRETES O TRADUCTORES JURADOS: Son las personas que colaboran con
el notario cuando alguno de los otorgantes no sabe o no entiende el idioma español, ya
que de acuerdo con la Constitución y el Código de Notariado, todas las actuaciones en
Guatemala deben de elaborarse en el idioma español, esta razón de asociarse con los
interpretes o traductores jurados esta contenida en los artículos 29 # 4, 6 y 31 del
código; por lo que si no se cumple con dichos requisitos la escritura pública da lugar a
interponer su nulidad.
VIII. REPRESENTACIÓN LEGAL y CALIFICACIÓN JURÍDICA: Cuando una persona
comparece al otorgamiento de un instrumento público lo primero que debe de hacer el
notario es cerciorarse de su capacidad civil, lo cual en nuestro medio jurídico en
Guatemala se adquiere a los 18 años de edad, y de conformidad con nuestro código de
notariado debe de cumplirse con lo que dice el artículo 29 en cuanto a que los
comparecientes aseguran hallarse en el libre ejercicio de sus derechos civiles.
Además de eso también en el código de notariado en el artículo 29 en él # 5, se
encuentra la acreditación legal de los comparecientes de lo cual debe de tener mucho
cuidado al redactar el instrumento público, ya que el notario asume la responsabilidad,
conforme a la ley y a su juicio que dicha representación es suficiente para el acto o
contrato.
En el caso de que un otorgante actúe en nombre de otro, debe calificar la representación
que se ejercita, la cual conforme a la ley y a su juicio debe de ser suficiente.
Por último el notario debe también calificar el acto jurídico que se va a realizar, dándole
un nombre al acto o contrato, el cual fue solicitado por las partes en sus propias palabras.
Cuando el Notario lleva a cabo la calificación jurídica desempeña la función directiva o
asesora.
IX. REGLAS SOBRE LA CONSIGNACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS PERSONALES:
Para determinar las circunstancias personales de los otorgantes en una escritura pública
lo primero que tiene que verificar el notario son los nombres y apellidos, lo cual se hará
conforme lo indica el artículo 4 del código civil.
Esta identificación se realiza por medio de la cédula de vecindad si es guatemalteco o por
medio del pasaporte si es extranjero.-
Luego se consigna la profesión u oficio, su edad, estado civil que en nuestro medio se es
casado, unido de hecho legalmente, o soltero, nacionalidad y el domicilio de los
otorgantes, lo cual para los efectos notariales y judiciales debe de entenderse como la
29
circunscripción departamental y en ningún momento debe de tenerse como la residencia
de una persona lo cual sería motivo para impugnar ese instrumento público o bien que no
fuera inscribible en los registros respectivos.-
X. REQUISITOS LEGALES DE FORMA DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS:
En la redacción y autorización del instrumento, deben cumplirse ciertos requisitos
legales de forma:
1. LA ROGACIÓN: Es el acto de solicitud o requerimiento por parte de los interesados
para la intervención del notario en un acto público.-
2. COMPETENCIA DEL NOTARIO: Dentro de los requisitos legales de forma se habla de
la competencia del notario y se refiere propiamente a que si el acto o contrato esta
dentro de los cuales se encuentra autorizado el notario para poder actuar.-
3. LA LICITUD DEL ACTO: en cuanto a la licitud del acto tenemos que de acuerdo con
la nueva corriente del derecho notarial el notaria ya no es un simple redáctador de un
documento, sino que es un profesional del derecho y como tal debe atender a su vez a la
licitud del acto en sí o del contrato ya que si no procede así esta contraviniendo las
disposiciones legales, la moral y las buenas costumbres.-
4. UNIDAD DE ACTO: La celebración del negocio en el instrumento sin ninguna
interrupción constituye lo que en doctrina se llama “UNIDAD DE ACTO”.
TEMA 12:
EL INSTRUMENTO PÚBLICO:
Instrumento viene del latín INSTRUERE que quiere decir instruir, ha sido substituida por la
palabra documento, ya que en otras acepciones instrumento significa medio; y
documento que viene del latín DOCUMENTUM que tiene 3 significados aquello con lo que
alguien se instruye, aquello que se refiere a la enseñanza y aquello con que se enseña.
I. DOCUMENTO e INSTRUMENTO NOTARIAL:
1. DOCUMENTO NOTARIAL: ENRIQUE JIMENEZ ARNAUZ: Sostiene que el documento
notarial es el documento público autorizado por notario, producido para probar hechos,
solemnizar o dar forma a actos o negocios jurídicos y asegurar la eficacia de sus efectos
jurídicos.-
2. INSTRUMENTO PÚBLICO: El tratadista EDUARDO PALLARES sostiene que el
documento público, es aquel que ha sido expedido y autorizado por un funcionario con fe
pública, en ejercicio de sus funciones, con motivo de ellas y con los requisitos de ley.-
De este concepto se toman las siguientes características del documento público que son:
a. La intervención de un funcionario público para darle autenticidad al
documento.-
b. La competencia del mismo.-
c. Concurrencia en el documento de las solemnidades exigidas por la ley, es
decir, intervención del funcionario en cuanto a que estos desempeñan los
cargos de acuerdo a los nombramientos que hacen los órganos estatales, y
de acuerdo a esa investidura esta capacitada para darle autenticidad al
documento, pero esta capacidad debe estar relacionada con la competencia,
30
o sea que cada funcionario es competente dentro de la esfera de su cargo,
debiendo de cumplir con las formalidades y solemnidades para extender ese
documento.-
Documento es él genero y el instrumento público es la especie, por lo que como
característica especial del instrumento público es el ser autorizado únicamente por
notario.-
II. DEFINICIÓN DE INSTRUMENTO PÚBLICO: es aquel que ha sido expedido y
autorizado por un funcionario con fe pública, en ejercicio de sus funciones, con motivo de
ellas y con los requisitos de ley.
III. FORMALIDADES DEL INSTRUMENTO PUBLICO: (ANALISIS NORMATIVO DEL ARTO. 29
DEL CODIGO DE NOTARIADO)
1. EL NUMERO DE ORDEN, LUGAR, DIA, MES Y ANO DEL OTORGAMIENTO. Este
requisito consiste en que el instrumento público debe de llevar un número cardinal, es
decir, uno tras otro, hasta que sé de él cierre del protocolo para el año que corra; Así
mismo el lugar, día, mes y año de su otorgamiento, es decir, la ubicación territorial y
espacial del notario al momento de autorizar el instrumento.
2. LOS NOMBRES, APELLIDOS, EDAD, ESTADO CIVIL, NACIONALIDAD, PROFESIÓN,
OCUPACIÓN U OFICIO Y DOMICILIO DE LOS OTORGANTES: Es decir, que se debe de
identificar plenamente a los otorgantes por sus nombres y apellidos completos como
figuren en el documento con el cual se identifican, edad legal, estado civil que
únicamente se es casado o soltero, nacionalidad el país de origen de los otorgantes,
profesión ocupación u oficio es decir las actividades o profesiones que realizan los
otorgantes como medio de trabajo, y el domicilio que es la circunscripción departamental
en la cual los mismos tienen su residencia y no la vecindad.
3. LA FE DE CONOCIMIENTO DE LAS PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL
INSTRUMENTO, Y DÉ QUE LOS COMPARECIENTES ASEGURAN HALLARSE EN EL LIBRE
EJERCICIO DE SUS DERECHOS CIVILES: En cuanto a esta formalidad lo que se refiere es
que si los comparecientes son del conocimiento del notario este debe de hacerlo constar
ya que si los mismos no son de su conocimiento los debe de identificar por los medios
legales que en Guatemala son si son guatemaltecos por la cédula de vecindad y si son
extranjeros por medio del pasaporte de su país de origen. En cuanto a la segunda
formalidad de este numeral la manifestación de hallarse en el ejercicio de los derechos
civiles, se refiere a que los mismos manifiesten que no se encuentran en el pleno goce de
sus facultades mentales y volitivas, que no adolecen de causal que no los haga
comprender el objeto del contrato a otorgarse.
4. LA IDENTIFICACIÓN DE LOS OTORGANTES CUANDO NO LOS CONOCIERE EL
NOTARIO, POR MEDIO DE LA CÉDULA DE VECINDAD O EL PASAPORTE, O POR DOS
TESTIGOS CONOCIDOS POR EL NOTARIO, O POR AMBOS MEDIOS CUANDO ASÍ LO
ESTIMARE CONVENIENTE: Como ya se explico anteriormente el único documento de
identificación para los guatemaltecos es la cédula de vecindad, y para los extranjeros el
pasaporte vigente, si los comparecientes carecieran de tales documentos se pueden
31
requerir la presencia de dos testigos que sean conocidos del notario y que a la vez
conozcan a los comparecientes.
5. RAZÓN DE HABER TENIDO A LA VISTA LOS DOCUMENTOS FEHACIENTES QUE
ACREDITEN LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS COMPARECIENTES EN NOMBRE DE
OTRO, DESCRIBIÉNDOLOS E INDICANDO LUGAR, FECHA Y FUNCIONARIO O NOTARIO QUE
LOS AUTORIZA. HARÁ CONSTAR QUE DICHA REPRESENTACIÓN ES SUFICIENTE CONFORME
A LA LEY Y A SU JUICIO, PARA EL ACTO O CONTRATO. Esto sucede cuando un
compareciente comparezca otorgando el instrumento en nombre de un representado,
para el cual el notario autorizante debe de establecer que actúa con representación de
otra persona, y que tal representación se fundamenta –ejemplo un mandato especial con
representación- en el instrumento público numero tal, autorizado por el notario tal, el
cual consiste en mandato especial con representación, mismo que se encuentra inscrito
en el Archivo General de Protocolos bajo el número tal, el cual tiene a la vista y
conformidad con la ley y a su juicio es mismo es suficiente; siguiendo con el ejemplo de
mandato especial con representación, el mandato es otorgado para poder vender un bien
inmueble y si el mismo cumple con los requisitos del Artículo 1693 del Código Civil, el
mismo es suficiente porque cumple con los requisitos de ley.
6. LA INTERVENCIÓN DE UN INTÉRPRETE NOMBRADO POR LA PARTE QUE IGNORE EL
IDIOMA SUPIERE O NO PUDIERE FIRMAR, LO HARÁ POR ÉL, UN TESTIGO. Si en el
otorgamiento de un contrato interviene una persona que no hable ni entienda el idioma
oficial de Guatemala que de conformidad con la constitución de la República y la ley del
organismo judicial es el idioma español, debe de hacerse comparecer a un interprete que
hable y entiendan perfectamente el idioma natal del compareciente y el idioma español,
el cual de preferencia deberá de ser jurado, si no lo fuere se hará constar indicando que
el mismo es expresamente designado por el compareciente, si este interprete no pudiera
firmar en el caso de lenguas vernáculas de Guatemala firmará a su ruego otra persona.
7. LA RELACIÓN FIEL, CONCISA Y CLARA DEL ACTO O CONTRATO: El notario debe de
dar fe que el contenido del instrumento que autoriza es el resultado fiel y exacto de la
voluntad de los otorgantes, el cual además debe de ser redactado en una forma clara y
sencilla para que los mismos lo pueden entender sin necesidad de tener conocimientos
en derechos.
8. LA FE DE HABER TENIDO A LA VISTA LOS TÍTULOS Y COMPROBANTES QUE
CORRESPONDA, SEGÚN LA NATURALEZA DEL ACTO O CONTRATO: En el caso de ser un
contrato traslativo de dominio se debe de hacer constar y dar fe que se tuvo a la vista él
titulo de propiedad del bien objeto de venta, así como los documentos que acrediten que
el mismo se encuentra solvente de los pagos de mantenimiento si fuere procedente, o
del IUSI.
9. LA TRANSCRIPCIÓN DE LAS ACTUACIONES ORDENADAS POR LA LEY O QUE A JUICIO
DEL NOTARIO, SEAN PERTINENTES, CUANDO EL ACTO O CONTRATO HAYA SIDO
PRECEDIDO DE AUTORIZACIÓN U ORDEN JUDICIAL O PRECEDA DE DILIGENCIAS
JUDICIALES O ADMINISTRATIVAS: Si el contrato se autoriza en base a una autorización
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judicial o administrativa se debe de transcribir en forma literal la parte conducente que
establezca la obligación de escriturar, por ejemplo, se puede citar la aprobación del
proyecto de partición de un juicio oral de división de la cosa común, la autorización para
la disposición y gravamen de menores, incapaces o ausentes.
10. LA FE DE HABER LEÍDO EL INSTRUMENTO A LOS INTERESADOS Y SU RATIFICACIÓN
Y ACEPTACIÓN: El notario esta obligado a dar lectura integra al contenido del instrumento
otorgado a los interesados, de hacerles saber del objeto del mismo, de los derechos y
obligaciones que a los mismos les corresponde según la ley, las obligaciones posteriores
tales como pago de impuestos fiscales y regístrales, previo a que el mismo sea ratificado
por medio de la firma de los otorgantes, ya que por medio de la misma se tiene por
perfeccionado un contrato ya formalizado.
11. LA ADVERTENCIA A LOS OTORGANTES DE LOS EFECTOS LEGALES DEL ACTO O
CONTRATO Y DE QUE DEBEN PRESENTAR EL TESTIMONIO A LOS REGISTROS
RESPECTIVOS: El Notario por conocedor de las leyes, debe de indicarles a las partes los
derechos y obligaciones que nacen del contrato que los mismos han otorgado, así mismo
que para que este contrato surta sus efectos legales, si esta sujeto a registro, el mismo
debe de presentarse al registro respectivo.
12. LAS FIRMAS DE LOS OTORGANTES Y DE LAS DEMÁS PERSONAS QUE INTERVENGAN
Y LA DEL NOTARIO, PRECEDIDA DE LAS PALABRAS “ANTE MÍ”. SI EL OTORGANTE NO
SUPIERE O NO PUDIERE FIRMAR, PONDRÁ LA IMPRESIÓN DIGITAL DE SU DEDO PULGAR
DERECHO Y EN SU DEFECTO, OTRO QUE ESPECIFICARÁ EL NOTARIO FIRMANDO POR ÉL
UN TESTIGO, Y SI FUEREN VARIOS LOS OTORGANTES QUE NO SUPIEREN O NO PUDIEREN
FIRMAR, LO HARÁ UN TESTIGO, POR CADA PARTE O GRUPO QUE REPRESENTE UN MISMO
DERECHO. CUANDO EL PROPIO NOTARIO FUERE EL OTORGANTE PONDRÁ ANTES DE
FIRMAR, LA EXPRESIÓN: “POR MÍ Y ANTE MÍ”: Si los otorgantes se encuentran satisfechos
con el contrato elaborado se materializa por medio de la firma de los mismos, que es
señal de aceptación, entonces el notario le da vida a ese instrumento público por medio
de las palabras ANTE MI seguida de la firma del mismo se tiene desde ya como un
instrumento público; si uno de los otorgantes no pudiera firmar por no saber o por no
poder firmar debe de dejar impresa su huella digital del pulgar derecho y a su ruego
firmara una persona que solamente se mencionara su nombre sin mas datos de
identificación al final del instrumento. Si todos los otorgantes no pudieran firmar bastará
un testigo para cada parte que firme a su ruego, pero será requisito indispensable que
todos los otorgantes de cada parte dejen impresa su huella digital. Cuando el notario
fuere el otorgante en los casos establecidos en el artículo 77 al concluir el instrumento y
ser del total agrado del notario sé ante pondrán a la firma del mismo las palabras POR MÍ
Y ANTE MÍ: que quieren decir, que él mismo notario lo otorga y que el mismo notario lo
autoriza.
IV. CORRECIONES DEL INSTRUMENTO PUBLICO: (ANTES Y DESPUÉS DE LA FIRMA DE
LOS OTORGANTES): Los instrumentos públicos pueden contener errores o inexactitudes
que el notario pueda consignar o que los otorgantes puedan incluir sin causar perjuicio.
33
Para corregir los mismos existen dos situaciones que son:
1. CORRECIONES ANTES DE SER FIRMADO EL INSTRUMENTO: Los errores que se
consignen en un instrumento público antes de ser firmado por los otorgantes pueden ser
corregidos testando –testar quiere decir anular con una línea sobre lo incorrecto- los
errores y entre lineando lo correcto –entre linear quiere decir que se agrega encima de la
palabra errónea, la palabra correcta- debiendo antes de ser firmado salvar –quiere decir,
que se debe de hacer constar antes de la firma que tal palabra ha sido testada y salvada
por la verdadera- la mismas de conformidad con lo establecido en el artículo 14.
2. CORRECIONES DESPUÉS DE SER FIRMADO EL INSTRUMENTO: Cuando existan
errores que corregir en un instrumento público y el mismo se encuentre firmado por
otorgantes y autorizado por el Notario, el inciso e) del Artículo 77 del código de notariado,
nos establece que los mismos pueden ser subsanados por medio del otorgamiento de las
escrituras de ampliación o aclaración que tengan por objeto único, enmendar errores u
omisiones de forma en que se hubiere incurrido.
Así mismo el Art. 1578 del código civil, establece que la ampliación, ratificación o
modificación de un contrato debe hacerse constar en la misma forma que la ley señala
para el otorgamiento del propio instrumento.
La escritura de ampliación o aclaración contendrá: Numero de instrumento público,
Lugar, fecha y notario autorizante, Objeto de la escritura, que será enmendar errores u
omisiones de forma en que se incurrió.
V. FINES DEL INSTRUMENTO PUBLICO: Hablar de los fines del instrumento público es
hablar de los objetivos que cumple el mismo, los cuales quedan establecidos sobre los
aspectos de forma y de prueba, y no podía ser de otra manera ya que de lo que se trata
al autorizar un instrumento es darle forma a al voluntad de las partes, y que esa voluntad
plasmada en el elementos papel sirva de plena prueba, es por ello que los fines del
instrumento publico son:
1. Perpetuar los hechos y las manifestaciones de voluntad de los otorgantes.
2. Servir de prueba en juicio y fuera de él (prueba preconstituida)
3. Dar eficacia a negocio jurídico.
VI. CARACTERÍSTICAS DEL INSTRUMENTO PÚBLICO:
1. GARANTIA: Que sostiene que el instrumento público es necesario para el
cumplimiento de los convenios.
2. CREDIBILIDAD: Es la garantía de certidumbre que emana del instrumento público y
se dice que es creíble porque es veraz y porque lo autorizo un notario a menos que se
demuestre lo contrario.-
3. FIRME E IRREVOCABLE: Por estar la escritura pública o el instrumento público no es
reformable por autoridad superior o posterior del notario, pero se deja a salvo que los
mismos pueden ser atacados de nulidad pero en este caso el notario no recibe
instrucciones de ningún juez o funcionario y el proceso se tramita en la vía ordinaria para
declarar o no la nulidad del instrumento público.
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4. EJECUTORIEDAD: Por esta se entiende la cualidad del acto en virtud de la cual el
acreedor o sujeto agente puede en caso de inobservancia del obligado o deudor a
obtener la ejecución mediante el acuerdo esta ejecutoriedad la conlleva el instrumento
público y es así esa característica que se puede decir que es el título ejecutivo por
excelencia ya que por su carácter de indubitable no precisa de verificación o
comprobación judicial.- Art. 294, 296, 297 y 327 (107).-
5. FECHA CIERTA: La fijeza en el día y hasta presunción de la hora comprobable
fácilmente creará, modificará o extinguirá numerosos derechos y obligaciones,
principalmente en el derecho sucesorio o en el hipotecario así como en el derecho
mercantil.
6. LA SEGURIDAD: Se deriva de la formación del protocolo, de la guarda y su
conservación a cargo del notario, lo que hace menos posible la perdida o destrucción de
las escrituras matrices y de los documentos que se protocolicen.-
Cuando vimos los documentos públicos y los instrumentos públicos quedo establecido
que el documento público es el autorizado por funcionario en el ejercicio de su cargo
mientras que los documentos notariales o instrumentos públicos su característica
principal es la intervención del notario; de esa cuenta tenemos documentos notariales
con valor de instrumento público tales como:
a. escrituras matrices.-
b. testimonios de las escrituras matrices.-
c. actas notariales.-
d. actas de protocolación.-
e. actas de autenticas o legalización de firmas.-
f. actas de autenticas o legalización de fotocopias de documentos.- Art. 54, 60
y 61.-
También vamos a encontrar entonces documentos notariales sin valor de instrumentos
públicos tales como:
a. avisos notariales.-
b. dictámenes.-
c. notas emitidas por el notario. y
d. constancias.-
7. VALOR: el instrumento público tiene un valor formal y un valor probatorio, formal
cuando se refiere a su forma externa o al cumplimiento de todas las formalidades
esenciales y no esenciales para su redacción; y probatorio en cuanto el negocio que
contiene internamente el instrumento es cierto y valedero; ambos son complementarios
ya que no sería correcto que la forma fuera buena y el fondo estuviere viciado o al
contrario.-
VII. AUTORÍA DEL INSTRUMENTO PUBLICO: Al hablar de la autoría entendemos que es
el autor, el que dará la autorización del instrumento público, y quien lo autoriza es el
notario, quien es el profesional del derecho que ejerce una función publica consistente en
recibir, interpretar, y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los
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instrumentos públicos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservando
los originales de estos y expidiendo copias que da fe de su contenido.
VIII. VALOR JURÍDICO DEL INSTRUMENTO PÚBLICO: El instrumento público tiene dos
valores que son:
1. VALOR FORMAL: El instrumento público tiene valor formal cuando se refiere a su
forma externa o el cumplimiento de todas las formalidades esenciales y no esenciales
que el código regula en sus artículos 29 y 31.
2. VALOR PROBATORIO: En cuanto al negocio que contiene internamente el
instrumento.
Ambos valores deben complementarse, ya que no sería correcto que en un caso
determinado, la forma fuera buena y el fondo estuviera viciado, o por el contrario la
forma no fuera buena, por no haber cumplido los requisitos formales esenciales del
instrumento, y el negocio o el fondo del asunta fuera licito.
IX. EFICACIA DEL INSTRUMENTO PUBLICO: La eficacia del instrumento público radica
en que al redactarlo, sé esta plenamente convencido que el mismo llena los requisitos
para los cuales fue elaborado, ya que da seguridad a las partes que lo estipulado debe
cumplirse y de lo contrario es título suficiente para exigir su cumplimento.
X. IMPUGNACIÓN DEL INSTRUMENTO PUBLICO: El instrumento público en general
tiene fe pública y debe de ser creído por todos en virtud del expreso mandato de la ley y
por consiguiente hace plena prueba salvo declaración expresa del juez competente sobre
su falsedad o nulidad de donde tenemos que si el instrumento notarial hace plena prueba
en cualquier juicio y trámite, solo puede ser atacado en dos casos que son la falsedad y
nulidad.
1. FALSEDAD: Es la inexactitud en la narración de los hechos certificados como
ciertos mediante la fe pública en que esta investido el notario por lo que de conformidad
con código penal hay dos clases de falsedad la material y la ideológica.- Art. 321, 322 y
323. –
La falsedad puede ser:
a. FALSEDAD MATERIAL: cuando se hace un documento público falso o se
altera uno verdadero.
b. FALSEDAD IDEOLOGICA: cuando en el otorgamiento, autorización o
formalización de un documento público se insertare o hiciere insertar
declaraciones falsas.
2. NULIDAD: El documento notarial también puede ser atacado de nulidad, es decir,
cuando su contenido carezca de los requisitos que la ley establece o cuando se hubiere
observado al elaborar el documento y estos requisitos no están plenamente establecidos
por lo que en ambos casos se incurre en nulidad y el documento deviene ineficaz.
La nulidad de un instrumento puede ser de:
a. DE FONDO: que se produce cuando aquel es ineficaz porque el acto o
contrato que contiene está afectado por un vicio que lo invalida.
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b. DE FORMA O INSTRUMENTAL: que es la que interesa al derecho notarial,
porque afecta al documento considerado en sí mismo, y no como
continente de un acto o negocio jurídico, sin perjuicio desde luego, que la
nulidad instrumental afecte indirectamente la validez del acto o negocio que
contiene.
XI. CLASES DE INSTRUMENTO PUBLICOS: Doctrinariamente se habla de instrumentos
públicos principales y secundarios e instrumentos públicos dentro y fuera del protocolo,
en cambio nuestra legislación no recogió tales doctrinas al elaborar el Código de
Notariado.
1. PRINCIPALES y SECUNDARIOS: Esta clasificación es defendida por CARLOS
EMERITO GONZALEZ y dice que los principales van dentro del protocolo como requisito
esencial de validez; y los secundarios son los que van fuera del protocolo.-
2. DENTRO Y FUERA DEL PROTOCOLO: En Guatemala, entre los documentos que se
redactan necesariamente en el papel sellado especial para protocolos tenemos la
escritura pública, el acta de protocolización, y las razones de legalización de documentos
y firmas; y los que no se redactan en el protocolo tenemos las actas notariales, acta de
legalización de firmas o autenticas de firmas y actas de legalización de copias o
documentos.-
3. LEGISLACIÓN GUATEMALTECA: El código de notariado no tiene regulado
taxativamente que instrumentos deben de otorgarse dentro del protocolo y fuera de él,
pero de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 15 los cuales regulan lo
referente al cierre e índice del protocolo, respectivamente, deducimos que los
instrumentos que deben de ir dentro del papel especial para protocolos son las escrituras
publicas, actas de protocolización, razones de legalización de firmas y documentos; y los
otros documentos notariales tales como las actas notariales, legalización de firmas y de
documentos va fuera del protocolo.-
TEMA 13:
LA ESCRITURA PÚBLICA:
Nuestro código de notariado no define lo que debe de entenderse por escritura pública
únicamente nos enumera los requisitos que debe de contener el instrumento público, así
mismo es el documento o instrumento autorizado por Notario, por estar investido de la fe
pública notarial, las escrituras públicas se autorizan en el papel sellado especial para
protocolos que para el efecto le vende el Estado.
I. DEFINICIÓN: Es el documento notarial autorizado por notario a instancia de parte,
en el que consta un hecho jurídico o una relación de derecho.
II. CLASIFICACION DE LA ESCRITURA PUBLICA: El autor GIMÉNEZ ARNUA manifiesta
que es frecuente reducir la clasificación de las escrituras a sólo dos términos, escrituras
INTER VIVOS que son aquellas que se otorgan entre personas que gozan de la vida y que
sus efectos se desarrollaran o surtirán en vida de ambos, y las MORTIS CAUSA que son
aquellas que son otorgadas por un compareciente en vida pero que sus consecuencias o
efectos se producirán para después de su muerte.
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1. CLASIFICACION DE GIMÉNEZ ARNUA
a. POR LA NATURALEZA DE LA RECIÓN JURÍDICA: INTER VIVOS y MORTIS CAUSA
b. POR LOS COMPARECIENTES: unilaterales y bilaterales.-
c. POR EL INDOLE DE LAS PRESTACIONES ACORDADAS: onerosas y gratuitas.-
d. POR LA TIPICIDAD O ATIPICIDAD: Nominadas o innominadas
e. POR LAS MODALIDADES DE LAS OBLIGACIONES: Actos puros y condicionales
f. POR LAS FORMALIDADES DEL OTORGAMIENTO: con unidad de acto y de
otorgamiento sucesivo (aceptación posterior).-
g. POR SU FINALIDAD: principales, de ratificación y complementarias.-
2. CLASIFICACION DE ARGENTINO I NERY desarrolla la siguiente clasificación:
a. POSITIVAS o NEGATIVAS:
b. UNILATERALES O BILATERALES:
c. INTER VIVOS o MORTIS CAUSA:
3. CLASIFICACION DE CARLOS A. PELOSI: manifiesta que las escrituras son
susceptibles de la siguiente diversificación:
a. POR EL NEGOCIO QUE INSTRUMENTA: Compraventa, mutuo, donación, etc.-
b. POR LA FINALIDAD QUE PERSIGUEN: Confirmatorias, aclaratorias,
rectificatorias, complementarias, modificatorias, ampliatorias, etc.-
c. POR EL TIPO DE DECLARACIÓN: Constitutivas, reproductivas, de
reconocimiento, confesorias.-
d. POR EL MODO DEL OTORGAMIENTO: De negocio primario y de negocio de
pago o cumplimiento.-
e. POR LOS COMPARECIENTES: Unilaterales, bilaterales y plurilaterales.-
f. POR LA NATURALEZA DE LA RELACIÓN JURÍDICA: Inter. vivos y mortis causa.-
g. POR LA NATURALEZA DE LAS PRESTACIONES: onerosas y gratuitas.-
h. POR LA MODALIDAD DE LAS OBLIGACIONES: relativas a actos puros y
condicionales.-
i. POR LAS FORMALIDADES DEL OTORGAMIENTO: con unidad de acto y con
otorgamiento sucesivo.-
j. POR EL TIEMPO EN QUE SE FORMALIZAN: IN CONTINENTI o EX INTERVALIO:
Las primeras se refieren cuando en el mismo documento se encuentra
contenido el negocio, que el mismo se escribe en un documento, y en sí el
documento cosa (el instrumento) es decir que el documento constituye una
identidad con su contenido; y cuando no se da la unión de los mismos sé
esta ante el otro caso.-
4. EN CUANTO A SU OTORGAMIENTO O NO EN EL PROTOCOLO:
a. Los principales son aquellos que van en el protocolo, como condición
esencial de validez, por ejemplo la escritura matriz.
2. Los secundarios, son los que van fuera del protocolo, por ejemplo, las actas y
certificaciones.
5. CLASIFICACION DE GUATEMALA:
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a. PRINCIPALES: son aquellas que se perfeccionan en un mismo acto o
independientes de cualquier otra escritura para tener validez.-
b. COMPLEMENTARIAS: Conocidas también como accesorias, estas vienen a
complementar una escritura anterior, que por alguna circunstancia no se
perfeccionó, entre ellas están las de aclaración, ampliación, aceptación,
rectificación y modificación.-
c. CANCELADAS: Son aquellas que no nacen a la vida jurídica, sin embargo
ocupan un lugar y un número en el protocolo notarial.
III. REQUISITOS Y FORMALIDADES DE LA ESCRITURA PUBLICA: En el otorgamiento de
las escrituras públicas se deben de tener presentes los requisitos generales (Art. 29), los
requisitos esenciales (Art. 31) y los especiales para cada instrumento contenidos del
artículo 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48 y 49; además de cumplir con lo establecido en el
artículo 30 cuando fuere procedente.
IV. ESTRUCTURA DE LA ESCRITURA PÚBLICA:
Existen múltiples divisiones de escritura pública, por ejemplo PEREZ FERNÁNDEZ DEL
CASTILLO para el estudio la divide así:
PROEMIO, ANTECEDENTES, CLAUSULADO, REPRESENTACIÓN, GENERALES,
CERTIFICACIONES y AUTORIZACIÓN.-
ARGENTINO I. NERI expresa que el instrumento público notarial esta integrado por las
siguientes partes: EL ENCABEZAMIENTO, LA INTRODUCCIÓN, LA EXPOSICIÓN, LA
RELACION Y EL CIERRE.-
GIMÉNEZ ARNUA expresa que el contenido genérico de cada una de las partes de la
escritura son: LA COMPARECENCIA, LA EXPOSICIÓN O ANTECEDENTES, LA ESTIPULACIÓN,
EL OTORGAMIENTO y LA AUTORIZACIÓN.-
En Guatemala, por muchos años hemos seguido un sistema sencillo cuando
estructuramos la escritura pública, la cual es la siguiente:
1. INTRODUCCIÓN: De acuerdo con la doctrina, aquí se determina la fecha y el lugar
en donde sé esta realizando el acto, o sea se sitúa en el tiempo y en el espacio.
2. CUERPO: que se encuentra integrado por los antecedentes o exposición del objeto
se refiere a la naturaleza de la escritura por ejemplo, la compraventa es un contrato
bilateral por lo que la exposición, la descripción del bien inmueble que se va a vender así
como el número de finca, folio y libro y de que departamento es el libro.-
3. LA ESTIPULACIÓN: Es la parte dedicada a formular la declaración de voluntad cuyo
contenido esa constituido por el negocio que lo motiva y cuya relación debe ser
constituir, reconocer, modificar o extinguir una relación jurídica.
4. OTORGAMIENTO: Es la ratificación formal del consentimiento y autorización es la
sanción pública que consiste en la imposición de la fe notarial.-
Sin embargo la doctrina más aceptada es la que recoge las dos partes y la fe notarial se
expresa por la palabra ANTE MÍ: y la firma del notario.-
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Previo a que se produzca el otorgamiento, de acuerdo con la ley (# 10 Art. 29) el notario
lee lo escrito a los otorgantes y si están de acuerdo con el contenido, lo ratifican, aceptan
y firman.
El otorgamiento y la ratificación se consuman con la firma de los otorgantes y la
autorización es la fe pública del notario por medio de las palabras ANTE MÍ luego la firma
el notario, siendo en este momento cuando nace a la vida jurídica el instrumento público.
TEMA 14:
EL ACTA NOTARIAL:
Autores clásicos, como NOVOA SECANE, con respecto al Acta Notarial, expresa que es el
instrumento público en que no contiene relaciones de derecho, en que no hay vínculo que
engendre obligación. Contiene solamente hechos cuyo recuerdo conviene conservar por
la fe del autorizante, o hechos relacionados con el derecho, que pueden producir
acciones no exigibles por la propia virtud del acta.
I. DEFINICION:
1. DOCTRINARIA: El acta Notarial según el tratadista de Derecho Notarial Oscar A.
Salas, son aquellos documentos autorizados en forma legal por el notario para dar fe de
un hecho o de una pluralidad de hechos que presencia o le constan o que personalmente
realice o comprueba y que no constituyen negocios jurídicos.
En la definición anterior se encuentran varios aspectos importantes del acta notarial que
son:
1. - La instancia de parte, requerimiento o solicitud.-
2. - La autoría del acto.-
3. - Las circunstancias, manifestaciones o hechos que el notario presencie y le
consten.-
4. - Excluye definitivamente los contratos.-
2. LEGAL: En Guatemala en forma acertada, no contamos con una definición legal de
Acta Notarial, ya que como se expreso con anterioridad las funciones de las leyes es
normar y no de ser un glosario, en el Artículo 60 del Código de Notariado es claro y por
ende se puede tomar tal artículo como una definición de lo que es Acta según el Código:
Es el instrumento autorizado a instancia de parte, por un notario, donde se consignan las
circunstancias, manifestaciones y hechos que presencian y les constan de los cuales da
fe y que, por su naturaleza no sean materia de contrato.
II. CLASIFICACION DEL ACTA NOTARIAL:
En nuestro medio no tenemos una clasificación legal y en la práctica se aplica la
clasificación tradicional que las divide en:
1. ACTAS DE PRESENCIA: Acreditan la realidad o verdad del hecho que motiva su
autorización.
2. ACTAS DE REFERENCIA: Son para la recepción de informaciones testifícales
voluntarias, donde no se afirma la veracidad del contenido sino el hecho de que los
testigos pronunciaron las palabras consignadas
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3. ACTAS DE REQUERIMIENTO: Sirven para hacer constar la solicitud de cumplimiento
de una obligación, o bien se deje de hacer algo.
4. ACTAS DE NOTIFICACIÓN: Es la prueba autentica de haber puesto en conocimiento
de otra, determinada notificación.
5. ACTAS DE NOTORIEDAD: Las que tienen por objeto la comprobación de hechos
notorios, sobre los cuales se fundaran y declararan derechos y cualidades de
trascendencia jurídica.
III. DIFERENCIAS ENTRE ACTA NOTARIAL y ESCRITURA PUBLICA:
La doctrina presenta muchas diferencias, sin embargo, las diferencias siguientes se
refieren exclusivamente para el caso de Guatemala, siendo estas:
1. DIFERENCIAS EXTERNAS:
a. POR EL PAPEL EN QUE SE IMPRIMEN: La escritura pública se elabora siempre
en papel sellado especial para protocolos, en cambio el acta notarial de
acuerdo al numeral 10 del 33 del decreto 37-92 y artículos 45 y 46 del
reglamento de dicha ley se elaboran en papel tamaño carta u oficio o en
papel español.
b. EN CUANTO A LA NUMERACIÓN: Las escrituras matrices llevan un numero
correlativo a diferencia de las actas notariales que no lo llevan. Art. 13 y 29.
c. EN CUANTO A LOS TESTIMONIOS: Del acta Notarial no se pueden extender
testimonio o copias, por tratarse de documentos únicos, mientras que de la
escritura pública se pueden reproducir, expidiendo testimonio o copias
cuantas veces sea necesario. Con la excepción de los instrumentos que
contengan disposiciones de ultima.
d. EN CUANTO A SU TENEDOR: Las escrituras matrices quedan en poder del
notario a través del protocolo, en cambio las actas notariales en la mayoría
de los casos se entrega a los interesados o requirentes, con la excepción del
acta notarial de matrimonio civil.
e. EN CUANTO A LA IDENTIFICACIÓN DE LAS PERSONAS: En las actas notariales
no hay que dar fe de la capacidad civil, no es necesario consignar los datos
de identificación de los requirentes, lo cual si es obligatorio en las escrituras
publicas.
f. EN CUANTO A LA FIRMA DE LAS PERSONAS: Existen actas en las cuales no es
necesario que los requirentes firmen sino que solamente la puede autorizar
el notario y las mismas tienen plena validez, mientras que en las escrituras
públicas es requisito o formalidad esencial la firma o firmas de los
otorgantes.
g. EN CUANTO AL LUGAR, DIA Y HORA: En las actas notariales hay que hacer
constar el día, hora y lugar en donde sé esta realizando; en cambio en las
escrituras públicas solamente se consigna la fecha y la localidad, no es
necesario a la hora con excepción de los testamentos o donaciones por
causa de muerte.
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h. EN CUANTO AL LUGAR DE LA CELEBRACIÓN: El acta notarial puede principiar
en determinado lugar y finalizar en otro, es decir, iniciar en la ciudad de
Guatemala y finalizar en el Municipio de Palin del Departamento de
Escuintla, en cambio las escrituras publicas deben de iniciarse y finalizarse
en el mismo lugar y sobre todo las escrituras de testamento o donación por
causa de muerte en las que deben de observarse la unidad de acto.
i. EN CUANTO AL TIMBRES FISCAL Y NOTARIAL: En cuanto al timbre notarial si
es en escritura pública se satisface en el testimonio especial que se envía al
Archivo General de Protocolos, en cambio en el acta notarial se satisface en
la misma acta.
En cuanto al monto del impuesto notarial es el siguiente: se utiliza timbre
notarial en los testimonios especiales de las escrituras publicas de valor
indeterminado de Q.10.00 y en los contratos de valor determinado el 2 X
Q.1000.00 siempre que no exceda de Q.300.00 y el mínimo de Q.1.00 en
cambio en las actas notariales se adhiere un timbre notarial de Q.10.00 en la
primera hoja no importando que el acta conste de una o varias hojas, lo que
sí debe de tenerse presente es que en cada hoja del acta notarial no
importando cuantas de estas sean debe de adherirse un timbres fiscal de
Q.0.50 por cada hoja de que conste y lo mismo sucede en los testimonios
especiales.-
j. EN CUANTO AL NUMERO DE HOJAS: En las escrituras publicas no se
consignan en cuantas hojas están redactadas, en cambio en las actas
notariales si hay obligación legal (Art. 62) de hacerse constar en cuantas
hojas esta redactada, las que deben de ser firmadas y selladas por el
notario.
k. EN CUANTO A LA FIRMA Y SELLO DEL NOTARIO: En las escrituras matrices el
notario no esta obligado a poner su sello debajo de la firma, ni a firmar todas
las hojas de papel sellado especial para protocolos, basta con se ponga la
firma después de las firmas de los otorgantes, en cambio en las actas
notariales si es obligación poner el sello y firma en todas las hojas en las
cuales ha quedado contenida.
2. DIFERENCIAS INTERNAS:
a. EN CUANTO A SU OBJETO: Las actas notariales persiguen exclusivamente la
finalidad de acreditar un hecho (cualquiera que sea la naturaleza de este,
incluso aunque consista en una declaración de voluntad) pero el único efecto
jurídico que es susceptible de producirse se refiere al tema de la prueba. Por
el contrario las escrituras públicas operan en el campo de la forma de los
negocios jurídicos y la finalidad del acto es en ese caso (negocio jurídico)
preconstituir o imposibilidad de que pueda ser comprobado directamente
por la persona a quien debe acreditarse.
IV. ESTRUCTURA DEL ACTA NOTARIAL:
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En Guatemala se sigue con alguna variante la estructura que representa el actor OSCAR
SALAS y quien expresa: A pesar de que el notario goza de amplia espera la libertad para
la redacción de las actas notariales su estructura puede dividirse en:
1. ROGACIÓN: Como el acta notarial no contiene un negocio jurídico no existe en ella
comparecencia de las partes (nunca), sino la audiencia de los interesados en que estos
formalización la rogación que es el acto preliminar que pone en movimiento la actividad
funcionalista del notario, siendo en consecuencia un acto de impulso y puesto que el
notario no puede actuar sino a instancia de alguien, la rogación en las actas notariales
siempre es expresa a diferencia de las escrituras pública en que raras veces lo es y que
en práctica por lo general nunca lo hay.
2. OBJETO DE LA ROGACIÓN: Aquí debe de expresarse cuanto se desea que haga el
notario, pues este tendrá que limitarse a dejar constancia del hecho principal que el
rogante desee que se certifique y de todo cuanto sea complemento necesario para su
descripción o narración.-
El notario deberá rehusar su intervención cuando se pretenda que actué en una esfera
que no es de su competencia, como por ejemplo cuando se le requiera para documentar
hechos ilícitos.-
3. NARRACIÓN DEL HECHO: Se considera la parte principal del acta notarial y se
incluye en ella la relación de los hechos que consten al notario por haberlos investigado
(caso del acta de notoriedad) o que presencie o que el mismo realice a instancia del
requirente tal como una notificación (Art. 37 –107-)
4. AUTORIZACIÓN NOTARIAL: Consiste en la firma o firmas de los requirentes y de los
que intervinieron en el acta y la del notario.
Salvo que la ley exija expresamente en disposiciones especiales y determinadas (acta de
matrimonio) los requirentes o los que intervengan en el acto pueden negarse a firmar o
no firmar y así lo debe hacer constar el notario firmando únicamente él y el acta notarial
tiene plena validez caso totalmente opuesto al de la escritura pública.
Existen algunas dudas en nuestro medio si el notario debe de utilizar en el acta la palabra
“ANTE MI” antes de firmar y sellar el acta; la legislación en materia de actas notariales no
regula nada al respecto y en algunos casos para las actas se aplica las formalidades de
los instrumentos p públicos contempladas en el inciso numeral 12 del artículo 29.-
V. REQUISITOS Y FORMALIDADES DEL ACTA NOTARIAL:
En cuanto a los requisitos y formalidades del Acta Notarial se encuentran contenidas del
Artículo 60 al Artículo 62, los cuales son:
1. REQUISITOS: El notario, en los actos en que intervenga por disposición de la ley o a
requerimiento de parte, levantará actas notariales en las que hará constar los
hechos que presencie y circunstancias que le consten. Artículo 60.
2. FORMALIDADES: El notario hará constar en el acta notarial:
a. el lugar, fecha y hora de la diligencia;
b. el nombre de la persona que lo ha requerido; los nombres de las personas
que además intervengan en el acto;
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c. la relación circunstanciada de la diligencia;
d. y el valor y número de orden del papel sellado en que estén extendidas las
hojas anteriores a la última. Este requisito ya no se emplea por haber
desaparecido el papel sellado, solamente quedo el papel sellado especial
para protocolos.
e. En los protestos, inventarios y diligencias Judiciales, observará las
disposiciones especiales determinadas por la ley, para cada caso, sin que
sea obligatoria la concurrencia de testigos. Artículo 61.
f. El notario numerará, sellará y firmará todas las hojas del acta notarial.
Artículo 62.
En cuanto a disposiciones especiales se refiere, entre otras podemos mencionar: para
inventarios el Artículo 558 del Código Procesal Civil y Mercantil; en cuanto a los protestos
el Artículo 480 del Código de Comercio; para matrimonios los artículos 93 y 101 del
Código Civil, para las actas de notoriedad el Artículo 442 del Código Procesal Civil y
Mercantil.
TEMA 15:
INSTRUMENTO PÚBLICO DE PROTOCOLIZACIÓN:
I. DEFINICION DE ACTA DE PROTOCOLIZACION:
Nery Roberto Muñoz citando al autor PEDRO AVILA ALVAREZ dice que EL ACTA DE
PROTOCOLIZACIÓN SON AQUELLAS EN LAS QUE EL NOTARIO DA FE DE LA ENTREGA DE
UN DOCUMENTO Y DE SU INCORPORACIÓN AL PROTOCOLO.
II. DOCUMENTOS QUE SE PROTOCOLIZAN: El artículo 63 del Código de Notariado nos
establece que documentos pueden ser protocolados, siendo estos:
1. LOS DOCUMENTOS O DILIGENCIAS CUYA PROTOCOLACIÓN ESTÉ ORDENADA POR
LA LEY O POR TRIBUNAL COMPETENTE. En el caso de los documentos o diligencias
cuya protocolación este ordenada por la ley podemos mencionar: el acta de
matrimonio o los documentos provenientes del extranjero.
Por orden del tribunal competente: la protocolación de un proyecto de partición
aprobado judicialmente, partición de la herencia aprobada por juez.
2. LOS DOCUMENTOS PRIVADOS CUYAS FIRMAS HUBIEREN SIDO PREVIAMENTE
LEGALIZADAS; Se puede protocolizar cualquier documento privado, cuya firma
hubiera sido previamente legalizada, a solicitud de la persona a cuyo favor se
suscribió el mismo. Desde luego esta protocolización no convierte al documento
privado en público.
3. LOS DOCUMENTOS PRIVADOS SIN RECONOCIMIENTO O LEGALIZACIÓN DE FIRMAS.
También puede protocolizar documentos privados sin legalización de firmas ni
reconocimiento de firmas, pero es indispensable la comparecencia de todos los
signatarios del documento.
III. REQUISITOS Y FORMALIDADES:
El Licenciado Nery Roberto Muñoz recomienda que el acta de protocolización se realice
en la hoja de papel sellado especial de protocolo que precede a aquel en que va a quedar
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intercalado el documento. Los requisitos que debe de cumplirse al elaborar un acta de
protocolización son:
1. El número de orden del instrumento;
2. El lugar y la fecha;
3. Los nombres de los solicitantes, o transcripción en su caso, del mandato judicial;
4. Mención del documento o diligencia, indicando el número de hojas que contiene y
el lugar que ocupa en el protocolo, según la foliación, y los números que
correspondan a la primera y última hojas; y
5. La firma de los solicitantes, en su caso, y la del Notario.
Estos requisitos se encuentran contenidos en el Artículo 64 del Código de Notariado;
recuérdese que cuando el mismo notario es el otorgante, su firma debe ir precedida de
las palabras POR MÍ Y ANTE MÍ y si firmare él o los solicitantes únicamente las palabras
ANTE MÍ según la establece el artículo 29 del código de notariado.
CASO ESPECIAL: El Lic. Nery Roberto Muñoz establece que existen casos especiales de
protocolizaciones los cuales son cuando en una escritura pública se convenga en la
protocolación de documentos o diligencias relacionadas con ella, la cláusula respectiva
contendrá los requisitos pertinentes a los artículos anteriores y hará las veces de acta;
según el Artículo 65 del Código de Notariado.
IV. DIFERENCIA CON EL ACTA NOTARIAL:
La única diferencia entre un acta notarial y un acta de protocolización, es que esta última
se redacta en el protocolo, y la otra en papel bond o papel español.
Como lo recomienda el Lic. Nery Roberto Muñoz sería mucho más adecuado que la
denominaran escritura de protocolización, pero mientras no se dé una modificación
legislativa, la seguirán llamando así.
TEMA 16:
RAZON DE LEGALIZACIÓN DE FIRMAS:
I. DEFINICION: Es la razón que lleva a cabo el notario, en el protocolo a su cargo,
dentro de los ocho días de haber legalizado una firma en un documento, la cual tiene
como objeto llevar un control de las misma, en virtud de que los documentos quedan en
poder de los particulares.
II. CONTENIDO Y FORMALIDADES:
El mismo artículo 59 del Código de Notariado establece cual es el contenido y las
formalidades que deben de cumplir estas razones de legalización de firmas:
1. Deben de redactarse en papel sellado de protocolo:
2. Numero de orden.
3. El lugar y la fecha.
4. el nombre y apellidos de los signatarios
5. Una descripción breve y sustancias del contenido del documento que autoriza la
firma o firmas que se legalizan, con indicación del papel en que estén escritos,
tanto el documento como el acta de auténtica.
6. Firma del notario.
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TEMA 17:
LEGALIZACIÓN NOTARIAL DE FIRMAS:
I. DEFINICION: Es el acta de legalización de firmas, es por medio de la cual, el
Notario, da fe que una firma que ha sido puesta o reconocida en su presencia es
auténtica, y que él conoce al signatario o bien que lo identifico por los medios legales,
siendo responsable el profesional de la firma y fecha de la legalización.
II. REQUISITOS: Nuestro Código de Notariado en el artículo 54 exige dos requisitos
que son:
1. Que la firma o firmas sean puestas en presencia del Notario.
2. Que la firma o firmas sean reconocidas por él o los signatarios sí la o las firmas
fueren puestas con anterioridad.
III. CONTENIDO Y FORMALIDADES: El contenido y las formalidades esta legalización
notarial de firmas se encuentran contenidos en el artículo 54 en su literal a), que son:
1. El lugar y la fecha;
2. los nombres de los signatarios;
3. su identificación por medios establecidos en el inciso 4o. del artículo 29 de esta
ley, si no fueren conocidos por el Notario;
4. fe de que las firmas son auténticas;
5. firmas de los signatarios y las firmas de los testigos, si las hubiere;
6. Deberá llevar la firma y el sello de Notario procedidas, de la palabra “ante mí”.
7. El notario firmará y sellará la o las hojas anteriores a la en que se encuentre
suscrita el acta de auténtica, haciendo constar en la misma esta circunstancia. Art.
58.
8. Si el acta de auténtica se escribiere en hoja independiente del documento, se hará
relación de ésta en el acta. Art. 58.
IV. LEGALIZACIÓN DE FIRMAS A RUEGO POR NO SABER FIRMAR: Este punto a dado
lugar a muchas discusiones, el ponente considera que si la firma hubiere sido puesta por
una persona a ruego de otra que no supiere o no pudiere firmar, ambas comparecerán al
acto; lo que hará constar el notario, firmando el rogado y dejando impresa su huella
digital al pie del acta, la persona que no pueda firmar. Esto según el Artículo 56.
V. VALIDEZ DE LA LEGALIZACIÓN NOTARIAL DE FIRMAS: El acta de legalización de
firmas tiene plena validez con respecto al signatario del documento y a la fecha en que
se legalizó la firma.
Es conveniente aclarar que el Notario, según la legislación guatemalteca, no es
responsable del contenido del documento cuya firma está legalizando, ni de la capacidad
ni personería de los firmantes.
Artículo 57.
VI. CARGAS TRIBUTARIAS: Establece el numeral 7º del artículo 5 de la Ley del Timbres
Fiscales y Papel Sellado Especial de Protocolos que las legalizaciones de firmas causaran
un impuesto del timbre fiscal de Q.5.00; el literal c) del numeral 2º del Artículo 3 del
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Decreto 82-96 Ley del Timbre Forense y Notarial que las legalizaciones de firmas se
encuentran gravadas con un impuesto notarial de Q.10.00.
Además como lo establecido en el tema anterior, el Notario que autorice una legalización
notarial de firmas, dentro de los ochos días siguientes deberá de autorizar en su
protocolo una toma o razón de legalización de firmas, cosa que no se cumple.
TEMA 18:
LEGALIZACIÓN DE COPIAS DE DOCUMENTOS:
I. DEFINICION: Establece el Licenciado Nery Roberto Muñoz, autoridad dentro de
nuestro derecho notarial, que es el acta que redacta el notario en el mismo documento, o
en hoja adicional si fuere necesario, en la cual da fe que la misma es copia fiel de su
original por haberse reproducido en su presencia.
Al igual que el tema anterior nuestro código de notariado no da una definición legal, su
sustento legal lo encontramos en el Artículo 54 del Código de Notariado.
En doctrina a esta legalización se le compara con el TESTIMONIO POR EXHIBICIÓN el cual
consiste en poner a la vista del Notario una copia escrita a mano, a máquina,
mimeografiada, impresa, o en una fotocopia, siempre que el notario de fe de la exactitud;
en Guatemala tal comparación no es aceptada ya que este testimonio solo prueba que el
documento fue puesto a la vista del notario.
II. FORMA DE LEGALIZAR FOTOCOPIAS:
1. Redactando en el mismo documento o en la misma hoja de fotocopia una razón en
la cual se expresa su autenticidad.
2. Levantando acta notarial, haciendo constar el hecho de que el documento que
antecede o sigue a la presente acta es autentica por haber sido reproducido en su
presencia. Este tipo de actas se realiza cuando son varios los documentos a
legalizar y para ahorro del interesado.
III. REQUISITOS: Como requisitos de la legalización de documentos podemos citar:
1. Que el documento sea copiado o reproducido directamente del original.
2. Que dicha reproducción o copia se realice en presencia del notario.
IV. CONTENIDO Y FORMALIDADES: El contenido y sus formalidades se encuentran
contenidos en el literal b) del Artículo 55 que son:
1. El lugar y la fecha;
2. fe de que las reproducciones son auténticas
3. una breve relación de los datos que consten en las hojas anteriores a aquella en
que se consigne el acta o de todo el documento legalizado, cuando materialmente
sea imposible levantarla sobre el propio documento.
4. Todas las hojas anteriores a la última deberán ir firmadas y selladas por el Notario.
5. Al final la firma y sello del Notario precedida las palabras “POR MÍ Y ANTE MÍ”
V. VALIDEZ DE LA LEGALIZACIÓN NOTARIAL DE FIRMAS: Las fotocopias legalizadas
tienen plena validez, el Código Procesal civil y Mercantil en sus artículos 177 y 178
establece que es facultad del enjuiciador o del adversario exigir la exhibición del original.
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Es conveniente aclarar que el Notario, según la legislación guatemalteca, no es
responsable del contenido del documento que se reproduce. Artículo 57.
VI. CARGAS TRIBUTARIAS: Establece el numeral 7º del artículo 5 de la Ley del Timbres
Fiscales y Papel Sellado Especial de Protocolos que las legalizaciones de documentos
causaran un impuesto del timbre fiscal de Q.5.00; el literal c) del numeral 2º del Artículo
3 del Decreto 82-96 Ley del Timbre Forense y Notarial que las legalizaciones de
documentos se encuentran gravadas con un impuesto notarial de Q.10.00.
TEMA 19:
TESTIMONIO:
Se refiere a los medios por los cuales el notario puede expedir copias de las escrituras
matrices que obran en su protocolo y lo cual se realiza a través de los testimonios, copias
simples legalizadas y testimonios especiales; en forma doctrinal se considera que las
formas por las cuales se pueden expedir copias de las escrituras matrices son los
testimonios, copias o traslados, en sí son los nombres que recibe la copia fiel de la
escritura matriz expedida por notario.
Cualquiera que sea la forma de expedir las copias debe de hacerse constar que la misma
es copia fiel y exacta de su original.
En doctrina como bien se estableció anteriormente, a las formas de reproducir los
instrumentos públicos se les denomina de distintas maneras, siendo estas las más
usuales:
1. TESTIMONIO NOTARIAL: El autor guatemalteco de derecho notarial NERY ROBERTO
citando al también tratadista de derecho notarial RUFINO LARRAUD dice que es: El
traslado en que un escribano reproduce otro instrumento, asegurando bajo su fe la
existencia y tenor literal de él, aunque sin habilitarlo formalmente para que subrogue en
todos sus efectos al original.
El escritor español GUILLERMO CABANELLAS DE LAS TORRES define al testimonio notarial
de la siguiente forma: Instrumento legalizado en el cual un notario da fe, de que se copia
total o parcialmente un documento o se resume por la vía de relación.
2. COPIA O TRASLADOS: Según el tratadista de derecho notarial MIGUEL FERNÁNDEZ
CASADO es la reproducción literal de un instrumento público protocolado, autorizado por
Notario competente con las formalidades de derecho.
En resumen se puede concluir que las formas de reproducción del instrumento público
son a través del testimonio, las copias simples legalizadas, hecho que nuestro código de
notariado guatemalteco recoge ya que establece que las únicas formas por las cuales se
pueden extender copias de las escrituras matrices son por medio de los testimonios y las
copias legalizadas según lo establece en el artículo 66.
I. DEFINICION DE TESTIMONIO: Es la copia fiel de la escritura matriz, acta de
protocolización y razón de legalización, que expide al interesado, el Notario que lo
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autorizó, u otro que está expresamente facultado para ello, en el cual se cubre el
impuesto a que esta afecto el acto o contrato que contiene.
Según nuestro Código de Notariado en su artículo 66 por testimonio se debe de
comprender: Testimonio es la copia fiel de la escritura matriz, de la razón de auténtica o
legalización, o del acta de protocolación, extendida en el papel sellado correspondiente, y
sellada y firmada por el notario autorizante o por el que deba substituirlo, de conformidad
con la presente ley.
II. CLASIFICACION DEL TESTIMONIO:
1. TESTIMONIO: Como ya se expreso anteriormente este puede ser primer, segundo,
tercero y etc. Por lo que diremos que PRIMER TESTIMONIO: Es la primera copia fiel y
exacta de la escritura matriz, de la razón de auténtica o legalización, o del acta de
protocolación, extendida en el papel bond o papel español, y sellada y firmada por el
notario autorizante o por el que deba substituirlo, cubriendo en él los impuestos a que
este obligado el contrato en el contenido.
2. TESTIMONIO ESPECIAL: Es la copia fiel de la escritura matriz, acta de
protocolización y razón de legalización, que expide el notario para entregar al Archivo
General de Protocolos en el cual se cubre el impuesto notarial conforme al valor
consignado en documento del cual se expide.
3. COPIA SIMPLE LEGALIZADA: Conocida también como copia legalizada, es la copia
fiel de la escritura matriz, acta de protocolización y razón de legalización que expide el
notario para cualquier interesado, sin cubrir mas impuestos que los timbres fiscales de
cincuenta centavos que se adhieren a en cada hoja de las cuales se compone la escritura
objeto de la misma.
III. FORMA DE COMPULSAR LOS TESTIMONIOS O COPIAS: Nuestro Código de Notariado
establece en el artículo 67 establece las formas por las cuales pueden se expedidos o
extendidos que son:
1. Mediante copias impresas en papel sellado que podrán completarse con escritura a
máquina o manuscrita; debemos de tener presente que el papel sellado
desapareció, por lo tanto en la práctica los podemos extender en hojas de papel
bond.
2. Por transcripción; y
3. Por medio de copias fotostáticas o fotográficas de los instrumentos, casos en los
cuales los testimonios se completarán con una hoja de papel sellado, en la que se
asentará la razón final y colocarán los timbres respectivos.
En la práctica se utilizan el sistema de transcripciones en papel bond y el sistema de
fotocopias, debiendo ser numeradas, firmadas y selladas las hojas de las cuales
componga el mismo. Art. 67, 70, 73 y 75.
IV. REQUISITOS DE LOS TESTIMONIOS:
1. Pago del impuesto a que este sujeto el contenido del instrumento del cual se a
compulsar testimonio. Art. 69.
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2. Las hojas del Testimonio serán numeradas, selladas y firmadas por el notario. Al
final del instrumento se indicará el número de hojas de que compone, personas a
quienes se extiende y el lugar y la fecha en que se compulse. Art. 70.
3. Si en el instrumento se protocolaron documentos o diligencias se considerarán
como parte de las escrituras respectivas, y en consecuencia, se insertarán en el
testimonio. Si el documento protocolado contuviere un plano, el testimonio se
acompañará, además de una copia del mismo, certificada, con una razón sellada y
firmada por el notario, en que se hará constar su identidad. Art. 71.
4. Si el testimonio se extendiere por mandato judicial, se insertará la providencia que
lo ordenare, y si lo extendiere un Notario por encargo de otro, deberá indicarse tal
circunstancia. Art. 72.
V. NOTARIOS FACULTADOS PARA COMPULSAR EL TESTIMONIO: Este tema se refiere a
que notario esta autorizado para extender los testimonios o copias que se requieran de
un instrumento público, para el efecto el Artículo 67 del Código de Notariado establece
1. NOTARIO AUTORIZANTE: Este artículo establece que en primer lugar el notario
autorizante es el obligado de extender el testimonio o copias que se requieran.
2. NOTARIO DEPOSITARIO: Si el notario autorizante se encuentra ausente del país por
un plazo menor de un año lo puede expedir el notario que tenga en su poder el protocolo
del notario depositante, es decir, el notario depositario, quien debe de expedir el
testimonio o las copias que se requieran, de conformidad con lo establecido en el Artículo
27.
3. EL DIRECTOR DEL ARCHIVO GENERAL DE PROTOCOLOS: El Director del Archivo
General de Protocolos puede extender testimonios y copias, cuando el notario autorizante
se ausente del país por un plazo mayor de un año, cuando el notario haya fallecido,
cuando se hubiere inhabilitado al notario ya sea absoluta o temporalmente, y cuando un
notario por voluntad propia entrega el protocolo a dicho registro según el Artículo 68.
4. CUALQUIER OTRO NOTARIO QUE HAYA SIDO EXPRESAMENTE AUTORIZADO: En
Guatemala se da una mala practica, al extender testimonios a ruego del notario
autorizante, sin que este ruego efectivamente se haya otorgado, sin tener los protocolos
en depósito, y sin facultades para expedirlos, practica que es incorrecta e ilegal, ya que
un notario estaría expidiendo una copia fiel de la escritura matriz sin estar debidamente
autorizado por el notario autorizante; es por ello que en muchas instituciones en las
cuales se presentan hoy en día testimonios firmados a ruego, se solicita al interesado que
presente copia de la autorización.
VI. TESTMONIOS DE ACTOS BAJO RESERVA: Esto se refiere a los testimonios o copias
de instrumentos que contengan actos de ultima voluntad, tales como donaciones por
causa de muerte o testamentos ya sean cerrados o abiertos, así como sus
modificaciones o revocatorias; para este efecto nuestro código de notariado establece en
su artículo 75 establece que mientras viva el otorgante de un testamento o donación por
causa de muerte, solo a él podrá extenderse testimonio o copia del instrumento, y en el
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caso del testimonio especial el mismo se remite al Archivo General de Protocolos en plica
según lo establece el literal a) del Artículo 37.
VII. VALOR PROBATORIO DEL TESTIMONIO: Si la copia, el testimonio y el testimonio
especial son expedidos por el notario autorizante, notario depositario o el Director del
Archivo General de Protocolos, los mismos por ser una representación auténtica de la
matriz y que por ello no necesitan ningún reconocimiento para que hagan fe, ya que los
mismos tienen el mismo valor y efecto que la escritura matriz. Art. 186 –107-
TEMA 20:
I. DEFINICION DE AVISOS NOTARIALES: Son las comunicaciones que el notario realiza
a las autoridades o instituciones a que este obligado según la ley, el cual tiene por objeto
comunicar un hecho relacionado con el objeto del instrumento autorizado.
II. CLASES DE AVISOS NOTARIALES:
1. POR SU CONTENIDO:
a. Avisos de hechos que afectan al hombre (muerte y nacimientos)
b. Avisos de actos del hombre (matrimonios, compraventas, sociedades, etc)
2. POR LA FORMA DE DARLOS:
a. VERBALES: Cuando se acude directamente al Registro Civil y se narra el
hecho al registrador para que los inscriba justificando con las pruebas del
caso.
b. ESCRITOS: Todos aquellos, que son presentados o enviados por escrito,
como los avisos de celebración y autorización de matrimonio, o de traspaso
de un inmueble.
3. POR SU ORIGEN:
a. Avisos dados por alcaldes municipales
b. Avisos dados por los notarios.
c. Avisos dados por los ministros de cultos.
d. Avisos dados por los registros.
e. Avisos dados por el organismo judicial.
f. Avisos dados por los capitanes de buques, y aeronaves nacionales.
4. POR LA CLASE DE DOCUMENTOS EN QUE SE DA:
a. Copia certificada de actas o resoluciones judiciales.
b. Avisos circunstanciados.
c. Testimonios.
III. REQUISITOS DE LOS AVISOS NOTARIALES: Nuestro Código de Notariado no
establece que requisitos deben de cumplir expresamente los avisos, por ello es que se ha
dejado a discreción del notariado comunicador que datos o que requisitos debe de
cumplir al enviar un aviso, en la práctica se acostumbra realizarlos en hojas de papel
bond, designación de la autoridad que se dirige, nombre del notario, Breve relación del
asunto que se esta poniendo en conocimiento, fecha, firma, sello del notario y dirección
del bufete del mismo.
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En el Artículo 45 del Código de Notariado se establece que el Notario que autorice un
instrumento de testamento o donación por causa de muerte esta obligado a dar el aviso
que establece el artículo 1193 del Código Civil, los cuales son:
1. El nombre del testador o donante con todas las identificaciones que aparecen en el
testamento o donación;
2. El lugar, fecha y hora;
3. El folio o folios que correspondan al protocolo; el número y registro del papel
sellado en que estuviere extendido el original; y
4. La constancia de haber firmado el testador o donante, o el nombre de la persona
que firmó a su ruego.
El caso anterior se puede decir que es la excepción a los requisitos del aviso notarial.
IV. IMPORTANCIA DE LOS AVISOS NOTARIALES:
La importancia de dar avisos es trascendental, no solo para que el que le corresponde
darlos, que cumple con un mandato legal, y exime de tener que pagar una multa por el
incumplimiento. Siendo que con este cumplimiento se esta evitando que el futuro se
produzca consecuencias lamentables para los directamente perjudicados, y para
terceras personas, que para su subsanación se conlleve una perdida de tiempo, gastos
económicos, y la suspensión temporal o definitiva del asunto principal.
V. INCUMPLIMIENTO DE DAR LOS AVISOS EN TIEMPO (CONSECUENCIAS Y
SANCIONES):
Para el obligado la consecuencia es multa a la que se compele, por no darlo en el término
o plazo estipulado por la ley.
Por ejemplo si no se remite el aviso de traspaso de bienes inmuebles o de matrimonios se
impone una sanción pecuniaria de Q.15.00 que se cancela en la Tesorería del Archivo
General de Protocolos; si no se envía el aviso trimestral que establece el artículo 37 se
impone una sanción de inhabilitación al notario, es decir, que la sanción estará contenida
en la norma que establezca la obligación de dar el aviso.
La infracción al artículo 1193 del Código Civil establece que se impondrá una sanción
económica de Q.25.00 sin perjuicio de las demás responsabilidades penales y civiles.
VI. AVISOS EN LA LEGISLACIÓN GUATEMALTECA:
Aviso dentro de los 25 días hábiles siguientes al otorgamiento con escritura publica,
testimonio especial en papel sellado del menor valor, a la Archivo General de Protocolo.
Art. 37 inciso a, código de notariado.
Aviso dentro de los 25 días hábiles siguientes al Archivo general de protocolo de los
instrumentos cancelados. Art. 37 inciso b del código de notariado.
Aviso trimestral dentro de los 25 días hábiles siguientes, indicando numero y fecha del
ultimo instrumento público autorizado o cancelado, o de no haber autorizado ninguno.
Art. 37 inciso c del código de notariado.
Aviso dentro de los 15 días a partir de la fecha de autorización de contratos como venta,
y permuta, relacionados con el pago de impuesto, a la Dirección general de Catastro y
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Avaluó de Bienes Inmuebles y municipalidad respectiva. Art. 38 incisos a b y c del código
de notariado.
Aviso al Registro de la Propiedad Inmueble, de haber autorizado testamento, dentro de
los 15 días hábiles siguientes. Art. 45 del código de notariado y 1193 del Código Civil.
Aviso cuando el notario sale del país. Art. 27 del código de notariado.
Aviso de cada protocolización de documentos provenientes del extranjero. Art. 40 de la
Ley del Organismo Judicial.
Avisos que establecen el código civil, Art. 102 y 175 que establecen para los
matrimonios civiles dentro del plazo de 15 días hábiles siguientes al Registrados Civil que
corresponda.
TEMA 21:
RELACION DEL NOTARIO CON LOS DIFERENTES REGISTROS:
La mas intima y estrecha relación que existe entre el Notario y los diferentes registros
que operan en Guatemala es que la mayoría de testimonios de escrituras publicas van a
los registros públicos, ya que por medio de los mismos se pueden crear, modificar o
extinguir un derecho o una obligación que conste inscrita en un registro, y por lo tanto
deben de ser presentados los testimonios para ser operados; la obligación notarial radica
en advertir la obligación que tienen de presentar el testimonio a los registros.
I. DEFINICION DE DERECHO REGISTRAL: Para AMERICO CARNEJO derecho registral es:
Es el conjunto de principios y normas jurídicas que tienen por objeto reglar los
organismos estatales de registrar personas, hechos, actas, documentos o derechos así
como también la forma de cómo han de practicarse dichas registraciones y los efectos y
consecuencias jurídicas que se deriven de este.
II. REGISTRO PÚBLICO: Cabanellas de las Torres, lo define como cualquiera de las
oficinas públicas en que un funcionario debidamente autorizado en forma legal da fe de
ciertos actos con relación a sus atribuciones, es decir, que el registro es público cuando
es una institución creada por el estado.
III. FINALIDAD DEL REGISTRO PÚBLICO: La finalidad del registro público es robustecer
la seguridad jurídica en el tráfico jurídico, esa finalidad la logra mediante la atribución de
efectos a los asientos del registro, referentes a la constitución, transmisión, modificación,
extinción, etc., de los derechos inscritos en él.
IV. SISTEMAS REGISTRALES:
Los sistemas posibles de registro pueden ser muy amplios, ya que una clasificación
puede responder a su creación y funcionamiento a necesidades, puntos de vista y
finalidades distintas.
Por lo tanto, en este aspecto no sería factible clasificarlos de una manera unitaria, a
menos que la clasificación fuese interminable o inexacta.
1. SEGÚN LA FORMA DE REALIZAR LAS INSCRIPCIONES: Esto se refiere a como se
realizan las inscripciones, es decir, por transcripciones o por folio personal.
a. EL SISTEMA DE TRANSCRIPCION: Por el cual el documento se archiva o se
copia íntegramente en los libros del registro.
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b. EL SISTEMA DE FOLIO PERSONAL: En que los libros se llevan por índices de
personas, o sea de propietarios o de titulares de derechos reales.
c. EL SISTEMA DE FOLIO REAL: En que los libros se llevan por fincas, a cada una
de las cuales se le abre un folio, en que se inscriben todos los cambios,
gravámenes, transmisiones, etc., relacionados con dicha finca.
2. SEGÚN LA EFICACIA CONCEDIDA A LA INSCRIPCIÓN: Esta clasificación se realiza
contemplando los efectos que produce el registro o sus inscripciones:
a. SISTEMA DE LOS EFECTOS DE HECHO: Estos efectos son comunes a todos
los registros, pues en todos los asientos existe, tiene un carácter informativo
y puede ser consultado por cualquier persona, y existe sin necesidad de
producir determinados efectos.
b. SISTEMA DE LOS EFECTOS PROBATORIOS: El registro es un medio
privilegiado de prueba de lo consignado en el asiento. En ciertos casos,
como en el caso del Registro Civil, el asiento puede ser aún un medio
específico de prueba.
c. SISTEMA DE EFICACIA DEL REGISTRO: El registro es presupuesto de eficacia,
y se exige el asiento en declaraciones de voluntad para producir la eficacia
contra terceros (sistema declarativo) o la eficacia o validez misma del acto
(sistema constitutivo.
3. SEGÚN LA CALIDAD DE LAS INSCRIPCIONES:
a. SISTEMA DE INSCRIPCIÓN SUSTANTIVA: Este es el máximo de eficacia
atribuido a la inscripción, ya que esta opera el cambio en el derecho
registrado, sin necesidad del acuerdo de transferencia. En la actualidad ya
no hay propiamente inscripciones sustantivas, si no es en el sistema
australiano, habiendo existido en el antiguo sistema alemán. En los lugares
donde se acepta la inscripción sustantiva, debe afirmarse que sin registro no
existe el derecho.
b. SISTEMA DE INSCRIPCIÓN CONSTITUTIVA: No hace caso omiso al acuerdo de
transferencia de creación o extinción del derecho, sino que se exige como
requisitos inexcusables para que el derecho quede constituido, transferido,
etc.
c. SISTEMA DE INSCRIPCIÓN DECLARATIVA: Es aquel sistema cuya eficacia
estriba únicamente en declarar la existencia, la transmisión, la modificación
o la extinción de un derecho, ya operada fuera del registro por un negocio
jurídico que se contiene en el título que se presenta al registro.
4. SISTEMA REGISTRAL FRANCES: Este sistema en su inicio consistía en que el
registrador copiaba íntegramente el acto; a partir del año 1921 se cambio la forma de
llevar las registraciones, hoy por hoy, se presentan dos ejemplares del documento a
registrar, uno es encuadernado y hay obligación de exhibirlo cuando se requiera, el otro
es devuelvo con mención de haber sido registrado. Los documentos se encuadernan por
orden de entrada y se anotan en un índice que se lleva por riguroso orden cronológico.
54
Además se tiene un fichero inmobiliario, que es doble:
a. FICHERO PERSONAL: Que consiste en llevar una ficha por cada propietario o
titular de derechos reales. En ella se mencionan todos los inmuebles o los
derechos reales de cada propietario o titular.
b. FICHERO REAL: Que consiste en llevar una ficha por cada finca o parcela que
exista, esta ficha tiene mucha relación con el catastro.
En esta ficha además se hace constar las características del inmueble, así
como los derechos de propiedad y gravámenes sobre ellos.
5. SISTEMA REGISTRAL ALEMAN Y SUIZO: Existe mucha similitud entre el sistema
registral alemán y el sistema registral suizo es por ello que se estudiaran conjuntamente.
a. SISTEMA REGISTRAL ALEMAN: Este tipo de sistema se fundamenta en un sistema
de folio real o sea que cada finca posee su propia hoja. La hoja es un cuaderno donde se
inscriben las relaciones reales (no las obligacionales o personales); la hoja o folio tiene
tres secciones o columnas, destinadas: la primera a la relaciones de propiedad, la
segunda, a las cargas y a las limitaciones y la tercera a las hipotecas y gravámenes.
El registro se obtiene por un proceso de jurisdicción voluntaria. Es una relación del
particular con la autoridad. Primero, se presenta una solicitud de inscripción, que es como
una demanda cuyo momento de presentación al registro se anota. En esa demanda, se
contiene el consentimiento del afectado, por la inscripción. La expresión del
consentimiento es una declaración unilateral al registro, permitiendo que se afecte su
derecho. Por eso es un acto de disposición. La declaración es abstracta, es decir que no
hace referencia al proceso causal (verbigracia una compraventa), y no es necesario que
aparezca el consentimiento del favorecido, o sea del beneficiario por la inscripción. Es,
pues, la inscripción, el último elemento constitutivo de cualquier modificación real por
negocio jurídico.
b. SISTEMA REGISTRAL SUIZO: En varios cantones suizos el sistema registral es muy
parecido al alemán, pues se lleva también el registro por el sistema del folio real y es
constitutivo. En Suiza se exige un plano oficial, para lograr una concordancia con la
realidad. Se requiere el consentimiento del dueño de la finca para que pueda efectuarse
algún cambio en el derecho sobre ella, y en las cancelaciones, basta la firma del acreedor
puesta en el libro registral, para que pueda extinguirse el derecho.
c. SISTEMA REGISTRAL AUSTRALIANO: Este sistema es conocido también como
“SISTEMA TORRENS” porque fue ideado por Sir ROBERT RICHARD TORRENS quien quiso
dar una gran seguridad a los títulos de las propiedades de la Corona Inglesa en Australia.
En Australia había dos clases de títulos, el directo que venía inmediatamente de la
corona, que era por lo tanto intachable; y el derivado de ella, que como no existía un
sistema de registro, se prestaba a toda clase de fraudes pues se movía en un terreno de
completa clandestinidad. Es por ello que TORRENS procuró que todos los títulos fuesen
directos, es decir, como si proviniesen directamente de la corona. Para ello se estableció
el sistema de la inmatriculación o sea el acceso por primera vez, al registro público. La
inmatriculación era voluntaria, pero una vez hecha, la finca quedaba sometida al sistema
55
registral. La inmatriculación tiene por objeto comprobar la existencia de la finca, su
ubicación y sus límites, y acreditar el derecho del inmatriculante, así como hacer
inatacable ese derecho. De esta manera se crea un título único y absoluto.
Para inmatricular se sigue un procedimiento consistente en presentar una solicitud al
Registro, a las que se le acompañan planos, títulos y demás documentaciones necesarias.
Esa solicitud y sus anexos se someten al examen de peritos que son unos, juristas y
otros, ingenieros topógrafos. De esa manera se busca una gran perfección tanto desde el
punto de vista legal, como desde el punto de vista físico. Enseguida, de acuerdo con el
examen, se hace una publicación que contiene todos los elementos del caso y de
individualización de la persona y de la finca, fijándose un término para que pueda
presentarse una oposición por cualquier interesado, vencido el cual, se hace el registro, o
sea inmatricula la finca y se redacta el certificado del título.
V. CLASIFICACION DE LOS REGISTROS: Existen distintas clases o tipos de registros y
la clasificación de los mismos se hace atendiendo a diferentes criterios tales como:
1. POR SU NATURALEZA:
a. REGISTRO PÚBLICO: Cabanellas de las Torres, lo define como cualquiera de las
oficinas públicas en que un funcionario debidamente autorizado en forma legal da fe de
ciertos actos con relación a sus atribuciones, es decir, que el registro es público cuando
es una institución creada por el estado.-
b. REGISTRO PRIVADO: Son anotaciones hechas por personas individuales o sociales o
por particulares que carecen de fe publica. Los asientos y registros privados solo hacen
prueba contra los que los han anotado y que constan por escrito pero el que quiere
aprovecharse de ellos habrán de aceptarlos en la parte que le perjudique o le favorezca.
(Art. 180 –107-).-
c. REGISTRO DE HECHOS: Es cuando simplemente se anota y se da a conocer un
hecho; ejemplo: cuando en un registro civil se inscribe el nacimiento o la muerte de una
persona, no agrega elementos más que los señalados en el Código Civil para cumplir con
los requisitos de forma, lo cual tiene como fin facilitar la prueba del hecho. Art. 398 –106-
d. REGISTRO DE DOCUMENTOS: Es una variante del registro de hechos y
doctrinariamente por esta clase de documentos debemos de entenderlos como una cosa
mueble representativa de un hecho que consta en ella por escrito y lo que se registra es
el documento con un hecho incorporado pero sin someterlo a análisis o previa calificación
salvo en la propia competencia del registro.
e. REGISTRO DE ACTOS o CONTRATOS: Se le da el nombre de registro de actos o
contratos, existe previamente pero para su validez deben de ser incorporados a un
protocolo notarial.-
f. REGISTRO DE TITULOS: Consiste en una variedad de registros de actos o contratos
con la diferencia de que en los títulos el acto o contrato existe sin que haya sido
celebrado fuera del registro y realizado ante otro funcionario.
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g. REGISTRO PERSONAL: Es cuando su centro o eje es el sujeto titular y puede
referirse a efectos generales de la persona y no ha bienes determinados. Ejemplo:
registro de ciudadanos y registro civil.
h. REGISTRO REAL: Es aquel que se refiere al objeto de la registración que
generalmente son muebles o inmuebles. Ejemplo: los registros de la propiedad que
implica el folio real o sea un folio por cada finca inscrita.-
i. REGISTRO DE TRANSCIPCION: Es cuando la registración se hace mediante la
transcripción literal del documento o por medio de su incorporación o la copia y es propia
de los registros de documentos. Ejemplo: registro de mandatos o poderes. Art. 395 –106-
j. REGISTRO DECLARATIVO: En ellos el derecho existe antes de que ingrese el
documento, pero la inscripción del mismo hace que ese derecho pase a ser poco punible
antes terceros. Art. 1148 –106-
k. REGISTRO CONSTITUTIVO: En esta clase de registros el derecho nace con la
inscripción.
2. POR SU ESPECIALIZACIÓN EN UN DETERMINADO TIPO DE FUNCIONES: Se entiende
por especialidad la clase de inscripciones entre determinada materia que el registro
realiza. Entre los registros públicos y por su especialidad que existen en Guatemala
tenemos:
a. REGISTROS CIVILES:
b. REGISTRO DE CIUDADANOS
c. REGISTRO DE COOPERATIVAS:
d. REGISTRO DE PROCESOS SUCESORIOS:
e. REGISTRO DE PODERES O MANDATOS:
f. REGISTRO DEL DECAM:
g. REGISTRO CENTRAL DE DETENIDOS:
h. REGISTRO DE PANTEONES EN LOS CEMENTEROS.-
i. REGISTROS PARROQUIALES DE LA IGLESIA CATOLICA.-
j. REGISTRO GENERAL DE LA PROPIEDAD.-
k. SEGUNDO REGISTRO DE LA PROPIEDAD.
l. REGISTRO MERCANTIL GENERAL DE LA REPUBLICA:
m. REGISTRO DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL:
n. REGISTRO DE OBRAS ARTÍSTICAS, LITERARIAS.-
ñ. DICABI (TAMBIEN ES REGISTRO)
o. REGISTROS MUNICIPALES (CATASTRO MUNICIPAL)
p. REGISTRO DE MERCANCÍAS Y VALORES:
q. RTU
r. REGISTRO DE TITULOS DE EMPAGUA:
VI. PRINCIPIOS REGISTRALES: De conformidad con la doctrina son aquellas ideas
fundamentales en los que se inspira la ordenación registral extraídas por vías de síntesis
a través de sucesivas abstracciones de las normas particulares que la integran.
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Aun cuando admite opiniones siempre hay que determinar cuales son los principios que
inspiran al derecho registral y dentro de ellos encontramos:
1. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD: El cual establece que los actos y hechos inscritos en los
registros son para el conocimiento público y se hace para ser divulgados, difundidos y
surtir los efectos que la ley les asigna. Art. 30 y 31 CPR. Art. 1184 –106-
2. PRINCIPIO DE OFICIALIDAD: A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Registral
Inmobiliario, en el cual, rige fundamentalmente el principio de rogación, en el ámbito del
derecho registral civil impera como norma general el principio de oficiosidad
consecuencia lógica del carácter obligatorio que tiene la inscripción en el registro civil y
de donde emana el interés público de esta institución.
La vigencia del principio de oficiosidad se manifiesta en las siguientes normas:
a. Las que imponen al registrador él deber de practicar las inscripciones cuando
tenga en su poder los títulos suficientes.-
b. Las que ordena la practica de oficio de las anotaciones marginales, modificaciones
de los asientos originales.-
3. PRINCIPIO DE INSCRIPCIÓN: Cabanellas lo define como “tomar razón en un registro
público de las manifestaciones de los que ante él concurren o de los documentos que
presentan para ser copiados y obtener ciertos datos de los mismos.”
4. PRINCIPIO DE TUTELA DEL INTERES DE LOS PARTICULARES: Se advierte en la
ordenación registral la preocupación por tutelar en interés de los particulares usuarios del
servicio. Art. 371 –106-
Y los que facilitan la ratificación de los asientos registrales mediante delegaciones
notariales o judiciales regulados en el Libro IV del Código Procesal Civil y Mercantil que es
la jurisdicción voluntaria, también en el Código Civil, los que se refieren a la persona, y el
decreto número 54-77 que es la Ley Reguladora de la Tramitación Notarial y Asuntos de
Jurisdicción Voluntaria.-
5. PRINCIPIO DE RESPETO A LA INTIMIDAD PERSONAL: Con esto se procura evitar la
divulgación de hechos personales cuyo conocimiento pudiera resultar molesto para los
interesado. Art. 395 –106-
6. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD: Se le ha llamado también principio de determinación
porque la publicidad registral exige determinar con precisión el bien objeto de estos
derechos.-
7. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Impide que ingresen a los registros documentos no
validos o imperfectos. El principio legalidad y la acción calificadora son indispensables
para los efectos de la fe pública registral y algunos autores, le llaman principio de
calificación.-
8. PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA: Se refiere que para que haya seguridad
jurídica debe de estar garantizado en cumplimiento de las normas jurídicas con relación a
las inscripciones registrales para que estas subsistan y sean eficaces. Art. 1164 –106-
fundamento legal del ocurso.-
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9. PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN Y APARIENCIA JURÍDICA: Es legitimo lo que esta
conforme a las normas y como tal tiene una presunción de existencia, de integridad y
exactitud, la legitimación es en cierto aspecto un tratado de la prueba a legitimar que no
tiene nada que probar salvo el hecho de ser. Art. 186 –107-
10. PRINCIPIO DE FE PÚBLICA REGISTRAL: Se define como la investidura jurídica que el
Estado concede a los registradores para que garanticen la autenticidad, la veracidad de
los actos y lo escrito en las certificaciones, las que procesalmente hacen plena prueba.-
Art. 186 –107-
VII. DOCUMENTOS NOTARIALES Y REGISTRALES:
Como se manifestó al inicio de este tema, existe intima y estrecha relación entre el
Notario y los diferentes registros que operan en Guatemala, ya que la mayoría de
testimonios de escrituras publicas van a los registros públicos, ya que por medio de los
mismos se pueden crear, modificar o extinguir un derecho o una obligación que conste
inscrita en un registro, y por lo tanto deben de ser presentados los testimonios para ser
operados; la obligación notarial radica en advertir la obligación que tienen de presentar el
testimonio a los registros.
Por lo que se puede decir que no existe documento notarial que no tenga que ser sujeto
de registro, por ejemplo:
a. La compraventa de bienes inmuebles y bienes registrables se inscriben en el
Registro de la Propiedad.
b. Los mandatos se inscriben el Archivo General de Protocolos y en caso de ser
procedente en el Registro Mercantil.
c. Los instrumentos de creación, modificación y liquidación de sociedades mercantiles
se inscriben en el Registro Mercantil.
d. Las actas notariales de nombramiento de representantes legales de sociedades
mercantiles se inscriben en el Registro Mercantil.
e. Los instrumentos públicos que se autoricen que tengan por objeto crear, modificar
o extinguir algún hecho relacionado con el nombre de la persona, estado civil y otros se
inscriben en el Registro Civil respectivo.
VIII. LA FUNCION NOTARIAL Y LOS REGISTROS EN GUATEMALA: Como se estableció al
inicio del presente subtema se dijo que es sumamente difícil que existan instrumentos
notariales no tengan que inscribirse en registro público alguno; podríamos analizar
normas o códigos y siempre se arribaría a la obligación notarial de que instrumentos que
se autoricen al amparo de la ley empleada que tenga que inscribirse en registro alguno.
TEMA 22:
EL NOTARIO Y LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NOTARIAL:
Este tema se refiere a aquella clase de procesos de carácter especial en los cuales no
existe litis, no existe pleito, no existe controversia, ni muchos menos existe contención.
La Jurisdicción Voluntaria se encuentra contenida en el Código Procesal Civil y Mercantil
del artículo 401 al artículo 501, y la jurisdicción voluntaria notarial se encuentra
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contenida en el Decreto número 54-77 del Congreso de la República que contiene la
Regulación de la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria.
A la jurisdicción voluntaria notarial se le ha dado en llamar también: jurisdicción graciosa,
jurisdicción no contenciosa, jurisdicción voluntaria en sede notarial y jurisdicción
voluntaria ante notario, y la idea sigue siendo siempre la misma, que se refiere a los
asuntos que pueden conocer, tramitar y resolverse ante notario sin que exista contención
entre las partes.
I. DEFINICION: Para el tratadista de Derecho, MANUEL OSSORIO la jurisdicción
voluntaria es la caracterizada por no existir controversia de partes, ni exigir siquiera su
dualidad. La jurisdicción contenciosa es por eso su antitesis procesal.
II. PRINCIPIOS GENERALES Y FUNDAMENTALES DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
NOTARIAL:
1. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO NOTARIAL APLICABLES AL JURISDICCIÓN
VOLUNTARIA:
a. PRINCIPIO DE FE PUBLICA: Es la presunción de veracidad en los actos
autorizados, en nuestro caso por un notario, los cuales tienen un respaldo
total, salvo que prospere la impugnación por nulidad o falsedad.
b. PRINCIPIO DE LA FORMA: El derecho notarial preceptúa la forma en que
debemos plasmar en el instrumento público el acto o negocio jurídico que
estamos autorizando o documentando.
c. PRINCIPIO DE AUTENTICACIÓN: Este principio consiste en que el Notario por
la investidura de la fe pública de la cual goza y por virtud de la ley, todo
documento autorizado por notario debe de tenerse como cierto y verdadero,
a no ser que el mismo sea redargüido de nulidad. Art. 186 (107)
d. PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN: Este principio notarial establece que el Notario
debe de tener un contacto directo con las partes, presenciar todo acto en
que intervenga, ya sea por requerimiento de parte o por mandato de la ley.
e. PRINCIPIO DE ROGACIÓN: Es el acto de solicitud o requerimiento por parte
de los interesados para la intervención del notario en un acto público.
f. PRINCIPIO DEL CONSENTIMIENTO: Esto se refiere a que las partes de una
relación notarial deben de comparecer por su propia voluntad, su
declaración de voluntad debe de ser libre de violencia, coacciones o
amenazas, ya que de obtenerse el consentimiento bajo esos extremos, el
instrumento público es inexistente.
g. UNIDAD DE ACTO: La celebración del negocio en el instrumento debe de
realizarse sin ninguna interrupción, debe de perfeccionarse en un solo acto.
h. SEGURIDAD JURÍDICA: Este principio tiene una intima relación con el
principio de fe pública de que esta investido el notario; en sí no es más que
otra cosa que las partes al otorgar un instrumento público tienen la
seguridad de que lo establecido en el mismo es cierto, que existe
certidumbre o certeza de que sus derechos se han de cumplir.
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i. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD: Todo instrumento y acto que autorice el notario
son públicos, ya que el mismo esta investido de la fe pública notarial, es
decir, que la voluntad de las partes se hace pública.
j. PRINCIPIO DE FUNCION INTEGRAL: Este principio se refiere a que el notario
debe de llevar a cabo todas y cada una de las gestiones u obligaciones
derivadas del negocio o acto para el cual fue requerido. Por ejemplo: Al
contratar a un notario para celebrar un matrimonio, el notario no se
circunscribe únicamente a la autorización del acta respectiva, sino que tiene
que dar los avisos respectivos, protocolar el acta, extender el testimonio.
2. PRINCIPIOS GENERALES DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA:
a. ESCRITURA: Se basa en que todos los trámites de la jurisdicción voluntaria
se deben hacer constar por escrito por medio de actas notariales. Así
también existen los resoluciones, avisos, edictos, publicaciones,
certificaciones y otros.
b. INMEDIACIÓN PROCESAL: Principio ya tratado pero se puede decir que es el
principio que establece que el notario debe estar en contacto con los
requirentes, recibiendo sus declaraciones y solicitudes, haciendo constar lo
que presencie, por constarle personalmente o lo que le refieran.
c. DISPOSITIVO: Consiste en que tanto la iniciativa como el impulso,
tramitación, ofrecimiento y rendición de las pruebas, está a cargo de los
solicitantes e interesados.
d. PUBLICIDAD: En los asuntos de jurisdicción voluntaria todos los expedientes
son públicos, ya que se ordenan publicaciones, se expiden certificaciones,
avisos y por último se remiten al Archivo General de Protocolos para la
guarda y custodia de los expediente fenecidos.
e. ECONOMIA PROCESAL: En los asuntos de jurisdicción voluntaria si el notario
es capaz, diligente y actúa en la mayor brevedad posible, los solicitantes
obtendrán un resultado favorable en menos tiempo, lo que le representa una
economía, así también el Estado ya que se descargan a los tribunales de
trabajo, y el notario obtendrá ganancias en menos tiempo.
f. SENCILLEZ: El notario debe de ser técnico al redactar, al mismo tiempo debe
hacerlo con sencillez, debe evitar el uso de lenguaje redundante, ornamental
o que haga difícil o confusa la interpretación.
3. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA TRAMITACIÓN NOTARIAL EN ASUNTOS DE
JURISDICCIÓN VOLUNTARIA:
a. CONSENTIMIENTO UNANIME: La jurisdicción voluntaria se ejerce por la
voluntad de la persona, es decir, a solicitud de una o más partes
concurrentes que coinciden en todos los extremos de la misma. Art. 1 (54-
77)
b. PRINCIPIO DE ACTUACIONES Y RESOLUCIONES: Respecto a este principio el
autor OSCAR SALAS comenta: “El notario actúa en la jurisdicción voluntaria
61
con conocimiento informativo; se atiende lo manifestado por los interesados
y el pronunciamiento que dicte, tendrá por objeto, únicamente, dar
autenticidad a un acto o certificar el cumplimiento de algún requisito de
forma con relación a los hechos que aquellos demuestren. Art. 2 (54-77)
c. PRINCIPIO DE COLABORACION DE LAS AUTORIDADES: En el desarrollo
notarial de las diligencias voluntarias, los diferentes órganos del Estado se
convierten en colaboradores del notario.
d. PRINCIPIO DE AUDIENCIA A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN: En
este punto de la jurisdicción voluntaria afirma González Palomino, que el
Notario se encuentra ante la presencia de un contradictor potencial que es el
Ministerio Fiscal. Art. 4 (54-77) y 403 –107-
e. PRINCIPIO DE AMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY Y OPCION AL TRAMITE: El
Decreto 54-77 otorga facultades a los interesados para que puedan acudir al
órgano jurisdiccional, en caso de inconformidad con la actuación notarial, ya
que esta les y aplicable a todos los asuntos cuya tramitación notarial en ella
se regula, y además en los casos que también pueden tramitarse ante
notaria de acuerdo con el Código Procesal Civil y Mercantil tiene los
interesados la opción de acogerse al tramite notarial o al judicial según lo
estimen conveniente en cualquier tiempo. Art. 5 (54-77)
f. PRINCIPIO DE INSCRIPCIÓN EN LOS REGISTROS: Una vez concluida la
actuación notarial en las diligencias voluntarias es necesario que se operen
en los registros respectivos los cambios que produzcan dicha actividad ya
que esa es la consecuencia jurídica de dicha actividad. Art. 6 (54-77)
g. REMISION AL ARCHIVO GENERAL DE PROTOCOLOS: Este envió de los
expedientes es con el fin de preservar los expedientes al cuidado de la
institución llamada a la custodia de los documentos provenientes de la
actividad notarial. Art. 7 (54-77) y 498 –107-
III. LEGISLACIÓN DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NOTARIAL:
En Guatemala la jurisdicción voluntaria notarial se encuentra contenida en los siguientes
cuerpos normativos:
1. SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL:
a.- LA ADOPCIÓN: Art. 228 y 251.
b.- LA TUTELA: Art. 293 y 352.
2. SEGÚN EL CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL:
a. ASUNTOS RELATIVOS A LA PERSONA Y A LA FAMILIA:
1) DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD: Art. 406 y 410.
2) AUSENCIA y MUERTE PRESUNTA: Art. 411 y 417.
3) DISPOSICIONES RELATIVAS A LA ADMINISTRACIÓN DE BIENES DE
MENORES INCAPACES Y AUSENTES: Art. 418 –107-
b. ASUNTOS RELATIVOS AL MATRIMONIO y DISPENSA JUDICIAL:
1) DISPENSA JUDICIAL: Art. 425.
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2) DIVORCIO Y SEPARACIÓN: Art. 426 al 434
c. ASUNTOS RELATIVOS A LOS ACTOS DEL ESTADO CIVIL:
1) RECONOCIMIENTO DE PRENEZ O DE PARTO. Art. 435 al 437.
2) CAMBIO DE NOMBRE: Art. 438 y 439 y 5 –106-
3) IDENTIFICACIÓN DE TERCERO: Art. 440 y 442 y 5 –106-
4) ASIENTO y RECTIFICACIÓN DE PARTIDAS: Art. 443.
d. OTROS ASUNTOS NO CONTEMPLADOS EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL Y
MERCANTIL:
1) EL PATRIMONIO FAMILIAR: Art. 444 al 446.
2) SUBASTA VOLUNTARIA: Art. 447 al 449.
3) PROCESO SUCESORIO: Art. 450 al 481.
4) LA SUCESIÓN VACANTE: Art. 482 al 487.
3. SEGÚN EL DECRETO 54-77 DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA TENEMOS:
a. LA AUSENCIA: Art. 8
b. DISPOSICIÓN Y GRAVAMEN DE BIENES DE MENORES o INCAPACES: Art. 11
c. RECONOCIMIENTO DE PRENEZ Y DE PARTO. Art. 14.
d. CAMBIO DE NOMBRE: Art. 18.
e. PARTIDAS Y ACTAS DEL REGISTRO CIVIL: Art. 21.
f. DETERMINACIÓN DE EDAD: Art. 22.
g. OMISIONES Y ERRORES EN EL ACTA: Art. 23.
h. PATRIMONIO FAMILIAR: Art. 24.
i. ADOPCIÓN: Art. 28.
4. SEGÚN EL DECRETO 49-79 DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA.
a. LA TITULACION SUPLETORIA.
5. SEGÚN EL DECRETO 82-89 DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA:
a. LOCALIZACIÓN DE INMUEBLES.-
6. SEGÚN EL DECRETO 62-97 DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA:
a. INMOVILIZACIÓN VOLUNTARIA DE BIENES REGISTRADOS.
7. SEGUND EL DECRETO 125-83 DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA:
a. RECTIFICACIÓN DE BIENES URBANOS.-
IV. JURISDICCIÓN VOLUNTARIA JUDICIAL, NOTARIAL Y MIXTA:
Al hablar de la jurisdicción voluntaria judicial, notarial y mixta nos referimos a aquellos
asuntos voluntarios que pueden ser sustanciados en la vía judicial, notarial o mixta, para
tal efecto debemos de fundamentarnos en el Libro IV del Código Procesal Civil y
Mercantil, Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción
Voluntaria, Titulación Supletoria y Ley de Rectificación de Áreas que son las únicas
normas que nos regulan los asuntos que pueden ser tramitados por medio de diligencias
voluntarias; de las mismas existen diligencias que pueden ser llevadas obligatoriamente
en la vía judicial, diligencias que pueden ser llevadas en forma notarial o judicial, y en la
ultima diligencias que pueden ser llevadas en forma notarial y que podrían concluir en la
vía administrativa.
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Para una mejor ilustración identificaremos las diligencias voluntarias que pueden ser
llevadas en forma judicial, notarial y mixta, que son las siguientes:
1. DILIGENCIAS QUE UNICAMENTE PUEDEN SER LLEVADAS ANTE JUEZ o
JUDICIALMENTE HABLANDO:
a. DISPENSA JUDICIAL PARA CONTRAER MATRIMONIO, DIVORCIO Y
SEPARACIÓN: artículos 425 al 434 del Código Procesal Civil y Mercantil.
b. LA TUTELA:
c. DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD: Estas diligencias por lo delicado de
su contenido no pueden ser llevada en forma notarial.
d. LA SUCESIÓN VACANTE: Art. 482 al 487.
e. TITULACION SUPLETORIA: De conformidad con el Decreto número 49-
79 los asuntos referentes a titular en forma supletoria solamente
pueden ser llevados ante juez.
f. LA ADOPCION:
g. LOCALIZACION DE BIENES Y DESMEMBRACION DE DERECHOS SOBRE
INMUEBLES PROINDIVISOS. Decreto Ley 82-84.
2. DILIGENCIAS VOLUNTARIAS QUE PUEDEN SER LLEVADAS EN FORMA NOTARIAL:
a. LA ADOPCIÓN: Esta clase de diligencia voluntaria puede ser llevada en forma
judicial, su fundamento sustantivo se encuentra contenido del Artículo 228 al
Artículo 251 del Código Civil; mientras que su sustento legal adjetivo se encuentra
contenido del Artículo 28 al Artículo 33 del Decreto 54-77.
b. AUSENCIA y MUERTE PRESUNTA: Esta diligencia puede ser diligenciada en
forma notarial, pero al final se debe de remitir a un juzgado de familia a efecto que
dicte la sentencia por medio de la cual se declara la ausencia o la muerte presunta
de una persona, así como para que se nombre al defensor judicial y guardador de
los bienes del ausente. Art. 411 y 417.
c. DISPOSICIONES RELATIVAS A LA ADMINISTRACIÓN DE BIENES DE MENORES
INCAPACES Y AUSENTES: Art. 418 –107-
d. RECONOCIMIENTO DE PRENEZ Y DE PARTO. Art. 435 al 437.
e. CAMBIO DE NOMBRE: Art. 438 y 439 y 5 –106-
f. IDENTIFICACIÓN DE TERCERO: Art. 440 y 442 y 5 –106-
g. ASIENTO y RECTIFICACIÓN DE PARTIDAS: Art. 443.
h. EL PATRIMONIO FAMILIAR: Art. 444 al 446.
i. SUBASTA VOLUNTARIA: Art. 447 al 449.
j. PROCESO SUCESORIO: Art. 450 al 481.
m. DETERMINACIÓN DE EDAD: Art. 22.
3. VOLUNTARIAS QUE PUEDEN SER LLEVADAS EN FORMA NOTARIAL Y QUE TIENEN
RELACION ADMINISTRATIVA:
Según el Decreto 82-89 la localización de bienes inmuebles puede ser iniciada en
forma notarial y en algún momento concluir en forma administrativa, es la
diligencia voluntaria de localización de inmuebles
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4. SEGÚN EL DECRETO 62-97 DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA:
La inmovilización voluntaria de bienes registrados solamente puede ser llevada en
forma notarial.
5. SEGUN EL DECRETO 125-83 DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA: Según este decreto
la rectificación de bienes urbanos deben de ser tramitados en forma notarial, en
caso de haber oposición la misma se sustanciara en la vía administrativa, y la
resolución al final será notarial.
6. ASUNTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA MIXTA o QUE PUEDEN TERMINAR EN
FORMA JUDICIAL: Acá nos referimos a aquellos asuntos de jurisdicción voluntaria
que pueden ser llevados en forma notarial y que pueden concluir en forma judicial,
aunque de conformidad con lo establecido en el artículo 404 del Código Procesal
Civil y Mercantil, cualquier tramite de jurisdicción voluntaria que tuviera oposición
deberá de concluir en forma judicial a través de los juicios que para el efecto sean
los idóneos según el caso a seguir.
Así mismo el Artículo 5 de la Ley Reguladora de la Tramitación notarial de Asuntos
de Jurisdicción Voluntaria establece que si un proceso se ha iniciado bajo el amparo
de dicho decreto, es decir, notarialmente, pero en su transcurso los interesados
deciden que el mismo se convierta en judicial lo pueden hacer, o a la inversa, por
lo tanto, para tener una mejor comprensión a continuación se enumerarán las
diligencias que según criterio del ponente pueden ser mixtas:
a. AUSENCIA y MUERTE PRESUNTA:
b. DISPOSICIONES RELATIVAS A LA ADMINISTRACIÓN DE BIENES DE MENORES
INCAPACES Y AUSENTES:
c. RECONO PRENEZ Y DE PARTO. RECONOCIMIENTO DE PREÑEZ o DE PARTO:
d. CAMBIO DE NOMBRE:
e. IDENTIFICACIÓN DE TERCERO:
f. ASIENTO y RECTIFICACIÓN DE PARTIDAS: .
g. EL PATRIMONIO FAMILIAR:
h. SUBASTA VOLUNTARIA:
i. PROCESO SUCESORIO:
j. DETERMINACIÓN DE EDAD:
V. DOCUMENTOS NOTARIALES EN LOS EXPEDIENTES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
(FORMALIDADES Y REQUISITOS FISCALES Y NOTARIALES)
El hecho que en los asuntos de jurisdicción voluntaria no exista litis, no quiere decir que
los mismos sean llevados o tramitados por el notario en un completo desorden, al
contrario, por el hecho que los mismos pueden llevarse judicial y notarialmente, deben de
cumplirse con ciertos requisitos formales como también fiscales y notariales.
En el derecho notarial para que los instrumentos no sean sujetos de nulidad se requiere
que los mismos cumplan con una serie de requisitos formales que la misma ley nos
preceptúa, a esto no puede quedar ajena la jurisdicción voluntaria, ya que todas sus
actuaciones se realizan a través de actas notariales las cuales deben de cumplir con los
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requisitos que para el efecto señala el Código de Notariado, y así también estos
documentos notariales están gravados con impuestos notariales y fiscales; de observarse
los mismos todas las actuaciones notariales en este campo serían nulos, y la Procuraduría
General de la Nación que es un ente contralor de la jurisdicción voluntaria repararía ante
la inobservancia de estos requisitos y cumplimiento de las cargas fiscales.
1. FORMALIDADES EN LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NOTARIAL: Establece el Artículo
2 de la Ley de Regulación de la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria
que todas las actuaciones se harán constar en acta notarial, por lo que para el efecto son
aplicables las formalidades que deben de cumplirse en las actas notariales que son:
a. FORMALIDADES DE LAS ACTAS NOTARIALES:
1) El lugar, fecha y hora de la diligencia;
2) El nombre de la persona que lo ha requerido; los nombres de las
personas que además intervengan en el acto;
3) la relación circunstanciada de la diligencia;
4) El valor y número de orden del papel sellado en que estén extendidas
las hojas anteriores a la última. Este requisito ya no se emplea por
haber desaparecido el papel sellado, solamente quedo el papel sellado
especial para protocolos. Artículo 61.
5) El notario numerará, sellará y firmará todas las hojas del acta notarial.
Artículo 62.
b. FORMALIDADES DE LAS RESOLUCIONES: El mismo artículo 2 de la ley citada
nos establece taxativamente las formalidades de las mismas estableciendo
que pueden ser de carácter discrecional pero que en las mismas se deben
de cumplir las siguientes formalidades que son:
1) La dirección de la Oficina del Notario.
2) La fecha, el lugar, la disposición que se dicta
3) La firma del Notario.
4) Los avisos o publicaciones que se hagan deben de llevar la dirección y
firma del notario.
2. REQUISITOS ó CARGAS FISCALES: Para el efecto la Ley de Timbres Fiscales y Papel
Sellado Especial para Protocolos Decreto 37-92 del Congreso de la República en su
numeral 6º de Artículo 5 nos establece que las hojas de que se componga un acta
notarial cancelaran Q.0.50. de timbres fiscales. Aunque no se expresa taxativamente, en
la práctica notarial se acostumbra adherir a las resoluciones y las notificaciones dentro
de los expedientes notariales adherir a cada una un timbre fiscal de Q.0.50 por ser el de
menor denominación.
Por aparte los avisos, edictos, solicitudes é informes no están sujetos no están sujetos al
pago de timbres fiscales.
El testimonio notarial cuando fuere procedente extenderse si esta sujeto al pago de
timbre fiscal, pero únicamente por el monto de Q.0.50 que se cubre para la razón que
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para el efecto pongan los registros en donde los mismos se inscriban, según el numeral
3º del Artículo 5 de la ley citada.
3. REQUISITOS ó CARGAS NOTARIALES: En cuanto al pago de cargas o timbres
notariales se refiere en las actuaciones notariales de asuntos de jurisdicción voluntaria se
aplica el Decreto número 82-96 del Congreso de la República que contiene la LEY DEL
TIMBRE FORENSE Y TIMBRE NOTARIAL que en sus literales c) y e) numeral 2º del Artículo
3 nos establece que las actas notariales están sujetas al pago de Q.10.00 en timbres
notariales –el primer literal- y las resoluciones de trámite por cada resolución Q.2.00, y
por las resoluciones finales Q.10.00 en timbres notariales –segundo literal- los cuales
serán adheridos en las actas en la primera hoja y en las resoluciones tanto de trámite
como finales al margen de las mismas.
Por aparte los avisos, edictos, solicitudes, informes y testimonios notariales no están
sujetos no están sujetos al pago de timbres notariales.
VI. ASUNTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NOTARIAL:
A. PROCESO SUCESORIO: Es aquel proceso que tiene por objeto sustituir al causante –
fallecido- en todos sus derechos, obligaciones y acciones de conformidad con la ley.
De conformidad con lo establecido en el artículo 917 del Código Civil, la sucesión por
causa de muerte se realiza por la voluntad de la persona, manifestada en testamento y, a
falta de éste, por disposición de la ley, comprendiendo en uno y otro caso, todos los
bienes, derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte.
GENERALIDADES DEL PROCESO SUCESORIO:
a. OBJETO DEL PROCESO SUCESORIO: Para que pueda darse le proceso
sucesorio se requiere que previo a ello se den las circunstancias que para el efecto
establece el artículo 450 del Código Procesal Civil y Mercantil, siendo estas:
1) El fallecimiento del causante o su muerte presunta;
2) Que existan bienes relictos, es decir, masa hereditaria;
3) Que también existan deudas que gravan la herencia;
4) Que existan herederos, porque si no existen la herencia se declara vacante;
5) Debe de pagarse un impuesto hereditario; y
6) En caso de ser pro indivisa la herencia se debe de hacer la partición de la
misma.
b. FUERO DE ATRACCION DEL PROCESO SUCESORIO: El artículo 451 del Código
Procesal Civil y Mercantil establece que el juez competente lo es para todas las
cuestiones que puedan surgir con ocasión de la muerte del causante, así como para
entender en todas las reclamaciones que se pudieran promover respecto del patrimonio
relicto. En los juicios pendientes al abrirse la sucesión, se suspenderán los términos por el
tiempo necesario para que los autos pasen al juez competente y la sucesión se halle
legalmente representada. Sin perjuicio de los trámites del proceso sucesorio, los juicios
pendientes y los que se promueven por o contra la mortual se tramitarán en legajo
separado.
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c. RESPONSABILIDAD ESPECIFICA: El abogado, notario, procurador, contador o
perito, que en La tramitación judicial o extrajudicial del proceso sucesorio actuaren en
forma de causar perjuicio al erario público, serán responsables por el perjuicio sufrido,
siempre que el hecho no constituya delito, en cuyo caso, además, se someterán los
antecedentes al juez del orden penal, sin perjuicio de las medidas disciplinarias que
puedan adoptar los colegios profesionales respectivos. Art. 452.
d. FORMAS DEL PROCESO SUCESORIO: De conformidad con el artículo 453 del
Código Procesal Civil y Mercantil el proceso sucesorio puede ser:
1) EXTRAJUDICIAL: Ante notario, siempre que todos los herederos estén
de acuerdo; y
2) JUDICIAL: Radicándolo ante juez competente.
e. CAMBIO DE PROCEDIMIENTO: En cualquier momento, el proceso extrajudicial
podrá transformarse en judicial, solicitando cualquiera de los herederos que el
expediente respectivo se remita al juez que corresponda. Mediando acuerdo de todos los
herederos, también en cualquier momento el expediente judicial podrá radicarse ante
notario, para seguir el trámite extrajudicial. Art. 454
f. RADICACION DEL PROCESO SUCESORIO: Pueden promover el proceso
sucesorio los que tengan interés en la herencia, tales como:
1) El cónyuge supérstite.
2) Los herederos.
3) La Procuraduría General de la Nación.
4) Los legatarios.
5) los acreedores.
6) El albacea o por otro concepto similar.
g. DOCUMENTOS ESENCIALES PARA LA RADICACIÓN DEL PROCESO:
1) Certificado de defunción o la certificación de la declaratoria de muerte
presunta.
2) Los documentos justificativos del parentesco
3) El testamento, si fuere testamentario. Salvo que los interesados lo
presentaren, el juez o el notario pedirán el informe al Registro
respectivo, sobre si existen o no testamentos o donaciones por causa
de muerte otorgados por el causante.
h. EDICTOS: La publicación de edictos es esencial, en los mismos se citará a los
que tengan interés en la mortuoria, debiendo publicarse por tres veces, dentro del
término de quince días, en el Diario Oficial y contendrán los nombres del solicitante y del
causante, el tipo y forma de proceso que se radica, así como lugar, día y hora para la
celebración de la junta de herederos, ante el juez competente o el notario, según los
casos. Art. 456.
g. INTERVENCION DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION: La
Procuraduría General de la Nación será considerado parte en los procesos sucesorios,
hasta que haya declaración de herederos. Además, representará a los herederos
68
ausentes mientras no se presenten o acrediten su representante legítimo, a los menores
o incapaces que no tengan representante y al Estado y a las universidades en caso de
herencia vacante. Art. 457.
h. SUCESION RADICADA EN EL EXTRANJERO: Para que surtan efecto los
procesos sucesorios radicados en el extranjero, sobre bienes situados en Guatemala, el
Tribunal competente de esta república, a solicitud de parte interesada, mandará publicar
edictos convocando a quienes, según las leyes de Guatemala, pudiera perjudicar la
adjudicación, transmisión o actos realizados en el lugar donde se tramitó la sucesión. Las
publicaciones se harán por tres veces con intervalos de cinco días entre cada una, por lo
menos, en dos periódicos; siendo uno de ellos el Diario Oficial. Hechas las publicaciones,
cubiertos en esta república los impuestos correspondientes y llenados los demás
requisitos que la ley establece, se mandará hacer las inscripciones respectivas y dar
posesión de los bienes a quienes corresponda.
1. PROCESO SUCESORIO INTESTADO: Como se indico anteriormente a través del
proceso sucesorio se sustituye o se sucede al causante –fallecido- en todos sus bienes,
derechos y obligaciones, pero la particularidad de esta sucesión radica en que el mismo
por cualquier causa no otorgo disposición testamentaria.
a. PROCEDENCIA: El artículo 1068 del Código Civil establece que procede la
sucesión intestada tiene lugar:
1) Cuando no hay testamento;
2) Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero o el
instituido muere antes que el testador, o es incapaz de heredar, o
repudió la herencia; fuera de los casos de sustitución, representación
y acrecimiento con arreglo a este Código.
3) Cuando en el testamento no hay heredero instituido y el testador no
ha dispuesto de todos sus bienes en legados; y
4) Cuando el testador ha dejado de disponer de alguno o algunos de sus
bienes.
b. QUIENES TIENEN DERECHO A HEREDAR INTESTAMENTE: El Código Civil nos
establece quienes tienen derecho a suceder en forma intestada:
1) En primer lugar los hijos, incluyendo a los adoptivos, y al cónyuge
sobreviviente que no tenga derecho a gananciales; quienes heredarán
por partes iguales. Art. 1078.
2) No obstante el cónyuge superviviente cuyo derecho de gananciales
sea menor que la cuota hereditaria que le correspondería en ausencia
de gananciales, tendrá derecho a que se le complete un monto
equivalente a dicha cuota, deduciéndose la diferencia de la masa
hereditaria. Art. 1078.
3) A falta de descendencia, sucederán los ascendientes más próximos y
el cónyuge, por iguales porciones y cuando sólo hubiere una de esas
partes, ésta llevará toda la herencia. Art. 1079.
69
4) A falta de los llamados a suceder, según el artículo anterior,
sucederán los parientes colaterales hasta el cuarto grado. Art. 1080.
5) Lo dispuesto en los artículos anteriores se entenderá sin perjuicio de
los derechos de representación y de alimentos. Art. 1081.
c. INICIO o PRESENTACIÓN: Al promover un intestado, el denunciante justificará
el interés con que proceda, por cualquier medio de prueba. Deberá también indicar, si los
supiere, los nombres y residencias de los parientes en línea recta y del cónyuge
supérstite, o a falta de ellos, de los parientes colaterales dentro del cuarto grado.
De ser posible, deberán acompañarse de una vez las certificaciones de las
correspondientes partidas del Registro Civil. Art. 478 del Código Procesal Civil y Mercantil.
d. TRÁMITE: El Notario tendrá por radicada la sucesión y mandará citar a los
interesados en la forma prevista por el artículo 456 del Código Procesal Civil y Mercantil,
sin perjuicio de hacerlos notificar por cédula o por correo certificado. Art. 479.
e. JUNTA DE HEREDEROS: Durante la celebración de la junta, los presuntos
herederos expresarán su aceptación; y si no hubiere acuerdo sobre la forma de
administrar la herencia, podrá el juez nombrar administrador al que designe la mayoría, o
bien a un tercero de su propia elección. El presunto heredero que no concurra a la junta
podrá presentarse por escrito, exponiendo lo que convenga a su derecho. Art. 479.
f. OPOSICIÓN: Si algún interesado o la Procuraduría General de la Nación
impugnaren la capacidad para suceder de algún heredero o la validez de algún
documento con que se trate de justificar el parentesco, la controversia se sustanciará en
juicio ordinario, sin que por ello se suspendan las medidas de seguridad, el inventario, ni
el avalúo de los bienes, ni la declaratoria en favor de herederos no afectados por la
oposición. Art. 480.
g. DECLARATORIA DE HEREDEROS: En vista de los atestados del Registro Civil
que presenten los interesados y el dictamen favorable de la Procuraduría General de la
Nación, el Notario hará la declaratoria de herederos, conforme a lo dispuesto en el Código
Civil. La declaración se hará siempre sin perjuicio de tercero, de igual o mejor derecho.
Cualquier persona con igual o mejor derecho, podrá pedir la ampliación o rectificación del
auto dentro del término de diez años, a partir de la fecha de la declaratoria. Art. 480.
2. PROCESO SUCESORIO TESTAMENTARIO: La sucesión testamentaria se realiza por la
voluntad de la persona, manifestada en testamento, comprendiendo todos los bienes,
derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte.
DEFINICIÓN DE TESTAMENTO: El Artículo 935 del Código Civil nos establece cual es la
definición de testamento: El testamento es un acto puramente personal y de carácter
revocable, por el cual una persona dispone del todo o de parte de sus bienes, para
después de su muerte.
a. LIBERTAD DE TESTAR: Toda persona capaz civilmente puede disponer de sus
bienes por medio de testamento a favor de cualquiera que no tenga incapacidad o
prohibición legal para heredar. El testador puede encomendar a un tercero la distribución
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de herencias o legados que dejare para personas u objetos determinados. Esto de
conformidad con lo establecido en el Artículo 934 del Código Civil.
La libertad de testar sólo tiene por límite el derecho que algunas personas tienen a ser
alimentadas. Art. 936.
b. QUIENES NO PUEDEN SER HEREDEROS TESTAMENTARIOS: Existen
circunstancias que prohíben que se pueda heredar en forma testamentaria siendo:
1) El que haya sido condenado por haber dado, mandado o intentado dar
muerte a la persona de cuya sucesión se trate, o a los padres, hijos,
cónyuge, conviviente de hecho, o hermanos de ella. Esta causa de
indignidad subsistirá no obstante la gracia acordada al criminal o la
prescripción de la pena;
2) El heredero mayor de edad que, siendo sabedor de la muerte violenta
del autor de la sucesión, no la denunciare a los jueces en el término
de un mes, cuando sobre ella no se hubiere procedido de oficio. Si los
homicidas fueren ascendientes o descendientes, cónyuge o
conviviente de hecho, o hermanos del heredero, cesará en éste la
obligación de denunciar;
3) El que voluntariamente acusó al autor de la herencia, de un delito que
merezca por lo menos la pena de un año de prisión;
4) El pariente del autor de la herencia si, habiendo estado éste demente
y abandonado no cuidó de él, de recogerlo o asilarlo en
establecimiento público, si hubiere podido hacerlo;
5) El padre o la madre que haya abandonado a sus hijos menores de
edad o que los haya corrompido o tratado de corromper, cualquiera
que sea la edad de los hijos:
6) El que con dolo o coacción obligare al testador a hacer testamento, a
cambiarlo o revocarlo;
7) El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento o revocar
el que tuviere hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro testamento
posterior, y
8) El que ejerciere violencia sobre el notario o testigos, para impedir el
otorgamiento del testamento, o para conseguir que se teste a su favor
o a favor de otra persona.
Estas causales se encuentran contenidas en el Artículo 924 del Código Civil.
c. CUANDO NO SE APLICAN: Las incapacidades enumeradas anteriormente no
se aplican cuando el causante así lo dispone en disposiciones testamentarias posteriores
a los hechos que las hayan producido. Art. 925 y 927.
d. INCAPACIDADES PARA SUCEDER POR TESTAMENTO: Son incapaces para
suceder por testamento:
1) Los ministros de los cultos, a menos que sean parientes del testador;
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2) Los médicos o cirujanos que hubieren asistido al testador en su última
enfermedad, si este falleciere de ella, salvo que sean parientes del
testador;
3) El notario que autoriza el testamento y sus parientes, y los testigos
instrumentales;
4) El tutor, el protutor y los parientes de ellos si no se hubieren aprobado
las cuentas de la tutela, a no ser que fueren parientes del pupilo; y
5) Las instituciones extranjeras, cualquiera que sea su finalidad.
Estas incapacidades se encuentran contenidas en el Artículo 926 del Código Civil.
e. PROCEDENCIA DEL PROCESO TESTAMENTARIO: Corresponde el proceso
sucesorio testamentario cuando media testamento válido, abierto o cerrado, otorgado de
acuerdo con las formalidades establecidas por la ley. Art. 460 del Código Procesal Civil y
Mercantil.
f. REQUERIMIENTO Y ENTREGA DEL TESTAMENTO: El que tenga en su poder un
testamento tiene él deber de presentarlo al juez competente, tan pronto conozca la
muerte del testador. A solicitud de cualquier heredero, del cónyuge supérstite o del
presunto albacea, puede el juez apercibir al tenedor de un testamento de persona
fallecida, la entrega del documento. En caso de renuencia, ordenará el secuestro.
Si se tratare de testamento abierto y hubiere acuerdo de todos los herederos, podrá
entregarse al notario por ellos designado, a los efectos de la formación del proceso
sucesorio extrajudicial.
g. TRÁMITE: El Notario tendrá por radicada la sucesión y mandará citar a los
interesados en la forma prevista por el artículo 456 del Código Procesal Civil y Mercantil,
sin perjuicio de hacerlos notificar por cédula o por correo certificado. Art. 462.
h. JUNTA DE HEREDEROS: Durante la celebración de la junta, los presuntos
herederos expresarán su aceptación; y si no hubiere acuerdo sobre la forma de
administrar la herencia, podrá el juez nombrar administrador al que designe la mayoría, o
bien a un tercero de su propia elección. El presunto heredero que no concurra a la junta
podrá presentarse por escrito, exponiendo lo que convenga a su derecho. En dicha junta
se dará lectura al testamento, los herederos y legatarios expresarán su aceptación, se
dará a conocer al albacea testamentario y, en caso de no haberlo y ser necesario, se
procederá a su nombramiento de acuerdo con lo dispuesto en el Código Civil. Art. 462.
i. DISPOSICIONES OBLIGATORIAS DEL TESTADOR: Las reglas que los
testadores hayan establecido para el inventario, avalúo, liquidación y división de los
bienes, serán respetadas por los herederos instituidos. Art. 463.
j. RECONOCINIIENTO DE HEREDEROS Y LEGATARIOS: Si el testamento no es
impugnado ni se objeta la capacidad de los interesados, el juez, dentro de los tres días
que sigan a la junta, sin necesidad de gestión alguna reconocerá como herederos y
legatarios a los que estén nombrados. Art. 464.
k. IMPUGNACION DEL TESTAMENTO: Si se impugnare la validez del testamento
o la capacidad legal de algún heredero o legatario, la controversia se sustanciará en
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juicio ordinario, sin que por ello se suspendan las medidas de seguridad, el inventario y el
avalúo de los bienes. Art. 465.
3. TRÁMITE DEL PROCESO SUCESORIO EXTRAJUDICIAL: El trámite del proceso sucesorio
es el mismo para el proceso testamentario como para el proceso intestado, el mismo se
dividirá en tres fases para una mejor comprensión:
A. PRIMERA FASE o FASE NOTARIAL:
1) ACTA DE REQUERIMIENTO: Los interesados deben de comparecer ante
Notario presentando los documentos esenciales para la radicación del mismo, siendo
estos la certificación de defunción del causante o la declaratoria de muerte presunta, así
como los documentos justificativos del parentesco, si fuera el caso, ya que de ser
testamentario no sería necesario.
2) PRIMERA RESOLUCIÓN DE TRÁMITE: En la cual se debe de resolver:
a) Declarar promovido el proceso sucesorio.
b) Dar aviso al Registro de Procesos Sucesorios de la Corte Suprema de
Justicia.
Art. 2 del Dto. 73-75.
c) Solicitar informes a los Registros de la Propiedad sobre si el causante
otorgó
ó no testamento o donaciones por causante de muerte.
d) Se fija lugar, fecha y hora para la junta de herederos e interesados.
e) Publicar los edictos citando a los que tengan interés.
f) Ordenar él avaluó de la masa hereditaria.
g) Darle intervención a la Procuraduría General de la Nación.
h) Establecer que lo demás solicitado será resuelto para su oportunidad.
3) PUBLICACIÓN DE LOS EDICTOS: Estos se realizan tres veces durante 15 días
en el Diario Oficial, en estos avisos se hace del conocimiento general del proceso que sé
esta sustanciado, el nombre del causante, requirente, cuando se ha de realizar la junta
de herederos, y se convoca a todos aquellos que crean que tienen intereses en el mismo.
4) AVISO AL REGISTRO DE PROCESOS SUCESORIOS: Este aviso no encuentra
contenido en el Código Procesal Civil y Mercantil, sino que se encuentra contenido en el
Artículo 2 del Decreto 73-75 que fue el que creo el registro de procesos sucesorios
adscrito a la Secretaria de la Corte Suprema de Justicia. Sin el comprobante de haber
cumplido con este requisito no puede dictarse el auto declaratorio de herederos. Este
aviso debe de remitirse dentro de los ocho días hábiles de haberse radicado el proceso,
caso contrario se impone una multa al notario.
5) INFORMES DE LOS REGISTROS: Se solicitan informes a los Registros de la
Propiedad a efecto de establecer si el causante otorgo o no disposición testamentaria o
donación por causa de muerte. Esto de conformidad que cuando un notario autorice un
testamento o donación por causa de muerte deberá de informar a los registros tales
hechos. Artículos 1193 y 1194 Código Civil. Art. 45 Código de Notariado.
73
6) JUNTA DE HEREDEROS: En esta se hace constar que los presuntos herederos
expresan su aceptación con la herencia que les pudiera corresponder. El cónyuge
supérstite en esta ocasión puede reclamar sus gananciales. Así mismo si llegare a
inasistir alguna heredero no será causal para impedir la celebración de la misma,
pudiendo entonces aceptar o repudiar la herencia posteriormente.
7) AVALUO DE LA MASA HEREDITARIA: Desde que se radica el proceso
sucesorio se puede valuar la masa hereditaria, lo cual consiste en revaluar los bienes
inmuebles e inscribir tales reavaluos en el DICABI, ya que los mismos conforman el activo
de la masa hereditaria.
8) ACTA NOTARIAL DE INVENTARIO: En esta acta el notario procede a realizar
el inventario del patrimonio hereditario o masa hereditaria, especificando detalladamente
los bienes, derechos y acciones que constituyen el acto, con su valor actual.
Así mismo se consigna el pasivo el cual se conforma con las obligaciones, gastos
deducibles y los honorarios del notario, debiendo agregar los documentos que acrediten
el pasivo. El remanente es el activo de la masa hereditaria. Para la redacción del
inventario debe tomarse en cuenta lo regulado en el Artículo 555 y subsiguientes del
Código Procesal Civil y Mercantil.
9) AUDIENCIA A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN: Luego de haber
concluida la primera fase notarial, se presenta el expediente completo a la Procuraduría
General de la Nación a efecto de obtener la opinión de la misma en cuanto al expediente
presentado.
La Procuraduría General de la Nación por medio de su Sección de Procuraduría puede
establecer previos, requerir documentos e impugnar el inventario, entonces deben de
cumplirse con los mismos y presentarse nuevamente hasta que la misma dicte la opinión
favorable.
10) AUTO DECLARATORIO DE HEREDEROS: Con el dictamen favorable de la
Procuraduría General de la Nación, en vista de lo actuado y los documentos aportados, el
Notario dictará la resolución final en forma razonada reconociendo como herederos
legales a quienes corresponda de conformidad con el Artículo 1078 al 1084 del Código
Civil –si fuera intestada- y si fuere testamentaria declarando la validez del testamento y
declarando herederos a los instituidos en el mismo; en caso de intestada la sucesión se
debe hacer la declaratoria en el orden siguiente:
a) En primer lugar a los hijos, incluyendo a los adoptivos y al cónyuge
supérstite que no tenga derecho a gananciales, todos heredarán por
partes iguales.
b) A falta de hijos, heredaran los ascendientes más próximos y el
cónyuge supérstite que no tenga derecho a gananciales. Si solo
hubiera una de esas partes, a éste le corresponderá toda la herencia.
c) A falta de descendientes, ascendientes y cónyuge supérstite,
sucederán los parientes colaterales hasta el cuarto grado.
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Esta declaración se hará siempre sin perjuicio de tercero, de igual o mejor derecho, ya
que cualquier persona con igual o mejor derecho, podrá pedir la ampliación o
rectificación de la auto dentro de los diez años siguientes a partir de la fecha de la
declaratoria.
B. FASE ADMINISTRATIVA: Esta fase comprende la liquidación del haber hereditario de
la mortual por parte del Departamento de Herencias, Legados y Donaciones de la
Dirección de Catastro y Avalúo de Bienes Inmuebles –DICABI- por lo que el Notario debe
entregar el expediente a dicho departamento para que practique la liquidación fiscal de
acuerdo con lo establecido en la Ley de Herencias, Legados y Donaciones.
Al haberse practicado la liquidación fiscal, este expediente se remite a la Contraloría
General de Cuentas de la Nación para que apruebe la misma.
Una vez aprobada la liquidación fiscal debe de notificarse al Notario y este requerir a los
interesados el monto de los impuestos para pagar los mismos.
Con el original y copia del recibo de pagos se presenta al Departamento de Herencias,
Legados y Donaciones y le extienden certificación de la resolución de liquidación,
resolución de aprobación y el expediente original.
C. FASE DE TITULACION Y REGISTRO: Al estar pagados los impuestos hereditarios se
procede a compulsar el testimonio respectivo de la partes conducentes, que en la
práctica son acta de requerimiento, primera resolución, junta de herederos, dictamen
favorable de la Procuraduría General de la Nación, Auto Declaratorio de Herederos, La
liquidación y pago de los impuestos hereditarios; este y su duplicado se presentan al
respectivo registro, y se dan los avisos de traspaso que procedan.
D. REMISION DEL EXPEDIENTE AL ARCHIVO GENERAL DE PROTOCOLOS: Una vez
concluidas todas las diligencias correspondientes, el Notario remite el expediente al
Archivo General de Protocolos para su guarda y custodia. Si existieran bienes hereditarios
pro indivisos y si es requerido podrá hacer la partición respectiva.
4. DIFERENCIAS DEL PROCESO INTESTADO Y EL PROCESO TESTAMENTARIO: La
existencia del testamento del causante hace la diferencia esencial, así como el
aparecimiento de legatarios. Al tramitarse el proceso testamentario deben tomarse en
cuenta, entre otros, los siguientes pasos:
a) Al radicarlo debe tenerse el testimonio del testamento para inscribirlo en el
registro de la propiedad, o de preferencia ya inscrito.
b) En la junta de herederos debe darse lectura al testamento, para que los
herederos y legatarios expresen su aceptación a la herencia y se reconocen
recíprocamente sus derechos hereditarios.
c) En lo que respecta a la Procuraduría General de la Nación, éste puede
impugnar determinadas cláusulas del testamento, sin acusar la nulidad de
éste, en este caso el notario puede hacer la declaratoria pero, quedará
obligado a someter el expediente al juez competente. Si se impugna la
validez del testamento o la capacidad para suceder de algún heredero o
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legatario, la controversia se sustanciara en juicio ordinario y el notario
remitirá el expediente al juez competente.
d) Si la opinión de la Procuraduría General de la Nación es favorable, el notario
resolverá en forma razonada reconociendo como valido el testamento, como
herederos y legatarios a los instituidos como tal en el testamento.
5. PROCESO SUCESORIO DE DONACIÓN POR CAUSA DE MUERTE:
La donación es un acto por el cual una persona, llamada donante, transmite
gratuitamente una parte o la totalidad de sus bienes presentes a otra llamada donatario,
para después de su muerte.
Podemos considerar algunas características de la donación en nuestro código, desde los
puntos de vista siguientes:
1) En cuanto al fondo, es un acto de liberalidad consistente en una atribución
patrimonial a título gratuito.
2) En cuanto a la forma, ha de realizarse, para su plena efectividad,
contractualmente.
3) En cuanto a su eficacia traslativa del dominio u otro derecho real, si se trata
de la donación real, no basta por si sola para operar dicha transferencia, por
no ser un modo de adquirir el dominio, sino un mero título hábil que
requiere el cumplimiento de la tradición, como los demás contratos.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA DONACIÓN
En las instituciones JUSTINIANAS se consideró a la donación como un modo de adquirir
la propiedad. La mayor parte de la doctrina considera al contrato de donación como un
propio y verdadero contrato.
Según el Código Civil, el contrato de donación es un típico contrato traslativo de
dominio y para su plena validez, tratándose de bienes inmuebles donados debe
otorgarse en escritura pública. Artículo 1862 del Código Civil.
ELEMENTOS:
1) ELEMENTOS PERSONALES: El principio general establece que toda persona
mayor de dieciocho años de edad y que no haya sido declarada en estado
de interdicción tiene capacidad para hacer declaración de voluntad en un
negocio jurídico, y para el ejercicio de derechos y contraer obligaciones.
2) ELEMENTOS REALES: Él Artículo 1855 del Código Civil señala que el objeto
del contrato de donación es una cosa.
CLASIFICACIÓN: Podemos decir que la donación es un contrato:
1) GRATUITO: La gratuidad en el contrato de donación no es necesariamente
absoluta, pues aunque el contrato puede imponer una carga al donatario
es menor que el de la cosa donada y la donación será exclusivamente por
esa diferencia.
2) UNILATERAL: Normalmente, el contrato de donación solo implica prestación
por parte del donante, siendo el donatario una parte pasiva en el contrato,
que se limita a aceptar el contrato y recibir el bien.
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PROHIBICIONES Y LÍMITES: El Código Civil prohíbe las donaciones entre cónyuges, salvo
regalos módicos, declarando expresamente su nulidad y por otra parte se sanciona con la
nulidad de la donación a persona inhábil, en general, las donaciones hechas a personas
inhábiles son nulas, aunque lo hayan sido simuladamente, bajo apariencia de otro
contrato, por persona interpuesta.
MODALIDADES: Entre las modalidades de la donación podemos encontrar a) donación
entre vivos y donación por causa de muerte, b) donaciones gratuitas, onerosas y
remuneratorias, c) donaciones directas e indirectas, entre otras.
La donación por causa de muerte deriva de un negocio jurídico unilateral que no tiene la
calidad de contrato, y se asimila a los legados. Por lo tanto a diferencia del contrato de
donación que es irrevocable, salvo los casos de ingratitud del donatario señalados en el
artículo 1,866 del Código Civil, la donación por causa de muerte es esencial y
fundamentalmente revocable, dado su carácter de disposición de última voluntad,
regidas por las normas de los legados y de los testamentos contenidos en los artículos
934, 935 y 936 del Código Civil. Por esa misma situación es necesario que el donatario
sobreviva al donante y que este tipo de donaciones se ajusten a las formalidades y a
solemnidades del testamento.
Además la donación es consensual, no solemne en tanto que la donación por causa de
muerte es un acto solemne, regido por las formalidades y requisitos instrumentales
aplicables al testamento y detalladas en los artículos 42, 43, 44 del Código de
Notariado.
La donación por causa de muerte se regula por las disposiciones testamentarias sobre
legados, según nos indica el artículo 943 del Código Civil.
En la autorización de la escritura pública de donación por causa de muerte, el notario
debe cumplir las formalidades que se exigen para el testamento abierto y que si deja
de cumplirlas la donación deviene nula por mandato legal, en base a lo que indica el
artículo 977 del Código Civil.
La donación por causa de muerte se rige por las mismas disposiciones de los
testamentos sobre legados, los mismos se encuentran regulados en el Código Civil en los
artículos 1,002 al 1,025.
Por tal razón deben cumplirse todas las formalidades que se exigen para el testamento
con la diferencia que solo sé esta disponiendo de uno o más bienes determinados y no
de toda la herencia.
DIFERENCIA ENTRE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS Y LAS DONACIONES POR CAUSA DE
MUERTE:
En la técnica del Código Civil se distingue con subido alcance la donación Inter. vivos
de la mortis causa. El criterio legal diferenciativo entre una u otra se asienta en el
momento en que han de producir sus efectos. Si estos sólo se ocasionan a la muerte del
donante, la donación será mortis causa, si, por el contrario ha de producir efectos
viviendo aun las personas, tendremos la donación inter vivos. Las primeras participan
de la naturaleza de las disposiciones de última voluntad y se regirán por las reglas
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establecidas por la sucesión testamentaria. Las segundas se regirán por las
disposiciones generales de los contratos y obligaciones, en todo lo que no se haya
determinado en este título.
Además de lo anterior, distinguen a la donación mortis causa las circunstancias
siguientes:
1) Como sólo han de producir sus efectos a la muerte del donante, éste no
tiene nunca la intención de perder la cosa donada o su libre disposición,
mientras viva.
2) Las donaciones mortis causa son esencialmente revocables, pues que
participan de la naturaleza de las disposiciones de última voluntad.
3) Para que sean valederas, tienen que revestir los requisitos de forma que se
exigen en los testamentos sin que baste para acreditarlas el dicho de
testigos ni la presunción nacida de la entrega de las escrituras de la finca al
presunto donatario. Por ello el endoso en un resguardo de depósito de
efectos, así concebido: “fallecido yo, páguese a la orden de un tercero”,
contiene una donación mortis causa nula, pues las de esta clase deben,
como decimos, constar en un testamento.
4) No surtiendo efecto la donación mortis causa hasta después del
fallecimiento del donante, no es de rigor necesaria la aceptación por el
donatario antes de aquel fallecimiento.
B. IDENTIFICACIÓN DE TERCERO:
También es conocida como ACTA DE NOTORIEDAD, su objetivo es que a través de ella se
puede lograr la declaración en la cual se establece que un tercero, ya sea por haber
fallecido, encontrarse ausente o simplemente porque no declara su identificación él
mismo, lo puede realizar un tercero que acredite legalmente tener interés en que dicha
notoriedad sea declarada.
1. CASOS DE PROCEDENCIA: Sucede frecuentemente que una persona use
incompleto su nombre o use nombre distinto al que aparece inscrito en su partida de
nacimiento y que legalmente le corresponde.
Existen muchas veces que la persona que utiliza en forma distinta su nombre y no acuda
voluntariamente ante notario o que ya haya fallecido, entonces lo que procede es que se
inicie las diligencias voluntarias de identificación de tercero o de notoriedad.
¿Por qué identificación de tercero? Debido a que no es el propio interesado quien hace la
identificación.
¿Por qué acta de notoriedad? Ya que lo que se declara es un hecho notorio, publico.
Caso contrario es cuando en el acta de nacimiento se ha incurrido en errores al consignar
los apellidos o nombre, entonces debe de recurrirse al trámite de rectificación de partida.
Así también, cuando a la persona no le agradan los nombres con los que fue inscrita
puede recurrir al trámite del cambio de nombre y no a la identificación de persona.
2. REGULACIÓN LEGAL: Al efecto la presente diligencia de jurisdicción voluntaria tiene
su fundamento legal en los siguientes artículos y leyes:
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a. CODIGO CIVIL: El Artículo 5 del Código Civil.
b. PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL: En el Código Procesal Civil y Mercantil, esta
diligencia se encuentra regulada del artículo 440 al artículo 442.
3. TRAMITE: El Licenciado Nery Roberto Muñoz considera que el trámite más
adecuado y técnico es el siguiente:
a. ACTA DE REQUERIMIENTO: 2do párrafo del Artículo 440 Código Procesal
Civil.
b. PRIMERA RESOLUCIÓN DE TRÁMITE: Donde se le da trámite a las diligencias
de identificación de tercero, se ordena la publicación del edicto, escuchar
testigos, etc.
c. PUBLICACIÓN DEL EDICTO: Es el aviso que se realiza para que cualquier
persona que se crea con interés se pueda oponerse a tal trámite. 2do
párrafo del Art. 440.
d. DECLARACION TESTIMONIAL: Aunque el Código Procesal Civil y Mercantil lo
establece hasta en el Acta de Notoriedad, es decir, el acta final, por
tecnicismo y decoro se puede realizar en forma separada. Numeral 3º del
Artículo 442.
e. PERIODO DE OPOSICIÓN: Después de realizarse la publicación se debe de
esperar un plazo de 10 días hábiles, a efecto de que cualquier persona que
se sienta perjudicada pueda plantear la oposición que crea conveniente. En
este caso el Notario debe de suspender el trámite de las diligencias y debe
remitir el expediente a un Juzgado de Primera Instancia del Ramo Civil,
oposición que se sustanciara en la vía ordinaria. Primer párrafo del Artículo
441.
f. ACTA DE NOTORIEDAD: Si vencido el período de oposición y no existe
ninguna persona que plantee oposición se debe de autorizar el acta de
notoriedad. Art. 441 y 442.
g. CUMPULSACION DE TESTIMONIO: Luego de haberse autorizado el acta de
notoriedad se extiende testimonio en original y duplicado y se remite al
Registro Civil respectivo para la modificación respectiva. Ultimo párrafo del
Artículo 442.
i. REMISION DEL EXPEDIENTE AL ARCHIVO GENERAL DE PROTOCOLOS: Luego
de haberse realizado la anotación en el Registro Civil que se trate se remite
el expediente al Archivo General de Protocolos. Art. 6 Dto. 54-77.
4. CONTENIDO DEL ACTA DE NOTORIEDAD: De conformidad con lo establecido en el
artículo 442 del Código Procesal Civil y Mercantil, el acta notarial de notoriedad deberá de
contener los requisitos que se enumeran a continuación, aunque a criterio personal la
misma puede contener otros requisitos o formalidades siempre y cuando contenga los
establecidos en el Código Procesal Civil y Mercantil:
1. Requerimiento de la persona interesada, comprobando la calidad con que
actúa;
79
2. Declaración jurada del interesado, acerca de los extremos de su solicitud;
3. Declaración de dos testigos, cuando menos, pudiendo ser parientes de la
persona de cuya identificación se trate; es acá en donde se sugiere que la
declaración testimonial sea recibida antes, y que únicamente en el acta de
notoriedad se transcriban las preguntas y las respuestas de los mismos,
sugerencia por tecnicismo y decoro.
4. Relación de los documentos que se han tenido a la vista; y
5. Declaratoria de la notoriedad de la identificación, justificada suficientemente
a juicio del notario.
C. CAMBIO DE NOMBRE:
1. CASOS DE PROCEDENCIA: Procede siempre que a una persona no le sea de su
agrado o no le gusta los nombres y apellidos con que fue inscrito legalmente en su
partida de nacimiento, apareciendo o no en algunos documentos con el nombre o los
nombres y apellidos que desea adoptar, de conformidad con lo establecido en Artículo 6
del Código Civil.
2. REGULACIÓN LEGAL: Al efecto la presente diligencia de jurisdicción voluntaria tiene
su fundamento legal en los siguientes artículos y leyes:
a. CODIGO CIVIL: El Artículo 6 ya citado del Código Civil.
b. CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL: El fundamento legal adjetivo de esta
diligencia voluntaria se establece en los siguientes Artículos del Código
Procesal Civil y Mercantil en los artículos 438 y 439.
c. LEY REGULADORA DE LA TRAMITACIÓN NOTARIAL DE ASUNTOS DE
JURISDICCIÓN VOLUNTARIA: De conformidad con el Articulo 18 del Decreto
54-77 esta diligencia también puede ser diligenciada en forma notarial o
extrajudicial, así mismo el Artículo 19 y 20 de esta misma ley regula cual ha
de ser él tramite de la misma, tramite que es el mismo que el establecido en
el Código Procesal Civil y Mercantil, ya citado.
3. TRAMITE:
a. ACTA DE REQUERIMIENTO: En la cual el interesado manifieste al Notario los
motivos o circunstancias para cambiar de nombre.
b. PRIMERA RESOLUCIÓN DE TRÁMITE: Donde se le da trámite a las diligencias
de teniendo por ofrecidos los medios de prueba, los motivos de la solicitud,
se ordena la publicación del edicto respectivo durante 3 veces en el plazo de
un mes en Diario Oficial y en otro diario de mayor circulación, se resuelve oír
a los testigos, etc.
c. PUBLICACIÓN DEL EDICTO: Es el aviso que se realiza para que cualquier
persona que se crea con interés se pueda oponerse a tal trámite, esta
publicación se realiza tres veces durante un plazo de un mes en el Diario
Oficial y en otro de mayor circulación.
El edicto contendrá nombre completo del solicitante, el nombre que desee
adoptar y la advertencia de que puede formalizarse oposición por quienes
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se consideren perjudicados por el cambio de nombre que se pretende. 2do
párrafo del Artículo 438.
d. DECLARACION TESTIMONIAL: Aunque el Código Procesal Civil y Mercantil no
lo establece en la práctica se ha dado por proponer la declaración
testimonial por lo que se debe de recibir.
e. PERIODO DE OPOSICIÓN: Después de realizarse la ultima publicación se
debe de esperar un plazo de 10 días hábiles, a efecto de que cualquier
persona que se sienta perjudicada pueda plantear la oposición que crea
conveniente. En caso de darse el caso de oposición el Notario debe de
suspender el trámite de las diligencias y debe remitir el expediente a un
Juzgado de Primera Instancia del Ramo Civil, oposición que se sustanciara en
la vía incidental. 2do párrafo del Artículo 439.
f. RESOLUCON FINAL o AUTO FINAL: Si vencido el período de oposición y no
existe ninguna persona que plantee oposición se debe de dictar la resolución
final o auto final, declarando con lugar el cambio de nombre solicitado, se
ordena la publicación de un edicto, y se debe de extender certificación de
dicho auto y se manda a registrar al registro civil respectivo. Primer párrafo
del Artículo 439.
g. ULTIMA PUBLICACIÓN: Se publica un edicto por una sola vez, indicando que
se accedió al cambio de nombre solicitado, únicamente en el diario oficial.
h. CUMPULSACION DE CERTIFICACION: Luego de haberse dictado el auto final o
resolución final y realizada la publicación final, se extiende certificación del
auto final con su respectivo duplicado y se remite al Registro Civil respectivo
para la modificación respectiva. Primer párrafo del Artículo 439.
i. REMISION DEL EXPEDIENTE AL ARCHIVO GENERAL DE PROTOCOLOS: Luego
de haberse realizado la anotación en el Registro Civil que se trate se remite
el expediente al Archivo General de Protocolos. Art. 6 Dto. 54-77.
En el cambio de nombre no es obligada la intervención de la Procuraduría General de la
Nación, sin embargo, el notario si lo desea puede recabar su opinión en caso de duda o
cuando lo estime necesario.
Como se manifestó anteriormente si llegaré a plantearse oposición, el trámite se
convierte en judicial, para este efecto el notario debe remitir el expediente al tribunal
competente, para que en la vía incidental se resuelva el mismo, este auto al igual que el
auto final es apelable.
D. RECTIFICACIÓN DE PARTIDAS EN EL REGISTRO: Esta clase de diligencias tiene lugar
cuando en las actas del registro civil se haya hecho constar algún dato inexacto o que las
mismas contengan error sustancial.
De conformidad con lo establecido en el Artículo 382 del Código Civil, cuando en el acta
se hubiere incurrido en omisión, error o equivocación que afecte el fondo del acto
inscrito, el interesado ocurrirá al juez competente para que, con audiencia del registrador
y de la Procuraduría General de la Nación se ordene la rectificación.
81
1. CASOS DE PROCEDENCIA: Procede este tipo de diligencias cuando en el acta se
hayan realizado errores de fondo o sustanciales, o que se haya hecho constar algún dato
inexacto
2. REGULACIÓN LEGAL: Al efecto las presentes diligencias de jurisdicción voluntaria
tienen su fundamento legal en los siguientes artículos y leyes:
a. CODIGO CIVIL: El Código Civil contempla dos casos de rectificación de
partidas, los cuales se encuentran contenidos en los artículos 381 y 382, el primero
ocurre cuando en alguna acta se haya cometido error de palabra, que no entrañe
alteración de concepto, entonces se puede rectificar en nuevo asiento poniéndose
razón al margen del original, siempre y cuando las partes y el registrador
estuvieren de acuerdo.
El segundo caso se encuentra contenido en el Artículo 382 y es el fundamento
sustantivo de estas diligencias y tiene lugar cuando en el acta se hubiere incurrido
en error o equivocación que afecte el fondo del acto inscrito.
b. CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL: En cuanto al procedimiento que ha
de seguirse en esta clase de diligencias las encontramos contenidas en el Artículo
443 del Código Procesal Civil y Mercantil.
c. LEY REGULADORA DE LA TRAMITACIÓN NOTARIAL DE ASUNTOS DE
JURISDICCIÓN VOLUNTARIA: En cuanto a la ley rectora de las diligencias voluntarias
de jurisdicción notarial, tiene contemplado en su artículo 21 y 23 que esta clase de
diligencias voluntarias también puede llevarse a cabo en la vía notarial.
3. TRAMITE:
a. ACTA DE REQUERIMIENTO: En ésta el interesado expone al notario la
situación que la partida esta inscrita con error, aportando la información
relativa al caso concreto. Presenta la certificación de la partida que contiene
el error y ofrece la demás prueba que le sea posible, entre ella la
testimonial.
b. PRIMERA RESOLUCIÓN DE TRÁMITE: El Notario con base en el acta de
requerimiento, resuelve dar por iniciadas las diligencias, ordenando agregar
al expediente los documentos que le hubieran presentado y recabar las
otras pruebas ofrecidas o las que de oficio considere oportunas y
pertinentes.
c. DECLARACION TESTIMONIAL: Si se ofreció la prueba testimonial se procede a
recibir la misma por medio de actas notariales.
d. AUDIENCIA AL REGISTRADOR CIVIL: Se corre audiencia al Registrador Civil en
donde se encuentra inscrita el acta con error, para que se pronuncie al
respecto.
e. AUDENCIA A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN: Se remite el
expediente completo a la Procuraduría para que esta analice el mismo y sí, a
su juicio, estuviera suficientemente probado que existe un error u omisión
en el acta que se pide rectificar, emite opinión favorable.
82
f. RESOLUCON FINAL o AUTO FINAL: En vista de lo actuado y con la opinión
favorable de la Procuraduría General de la Nación y del Registrador Civil, el
notario dicta la resolución en la que se ordena se haga la rectificación
solicitada.
g. SE EXTIENDE CERTIFICACIÓN DEL AUTO EN DUPLICADO: Se procede a
certificar una copia del auto o resolución final el cual también se extiende
con su respectivo duplicado, para ser remitido al Registro Civil para que se
proceda a efectuar la rectificación.
i. REMISION DEL EXPEDIENTE AL ARCHIVO GENERAL DE PROTOCOLOS: Luego
de haberse realizado la anotación en el Registro Civil que se trate se remite
el expediente al Archivo General de Protocolos.
E. ASIENTO EXTEMPORÁNEO DE PARTIDAS EN EL REGISTRO:
Tiene lugar esta clase de diligencias cuando los obligados de dar aviso al Registro Civil de
algún hecho que por obligación de la ley deba de ser inscrito dentro del termino que la
misma establece no lo hacen, y por lo tanto no existe el acta de que se trate, entonces
existe omisión de partida; esta problemática es resuelta por medio de las diligencias
voluntarias de asiento extemporáneo de partidas.
Se cree que las únicas partidas que podrían inscribirse en forma extemporánea son las de
nacimiento, pero tanto el Código Civil como el Código Procesal Civil y Mercantil no dicen
nada al respecto por lo tanto se pueden inscribir extemporáneamente cualquier clase de
partidas.
1. CASOS DE PROCEDENCIA: Procede este tipo de diligencias cuando no ha sido
inscrita una partida en el Registro Civil respectivo.
2. REGULACIÓN LEGAL: Al efecto las presentes diligencias de jurisdicción voluntaria
tienen su fundamento legal en los siguientes artículos y leyes:
a. CODIGO CIVIL: En el Código Civil no existe un artículo especifico que
establezca que cuando una partida no ha sido realizada se debe de realizar su
inscripción extemporánea, por lo tanto analógicamente se aplica el Artículo 382.
b. CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL: En cuanto al procedimiento que ha
de seguirse en esta clase de diligencias las encontramos contenidas en el Artículo
443 del Código Procesal Civil y Mercantil.
c. LEY REGULADORA DE LA TRAMITACIÓN NOTARIAL DE ASUNTOS DE
JURISDICCIÓN VOLUNTARIA: La ley rectora de las diligencias voluntarias de
jurisdicción notarial tiene contemplado en su artículo 21 que esta clase de
diligencias voluntarias también puede llevarse a cabo en la vía notarial.
3. TRAMITE:
a. ACTA DE REQUERIMIENTO: En ésta el interesado expone al notario la
situación que la partida de la que se trate no está inscrita, aportando la
información relativa al caso concreto. Presenta como prueba documental
certificación o constancia de que la partida respectiva no se encuentra
inscrita en el Registro Civil, en donde se supone debería estar, ofreciendo
83
además las otras pruebas que le sean posibles, entre ellas forzosamente
debe proponerse la declaración testimonial.
b. PRIMERA RESOLUCIÓN DE TRÁMITE: El Notario con base en el acta de
requerimiento, resuelve dar por iniciadas las diligencias, ordenando agregar
al expediente los documentos que le hubieran presentado y recabar las
otras pruebas ofrecidas o las que de oficio considere oportunas y
pertinentes.
c. DECLARACION TESTIMONIAL: Si se ofreció la prueba testimonial se procede a
recibir la misma por medio de actas notariales.
d. AUDIENCIA AL REGISTRADOR CIVIL: Se corre audiencia al Registrador Civil en
donde se encuentra inscrita el acta con error, para que se pronuncie al
respecto.
e. AUDENCIA A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN: Se remite el
expediente completo a la Procuraduría para que esta analice el mismo y sí, a
su juicio, estuviera suficientemente probado que no existe la inscripción que
se solicita sea anotada, emite opinión favorable.
f. RESOLUCON FINAL o AUTO FINAL: En vista de lo actuado y con la opinión
favorable de la Procuraduría General de la Nación y la del Registrador Civil,
el notario dicta la resolución en la que se ordena se haga la inscripción
omitida.
g. SE EXTIENDE CERTIFICACIÓN DEL AUTO EN DUPLICADO: Se procede a
certificar una copia del auto o resolución final el cual también se extiende
con su respectivo duplicado, para ser remitido al Registro Civil para que se
proceda a efectuar la rectificación.
i. REMISION DEL EXPEDIENTE AL ARCHIVO GENERAL DE PROTOCOLOS: Luego
de haberse realizado la anotación en el Registro Civil que se trate se remite
el expediente al Archivo General de Protocolos.
F. AUSENCIA:
Establece el Artículo 42 del Código Civil que es ausente la persona que se halla fuera de
la República y tiene o ha tenido su domicilio en ella. Se considera también ausente, para
los efectos legales, la persona que ha desaparecido de su domicilio y cuyo paradero se
ignora.
2. CASOS DE PROCEDENCIA:
a. Cuando una persona que ha tenido o tiene su domicilio en la República de
Guatemala, desaparece sin dejar noticia de su paradero por más de 3 días
consecutivos, y no ha dejado apoderado y si lo dejo carece de facultades
suficientes para él procedo o diligencia que se trate.
b. Cuando la persona a desaparecido y se ignora su paradero.
84
3. REGULACIÓN LEGAL: La presente diligencia voluntaria tiene su fundamento en las
siguientes leyes y artículos:
a. DE CARÁCTER SUSANTIVO: En el Código Civil, Decreto Ley 106 regula lo
referente a la ausencia y la muerte presunta que es otro tema íntimamente
relacionado con la ausencia, ya que primero se declara la ausencia y
posteriormente se obtiene la declaración de muerte presunta, en algunos casos, ya
que existen excepciones. El Código Civil regula ausencia del artículo 42 al artículo
77.
b. DE CARÁCTER ADJETIVO CIVIL: Como se expreso anteriormente la ausencia y
la muerte presunta tienen íntima relación, y muestra de ello es que el Código Civil
como también el Código Procesal Civil y Mercantil las regula conjuntamente. El
trámite para declarar la ausencia y la muerte presunta, respectivamente, se
encuentran contenidas del Artículo 411 al Artículo 417 del Código Procesal Civil y
Mercantil.
c. LEY REGULADORA DE LA TRAMITACIÓN NOTARIAL DE ASUNTOS DE
JURISDICCIÓN VOLUNTARIA: La ley rectora de la jurisdicción voluntaria, el Decreto
54-77 del Congreso de la República regula también el procedimiento para la
declaratoria de ausencia y muerte presunta en sus artículos del 8 al 10.
4. TRAMITE DE LA AUSENCIA POR LA VIA NOTARIAL:
a. ACTA DE REQUERIMIENTO: En esta el solicitante, que puede ser cualquier
persona interesada, acude ante el notario, exponiéndole el hecho de la
ausencia, la falta de un mandatario que pueda representar al presunto
ausente y el tiempo de la ausencia. Es recomendable que como prueba se
ofrezca:
1) DOCUMENTAL: Consiste en partida de nacimiento del presunto
ausente, constancia de no tener mandatario constituido, movimiento
migratorio del presunto ausente, y si el solicitante es pariente del
presunto ausente debe acompañarse el documento que acredite el
grado de parentesco.
2) TESTIMONIAL: Proponiendo desde el inicio de las diligencias la
declaración testimonial de dos personas que pueden ser parientes del
presunto ausente y del solicitante, agregando en el acta de
requerimiento el interrogatorio sobre el cual serán examinados.
NOTA IMPORTANTE: Es importantísimo establecer cual es el motivo para
obtener la declaratoria de ausencia.
b. PRIMERA RESOLUCIÓN: En esta resolución se dan por iniciadas las
diligencias, se da por formado el expediente respectivo, se tienen por
ofrecidos e individualizados los medios de prueba, por incorporados los
documentos acompañados, se ordena la publicación de los edictos
convocando a quien se considere con mejor derecho para representar al
85
ausente o plantear oposición, requerir la opinión de la Procuraduría General
de la Nación.
c. DECLARACION TESTIMONIAL: Se procede a recibir la declaración testimonial
propuesta por el interesado, según el interrogatorio inserto en el acta de
requerimiento; estas declaraciones se documentan en actas notariales, el
propósito de las mismas es establecer el hecho de la ausencia, el hecho de
que el presunto ausente no tiene represente o mandatario y el tiempo que
lleva el ausente.
d. PUBLICACIÓN DE EDICTOS: Se procede a publicar en el Diario Oficial y en
otro de mayor circulación tres edictos por un plazo de 30 días, estos se
efectúan con el objetivo de citar al presunto ausente, que cualquier persona
que tenga referencias del paradero del presunto ausente y lo manifieste,
que considere que tiene mejor derecho para representar al ausente o a
oponerse a dicha declaratoria.
e. AUDIENCIA A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN: Si no se
presentaré alguna persona que se considere con mejor derecho para
representar al ausente, se concede audiencia a la PROCURADURÍA GENERAL
DE LA NACION a efecto de que se pronuncie al respecto y que se constituya
como representante del presunto ausente mientras que no se dicte el auto
final.
f. NOMBRAMIENTO DE DEFENSOR JUDICIAL: Si no existe oposición, recibidas
las pruebas y publicados los edictos, el notario debe presentar el expediente
al tribunal competente para nombrar al defensor judicial y continuar el
trámite ante el mismo. Aquí finaliza el trámite y se convierte
obligatoriamente en judicial, siendo éste un proceso de naturaleza mixta, ya
que lo iniciamos notarialmente y se concluye judicialmente. Sobre cual es el
juez competente debe de colegirse según la naturaleza del asunto para lo
cual se pidió la ausencia, si se trata de un asunto de familia será juez
competente un juez de familia.
g. RESOLUCIÓN FINAL o AUTO FINAL: Este auto lo dicta el juez que conozca con
intervención de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y del Defensor
Judicial nombrado, declarando con lugar la declaración de ausencia, y se
nombra un guardador de los bienes del ausente quien asume la
representación judicial del mismo, y recibe los bienes bajo inventario.
Este es el trámite si no existe oposición, de existir oposición el trámite variaría a partir de
la última publicación, la cual puede ser:
a. OPOSICIÓN: Puede suceder que se presenten varias personas reclamando
tener derecho para representar al presunto ausente, en este caso la
cuestión se resuelve en incidente judicial, por lo que el notario que diligencia
la ausencia debe de abstenerse de continuar las diligencias y remitir el
expediente al juez competente, al resolverse este incidente nombrando
86
anticipadamente el juez a la persona que tenga mejor derecho para
representar al presunto ausente.
b. Otra oposición puede ser a la declaratoria por la misma persona cuya
ausencia se solicitaba, o por alguna persona con derecho a representarla. En
este caso el asunto será declarado contencioso y se sustanciara en la vía
sumaria.
Es importante hacer notar que antes de entregar el expediente al juez, el notario puede
pedir en cualquier momento la intervención judicial para que se tomen las medidas
precautorias urgentes.
El Notario también bajo su responsabilidad puede autorizar inventario de los bienes del
ausente, pero es el juez el que resuelve lo relativo al depósito de los mismos.
Al convertirse el proceso en judicial, lo relativo a las facultades del guardador y
administración de los bienes se regulan de conformidad con lo establecido en los
artículos 415 al 416 del Código Procesal Civil y Mercantil.
G. DISPOSICIÓN Y GRAVAMEN DE BIENES DE MENORES, INCAPACES y AUSENTES:
Es importantísimo indicar que no se puede disponer ni gravar bienes de menores,
incapaces o ausentes, sin que previamente, se hayan seguido y declarado con lugar las
diligencias conocidas como de UTILIDAD Y NECESIDAD aunque su verdadero nombre es
DISPOSICIÓN Y GRAVAMEN DE BIENES DE MENORES, INCAPACES Y AUSENTES.
De conformidad con nuestro ordenamiento legal los menores son personas incapaces en
cuanto a la capacidad de poder ser sujeto de derechos y obligaciones, los incapaces de
por sí no son sujetos de derechos y obligaciones, y en cuanto a los ausentes el hecho de
que los mismos sean declarados tales no quiere decir que sus bienes queden en el limbo,
al contrario nuestro sistema legal protege sobre manera tales circunstancias, por lo tanto
en el eventual caso de que se quisiera disponer o gravar bienes de este tipo de personas
previo debe de obtenerse la autorización judicial.
1. REGULACIÓN LEGAL: Diligencia tiene su fundamento en los siguientes códigos y
artículos.
a. CODIGO CIVIL: En este caso debe de tenerse presente lo relativo a los
menores, incapaces, ausentes.
b. CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL: El procedimiento judicial para poder
obtener la autorización legal respectiva para poder disponer o gravar bienes de
menores, incapaces o ausentes se encuentra contenido del Artículo 418 al Artículo
424 del Código Procesal Civil y Mercantil.
c. LEY REGULADORA DE LA TRAMITACIÓN NOTARIAL DE ASUNTOS DE
JURISDICCIÓN VOLUNTARIA: El decreto 54-77 del Congreso de la República también
contempla dentro de su articulado el trámite notarial de utilidad y necesidad,
contendida del artículo 11 al artículo 13 de esa misma ley.
2. CASOS DE PROCEDENCIA: Para enajenar o gravar bienes de menores, incapaces o
ausentes, el que los tenga bajo su administración deberá obtener licencia judicial,
87
probando plenamente que hay necesidad urgente o que resulte manifiesta utilidad en el
acto que se pretende verificar, a favor de su representado.
Hay utilidad y necesidad en los contratos sobre bienes de menores, incapaces o ausentes
en los siguientes casos:
a. Cuando los productos de los bienes inmuebles no alcancen para satisfacer
créditos legítimos o para llenar necesidades precisas de alimentación del
menor o incapaz.
b. Cuando para conservar los bines y sus productos, no se puede encontrar
otro medio que el de gravarlos; y
c. Cuando se proporciona la redención de un gravamen mayor por otro menor.
3. TRAMITE JUDICIAL:
a. SOLICITUD: De conformidad con lo establecido en el artículo 421 del Código
Procesal Civil y Mercantil la solicitud se debe de presentar ante juez
respectivo, cumpliendo con los requisitos siguientes:
1) Se deben de presentar los títulos con que administra los bienes.
2) Se deben expresar lo motivos que le obligan a solicitar la licencia.
3) Los medios de prueba para acreditar la utilidad y necesidad del
contrato u obligación;
4) Las bases del contrato respectivo; y
5) Los bienes que administra, con designación de los que se propone
enajenar o gravar.
b. TRAMITE: El juez, con intervención de la Procuraduría General de la Nación y
del protutor, en su caso, mandará recabar la prueba propuesta y practicará
de oficio cuantas diligencias estime convenientes.
En caso de que fuere necesaria la tasación de bienes, será practicada por un
experto de nombramiento del juez. Esto de conformidad con el artículo 422
del Código Procesal Civil y Mercantil.
c. DECLARATORIA DE UTILIDAD Y NECESIDAD: Recabada la prueba y oída la
Procuraduría General de la Nación, el juez dictará auto que deberá contener:
1) Si son o no fundadas las oposiciones que se hubieren planteado;
2) La declaratoria de utilidad y necesidad, en su caso
3) La autorización para proceder a la venta o gravamen de los bienes
fijando las bases de la operación; y
4) El nombramiento de notario y la determinación de los pasajes
conducentes del expediente, que deban incluirse en la escritura, en la
que comparecerá también el juez. Tratándose de la venta de bienes,
el juez podrá disponer que se haga en pública subasta, fijando los
términos de la misma.
La declaratoria de utilidad y necesidad la hará el juez siempre bajo la
responsabilidad de todos los que hubieren intervenido en las diligencias. Art.
423 del –107-
88
4. TRAMITE NOTARIAL: El decreto 54-77 del Congreso de la República que contiene la
Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria, trae
regulado el trámite notarial en los mismos términos que él tramite judicial, contenido del
artículo 11 al 13.
El Licenciado Nery Roberto Muñoz en su libro de jurisdicción voluntaria nos recomienda
que el trámite a seguir sea el siguiente:
a. ACTA NOTARIAL DE REQUERIMIENTO: En la cual el solicitante acredita la
calidad con que actúa, expresando los motivos por los cuales solicita la
autorización, las pruebas del caso, bases del contrato y el listado de bienes
del menor, incapaz o ausente.
b. PRIMERA RESOLUCIÓN: En esta se tienen por iniciadas las diligencias, por
presentados los documentos que le fueran aportados y ordena las diligencias
con el objeto de que quede suficientemente probada la utilidad y la
necesidad.
c. NOTIFICACIÓN: Se debe de notificar esta resolución al protutor o
representante el menor, del incapaz o del ausente.
d. RECEPCIÓN DE PRUEBAS: Se procede a recibir las pruebas ofrecidas, si
dentro de las mismas se ofreció prueba testimonial se procede a recibir la
misma en actas notariales.
e. VALUACIÓN: Se procede a practicar avaluó del bien del cual se dispondrá o
gravará por un valuador autorizado.
f. Se pueden practicar cuantas diligencias el notario considere necesarias.
g. AUDIENCIA A LA P.G.N.: Se corre audiencia a la Procuraduría General de la
Nación a efecto de que se manifieste al respecto.
i. AUTO O RESOLUCIÓN FINAL: Luego de haberse diligenciado todas las
pruebas, él avaluó y la opinión favorable de la Procuraduría General de la
Nación, el notario podrá dictar la resolución bajo su responsabilidad, la cual
debe contener lo siguiente:
1) La declaratoria de utilidad y necesidad en su caso.
2) La autorización para proceder a la venta o gravamen de los bienes,
fijando las bases de la operación; y
3) El nombramiento de notario y la determinación de los pasajes
conducentes del expediente, que deban incluirse en la escritura.
j. OTORGAMIENTO DE ESCRITURA: Luego se extiende certificación del auto
final al solicitante para que proceda a comparecer ante el notario
autorizante a efecto de se otorgue la escritura pública respectiva.
k. REMISIÓN AL ARCHIVO GENERAL DE PROTOCOLOS: Al haberse otorgado la
escritura respectiva el notario debe de remitir el expediente al Archivo
General de Protocolos para su respectiva guarda y custodia.
H. DETERMINACIÓN DE EDAD:
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El objetivo de esta clase de diligencias es la determinar la edad efectiva de una persona
ya sea por que ignora cuál es su edad, por lo tanto, ignora también la fecha de su
nacimiento y además porque no existe o nunca se inscribió el nacimiento de la misma,
por lo que se debe de proceder a llevar a cabo esta clase de diligencias como previas, ya
que al obtenerse la declaración final se debe de llevar a cabo otra diligencia que es la de
asiento extemporáneo de partida.
Esta clase de diligencias, la determinación de edad, si se hace en forma notarial, no es
aplicable en asuntos de carácter penal.
1. REGULACIÓN LEGAL: Esta diligencia tiene su fundamento legal en los siguientes
códigos y artículos:
a. CODIGO CIVIL: El Código Civil en el artículo 372 nos establece que cuando no
sea posible fijar la fecha del nacimiento de una persona, el juez le atribuirá la edad
que fijaren los expertos, compatible con el desarrollo y aspecto físico del individuo.
b. CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL: Esta diligencias voluntaria son talvez
la única que no puede ser diligenciada en la vía judicial, ya que el Libro IV del
Código Procesal Civil y Mercantil no la regula, por lo tanto únicamente procede en
la vía notarial.
c. LEY REGULADORA DE LA TRAMITACIÓN NOTARIAL DE ASUNTOS DE
JURISDICCIÓN VOLUNTARIA: El decreto 54-77 del Congreso de la República tiene
contemplada esta diligencia en su articulado 22.
2. CASOS DE PROCEDENCIA: Procede esta diligencia cuando una persona no sepa con
certeza su edad por no saber la fecha de su nacimiento y porque no existe partida de
nacimiento de la misma; así también procede únicamente en vía notarial.
3. TRAMITE NOTARIAL: El decreto 54-77 del Congreso de la República que contiene la
Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria, trae
regulado el trámite notarial contenido en el artículo 22.
El Licenciado Nery Roberto Muñoz en su libro de jurisdicción voluntaria nos recomienda
que el trámite a seguir sea el siguiente:
a. ACTA DE REQUERIMIENTO: En ésta el interesado expone al notario la
situación que no sabe exactamente su edad porque no sabe la fecha de su
nacimiento y además que no se encuentra inscrita su partida de nacimiento,
aportando la información relativa al caso concreto. Presenta como prueba
documental certificación o constancia de que la partida respectiva no se
encuentra inscrita en el Registro Civil, en donde se supone debería estar,
ofreciendo además las otras pruebas que le sean posibles, entre ellas su
propia declaración, declaración testimonial de dos personas que pueden ser
parientes, y dictamen o examen médico legal.
b. PRIMERA RESOLUCIÓN DE TRÁMITE: El Notario con base en el acta de
requerimiento, resuelve dar por iniciadas las diligencias, ordenando agregar
al expediente los documentos que le hubieran presentado y recabar las
90
otras pruebas ofrecidas o las que de oficio considere oportunas y
pertinentes, así se tiene como facultativo al propuesto.
c. DECLARACION TESTIMONIAL: Se procede a recibir las declaraciones
testimoniales propuestas por medio de actas notariales.
d. DISCERNIMIENTO DE CARGO: Se procede a notificar al médico nombrado a
efecto de que se apersonen ante el notario y se les discierna el cargo
respectivo, haciéndole saber las obligaciones que se derivan del mismo.
Quien procederá a efectuar el examen tomando en cuenta el desarrollo y
aspecto físico de la persona.
e. RECEPCIÓN DE INFORMES: Posteriormente de practicado el exámen el
facultativo debe de rendir informe al notario indicando el resultado del
mismo.
f. RESOLUCON FINAL o AUTO FINAL: Una vez recibido el informe del médico, el
notario resuelve atribuyendo la edad a la persona que se trate, la cual debe
ser compatible con el desarrollo y aspecto físico de la misma.
g. SE EXTIENDE CERTIFICACIÓN DEL AUTO EN DUPLICADO: Las cuales serán
prueba para que el mismo inicie las diligencias voluntarias de asiento
extemporáneo de partida.
i. REMISION DEL EXPEDIENTE AL ARCHIVO GENERAL DE PROTOCOLOS: Luego
de haberse realizado la anotación en el Registro Civil que se trate se remite
el expediente al Archivo General de Protocolos.
En esta clase de diligencias no es necesaria la intervención de la Procuraduría General de
la Nación, publicar edictos o darle audiencia al Registrador Civil.
I. RECONOCIMIENTO DE PRENEZ Y PARTO: Esta clase de diligencias voluntarias
tienen como objetivo que el hijo nacido después de los casos enumerados en el artículo
206 del Código Civil sea reconocido como hijo del marido muerto, ausente o separado por
medio de una resolución legal.
Para que procedan estas diligencias se requiere que el marido se encuentre ausente,
muerto o bien que exista separación de los cónyuges. De esto se deduce que deben
originarse de un matrimonio y no de una convivencia maridable, sin reconocimiento legal.
1. CASOS DE PROCEDENCIA: Como se ha indicado anteriormente esta diligencia
voluntaria tiene lugar cuando en caso de separación o disolución del matrimonio, muerte
o ausencia del cónyuge varón, la mujer que esté encinta deberá de ponerlo en
conocimiento del juez o de notario, a efecto de comprobar la efectividad del parto en el
tiempo legal y establecer la filiación y acreditarle la condición de hijo al futuro por nacer.
206 del Código Civil.
2. REGULACIÓN LEGAL: Las presentes diligencias tienen su fundamento legal en los
siguientes ordenamientos:
a. ORDENAMIENTO SUSTANTIVO CIVIL: El Código Civil regula el reconocimiento
de preñez o de parto en el Artículo 206.
91
b. ADJETIVO CIVIL o PROCESAL CIVIL: El trámite de estas diligencias se
encuentran contenidas del Artículo 435 al Artículo 437.
Lo importante de hacer notar en esta clase de diligencias es que juez es
competente para esta clase de diligencias, al tener de lo establecido en el Artículo
403 y 435 del Código Procesal Civil y Mercantil, el juez competente sería un juez
de Primera Instancia pero no nos indica si del ramo civil o del ramo de familia,
como respuesta de esta interrogante la tenemos en el Artículo 9 del Decreto 206
que contiene la Ley de Tribunales de Familia.
c. LEY REGULADORA DE LA TRAMITACIÓN NOTARIAL DE ASUNTOS DE
JURISDICCIÓN VOLUNTARIA: el Decreto 54-77 del Congreso de la República que
contiene la ley rectora de las diligencias voluntarias en la vía notarial contempla en
sus artículos 14 al 17 que esta clase de diligencia también puede ser llevada en
forma notarial.
3. TRAMITE JUDICIAL:
a. SOLICITUD: Se plantea memorial cumpliendo con los requisitos establecidos
en los Artículo 61, 106, 107 en el cual la mujer solicita el reconocimiento de
su preñez en los casos de ausencia, separación o muerte de su marido; o lo
puede requerir directamente los herederos instituidos o legales del marido,
en caso de que este haya muerto.
La solicitud se hará ante el juez de Primera Instancia de Familia, acreditando
la ausencia, separación o muerte del marido; y pidiendo que se nombren
médicos para que hagan el reconocimiento. Art. 435.
b. MEDIDAS DE OFICIO: El juez podrá dictar de oficio o a instancia de quién
tuviere interés, todas las medidas que estime necesarias para comprobar la
efectividad del parto en el tiempo legal y establecer la filiación.
Al ocurrir el parto, los facultativos nombrados darán aviso inmediatamente al
juez, expresando la hora del alumbramiento, las personas que asistieron, las
demás circunstancias especiales respecto del nacido y el tiempo que vivió,
en caso de haber muerto. Art. 436.
c. DECLARACION JUDICIAL: De todo lo actuado se dará audiencia por dos días a
quienes hubieren manifestado interés en las diligencias; si éstos nada
alegaren en contra, el juez declarará lo que proceda para los efectos civiles.
Si hubiere oposición, se sustanciará en vía ordinaria.
Si el resultado de las diligencias fuere favorable a la madre o al hijo,
mandará el juez, no obstante la oposición, que se ampare al nacido en la
cuasi posesión de hijo y que de los bienes del presunto padre, se le provea lo
que necesite para sus alimentos.
4. TRÁMITE NOTARIAL: Nery Roberto Muñoz considera que el trámite en la vía notarial
de estas diligencias es el siguiente:
a. ACTA DE REQUERIMIENTO: La mujer solicita al notario, el reconocimiento de
su preñez, en los casos de ausencia, separación o muerte de su marido,
92
probando cualquiera de estos extremos. Presentando la prueba documental
del caso.
b. PRIMERA RESOLUCIÓN DE TRÁMITE: El notario dicta la primera resolución
dándole trámite a las diligencias, en la que se resuelve publicar edictos,
recibir las pruebas ofrecidas, puede dictar de oficio las medidas que
considere necesarias y procede a nombrar a los facultativos que asistirán el
parto.
c. PUBLICACIÓN DE EDICTOS: Se procede a publicar los edictos respectivos por
tres veces durante un mes en el Diario Oficial y en otro de los de mayor
circulación.
d. MEDIDAS NECESARIAS: Queda a criterio del notario dictar las medidas que
considere oportunas y necesarias a su libre albedrío.
e. DISCERNIMIENTO DE CARGOS: Se procede a notificar a los médicos
nombrados a efecto de que se apersonen ante el notario y se les discierna el
cargo respectivo, haciéndoles saber las obligaciones que se derivan del
mismo. Art. 15 Dto. 54-77 y 3º párrafo del Artículo 435 del Dto. Ley 107.
f. RECEPCIÓN DE INFORMES: Posteriormente de ocurrido el alumbramiento del
producto de la concepción, los facultativos que hubieren asistido el parto,
deben de rendir informe al notario director expresando la hora del
alumbramiento, las personas que asistieron, las demás circunstancias
especiales respecto del nacido y el tiempo que vivió, en caso de haber
muerto. 2º párrafo del Artículo 436 del Dto. Ley 107.
g. RESOLUCIÓN FINAL o AUTO FINAL: Si no se hubiere planteado oposición
alguna, luego de recibir el informe de los médicos que asistieron el parto el
Notario procede a dictar la resolución final, declarando el hecho del
nacimiento, amparando al nacido en la cuasi posesión del estado de hijo y
resuelve lo relativo a alimentos. Art. 10 del Dto. 54-77; Artículo 437 2º
párrafo, del Dto. Ley 107.
i. CERTIFICACIONES: Se procede a extender las certificaciones de ley a efecto
de que se proceda a inscribir al nacido en el registro civil respectivo.
j. ARCHIVO DEL EXPEDIENTE: Luego de haberse concluido el trámite se remite
el expediente al Archivo General de Protocolos a efecto de que se guarde y
conserve el expediente. Art. 7 Dto. 54-77
5. OPOSICIÓN: Si hubiere oposición, se sustanciará en vía ordinaria, debiendo para el
efecto el notario de abstenerse de seguir conocimiento y remitir el expediente a un
juzgado de primera instancia del ramo de familia. Art. 16 Dto. 54-77 y Art. 437 del Dto.
Ley 107.
Como diferencia entre el trámite judicial y el notarial, es que en el primero no se realizan
publicaciones mientras que en el segundo sí; en ambos casos no se establece el número
de médicos pero por lo general es recomendable que solamente sean dos.
93
En ambos casos no es obligatoria la intervención de la Procuraduría General de la Nación,
sin embargo el notario podrá recabar su opinión en caso de duda o cuando lo estime
necesario.
J. CONSTITUCIÓN DE PATRIMONIO FAMILIAR:
1. DEFINICION DE PATRIMONIO: El Código Civil en su Artículo 352 nos define el
patrimonio familiar de la siguiente forma: El patrimonio familiar es la institución jurídico-
social por la cual se destina uno o más bienes a la protección del hogar y sostenimiento
de la familia.
2. CARACTERISTICAS DEL PATRIMONIO FAMILIAR: Al efecto los bienes que integren un
patrimonio familiar tienen las siguientes características:
a. indivisibles,
b. inalienables,
c. inembargables.
d. Y no podrán estar gravados ni gravarse, salvo el caso de servidumbre. Art.
356
3. BIENES QUE PUEDEN INTEGRAR O SOBRE LOS CUALES SE PUEDE CONSTITUIR:
a. Casas de habitación.
b. Predios o parcelas cultivables.
c. Establecimientos industriales y comerciales, que sean objeto de explotación
familiar.
La totalidad de estos bienes no deben de sobre pasar en dinero la cantidad de CIEN MIL
QUETZALES EXACTOS (Q.100.00000) pero puede darse el caso que el mismo se
constituya por ese monto, pero en el momento de constituirse los bienes que lo integren
en conjunto no lleguen a esa cantidad, por lo tanto se pueden aportar otros bienes hasta
llegar a dicha cantidad. Artículo 355.
4. QUIENES PUEDEN CONSTITUIRLO:
a. El padre sobre bienes propios.
b. La madre, igualmente, sobre bienes propios.
c. El marido y la mujer sobre bienes comunes del matrimonio.
d. Por un tercero a título de donación o legado.
5. TIEMPO DE DURACIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR: El Artículo 364 del Código Civil
nos establece nos establece que el patrimonio familiar a término fijo, debe comprender el
término indispensable para que el menor de los miembros actuales de la familia alcance
la mayoría de edad; pero en ningún caso podrá constituirse un patrimonio familiar por un
término menor de diez años.
6. FORMA DE TERMINACIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR: De conformidad con el
artículo 363 del Código Civil el patrimonio familiar termina:
a. Cuando todos los beneficiarios cesen de tener derecho a percibir alimentos;
b. Cuando sin causa justificada y sin autorización judicial, la familia deje de
habitar la casa que debe servirle de morada, o de cultivar por su cuenta la
parcela o predio vinculado;
94
c. Cuando se demuestre la utilidad y necesidad para la familia, de que el
patrimonio quede extinguido;
d. Cuando se expropien los bienes que lo forman; y
e. Por vencerse el término por el cual fue constituido.
7. OBLIGACIÓN DE LOS BENEFICIARIOS: Los miembros de la familia beneficiaria están
obligados a habitar la casa o a explotar personalmente el predio agrícola, o la industria o
negocio establecido, salvo las excepciones que el juez permita temporalmente por
motivos justificados.
8. ADMINISTRACION O REPRESENTANTE LEGAL DEL PATRIMONIO FAMILIAR: De
conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código Civil el representante legal
de la familia será el administrador del patrimonio familiar y representante a la vez de los
beneficiarios en todo lo que al patrimonio se refiera.
9. REGULACIÓN LEGAL: El patrimonio familiar al igual que las demás diligencias
voluntarias ya enumeradas tienen su fundamento legal en los siguientes artículos:
a. CODIGO CIVIL: El código civil contempla el patrimonio civil del artículo 352 al
artículo 368.
b. CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL: En cuanto al procedimiento judicial
que debe de llevarse a cabo para constituir un patrimonio familiar lo
encontramos establecido del Artículo 444 al 446 del Código Procesal Civil y
Mercantil.
c. LEY REGULADORA DE LA TRAMITACIÓN NOTARIAL DE ASUNTOS DE
JURISDICCIÓN VOLUNTARIA: En el Decreto 54-77 del Congreso de la República se
encuentra contenido el trámite para la constitución del patrimonio familiar en
forma notarial del artículo 24 al artículo 27.
10. TRÁMITE JUDICIAL: Como se estableció anteriormente el trámite judicial para la
constitución del patrimonio familiar es el siguiente:
a. El que desee constituir un patrimonio familiar pedirá por escrito, al juez de
Primera Instancia de su domicilio, que le dé la autorización correspondiente.
La solicitud expresará:
1) Los nombres y apellidos, edad, estado civil, domicilio y
nacionalidad de las personas a cuyo favor se desea constituir el
patrimonio;
2) La situación, valor, dimensiones, linderos del o de los
inmuebles, descripción del establecimiento industrial o
comercial, en su caso, y de los otros bienes que deben
constituir el patrimonio familiar, así como las demás
circunstancias necesarias para su identificación;
3) El tiempo que debe durar el patrimonio familiar; y
4) El valor de los bienes y el monto de las deudas del solicitante.
b. Acompañara a su solicitud: título de propiedad; certificación del Registro de
la Propiedad, de que los inmuebles no tienen gravamen de ninguna especie,
95
excepto las servidumbres; declaración jurada de que los demás bienes no
soportan gravámenes; y certificación del valor declarado de los inmuebles
para los efectos del pago de las contribuciones fiscales.
c. Si el juez encontrare bien documentada la solicitud, ordenará que se
publique en el Diario Oficial y en otro de los de mayor circulación, por tres
veces, en el término de treinta días.
d. Si antes de la declaratoria judicial hubiere oposición, el juez la resolverá por
los trámites del juicio ordinario, siempre que con la demanda se acompañe
prueba documental que acredite el derecho a oponerse, suspendiéndose
mientras tanto estas diligencias.
e. Efectuadas las publicaciones sin que se hubiere presentado oposición, o
rechazada o declarada sin lugar, en su caso, el juez, previa audiencia al
Ministerio Publico, declarará que ha lugar a constituir el patrimonio familiar y
ordenará el otorgamiento de la escritura pública respectiva, determinando la
persona del fundador, los nombres de los beneficiarios, bienes que
comprende, valor y tiempo de duración del patrimonio familiar. La resolución
que concede la autorización deberá transcribirse en la escritura constitutiva,
para lo cual el juez mandará compulsar certificación.
f. El patrimonio familiar surtirá todos sus efectos legales desde el momento en
que se otorgue la escritura constitutiva, y desde su inscripción en el Registro
de la Propiedad, en lo que concierne a los bienes inmuebles. Constituido el
patrimonio familiar no podrá entablarse acción de nulidad del mismo.
11. TRÁMITE NOTARIAL: Los Artículos 24 al 27 de la Ley Reguladora de la Tramitación
Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria nos establece el trámite de esta diligencia
en forma notarial. El Licenciado Nery Roberto Muñoz autoridad en el Derecho Notarial
guatemalteco sugiere que el mismo sea el siguiente:
a. ACTA DE REQUERMIENTO: En la cual el requirente deberá de presentar los
siguientes documentos:
1) El título con que acredita la propiedad del o de los bienes a aportarse
al mismo.
2) Certificación registral, en la que conste que el o los inmuebles a
aportarse se encuentran libres de gravámenes, anotaciones y
limitaciones, en su caso.
3) Certificación de la matrícula fiscal, en la cual se establecerá
verdaderamente el valor de los inmuebles, en caso de ser procedente.
Si no se tratara de inmuebles, la declaración jurada del valor de los
bienes, la cual se hará dentro de la misma acta.
En cuanto al contenido del acta de requerimiento debe de cumplirse con lo
siguiente:
1) Los nombres y apellidos, edad, estado civil, domicilio y nacionalidad
de las personas a cuyo favor se desea constituir el patrimonio.
96
2) La situación, valor, dimensiones, linderos del inmueble, descripción
del establecimiento industrial o comercial, en su caso, y de los otros
bienes que deben constituir el patrimonio familiar, así como las demás
circunstancias necesarias para su identificación.
3) El tiempo por el cual se ha de constituir el patrimonio.
4) El valor de los bienes y el monto de las deudas del solicitante.
b. RESOLUCIÓN DE TRÁMITE: En esta el notario le da trámite a las diligencias,
agregando al expediente los documentos presentados y ordena realizar la
publicación de los edictos.
c. PUBLICACIÓN DE EDICTOS: Se procede a publicar en el Diario Oficial y en
otro de los de mayor circulación por tres veces durante 30 días, los edictos
respectivos.
d. AUDIENCIA A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN: Habiéndose
efectuado las publicaciones sin que se hubiere planteado oposición alguna,
el notario correrá audiencia a la Procuraduría General de la Nación a efecto
de obtener la opinión de ésta, debiendo para el efecto de remitir el
expediente original a la misma.
e. RESOLUCIÓN FINAL o AUTO FINAL: Aunque el Decreto 54-77 no establece la
obligación taxativa para el notario de dictar auto final, se aplica el Artículo 2
de dicha ley, además que lógicamente para poder terminar esta diligencia se
hace necesario dictar una resolución final o auto final; esta se dicta con la
opinión favorable de la Procuraduría General de la Nación, en esta el Notario
debe resolver lo siguiente:
1) Que ha lugar a la constitución del patrimonio familiar solicitado.
2) Determina la persona fundadora y los nombres de los beneficiarios.
3) Detalla los bienes que comprende, valor y tiempo de duración del
patrimonio.
4) Ordena que se otorgue la escritura pública correspondiente en la cual
debe de transcribirse esta resolución.
f. EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DEL AUTO FINAL: La ley no establece que
deba de extenderse certificación del auto final, pero como establece que
debe de otorgarse escritura pública en la cual deba de transcribirse la
misma, y puede darse el caso el notario director de las diligencias no sea el
mismo notario autorizante de esta escritura, se extiende la misma a efecto
de que la tenga a la vista el notario autorizante por un lado, además al
momento de presentarse el testimonio de la misma al Registro General de la
Propiedad servirá de fundamento para haber otorgado dicha escritura.
g. OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA: Luego de haberse dictado el auto
final se debe de otorgar la escritura pública de constitución de patrimonio
familiar por la persona que constituye el mismo en su carácter de fundador.
97
En ella se expresarán los nombres de los beneficiarios, bienes que
comprende, valor y tiempo de duración.
h. EXPEDICIÓN DE TESTIMONIO: Luego de haberse otorgado la escritura de
constitución del mismo se debe de extender el respectivo testimonio con su
duplicado para ser presentado al registro de la propiedad para su registro.
i. ENVIO AL ARCHIVO GENERAL DE PROTOCOLOS: Luego de haberse concluido
el trámite se remite el expediente al Archivo General de Protocolos a efecto
de que se guarde y conserve el expediente.
13. OPOSICIÓN: En caso de plantearse oposición o que la Procuraduría General de la
Nación opine que no es procedente constituirse el mismo, el Notario deberá de
remitir el expediente a un juez competente, oposición que se substanciara en la vía
ordinaria.
K. ADOPCIÓN:
Por medio de la adopción una pareja de esposos legalmente casados o una pareja de
hombre y mujer declarados unidos en unión de hecho, o solamente una persona –hombre
o mujer- hacen como hijo suyo a una persona menor de edad o mayor de edad como hijo
propio; y un menor de edad o una persona mayor de edad hace como padres o como
padre, en su caso, como padre y madre a personas que no lo son.
1. DEFINICION LEGAL DE ADOPCIÓN: es el acto jurídico de asistencia social por el que
el adoptante toma como hijo propio a un menor o un mayor de edad que es hijo de otra
persona. Art. 298 Código Civil.
2. CLASES: Entre las modalidades se pueden dar, la de un menor de edad y la de un
mayor de edad, dando en este caso el mayor de edad su consentimiento siempre y
cuando en la niñez del mismo se haya dado la adopción de hecho.
3. CUANDO PROCEDE LA ADOPCIÓN:
a. Cuando el adoptante toma como hijo propio a un menor que es hijo de otra
persona.
b. También puede adoptarse a un mayor de edad, con su expreso
consentimiento siempre y cuando hubiere existido adopción de hecho en su
minoría de edad.
4. EFECTOS: Los derechos y obligaciones que nacen de la adopción, así como el
parentesco civil que se establece entre adoptante y adoptado, no se extiende a los
parientes de uno y otro. El adoptado y los hijos del adoptante, deben ser considerados,
tratados y presentados a las relaciones sociales como hermanos, pero entre ellos no
existe derecho de sucesión reciproca; además entre el adoptante y el adoptado si existe
sucesión legal a favor del segundo, pero no a favor del primero, en caso de ser intestada.
El adoptante adquiere la patria potestad sobre el adoptado y éste tiene derecho a usar el
apellido del adoptante; con la mayoría de edad del adoptado no termina la adopción sino
que únicamente la patria potestad.
5. QUIENES PUEDEN ADOPTAR: Cualquier persona que llene los requisitos legales
pueden adoptar, y lo puede hacer los cónyuges por matrimonio civil, los unidos de hecho
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legalmente declarada la unión de hecho o solamente una persona soltera. También uno
de los cónyuges puede adoptar al hijo del otro.
6. REGULACIÓN LEGAL: La presente diligencia voluntaria tiene su fundamento
únicamente en el Código Civil que regula lo referente a la adopción del artículo 228 al
artículo 251, la Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción
Voluntaria decreto 54-77 la contempla del artículo 28 al artículo 33; esta diligencia no se
encuentra regulada en el Código Procesal Civil y Mercantil.
7. TRAMITE JUDICIAL: Aunque el código procesal civil y mercantil no la regule
expresamente se puede diferir que el trámite judicial de esta clase de diligencias puede
ser el siguiente:
a. La solicitud debe presentarse al juez del domicilio del adoptante, se
acompaña la certificación de la partida de nacimiento del menor y se
propone el testimonio de dos personas honorables para acreditar las buenas
costumbres del adoptante y su posibilidad económica y moral para cumplir
las obligaciones que la adopción impone.
b. Si el menor de edad tiene bienes, deberá presentarse inventario notarial y
constituirse garantía suficiente a satisfacción del juez.
c. Los padres del menor o la persona que ejerza la tutela deberán expresar su
consentimiento para la adopción.
d. La procuraduría General de la Nación revisa las diligencias y con su opinión
favorable el juez declara con lugar la adopción y resolverá se otorgue la
escritura pública respectiva.
e. En la escritura deben comparecer el adoptante y los padres del menor, o la
persona que ejerza la tutela.
f. Después de autorizada la escritura, el menor pasa a poder del adoptante al
igual que los bienes del mismo si los hubiera.
g. El testimonio de la escritura pública de adopción debe presentarse al
Registro Civil para su inscripción, dentro de los 15 días siguientes al
otorgamiento.
8. TRAMITE NOTARIAL: Como ya se expreso anteriormente él tramite notarial se
encuentra contemplado del artículo 28 al artículo 33 del Decreto 54-77, siendo este el
siguiente:
a. ACTA DE REQUERIMIENTO: La solicitud debe hacerla la persona que desee
adoptar, presentará como prueba documental la certificación de la partida
de nacimiento y propondrá la declaración testimonial de dos personas
honorables, a efecto de acreditar las buenas costumbres y la posibilidad
económica y moral del solicitante para cumplir con las obligaciones de la
adopción.
En todos los casos debe comparecer los padres naturales del menor y dar su
consentimiento, o los que legítimamente los representen.
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b. PRIMERA RESOLUCIÓN DE TRÁMITE: En ella se tienen por iniciadas las
diligencias y se tiene por recibida la prueba documental presentada y se
ordena recibir la prueba testimonial.
c. DECLARACIÓN TESTIMONIAL: Se recibe por medio de actas notariales, los
testigos deben ser personas honorables, las declaraciones deben versar
sobre las buenas costumbres y posibilidad económica y moral del solicitante.
d. REMISION DEL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE FAMILIA: Ya documentado el
expediente, debe solicitarse un informe u opinión favorable, bajo juramento,
de una trabajadora social adscrita al tribunal de familia de su jurisdicción.
e. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN: Una vez rendido el
informe a que hace referencia el numeral anterior, debe darse audiencia a la
Procuraduría General de la Nación.
f. RESOLUCIÓN FINAL o AUTO FINAL: El Decreto 54-77 no establece la
obligación taxativa para el notario de dictar auto final, se aplica el Artículo 2
de dicha ley, además que lógicamente para poder terminar esta diligencia se
hace necesario dictar una resolución final o auto final la cual se dicta con la
opinión favorable de la Procuraduría General de la Nación, debe procederse
a dictar el auto final aprobando las diligencias.
g. ESCRITURA PÚBLICA: Se otorgará la escritura pública de adopción en la que
comparece el adoptante y los padres naturales del menor adoptado o la
persona o institución que ejerza sobre él la tutela.
h. COMPULSACIÓN: Autorizada la escritura pública, el notario expedirá el
testimonio respectivo con su duplicado para ser presentado al Registro Civil
de donde estuviera inscrito el nacimiento del adoptado.
i. ENVIO AL ARCHIVO GENERAL DE PROTOCOLOS: Luego de haberse concluido
el trámite se remite el expediente al Archivo General de Protocolos a efecto
de que se guarde y conserve el expediente.
9. OPOSICIÓN: En caso de plantearse oposición o que la Procuraduría General de la
Nación opine que no es procedente otorgarse la adopción, el Notario deberá de remitir el
expediente a un juez competente de familia para que dicte la resolución respectiva.
Si el menor tiene bienes, sé faccionará el inventario notarial y se constituirá garantía
suficiente por el adoptante a satisfacción del notario. Esto debe hacerse constar antes de
requerir la opinión de la Procuraduría General de la Nación.
En los casos en que el solicitante hubiera sido tutor del menor, debe presentarse al
notario en la solicitud inicial, los documentos en que conste que fueron aprobadas las
cuentas de la tutela y que los bienes fueron entregados.
L. RECTIFICACIÓN DE ÁREA:
Esta es otra diligencia voluntaria que no se encuentra contenida dentro del Decreto 54-77
que es la ley general en esta clase, ya que se encuentra contenida en el Decreto Ley 125-
83.
100
Esta ley establece el procedimiento para que los bienes urbanos que por diversas causan
tengan inscritas en el Registro de la Propiedad áreas mayores a las que físicamente
poseen, estas discrepancias se resuelve por medio de esta diligencia la cual tiene un
procedimiento ágil que al mismo tiempo garantiza los derechos de terceros y del estado.
Esta clase de diligencia para resolver las diferencias ya establecidas solamente procede
respecto de bienes inmuebles urbanos. Así mismo esta ley regula que la rectificación
pueda ser llevada en forma notarial o en forma administrativa como más adelante se
identificara.
1. DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES: El fundamento legal de esta rectificación la
encontramos en su propio Decreto Ley 125-83, del cual se pueden establecer las
siguientes disposiciones:
a. El objeto de esta ley es para que los propietarios de bienes inmuebles
urbanos, cuya área física sea menor de la que aparece inscrita en el Registro
de la Propiedad puedan solicitar ante notario la rectificación del área de
tales inmuebles.
b. Se debe de contar con el consentimiento unánime de todos los interesados.
Principio fundamental aplicable a todos los asuntos de jurisdicción
voluntaria.
c. Las actuaciones se harán constar en acta notarial, las resoluciones serán de
redacción discrecional, debiendo contener la dirección de la oficina del
notario, lugar y fecha, disposición razonada que se dicte y la firma sello del
notario. Los avisos y publicaciones deberán llevar la dirección de la oficina
del notario. Este es también un principio fundamental en los asuntos de
jurisdicción voluntaria.
d. La opción al trámite por parte de los interesados de acogerse desde el inicio
al trámite notarial o al administrativo. Igualmente al cambio de
procedimiento una vez iniciado el mismo.
2. TRAMITE NOTARIAL:
a. ACTA NOTORIAL DE REQUERIMIENTO: En ella el interesado al requerir los
servicios del notario para la iniciación del expediente, lo hace bajo
juramento, debiendo presentar la certificación registral de la finca como
prueba documental y aportar la siguiente información:
1) Nombre completo del o de los requirentes y sus datos de
identificación personal.
2) Dirección del inmueble cuya rectificación de área se solicita, con
indicación de sus números regístrales.
3) Relación del área que aparece inscrita en el Registro y la afirmación
de que la superficie real es inferior a la inscrita.
4) Nombre y dirección del ingeniero medidor que se proponga. Este debe
ser ingeniero civil colegiado activo.
101
5) Nombres y direcciones exactos de todos los colindantes del bien
objeto de rectificación.
b. PRIMERA RESOLUCIÓN DE TRÁMITE: en ella el notario tiene por iniciadas las
diligencias, por recibida la prueba documental e información del caso,
ordena medir el bien objeto de rectificación para lo cual nombrará al
medidor propuesto, se ordena escuchar a los colindantes.
c. DISCERNIMIENTO DEL CARGO AL MEDIDOR: Se notifica al medidor nombrado
por medio de razón en el expediente, que firmará el medidor y el notario; se
le discierne el cargo al mismo.
d. INFORME DEL MEDIDOR: Practicada la medición por el ingeniero éste debe
de remitir al notario informe de la medida realizada, dentro de los quince
días siguientes de haberse discernido el cargo, al informe deberá de adjuntar
plano del inmueble, en el que conste el área real del mismo.
e. NOTIFICACIÓN A LOS COLINDANTES: Esta se lleva a cabo entregándoles
copias del acta de requerimiento del expediente y del plano elaborado por el
medidor. En caso de no poderse notificar a los colindantes, se hace constar
poniendo razón en el expediente y dispondrá la publicación de un edicto en
el Diario Oficial y en otro de los de mayor circulación, el cual debe contener:
nombre del solicitante, objeto de las diligencias, área real y área inscrita en
el registro, números regístrales y dirección exacta del inmueble cuya
rectificación de área se solicita, citación a los posibles colindantes.
f. AUDENCIA A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN: Llevadas a cabo
todas las diligencias enumeradas anteriormente se procede a dar audiencia
a la Procuraduría General de la Nación quien deberá de manifestarse al
respecto.
g. RESOLUCIÓN O AUTO FINAL: Con opinión favorable de la Procuraduría
General de la Nación, se dicta la resolución final declarando con lugar al
rectificación y haciendo constar la extensión que efectivamente le
corresponde al inmueble, así como las medias lineales y los nombres de los
colindantes.
h. COMPULSACIÓN DE TESTIMONIO: El notario expedirá testimonio con
duplicado de las partes conducentes del expediente que deberá contener el
acta de requerimiento, la primera resolución de trámite, el informe del
medidor con su plano, el dictamen favorable de la Procuraduría General de
la Nación y el auto o resolución final.
i. INSCRIPCIÓN: El testimonio y su duplicado se presentan al Registro General
de la Propiedad para ser operada la rectificación de área del bien que se
trate.
j. ENVIO AL ARCHIVO GENERAL DE PROTOCOLOS: al extender el testimonio, el
notario pondrá razón en el expediente haciéndolo constar y dentro de los
cuarenta y cinco días siguientes a esa fecha, remitirá el expediente al
102
Archivo General de Protocolos. La omisión del envío del expediente en ese
tiempo hará incurrir al notario en una multa de veinticinco quetzales que le
impondrá el Director del Archivo General de Protocolos.
3. OPOSICIÓN: En el eventual caso que se planteara oposición el Decreto Ley 125-83
establece que el notario remitirá lo actuado a la autoridad administrativa
correspondiente, que en este caso es la Sección de Tierras, de la Escribanía de Cámara y
de Gobierno.
Si la oposición se declara sin lugar, la Sección de Tierras, devolverá el expediente al
notario para que continúe el trámite; si la oposición se declara con lugar el expediente
ordena archivar el expediente.
El Licenciado Nery Roberto Muñoz considera que el Decreto Ley 125-83 regula aspectos
muy importantes, entre ellos menciona:
a. La posibilidad de que si no es posible notificar, a los colindantes se publique en su
lugar el edicto. Esto es conveniente ya que el trámite no se detendrá por falta de
notificación a un colindante.
b. En caso de oposición no se remite el expediente a un tribunal como en todos los
demás casos de jurisdicción voluntaria, sino a una autoridad administrativa.
c. En caso de declarar sin lugar la oposición, el expediente vuelve al notario, la
autoridad administrativa no resuelve el asunto en definitiva.
d. La incorporación de las razones a un asunto de jurisdicción voluntaria.
e. La expedición de testimonio de las partes conducentes, al igual que en el proceso
sucesorio, no se extiende certificación del auto como en la mayoría de los otros asuntos.
f. Plazo determinado para entregar el expediente al Archivo General de Protocolos, y
la imposición de una multa al notario por tal omisión.
M. SUBASTA VOLUNTARIA:
Al hablar de subasta voluntaria nos referimos a la forma por medio de la cual una
persona con varias obligaciones crediticias cuando ha caído en mora o en
incumplimiento, en forma voluntaria y sin necesidad de llegar aun proceso judicial
ejecutivo o de ejecución voluntaria judicial, dispone vender en pública subasta
extrajudicial los bienes de su propiedad y que se encuentren gravados, para que con el
resultado de la misma se haga pago al o los acreedores.
El origen etimológico de la palabra subasta viene de las palabras latinas sub hasta que
significan bajo lanza, por la forma en que era vendido el botín del enemigo. En la
actualidad, la subasta es la venta pública de bienes alhajas al mejor postor, por mandato
y con intervención de la justicia. Por extensión, la venta extrajudicial que se hace entre
los concurrentes a un local, con adjudicación al mejor oferente.
1. DEFINICION DE SUBASTA: Según el tratadista Español Guillermo Cabanellas la
subasta puede ser clasificada y definida según intervenga la autoridad judicial o no, las
subastas se clasifican judiciales y extrajudiciales; dentro de estas últimas, son las de
mayor garantía las notariales. Por la causa determinante, las hay voluntarias y forzosas.
Por los requisitos, ordinarias y extraordinarias. Por la graduación, primeras, segundas o
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terceras. Por las condiciones de la postura, con sujeción a tipo o sin sujeción a él, que
también se llaman con base o sin base. En algunos casos de las extrajudiciales y de
judiciales voluntarias, quien subasta se reserva el derecho de aceptar la oferta.
De lo anterior se puede diferir que SUBASTA VOLUNTARIA es aquella que promueve el
dueño de los bienes que se ofrecen en venta pública al mejor postor, estas subastas
pueden ser extrajudiciales.
Mientras que SUBASTA NOTARIAL es aquella que se realiza con intervención de la
persona con derecho para enajenar un bien o para pedir su enajenación y se realiza ante
notario.
2. CASOS DE PROCEDENCIA: Procede esta clase de diligencias cuando existe una
persona que tenga pendiente de satisfacción una o varias obligaciones que cumplir y sin
antes de llegar a un incumplimiento en forma voluntaria decide poner en venta pública
los bienes dados en garantía para que con el producto de la venta se haga pago a sus
acreedores, sin necesidad de llegar a un proceso judicial.
3. REGULACIÓN LEGAL: Esta clase de diligencias voluntarias no tienen fundamento
legal sustantivo, es decir, que no tienen fundamento ni el Código Civil que regula las
obligaciones civiles mucho menos en el Código de Comercio de Guatemala, preceptos
legales que de una u otra forma regulen las obligaciones crediticias; así mismo esta
diligencia voluntaria no se encuentra contenida en la ley reguladora de la tramitación de
asuntos de jurisdicción voluntaria, es decir, que es un caso a la inversa de la adopción,
porque la subasta voluntaria sí se encuentra contenida en el Decreto 54-77 mientras que
no se encuentra contenida en el Decreto Ley 107, pero la subasta voluntaria sí se
encuentra contenida en el Decreto Ley 107 y no en el Decreto 54-77.
La misma se encuentra contenida del Artículo 447 al artículo 449 del Código Procesal Civil
y Mercantil; siendo este ultimo artículo el que le da la autorización al notario para que
pueda actuar ante las mismas.
El Artículo 447 del Código Procesal Civil y Mercantil establece que para que pueda
anunciarse subasta judicial voluntaria, deberá acreditarse por el que la solicite, que le
pertenece lo que ha de ser objeto de la subasta y los gravámenes y anotaciones
vigentes, que aparezcan en el Registro, debiendo notificarse a los que tengan interés.
Llenados los requisitos anteriores el juez accederá al anuncio de la subasta, en la forma y
bajo las condiciones que propusiere el que la haya solicitado, pudiendo repetirse cuantas
veces lo pida el interesado.
Para que se pueda dar esta subasta deben de cumplirse las siguientes condicionantes: En
la subasta voluntaria, el vendedor o quien legítimamente represente sus derechos, es
libre para establecer las condiciones que le convengan y para aceptar las propuestas por
el postor. Sin que conste el consentimiento del vendedor, el juez no podrá mandar
apercibir de remate; y el secretario o testigos de actuación, cuidarán de hacerlo constar
en el acta respectiva y de puntualizar en la misma todas las condiciones del contrato.
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4. TRÁMITE DE SUBASTA VOLUNTARIA: Como bien lo expresa el Magíster Nery
Roberto Muñoz ante la escueta regulación legal de la subasta voluntaria, se puede decir
que el trámite de las mismas es el siguiente:
De lo anterior se difiere que el trámite tanto notarial como judicial puede ser el siguiente:
a. ACTA DE REQUERIMIENTO: Comparece el solicitante o deudor, acreditando la
propiedad de los bienes gravados o pignorados, declarando las cargas y las
bases de la subasta. Así como el propietario a aceptar o no las ofertas.
b. PRIMERA RESOLUCIÓN DE TRAMITE: Por medio de ella el notario accede a la
tramitación del asunto en vía notarial, se tienen por aportadas y presentadas
las pruebas documentales del caso, se ordena se practique el edicto
respectivo indicando el mismo el listado de las obligaciones, el monto de las
mismas, el nombre del titular así como las posturas que se aceptan o que
sirvan de referencia.
c. PUBLICACIÓN DE EDICTOS: Los cuales deben de contener la mayor
información posible, es decir, nombre del ejecutado, nombre de los
ejecutantes, monto de las obligaciones, posturas mínimas, y forma de pago
de las mismas.
d. NOTIFICACIÓN A LOS ACREEDORES: Se procede a notificar a los acreedores
que se ha sometido a subasta voluntaria los bienes dados en garantía.
e. SUBASTA VOLUNTARIA: el día y hora señalado para la subasta voluntaria se
levanta acta notarial de subasta voluntaria, en la que se lleva a cabo el
remate, aceptando o no las posturas de los postores, declarando el notario el
remate y puntualizando las condiciones que deben constar en el contrato.
f. COMPULSIÓN DE CERTIFICACIÓN: Al haber concluido la subasta y de haberse
garantizado el pago de las posturas que favorezcan al ejecutado o solicitante
se cierra el acta de subasta voluntaria y se extiende certificación de la
misma para que se otorgue la escritura respectiva.
g. OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA: luego de haber concluida la
subasta y de haber sido adjudicados los bienes al mejor postor y de haberse
garantizado el pago de las pujas, se procede a autorizar la escritura pública
respectiva en la cual se trasladan los bienes al postor ganador.
h. PAGO DE IMPUESTOS: Al haberse otorgado la escritura traslativa de dominio
se pagan los impuestos respectivos.
i. COMPULSIÓN DE TESTIMONIO ESPECIAL: Luego de haberse cancelado los
impuestos de ley se extiende el testimonio de ley con duplicado y se
presenta al registro para su operación y registro..
j. ENVIO AL ARCHIVO GENERAL DE PROTOCOLOS: Luego de haberse concluido
el trámite se remite el expediente al Archivo General de Protocolos a efecto
de que se guarde y conserve el expediente.
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