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de Economia y Finanzas

TrtfmnaCcCe Contratacwn.es def'EstacCo■ResoCucion N° 0106-2020-TCE-S1

Sumilla: "(...) la determinacion de responsabilidad par haber ocasionado la resolucion del contrato se encuentra supeditada a que la Entidad haya seguido el procedimiento para resolver el contrato, y que este haya quedado consentido o se encuentre firme."

10 ENE. 2020Lima,

VISTO en sesion de fecha 10 de enero de 2020 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 3981/2018.TCE, sobre el procedimiento administrative sancionador iniciado contra la empresa ASIS TP S.A.C., por su supuesta responsabilidad al ocasionar que la Entidad resuelva el Contrato N° 061-2014- OSITRAN, derivado de la Adjudicacion de Menor Cuantia N" 022-2014-OSITRAN, que a su vez se deriva de la Adjudicacion Directa Publica N° 003-2014-OSITRAN, convocada por el Organism© Supervisor de la Inversion en Infraestructura de transporte de Uso Publico - OSITRAN, para la "Contratacion del servicio de desarrollo del sistema de control de inversiones en las concesiones bajo el ambito de OSITRAN para la Gerencia de Supervision y Fiscalizacion", y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 25 de setiembre de 20141, el Organismo Supervisor de la Inversion en Infraestructura de transporte de Uso Publico - OSITRAN, en adelante la Entidad, convoco la Adjudicacion de Menor Cuantia N° 022-2014-OSITRAN, derivada de la Adjudicacion Directa Publica N° 003-2014-OSITRAN, para la "Contratacion del servicio de desarrollo del sistema de control de inversiones en las concesiones bajo el ambito de OSITRAN para la Gerencia de Supervision y Fiscalizacion", con un valor referencial ascendente de S/ 207,194.40 (doscientos siete mil ciento noventa y cuatro con 40/100 soles), en adelante el proceso de seleccion.

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ifEl 7 de octubre de 2014 se llevo a cabo la presentacion de propuestas y el 10 del

I mismo mes y ano se otorgo la buena pro del proceso de seleccion a la empresa •ASIS TP S.A.C., por el monto de su oferta economica ascendente a S/ 207,000.00 (doscientos siete mil con 00/100 soles).

Segun la ficha del proceso de seleccion registrada en el Sistema Electronico de Contrataciones del Estado (SEACE), obrante en el folio 211 del expediente administrative.

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de Economfa y Finanzas

El 28 de octubre de 2014, la Entidad y la empresa ASIS TP S.A.C., en adelante el Contratista, suscribieron el Contrato N° 061-2014-OSITRAN2 derivado del proceso de seleccion, con un plazo de ejecucion de ciento veinte (120) dfas calendario para la prestacion principal y trescientos sesenta y cinco (365) dfas calendario para las prestaciones accesorias, por el monto equivalente a la oferta economica, en adelante el Contrato.

Mediante el formulario3 de aplicacion de sancion y Escrito4 N° 1, presentados el 12 de octubre de 2018 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad informo que el Contratista habria incurrido en causal de infraccion al haber ocasionado que se resuelva el Contrato.

A fin de sustentar su denuncia, adjunto el Informe N° 087-18-GAJ-OSITRAN5 del 9 de setiembre de 2018, a traves del cual senala principalmente lo siguiente:

2.

El 28 de octubre de 2014, la Entidad y el Contratista suscribieron el Contrato N° 061-2014-OSITRAN, para la "Contratacion del Servicio de Desarrollo del Sistema de Control de Inversiones en las Concesiones bajo el ambito de OSITRAN para la Gerencia de Supervision y Fiscalizacion", con un plazo de ejecucion de ciento veinte (120) dfas calendario para la prestacion principal y trescientos sesenta y cinco (365) dias calendario para las prestaciones accesorias.

Mediante Informe N° 00001-2018-GSF-JTI-OSITRAN6 del 17 de enero de 2018, la Entidad senalo que el Contratista no habfa cumplido con el total de la prestacion accesoria, y que se debfa pedir al referido contratista la renovacion de la Carta Fianza.

Mediante Carta N° 063-2018-JLCP-GA-OSITRAN7 del 29 de enero de 2018, notificada el 6 de febrero del mismo ano, la Entidad solicito al Contratista

Obrante a folios 127 al 129 (anverso y reverse) del expediente administrativo. Obrante en el folio 2 (anverso y reverse) del expediente administrativo.Obrante en el folio 1 del expediente administrativo.Obrante en los folios 8 al 11 (anverso y reverse) del expediente administrativo. Obrante en los folios 63 al 65 (anverso y reverse) del expediente administrativo. Obrante en el folio 68 del expediente administrativo.

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TriBunaCdk Contrataciones cfefTstadb

'ResoCuewn N° 0106-2020-TCE-S1

que subsane las observaciones consignadas en el Informe N0 00001-2018- GSF-JTI-OSITRAN, en un plazo de siete (7) dfas calendario.

• Mediante Carta Notarial N° 047-18-GA-OSITRAN8 del 17 de julio de 2018, diligenciada por conducto notarial el 18 del mismo mes y ano al domicilio del Contratista, la Entidad le comunico su decision de resolver de forma parcial el Contrato, en cuanto se refiere a las prestaciones accesorias por el incumplimiento de sus obligaciones.

• Mediante Informe N° 112-18-JLCP-GA-OSITRAN9 del 5 de setiembre de 2018, la Entidad comunico lo siguiente: "habiendo transcurrido el plazo de ley, dicha resolucion parcial ha quedado consentida a la fecha, no habiendo sido sometida a conciliacion a arbitraje."

Mediante escrito N° l10 presentado el 11 de abril de 2019 ante el Tribunal, la Entidad se apersono y solicito celeridad procesal en el inicio del procedimiento sancionador.

3.

Por decreto11 del 2 de agosto de 2019, se inicio procedimiento administrative sancionador contra el Contratista por su presunta responsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resuelva el Contrato, en el marco del proceso de seleccion, y siempre que dicha resolucion haya quedado consentida o firme en via conciliatoria o arbitral; infraccion tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del articulo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Ley N° 30225, modificada por Decreto Legislative N° 1341.

Asimismo, se dispuso notificar12 al Contratista, para que, dentro del plazo de diez (10) dias habiles, cumpla con presenter sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentacion obrante en autos.

4.

Ademas, se requirio a la Entidad para que en el plazo de cinco (5) dfas habiles cumpla con remitir:

•’ Copia legible de las Cartas N° 063-2018-JLCP-GA-OSITRAN y N" 047-18-

Obrante en el folio 18 del expediente administrativo.Obrante en los folios 13 al 17 del expediente administrativo.Obrante en los folios 442 al 446 del expediente administrativo.Obrante en los folios 3 y 4 (anverso y reverse) del expediente administrativo.Notificado el 22 de agosto de 2019, conforme consta en la C6dula de Notificacidn N° 53879/2019.TCE, obrante en

los folios 457 y 458 (anverso y reverse) del expediente administrativo.

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GA-OSITRAN, donde conste la certificacion notarial de su diligenciamiento.

Por decreto13 del 2 de agosto de 2019, se dispuso tener por apersonada a la Entidad y tener senalado su domicilio procesal. Asimismo, se tuvo por autorizados a los letrados designados.

Mediante escrito N° 214 presentado el 9 de agosto de 2019 ante el Tribunal, la Entidad reitero su solicitud de celeridad procesal en el inicio del procedimiento sancionador.

5.

6.

Mediante escrito l\T 315 presentado el 28 de agosto de 2019 ante el Tribunal, la Entidad se presento la documentacion solicitada a traves del decreto del 2 de agosto de 2019.

Por decreto16 del 11 de setiembre de 2019, se dispuso que se este a lo senalado en el decreto del 2 de agosto de 2019, que dispuso el inicio del procedimiento administrative sancionador.

7.

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8.

Por decreto17 del 11 de setiembre de 2019, se dispuso tenerse por cumplido el mandate dispuesto mediante el decreto del 2 de agosto del 2019.

10. Mediante formulario de impulso de expediente administrative y escrito N° l18, presentados el 10 de setiembre de 2019 ante el Tribunal, el Contratista remitio sus descargos, senalando principalmente lo siguiente:

Que, en el marco de la Adjudicacion de Menor Cuantfa N° 22-2014-0SITRAN, con fecha 28 de octubre de 2014, suscribio con la Entidad el Contrato N° 61- 2014-OSITRAN para la ejecucion del "Servicio de Desarrollo del Sistema de Control de Inversiones en las Concesiones bajo el ambito de OSITRAN para la Gerencia de Supervision y Fiscalizacion".

9.

13 Obrante en el folio 447 del expediente administrativo.Obrante en los folios 452 al 454 del expediente administrativo. Obrante en los folios 464 al 466 del expediente administrativo. Obrante eh el folio 455 del expediente administrativo.Obrante en el folio 467 del expediente administrativo.Obrante en los folios 501 al 506 del expediente administrativo.

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TribunaCcCe Contrataciones deCTstado

HesoCucian W 0106-2020-TCE-S1

• due, en las clausulas tercera y quinta del Contrato antes mencionado, las prestaciones por parte de su representada debian efectuarse en los plazos siguientes: prestacion principal por el monto de S/ 159, 100.00 - Plazo 120 dias calendario y prestacion accesoria por el monto de 5/ 47, 900.00 - Plazo 365 dias calendario.

• due, conforme a la documentacion presentada por la Entidad, entre ellas; la Nota N° 135-2018-JTI-GA-OSITRAN de fecha 18 de junio del 2018, elaborada por la Jefatura de Tecnologias de la Informacion en el punto 2 respecto del cumplimiento, y el Informe N° 088-2018-JLCP-GA-GSITRAN de fecha 16 de julio del 2018, elaborada por la Jefatura de Logistica y Control Patrimonial, se desprende de su lectura:

- due respecto de la prestacion principal, la misma fue cumplida en su totalidad, habiendo devuelto inclusive las cartas de garantia presentadas porsu representada.

- due con relacion a la prestacion accesoria, sehala que si bien es cierto no habrian cumplido con la totalidad de las prestaciones, reconocen el trabajo realizado, aun cuando no cuenten con las actas que demuestren su ejecucion.

• Asi mismo, presentan la "Invitacion para Conciliacion", iniciada por la Entidad ante el Centro de Conciliacion Extrajudicial del Ministerio de Justicia de fecha 29 de dctubre del 2018.

• due de igual forma presentan copia de la solicitud de desistimiento del Procedimiento de Conciliacion Extrajudicial presentado por la Entidad, por haberse cumplido con la obligacion solicitada.

De igual forma, hacen de conocimiento que en el mes de febrero y marzo del •2018, su representada se vio gravemente afectada por un tema de reestructuracion empresarial, que motive la renuncia de la Gerencia General de su representada, asi como la revocacion de poderes de los directives vigentes entonces, lo que motivo algunos trastornos de orden administrative, los cuales no le habrian permitido absolver las observaciones efectuadas por la Entidad en su carta N° 063-2018-KCP-GA-OSITRAN de

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fecha 29 de enero del 2018 y la cual habrfa side recibida el 07 febrero del mismo ano, de lo cual habrian tornado conocimiento mucho tiempo despues.

Que a fin de demostrar el cumplimiento parcial de las prestaciones accesorias, es decir de acreditar el servicio de 175 boras de la etapa de garantla del proveedor (lera Etapa) y servicio de mantenimiento (2da etapa) referido a desarrollos y funcionalidades, adjuntan copia de los correos electronicos de coordinacion de su ejecucion por parte de su representada con la Entidad.

Que, solicitan se tengan por admitidos sus descargos presentados y de ser el caso la graduacion de la sancion a imponer teniendo como referencia la conducta de su representada sustentada en las siguientes consideraciones:

P Que la prestacion principal objeto del contrato fue cumplida en su totalidad.

Que las prestaciones accesorias fueron cumplidas en forma parcial tal y como lo manifiesta la propia Entidad.

Que la carta Fianza por este cumplimiento de prestaciones accesorias, fue ejecutada en su oportunidad.

Que se llevo a cabo un Proceso de Conciliacion a iniciativa de la propia Entidad, de la cual luego se desistio, por cumplimento por parte de su representada de la obligacion pecuniaria solicitada por la Entidad.

Mediante decreto19 del 11 de setiembre de 2019, se tuvo por apersonado al f ) Contratista, y por presentados sus descargos. Asimismo, se dejo a la

/ consideracion de la Sala, la solicitud del uso de la palabra, y se tuvo por / acreditada a la persona designada para ejercer dicho derecho, en su oportunidad / y realizar las demas actuaciones conforme a Ley. Finalmente, se dispuso la / remision del Expediente a la Primera Sala de Tribunal.

Obrante a los folios 507 del expediente administrative.

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Con decreto20 del 27 de diciembre de 2019, se programo audiencia publica para el 6 de enero de 2020, la cual se llevo a cabo con la participacion del representante de la Entidad21.

12.

Mediante escrito N° 522 presentado el 2 de enero de 2020 ante el Tribunal, la Entidad acredito al letrado que hizo uso de la palabra en la Audiencia Publica.

13.

FUNDAMEIMTACI6N:

Norma aolicable

El presente procedimiento sancionador ha sido remitido a la Primera Sala del Tribunal a fin de determinar la presunta responsabilidad del Contratista, al haber ocasionado la resolucion del Contrato N° 061-2014-OSITRAN, siempre que dicha resolucion haya quedado consentida o firme en via conciliatoria o arbitral, hecho que se habria producido el 18 de julio de 2018, fecha en la que se habria diligenciado la carta notarial con la cual la Entidad comunico su decision de resolver el Contrato, esto es, durante la vigencia de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislative N° 1341, en lo sucesivo la nueva Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 056- 2017-EF, en lo sucesivo el nuevo Reglamento, marco normative que sera aplicado para determinar la configuracion del tipo infractor, la sancion aplicable y el plazo de prescripcion de la infraccion.

Sin embargo, para efectos de analizar si se siguio el procedimiento de resolucion contractual, asi como para el uso de los medios de solucion de controversias en

\ la etapa de ejecucion contractual, se aplicara la normativa vigente al momento de la convocatoria (6 de diciembre de 2012), esto es, la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante el Decreto Legislative N9 1017, modificada mediante Ley N9 29873, en adelante la Ley, y su Reglamento aprobado por J3ecreto Supremo N9 184-2008-EF, modificado por Decreto Supremo N9 138- 2012-EF, en adelante el Reglamento.

1.

Obrante a folios 560 (anverso y reverse) del expediente administrative.Conforme consta en el Acta de Audiencia Publica, obrante a folios 564 del expediente administrative. Obrante en los folios 562 y 563 del expediente administrative.

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Naturaleza de la infraccion

El literal f) del numeral 50.1 del articulo 50 de la nueva Ley tipifico como infraccion administrativa, pasible de ser cometida por contratistas, la conducta consistente en "ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, incluido Acuerdos Marco, siempre que dicha resolucion haya quedado consentida a firme en via conciliatoria a arbitral".

2.

Conforme se puede apreciar, la configuracion de la citada infraccion se producia al momento en que la Entidad comunicaba al contratista su decision de resolver el contrato o la orden de compra o de servicios. Sin embargo, para que el Tribunal pueda determinar la responsabilidad del administrado, es necesario que se cumplan dos condiciones: i) que la Entidad haya seguido el procedimiento establecido en la normative de contratacion publica para resolver del contrato, y ii) que dicha decision haya quedado consentida o firme en via conciliatoria o arbitral.

[\

Por ello, para el desarrollo del procedimiento administrative sancionador y la consecuente imposicion de sancion por la configuracion de la infraccion, es imprescindible tener en cuenta ambas condiciones, toda vez que la determinacion de responsabilidad por haber ocasionado la resolucion del contrato se encuentra supeditada a que la Entidad haya seguido el procedimiento para resolver el contrato, y que este haya quedado consentido o se encuentre firme.

Asi, el articulo 44 de la Ley dispuso que cualquiera de las partes se encontraba facultada para resolver el contrato, sea por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuacion del contrato, por incumplimiento de sus obligaciones, o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna de las partes.

En tal sentido, el articulo 168 del Reglamento de la Ley, senala que la Entidad puede resolver el contrato en los casos que el Contratista: (i) incumpla ihjustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su

cargo, pese a haber sido requerido para ello, (ii) haya llegado a acumular el monto maximo de la penalidad por mora o el monto maximo para otras penalidades, en la ejecucion de la prestacion a su cargo, o (Hi) paralice o reduzca injustificadamente la ejecucion de la prestacion, pese a haber sido requerido

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TriBunaCde Contrataciones cfeC EstacCo

'ResoCucwn N0 0106-2020-TCE-S1

para corregirtal situacion.

Como puede advertirse, tanto el incumplimiento injustificado de obligaciones a cargo del contratista como la paralizacion o reduccion injustificada de la ejecucion de la prestacion establecieron como condicion para resolver el contrato que la Entidad requiera previamente el cumplimiento o la correccion de tal situacion. En cambio, la acumulacion del monto maximo de penalidades, sea por mora o por otras penalidades, era causal de resolucion contractual en la que no se exigfa un requerimiento previo al contratista.

En tal sentido, el artlculo 169 del Reglamento establece que, en caso de incumplimiento contractual de una de las partes involucradas, la parte perjudicada, debfa requerir a la otra parte, mediante carta notarial, para que satisfaga sus obligaciones en un plazo no mayor de cinco (5) dias, bajo apercibimiento de resolver el contrato.

Dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticacion de la adquisicion o contratacion, la Entidad podia establecer plazos mayores, pero en ningun caso mayor a los quince (15) dias, plazo este ultimo que se otorgara necesariamente en el caso de obras. Adicionalmente, si vencido dicho plazo el incumplimiento continuaba, la parte perjudicada podia resolver el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decision de resolver el contrato, con lo cual este quedaba resuelto de pleno derecho en la fecha de su recepcion.

5.

De igual modo, dicho articulo establece expresamente, en su cuarto parrafo, que la Entidad puede resolver el contrato sin requerir previamente el cumplimiento al contratista, cuando se deba a la acumulacion del monto maximo de penalidad

' por mora u otras penalidades o cuando la situacion de incumplimiento no podia ser revertida; precisandose que, en estos casos, bastaba comunicar al contratista mediante carta notarial la decision de resolver el contrato.

De la lectura de las disposiciones glosadas y conforme a los criterios utilizados y por este Tribunal en anteriores oportunidades, para que la infraccion imputada / se configure, es necesario que la Entidad, efectivamente, haya resuelto el

/ contrato conforme al procedimiento descrito, debiendose verificar los siguientes / supuestos: i) que la Entidad haya requerido previamente el cumplimiento de las

' obligaciones contractuales dentro del plazo establecido en la normatividad, y ii)

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que el requerimiento de cumplimiento de las obligaciones contractuales se realizo bajo apercibimiento de resolverse el contrato.

Cabe agregar que, cuando la causal de resolucion contractual se debia a la acumulacion del monto maximo de penalidad por mora u otras penalidades o cuando la situacion de incumplimiento no pueda ser revertida, bastaba que la Entidad comunicara al contratista su decision de resolver el contrato, sin requerirle previamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Debe tenerse en cuenta que, tanto el requerimiento previo como la comunicacion de resolver el contrato (segun sea el caso), deben ser diligenciados por conducto notarial (el uso de la via notarial no es una obligacion de resultados sino de medios) a la direccion contenida en el contrato. Sobre esto ultimo, cabe senalar que en caso de existir diferencia con la direccion senalada en la "ficha de datos del poster" contenida en la oferta, prevalecia la direccion consignada en el contrato; asimismo, cualquier cambio que las partes decidieran hacer en relacion a sus domicilios, debia comunicarse expresamente por escrito a la contraparte para que se formalizara a traves de una adenda al contrato.

Teniendo en cuenta lo antes senalado, aun en los casos en los que se hayan generado incumplimientos contractuales, si la Entidad no hubiera resuelto el contrato en observancia de las normas citadas y el debido procedimiento, la conducta no seria pasible de sancion, asumiendo la Entidad exclusiva responsabilidad.

En concordancia con lo anterior, cabe hacer referencia a que este Tribunal, a traves del Acuerdo de Sala Plena 006-2012, del 20 de setiembre de 2012, ha senalado textualmente que:

"(...) En los casos de resolucion de contratos, las Entidades estan obligadas a cumplir con el procedimiento de resolucion contractual previsto en el arti'culo .169 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por decreto Supremo N° 184-2008-EF y modificado por el Decreto Supremo N°

138-2012-EF. La inobservancia del mencionado procedimiento por parte de la Entidad, implica la exencion de responsabilidad del Contratista, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios y/o servidores responsables

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TribunaCde Contratacwnes deC'Estadb

'ResoCucion W 0106-2020-TCE-S1

Dicho Acuerdo de Sala Plena fue adoptado durante la vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislative N° 1017, cuyo criterio expuesto resulta pertinente e incide en la importancia de verificar que la Entidad haya seguido debidamente el procedimiento de resolucion contractual para que pueda determinarse la responsabilidad administrativa del contratista.

Por otro lado, a fin de verificar si la decision de resolver el contrato fue consentida o se encuentra firme, como segunda condicion para determinar responsabilidad administrativa, es pertinente indicar que, en los procedimientos administrativos sancionadores referidos a la infraccion materia de analisis, lo que corresponde es verificar si las partes ban recurrido oportunamente a los mecanismos de solucion de controversias, es decir a conciliacion o arbitraje, a fin de verificar la conformidad sobre la decision de la Entidad de resolver el contrato.

8.

Para ello, deberan analizarse los plazos y el procedimiento de solucion de controversias contractuales aplicables a cada caso en concrete. Si se comprueba que se iniciaron oportunamente los mecanismos respectivos, el Tribunal suspendera el procedimiento administrative sancionador iniciado y consiguientemente se suspendera el plazo de prescripcion, conforme al artlculo 223 del nuevo Reglamento.

Por otro lado, si se verifica que el contratista no activo los mecanismos de solucion de controversias dentro del plazo establecido para ello, el Tribunal asumira que la resolucion del contrato quedo consentida, aun cuando exista en tramite un procedimiento conciliatorio o arbitral iniciado extemporaneamente.

10. Por ultimo, resulta oportuno recordar que el citado Acuerdo de Sala Plena N° 006-2012 senala que al Tribunal le corresponde unicamente verificar que la Entidad haya seguido el procedimiento formal de resolucion contractual que

/^establece el Reglamento, y que dicha decision haya quedado consentida, C < independientemente de las causas que hayan motivado la resolucion

/contractual, debiendo esta surtir todos sus efectos y por tanto, ser ejecutada en / sus propios terminos.

9.

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Confiauracion de la infraccion.

Sobre el procedimiento de resolution contractual0

Conforme a lo expuesto, en primer lugar, corresponde determinar si la Entidad observe el debido procedimiento para la resolucion del Contrato, en tanto que su cumplimiento constituye requisite necesario e indispensable para que este Tribunal emita pronunciamiento relative a la configuracion de la referida infraccion.

11.

Sobre el particular, se precisa que el Contratista declare en el Contrato como domicilio el siguiente: "Av. Canaval y Moreyra N° 340, Piso 13, distrito de San Isidro, provincia y departamento de Lima", (sic)

Fluye de los antecedentes administrative que mediante Informe N° 00001-2018- GSF-JTI-OSITRAN23 del 17 de enero de 2018, la Entidad senalo que el Contratista no habfa cumplido con el total de la prestacion accesoria, y que se debia pedir al referido Contratista la renovacion de la Carta Fianza. En ese sentido, mediante Carta N° 063-2018-JLCP-GA-OSITRAN24 del 29 de enero de 2018, notificada el 6 de febrero del mismo ano, la Entidad solicito al Contratista que subsane las observaciones consignadas en el Informe N° 00001-2018-GSF-JTI-OSITRAN, en un plazo de siete (7) dfas calendario.

12.

13.

Asimismo, obra en el expediente, la Carta Notarial N° 047-18-GA-OSITRAN25 del 17 de julio de 2018, diligenciada por conducto notarial el 18 del mismo mes y ano al domicilio del Contratista, por medio de la cual la Entidad le comunico su decision de resolver el Contrato de forma parcial, en cuanto se refiere a las prestaciones accesorias por el incumplimiento de sus obligaciones.

(S. J Al respecto, resulta necesario traer a colacion lo dispuesto en el Acuerdo N° 006- / 2012, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 19 de octubre de 2012, Acuerdo / de Sala Plena del Tribunal, en el cual se establecen criterios a tomar en cuenta

/ para el analisis de la comision de la infraccion referida a la resolucion del i contrato por causal atribuible al Contratista; a saber:

Obrante en los folios 63 al 65 (anverso y reverse) del expediente administrativo. Obrante en el folio 68 del expediente administrativo.Obrante a folios 18 del expediente administrativo.

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TribunaCde Contrataciones cCeC'Estado'ResoCuci&n N° 0106-2020-TCE-S1

a) Las Entidades estan obligadas a cumplir con el procedimiento de resolucion contractual. La inobservancia del referido procedimiento por parte de la Entidad, implica la exencion de responsabilidad del Contratista, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios y/o servidores responsables.

b) En el procedimiento sancionador no corresponde evaluar la decision de la Entidad de resolver el Contrato, constituyendo un elemento necesario para imponer la sancion, verificar que esa decision haya quedado consentida, por no haberse iniciado los procedimientos de solucion de controversias conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento.

16. Ahora bien, la causal de resolucion invocada por la Entidad, es_[acorrespondiente a incumplimiento de obligaciones contractuales. en ese sentido, a efectos de verificar si el procedimiento de resolucion contractual antes citado fue efectuado conforme al procedimiento descrito en el articulo 169 del Reglamento, resulta necesario corroborar lo siguiente:

5^

i) Respecto a la carta de requerimiento:

• Debe encontrarse dirigida al domicilio vigente senalado por el contratista [en el correspondiente contrato o documento posterior].

• Diligenciada por notario publico.

' • Identificar las obligaciones contractuales que, a criterio de la Entidad, no ban sido cumplidas.

• Precisar el plazo otorgado para la subsanacion de dicho incumplimiento [conforme a los plazos legales contemplados en la normativa de contratacion publica].

• Incluir el apercibimiento de resolver el contrato en caso de persistir elincumplimiento.

ii) Respecto a la carta de resolucion del contrato:

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• Encontrarse dirigida al domicilio vigente senalado por el contratista [en el correspondiente contrato o documento posterior].

• Diligenciada por notario publico.

17. Conforme a lo expuesto, corresponde corroborar si la carta de requerimiento previo cumple con las condiciones indicadas, entre las cuales esta, que esta se encuentre diligenciada por notario publico y que se incluya en esta el apercibimiento de resolver el contrato en caso de persistir el incumplimiento de la obligacion. Al respecto, se advierte que, la Carta N° 063-2018-JLCP-GA- OSITRAN26 del 29 de enero de 2018, no fue diligenciada notarialmente. asi como, tampoco se incluyo en dicha carta el apercibimiento de resolver el contrato en caso de persistir el incumplimiento de la obligacion. enconsecuencia, el Contratista no fue validamente requerido para cumplir con sus obligaciones contractuales.

\

18. Posteriormente, mediante Carta Notarial N° 047-18-GA-OSITRAN27 del 17 de julio de 2018, diligenciada por conducto notarial el 18 del mismo mes y ano, la

U Entidad comunico su decision al Contratista de resolver parcialmente el contrato; ' / asl, se observa que dicha carta fue dirigida a un domicilio valido [direccion

f ’ consignada en el contrato] y por conducto notarial [Notarfa Paino].

19. Como bien se ha senalado, el procedimiento de resolucion empleado por la Entidad, fue motivado por el incumplimiento de obligaciones del Contratista, lo cual se encontraba sujeto a un requerimiento previo conforme exige el primer parrafo del articulo 169 del Reglamento; sin embargo, aun cuando la carta notarial de resolucion del Contrato fue dirigida a un domicilio valido [direccion consignada en el Contrato] y por conducto notarial [Notarfa Paino], se aprecia que la Entidad no cumplio con la realizacion del procedimiento de resolucion del Contrato, conforme a lo establecido en el articulo 169 del Reglamento. Elio se

' evidencia, toda vez que el Contratista no fue validamente requerido para cumplir sus obligaciones contractuales, ya que la Carta N° 063-2018-JLCP-GA-OSITRAN, no fue diligenciada notarialmente. asf como, tampoco se incluyo en dicha carta el apercibimiento de resolver el contrato en caso de persistir el incumplimiento dela obligacion.

Obrante en el folio 68 del expediente administrativo. Obrante a folios 18 del expediente administrativo.

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PERU Ministerio PSCEI nrtsorii^iss Contratdcionn *-i Btado


TribunaCdCe Contrataciones oCeC'EstadbResoCucum N° 0106-2020-TCE-S1

20. Al respecto, de la revision de la Carta N° 063-2018-JLCP-GA-OSITRAN del 29 de enero de 2018, se aprecia que la Entidad claramente requirio al Contratista el cumplimiento de sus obligaciones, otorgandole el plazo de siete (7) dfas calendario para tal efecto; por lo que, a criterio de este Colegiado dicha comunicacion [declaracion de voluntad] dirigida al Contratista, no cumplio con las condiciones establecidas en el primer parrafo del articulo 169 del Reglamento, esto es, "que sea diligenciada por notario publico y que se incluya el apercibimiento de resolver el contrato en caso de persistir el incumplimiento de la obligacion".

21. Conforme a lo expuesto, es de reiterar que, para que la infraccion imputada se configure, es una condicion necesaria, que el procedimiento de resolucion de contrato efectuado por la Entidad, se realice conforme al procedimiento descrito en lineas precedentes. Tal es asi que, aun en los casos en los que se hayan generado incumplimientos contractuales, si la Entidad no ha resuelto el contrato con observancia de las normas citadas y el debido procedimiento, la conducta no podra ser pasible de sancion, asumiendo la Entidad exclusiva responsabilidad.

22. Dicho criterio, ha sido establecido en el citado el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal, en el cual las Entidades estan obligadas a cumplir con el procedimiento de resolucion contractual previsto en la normativa de contratacion publica y, por tanto, el requerimiento de cumplimiento de obligaciones, baio apercibimiento de resolver el contrato, asi como la resolucion del mismo, deben ser notificados

/? al contratista jaor conducto notarial: la inobservancia del mencionado

^ procedimiento por parte de la Entidad, implica la exencion de responsabilidad del Contratista, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios y/o servidores respectivos.

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23. En razon de lo expuesto, se aprecia que, si bien la Entidad tramito el/ ] procedimiento de resolucion contractual, mediante conducto notarial y a la

•/ direccion del Contratista, el requerimiento previo no fue diligenciado por notario / publico, asi como, tampoco contenia el apercibimiento correspondiente; dicho

/ de otro modo, la resolucion del Contrato, no se realizo conforme al / procedimiento previsto en el articulo 169 del Reglamento> el cual, de acuerdo a / lo establecido tanto en el Reglamento como en el Acuerdo de Sala Plena N°

/ 006/2012, resultaba de obligatorio cumplimiento para establecer la

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PERU MinisterioOr^yjwTKiSupe'Awaei.'isCcntrstacwxsdHW.rlfiPSCEI


responsabilidad del Contratista en caso haber dado lugar a la resolucion de la relacion contractual.

En el presente caso; resulta pertinente senalar que, conforme a lo referido en reiterados pronunciamientos, el procedimiento de resolucion contractual es de caracter formal, por lo que su incumplimiento impide que el Tribunal pueda imputar responsabilidad en el Contratista.

24.

En ese sentido, habiendose determinado que la Entidad no ha cumplido con el procedimiento formal de resolucion contractual, no corresponde imponer sancion adminjstrativa al Contratista, respecto de la infraccion que estuvo tipificada en-eMiteral e) del numeral 50.1 del articulo 50 de la nueva Ley.

Por otro lado, debe ponerse en conocimiento del Titular de la Entidad y de su 6rgano de Control Institucional, los hechos descritos, toda vez que no se ha dado tramite a la resolucion contractual conforme al procedimiento establecido para ello; con el fin que en el ejercicio de sus facultades, verifiquen que situaciones como las descritas no vuelvan a repetirse.

- Por estos fundamentos, con el informe del Vocal Ponente Cristian Joe Cabrera Gil y con la intervencion de los Vocales Hector Marin Inga Huaman y Carlos Enrique Quiroga Periche; atendiendo a lo dispuesto en la Resolucion N° 157-2019-OSCE/PRE de fecha 21 de agosto de 2019, y en ejercicio de las facultades conferidas en los articulos 50 y 59 del Texto Unico Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, y los articulos 20 y 21 del Reglamento de Organizacion y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad:

LASALA RESUELVE:

1. / Declarar, bajo responsabilidad de la Entidad, NO HA LUGAR a la imposicion de/ sancion contra la empresa ASIS TP S.A.C., con R.U.C. N° 20416979031, por su / presunta responsabilidad al haber ocasionado la resolucion del Contrato N° 061- / 2014-OSITRAN, derivado de la Adjudicacion de Menor Cuantia N° 022-2014- / OSITRAN, que a su vez se deriva de la Adjudicacion Directa Publica N° 003-2014- ' OSITRAN, para la "Contratacion del servicio de desarrollo del sistema de control

de inversiones en las concesiones bajo el dmbito de OSITRAN para la Gerencia de

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PERU Ministerio PSCEI Oigarftmo Supervisor dr Us Cuiifdtedones drttststo

illde Economia y Finanzas

TrithmaCcCe Contrataciones deCTstado

ResoCucum N° 0106-2020-TCE-S1

Supervision y Fiscalizacion", conforme a los fundamentos expuestos.

Disponer que la presente resolucion sea puesta en conocimiento del Titular de la Entidad, asi como de su 6rgano de Control Institutional, conforme a lo senalado en el fundamento 24.

2.

Archivese el presente expediente.3.

VOCAL

ss.Inga Huaman Quiroga PericheCabrera Gil

Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando N® 687-2012/TC del 03.10.2012.

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0(l peru pscei...visto en sesion de fecha 10 de enero de 2020 de la primera sala del tribunal de...

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