Poder Judicial de la Nación

En Buenos Aires, a 21 de junio de 2012, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “YACOPLAST S.A. c/ MOLINOS RÍO DE LA PLATA S.A. s/ ORDINARIO”, registro n° 4805/2008, procedente del JUZGADO N° 3 del fuero (SECRETARIA N° 6), donde está identificada como expediente Nº 098463, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo, Dieuzeide.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Heredia dijo:

1°) A partir de una oferta realizada por Yacoplast S.A. que la empresa Molinos Río de la Plata S.A. aceptó, quedó concluido entre ambas un contrato por el cual la primera se comprometió, a cambio de un precio, a suministrar a la segunda tapas plásticas que se utilizarían en los envases de productos fabricados y comercializados por ella (fs. 936 y cláusula 1ª de fs. 939).

Quedó acordado, en cuanto aquí interesa destacar, que las tapas se elaborarían con los materiales, las especificaciones técnicas y normas de calidad establecidas en el Anexo II (cláusula 2ª); que Molinos Río de la Plata S.A. quedaba facultada para inspeccionar y fiscalizar el material y el procedimiento de producción de las tapas en cuanto a su sujeción a las referidas normas de calidad, y que si eran detectados incumplimientos debía intimar por medio fehaciente a Yacoplast S.A. para que esta última adecuara su conducta dentro de las 72 hs., asumiendo los costos que ello demandase (cláusula 3ª); que toda partida de tapas que no cumpliera con los standards de calidad pactados, debía ser reemplazada por Yacoplast S.A., dentro de las 72 hs. de notificada su disconformidad por Molinos Río de la Plata S.A. (cláusula 10ª); que el ejercicio por Molinos Río de la Plata S.A. del derecho de fiscalización previsto en la cláusula 3ª, no relevaba a Yacoplast S.A. de sus responsabilidades por defectos en el cumplimiento de sus obligaciones (cláusula 11ª); que en caso de discrepancias entre las partes sobre el cumplimiento o no de los standards de calidad, la disputa sería resuelta por el Instituto Nacional de Tecnología Industrial en calidad de árbitro (cláusula 12ª); y que quedaba Molinos Río de la Plata S.A. facultada para determinar unilateralmente la cantidad de tapas que debía suministrarle Yacoplast S.A., previa notificación a esta última con una antelación de veinte (20) días de la fecha de entrega, no pudiendo los requerimientos pertinentes ser menores a 90.000.000 de tapas anuales con un máximo de 8.000.000 de tapas al mes, ni existir requerimientos mínimos mensuales equivalentes al promedio mensual del año anterior, de suerte tal que si Molinos Río de la Plata S.A. solicitaba una cantidad menor a la establecida como “mínima”, ella se compensaría con las compras en exceso de tal mínimo efectuadas en los restantes meses del año (cláusula 13ª).

Asimismo, acordaron que la mora por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas se produciría, para ambas partes, de pleno derecho, sin requerirse intimación judicial o extrajudicial alguna (cláusula 17ª); y dos cláusulas resolutorias, una fundada en la culpa (cláusula 18ª) y otra de carácter voluntario (cláusula 19ª). La primera de tales cláusulas de resolución, única que interesa al sub lite, dispuso lo siguiente: “…después de transcurridos… diez (10) días de mora en la entrega temporánea de las Tapas por parte de YACOPLAST, o transcurridas setenta y dos (72) horas sin adecuar YACOPLAST su conducta a los términos de la Oferta (según Cláusula Tercera), la parte cumplidora podrá considerar rescindida la Oferta, de pleno derecho, operándose las siguientes consecuencias: Si la incumplidora fuere MOLINOS, ésta deberá abonar a YACOPLAST un 30% del valor de la cantidad mínima de Tapas que restare suministrarse hasta la finalización de la Oferta. Al efecto, se tomará el valor de las tapas vigente al momento de la operación de rescisión. A este valor deberá restársele cualquier suma que MOLINOS hubiere entregado a YACOPLAST en concepto de adelanto o préstamo…” (veáse la “Oferta de Suministro de Tapas Anti-goteo” del 7/8/2002 obrante en copia a fs. 936/949, y adenda de fs. 961/963).

Poco tiempo después, Molinos Río de la Plata S.A. y Yacoplast S.A. suscribieron un contrato de mutuo, con garantía prendaria, por el cual la primera le prestó a la segunda la suma de U$S 174.000 para ser aplicada a la compra de maquinarias (conf. contrato del 16/10/2002, obrante a fs. 967/973; y adenda de fs. 961/962).

2°) El 5/9/2006 la firma Yacoplast S.A. envió una carta documento a Molinos Río de la Plata S.A. que esta última recibió al día siguiente. En ella la fabricante de las tapas plásticas imputó a Molinos Río de la Plata

S.A. una actuación intempestiva e indebida pues, a partir del mes de agosto de 2006, había procedido a disminuir sensiblemente la cantidad de tapas pedidas en comparación con los requerimientos de los meses anteriores, aparte de omitir indicarle cuántas debían ser suministradas en el mes de setiembre lo que, entonces, le impedía programar la correspondiente producción. A la luz de esa imputación, Yacoplast S.A. intimó a Molinos Río de la Plata S.A. para que en el plazo de quince días diera cumplimiento a la cláusula 13ª del contrato suscripto por ambas, bajo apercibimiento de resolverlo en los términos del art. 216 del Código de Comercio (fs. 978).

La carta documento precedentemente reseñada fue contestada por Molinos Río de la Plata S.A. el 13/9/2006 negando la existencia de incumplimientos contractuales suyos, y alegando que la situación generada en el mes de agosto de 2006 con relación a la entrega de las tapas había obedecido “…a las serias deficiencias de calidad que fueron detectadas por nuestra empresa al momento de su recepción…”. Imputó a Yacoplast S.A., asimismo, no solo conocimiento de esa situación, sino además omisión en la sustitución del material defectuoso, en los plazos y formas establecidos en el contrato que vinculaba a las partes (fs. 985).

El 18/9/2006 Yacoplast S.A. dio respuesta a esta última carta documento, negando el hecho invocado por Molinos Río de la Plata S.A. de que, en los términos de la cláusula 10ª, se le hubiera comunicado fehacientemente la existencia de deficiencias de calidad y/o defectos del material entregado en agosto de 2006, y negando también que en momento alguno la comitente hubiera ejercido el derecho de inspección y fiscalización que le confería la cláusula 13ª del contrato (fs. 984).

El 22/9/2006 Molinos Río de la Plata S.A. remitió a Yacoplast S.A. dos cartas documento. Por la primera, rechazó los términos de la enviada el 18/9/2006 (fs. 988). Por la segunda, le notificó que controles de calidad efectuados sobre las partidas de tapas entregadas el 19/9/2006 había arrojado que sobre 585 tapas testeadas un 11% habían resultado defectuosas, constándose rastros de aceite entre el pico de la botella y la tapa (fs. 987).

En una nueva carta documento, fechada el 5/10/2006, Yacoplast S.A. negó que las tapas entregadas en setiembre de 2006 hubieran presentado defectos de fabricación y exigió a Molinos Río de la Plata S.A. el pago del precio a la totalidad de las entregas realizadas; no obstante ello, aceptó someter la cuestión al arbitraje pactado a cargo del Instituto Nacional de Tecnología Industrial (fs. 983).

El 10/10/2006 Molinos Río de la Plata contestó esta última carta documento ratificando su denuncia de incumplimiento imputable a Yacoplast S.A., negando adeudarle suma alguna y aceptando el arbitraje propuesto bajo condiciones (fs. 990).

Frente a lo anterior, Yacoplast S.A. reiteró su postura de no haber suministrado tapas defectuosas y resolviendo, hasta tanto se hiciera el arbitraje pactado, suspender las entregas futuras de dichos elementos (carta documento del 18/10/2006, fs. 982).

Aunque el intercambio epistolar continuó, fue básicamente con el alcance que se acaba de reseñar que el conflicto quedó planteado extrajudicialmente entre las partes, habiendo culminado esta etapa pre-procesal con una carta documento de fecha 10/1/2007 dirigida por Molinos Río de la Plata S.A., en la cual, invocando un Informe de

Asistencia Técnica elaborado a su pedido por el Instituto Nacional de Tecnología Industrial e imputando irregular conducta a Yacoplast S.A., rescindió el contrato atribuyendo la culpa de ello a esta última sociedad (fs. 995).

3°) Con base en los antecedentes fácticos reseñados la firma Yacoplast S.A. interpuso la presente demanda contra Molinos Río de la Plata S.A. para que: a) se declare la improcedencia de la rescisión notificada por la carta documento del 10/1/2007; b) se declare que tal rescisión fue, por el contrario, por culpa exclusiva de la comitente; c) se condene a pagar a la demandada la multa establecida en la cláusula 18ª del contrato; y d) se le impongan las costas (fs. 901/917).

Molinos Río de la Plata S.A. resistió la demanda con variados argumentos (fs. 1452/1469) pero, finalmente, el señor juez de primera instancia la condenó, bien que de modo parcial, al pago de $ 714.627,69 más intereses; las costas fueron impuestas en el 70% a la demandada, y en el 30% restante a la actora (fs. 2763/2780).

Contra esta última decisión apelaron ambas partes (fs. 2781 y 2784). La demandante expresó agravios a fs. 2794/2821, que Molinos Río de la Plata S.A. resistió a fs. 2844/2855. Por su lado, la demandada presentó el memorial de fs. 2823/2833 cuyo traslado fue respondido por Yacoplast S.A. a fs. 2835/2841.

4°) Los agravios de las partes sobre el fondo del asunto muestran su disenso con la sentencia recurrida en cuanto declaró que el contrato suscripto por ambas quedó resuelto por culpa recíproca.

La demandada, en efecto, insiste en que la responsabilidad o culpa por la resolución -que entiende producida como efecto de la remisión de su carta documento del 10/1/2007- cupo enteramente a su contraria por haber suministrado tapas defectuosas, extremo este último que entiende suficientemente acreditado con las pruebas que rindió en autos, particularmente el Informe de Asistencia Técnica del Instituto Nacional de Tecnología Industrial (en adelante, INTI) obrante a fs. 1748/1749, las declaraciones testimoniales de dependientes suyos, y correos electrónicos cursados entre las partes (fs. 2823/2833).

Los agravios de la actora sobre el fondo del asunto, expuestos en varios capítulos separados pero entre los cuales se aprecia una unidad temática (agravios primero a quinto y noveno), apuntan, en cambio, a demostrar no sólo que las tapas entregadas carecieron de defectos y que la prueba rendida por su contraria es insuficiente para acreditar lo contrario, sino que señalan también una omisión en la debida ponderación de argumentos y pruebas que se estiman conducentes y, particularmente, incongruencia en el fallo apelado por cuanto, afirma la recurrente, si bien asignó a la carta documento que Yacoplast S.A. remitió a la demandada el día 5/9/2006 el efecto de constituir a esta última en mora (fs. 2772), no derivó de ello la consecuencia de que Molinos de la Plata S.A. había quedado impedida por esa misma razón de rescindir el contrato según lo hiciera por carta documento del 10/1/2007, lo cual derivó, a su vez, en una consecuencia insostenible cual fue entender que la extinción del contrato había sobrevenido por la voluntad de la demandada expresada en tal carta documento del 10/1/2007 y que, por ser ello así, se tornaban de abstracto tratamiento las dos primeras pretensiones de la demanda (fs. 2779).

Cuanto expresaré a continuación dará respuesta conjunta a los agravios que sobre el fondo del asunto ambas partes postulan.

(a) El fallo apelado, en efecto, concluyó que la carta documento enviada por Yacoplast S.A. el día 5/9/2006 colocó en mora a la demandada (fs. 2772).

Tal conclusión de la sentencia de primera instancia no luce claramente cuestionada en la expresión de agravios de Molinos Río de la Plata S.A.. En efecto, aunque en el escrito respectivo se hacen dos referencias a dicha carta documento (fs. 2824 vta. y 2829), ninguna de ellas lo fue para controvertir la virtualidad moratoria que se atribuyera a esa comunicación.

No dejo de apreciar, por cierto, que la demandada al agraviarse refirió que Yacoplast S.A. debía considerarse en mora desde prácticamente el inicio de la relación contractual en razón de diversos incumplimientos pasados (fs. 2825), argumento que fue el utilizado por Molinos Río de la Plata como defensa frente al primer agravio de la actora (fs. 2844 vta.). Sin embargo, la alegación de tales supuestos incumplimientos de la actora que, según se dice, se remontarían al comienzo de la relación comercial, no justificaron en su tiempo, de haber existido, ninguna interpelación moratoria de parte de la demandada. De hecho, al contestar demanda Molinos Río de la Plata S.A. invocó genéricamente la existencia de incumplimientos pretéritos de la actora pero sin identificarlos, ni explicar su naturaleza, ni afirmar que motivaron interpelaciones de alguna índole (fs. 1455).

En esas condiciones, mal puede decir la demandada que su contraria estaba en mora antes del 5/9/2006.

(b) En un afín pero distinto orden de ideas, corresponde descartar que la propia actora hubiera estado impedida de constituir en mora a su contraria el 5/9/2006, por las razones que invocó Molinos Río de la Plata S.A. en su carta documento del 13/9/2006, esto es, como se lee en tal instrumento, por causa de las deficiencias de calidad de las tapas advertida con ocasión de la recepción de la partida suministrada en agosto de ese año, o sea, por estar ella misma en mora en el cumplimiento de sus propias obligaciones contractuales.

Así lo pienso, en primer lugar, porque no es el presente un caso de obligaciones recíprocas que debían cumplirse simultáneamente, hipótesis en la que antes del cumplimiento propio no puede constituirse en mora a la otra parte, sino de obligaciones recíprocas que “no” debían cumplirse simultáneamente (obsérvese que la demandada contaba con un plazo de 21 días para el pago de las partidas de tapas; cláusula 16ª, fs. 942), supuesto en el que, en cambio, la mora se produce -como regla- en forma separada para cada obligación (conf. Wayar, E., Tratado de la mora, Buenos Aires, 2007, p. 732, n° 101, “b”; Diez Picazo, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Civitas, Madrid, 1996, t. II, p. 644, n° 28).

Y, en segundo lugar, porque con abstracción de lo anterior y examinando la prueba rendida en autos a la luz de la sana crítica (art. 377 del Código Procesal), no creo que hayan quedado debidamente acreditadas las deficiencias de calidad invocadas por la demandada en su carta documento del 13/9/2006.

(c) Sobre esto último, que configura un aspecto central de la litis de carácter eminentemente técnico, cuéntase como primer elemento de

juicio con el Informe de Asistencia Técnica de fs. 1748/1749 elaborado por el INTI.

Ahora bien, desde ya cabe señalar que tal informe no puede, en rigor, ser tenido como el “arbitraje” al cual las partes contractualmente se sometieron para resolver sus discrepancias acerca del cumplimiento de los standards de calidad que debían ser alcanzados en la elaboración de las tapas (cláusula 12ª, fs. 942). El informe emana del INTI pero, ciertamente, no representa ningún peritaje arbitral. Ello es así porque, conforme se extrae de la lectura del intercambio de cartas documento cursado entre las partes previamente a la demanda, la actora aceptó que el arbitraje si hiciera sobre “…todos y cualquiera de los puntos…” que la demandada estimase corresponder, pero siempre que también se respetase “…el único punto por nosotros propuesto…” (fs. 980, CD del 16/11/2006), el cual versaba sobre “…si las tapas entregadas fueron elaboradas con los materiales y según las especificaciones técnicas y normas de calidad establecidas en el Anexo II – Especificación…” del contrato (fs. 983, CD del 6/10/2006; y fs. 982, CD del 19/10/2006). La lectura del aludido Informe de Asistencia Técnica revela, empero, que esta última indagación requerida por la actora no fue considerada por el INTI ni siquiera de manera tangencial. Por el contrario, el estudio solamente dio respuesta al único planteo genérico que formuló, como exclusiva solicitante, la propia demandada Molinos Río de la Plata S.A. (“…Análisis de problema de pérdida de aceite en las tapas provistas por Yacoplast S.A. a Molinos Río de la Plata…”), y sin la menor referencia al punto que había propuesto la actora.

En las condiciones que anteceden, habiéndose realizado el informe sin control ni participación de Yacoplast S.A., esto es, sin observancia del “principio procesal de contradicción”, no puede afirmarse que las

conclusiones del INTI tengan el valor de un peritaje arbitral en los términos del art. 773 del Código Procesal (máxime frente a la ausencia del “compromiso” referido por el art. 740 del mismo cuerpo legal), el cual, valga señalarlo, fue la vía de solución que las partes voluntariamente pactaron en la cláusula arbitral del contrato que suscribieran (fs. 942, cláusula 12ª; Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1992, t. IX, p. 180; Fenochietto, E. y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Buenos Aires, 1987, t. 3, p. 560; Kielmanovich, J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado, Buenos Aires, 2005, t. II, p. 1181; Anaya, J., La olvidada pericia arbitral, ED 134-605; Colombo, C. y Kiper, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Buenos Aires, 2006, t. VI, p. 767; Falcón, E., Tratado de la Prueba, Buenos Aires, 2003, t. 2, ps. 97/100, n° 433). Tampoco, vale señalarlo, el Informe de Asistencia Técnica del INTI posee la condición de una “pericial informativa” en los términos del art. 476 del Código Procesal, pues con ese alcance no fue ofrecido ni ordenado en autos.

Cuanto más, dicho informe del INTI tiene, por las razones expresadas, la condición de un dictamen extraprocesal que, por consiguiente, no pasa de constituir un alegado técnico de parte, imposible de ser calificado estrictamente como medio probatorio (conf. Falcón, E., ob. cit., t. 2, ps. 45/56, n° 406; Peyrano, J., Sobre los dictámenes extraprocesales de expertos, LL 1990-B, p. 1008).

Mas si alguna duda cupiera sobre esta última calificación, todavía es posible decir que el mentado Informe de Asistencia Técnica del INTI tampoco podría tomarse como un elemento de juicio que, con la fuerza de convicción propia que el caso exige, incontrastablemente acredite las

deficiencias de calidad referidas por la demandada en su carta documento del 13/9/2006.

Ello es así, ante todo, porque: a) las botellas y tapas examinadas por el INTI fueron provistas por la propia demandada, sin que exista constancia alguna fehaciente que brinde certeza acerca de que tales objetos no recibieron previamente un tratamiento indebido, como golpes, una mala estiba, etc., que pudiera haber afectado la estanqueidad esperada; y b) tampoco hay seguridad de que las 225 botellas examinadas no hubieran sido previamente seleccionadas para alcanzar un determinado resultado favorable a la demandada; y no hay seguridad, precisamente, porque la indagación técnica se hizo sin la participación y el control de la actora.

Pero aún si se prescindiera de ponderar lo anterior, las pruebas realizadas por el INTI no arrojaron un resultado claramente favorable a la posición de la demandada, pues demostraron, de modo cabal, que solamente en condiciones “anormales” las tapas sufrían pérdidas. En efecto, las pruebas realizadas no fueron hechas a temperatura ambiente, que es aquella en la que se produce la comercialización de las botellas y sus tapas, sino que se hizo colocándolas en una estufa a 48° centígrados, lo cual altera las condiciones del líquido contenido en aquellas (aceite) pues adquiere mayor fluidez, como el propio informe lo reconoce. Y fue, precisamente, bajo tales artificiales condiciones que aparecieron las pérdidas (fs. 1755, último párrafo). Por el contrario, los ensayos a presión no revelaron ese fenómeno, concluyendo el INTI con respecto a las tapas, además, que “…no se encuentra evidencia de que el problema se deba a la producción de un molde o una boca en particular o una zona de bocas de un determinado molde. Esto evidencia la aleatoriedad del problema…”; y que

si bien el diseño de las tapas muestra una zona en donde puede llegar a existir debilidad en la propiedad del sello que es sensible a las variaciones de proceso de fabricación, ellas “…se encuentran dentro de un rango razonable para un proceso de transformación por inyección de termoplásticos…” (fs. 1756).

En otras palabras, las artificiales condiciones bajo las cuales aparecieron las pérdidas, no permite tomar en cuenta el informe del INTI a los fines de fundar una racional y convincente decisión, máxime ponderando que no hay certeza de que los resultados así obtenidos puedan siquiera tenerse como similares a los que se obtendrían examinando las botellas y sus tapas bajo condiciones normales durante un tiempo determinado.

Nada más apropiado, en este punto, que recordar las enseñanzas de Michele Taruffo en cuanto a que los jueces no pueden limitarse a recibir pasivamente cualquier cosa que se presente en el juicio como “científica”, debiendo asumir el problema de verificar la validez y atendibilidad de las informaciones que pretenden tener ese valor y con las cuales se persigue constituir la base de la decisión sobre los hechos (conf. Taruffo, M., Conocimiento científico y estándares de prueba judicial, en la obra “La Prueba, artículos y conferencias”, Editorial Metropolitana, Santiago de Chile, 2008, p. 95). Dicho sea esto último, desde luego, sin mella del reconocido prestigio que tiene el INTI.

En su caso y a mayor abundamiento, coadyuva igualmente al descarte del referido Informe de Asistencia Técnica del INTI considerar: 1) que si al desarrollarse las tapas fue suficiente para juzgar su estanqueidad pruebas hechas a 20° centígrados (véase testimonio de Giselle A. Mora, Jefe de Calidad, planta Avellaneda, de la demandada, con funciones de

control de producción y cumplimiento de normas de calidad, fs. 1785, repregunta 5ª), no parece admisible como medio para acreditar las deficiencias de calidad, el resultado de investigaciones hechas bajo una condición de temperatura marcadamente mayor; y 2) que contra el dictamen extraprocesal del INTI solicitado por la demandada la actora opuso dos auditorías privadas sobre la calidad de las tapas, que también podrían tenerse como dictámenes extraprocesales de parte, aunque de signo contrario (fs. 1831/1854).

No es ocioso destacar, además, que los testigos ofrecidos por la demandada no pudieron dejar de reconocer que las tapas suministradas por Yacoplast S.A. cumplían con los parámetros establecidos en las especificaciones técnicas y normas de calidad contenidas en el Anexo II del contrato firmado por las partes (fs. 1785, repregunta 4ª; y fs. 1880, repregunta 5ª), lo que equivale a decir que se fabricaron en un todo de acuerdo con exigencias que al contratar la propia demandada apreció como suficientes para llenar el propósito para el cual encargó dichos elementos de oclusión, circunstancia a cuyas consecuencias, obviamente, dicha parte debe estar (art. 1197 del Código Civil).

Y si bien esos mismos testigos, dependientes ambos de la demandada, declararon que su empleadora recibió reclamos por pérdidas observadas en partidas de botellas enviadas a Angola y Rusia, lo cierto es que tales eventos debieron ser probados de una manera más convincente, esto es, acreditándose la existencia de los reclamos pertinentes, su entidad y motivos, mediante la compulsa de los libros o registros de la demandada en los que hubieran quedado asentados (la testigo Giselle A. Mora precisó que los reclamos quedan resguardados en una base de datos que lleva el área de gestión; fs. 1782, pregunta 5ª), o bien a través de prueba informativa dirigida a quienes habrían levantado las protestas (arts. 369

y 396 del Código Procesal). Empero, nada de esto ha ocurrido en el caso de autos, pues la demandada ni ofreció un peritaje contable sobre sus propios libros o registros (fs. 1468 y vta.), ni prueba informativa con el alcance indicado. En esas condiciones, cabe recordar que si bien la elección de los medios probatorios es facultad privativa de los litigantes, si prescinden de ofrecer y producir el más idóneo para la acreditación de determinados hechos, los de otra índole que aporten para ese fin deben ser apreciados con mayor rigor, severidad o estrictez (conf. CNCom. Sala D, 10/9/2009, “Banco Extrader s/ quiebra c/ Banco Feigin S.A. s/ acción de revocación concursal”; CNFed. Civ. Com. Sala I, 27/7/84, “Conill de Muller c/ Ferrocarriles Argentinos s/ daños y perjuicios”, íd. Sala I, 19/6/87, “Dos Muñecos S.A. c/ Vannucci S.A.”, Doct. Jud., t. 1988-I, p. 871).

Ciertamente, tampoco paso por alto lo declarado por los mismos dependientes de la demandada en cuanto a que las pérdidas pudieron ser comprobadas “en planta” (fs. 1783, pregunta 5ª: fs. 1800/1801, repregunta 9ª). Pero hete aquí que tampoco hay certeza de que las botellas y tapas que los testigos refieren como examinadas “en planta” no hubieran sido objeto de maltratos previos, no resultando significativo en términos probatorios, por idénticas razones a las ya expuestas, que esa observada pérdida se hubiera constatado -según lo declaró Giselle A. Mora- después de haberlas sometido a una temperatura de 45° centígrados (fs. 1978, repregunta 5ª).

Así las cosas, tengo para mí que el camino procesal que debió transitar la demandada en sustitución del peritaje arbitral previsto en la cláusula 12ª del contrato (supuesta una imposibilidad definitiva para su realización por el motivo que fuese) no era recurrir a un dictamen extraprocesal (alegato técnico de parte), ni a meras declaraciones

testimoniales sustitutivas de pruebas más idóneas, sino promover -en previsión de una futura demanda en su contra- el dictamen pericial previsto por el art. 326, inc. 2°, del Código Procesal. Una prueba pericial anticipada era, en efecto, la vía adecuada para hacer constar la calidad o condición de las cosas que se hallaban en juego (conf. Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales – análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t. 6, p. 206; Di Iorio, A., Prueba anticipada, Buenos Aires, 1970, ps. 74/76, nº 19), y su realización hubiera garantizado el ya referido “principio procesal de contradicción”, habida cuenta el control que sobre la experticia hubiera podido ejercer la actora (arg. art. 327 del Código Procesal; Fenochietto, E. y Arazi, R., ob. cit., t. 2, p. 135). La equivocada estrategia procesal utilizada por la demandada en la elección de las pruebas autoriza a recordar que, como lo ha expuesto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la adecuada producción de prueba idónea supone un imperativo del propio interés de quien alega el hecho objeto de ella, de manera que se corre el riesgo de una decisión desfavorable en el caso de adoptarse una actitud omisiva (conf. CSJN, 19/12/95, “Kopex Sudamericana S.A. c/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos 318:2555).

Lo expuesto hasta aquí permite llegar a la conclusión ya adelantada, o sea, que las deficiencias de calidad invocadas por la demandada en su carta documento del 13/9/2006 no han quedado debidamente acreditadas en autos, sin que sea menester reforzarla mediante la ponderación del documento agregado a fs. 1630/1655 habida cuenta lo resuelto en fs. 1665, o con la definición de cuál es la consecuencia jurídica que deriva de haberse negado el representante legal de la demandada a absolver las posiciones 37°, 38° y 39° (fs. 1709/1710), siendo obviamente impertinente la ponderación del informe de Unilever

de fs. 1862, pues refiere una situación ajena al caso de autos que concierne a un tercero.

(d) En las condiciones indicadas, forzoso resulta coincidir con la actora en que, no habiéndose acreditado incumplimiento suyo en punto a la ejecución de las prestaciones propias, ningún óbice tenía para intimar a su contraria a fin de que, en el plazo de quince días, diera cumplimiento a la cláusula 13ª del contrato suscripto por ambas, bajo apercibimiento de resolverlo en los términos del art. 216 del Código de Comercio, valiéndose para ello de una intimación como la contenida en la carta documento del 5/9/2006, según lo previsto por la cláusula 18°, último párrafo (fs. 278).

Es que, precisamente, la ausencia de un incumplimiento propio habilitaba a la actora para obrar de ese modo (art. 216, último párrafo del Código de Comercio; y art. 1204, último párrafo, del Código Civil) en un escenario en el que, por el contrario, lo que podía apreciarse era solamente el incumplimiento de su contraria, ya que si las tapas no presentaban los defectos invocados por Molinos Río de la Plata S.A. en su carta documento del 13/9/2006 (al menos ello, según lo visto, no fue probado debidamente en autos), la disminución de los pedidos de suministro de esos elementos a niveles inferiores al mínimo anual de 90.000.000 unidades que se había pactado (conf. peritaje contable, fs. 2441), no puede ser interpretado sino como una falta de la demandada a las obligaciones que contractualmente asumiera.

(e) Por su vinculación a lo anterior, no está de más referir a esta altura del discurso, que ni siquiera la demandada actuó en la especie de acuerdo con la hipótesis de existencia de un incumplimiento de la Yacoplast S.A., pues en momento alguno actuó formalmente del modo

previsto en la cláusula 3ª, esto es, detectados incumplimientos, intimándola por medio fehaciente para que adecuara su conducta dentro de las 72 hs., asumiendo la proveedora los costos que ello demandase (fs. 939); y tampoco la intimó con el alcance previsto por la cláusula 18ª, último párrafo, del contrato (fs. 944).

En efecto, como lo informó el peritaje contable (fs. 2480) y lo señaló el juez a quo sin criticas de Molinos Río de la Plata S.A., ninguna intimación fehaciente fue dirigida contra la actora enderezada al debido cumplimiento del contrato (fs. 2771), omisión de la demandada que resulta significativa a la hora de evaluar la actuación de la demandante en la ejecución del contrato, pues resulta por sí misma demostrativa de que, en los hechos, aquella no entendió, en momento alguno, presente un incumplimiento lo suficientemente “relevante” de Yacoplast S.A. que justificase una intimación como prolegómeno del ejercicio de la facultad resolutoria prevista en la citada cláusula 18ª (conf. Lorenzetti, R., Tratado de los Contratos – Parte General, Santa Fe, 2004, p. 658; Arico, R. y Carrer, M., Entidad del incumplimiento que autoriza la resolución del contrato, LL 1989-C, p. 1031). Tan así es que, interrogada que fue la Jefe de Calidad, planta Avellaneda, de la demandada, acerca de los volúmenes de devolución de tapas defectuosas, afirmó que “…nosotros no devolvíamos demasiada cantidad de tapas, por una decisión de Molinos se definieron usar en el mercado a bajo precio...” (fs. 1789, repregunta 2ª), expresión que luce corroborada por los escasos porcentajes de devolución informados por el peritaje contable, que para el año 2006 fue del 1,68%, sin especificación en ningún caso del motivo de la devolución (fs. 2479).

(f) A lo que cabe añadir, para cerrar el razonamiento anterior, que la ausencia de la intimación prevista en la cláusula 3ª del contrato

tampoco puede considerarse suplida por los correos electrónicos invocados por la demandada como cursados con la actora, y menos con el enviado el 18/8/2006, que es el especialmente referido por aquella en su expresión de agravios (fs. 2829/2830), pues más allá de que el fax o el e-mail fueron vías de comunicación pactadas como válidas entre las partes (fs. 948, cláusula 31ª), lo cierto es que el texto del dicho correo enviado el 18/8/2003 no solo no concretó ningún requerimiento formal en los términos de la citada previsión contractual (como tampoco con el alcance de lo establecido en la cláusula 18ª, último párrafo), sino que, además, ni siquiera fue remitido a una dirección cuyo dominio perteneciera a Yacoplast S.A.. En efecto, el correo electrónico del 18/8/2006 fue enviado a la d i r e c c i ó n “mpiavotti@sudamericana.com.armailto:mpiavotti@sudamericana.com.ar”, es decir, a una dirección perteneciente a Sudamericana de Aguas S.A., empresa formalmente distinta de la actora (fs. 1571 y peritaje informático, fs. 1865 y 1869, punto “D”, in fine).

(g) En síntesis, por cuanto se ha dicho, cabe concluir que al vencer el plazo de quince días que concediera la actora a la demandada mediante la carta documento del 5/9/2006 para que cumpliera con el mínimo de entregas pactado en la cláusula de 13ª, se produjo la mora de la última de conformidad con la cláusula 17ª del contrato (art. 509 del Código Civil; fs. 942, 961 y 978), quedando resuelto este último “sin más” según lo dispuesto por el art. 216, segundo párrafo, del Código de Comercio (íd. art. 1204, segundo párrafo, del Código Civil; Halperín, I., Resolución de los contratos comerciales, Buenos Aires, 1968, ps. 53/54, nº 23; Miquel, J., Resolución de los contratos por incumplimiento, Buenos Aires, 1979, p. 156; Cámara, H., El nuevo art. 1204 del Código Civil: pacto comisorio,

Revista del Notariado, Buenos Aires, 1968, año LXXII, p. 1343; Rouillón, A. y Alonso, D., Código de Comercio, comentado y anotado, Buenos Aires, 2005, t. I, p. 448; Farina, J., Rescisión y resolución de contratos, Rosario, 1965, p. 191; Morello, A., Ineficacia y frustración del contrato, La Plata, 1975, p. 158 y ss.).

(h) Esta última conclusión conduce, a su vez, a interpretar que -a contrario de lo decidido en el fallo apelado- la resolución del contrato no se produjo por voluntad de la parte demandada expresada en su carta documento del 10/1/2007 (fs. 995 y 2779), ya que su propio incumplimiento le impedía ejercer la facultad resolutoria (art. 1203 del Código Civil), como tampoco de manera “incausada” en los términos de su cláusula 19ª (fs. 944), sino que la resolución contractual se produjo por la responsabilidad o culpa exclusiva de Molinos Río de la Plata S.A..

(i) Con lo expuesto, quedan examinados los agravios cruzados de las partes sobre la cuestión de fondo, sin que se aprecie como necesario decir más ya que, como es sabido, los jueces no deben dar respuesta a todos y a cada uno de los planteos de los litigantes, sino seleccionar solamente los adecuados y pertinentes para la correcta composición del pleito (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).

Atento el resultado interpretativo alcanzado, que conduce a revocar el fallo de la instancia anterior, corresponde resolver en consecuencia.

5°) Definido, como se ha visto, que la resolución del contrato se produjo por responsabilidad o culpa exclusiva de la demandada y no, como concluyó la sentencia apelada, por culpa recíproca, cabe estar (conforme lo solicita la actora en la demanda y en su memorial; fs. 912

vta., 2797, 2798 y agravio octavo de fs. 2815 vta./2817 vta.) a la aplicación de la cláusula penal pactada por las partes (cláusula 18ª del contrato), según la cual frente al incumplimiento de la demandada la actora sería acreedora a un 30% del valor de la cantidad mínima de tapas que restare suministrarse hasta la finalización del negocio, tomando como valor de las tapas el vigente al momento de la resolución, menos cualquier suma que Molinos Río de la Plata S.A. hubiera entregado a Yacoplast S.A. en concepto de adelanto o préstamo.

De tal manera, y ponderando que la demandada no ha hecho cuestión ni al contestar demanda ni al responder los agravios de la actora acerca de la aplicación de la citada cláusula penal al reclamo resarcitorio intentado en autos, como tampoco objetado su cuantía, actitud esta última que revela la inconveniencia de proceder a una reducción oficiosa que ni siquiera la interesada solicita (fs. 1452/1462 y 2844/2855), corresponde admitir la pretensión de Yacoplast S.A. de que el resarcimiento derivado de la resolución contractual se ajuste estrictamente a la predeterminación convencional del daño que resulta de lo libremente pactado por ambas partes (arts. 955 y 956 del Código Civil).

Dejando sin efecto, por ello, lo resuelto a fs. 2779, habrá de condenarse a la demandada al pago de la suma de $ 2.840.885,16 que fuera informada por el peritaje contable como la resultante de la aplicación de la cláusula penal (fs. 2598), y que no fuera cuestionada por la parte demandada (véase silencio frente al traslado notificado por cédula de fs. 2684).

A la suma precedentemente indicada no corresponde que se le añadan intereses, pese a que ellos fueron reclamados en la demanda (fs. 901 vta.).

Esto es así pues si bien el art. 622 del Código Civil dispone que el deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos, si no hubiese intereses pactados debe los legales, y si no se hubiere fijado interés legal el que los jueces determinen, lo cierto y concreto es que si se ha acordado una cláusula penal no procede acumular al quantum de esta última el importe de los accesorios moratorios. Es que aunque entre la cláusula penal y los intereses moratorios median diferencias conceptuales muy significativas, no debe perderse de vista que ambos conceptos indemnizan al acreedor por el mismo hecho, de modo que si se cargase al deudor con el pago de los dos, de hecho el acreedor estaría recibiendo una indemnización superior a la convenida: reclama la indemnización pactada y además la que deriva del derecho común. Por eso, corresponde vedar la acumulación de ambos rubros en razón de que significaría una doble sanción por el mismo hecho, además de una violación a lo normado por el art. 655 del Código Civil en cuanto establece que la cláusula penal “…entra en lugar de la indemnización de perjuicios e intereses (…); y el acreedor no tendrá derecho a otra indemnización…” (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., La cláusula penal, Buenos Aires, 1981, ps. 235/235, nº 159; CNCom. Sala D, 3/7/2009, “Banca Nazionale del Lavoro S.A. c/ Barraza, Eduardo s/ ordinario; CNCiv., Sala E, 19/3/1997, "Sarde Pearson, C. c/ Teitelman, M. s/ cumplimiento de contrato; CNCiv. Sala C, 4/6/73, "Anorati c/ Rodriguez"; CNCom. Sala A, 12/8/74, "Credito Americano c/ Castro", "L.L.", 156-221; Cam. 1ª. C.C. Cordoba, 23/6/61, "Solano c/ Martinez", "Rep. L.L.", XXIV, p. 239; S.C.Bs.As., 16/3/71, "Celulosa Carhue c/ Pie, Abel", LL 146-408).

En el derecho comparado se puede encontrar la misma solución, basada en la idea de que cuando la cláusula penal ha sido estipulada en función compensatoria de daños por incumplimiento, determina ello la equivalencia de la pena con la indemnización sustituyéndola. Así, por ejemplo, el art. 1152 del Código Civil español: “…en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituye a la indemnización y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento…” (conf. Albaladejo, M., Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1994, t. II, vol. I, p. 251; Espin, D., La cláusula penal en las obligciones contractuales, Revista de Derecho Privado, Madrid, marzo 1946, año XXX, t. 30, n° 348, p. 145, espec. cap. VII, ap. B, en p. 161; Espín, D., Manual de Derecho Civil Español, Editorial Revista Derecho Privado, Madrid, 1961, vol. III, p. 325, nº 6; Puig Brutau, J., Fundamentos de Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1959, t. I, vol. II, ps. 470/471); y el art. 1229 del Código Civil francés: “…La clause pénale est la compensation des dommages et intérèts que le créancier souffre de l'inexécution de l'obligation principale…” (conf. Gaudemet, E., Desbois, H. y Gaudemet, J., Théorie Générale des Obligations, Sirey, Paris, 1965, p. 386).

6°) En su demanda la actora imputó a Molinos Río de la Plata S.A. haber actuado con dolo (fs. 912 vta.). Lo hizo, claramente, para obtener una indemnización mayor que la resultante de la aplicación de la cláusula penal antes referida, con fundamento en un alegado abuso de posición dominante desplegado por la demandada en el marco de la ejecución del contrato suscripto por ambas (fs. 905 vta./907 y vta.).

Esa indemnización suplementaria fue rechazada en la instancia anterior (fs. 2777), provocando el agravio de Yacoplast S.A. (agravios sexto y séptimo de fs. 2811 vta./2815 vta.).

Entiendo inadmisible la queja por las razones que siguen.

(a) Una tendencia claramente mayoritaria en la doctrina nacional y extranjera considera que si el incumplimiento del deudor es doloso, la cláusula penal no opera como límite tope a la indemnización debida, sino que el deudor deberá reparar todo el daño producido al acreedor aun cuando este sobrepase al numéricamente prefijado (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., ob. cit., ps. 140/144, nº 104; Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1951, t. IV, p. 487, nº 27 y 28; Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1976, t. I, p. 213, nº 205 bis; Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 421, nº 342; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, La Plata, 1979, t. I, p. 401; Bustamante Alsina, J,, Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1983, p. 179, nº 465; Belluscio, A. y Zanonni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1981, t. 3, ps. 223/224; Alterini, A., La cláusula penal flexible, LL 2009-B, p. 1119, cap. 12; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 2004, t. IV, p. 874; Rezzónico, L., La inmutabilidad de la cláusula penal y la inejecución dolosa de la obligación, LL 126-201; Bianca, M., Diritto Civile, Giuffrè, Milano, 1994, t. V, p. 235, nº 91; Roca Sastre, R., Estudios de Derecho Privado, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 282; Planiol, M. y Ripert, G., Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Cultural S.A., Habana, 1945, t. 7, p. 183, nº 869; Josserand, L., Derecho Civil, Buenos Aires, 1950, t. II, vol. 1, p. 521, nº 643; De Barros

Monteiro, W., Curso de Direito Civil, Ediçao Saraiva, Sao Paulo, 1973, t. 1 [Direito das obrigaçoes], p. 217, nº 10).

Este último criterio, valga señalarlo, ha sido aceptado por la jurisprudencia de esta alzada mercantil (conf. CNCom. Sala B, 11/3/1996, “Ply S.A. c/ Conelmec S.R.L. s/ ordinario”; íd. Sala B, 7/12/1999, “Siemens S.A. c/ Clínica del Buen Pastor S.A. s/ ordinario”), y recibe aplicación incluso en los casos de resolución contractual, cuando la inejecución que la provoca ha sido maliciosa (conf. Ramella, La resolución por incumplimiento, Buenos Aires, 1975, p. 253, nº 93).

(b) Ahora bien, el dolo requerido para llegar al referido plus indemnizatorio es, en el caso, el dolo contractual o convencional, no definido por el Código Civil, pero conceptuado como la deliberada intención del contratante de no cumplir pudiendo hacerlo (conf. Bustamante Alsina, J., ob. cit., p. 282, nº 775; Trigo Represas, F. y Lopez Mesa, M., ob. cit., t. I, p. 669); y puesto que la apuntada “intención” constituye un fenómeno de la conciencia, no es posible su prueba directa (conf. Bustamante Alsina, J., ob. cit., p. 284, nº 785), pudiendo el dolo, por tanto, ser acreditado por cualquier medio probatorio, incluso por presunciones (conf. CNCiv. Sala G, 27/7/84, “Montes, Alberto”, JA 1985-I, p. 295; Aguiar, H., Hechos y actos jurídicos, Buenos Aires, 1924, t. I, p. 203, nº 70), valiendo también recurrir a indicios, conjeturas, argumentos indirectos o confrontaciones (conf. Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1949, t. III, p. 243, nº 45; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., ob. cit., t. I, p. 677; CNCom. Sala D, 1/12/2011, “Cho Byun Chu s/ quiebra c/ Bang Seung Ok y otro s/ ordinario”, voto del suscripto).

En el caso, empero, no creo que existan ni siquiera presunciones que permitan inferir o tener por probado que el incumplimiento de la demandada fuera doloso o malicioso.

Baste observar, al respecto, que la propia actora en su sexto agravio no pasa de hacer manifestaciones doctrinarias genéricas sobre el dolo contractual o convencional, pretendiendo derivar la prueba de la intención maliciosa de su contraria de ciertos incumplimientos constatados por el peritaje contable (fs. 2812 vta.), sin advertir que la mera inejecución no denota, por sí misma y necesariamente, la presencia de dolo, pues si así fuera todo incumplimiento sería doloso, sino que es menester que hubiera sido “a sabiendas” (conf. Lorenzetti, R., ob. cit., p. 611), lo que dicha probanza no demuestra ni siquiera a título de presunción.

Lo precedentemente expuesto sella la suerte adversa del agravio aquí considerado, habida cuenta la ausencia de prueba del factor de atribución que habilitaría exceder la indemnización “tarifada” en la cláusula penal.

(c) Sólo a mayor abundamiento me permito destacar, en respuesta específica al agravio séptimo de la actora, que la pretensión de responsabilizar a la demandada con fundamento en un abuso de posición dominante tampoco puede prosperar.

Veamos.

En nuestro derecho la responsabilidad por abuso de posición dominante no tiene consagración legislativa expresa. El proyecto de Código Civil de 1993 aludió a esa alternativa en su art. 584, disponiendo

la posibilidad de un reclamo a fin de que se repongan las cosas al estado de hecho anterior y se fije una indemnización en caso de que un sujeto abusare de una posición dominante. Igual solución aprobó el Proyecto de Código Civil de 1998 (art. 397), y lo mismo puede leerse en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de 2012 (art. 11). Cabe agregar, al respecto, que si bien la posibilidad de una reforma legislativa introductoria de la figura ha sido ponderada favorablemente por un sector de la doctrina (conf. Tobías, J. y Goldemberg, I, Abuso de posición dominante, LL 2005-D, p. 1002; Santarelli, F., La regulación del mercado a través del contrato – Una propuesta para la protección de la empresa débil, LL 2007-C, p. 1044), otro sector no menos prestigioso levantó sus reservas (conf. Trigo Represas, F., y Lopez Mesa, M., ob. cit., t. I, p. 323).

Esta Cámara, empero, no ha desconocido la posibilidad de llegar a un juicio de responsabilidad fundado en el abuso de posición dominante en casos, por ejemplo, que vinculan a proveedores con supermercados o hipermercados (conf. CNCom. Sala D, 16/11/09, “Hasbro Argentina S.A. c/ Disco S.A. s/ ordinario”, voto del juez Vassallo; íd. Sala D, 8/7/2010, “Mar Tra S.A. c/ Carrefour Argentina S.A.”, voto del suscripto; íd. Sala B, 19/7/2002, “Establecimiento Frutícola Sede S.R.L. c/ Coto C.I.C.S.A. s/ ordinario”); contratos de agencia (conf. CNCom. Sala C, 21/9/07, “Signus Electrónica S.A. c/ CTI Compañía de Teléfonos”); concesiones para la venta (conf. CNCom. Sala A, 14/12/07, “Tommasi Automotores S.A. C/ CIADEA S.A.”); etc.

Ahora bien, por lo que toca concretamente al sub lite, cabe señalar ante todo que -contra lo declamado por la actora- el abuso de posición dominante no necesariamente está vinculado a la presencia de una desigualdad en el poder negociador de un contratante débil frente a uno

fuerte (conf. CNCom. Sala A, 31/10/2006, “Citibank NA c/ Schokolnik”; íd. Sala E, 28/11/2008, “Conosud S.A. c/ Refinerías de Maíz S.A.”), pues detentar una posición dominante en una relación contractual no es sinónimo de obrar abusivo (conf. CNCom. Sala A, 3/8/2010, “Textil Latina SRL c/ Coto CICSA”; íd. Sala B; 24/11/2011, “PCS Net S.A. c/ AMX Argentina S.A.”).

Tampoco la pretendida responsabilidad por abuso de posición dominante puede fundarse, contra lo postulado por Yacoplast S.A., en la existencia de cláusulas de exclusividad a favor de Molinos Río de la Plata S.A. (fs. 2814, texto y nota 93) o en incumplimientos de esta última referidos por el peritaje contable (fs. 2814 y vta., texto y notas 92 y 96).

Lo primero es así, por cuanto en esta materia el obrar abusivo que se ubica en la génesis del contrato, o sea, en su configuración interna a través de las cláusulas que le son propias, requiere de una actuación deliberada según la cual las cláusulas aparecen como sorpresivas, destinadas a perjudicar al contrario, establecer relaciones desiguales o inequitativas, inducir a error a la contraparte con la intención de obtener un beneficio desmedido a expensas o en perjuicio de ella, etc.; y en la hipótesis de que ninguna de estas pautas se verifique, por más que exista posición dominante, difícilmente podrá aludirse a abuso de dependencia económica, criterio que es particularmente válido cuando el contratante supuestamente afectado resulta ser una sociedad comercial de quien, en cuanto tal, solo excepcionalmente es dable predicar la presencia de una explotación de necesidad, de inexperiencia o ligereza (conf. CNCom. Sala A, 27/3/2008, “Rudan S.A. c/ Cencosud S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala E, 19/10/2010, “Palma Comunicaciones S.R.L. c/ Telecom Personal S.A.”), pues el ordenamiento jurídico mercantil requiere y supone aptitudes y

capacidades objetivas para el manejo de la administración de los negocios (conf. CNCom. Sala B, 19/7/2002, “Establecimiento Frutícola Sede S.R.L. c/ Coto CICSA s/ sumario”; íd. Sala B, 27/8/2003, “Intermaco S.R.L. c/ Lami, Raúl E.”; íd. Sala E, 11/11/2009, “Nova Pharma Corporation S.A. c/ 3M Argentina S.A.”). Más específicamente: la existencia de un abuso de posición dominante no puede inferirse de la sola presencia de cláusulas que garantizan derechos exclusivos a una de las partes (fs. 2814, nota 93). Es que un pacto de derechos en exclusividad no predica de suyo y necesariamente una situación abusiva (conf. CNCom. Sala D, 27/12/2006, “Argentina Musical SRL c/ Distribuidora Saenz Peña S.A.”; íd. Sala E, 11/11/2009, “Nova Pharma Corporation S.A. c/ 3M Argentina S.A.”), ya que frente a la reunión de dos empresarios de diferente magnitud, en un negocio común, no puede asimilarse el concepto de subordinación implicado en la exclusividad con el de dominación, sobre todo cuando el comerciante por su pericia en materia mercantil debió evaluar las condiciones de contratación a las que se somete y la conveniencia para su giro (conf. CNCom. Sala D, 28/2/12, “Martínez, Irma y otro c/ Cervecería y Maltería Quilmes SA”), y con mayor razón en un caso como el de autos en el que la actora aparece formalmente como “oferente” del contrato (fs. 936) y declarando en su texto que “…Todas (las) cláusulas del presente, juntamente con el álea que conllevan, han sido evaluadas globalmente para lograr el equilibrio de las contraprestaciones recíprocas, integrando una única ecuación económica, que resulta equitativa y libremente pactada…” , al par que aceptando las “…consecuencias económicas directas, indirectas o remotas implicadas…” por tales cláusulas (fs. 948, cláusula 32ª). A lo que cabe añadir, todavía, que Yacoplast S.A. tampoco demandó la nulidad de tales cláusulas, ni menos planteó la reformulación de ellas para superar el abuso que invoca.

Y lo segundo es así, porque derivar de la existencia de uno o más incumplimientos de la demandada la presencia de un abuso de derecho (la figura del abuso de posición dominante es una forma particular del ejercicio abusivo de los derechos, conforme lo apuntan Tobías, J. y Goldemberg, I., ob. cit., loc. cit., cap. IX, apart. “c”), no da cuenta de un enfoque jurídicamente aceptable.

En efecto, la teoría del abuso del derecho puede tener relación con el cumplimiento de prestaciones contractuales, es decir, con la etapa de ejecución del contrato. Se dice, en este sentido, que el ejercicio de las prerrogativas contractuales debe ser “prudente” y “razonable”, y que se torna abusivo, por el contrario, si el derecho subjetivo emergente del contrato es ejercido por su titular sin un verdadero interés; si en su actuación priva la intención de perjudicar sobre el beneficio que puede lograrse; o si entre los varios senderos que se abren al sujeto activo de la relación se opta por aquel que más detrimento causará al sujeto pasivo; o si la actuación deja de ser razonable para volverse arbitraria y caprichosa o repugnante al sentimiento moral; o si contraría el fin que verosímilmente se proponen las partes (conf. Mosset Iturraspe, J., Justicia Contractual, Buenos Aires, 1978, ps. 91/92, n° 6). Es que -como lo ha expuesto Josserand- los derechos derivados de las convenciones no son atributos discrecionales, sino prerrogativas causadas, que sólo deben utilizarse mesurada y concientemente, y el ejercicio de tales derechos debe basarse constantemente en motivos legítimos (conf. Josserand, L., El espíritu de los derechos y su relatividad, Editorial José M. Cajica Jr., México, 1946, p. 135, n° 119).

Ahora bien, por las mismas razones precedentemente explicitadas, resulta prístino que la teoría del abuso del derecho no puede tener relación alguna con el incumplimiento o la inejecución del contrato. Lo que puede ser abusivo es el modo en que se ejecutan las prerrogativas que de él emanan, esto es, cuando no hay ejercicio regular de ellas (art. 1071 del Código Civil) o, dicho de otro modo, cuando hay ejercicio irregular de los derechos derivados de la convención a la hora del cumplimiento o ejecución de las prestaciones respectivas. Pero cuando lo que existe no es cumplimiento, sino incumplimiento o inejecución de una o más prestaciones contractuales, la omisión respectiva no revela un acto abusivo, sino en esencia un acto ilícito, pues aparece una trasgresión al art. 1197 del Código Civil (conf. Alterini, A., El incumplimiento considerado en sí propio (enfoque objetivo del ilícito civil), Buenos Aires, 1963, ps. 36/37, n° 14). Y, ciertamente, en la materia no puede confundirse el acto abusivo y con el acto ilícito; en efecto, el primero es irreprochable formalmente y sólo aparece su ilicitud porque la voluntad de su autor es contraria a los fines del legislador o al espíritu de la institución; en cambio, el segundo es ilícito en sí mismo por su oposición a las reglas formales (conf. Josserand, L., El espíritu de los...., cit., p. 161, n° 144), sin que pueda sostenerse lo contrario por el hecho de que el art. 1071 del Código Civil se ubique en el título de ese cuerpo legal relativo a los hechos ilícitos, pues la diferencia entre un acto y otro es ontológica (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Principios y tendencias en torno al abuso del derecho en Argentina, RDPC, n° 16, p. 212; Lorenzetti, R., Abuso del derecho, contratos de duración y distribución de bienes, RDPC, n° 16, p. 125). De ahí que, frente al incumplimiento o inejecución del contrato como acto ilícito que hace nacer el deber de reparar (en el caso, según la predeterminación resultante de la cláusula penal pactada) no pueda alegarse, al mismo tiempo, la presencia de un acto abusivo para también

responsabilizar al sujeto con esta base, desde que se trata de escenarios distintos. Más aún: semejante pretensión acumulativa es contradictoria en sí misma, pues no es posible invocar la teoría del abuso del derecho, luego de aludir a la realización de hechos ilícitos (conf. CNCiv. Sala H, 28/5/97, “Cinalli, Oscar c/ Trama, Carlos”, LL 1997-D, p. 469; íd. Sala H, 23/5/97, “Harari, Elías y otro c/ Hakim y otros”, LL 1998-B, p. 27), extremo este último que es el acontecido en el sub lite donde la actora primariamente adujo el incumplimiento (acto ilícito) de su contraria, incluso catalogándolo como doloso.

7°) Finalmente, corresponde rechazar una indemnización mayor fundada en el enriquecimiento sin causa que, según Yacoplast S.A., se produciría de no admitirse los rubros mencionados por dicha parte en sus agravios noveno, décimo y undécimo (fs. 2819 vta.).

Es que teniendo fundamento la reparación pretendida en autos en una cláusula penal, corresponde descartar la presencia de cualquier enriquecimiento sin causa (conf. CNFed. Civ. Com. Sala II, 31/5/1983, “Sociedad Mixta Siderúrgica Argentina c/ Soc. Tapon Corona Argentina S.A. s/ cobro de pesos”), pues es consecuencia del carácter inmutable que tiene toda cláusula de ese tipo la de su aplicación no sólo cuando los daños efectivamente sufridos han sido inexistentes o menores, sino también cuando ocurre el fenómeno inverso; y esto es así porque, en definitiva, las cláusulas penales comportan una predeterminación convencional del perjuicio, según ya fuera dicho (arts. 655 y 656 del Código Civil; Llambías, J., ob. cit., t. I, p. 420, n° 316 y p. 429, n° 321).

8º) La revocación del fallo de la instancia anterior que queda preanunciada, autoriza a adecuar la imposición de costas al nuevo resultado (art. 279 del Código Procesal).

Como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (conf. Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, t. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. II, p. 472, Buenos Aires, 1942). Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y explicado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1989, t. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de {la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. 1, p. 266, n° 623).

Es verdad que desde una perspectiva económica el importe por el cual progresa la demanda es sustancialmente menor al reclamado, ya que se ha excluido la indemnización suplementaria referida en el considerando 6º. Sin embargo, en mi opinión, no debe conducir ello a un reparto de las costas.

Así lo entiendo, porque la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio; y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la

parte demandada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/82, LL 1982-D, p. 465; íd. Sala D, causa n° 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”, sentencia del 10/4/2007; Morello, A. y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, t. II-B, p. 112, La Plata-Buenos Aires, 1985; Highton, E. y Areán, B., ob. cit., Buenos Aires, 2004, t. 2, p. ps. 60/61).

Por ello, las costas de la instancia anterior deben quedar íntegramente a cargo de la demandada.

En función de análogas razones, propongo que las costas de alzada se impongan a la demandada, en ambos recursos (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

9º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia de la instancia anterior y en consecuencia, declarar que la resolución del contrato no se produjo por voluntad de la demandada expresada en la carta documento del 10/1/2007, sino por culpa o responsabilidad de dicha parte; condenar a Molinos Río de la Plata S.A. a pagar a Yacoplast S.A. la suma de $ 2.840.885,16 en el plazo de diez (10) días de cumplida la notificación prevista por el art. 135, inc. 7°, del Código Procesal. Con costas en ambas instancias a la demandada vencida.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Dieuzeide adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar la sentencia de la instancia anterior y en consecuencia, declarar que la resolución del contrato no se produjo por voluntad de la demandada expresada en la carta documento del 10/1/2007, sino por culpa o responsabilidad de dicha parte.

(b) Condenar a Molinos Río de la Plata S.A. a pagar a Yacoplast S.A. la suma de $ 2.840.885,16 en el plazo de diez (10) días de cumplida la notificación prevista por el art. 135, inc. 7°, del Código Procesal.

(c) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

(d) Diferir la fijación de los honorarios por las labores desempeñadas ante esta Alzada hasta tanto sean estipulados los de la anterior instancia.

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.

Gerardo G. Vassallo

Juan José Dieuzeide

Pablo D. Heredia

Fernando M. Pennacca

Secretario de Cámara