1. NOTARIADO

¿ EL DERECHO NOTARIAL ES ARTE O CIENCIA

1.1. TESIS DEL NOTARIADO COMO ARTE.- Defendida por la doctrina Italiana sostienen que lo único que tiene valor científico es “el derecho del documento notarial pero sin que este derecho goce de autonomía porque carece de la posibilidad de construir principios generales ( schelello).

• El notario es un agente del Derecho , un artesano que no hace otra cosa que someterse al derecho de la forma jurídica (Giuliani).• No hay diferencia importante entre el acto notarial y los demás actos públicos con función probatoria porque todos alcanzan el mismo resultado de constituir un medio de prueba legal.• La falta de documento notarial , solo en determinadas hipótesis es sancionada con nulidad.• Por razones históricas las obras de Rolandino llevan por título “ corpus totius artis notaria perfectum”

1.2. TESIS DEL NOTARIADO COMO CIENCIA .- Defendida por la doctrina Española y francesa, señalan que si existe una legislación notarial debe existir un derecho notarial .• El derecho notarial sería el conjunto de reglas jurídicas relativas al ministerio notarial de autenticación o el derecho de la forma instrumental• Existe un derecho notarial positivo “ conjunto de normas jurídicas positivas que regulan el funcionamiento de la institución notarial en los distintos países (legislación notarial). Y un derecho notarial doctrinal relacionado a la función instrumental.• El núcleo de la función notarial es el instrumento público• Puede ser objeto de métodos científicos al igual que otras ramas del Derecho.• El derecho notarial debe tener como materias . Los preceptos y conceptos sobre el notario, la función notarial y el instrumento público.

2. DERECHO NOTARIAL

2.1. CONCEPTOConjunto de normas, principios, usos y jurisprudencia referidas:

• Al Notario.- En forma subjetiva, Deberes y Derechos del notario.• Al Documento Notarial.-En forma objetiva, Formalidades del Instrumento Público.• A la Función Notarial.- En forma funcional, de cómo se ejerce o desarrolla la función notarial.

2.2. CARACTERES DEL DERECHO NOTARIAL

a) Derecho Adjetivo.- por que es derecho para la aplicación del derecho. Su finalidad es garantizar los procedimientos solemnes para observar el derecho y conseguir la adaptación de los actos jurídicos a la legislación vigente. Tiene carácter de instrumentalidad, de medio necesario para lograr otro fin que es la normalidad de la vida del derecho y la seguridad jurídica. Es un derecho de la forma para la forma, es decir regula un verdadero procedimiento de la actuación notarial. En otro sentido: escrito, positivizado en la Ley del notariado.

b) Excepcionalmente sustantivo.- Porque la intervención del notario no crea per se nuevos derechos y obligaciones pero sí Regula los deberes y derechos del notario.

c) Derecho Formal.- Debe cumplirse con las formalidades que dicta el derecho notarial. Art. 140 inc. 4) C.C.

d) Derecho Autónomo.- Porque tiene la posibilidad de construir principios generales propios . Su autonomía deriva de sus factores : diversidad de la materia, normatividad típica y principios propios. tiene objeto de estudio propio.

e) Derecho complejo con carácter interdisciplinario.- El Derecho Notarial se relaciona con varias ramas del derecho; ej. con el derecho civil, procesal civil, comercial, etc.

f) Preventivo : Porque su fin es cautelar y dar seguridad a los actos jurídicos.

o CONTENIDO DEL DERECHO NOTARIAL

Según Jiménez de Arnau el contenido del Derecho Notarial se divide en:

a.- Derecho y Deberes del notario.a - Organización notarial b.- Competencia notarialc.- Jurisdicción y jerarquía

a.- Principio del derecho notarialb.- Función notarialb.- Teoría general del instrumento público

Para otros se reduce a la Función notarial y la Teoría general de instrumento Público.

2.4. FINES DEL DERECHO NOTARIAL

a) Regular la organización y funcionamiento del Notariado.b) Contribuir a la seguridad jurídica mediante la permanencia del hecho y derecho contenido en el IPN.

2.5. UBICACIÓN DEL DERECHO NOTARIAL

¿El Derecho Notarial es Derecho Público o Privado?

Todos los autores que se ocupan del Derecho Notarial, están de acuerdo en afirmar que es puramente Derecho Público.El Derecho Notarial, es de carácter público porque el notario ejerce una función pública en representación del Estado. Además, las normas jurídicas del Derecho notarial obligan a todos los individuos y entidades estatales y es de riguroso cumplimiento para el notario. En esta forma ubicamos al Derecho Notarial dentro de las grandes ramas del Derecho, es decir, en el campo del

Derecho Público. Y en esta ubicación están de acuerdo todos los autores que estudian el Derecho notarial.

2.6. PRINCIPIOS DEL DERECHO NOTARIAL.

• Principios de rogación.- El servicio notarial es a solicitud de losparticulares.• Principios de la Forma.-Adecuación del acto a la forma jurídica “Derecho de la forma Auténtica”.• Principio de la inmediación.- “ANTE MI” contacto físico, directo e inmediato de las personas o exhibición de las cosas ante él.

• Principio de la Notoriedad.- Apreciación del notario de ciertos hechos o relatos que deja constancia en el instrumento, son hechos no percibidos en forma directa por el notario, establecidos por él en forma documental.

• Principio de la unidad del Acto formal.- Unidad de contexto. El I.P. constituye una unidad desde que se hace hasta su suscripción, así no se elabore en la misma fecha.

• Principio de Matricidad o Protocolo.- (Principio de conservación). El notario inserta y conserva los instrumentos en su protocolo.

• Principios de legalidad.- Los actos que hace el notario son legales.

• Principios de consentimiento.- Las partes acuden y se obligan libremente ante el notario.

• Principio de Literalidad, Fe Pública o Autenticidad.- El IPN (Instrumento Público Notarial) es escrito, con la intervención del notario adquiere plena fe, reconociéndosele como auténtico y veraz.

• Principio de la comunicación del Instrumento Público.- Testimonio, partes, boletas, copia simple.

3. EL NOTARIO

3.1. CONCEPTO.-1 Profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran, para ello:2 Formaliza la voluntad de los otorgantes.3 Redacta los instrumentos.4 Les confiere autenticidad.5 Conserva los originales y expide traslados.6 Comprobación de hechos.

6.1 En el Primer Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en Octubre de 1984, se define al Notario como: “El profesional del derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad. Conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticad de hechos”.

ENRIQUE JIMENEZ ARNAU .- Define al notario de la siguiente manera: “Ell notario es un profesional del Derecho que ejerce una función pública para robustecer, con su presunción de

verdad los actos en que interviene para celebrar, solemnizar y dar forma legal a los negocios jurídicos privados”

En la doctrina a los Notarios se les denomina FEDATARIOS, por aquello que la función primordial de los Notarios es dar fe.

En apretada síntesis puede decirse que el “Notario es un funcionario público dotado de prerrogativa fedante, así lo declara el Artículo 2º del Decreto Ley Nº 26002”.

3.2. ALCANCES DE SU FUNCION

El Notario Latino ejerce en forma privada una función de interés público.• Autenticación.- El Notario da fe, brinda presunción de veracidad, de los actos y contratos.• Configuración jurídica.- Redacción de IP. Según la forma requerida por la ley.• Solemnizar.- Redacta el instrumento con las formalidades de ley.• Conservación.- Protocolo notarial.• Reproducción.- Testimonios, partes, boletas y copias simples.• Asesoramiento.- Orientación a las partes.6.1.16.1.2 3.3. NOTARIADO, NOTARIA Y NOTARIALLa Ley del Notariado Nº 26002 no define sobre Notariado, Notaría y Notarial, por lo que es necesario recurrir a la doctrina.• Notariado.- El notariado ha dicho SANCHEZ ROMAN:“Es el complemento de la vida civil, porque la libertad individual necesita de medios por los cuales se dote a las relaciones, de facilidad, certeza, permanencia y eficacia.Es el conjunto de personas que ejercen la función notarial, así como la de dar fe, conforme a la ley de ciertos actos, declaraciones y contratos extrajudiciales”.Conjunto de normas legales concernientes a las funciones del notario. También el término se usa para referirse corporativamente a los notarios. En otro sentido, como adjetivo, se utiliza el vocablo para significar que algo ha sido autorizado y refrendado por un notario.Para la Real Academia Española: “Dícese de lo que está autorizado ante notario o abonado con fe notarial”.b) Notaría .- A la palabra notaría los autores le atribuyen varias significaciones:Función, oficina y despacho de este fedatario público.La notaría es una disciplina jurídica “un arte que enseña con fundamento a redactar auténticamente los negocios legítimos de los hombres”.También puede decirse que la “notaría es un arte, una disciplina, es el arte que enseña a redactar con claridad, precisión y encuadrada dentro de las leyes, los actos y contratos de los particulares entre sí, como también los efectuados con el sector público.• Notarial .- Relativo a los notarios y concretamente lo que ha sido autorizado u otorgado ante estos funcionarios.

4. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL NOTARIADO LATINO

Siempre que examinemos la historia de un pueblo encontraremos que la función de autentificar o de plasmar jurídicamente la voluntad de los ciudadanos, estaba encomendada a alguna persona o clase, en una u otra forma

4.1. ÉPOCA ANTIGUA

a) EGIPCIOS: Según los datos egiptológicos se desprende que la función notarial en el antiguo Egipto, estaba repartida entre los Scribas y los Magistrados. Los primeros pertenecían a una organización sacerdotal o de funcionarios del Estado, era una especie de delegado de los colegios sacerdotales que tenía a su cargo la redacción de los contratos, existían incluso escuelas para preparar los de modo adecuado. Estos delegados Sacerdotales tenían un carácter semejante al de Notario- profesional-letrado y redactor de contratos.Los segundos tenían por función autentificar y convertir por la sola imposición de su sello el documento privado en documento público. Cabanellas nos dice que en Egipto también se les conocía como agoránomos.

b) HEBREOS: Fernández Otero y otros encuentran el abolengo del notario en el pueblo hebreo concretamente en el libro de Reyes donde se menciona a Saraias, escriba de David.Se sabe que los Scribae o escribas hebreos ejercían fe pública en su sentido actual y que además habían de varias clases como los escribas del Rey o Sofers como Elioref de Salomón cuya misión era redactar y autentificar los actos y edictos de los gobernantes y jefes militares.Los escribas de la ley que interpretaban con autoridad respetada los textos legales.Los escribas del pueblo cuya misión era menos jurídica pues se limitaba a prestar sus conocimientos caligráficos en este sentido no eran notarios sino meros amanuenses pues prestaban su ministerio a los ciudadanos que lo requerían redactando las convenciones entre particulares.Por último, los escribas del Estado o comunes, ejercían funciones de secretarios del consejo de Estado, de los tribunales de Senedrín y establecimientos públicos.

c) GRIEGOS : La necesidad de la existencia de oficiales públicos encargados de redactar y registrar los contratos de los ciudadanos era ya reconocida por Aristóteles en el año 360 a.c. quien ya hablaba de los oficiales encargados de redactar los contratos a quienes los consideraba necesarios en una ciudad bien organizada.Fernández Casado dice que entre los Griegos existían los Symgraphos y los Apographos y que en la culta Atenas todo contrato debía ser inscrito en los registros de los Syngraphos que eran auténticos notarios.Por otra parte Sancho Tello y Mengual hablan de funcionarios conocidos como Promnemons, Sympromnemons, Hieromnemons y Mnemons, este último significaba “el que recuerda o hace memoria” era el verdadero notario de los griegos pues formaliza y registraba los tratados públicos, convenciones y contratos privados, teniendo un gran parecido con, los procuradores judiciales y los Escribas.78 d) ROMANOS: En roma la función notarial estaba dispersa y distribuida en una multitud de variados oficiales Públicos y privados sin que existiera una persona que reúna todas las atribuciones fedatarias. Así en los textos legales del Derecho Romano se menciona una multitud de personas a quienes está encomendada la misión notarial como los Tabularii, Chartularii, Actuarii, Librarii, Amanuensis, Logographii, Argentarios, Notarios, Tabularis y Tabeliones.8.1.1 El notario español Daniel Danes y Torres refiriéndose a los tabularii y a los tabeliones dice: “Son los que ofrecen mayor analogía con los notarios actuales”. Los tabularii o tabularios desempeñaban funciones de oficiales del censo.8.1.2 Ordinariamente se estima que el tabelión no es sólo el precursor sino el verdadero Notario del Derecho Romano, porque era el que redactaba definitivamente las convenciones fijadas entre las partes, imprimiéndoles carácter de autenticidad, suscribiendo con su firma y estampando el sello o signo en presencia de los testigos, y para mayor garantía de la indestructibilidad del documento, lo

transcribía ad-acta, conservándolo en depósito en su registro, del mismo modo que las sentencias judiciales.8.1.3 La denominación de Tabeliones es usada en la actualidad en la legislación brasileña para designar a los Notarios.

Los Chartulariis: Eran los encargados de custodiar los protocolos o documentos públicos. Eran los que actualmente serían los archiveros.

Los Actuarii eran magistrados que en unos casos hacían de amanuenses o secretarios para transcribir documentos o levantaba actas de ciertos hechos. En otros casos eran taquígrafos que mediante abreviaturas y su excelente memoria reproducían los discursos de los oradores.

Los Librarii : eran oficiales que llevaban el registro y la redacción de las actas militaria; otros señalan que eran los bibliotecarios.8.1.4Los Amanuensis (el que escribe a mano) generalmente se refiere a los dependientes de notarios, abogados y escribanos.

Los Logographii eran los taquígrafos y contadores en tiempos de arcadio.

Los Argentarios : que solo intervenían en negocios de dinero eran una especie de banqueros que por un lado eran procuradores y gestores de negocios de sus clientes por otro desempeñaban funciones notariales como encargados de la redacción de los contratos que constaban en los libros llamados Instrumenta Sue Professionis.

Los Natarii o notarius que han sido los que han legado su nombre a los actuales notarios, eran una especie de taquígrafos, en el senado romano, encargados de recoger los discursos de los padres de la patria. Los cursores eran también taquígrafos que escribían tan veloces como su habla. También se dice que era el escribano encargado de diligencias.Además de los anteriores la función fedante estaba distribuida en otros funcionarios tales como:

El cognitor que era un representante judicial o procurador .

Los censuales: Eran los encargados de corregir y registrar los senado consultas y de llevar la estadística patrimonial de los Senadores.Los refrendarius eran funcionarios encargados del sello y del archivo del soberano.Los Scribae : Era el denominador común cuantos escribían .Los cornicularios : Eran los secretarios o amanuenses de los magistrados en el bajo imperio.

Tambien existian los grafarios, Scrituarius, axceptores, Libelenses, Conciliarius, Cancelarius, Numerarius, Diastoleos, Epistolares, Tabellios y tabularius.Es a través de los tabellios, tabularius que se llega a la figura del notario. Se ha dicho (Jiménez arnau) que el tabulario precede históricamente al tabelion. El primero tiene origen de derecho público mientras que el Segundo nace de las costumbres sociales. En un inicio los Tabularios desempeñaban funciones de oficiales de censo, posteriormente se le asignaría la custodia de instrumentos privados. En competencia con estos surgen los Tabeliones que eran profesionales que se dedicaban a redactar y conservar instrumenta y testamentos.Fue durante el imperio donde se incrementan sus poderes de actuación en la que se exigía la

intervención de testigos, la redacción de una minuta o Scheda y que en garantía la transcribía ad-acta que depositaba en su registro y la extensión de una copia en limpio (mundum) que debería llevar pegado un sello (protocolum).Es por esto que se ha dicho que en el derecho romano del imperio la figura de Tabelión es muy próxima al notario actual. Sin embargo de acuerdo con Durando.La intervención notarial no hacía probados y auténticos los instrumentos puesto que en Roma la forma no es nunca documental como requisito de existencia. Era necesario que se pronuncien o escriban las palabras del rito contractual para que el contrato se produzca. Sólo la insinuación judicial, los testigos o del testimonio del redactor ( que podía ser cualquiera) les da fe pública y fuerza probatoria. De donde el notario en aquella época era más profesional que funcionario.Más esta falta de facultad autentificadora no quita que en Roma la institución tenga caracteres de especialidad y parentesco con el notario actual. No olvidemos que los romanos ya señalaban su incompatibilidad con la abogacía “ Los notarios y escribanos, instituidas por autorizar contratos no pueden redactar alegatos forenses”.

9 EPOCA MEDIEVALCon la caída de Roma a manos de los bárbaros los vencedores se asimilan al Derecho Romano que en ese momento estaba en pleno desarrollo pero no aportan nada nuevo o de interés para la historia del notariado . No obstante la incertidumbre de esta época puede afirmarse que en toda Europa se produce una importante evolución del notariado a tal punto que ya en el siglo XIII aparece el notario como representante de la fe pública y su intervención da autenticidad a los documentos.En Italia Según NOVATI, en el año 1200 ya existía una verdadera ciencia notarial.Otros autores señalan que fue en la celebre UniversIdad de Bolonia, La Nutríx Legum, durante el siglo XII donde se creo la base científica de la función del notariado tomando como base el derecho romano y el derecho canónico esta mayor influencia en el auge de la ciencia notarial especialmente a los clérigos de donde destaca ROLANDINO PASSAGIERO, llamado también Rolandino Rudolfino o Rodulfo, nacido en el año 1207.Otra corriente opuesta a la primera sostiene como Fernández Casado Y Mengual que la institución notarial ha sido permanente en la historia de las culturas antiguas donde existía una verdadera organización del notariado.En opinión particular nos inclinamos por esta última corriente pues a decir de Gozales Palomino “ La historia del notario esta por hacer”. Así no puede negarse que las funciones fundamentales de los escribas, egipcios o Hebreos tienen un gran parecido a las funciones del notario actual es más desde que se inventó la escritura por los Fenicios existieron personas que se dedicaban a redactar las convenciones a actos públicos o privados. No se puede pues mirar con ojos del presente algo que necesita de una visión propia ajustada a ese momento histórico.

• LEY DE NOTARIADO

D.L. 26002, del 7.12.92 publicado el 27.12.97 derogó a la Ley 1510.

5.2. Alcances.- La Ley 1510, promulgada el 15.12.11, en vigencia desde 1912, derogada por el D.L. 26002.La Ley del notariado actual ha derogada también las leyes 23862; Decretos. Leyes. 17244, 19330, 21944 y 22634 y art. 36 del C. de C. y demás normas.5.3. Importancias:

• Conceptúa al notario como profesional del derecho que orienta y asesora a las partes.

• Regula sistemáticamente al notariado.• Mantiene el concurso público como medio de acceso al cargo (sólo abogado).• Crea la carrera notarial.• Crea nuevos registros (testamentos y de bienes muebles registrables).• Faculta la suscripción consecutiva de los I.P.• Define la actuación notarial.• Permite el uso de tecnología en la redacción de I.P.• Se ratifica como excepción los I.P. sin minuta.• Señala procedimiento para la reconstrucción de los I.P.• Crea el Fondo Mutual del Notariado.• Traslada la legalización de apertura de libros contables al notariado.• Diligencias judiciales, respecto de I.P. se verificarán en la Oficina del notario.

5.4. COMENTARIOS.- La ley constituye un avance pero:

• Mantiene el requisito de la autorización de minutas por parte de abogados.• Mantiene el cierre de registros por bienios.• No se pronuncia por otras personas que igualmente ejercen funciones notariales (fedatarios, secretarios notariales, jueces de paz)

o COMPETENCIA TERRITORIAL .- Provincial.

o LOCALIZACIÓN DISTRITAL.- Sede de oficina y del registro en el distritopara el que fue nombrado.

o CARACTERES DEL EJERCICIO DE LA FUNCION NOTARIAL (Art. 3)

• Personal.- No puede delegarla. Excepción: Reemplazo en caso de ausencia (Art. 20), (Art. 51 y 52, Ley 16587)• Autónoma .- Recibe facultad fedante mediante título del Estado y no pertenece a la Administración Pública.• Exclusividad .- El notario es el único que ejerce función fedante.• Imparcial .- Su accionar se ajusta a la ley. Defiende la legalidad y no intereses de cliente.• Es independientemente en el ejercicio de la función, tiene autonomía respecto de los intervinientes, pudiendo inclusive negarse a intervenir según lo señalado en el art. 19 inc. 3 de la ley.

o NUMERO DE NOTARIOS“Números clausus”, Art. 5 Ley del Notariado y R.S. 225-97 JUS Ley 267401.200 en capital de la República.40 en capitales de departamento; y20 en las capitales de Provincia (incluida la Provincia Constitucional del Callao).

o INGRESO AL NOTARIADOCon la ley 1510, el ingreso era por nombramiento directo de las CortesSuperiores, no se requería ser abogado.El D.L. 22634 estableció el Concurso Público de Méritos y Oposición, peropermitía en postular a no letrados.El D.L. 26002, crea “Concurso Público de Méritos”, debiendo ser Abogado

para concursar, art. 6

5.10. PROHIBICIONES (Arts. 17 y 18).• Autorizar instrumentos públicos que lo favorezcan a él o a su cónyuge o familia dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.• Autorizar instrumentos públicos de personas jurídicas en las que él o sus parientes y afines mencionados en el apartado anterior, participen en el capital o patrimonio o ejerzan la cantidad de administradores, directores, gerentes, apoderados o representación alguna, con excepción de las empresas de servicio público.• Ser administrador, director, gerente, apoderado o tener representación alguna de personas jurídicas de derecho público en que participe el Estado, Gobiernos Regionales o Locales.• Desempeñar labores o cargos dentro de la organización de los poderes públicos, Gobierno central, regional o local, excepto aquellos para los cuales han sido elegidos por consulta popular, Ministros y Vice Ministros, docencia y los inherentes al cargo de notario.• El ejercicio de la abogacía, excepto en causa propia o de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.• Autorizar minutas, salvo que se refiera a él personalmente o a sus parientes antes mencionados.• Tener más de una oficina notarial y ejercer la función fuera de su provincia.

5.11. CESE DE NOTARIO (Art. 21)

• Muerte.• Renuncia desde que es aceptada.• Destitución, impuesta por acuerdo de asamblea general del Colegio de Notarios, con la concurrencia no menor de tres quintos de sus miembros hábiles, art. 154. Procede apelación ante el Consejo de Notariado.• Haber sido condenado por delito doloso, (cese en forma directa)• Abandono del cargo por no haber iniciado sus funciones dentro de los 30 días siguientes a su incorporación al Colegio Notarial.• Abandono injustificado del cargo por más de 30 días, para los casos de notario en ejercicio.• En los casos de destitución, condena y abandono del cargo el cese se produce una vez consentida la resolución.• Producido el cese el Colegio designa un notario para que se encargue del oficio del cesado y cierre sus registros, sentándose un acta a continuación del último instrumento suscrita con el decano de la orden o con el miembro que éste designe.

o ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO

Está regulada por el Título III de la Ley de Notariado y está referido al funcionamiento de las instituciones notariales.

• Distrito notarial: Demarcación territorial en la que ejerce jurisdicción un Colegio de Notarios, Art. 127.Son 20 ocupando la demarcación que actualmente tienen.• Los Colegios de Notarios: Son personas jurídicas de Derecho Público, Art. 129, cuyo nacimiento se dio con la Ley 16607, del 23.06.67, estableciéndose sus funciones, competencia y sanciones.Se rige por un Estatuto Único, creado por D.S. 014-85-JUS.Los órganos de gobierno de cada Colegio Notarial son:

o Asamblea General.- Conformada por todos los notarios miembros del colegio. Es el órgano supremo. Sus atribuciones se establecen en el estatuto, art. 131.o La Junta Directiva.- Es la encargada de dirigir y administrar el Colegio de Notarios, art. 132, se compone de:

COMPOSICION MINIMA OPCIONALMENTE

• Decano• Fiscal• Secretario• Tesorero 9.1.1.1.19.1.1.1.2 Vice – Decano9.1.1.1.3 Vocales.

Elegidos en Asamblea General, votación secreta, por mayoría de votos y mandato de 2 años, art. 133.

b.1. Atribuciones.- Las atribuciones de los Colegios de Notarios están establecidas en el Art. 130.• Vigilancia del cumplimiento de Leyes y Registros de la función notarial.• Velar por el cumplimiento del Código de Ética y Estatuto del Colegio.• Representación gremial.• Convocar a concurso.• Declarar abandono del cargo, art. 21, incs. F) y g).• Aprobar arancel, absolver consultas y emitir informes.• Establecer régimen de visitas.• Autorizar vacaciones y licenciaturas, traslados dentro del mismo distrito.• Primera instancia en caso de sanciones.

c) La Junta de Decanos de los Colegios de NotariosFormado por los Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, coordina sus acciones en el orden interno y ejerce la representación del notariado en el ámbito internacional, art. 135.

c.1. Composición .- Integrado por todos los Decanos (20) de los Colegios de Notarios de la República, art. 136.

Está dirigido y administrado por el Consejo directivo que está compuesto por:

• Presidente (Past-decano CN – Lima).• Vicepresidentes (entre los decanos del Norte Centro y Sur).• Secretario; y• Tesorero.

c.2. Atribuciones .- Sus atribuciones están fijadas en el art. 130.

• Cumplimiento de fines institucionales.• Realización de certámenes nacionales e internacionales.• Difusión de los principios fundamentales del SINL

• Edición de publicaciones orientadas a sus fines.• Cumplir las funciones que la ley, reglamentos y sus Estatuto le asigne.

d) EL Consejo del Notariado

Órgano del Ministerio de Justicia encargado de la supervisión del notariado y proponer las normas que se requieran para su mejor ejercicio, art. 140.

d.1. Composición .- Se integra por los siguientes miembros: (Art. 141)

• El Ministerio de Justicia (preside);• El Fiscal de la Nación o Fiscal Supremo o Superior a quien delegue.• El decano de Colegio de Abogados de Lima o un miembro de la Junta Directiva o quien delegue.• El Decano del Colegio de Notarios de Lima o un miembro de su Junta Directa o quien delegue.• Un funcionario del Ministerio de justicia, quien actuará como secretario, con voz pero sin voto.

d.2. Atribuciones .- Art. 142, vigilancia del cumplimiento de las obligaciones de los C.N.

• Ejercicio de la función notarial.• Cumplimiento del Reglamento de visitas.• Proponer reglamentos y normas;• Resolver en última instancia (tribunal de apelación);• Designar presidente del jurado de concurso público de méritos, art. 11;• Decidir provisión de plazas, art. 5• Conocer quejas y denuncias sobre incumplimiento de las normas por los C.N., irregularidades en el ejercicio de la función notarial;• Llevar registro de junta directiva de los C.N.• Absolver consultas; y demás atribuciones que le asigne la ley y normas reglamentarias.

o VIGILANCIA DEL NOTARIADOTítulo IV de la Ley del Notariado de la función, el régimen disciplinario y a las sanciones y procedimientos.El Notario es responsable civil y penalmente de los daños y perjuicios que, por dolo o culpa, ocasione a las partes o terceros en el ejercicio de su función, art. 145.Basta causar daño para ser responsable en lo civil, no requiere existencia de dolo, la actitud dolosa es sancionada en lo penal por la ley de la materia.El derecho de defensa del notariado está garantizado mediante su participación en el proceso y las notificaciones de ley, además de la existencia de una segunda instancia de apelación.

• 1ra. Instancia Colegio de Notarios, (Junta Directiva o Asamblea General).• 2da. Instancia Consejo de Notarios.

a) De las faltas.- Art. 149

• La embriaguez habitual.• El uso habitual injustificado de sustancia alucinógenas.• El continuo incumplimiento de sus obligaciones civiles y comerciales.• El ofrecer dádivas para captar clientela.• La conducta no acorde con la dignidad y decoro del cargo.

• Aceptar o solicitar honorarios extras u otros beneficios para realizar actuaciones irregulares.• El uso de publicidad que no se limite al anuncio de su nombre y dirección• El incumplimiento de los deberes del notario establecidos en la ley, reglamento y estatuto.• El no acatar las prohibiciones contempladas en la ley de notariado.

• Las Sanciones .- Art. 150

• Amonestación privada.• Amonestación pública.• Suspensión de 1 a 30 días.• Suspensión mayor de 30 días a un año.• Destitución• Procedimientos .-

c.1. Amonestación privada.- Llamada de advertencia por escrito. Es acordada por la Junta Directiva del Colegio de Notarios. Apelación ante la Asamblea General del Colegio de Notarios. Art. 151.

c.2. Amonestación Pública.- Advertencia formulada por escrito al notario y publicada. Es acordada por la junta Directiva y aprobada por la Asamblea General del Colegio de Notarios.- Apelación ante el Concejo de Notarios, Art. 152.

c.3. Suspensión.- Separación temporal del ejercicio de la función, es acordada por la Asamblea General del Colegio de Notarios. Apelación ante el Consejo de Notarios; comprende el cierre de su registro y la designación del notario que se encargue del oficio.

c.4. Destitución.- Separación definitiva del ejercicio de la función, impuesta por la Asamblea General del Colegio de Notarios, adoptado con la concurrencia no menor de 3/5 de sus miembros hábiles.Apelación es resuelta por el Consejo del Notariado. Art. 154

• Recursos impugnatorios: Apelación y queja. Plazo de 15 días de notificada la resolución. La denegatoria del recurso faculta interponer el recurso de queja ante el superior jerárquico, Art. 155.Plazo máximo de duración del proceso disciplinario es de 60 días útiles a partir de la fecha de notificación de la apertura del proceso por la junta directiva. Art. 156.30 días investiga y dictamina el Fiscal, art. 156 en los siguientes 30 días la junta directiva o la Asamblea General emiten resolución.

PROCESO DISCIPLINARIO

9.1.1.1.3.1 INSTANCIAS DE SANCION 9.1.1.1.3.2 PRIMERA SEGUNDAAMONESTACION PRIVADA INFORME DEL FISCAL AS. GRAL.AMONESTACION PUBLICA FORMULA JTA. DIR. CSJO. NOT.9.1.1.1.3.3 SUSPENSION JTA. DIR. CSJO. NOT.9.1.1.1.3.4 DESTITUCION JTA. DIR. CSJO. NOT.

5.14. CODIGO DE ETICA

Aprobado por D.S. Nº 015-85-JUS, del 24-07-85.Conjunto de preceptos de carácter moral y vinculados con el ejercicio de la función notarial que rigen para todos los notarios del Perú, Art.1.Los principios rectores que deben orientar la función y la vida personal del Notario son: (Art. 2).• Veracidad.• Honorabilidad.• Objetividad.• Imparcialidad.• Diligencia; y• Respeto a la dignidad y derecho de las personas, a la constitución y a las leyes.

o DEBERES Y DERECHOS DE LOS NOTARIOS.-El secreto profesional: Es un deber frente a los recurrentes y derecho respecto de las autoridades. (Art. 4)

• Deberes, (Art. 5)

• Conocer y cumplir las normas jurídicas.• Capacitaciones.• Votar en las elecciones y reuniones institucionales.• Asistencia regular y puntualidad.• Precisar servicio profesional a todos los recurrentes.• Colaborar con los fines colectivos del Colegio.• Moderación en sus intervenciones orales y escritas.• Respeto al decano y a sus colegas.• Proporcionar informaciones de acuerdo a ley.

• Derechos, (Art. 6)

• Respeto a la sociedad y de las autoridades.• Percibir un honorario justo.• Negarse a intervenir contra la ley, la moral y las buenas costumbres y cuando se le cause agravio personal o profesional; cuando existe discrepancia de la calificación jurídica del acto y cuando no se sufraguen sus honorarios y gastos.

• Actos que afectan la ética notarial (Art. 7)

• La competencial desleal.• Utilizar personas u oficinas fuera del oficio notarial para captar clientela.• La intervención y opinión en perjuicio de la calidad personal y profesional de otro colega.• El incumplimiento de las disposiciones del Colegio.• Instalar más de una oficio notarial.• Toda clase de publicidad, cuando no se limite a anunciar el nombre del notario, su dirección y horario de trabajo.• Usar artificios para actuar fuera de su circunscripción territorial.• Graficar para que se les asigne o recomiende trabajos.

• La trasgresión de las normas del Código de Ética.

5.16. EL ARANCEL NOTARIAL• MUTUALIDADEl D.L. 26002, en su Primera Disposición Final, crea el Fondo Mutual del Notariado, integrado en forma obligatoria por todos los notarios de la República.La cuota y estatuto será aprobado por Decreto Supremo a propuesta de la junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, con conocimiento del Consejo de Notariado. (D.S. 16-94-JUS).

UNIDAD Nº 02

FUNCION NOTARIAL

1. CONCEPTO.- Es la autoridad del estado puesta al servicio de las convenciones particulares que se realiza por medio de los funcionarios autorizados para ponerla en práctica o requerimiento de partes guardando las normas que establecen procedimientos tan especiales como características. Es una exteriorización documentada y autenticada con la intervención de un funcionario público, de una manifestación de voluntad, en la que se establecen, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas, o por la que se hace constar la existencia de hechos o actos que afectan tales relaciones. La función emana del concepto de soberanía del Estado y específicamente dentro del campo de acción del poder ejecutivo. En síntesis Es la actividad que despliega el notario.Según el Art. 2 del D.L. 26002 es la “Función de dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran y la de comprobación de hechos”.

La Ley prevé el desarrollo de las siguientes actividades:• Redacta.• Formaliza, uso de la formalidad.• Autentica. Da validez al instrumento.• Conserva.- En el protocolo.• Reproduce. El IPN (Testimonio, Parte y Boleta)

La norma no establece en forma textual pero la función de asesoramiento del notario, está implícita y es obligada para el desempeño de las demás actividades impuestas por la Ley.Es la función profesional y documental, realizada por el notario, con sujeción a las normas legales, en forma autónoma, privada y calificada, establecida, organizada y regulada por la ley para procurar la seguridad, valor y permanencia de hecho y de derecho de los intereses jurídicos de los individuos consagrados en el instrumento público notarial.

Para Antonio Bellver Cano: Es:• El aconsejamiento a los otorgantes, respecto del acto o contrato solicitado.• Redacción de las declaraciones de los interesados, adecuándolas a la ley.• Constatación de los Actos jurídicos. Dejar constancia de los hechos documentalmente en instrumentos.• Autorización, premuniéndoles de autenticidad y eficacia.

Julio R. Bardallo, al citar a Sanahuja y Soler, considera cinco actividades:• Autenticidad, otorgando validez o firmeza a los actos o contratos, revistiéndolos de solemnidades.• Legalización, el acto es adecuado a la norma legal.• Legitimación, que acredita que el acto realmente se ha producido y corresponde a la situación jurídica condicionante.• Configuración jurídica, labor profesional de plasmar el acto según la forma establecida por la ley.• Ejecutoriedad, o la firmeza erga omnes que tiene el instrumento notarial que merece plena fe.

2. CARACTERÍSTICAS :

• Se inicia y sigue a instancias de partes: es decir, cuando los particulares, a la vista de lo establecido por el ordenamiento jurídico la juzgan necesario conveniente para el fin perseguido.• Se actúa intervolentes: es decir, entre partes con intereses coincidentes , sin que obste a actas características, la actuación notarial en las actas.• Se ejerce al servicio de intereses privados e indirectamente con su contribución a la obtención de la paz jurídica en la sociedad.• Es técnica o técnico jurídico: como contrapuesta a la administrativa, por ser en ella necesarias la interpretación de la voluntad de las partes, en traducción al “lenguaje” jurídico y la interpretación y aplicación de la ley al caso concreto y real.• Es cautelar o preventiva : porque tiende a tomar las medidas necesarias para impedir que se produzcan consecuencias no queridas que el fin perseguido y hayan desembocar a las partes en un conflicto.

9.1.29.1.3 DIFERENCIA ENTRE LA FUNCIÓN JUDICIAL Y LA FUNCIÓN NOTARIAL

• El Acto Judicial se caracteriza por la declaración hecha por este poder, de la norma de derecho aplicable a una determinada relación, remitida a un conocimiento en virtud de controversia.El acto o función notarial se caracteriza en cambio, por la conversión del acto jurídico en autentico, cierto y exigible.

• Todo acto judicial finiquita necesariamente por sentencia, el acto notarial solo fija una relación jurídica y sencillamente es una forma probatoria de una manifestación de voluntad.En el acto notarial, es necesaria y esencial la concurrencia, de voluntad, mientras que en el judicial esa concurrencia puede ser suplida por la autoridad del estado emanada de las leyes.

• El acto judicial implica la declaración de las normas legales, por las que las relaciones ya creadas se rigen.El acto notarial supone la creación de relaciones jurídicas, ciertas y alegatorias.

• CARACTERES:Según Martínez Segovia son:

4.1. Carácter Jurídico .- Al solicitarse la actividad notarial se entabla una relación jurídica que tiene efectos jurídicos. El IPN, debe cumplir los efectos jurídicos referidos. El requirente tiene derecho a exigir el deber de función notarial (calificación, legalización y legitimación).

El notario actúa como un jurista en ejercicio de su actividad profesional, cumpliendo la ley.4.2. Carácter Legal.- Las facultades de la función notarial se sustentan en el mandato de la Ley. La ley atribuye a la fe notarial, la calidad de fe plena.

4.3. Carácter Privado .- El Notario actúa a solicitud de parte. No actúa de oficio. Las virtudes de publicidad y valor las hacen semejantes a la función pública.Carlos Gattari, por su parte discrepa de este carácter y señala que el carácter es PUBLICO por que es en interés del Estado, desde el punto de vista de orden y de la paz y porque satisface al reparto autónomo de la legalidad.

5. TEORIAS SOBRE LA NATURALEZA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

Varias teorías tratan de explicar la función del notario.Jiménez de Arnau citando a Castán Tobeñas afirma que existen 3 tendencias o puntos de vista para encuadrar la función notarial:

• Como parte de la administración o poder ejecutivo del Estado con la misión de colaborar en la realización pacífica del derecho; con características semejantes a las de un servicio público (Sancho Tello, Celorio alfonso).

• Como un cuarto poder del estado : el “Poder certificante” que en su mayor parte confía al notariado (Romannusi, Otero valentin).

• Como función jurisdiccional, de jurisdicción voluntaria o preventiva (Lavandera y BELLVER CANO).

Pero en definitiva no hay incompatibilidad entre estas tres posiciones pues de las tres resulta que el notario es un funcionario que actúa por delegación del Estado

5.2. TEORIAS

• Teoría de la jurisdicción voluntaria: En el sentido romano consistía en imprimir forma y fuerza jurídicas a los actos y manifestaciones consensuales o unilaterales de la vida privada.

La tesis de la jurisdicción voluntaria tiene como cuestionamiento el que no todas las actuaciones notariales son de jurisdicción voluntaria. Navarro Azpeitia la llama “potestad ius adicional” para salvar la contradicción aparente entre la idea de jurisdicción (que entraña un poder impositivo, con imperium). Esta es una autoridad sancionadora que imprime legalidad, fehaciencia y autenticidad, es autorizante e impone fe pública; produce documentos públicos que llevan inherente la protección de los tribunales para el ejercicio de los derechos en ellos acreditados o establecidos . El ejercicio de esta potestad es obligatoria para el titular quien adquiere deberes e incurre en responsabilidades.

La función pública encomendada al notario es potestad que sanciona derechos, impone fe pública y autoridad documental; todo por un proceso de adición o agregación de fe oficial a una labor jurídico profesional; elementos que por integración producen el instrumento público notarial.

• Teoría de la fe pública: Es la más antigua , es la teoría de la prueba preconstituida. El formar esta prueba y situar en postura favorable para el caso de contienda judicial, es el motivo y razón de ser de la institución notarial . Autores como Navarro Azpeitia no limitan el ámbito de la actuación notarial a la preconstitución notarial de la prueba pero no vacilan en afirmar que entre las funciones de más trascendencia es aquella que consiste en investir todos los actos en que interviene de una presunción de veracidad que les hace aptos para imponerse por si mismos en las relaciones jurídicas y para ser impuestos , por su propia virtualidad, por el poder coactivo del estado.La función de la fe pública del notario – funcionario ampara un doble contenido.o En la esfera de los hechos, la exactitud de los que el notario ve, oye o percibe por los sentidos.o En la esfera del derecho; la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado conforme a ley.

• Teoria de la función legitimadora: La función notarial tiene su acción en la manifestación normal del derecho , es decir, en su proceso de normalidad, en oposición a la justicia reparadora del proceso judicial. De ahí que el notariado sea considerado como magistratura de la magistratura de la paz jurídica. el notario desempeña una función de justicia reparadora que corresponde a los jueces . Propugna que es necesario dar a los derechos una corporalidad (o corporeidad) que haga exteriormente visible su existencia para facilitar su normal vida y desarrollo, por ello debe existir una función o jurisdicción encargada de la representación externa de los negocios jurídicos.El fallo de esta tesis esta en que se confunde forma y prueba , pues “toda prueba de representación de hechos “ ( Carnelutti) y el instrumento público es que hace no es narrar sino formalizar un negocio jurídico privado. Es la más aceptada. Parte de considerar que la jurisdicción es contenciosa o voluntaria, la primera es la que se tramita dentro de las solemnidades del proceso . Con intervención del juez e intereses opuestos. Es voluntaria cuando se actúo sin las solemnidades del juicio, que por su propia naturaleza o estado no admite contradicción dice CASTAN TOBEÑAS, que aquí el estado cuida derechos y relaciones de carácter jurídico con el fin de que alcancen publicidad y autoridad por ello lleva una serie de registros de la propiedad, estado civil de las personas expidiendo certificados y testimonios de los mismos. La actividad notarial se ejercita sin contienda entre partes; presta de este modo una tutela preventiva del derecho privado.La teoría seria valida solo para las “actas” que constatan la existencia de hechos.

• Teoria de la Forma.- Se inspira en el aspecto histórico del notariado quela función de probar y solemnizar sin embargo la función notarial no sólo da forma; sino hace algo más: legitima relaciones jurídicas, da eficacia al contenido del instrumento público.

El notario argentino Francisco Martínez Segovia en su obra “Función Notarial”, consigna las siguientes:

a) Funcionalista .- Sostiene que “el notario ejerce una función pública de carácter complejo, en nombre del Estado, con una posición especial dentro de la organización administrativa y jurídica, pero siempre como funcionario público.

1.6.2 Profesionalista.- Niega que el notario sea funcionario público y resalta el “valor exclusivo de la profesionalidad libre, especialmente reglamentada por ser de trascendencia social.

1.6.3 La Ecléctica o combinada.- Es una posición intermedia, dentro de la cual encontramos tres posiciones:• “El notario se encuentra dentro de la administración de justicia preventiva, ejerciendo una función

pública, sin pertenecer a la esfera administrativa.• La función notarial es “función administrativa comprendida dentro de la jurisdicción voluntaria; goza de ejecutoriedad y cosa juzgada”, (Gattari Carlos, Manual de Derecho Notarial, P. 316).• “Es una función a cargo de un particular, profesional del derecho que no es funcionario público”, que es la tesis sostenida por el I Congreso Internacional del Notariado Latino, que viene a ser la que más se ajusta a la realidad latina.

1.6.4 La autonomista.- Sostiene que “el notario es el oficial público que siendo profesional libre, asesora las voluntades negociales de los requirentes, instrumentándolas por medio de su redacción para constituirlas con plena certeza, seguridad y permanencia. (Gattari Carlos, Manual de Derecho Notarial Pág. 316).

Esta posición destaca sobre manera las calidades del profesional independiente y de redactor del instrumento público sin necesidad de equiparlo con el funcionario público.

1.3 RELACION JURIDICO NOTARIAL

• Es la relación que se entabla entre el notario y las partes que solicitan su intervención, en virtud del principio de rogación.• La obligación del notario se inicia aún antes de redactar el instrumento e implica cumplir con efectuar el trabajo solicitado.• Asume responsabilidad administrativa, civil y penal en caso de un mal servicio.• El interesado adquiere el derecho de reclamar.

1.4 LIMITACIONES A LA FUNCION NOTARIAL

Las limitaciones a la función notarial se dan en función a tres factores:

1.4.1 En Razón del Territorio.• El Notario es competente para ejercer sus funciones en la Provincia para la que ha sido nombrado, art. 17 inc. g).• Localizar su oficio notarial en el Distrito para el que ha concursado.• Tener más de una oficina notarial, art. 17 inc. f).

1.4.2 En Razón de las Personas.El Notario está prohibido de intervenir por interés personal en los instrumentos.• Si existe parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con los intervinientes, art. 17 inc. a).• Si los parientes (cuarto de consanguinidad o segundo de afinidad), participan del capital social o son representantes, directores, apoderados de la persona jurídica, salvo que sean personas jurídicas de servicios público.

1.4.3 Por el Carácter personal de la función.Es excluyente. El Notario no puede ser:• Administrador, Gerente o representante general de personas jurídicas de derecho público o en las

que el Estado, Gobierno Local o Regional tenga participación, art. 17 inc. c).• Ejercer cargo dentro de la Organización de los Poderes Públicos, Gobierno Central, Regional o Local, salvo aquellos cargos por consulta popular, Ministros o Vice Ministros, Docencia y los cargos por la función de notario. Art. 17, inc. d).• Ejercicio de la abogacía, salvo por causa propia o de los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, art. 17 inc. e).

1.5 EJERCICIO DE LA FUNCION NOTARIAL POR OTROS FUNCIONARIOS.

La función notarial no es exclusiva como señala la ley, también puede ser ejercitada por:

1.5.1 Los Cónsules peruanos en el extranjero.- (Rgto. Consular), están facultados para extender escrituras públicas en el extranjero.

1.5.2 Los Jueces de Paz.- En los lugares donde no existen registro notarial, o si existiendo, el notario se ausenta por más de 15 días, art. 67 y 68 de la LOPJEstán facultados para extender escrituras imperfectas, protestos y legalización de firmas.

1.5.3 Jefe de Archivo de la Nación y Direcciones departamentales.- Extienden traslados de instrumentos notariales que se encuentran en el archivo de la nación.

1.5.4 Fedatarios.- Los Fedatarios pueden ser de la Administración Pública en general o particulares.• Fedatarios Administrativos.- Creados por la Ley 25035, Ley de simplificación administrativa, para uso y servicio Administrativo dentro de la misma institución• Fedatarios Privados.- Nombrados por las empresas particulares, al amparo del D. Leg. 681, sobre microfilmación de archivos.

1.7 CONCEPTO DE FORMACION, CONSERVACION, REPRODUCCION Y AUTENTICACION DEL INSTRUMENTO NOTARIAL.

1.7.1 Formación del instrumento notarial.- Los actos contractuales pueden ser “ad solemnitatem” o “ad probationem”.

La forma es de especial importancia para obtener la seguridad jurídica o ausencia de riesgos en la contratación, es allí donde se refleja la función del notario.

1.7.2 Conservación del instrumento notarial.- El notario lo conserva en su protocolo garantizando su contenido y eficacia en el tiempo.

1.7.3 Reproducción del instrumento notarial.- El documento es comunicado a los interesados por medio de reproducciones auténticas testimonio, parte, boleta o copia simple.

1.7.4 Autenticación del instrumento notarial.- La facultad autenticadora es la facultad de dar fe.