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En torno alDerecho indiano vulgar

JosSANCHEZ-ARCILLA BERNAL

Catedrticoen Historia del Derecho. Universidad Complutense

En 1990, con motivo dela celebracindel VI Congreso de Historia delDerecho mexicano, en su ponencia sobre la administracin de justicia, mibuen amigo Charles Cutter se sorprenda por la escasa existencia, en el

siglo XVIII, de letrados en los territorios del norte de la Nueva Espaadependientes de la Audiencia de Guadalajara. Cutter sealaba que laadministracin de justicia corra a cargo de personas no letradas cuyobagaje de conocimientos jurdicos dejaba mucho que desean Es ms, desus estudios dedicados a los territorios de Nuevo Mxico poda concluirque no slo el nmero dejueces letrados y abogados era escaso, sino tam-bin que apenas se utilizaban libros jurdicos, limitndose stos a alguna

prctica procesal. En el coloquio suscitadoporla ponencia de Cutter sea-l que nos encontrbamos ante un autntico fenmeno de vulgarizacindel Derecho en elque hasta ahora nadie haba recado y que casi con todaseguridad sehabraproducido en otras partes deAmrica. En dichocolo-quio se encontraba tambinpresenteFemando Vzquez Pandoquien conmotivo del IV Congreso Internacional de Historia del Derecho indiano,celebrado en Morelia, haba presentando una sugestiva ponencia tituladaDerecho Espaol en Amrica, Derecho castellano vulgar y Derecho

Indiano (Una posible interpretacin histrica)2. Los planteamientos de

Vzquez Pando de los que nosocuparemos a continuacinacercadelo que debaentenderse porDerecho vulgar diferanconsiderablemente

de los mos, si bien, en una larga conversacin posterior, el mencionadoautor rectific supostura inicial. Se trata de un fenmeno importantsimoy del que apenasse ha ocupado la historiografa.En mi Manual en colabo-racincon EmmaMontanos, dedicamos un pequeo epgrafe aesta reali-

Las actas del Congreso deAjijic se encuentran en prensa.

2En lasActas delivcongresoInternacionaldeHistoriade/Derecho Indianopublicadas en laRevistadejaFacultaddeDerechodeMxico, tomoxxvi, enero-junio(1976), nums. 101-102,pgs. 785-794.

cuadernosdeHistoriadelDerecho, n1,13-24 -Editorial Complutense. Madrid, 1994


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dad jurdica3 a la que he encauzado en la actualidad partede mis investi-

gaciones.

Pero qudebemos entender por Derecho indiano vulgar? Haceya msde un sigloque Brunner descubri el fenmeno del Derecho romano vul-gar, y desde entonces romanistas ehistoriadores del Derecho se han preo-cupado de precisarel contenido de dicho fenmeno. No es este el momen-to de hacer la historia del tal concepto4 pero si de recordar los plantea-mientos queen su da hiciera A.Garca-Gallo al respecto5

Lacultura de unpueblo y el Derecho es un fenmeno de la culturaest integradapor la suma de los conocimientos e ideas de dicho pueblo.Esto implica que cuanto ms amplio sea este acerbo cultural, ms difcilsea acceder a su totalidad; en consecuencia se pueden establecerdistintos

niveles de conocimientoy aplicacinde esa cultura. Con el Derecho suce-de algo semejante. En efecto, nos encontramos, primeramente con lo queGarca-Gallo denomina el Derecho oficial que est constituido por lasfuentes jurdicas a las que la autoridad les reconoce valor normativo. Elconjunto de fuentes que integran este Derecho oficialmarcarnla pautapara poder precisar los distintos niveles de conocimientos acerca de eseDerecho. Cabra sealar,en primer lugar, un nivel culto que, segn Gar-ca-Gallo,se reflejaen las obrasde losjuristas y los estudiosos.Al respec-to, no obstante, quisiera hacer una precisin. Tambin dentro de la litera-tura jurdica es posible distinguir niveles de conocimientos y no puedenser objeto de la misma consideracin, por ejemplo, la obra de unjuristaterico, preocupado por las grandes construcciones, quela prctica foren-se escrita porun escribano de unjuzgado. Hay un segundonivel de apli-cacin efectiva que se pondra de manifiesto en los actos de los gober-nantes, jueces, notarios o escribanos encargados de la redaccin de los

documentos de aplicacin del Derecho. Por ltimo, Garca-Gallo nosalude alnivel popular, en el que caben tambinvarios subniveles segnlos grados de cultura, de las personas no peritas en Derecho que, aun tra-tando de ajustar su comportamiento a l, lo hacen incorrectamente pordesconocimiento del mismo o porque sus ideas e intereses difieren de l.En este sentido, para Garca-Gallo el nivel popular equivale a nivel no

tcnico, o dicho en otras palabras, a nivel vulgar, aunque elcitado autorse resistaa la utilizacinde dichoadjetivo.

Sin embargo, lo vulgar o no tcnico as aparece tambin defini-

do en el Diccionario de la Real Academia de Lengua, como el propio

E. Montanos Ferrn y J. Snchez-Arcilla,Historiadel Derecho yde las Instituciones, 3 tomos,Madrid 1991, en especial, t. II,pgs. 253-254.

Unasntesis de la mismapuede verse en niManual, antes citado, t. 1, pgs. 337-34t.

Para los planteamientos de Garca-Gallo sobreel Derecho Rumano vulgarvase Deltestamentoromanoalmedieval. Loslneasde suevolucinenEspaa enelAnuariodeHistoriadel DerechoEspaol(AHDE), XLVIII (t977), pgs 425497, recogido tambin en sus Estudios deHistoria del Derechoprivado,Sevita 1982, pgs. 273-329, por el que citamos, enpanicular pgs. 278-28!.


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Garca-Gallo reconoce, est a veces en funcin del deficienteconocimien-toque setengaacerca del Derecho o porque las ideaso interesesdel suje-

to difieren de las de aqul. Ello implica que tanto un prestigiosojuristacomo unjuez, por cualquiera de las causas anteriormente sealadas,pue-den incurriren vulgarismos o soluciones notcnicas. Es ms, el pro-pio legislador, yasea pordescuido,ya sea porque sequierehacer eco rea-lidades socialesdesconocidas porl, puede introducir vulgarismos en elDerecho oficial. En este ltimo supuesto, el vulgarismo o solucin notcnica no dejara de serlo por elsimple hechode convertirse enDerechooficial; estaramos antela presenciade un Derechooficial vulgar.

Hechas estas consideraciones generales, me gustarahaceralgunas pre-cisiones acerca del trabajo anteriormente citado de Femando VzquezPando. Este parta de la construccin de los romanistas para precisar loque sedebe entender por Derecho vulgar Elfenmeno de la vulgarizacinse caracterizara, en primer lugar, por lo que el citado autor denominavulgarizacin interna y que consistefundamentalmenteen lasimplifica-cinde las formalidades, as como en el desdibujamiento de las diferen-ciasexistentes entrefiguras relacionadaso afines llevndolasa una identi-ficacin con aquellas ms sencillas o menos tcnicas. En segundo lugarexistetambin una vulgarizacinexterna consistente en el uso indirectode las fuentes, abandono de los textos de los grandesjuristas y aparicinde resmenes, sinopsisy notas delas obrasde lajurisprudencia clsica.

Vzquez Pando a continuacin trae a colacin una serie de ejemplosque, en su opinin, permiten considerar que el Derechoprivado en lapocade la dominacin espaola acusabasntomas de un Derechovulgar,y dado que este fenmeno afectaba al Derecho castellano que era aplica-ble en el mbito privado,permitecaracterizarlo como Derecho castellanovulgar6

Para Vzquez Pando seran ejemplos de la vulgarizacin inter-

na, en primerlugar,la difuminacin de las diferencias entrepropiedad yposesin7. Es cierto que la confusin entre la propiedad y la posesinconstituye uno de los fenmenos ms caractersticos del Derecho romanovulgar, pero pienso que el ejemplo puesto por Vzquez Pando es pocoafortunado.En efecto, el citado autorcita la primera Relectio de Indiis

de Franciscode Vitoria en la que, en opinin de Vzquez Pando, cuandoel clebre dominico aludea lalegitimidadde la propiedadde los indios leda a la pacfica posesin n efecto legitimador que va a ocasionar sutransformacin en propiedad8. Como Vzquez Pando no cita el lugarexacto de la frase deVitoria,me he leido y releido varias veces la famosareleccin9, y en especial el captulo primeroen donde Vitoria trata de si

6 DerechoespaolenAmrica,p. 787.DerechoespaolenAmrica,p. 787.

8 DerechaespaolenAmrica,p. 787.

HaSvarias edicionesen latn y encastetiano,he utilizado la pubticada enel corpusHispanorumde

Pace, porelConsejo Superior de tovestigaciones Cientficas, Madrid 1989.


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los indios eran o no verdaderosdueos antes de la llegada de los espao-les. Lejosde lo queopinami amigo FernandoVzquezPando no creo que

en ningn momento Vitoria desdibuje las diferencias entre propiedaddominiumy la posesin.Vitoria seplantea el interrogantede silos indios, antesde lallegada de

los espaoles,eran verdaderos dueos en elmbito privado y en el pbli-co; es decir,si eran verdaderos dueosdesus bienes y propiedadesparti-cularesy si haba entre ellos quienes fueran verdaderos prncipes y seo-res de los dems. Vitoriaargumenta que esposible pensar que los indiosno eran verdaderos dueospor cuanto los esclavosno podantener domi-nio sobre las cosas. De hecho, citando aAristteles, alude a los esclavospor naturaleza, o dicho de otro modo: los que no tienen capacidadsufi-cienteni aun para gobernarsea s mismos. Los indios podran entrarden-tro de estegrupoya que poco parecen distar de los brutos animales y =onde todo ineptospara el gobierno.Pero precisamenteVitoria,en contradeesteargumento esgrimeque publicay privadamente ellos los indiosestabanen pacfica posesin de sus bienes. Luego, si no consta lo contra-rio seles ha detener absolutamentepor dueos,y no selespuededespojarde su posesin en tales circunstancias. No creo que Vitoria d, comoentiende VzquezPando, al trmino posesinpacificaun efecto legitima-dorque va a ocasionar su transformacinenpropiedad. ElmismoVitoriadice a continuacinde esa frase que no quiere recordar las numerosasenseanzas de los doctores sobre la definiciny divisin del dominio yque elmismoha tratado ampliamentedeltemaen la materiasobre restitu-clon. Vitoria, en mi opinin, en la frase en cuestin habla de lapacficaposesin como una presuncin de que los indios tenan sus bienes en ver-daderodominio.

El segundo caso de vulgarizacin interna paraVzquez Pando vendradado por la simplificacin de formalidades0. La misma tendencia aidentificar propiedad y posesin anteriormente sealada le permita alindgena acreditar su propiedad sin necesidad de demostrar otro titulolegtimo,con lo que estaramos anteuna simplificacinde lapruebay, enconsecuencia, ante un fenmeno de vulgarizacin por simplificacin de

formalidades. Estefenmeno,en opinindel mencionado autor, sera unaderivacin del principio de favor de indiis que no slo aparece en elDerecho pblico indiano sino tambin en el mbito del Derecho privado.Pienso que los supuestos aducidos porVzquezPando tampocoson acer-tados puesto que nos encontramos antesituaciones previstas y reguladaspor el legislador, en cuyo caso estamos ante el Derecho oficial que prevunas situaciones especialeso privilegiadas; nose trata, pues,de solucionesvulgares sino de un Derecho privilegiado por razn de lapersona, enestecaso, los indios.

DerechoespaolenAmrica,pgs. 787-788.


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Por lo que respecta a lavulgarizacin externa, Vzquez Pando sealaotra serie de ejemplos. El primero de ellos, la inobservanciadel ordendeprelacin de fuentes. En este sentido Vzquez Pando pone de relieveque en el Nuevo Mundo las Partidas adquirieron un prestigio aunmayor que en la Pennsula, llegando aserinvocadasen los tribunales conmayorfrecencia, lo que implica la inobservancia del orden deprelacinde fuentes dispuesto en las Cortes de Alcal deHenares y ratificado en lasLeyes de Toro de 1505. Para VzquezPando la razn de que el orden deprelacinde fuentes nose cumpliera en Amrica radica en que elDerechocastellanode la poca era sumamente complejopor el estado de disper-sin normativa en que se encuentra, por loque resulta explicable que seacudiese alas Partidas, pues stas no slo eran la fuente mejorsistemati-zada sino que, lo que es muy importante, eran la que cubra un mayornmerode materias. En consecuencia, la preponderancia de las Partidasacusa yaun primer intento de simplificacinde las fuentes.

Nocreo quela preponderancia de las Partidas obedezcaa un intentode simplificacin de las fuentes. El orden de prelacinde fuentes estable-cido en las Cortes de Alcal de Henares de 1348 persegua, en primerlugar, establecer la primaca del Derecho general del reino los Ordena-mientos de Cortes sobreel Derecho municipal, porque slo en defectode aqul deba acudirse a los fueros municipales siempre y cuandodichos fueros sean guardados en aquellas cosas que se usaron, salvo enaquellasque nos fallaremos que se deben mejorar,e emendar, e en las queson contra Dios, econtra la ra9on,e contra leys, que en este nuestro librose contienen. El rey Alfonso XI no slo estaba estableciendo una serialimitacin a la aplicacin de los fueros municipales, sino que tambin seestaba reservando el derechoa mejorare emendar, idea que ratificamsadelante en el mismo Ordenamiento cuando dice et porque al Rey perte-nesce, e ha poder de facer fueros e leys, e de las interpretar, e declarar, eemendar do viereque cumple . Comoes bien sabido, el Ordenamientode Alcalde 1348 estableca que en caso de nopoder resolverse cualquierlitigio por las fuentes anteriores Ordenamientos de Cortes y fuerosmunicipalesdeba acudirse a las Partidas que de este modo adquiran

carcter oficial como quier quefasta aquino se fallaqueseanpublicadaspor mandado del Rey, nin fueron avidas nin res9ibidas porleyes. Elreco-nocimiento de las Partidas como Derecho aplicable en los tribunalesimplicaba una recepcin oficial del lus commune a travs del clebreCdigo alfonsino. Pero el propio Ordenamientode Alcal establecafinal-mente que bien queremos e sofrimos que los libros de los Derechos quelos sabios antiguos fezieron, que se lean en los Estudios generales denuestro sennono, porque a en ellos mucha sabidoria, equeremos dar logarque los nuestros naturales sean sabidores e seanpor ende mas onrrados.

Derechoespaolen Amrica, p.789.


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De manera que aunque la doctrina de los juristas del Jus commune noeraaplicable directamente en los tribunales, el rey reconoce su autoridad.

Esta actitud del monarca fue posiblemente laque determin que los juris-tas, formados en el lus commune, muy pronto invocaran, en contra delos dispuesto en el orden de prelacin de fuentes, los textos y las opinio-nes de los tratadistas del fus commune. De hecho, pocos aos despus,el rey Juan len las Cortes de Briviesca de 1387 admiti que en los pleitospudieran alegarse los textos del lus commune. Situacin que se convir-ti en abusiva a la vista de la Pragmtica de Juan II de 1427, conocidacomoley de citas,limitando las opinionesde losjuristas que podan sea

alegadas en el foro. Ya Carlos Petit 12 demostrcmo losjuristas del sigloXV consideraban que el Ordenamiento de Alcal de 1348 haba sidocorregido por el Ordenamiento de Briviesca de 1387 y por la Pragmticade 1427. Todava en 1499 los ReyesCatlicos daran una segundaley decitas lo que ratificaba la utilizacin de ladoctrina de losjuristas del luscommune en Castilla.

Obviamente, esta situacin iba en detrimento de los fueros municipa-les, mermados en su aplicacin por el Ordenamiento de Alcal, y ahora

desplazados paulatinamentepor las Partidas y la doctrinadel lus commu-ne . Lacrisis de los fueros municipales, a excepcin delFuero Juzgo ydel Fuero Real, eraun hecho. Es cierto que en la Leyla de Torose resta-bleci el orden de prelacin de fuentes aprobadoen Alcal de Henares de1348, pero la prctica demostr que la situacin anterior en poco vari.Nosencontramos,pues, que en lapropia Castillael orden de prelacindefuentes no se cumpla en su rigor Significa esto una manera de simplifi-cacin del sistema de fuentes? Yo creo que no. Precisamente el incumpli-miento del orden de prelacin de fuentes de 1348 haba llevado a una

excesiva complicacin de la prcticaforense al admitirselas opiniones delosjuristas del lus commune.

En las Indias, en principio, deba aplicarse el orden de prelacin de

fuentes de 1348, ratificado en las Leyes de Toro de 1505,pero cul era lasituacin jurdica del Nuevo Mundo?En las Indias, como es sabido, hasta1614, toda ley dictada en Castilla con carcter general tena igualmente

vigencia. Pero desde aquella fechay estose ratific en 1625 y 1645toda ley dictada para Castilla requera el pase expreso del Consejo deIndias para que pudiera ser aplicada en Amrica

3. Por ello, el Derechoindiano, es decirel Derecho vigente en Indias, no slo est integrado porla legislacin especial dictada para Amrica, sino tambin las leyes deCastilla como las Partidaso cualesquiera otras fuentes las cos-

12 Derechocomn y Derecho castellano Notas de literatura jurdicapara su estudio (Siglos XV-

XVI)en laTijdschrift voarRechtsgeschiedenis, L(1982\pgs. 157-195.

~ Garca-Gallo, La ley comofuente delDerecho en Indiasen el sigloXVI. en e] AHIDE, o.21(1951), pgs. 607-730. recogido tambin en su volumen Estudios deHistoria del Derecho Indiano,Madrid 1972, porelque citamos.pgs. t69-285,


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tumbres indgenas que se aplicaron en las Indias. En este sentido, elDerecho especial dictado para el Nuevo Mundo fue considerado por los

juristas de la pocacomo un Derecho especial o municipal4 y durante

cierto tiempo las leyes de Indiasno fueron las mismas en todaslas provin-cias hasta el punto que hay que ir sealandoen cada casopanicular dnderige elDerecho de Castilla ydnde en su lugar se debe aplicar el Derechoespecialmentedictado para Indias. Dejando a unladoel aislado casode laconcesin del Fuero de Sevilla a Panam5, no parece que se le conce-dieran fueros a las ciudades indianas, con lo que elorden de prelacin defuentes de Alcal de 1348 difcilmente se podra cumpliren rigoral des-conocerse los fueros municipales como fuente intermedia entre la legisla-cinreal y de Cortes y lasPartidas. Teniendoen cuenta que en lalegis-lacin real y de Cortes, as como las leyes especiales dictadas para las

Indias tienen un contenido esencialmente iuspublicista, no es de extraarque las Partidas sean utilizadas con gran frecuencia en los tribunalesamericanos, circunstancia que no implica, en mi opinin, un intento desimplificacinde las fuentes como piensaVzquez Pando.

Otro ejemplo de vulgarizacin externa vendradadopor el uso indirec-to de las fuentes. Desde luego se trata de un claro sntoma vulgarizante,pero pienso que un solo ejemplo no es suficiente. Para avalar su afirma-cin Vzquez Pando seala el caso de Prudencio Antonio de Palacios

quien, por los datos que le haba suministrado BeatrizBernal, acude al usode fuentesindirectas para citar textos del CorpusJuris Civilis. Creo que

el ejemplo no es expresivo porque Prudencio Antonio de Palacios estcomentandola Recopilacin de lasLeyes de Indias y paraello se ha ser-vido directamente de las fuentes legislativas castellanas e indianas, lomismo que de unbuen nmero de autores de la literaturajurdicacastella-na y extranjera6. Prudencio Antonio de Palacios acude no tanto a lafuen-te como a la auctoritas del autor que la citaparacorroborar sus notas ala Recopilacin. El vulgarismo habraestado, pienso yo,si hubiera acudi-do acitar indirectamente las fuentes legislativas indianas, la NuevaReco-

pilacin de Castilla, el Fuero Real o las Partidas. Finalmente, Vz-quez Pando aduce como sntomas de vulgarizacin una serie de datos

referidos todosellos al siglo XIXmexicano, en donde,como es natural, sesobrepasa el perodo propiamente hispnico y, por consiguiente, merececonsideracinaparte.

En resumen, en opinin de Vzquez Pando, el Derecho castellanohabrasufrido un proceso de vulgarizacin externa conforme a la simplifi-

cacin del Derecho existente que no respetael orden de prelacinde fuen-

4A1 respectovase Garca-Galto,Problemas metodolgicospgs. 75-76.

~Para msdetalles,Garca-Gallo,Problemasmetodolgicos,p. 79.6 vase Beatriz Bernal, Exgesisdel Libro tIde las Notasa la RecopilacindeLeyesdeIndiasde

PrudencioAntonio dePalacios tambin en las Actas delIV congreso Internacional deHistoriadel

DerechoIndiano, ya citado, pgs. 97-114, en especial, pgs. 111-113.


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tes de 1348,al uso indirecto de las Partidas y ala utilizacin de sinop-sis, notas y resmenes de las obras doctrinales. A la vista de estos datos y

aunqueelcitado autorreconoce que la investigacin alrespectotodava esescasa, es suficiente como para proponer como hiptesis de investigacindel Derecho privado en la Amrica espaola durante la dominacin7, elque ste fuera un Derecho castellano vulgar caracterizado porla difu-minacin de las diferencias entre figuras afines o relacionadas; la sim-plificacinde las formalidades; el principiofavorindiis; el uso de lasPartidas en desconocimiento del orden de prelacin, como una medidade simplificacin de la enormecomplejidad del Derecho existente; y eluso indirecto de las Partidas y de las dems fuentes jurdicas8.

Vemos,por tanto,que el desconocimiento que Vzquez Pandotiene delDerecho castellano, como hemos podido ver ms arriba, as como unainterpretacin errnea de lo que debe entenderse por vulgar, lellevan aproponer comohiptesis que todo elDerecho privadode la Amrica espa-ola durantela pocade la dominacin es un Derechocastellano vulgar; odichode otro modo,que todo el Derecho privado de Castilla, era un De-recho vulgar. Tal afirmacin no slo pone en evidencia lo descabellado

de la hiptesis,sino tambinque no se ha comprendido lo que es el Dere-cho romano vulgarni el fenmeno del vulgarismo.

Mi maestro Alfonso Garca-Gallo lleg a plantearse incidentalmente,en 1952, la posibilidad de la existencia de un Derecho indiano vulgar9Pero tanto en aquella ocasin,como posteriormente en suestudio Proble-

mas metodolgicos de la Historia del Derecho indiano20, Garca-Galloestaba abordando la vidriosa cuestin de la realidad jurdica indiana y suposibledivorciocon la ley. En efecto, segn Garca-Gallo, las transgresio-nesde la ley, en ocasiones, obedecenaconcepcionesjurdicas diferentes eincluso de unrecto sentidojurdico que realiza la crticadel Derecho exis-tente; lalegislacin espaola, en unos casos, fue mal comprendida por losespaoles, indiosy mestizos, y en otros deformada por laspropias convic-ciones jurdicas de stos o por lanecesidad de adaptarlas a las peculiares

condiciones de cada lugar. En cualquiera de estos casos, remendado laterminologa aplicada al mismo fenmeno en el mundo romano, se form

No deja de ser sorprendenteque la mayorade los ejemplosde la literatura jurdicaque traea cola-cin vzquezPandoensu ponencia son, precisamente, dela etapa posterior a la dominacinespaola enMxico.

~ElDerechoespaolenAm,ica,p. 793.

19vasePanorama actualde los estudios deHistoria del Derecho indiano, en la Revisla de laUniversidaddeMadrid o. 1(1952),pgs, 41.64, recogidoen sus EstudiosdeHistoriadel Derecho india-nopor el que citamns,p. 54.Enel reciente libro del. Snchez Bella, A. de la Heray C. Daz Rementeria(Historiadel Derecho Indiano, Madrid 1992)estos autoresno se hacen eco de la existenciade este fen-

meno, a pesar delo dicho por Garca-Gallo y dela llamadadeatencin alrespecto enmi Manual anterior-mente citado.

~Recogidoen sus EstudiosdeHistoriadelDerechoIndiano, Madrid 1972, pgs. 63-1 l9.


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un Derecho indiano vulgar; es deciruna versin popular de las leyes deIndias21. Para

Garca-Gallo, ni la legislacin ni la literatura jurdicaindianas permiten sospechar

laexistenciade una realidadjurdica tan radi-

calmente distinta22. Si bien, ms adelante seala que la contradiccinentre la ley y el Derecho realmente vivido se produce frecuentemente enel Derecho indianopero no slo en l como consecuencia de latcni-ca legislativa y recopiladora, siendo en realidad ms aparente que efecti-va2~. Entre los hechos que revelan una situacin o actos distintos a lo

previstoen lasleyes, Garca Gallo distingue varios tipos. En primer lugar,aquellos que suponen una violacin de la ley o infraccin dolosa de lamisma. Dentro de ste se podran distinguir, por un lado, aquellos actosinspirados por la soberbia, pasin o el inters, como pura manifestacindelictiva, y, por otro lado, aquellosactos que aun siendo opuestos a la leyrespondena un cierto ideal del orden social. En segundo lugar, estn lossupuestosde inobservancia de la ley por desconocimiento de sta. El pro-pio Garca-Gallo reconoce que la naturaleza misma de la legislacinindiana da lugar a su ignorancia24. Ello se debe ala multitud de disposi-ciones de vigencia provincial, casusticas y que con frecuencia rectificanotra anterior,en gran parteno publicadas por dirigirse aautoridades deter-minadasy que en muchas ocasionesse han destruido.

Elproblema dela ignoranciade las leyesnos conduce irremisiblementealtema del Derecho vulgar. Puede calificarse de vulgar la sentenciadeun juez dictada con arreglo a un disposicin que desconoce que ha sidoderogada o modificada por otra posterior? El problema del conocimientode las leyes en Indias no slo radicaba en la inexistencia de archivos25,sino tambin en la dificultad de las coiunicaciones. En este supuesto eldesconocimiento del Derecho oficial no es imputable aljuez que ha sen-tenciado tcnicamente de acuerdo a una disposicin que l desconoceque ha sido derogada. No estaramos,por tanto, en un caso de vulgarismo.El problema se plantea en aquellas regiones distantes de las ciudades en

las que residen los tribunales en las que los alcaldes pedneos letrados ono- carecende latotalidad de lostextoslegales o de la literaturajurdicaimprescindible para sustanciar y sentenciar una causa. Aquno se trata de

21 Panorama actualdelos estudios, p. 54

22Problemasmetodolgicos,p. 95.

23GarcaGallo seala queeste hechose producems fcilmente en la vida indiana queen otraspartes

porque en Amrica asistimos a unprocesodeformacinde un sistemajurdicoque trata deacomodarse aun mundo malconocido y enel que los ensayosy rectificaciones hacenque lasdisposiciones dictadas aldejar deser necesarias se olvidan sinser derogadas. Posteriormente, al procederse a tarecopilacin de lasleyes,las disposicionesderogadas entrarona fonnar partedelcuerpo legaly reciben una nuevapromulga-cin (Problemasmetodolgicos pgs, 98-99).

24Problemasmetodolgicos,p. 97.25vase Garca-Gallo, Lo Leycomofuente del Derecho enIndias en elsiglo XVI, recogido ensus

EstodiosdeHistoriadel DerechoIndiano, ya citados, pgs. 279-285.


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una situacin aislada como en el caso anterior, sino del ejerciciohabitualde laadministracin dejusticiasobrela base deunostextos insuficientese

inadecuadospara la prctica forense.ElDerecho Indiano,como es sabido,est compuesto por diferentes ele-

mentos26. El primerode ellos es el Derecho creado expresamente paralasIndias desde la metrpoli. Algunos autores durante mucho tiempo consi-deraron que el Derecho indiano estaba integrado nica y exclusivamentepor el conjunto de disposiciones dictadospor los monarcas hispanos paraAmrica. YaGarca-Gallo puso de manifiesto su en da este error El

Derecho indiano Derecho especial presupone laexistenciade un Dere-cho comn en el Nuevo Mundo. Ese Derecho comn de las Indiasnofue otro que el Derechocastellano, sin el cual no se puede comprender elDerecho indiano emanado de la metrpoli. En consecuencia, el Derechocastellano,a pesar de su uso restrictivo apartirde 1614, constituye otro delos elementos esenciales del Derecho indiano. Pero de la misma maneraque el Derecho castellanose configuraba como en Derecho comn res-pecto a la legislacin especial para las Indias, en Castilla, como vimosms arriba, tambin el lus commune Derecho romanojustinianeo, elDerecho cannicoy la doctrina de los glosadores y comentaristas princi-palmente actuaba como Derecho comn, apesar del orden de prela-cin de fuentes de Alcal de 1348 y de su ratificacin en las Leyes deToro de 1505. El lus commune presidir la vida jurdica castellanadurantelos siglos XVI, XVII y XVIII, conlo que, parafraseandoa Baldo,

actuara como un Jus communissimun respecto alDerecho especial dic-tadopara las Indias y, desde luego, se constituye en otrode los elementosintegrantesdel Derecho indiano, sin el cual no se pueden comprender ensu verdadera dimensinlos elementos anteriores.

Otro de los elementos integrantes del Derecho indianovieneconstitui-do por el Derecho emanado de las autoridades castellanas en IndiasVirreyes, Audiencias, gobernadoresy que ha sido denominado comoDerecho indiano criollo. Este elemento del Derecho indiano ha sidopoco estudiado hasta ahora en que Ismael Snchez Bellay sus discpuloshan abierto un interesante campo de investigacin, como qued de mani-

fiesto en el ltimo Congreso Internacional de Historia del Derecho india-no.Porltimo nos encontramos conel elemento indgena, integrado por elconjunto de Derecho indgenas vigentes durante ladominacinespaola.

La importancia de la costumbre indgena en Indiasfue destacadaen por el

26Paralos elementosdet Derecho indianovase A. Garca-Gallo, Panorama actualdelos Estudios

de Historia delDerecho indiano y Problemas metodolgicos de laHistoria delDerecho indiano,ambosensus EstudiosdeHistoria delDerecho indiano,ya citados, pgs. 37-62 y 63-119, respectivamen-te: en particular, pgs. 50-54y 73-92.Y msrecientementeC. Diaz Rementera,La formacindel Derechoindianoen 1. Snchez Belta,A.de ta llera yC. OasRementera, HistoriadelDerechoindiano,Madrid

t992, tambin citado.


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En torno al Derecho indiano vulgar 23

propioSolrzano y, desde luego, constituye un elemento muy heterogneoque todava no ha sido estudiado en profundidad

27.

Si tomanos el calificativo de vulgar como contrapuesto a tcniconos encontramos con que un vulgarismo oatecnicismo, si se me permiteutilizar este neologismo, es algo, como veamos ms arriba, que se puededar en todo ordenamientojurdico de cualquier poca, incluido el Derechoactual. El vulgarismo est en funcin del nivel de conocimiento que setenga acerca del ese ordenamiento jurdico. Obviamente, cuanto msamplio y profundo sea ese conocimiento, menos posibilidades hay deincurrir en un vulgarismo. Ello no implica que un magnficojurista en undeterminado momentopueda incurrir tambin enalgn vulgarismo; inclu-so el propio legislador puede llegar a deslizar algn vulgarismo en elDerecho oficialya bien sea por un de error o, simplemente, por recogeruna prctica vulgar. En este sentido, el fenmeno del vulgarismo puederecaer en todos los elementos que integraron el Derecho indiano al serestudiado y aplicado por juristas y autoridades. En el Derecho castellanoque se aplicen Indias, al igual que en el lus cornmune; en el Derechoemanadode la metrpolipara las Indias;en el Derecho indiano criollo, e,incluso, en las propias costumbres indgenas. Aunque pueda parecer extra-o esto ltimo, si tenemos en cuenta lo dicho anteriormente, es perfecta-mente factible y mucho ms en los niveles ms populares de conoci-miento del Derecho- incurriren errneas aplicaciones ointerpretacionesdel viejas costumbres, as como mezclarlas con prcticas procedentes de

otros ordenamientos, en estecaso del castellano.En el Derecho oficial integrado por el Derecho castellano as como

Derecho especialpara las Indias es ms difcil que se pueda produciralgn vulgarismo debido a la participacin del Consejo de Castilla o, ensu caso, del Consejo de Indias en la elaboracin de las disposiciones. Esposible que no suceda lo mismo con el llamado Derecho indiano criollotambin Derecho oficial, en elque en ocasiones se plasmaron prc-ticas vulgares. Estoy pensando, por ejemplo, en la regulacin virreinalsobre los pilones en Mxico. Merecera la pena un estudio a fondo sobreeste tema. Mucho ms complejoes, desde luego, detectarlas posibles vul-

garizacionesen las costumbres indgenas, aunque evidentemente se podantentar.

Lascircunstanciasque presidieron la aplicacin del Derecho en Indiasdurante la dominacinespaola, en mi opinin, favorecieron la aparicindel fenmeno del vulgarismo en amplias regiones del continente america-no.Las grandes distancias, las dificultades en las comunicaciones, la esca-sez de letrados fuera de las grandes ciudades contribuyerona que la apli-cacin del Derecho fuera muy deficiente en bastantes regiones. Nos

27Vid Garca-Gallo, Problemas metodolgicos,pgs. 90-92.


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encontramos aqu,en la faceta de la aplicacin del Derecho, en el campoms abonado para laproliferacin del vulgarismos: confusin de concep-

tos al no poder manejarse las obras de la literatura jurdica; desconoci-miento de la legislacin o mal interpretacin de la misma; influenciasreciprocasentre Derecho castellano y las costumbres indgenas; simplifi-cacin de las formalidades procesales Todo ello requiere un estudiodelos documentos, de aplicacin del Derecho. En este sentido, los archivosde protocolosquizsno sean muy expresivos.El hecho deque los escriba-nos trabajen siempre sobre formularios hacen que la adulteracin delDerecho sea menos frecuente, aunque aveces se puedan detectartambinvulgarismos. Es, sin duda, en la documentacin judicial en donde sepodrn encontrar mayor nmero de atecnicismos dada la escasa prepa-

racinde los alcaldes locales. Obviamente, en las grandes ciudades, sedesde Audiencias o de importantescorregimientos, este fenmeno fue muchomenor.Por eso es preferible una documentacin judicial de una localidadmenos importante, como la de Teposcolula (Oaxaca) con la que estoy tra-bajando en la actualidad. Seria sumamente interesante, siempre que lasfuentes lo permitieran, llevar a caboeste trabajo en diversas regiones deAmricapara poder comprobar si las mismas prcticas vulgares se dan enlugares diversos y distantes entresi. Slo as podremos conocer el autnti-co grado de aplicacin del Derechoindiano en el Nuevo Mundo durante ladominacin espaola.

1.- sanchez josé.- en torno al derecho indiano vulgar.pdf

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