xi. sucursalizaciones: ¿una vÍa a seguir?

11.1. INTRODUCCIÓN

En una encuesta llevada a cabo en 2010 por Pri-ceWaterhouseCoopers («PWC») entre más de 100aseguradoras2 del Reino Unido y grupos interna-cionales de seguros, el 24% de los encuestadosreconocía estar poniendo en práctica planes dereorganización de sus grupos y un 31% declarabaestar analizándolos activamente.

La propia Comisión Europea (la «Comi-sión») en su documento sobre el proceso deconsulta de medidas de nivel II que desarrolla-rán la Directiva 2009/138/CE sobre el seguro devida, el acceso a la actividad de seguro y rease-guro y su ejercicio (Solvencia II) (la «DirectivaSolvencia II») hacía referencia, al citar un infor-me elaborado por Deloitte a petición de laComisión (el «Informe Deloitte»), al impactoque Solvencia II tendría en dicho proceso dereorganización: «las empresas revisan continua-mente su estructura societaria de cara a maximizarsu eficiencia desde un punto de vista contable, regu-latorio o fiscal y Solvencia II probablemente venga adesencadenar dicho proceso de revisión. Por lo tanto,uno de los impactos de la elección de una opción depolítica legislativa concreta puede ser el de provocar

un cambio en la estructura societaria (por ejemplo,mediante la transformación de filiales en sucursales)[…] de aquellas empresas en las que los beneficios dedichos cambios sean mayores que los costes. El impac-to de las diferentes opciones variará en función deltamaño relativo y de la naturaleza de las diferentesempresas que conforman la estructura global de cadagrupo».

Un caso paradigmático de procesos de reor-ganización en la estructura operativa de los gru-pos aseguradores, como menciona el InformeDeloitte, es el de los procesos de sucursalizaciónen los que han estado inmersos distintos gruposa nivel europeo y que se espera que continúenaumentando en el marco del proceso de prepa-ración y transición hacia Solvencia II.

El objetivo del presente estudio es el de ana-lizar los procesos de sucursalización. Para ellotrataremos de delimitar, en primer lugar, qué seentiende por procesos de sucursalización y lasrazones que los podrían justificar (vid. apartado11.2.). Posteriormente, estudiaremos cómo seestán estructurando estas operaciones desde unpunto de vista jurídico (fundamentalmente através de fusiones transfronterizas), así comolos distintos requisitos y trámites mercantiles yregulatorios en el contexto de estas operacio-nes. Al analizar estos temas intentaremos iden-tificar áreas de mejora legislativa tanto en laregulación de seguros, como en el ámbito pro-piamente mercantil, de cara a agilizar y facilitarestas operaciones transfronterizas tan relevan-tes en un mercado europeo cada vez más inte-grado, todo ello sin menoscabar el legítimo res-peto de los intereses de los tomadores de segu-

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XI. SUCURSALIZACIONES: ¿UNA VÍA A SEGUIR?

Jaime Sánchez Santiago1

Abogado / Attorney at law (N.Y.). Clifford Chance

1 El autor quiere agradecer a María Jesús Romero (Direc-tora de control y gestión de riesgos de Zurich en España) lalectura y sugerencias realizadas en relación con el apartadoII del presente estudio.

2 Por razones de simplicidad, y a los efectos de no repetircada vez en este estudio la referencia a entidades asegurado-ras y reaseguradoras, cuando nos refiramos a aseguradoras,habrá que entender que dicho término incluye también areaseguradoras, salvo que se deduzca claramente lo contra-rio del contexto en el que se utilice.

ros, acreedores y demás actores interesados(vid. apartado 11.3.). Concluiremos este estudiocon una serie de consideraciones finales y reco-mendaciones en relación con los temas analiza-dos (vid. apartado 11.4.).

Desde un punto de vista metodológico a lahora de analizar el proceso de ejecución de estetipo de operaciones hemos optado por centrar-nos en procesos de sucursalización en los quelas entidades aseguradoras españolas son lasentidades absorbidas y sucursalizadas. En loque a España respecta, la práctica nos está mos-trando que los procesos de sucursalizaciónestán afectando fundamentalmente a filiales degrandes grupos internacionales que decidensucursalizar la totalidad o parte de sus negociosen el Espacio Económico Europeo («EEE»)(incluidas sus filiales en España). Los grandesgrupos aseguradores españoles históricamentehan centrado sus procesos de expansión inter-nacional en Hispanoamérica o actúan ya en elEEE, fundamentalmente, a través de sucursales–o en libre prestación de servicios– y, por lo

tanto, en principio, parecen menos propicios aeste tipo de procesos.

11.2. CONCEPTO Y CAUSAS

11.2.1. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR PROCESOSDE SUCURSALIZACIÓN?

Los procesos de sucursalización son procesos desimplificación de estructuras societarias dentrode un grupo de sociedades, mediante la sustitu-ción de sociedades filiales por sucursales de lasociedad operativa en cuestión que se consideremás conveniente3 dentro del grupo.

Veamos a qué nos referimos con un ejemplo.Como refleja el gráfico que se incluye a conti-nuación, una entidad aseguradora constituida enun Estado miembro del EEE que opera a travésde filiales en España, Francia y Reino Unidodecide sucursalizar su negocio en dichos paísespasando a operar a través de sucursales (en lugarde filiales) de su entidad matriz.

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3 Como demuestran varios de los procesos ejecutadoshasta el momento, las entidades que han decidido sucursali-zar sus negocios analizan también cuál es la jurisdicción máseficiente desde la que realizar estos procesos, poniéndose demanifiesto una cierta competencia entre ordenamientos delEEE. Este fenómeno ha sido quizás más obvio entre los gru-pos aseguradores de fuera del EEE que, al ejecutar estos pro-cesos, se ven forzados a elegir la jurisdicción en la que loca-lizar su centro de dirección efectiva (headquarters) en el EEE.

EL SECTOR ASEGURADOR ANTE LAS TRANSFORMACIONES DEL ESTADO DE BIENESTAR

Estos procesos, como veremos en el apartado11.3. siguiente, se pueden ejecutar, entre otrasvías, a través de operaciones societarias con suce-sión universal y neutralidad fiscal que no impli-quen la necesidad de liquidación de una socie-dad y aportación de los activos y pasivos de éstaa una sucursal, lo que dificultaría este tipo deoperaciones desde un punto de vista práctico.

11.2.2. ¿CUÁLES SON LAS CAUSAS QUE JUS-TIFICAN LAS SUCURSALIZACIONES?

Entre las posibles razones que explican por quéciertos grupos de sociedades optan por utilizarsucursales en lugar de filiales cabría analizar, ennuestra opinión, fundamentalmente las siguien-tes:

a) Optimizar la posición de capital de sol-venciaComo demuestran los distintos estu-dios de impacto realizados por EIOPA,Solvencia II podría traer aparejadounos mayores requerimientos de capi-tal de solvencia para las entidades ase-guradoras.Muchos grupos aseguradores han deci-dido reestructurarse sustituyendo filia-les por sucursales precisamente con elobjetivo de optimizar al máximo suposición de capital de solvencia. En lajerga actuarial se habla de la importan-cia de la fungibilidad del capital («capi-tal fungibility») para referirse a la posibi-lidad de utilizar dentro de un mismogrupo el superávit de capital de unasociedad del grupo en otra sociedaddonde pudiera existir un déficit. En elcaso de que un grupo opere a través defiliales, actualmente, se encuentra conque tiene que cumplir con distintosrequerimientos de capital de solvenciaen cada una de esas filiales y con que, sise adicionan los requerimientos de capi-tal a nivel de cada una de las filiales, elimporte de capital resultante tiende a

ser más elevado que el que necesitaríauna única entidad a nivel consolidado.La situación es completamente distintaen el caso de un grupo que opere a tra-vés de sucursales donde, desde el puntode vista regulatorio, el capital es fungi-ble y se calcula exclusivamente a nivelde la matriz.Las notas de prensa que publicaron tantoSwiss RE como Zurich en relación con susprocesos de sucursalización, menciona-ron, expresamente, como uno de los ele-mentos determinantes para emprenderla sucursalización el conseguir una ges-tión más eficiente de los requerimientosde capital.Hay quien ha afirmado (Clark, P., Mörk,L., Zou, J., 2010) que si se comparaseun grupo asegurador operando a travésde 10 filiales en el EEE con otro grupode similar tamaño que opere a través deuna única entidad con sucursales, ésteúltimo sería capaz de ahorrar alrededorde un 30% de sus requerimientos decapital debido a la posibilidad de bene-ficiarse de una diversificación incorpo-rada per se («built in diversification») (tér-mino al que haremos referencia a conti-nuación) y del cálculo de solvencia anivel de una única entidad. En estamisma línea, un ejecutivo de SampoLife, la aseguradora de vida finlandesaque sucursalizó sus negocios de segurosen los Paises Bálticos (Estonia, Lituaniay Letonia) reconoció públicamente quehabía conseguido reducir sus necesida-des de capital en un tercio (Kirschner,2009).

Asimismo, hay dos aspectos de Solvencia IIrelacionados con este tema que nos gusta-ría comentar brevemente porque entende-mos que afectan también a que los grupospuedan optar por sucursalizar sus nego-cios:i. El primero es el hecho de que se ten-

gan en cuenta los «efectos de diversifi-


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cación»4 en la configuración de los dis-tintos módulos de riesgo que se utili-zan para el cálculo de capital de sol-vencia obligatorio básico (vid. artículo104(4) de la Directiva Solvencia II).Como indica el Informe Deloitte loscriterios de diversificación serán mássencillos de cumplir para una sucursalque para una filial por el hecho de quese puedan demostrar más fácilmentedada la fungibilidad de su capital y lacapacidad per se de compensar el resul-tado negativo de ciertos riesgos enunas jurisdicciones con el resultadomás favorable de otras.

ii. El segundo aspecto está relacionadocon el nuevo régimen de supervisiónde empresas de seguro que formanparte de un mismo grupo que regulala Directiva Solvencia II (arts. 212 a266). Si bien es cierto que este nuevorégimen permite la posibilidad de cal-cular los requerimientos de capital desolvencia a nivel consolidado (frente alo que ocurre bajo Solvencia I), lo quepodría hacer pensar que se eliminaríanalgunas de las ventajas antes mencio-nadas de operar a través de sucursales,la situación no es tan obvia, ni sencilla.La Directiva Solvencia II no recogiófinalmente la posibilidad de que lamatriz de un grupo pudiera garantizardéficits de capital en una filial (eldenominado apoyo del grupo –«groupsupport»–5 que fue objeto de tanta dis-

cusión antes de la aprobación de laDirectiva Solvencia II). Además, cadauna de las entidades de un gruponecesita seguir cumpliendo con losrequisitos de capital a nivel individualen cada una de las jurisdicciones enque opera.En cualquier caso, sin entrar en la dis-cusión más técnica sobre las implicacio-nes del nuevo régimen de supervisiónde grupos, la motivación de aquellasempresas que han optado por sucursa-lizar sus negocios ha sido la de salva-guardarse de cualquier limitación queimpidiera utilizar la posición global decapital del grupo en las distintas juris-dicciones en las que opera, así como delas reacciones que pudiera tener unregulador en relación a una filial de laque se intentara movilizar capital regu-latorio hacia otra sociedad del grupo.Obviamente, al operar a través desucursales, se eliminan cualquiera deestos potenciales problemas. Se trata-ría, por lo tanto, de buscar la estructuramás simple y más flexible para maximi-zar la posición de capital regulatorio.

b) Centralización y racionalización del cum-plimiento de determinados requisitosregulatorios en una jurisdicciónEn relación con la supervisión regulatoria yla carga administrativa que para una enti-dad aseguradora supone el cumplimientode los distintos requisitos e informaciónque tienen que facilitar a los supervisoresde las distintas entidades del grupo lasucursalización puede suponer desde unpunto de vista operativo una reducción decargas administrativas ya que, en términos

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4 Por efecto de diversificación hay que entender «la reduc-ción de la exposición al riesgo de las empresas y grupos de seguros yreaseguros relacionada con la diversificación de sus actividades, yresultante de la posibilidad de compensar el resultado negativo de unriesgo con el resultado más favorable de otro riesgo, cuando no exis-ta una total correlación entre dichos riesgos» (art. 13 (37) Directi-va Solvencia II).

5 El denominado apoyo del grupo («group support») es uncompromiso vinculante que asume una matriz de un grupode transferir capital a las filiales que lo necesiten sujeto aautorización regulatoria. La autoridad regulatoria del estadode origen de la matriz del grupo dirige el procedimiento porlo que los reguladores de los Estados miembros en los queoperan otras filiales no pueden exigir más capital localmen-

te, lo que hizo precisamente que muchos Estados miembrosse opusieran a este sistema precisamente por esa razón. Elrégimen de apoyo del grupo hubiera permitido a los gruposcalcular una única cantidad de capital para todo el grupo, loque hubiera resultado en una menor cantidad de capital anivel de grupo y conseguir un efecto similar al de la sucur-salización. Para más detalles vid. http://www.group-support-regime.com/.


generales, podría resulta más eficientepara una entidad aseguradora actuar enotro Estado miembro a través de unasucursal que de una filial.El hecho de que en el EEE se reconozcaque las entidades autorizadas para operaren su Estado miembro de origen puedanejercer la actividad aseguradora en otroEstado miembro en régimen de derechode establecimiento significa que la sucursalno tiene que cumplir con todos los requisi-tos y obligaciones de información que se leexigiría a las entidades que operen ex novoen dicho Estado ya que se sobreentiendeque la entidad en cuestión está cumplien-do con normas equivalentes a nivel delEstado de origen (por ejemplo, en relacióncon el control de los aspectos de solidezfinanciera). La sucursal de la entidad ase-guradora que opera en libertad de estable-cimiento deberá cumplir en el Estado deacogida con los requisitos derivados deaquella normativa que le resulta de aplica-ción por razones de interés general (bási-camente la normativa en relación con lacomercialización de sus productos y pro-tección del consumidor –«conduct of businessrules»–)6.La Directiva Solvencia II incrementarátambién el coste potencial y complejidaddel cumplimiento de requisitos regulato-rios no sólo en lo relativo al denominadoPilar I (requerimientos cuantitativos), sinotambién al Pilar II (requerimientos cualita-tivos) y III (requerimientos de información(reporting) ante terceros –al mercado y asupervisores–).De nuevo, este es un ámbito en el que, enprincipio, será más eficiente para un grupooperar a través de sucursales que de filia-

les. Veamos a qué nos referimos con algu-nos ejemplos:• La tarea de conseguir la aprobación de

un modelo interno será más fácil parauna entidad que opere a través desucursales que de filiales, ya que única-mente está sujeta a un proceso deaprobación con intervención de unúnico supervisor. En el caso de ungrupo que opere con filiales, aunque elproceso se lideraría por el supervisorde la matriz, se debería efectuar deforma coordinada y con la interven-ción de los supervisores de cada unade las filiales.

• Quizás el caso más patente es el de ladistinta documentación que exige elsistema de gobierno que deben cum-plir las entidades aseguradoras y queserá objeto de desarrollo por Regla-mento comunitario mediante lasdenominadas medidas de nivel II. Sibien es cierto que el nuevo régimen desupervisión de grupos trata de racio-nalizar el impacto, antes mencionado,en grupos de sociedades por tener quecumplir con los mismos requisitos degobierno en distintas jurisdicciones7,nos parece indudable que, para ungrupo que opere a través de sucursa-les, la cantidad de informes y docu-mentación que debe entregar será másbaja que para un grupo con múltiplesfiliales8.


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6 Vid., por ejemplo, para más detalles sobre las normasde interés general que le son aplicables a las sucursales delas entidades aseguradoras del EEE que operan en Espa-ña: https://www.dgsfp.meh.es/sector/documentos/legisla-cion/Normas%20de%20interés%20general.%20Mayo%202009.pdf.

7 Vid., por ejemplo, el artículo 256.2 Directiva Solven-cia II que permite, previa aprobación del supervisor delgrupo, que las empresas integrantes en dicho grupo pue-dan elaborar un único informe sobre la situación financie-ra y de solvencia siempre que cumpla con determinadosrequisitos.

8 Por ejemplo, la Directiva Solvencia II requiere que cadafilial elaboré un informe autoevaluación de sus riesgos y sol-vencia («Own Risk an Solvency Assessment, ORSA») o un infor-me para los supervisores («Report to Supervisors, RTS»). Asi-mismo, todo lo que es información de detalle financiero (laactual documentación estadístico contable) que pasará acumplimentarse sobre modelos de información trimestral enSolvencia II, sólo se tendrá que enviar al supervisor de lamatriz en caso de sucursales.

Si atendemos, por ejemplo, a lo quedispone el artículo 137.2 del Ante-proyecto de Ley de Supervisión delos Seguros Privados (el «APLSSP»)«las disposiciones de esta ley sobre lasupervisión de grupos se aplicarán sinperjuicio de las obligaciones que se deri-ven de las normas de supervisión para lasentidades aseguradoras individualmen-te». Esto es, dado que las normas desupervisión son todas, incluidas lasdel sistema de gobierno, este artículoparece estar indicando que se estápensando en que las filiales cumplancon todos los requisitos del sistemade gobierno con independencia delos requisitos que se cumplan a nivelde grupo.

No obstante lo anterior, Solvencia II debeser un proceso que involucre a toda laorganización en la identificación y gestióndel riesgo y, en ese sentido los procesos derecopilación de información y de datosdeberían ser similares con independenciade que se opere a través de sucursales ofiliales. En suma, aquellas entidades aseguradorasque opten por sucursalizar sus negociospodrán obtener probablemente mayoreseficiencias en sus procesos operativos rela-tivos con el cumplimiento normativo quepueden producir ciertos ahorros de costes,aunque estas eventuales eficiencias estaráncondicionadas también, en parte, por lasnuevas exigencias que pudiera demandarsu supervisor de origen con respecto alnegocio sucursalizado. Adicionalmente, enun plano más amplio, los grupos quesucursalicen sus negocios estarán menosexpuestos a los diferentes criterios de losreguladores en aquellas cuestiones quequeden bajo el ámbito del regulador delEstado de origen, si bien es cierto que en elmarco de Solvencia II y con las normas denivel II y III estos deberían tender a redu-cirse.

c) ¿Razones fiscales?Las razones fiscales han sido habitual-mente citadas como otro de los motivosque justifican este tipo de procesos. Sinembargo, si a lo que atendemos es exclu-sivamente a la tributación de la sucursalfrente a la de la filial, en principio, esta nodebería ser diferente. Por ejemplo, enEspaña aunque las sucursales españolasde sociedades extranjeras y las sociedadesespañolas tributan por impuestos diferen-tes, el tipo impositivo es el mismo (actual-mente el 30%)9. Desde un punto de vistafiscal, el criterio relevante para determi-nar si un determinado Estado puedesometer a tributación los beneficios de laactividad empresarial desarrollada en supaís, no es el de la nacionalidad de la enti-dad que desarrolla dicha actividad, sino elde si los beneficios de dicha actividadpueden atribuirse a un establecimientopermanente y en ese sentido la carga tri-butaria debería ser similar para todos losestablecimientos permanentes desde unpunto de vista fiscal (esto es, tanto socie-dades como sucursales).No obstante lo anterior, sí que puedenexistir situaciones donde a nivel de grupose obtengan ciertos beneficios fiscales eneste tipo de procesos. Pensemos, por ejem-plo, en un grupo que tome la decisión decentralizar sus operaciones en una deter-minada jurisdicción con un impuesto desociedades más bajo, diferente de la juris-dicción en la que venía operando habitual-mente de manera significativa (esto es, quedecida cambiar su sede de dirección efecti-

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9 Nótese que una sociedad tributa por el impuesto desociedades («IS») y una sucursal por el Impuesto sobre laRenta de los No Residentes («IRNR») en la llamada modali-dad de «IRNR con Establecimiento Permanente».

En cuanto al tipo impositivo, hemos asumido, a estosefectos, que la matriz que eventualmente sucursaliza sunegocio en España no será considerada como una PYMEsujeta al Régimen de Entidades de Reducida Dimensión, yaque, de ser este el caso, el trato a nivel impositivo podríaresultar más favorable para una filial que para una sucursal.


va en el marco de estos procesos) y queposteriormente proceda a sucursalizar losnegocios de distintas filiales partiendo deesa jurisdicción. Obviamente, el negocioque desarrolle la matriz en la jurisdicciónelegida se verá favorecido por una eventualmenor fiscalidad, como demuestra elhecho de que Estados como Irlanda oLuxemburgo (con ordenamientos fiscalesfavorables) han sido habitualmente elegi-dos a estos efectos.

d) Simplificación de procesos al operar a tra-vés de una entidad sin personalidad jurídi-ca (incluidos aspectos de gobierno corpo-rativo)La sucursal, al no tener personalidad jurídi-ca, no tiene que cumplir con requisitos for-males (por ejemplo, no son necesarios librossocietarios, ni la presentación de cuentas dela sucursal en el Registro Mercantil –sin per-juicio de que sea necesario elaborarlas porrequisitos regulatorios–) y operativos (porejemplo, en relación con la toma de decisio-nes tal y como explicaremos con más detallea continuación) típicos de las sociedades.Por lo tanto, resulta más ágil operar a travésde una sucursal que de una filial, lo que denuevo puede redundar en un ahorro de cos-tes y en una toma de decisiones de maneramás eficiente.Desde el punto de vista de gobierno cor-porativo, la sucursal no tiene órganossociales por sí misma. Su representantepermanente no es más que un apoderadogeneral. Por lo tanto, aunque la gestión dela sucursal sea autónoma, no puede serindependiente, al carecer, como hemoscomentado, de personalidad jurídica yestar integrada dentro de una misma orga-nización empresarial (Díaz, E., 1994). Estosupone en la práctica que entre una matrizy sus sucursales resulta más fácil imple-mentar la toma de decisiones y estructurasde gobierno corporativo que en casos enlos que estén involucradas distintas socie-dades de un mismo grupo, donde habrá

que atender en todo caso no sólo a losrequisitos formales de los distintos órganosde administración (número de consejeros;necesidad en algunas jurisdicciones deconsejeros independientes incluso ensociedades no cotizadas —como es el caso,por ejemplo, en sociedades irlandesas—),sino también a las limitaciones que impon-ga el derecho societario de cada una de lasjurisdicciones involucradas a cuestionestales como la relación entre el interés socialy el interés del grupo, el régimen de con-flicto de intereses de los consejeros, la nor-mativa de administradores de hecho y laeventual responsabilidad de los consejeros.Veamos con un poco más de detenimientoa qué nos referimos con algunos ejemplos:• En una sucursal no se plantean técni-

camente problemas de conflictos entreun pretendido interés social de unasucursal (que no existe como tal al notener la sucursal personalidad jurídi-ca) y el interés de su matriz. Por el con-trario, al no existir normativa quereconozca a nivel comunitario (frente alo que ocurre en algunos Estadosmiembros), el interés del grupo comoun interés a favor del cuál puedeactuar expresamente el consejero deuna filial hace que los grupos de socie-dades operando en el EEE tengan queanalizar cuál es la posición conformeal derecho societario de cada una delas jurisdicciones relevantes sobre lasobligaciones de los consejeros (como,por ejemplo, la de actuar a favor delinterés social), así como su eventualresponsabilidad10 –civil, o inclusopenal, en algunas jurisdicciones– en elcaso de que tomen una decisión eninterés del grupo cuando dicho interésno se corresponda con el interés social


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10 Para un buen resumen de la situación en derecho espa-ñol (tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial) véase, porejemplo, SÁNCHEZ-CALERO, F.: Los administradores en lasociedad de capital, Madrid, Civitas, 2007, págs. 354-363.

de la filial de la que son consejeros y seden determinadas circunstancias. Estaproblemática fue expresamente anali-zada en el informe de 5 de abril de2011 encargado por la Comisión a ungrupo de expertos y que lleva por títu-lo «el criterio del «interés del grupo» [que]permitiría a los consejeros de la filial adop-tar una decisión en interés del grupo auncuando no sea claro que se haga en interésde la propia filial, siempre que se vearecompensada o que exista una expectativarazonable de que se verá recompensada oque se beneficiará en el futuro por el hechode ser parte del grupo.»11.

• Teniendo en cuenta la normativa deconflicto de intereses12 en el caso deque existan miembros del órgano deadministración de distintas sociedadesdel grupo (de la dominante y de lasdominadas o que tengan vínculos conla dominante), ¿deberán abstenerse departicipar en la toma de decisiones dela filial de la que son consejeros en untema que afecte al interés de la domi-nante en perjuicio de la dominada?

• En el caso de que la sociedad domi-nante (y sus administradores) aprue-

ben decisiones en las que se instruye ala sociedad dominada para que actúede una determinada manera conti-nuamente o a que exista una personadentro del grupo que tome las deci-siones en una determinada área queluego ejecutan los consejos de admi-nistración de las filiales, podría plan-tearse, en función de la normativa delas distintas jurisdicciones involucra-das, si existe un riesgo de que se con-sidere a la sociedad dominante (o asus consejeros), o al individuo quetome continuamente decisiones degestión que afectan a la filial, comoadministrador de hecho y, eventual-mente, responsables de las consecuen-cias que se deriven de las actuacionesrealizadas13.

El hecho de que los grupos de sociedadestengan que plantearse este tipo de cuestio-nes a la hora de organizar el gobierno cor-porativo del grupo y la toma de decisionessupone indudablemente un coste, y uneventual riesgo, para un grupo de socieda-des que opera en el EEE al que no tieneque hacer frente una matriz que opera através de sucursales. Además, como acaba-mos de ver, se plantean problemas extre-madamente sensibles para las organizacio-nes, como los relativos a eventuales res-ponsabilidades de administradores.

Dados los aparentes beneficios potenciales deestos procesos, ¿por qué habrá aseguradoras queno opten por sucursalizar sus negocios? Comoveremos a continuación, la ejecución de estosprocesos no es sencilla, es larga y costosa y, enfunción de la situación concreta y característicasdel grupo que quiera sucursalizar sus negocios,podrían existir razones por las que no les intere-

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11 Anteriormente, tanto el informe encargado por laComisión a un grupo de expertos presidio por J. Winter yque lleva por título «Un cadre réglamentaire moderne pour ledroit européen des sociétés», como la propia Comisión en sucomunicación dirigida al Consejo y al Parlamento Europeotitulada «Modernising Company Law and Enhancing CorporateGovernance in the European Union-A Plan to move forward»(COM (2003) 284, de 21 de mayo de 2003) habían puesto demanifiesto esta problemática.

12 Vid., por ejemplo, en derecho español, el artículo229.1 de la Ley de Sociedades de Capital («LSC») que esta-blece con carácter general que los administradores que ten-gan una «situación de conflicto directo o indirecto (…) con el inte-rés de la sociedad» deberán abstenerse «de intervenir en losacuerdos o decisiones relativos a la operación a que el conflicto serefiera». En relación con los grupos de sociedades, entende-mos que en derecho español el simple hecho de estar vincu-lado a la sociedad dominante no convierte al administradoren portador de un interés extrasocial, que, como tal, le obli-gue de abstenerse de participar en operaciones que la socie-dad pueda realizar con otras sociedades del grupo. En estesentido, ampliamente, vid. SERRANO CAÑAS, El conflicto deintereses en la administración de sociedades mercantiles, Bolonia,2008, págs. 455 y ss.

13 En el caso del derecho español véase el artículo 236LSC que establece la responsabilidad del administrador dehecho de forma similar a la de los administradores de dere-cho. Sobre esta cuestión vid., por ejemplo, SÁNCHEZ-CALERO, F.: Los administradores…, op.cit., págs. 361-363.


se proceder a la sucursalización de sus negocios.Además, a ciertas empresas les podría preocuparque en el caso de que surgiesen problemas finan-cieros en una de sus sucursales, esta última hun-diese con ella al resto. Por el contrario, pérdidasincurridas por una filial, al tener una personali-dad jurídica independiente podrían quedar, teó-ricamente, aisladas al nivel de la filial.

11.3. EJECUCIÓN: ESTRUCTURACIÓNJURÍDICA

11.3.1. INTRODUCCIÓN

La mayoría14 de los procesos de sucursalizaciónque han tenido lugar hasta ahora en el EEE sehan llevado a cabo a través de fusiones trans-fronterizas acogidas:

• a la Directiva 2005/56/CE del ParlamentoEuropeo y el Consejo, de 26 de octubre de2005, relativa a fusiones transfronterizasde sociedades de capital (la «Directiva deFusiones Transfronterizas») y, en concreto,a la normativa de los Estados miembros delas sociedades involucradas en la fusiónque incorporaron la citada Directiva a suderecho nacional15. Por ejemplo, Swiss RE,el grupo reasegurador suizo, fusionó susprincipales filiales de la UE (Reino Unido,Irlanda, Holanda, Alemania, Dinamarca,Francia e Italia, entre otras) con otra SEpreviamente constituida en Luxemburgo

sustituyendo igualmente filiales en distin-tos países por sucursales16; o

• al Reglamento 2157/2001, de 8 de octubrede 2001, por el que se aprueba el estatutode la Sociedad Anónima Europea (el«Reglamento SE") y la Directiva 2001/86por la que se completa el Estatuto de laSociedad Anónima Europea en lo que res-pecta a la implicación de los trabajadores(la «Directiva SE") y la normativa de losEstados miembros de las sociedades invo-lucradas en la constitución de la SE que seaprobó en relación con estas normas17.El artículo 2 del Reglamento SE recogeentre las opciones específicamente tasadaspara constituir una SE la de la fusión desociedades anónimas de, al menos, dosEstados miembros que tengan su domici-lio social y su administración en la Comu-nidad. De hecho, esta fue la primeranorma que reconoció a nivel comunitariolas fusiones transfronterizas intracomuni-tarias. Hasta que se incorporó al derechonacional la Directiva de Fusiones Trans-fronterizas, la constitución de una SE porfusión era la única forma de llevar a cabofusiones transnacionales con ciertas juris-dicciones. Por ejemplo, una de las razonespor las que el grupo asegurador Allianzoptó por convertirse en una SE fue por-que era la única forma de absorber a unasociedad italiana participada mayoritaria-


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14 Hay algún proceso muy relevante de sucursalización enEspaña anterior a la entrada en vigor de la Ley 3/2009, de 3de abril, de modificaciones estructurales de las sociedadesmercantiles (la «LME") que se ha llevado a cabo a través deuna cesión global de activo y de pasivo desde el punto devista mercantil y autorizada desde un punto de vista regula-torio bajo el régimen de cesión general de cartera conformeal artículo 23 LOSSP. Vid. la Orden EHA/3680/2009, de 4 dediciembre, de autorización de la cesión general de la carterade seguros de determinados ramos de la Entidad ZurichEspaña, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. a la enti-dad Zurich Insurance P.L.C.

15 En el caso español, a lo dispuesto en la LME (arts. 54-67) y a la ley 31/2006 sobre implicaciones de los trabajadoresen las sociedades anónimas y cooperativas europeas («Ley31/2006»).

16 Nótese que el hecho de que participe una SE (ya cons-tituida) en una fusión transfronteriza no significa que dichaoperación no se acoja a la Directiva de Fusiones Transfronte-rizas. Como veremos a continuación, el Reglamento SE regu-la la constitución de una SE específicamente a través de unafusión transfronteriza, caso distinto del que acabamos decomentar

17 En relación con estas normas se aprobaron en España(i) la Ley 19/2005, sobre la sociedad anónima europea domi-ciliada en España (derogada por la LSC y cuyo contenido seincorpora en los artículos 455 a 494 de la LSC –véanse enconcreto los artículos 465 a 470 que regula fundamental-mente aquellos casos en los que se constituye por fusión unaSE domiciliada en España–); (ii) la Ley 31/2006 que incor-pora al derecho español la Directiva SE; y (iii) el Real Decre-to 659/2007 por el que se modifica el Reglamento del Regis-tro Mercantil para su adaptación a las disposiciones de la Ley19/2005.

mente por Allianz (Riunione Adriatica diSicurtà («RAS»)), cuya integración le per-mitió simplificar la estructura del grupo alintegrar las participaciones que tenía RASde otras filiales del grupo en Suiza, Aus-tria, Portugal y España directamente enAllianz SE.Como se ha puesto de relieve con acierto,la SE se ha utilizado también para llevar acabo operaciones transnacionales quepermitan sucursalizar sus negocios y sim-plificar la estructura de los grupos desociedades (Kirshner, 2009). Un buenejemplo de constitución de una SE a tra-vés de la fusión de distintas sociedadesque implicó también un proceso de sucur-salización fue el citado anteriormente deSampo Life18.

En los apartados 11.3.2. y 11.3.3. siguientesse analizan los aspectos mercantiles y regulato-rios de una fusión por absorción en el marco dela Directiva de Fusiones Transfronterizas en elque la entidad de seguros española es absorbidapor una sociedad de otro Estado Miembro, pro-cediendo a la sucursalización del negocio enEspaña, así como otra serie de cuestiones quehay que tener en cuenta a la hora de planificarla ejecución de este tipo de operaciones enEspaña. Hemos optado por centrarnos en unsupuesto de fusión transfronteriza bajo la Direc-tiva de Fusiones Transfronterizas y no bajo elReglamento SE porque, en nuestra experiencia,estas han sido las operaciones que más se hanllevado a cabo.

Nótese, en cualquier caso, que la inmensamayoría de las cuestiones aquí apuntadas sontambién aplicables a la constitución de una SEpor fusión (por ejemplo, desde el punto de vistaregulatorio, el análisis sería el mismo).

El hecho de optar por una u otra vía no supo-ne diferencias muy significativas desde un punto

de vista práctico en la ejecución del proceso desucursalización. La Directiva de Fusiones Trans-fronterizas tiene ciertas ventajas con respecto alReglamento SE, fundamentalmente, en cuanto a:(i) su ámbito de aplicación más amplio, al incluirtodas las sociedades de capital y no sólo las anó-nimas (aunque esta diferencia no es relevante enel ámbito asegurador); (ii) las normas de partici-pación de los trabajadores son ligeramente másflexibles en algunos aspectos (Pannier, 2005); y(iii) la entidad resultante de la fusión será, nor-malmente, una sociedad sujeta exclusivamente aderecho nacional que no tiene, por lo tanto, quecumplir con el complicado sistema de fuentes dela SE (Andenas, M. y Wooldridge, F., 2009). Porlo demás la Directiva de Fusiones Transfronteri-zas está inspirada en las soluciones que se le die-ron a determinadas cuestiones problemáticas eneste tipo de operaciones transfronterizas en elReglamento SE y en la Directiva SE.

Como ha reconocido alguna de las empresasinvolucradas en este tipo de operaciones, uno delos motivos por el que se ha optado, a veces, paraconstituir una SE por fusión frente a la merafusión transfronteriza de sociedades ha sido porrazones de mera «cosmética jurídica», si se nospermite la expresión. Esto es, hay quien encuen-tra que se presenta mejor (frente a reguladores,clientes etc.) el hecho de convertirse en una SEen la que se integran filiales de distintas jurisdic-ciones que anunciar que se ha optado por cen-tralizar en un único país y regulador la supervi-sión de muchos de los aspectos críticos del gruposin tener que seguir teniendo que estar supervi-sado en determinados aspectos por supervisoresde distintas jurisdicciones.

11.3.2. ASPECTOS MERCANTILES

11.3.2.1. Un posible paso previo

En función de la estructura accionarial del grupoy de la relación entre la sociedad absorbente yabsorbidas, en muchas de estas operaciones seproduce un paso previo a la fusión consistente enla reorganización del accionariado de las socie-

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18 Para más información sobre este proceso vid.http://www.sampo.com/crash-course/sampos-businesses/life-insurance


dades involucradas en la fusión, de tal maneraque sea posible aplicar el régimen mercantil sim-plificado de fusiones en las que se absorbe asociedades íntegramente participadas.

De conformidad con el artículo 49 LME,dicho régimen permite (i) tener un proyecto defusión reducido en el que se puede prescindir dedeterminados aspectos; (ii) prescindir del infor-me de expertos pero no del informe de adminis-tradores, del que sí se podría prescindir en unafusión entre sociedades españolas sujetas al régi-men del artículo 49 LME; (iii) del aumento decapital en la sociedad absorbente; y (iv) de laaprobación de la fusión por las juntas generalesde las sociedades absorbidas.

Esta reestructuración societaria previa, aun-que sea intragrupo, necesitará muy probable-mente de las aprobaciones regulatorias corres-pondientes, como se indicará en el apartado11.3.3. posterior.

11.3.2.2. La constitución de la sucursal y elproceso de fusión transfronteriza

Tal y como hemos indicado anteriormente, losprocesos de sucursalización implican la asigna-ción de la totalidad del patrimonio de la entidadabsorbida a una sucursal. Desde un punto devista exclusivamente mercantil, no es necesarioque la sucursal esté constituida antes de empezarel proceso de fusión. Esto es, societariamentecabría tanto la posibilidad de constituir unasucursal (i) antes de iniciar el proceso de fusión;(ii) durante el proceso de fusión; o (iii) simultá-neamente con la inscripción de la fusión. Para losdos últimos supuestos bastaría con que el proyec-to de fusión identificara correctamente la situa-ción en concreto. Sin embargo, tal y como vere-mos posteriormente, la Dirección General deSeguros y Fondos de Pensiones («DGSFP») exigeque la sucursal esté constituida antes de queautorice la operación de fusión y, por lo tanto, enlas operaciones de sucursalización de entidadesaseguradoras habrá que tener en cuenta estacuestión en la planificación del calendario de laoperación.

En cuanto a los requisitos mercantiles para laconstitución de una sucursal de sociedad extran-jera en España y, su posterior inscripción en elReglamento del Registro Mercantil («RRM»)habrá que tener especialmente en cuenta lo dis-puesto en los artículos 297, 300 y 301 RRM.

Nótese que tanto si la sucursal se constituyecon dotación inicial o sin ella, se considerarácomo inversión extranjera en España de unempresario no residente y será necesario presen-tar un modelo D1-A de inversiones extranjerasen el Registro de Inversiones Exteriores delMinisterio de Economía y Competitividad (art. 3del Real Decreto 664/1999, de 23 de abril).

Asimismo, será necesario realizar otra serie detrámites laborales y fiscales (incluido, entre otros,el nombramiento de un representante fiscal en elcaso de que no lo sea el apoderado general de lasucursal) para que la sucursal esté plenamenteoperativa.

11.3.2.3. La fusión transfronterizaintracomunitaria y su incidenciaen el régimen de fusión

La Directiva de Fusiones Transfronterizas partede la base de que la Tercera Directiva de socieda-des19 había conseguido una cierta armonizaciónen relación con la normativa de fusiones de socie-dades anónimas en el EEE y se centra funda-mentalmente en (i) imponer el reconocimientode este tipo de operaciones a nivel comunitario(lo que supuso que determinadas Estados miem-bros tuvieran que aceptarlas por primera vez20 de


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19 Vid. Directiva 2011/35/UE del Parlamento Europeo ydel Consejo de 5 de abril de 2011 relativa a las fusiones desociedades anónimas que viene a reemplazar a la TerceraDirectiva 78/855 del Consejo de 9 de octubre de 1978 relati-va a las fusiones de sociedades anónimas.

20 Históricamente no todos los Estados miembros permi-tían este tipo de fusiones. Este no era el caso español. El artí-culo 9.11 de nuestro Código Civil las permite siempre que laley personal aplicable al resto de sociedades no españolasinvolucradas en la fusión también las permitieran. De hecho,existen varios precedentes de fusiones transfronterizas intra-comunitarias anteriores al Reglamento SE y a la Directiva deFusiones Transfronterizas, por ejemplo, fusiones de socieda-des españolas con sociedades francesas (la fusión por absor-

forma generalizada para todas las sociedades decapital y no sólo en el marco de constitución deuna SE por parte de sociedades anónimas); y (ii)armonizar una serie de cuestiones esencialesderivadas fundamentalmente del elementotransfronterizo en este tipo de operaciones quepermiten hacerlas efectivas (entre otras, porejemplo, establecer el sistema de control de lega-lidad de este tipo de operaciones y de comunica-ción entre autoridades competentes), así como elsistema de participación de los trabajadores en lasociedad resultante de la fusión.

Dada esta armonización de mínimos, cadasociedad involucrada en una fusión tiene quecumplir con las disposiciones y trámites de fusióna la que está sujeta según su legislación nacional(art. 4.1.(b) Directiva de Fusiones Transfronteri-zas) por lo que podrían plantearse problemasprácticos relevantes en caso de disparidad entrela distinta normativa aplicable a las sociedadesinvolucradas y habrá que tener en cuenta elimpacto del cumplimiento de los distintos requi-sitos en el calendario de la operación.

En suma, nos encontraremos con procesos engeneral largos y complejos que ponen a pruebala pericia de los distintos operadores jurídicosinvolucrados y sus asesores.

A la hora de analizar todo tipo de fusioneshay que tener en cuenta que la fusión es el resul-

tado de un proceso de actos, decisiones y for-malidades. La doctrina española ha venido dis-tinguiendo tres fases en este proceso: (i) prepa-ratoria (que se concreta fundamentalmente enla aprobación del proyecto y el balance defusión); (ii) decisoria (aprobación de la fusiónpor las juntas21); y (iii) ejecutiva (en el caso espa-ñol, publicación de anuncios, otorgamiento deescritura pública de fusión, inscripción registral,publicaciones y cancelación de asientos de lassociedades extinguidas) (Uría, R. y Menéndez,A., 1999).

En el caso de las fusiones transfronterizasintracomunitarias nos encontramos tambiénante un proceso en el que sus elementos esen-ciales siguen siendo los mismos. Por ello, noscentraremos básicamente en analizar (i) la inci-dencia del régimen de fusión transfronterizaintracomunitaria en las distintas fases del pro-cedimiento de fusión y (ii) aquellas cuestionesmás problemáticas que hemos visto que se plan-tean en la práctica en relación con este tipo deoperaciones. Nótese que haremos tan sólo refe-rencia a las particularidades del proceso en estetipo de fusiones sin entrar a analizar todos ycada uno de los requisitos de la fusión y que,adicionalmente, habría que analizar los requisi-tos que tienen que cumplir el resto de socieda-des no españolas involucradas en la fusión encada una de estas fases de acuerdo con la nor-mativa que les sea aplicable:

a) Fase preparatoria

En relación con la fase preparatoria de la fusióntransfronteriza intracomunitaria habría quetener en cuenta especialmente lo siguiente:

i. En cuanto a las fechas de los balances defusión y frente a lo que establece el artícu-

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ción de Damart, S.A. por parte de la sociedad francesa Bel-mart, S.A.) o con sociedades italianas (la fusión por absorciónde Sarrio par parte de la sociedad italiana Reno de Medici–Tapia Hermida, A.J, 1999–).

Asimismo, el Tribunal de Justicia de las ComunidadesEuropeas (actual Tribunal de Justicia de la Unión Europea)en su sentencia en el asunto C-411/03 Sevic de 13 de diciem-bre de 2005 dictaminó que un Estado Miembro no puedenegarse a admitir una fusión transfronteriza intracomunita-ria porque sería contrario a la libertad de establecimientorecogida en los artículos 43 y 48 del Tratado de la Comuni-dad Europea (actuales arts. 49 y 54 del Tratado de Funcio-namiento de la Unión Europea («TFUE»)). Sin entrar a ana-lizar, por exceder el objeto de este estudio, el alcance de estasentencia (que curiosamente se dictó unos meses después dela aprobación de la Directiva de Fusiones Transfronterizas),lo que sí parece claro es que la citada Directiva venía a hacerposible también de facto las fusiones transfronterizas, másallá de las implicaciones de cualquier pronunciamiento juris-prudencial, al exigir el reconocimiento de este tipo de ope-raciones y regular ciertas cuestiones prácticas que facilitabanlas mismas.

21 Por razones de simplicidad nos referimos en este tra-bajo a aprobación por la Junta aunque, obviamente, en lamedida en que se trate de sociedades unipersonales, técni-camente estaríamos hablando de una decisión del SocioÚnico aprobando la fusión.


lo 36 LME, la incidencia que, en la prácti-ca, tienen las exigencias regulatorias a lasque se hace referencia en el apartado11.3.3.3., posterior, que exigen que en elprocedimiento de autorización de la fusiónse aporten balances de las entidades invo-lucradas en la fusión cerrados los tresmeses anteriores a la fecha de aprobaciónde la fusión por la Junta.

ii. De conformidad con el artículo 59.2 LME, elproyecto común de fusión transfronterizadebería incluir una serie de contenidos adi-cionales con respecto a los establecidos en elartículo 31 LME (básicamente, informaciónsobre las ventajas atribuidas a expertos yadministradores y los procedimientosmediante los cuales se determinen las condi-ciones de implicación de los trabajadores).Asimismo, nótese que en el caso que estamosanalizando de absorción de una sociedadíntegramente participada serían aplicableslas simplificaciones del contenido del pro-yecto a las que hace referencia el artículo49.1 LME (excepto las de los artículos 31.9–valoraciones del activo y pasivo de las socie-dades que se extinguen– y 10 –fecha de lascuentas utilizadas para establecer las condi-ciones en que se realiza la fusión–).En relación con el proyecto común defusión ténganse en cuenta las siguientesconsideraciones prácticas:• La preparación del proyecto común de

fusión exige tener que ir incluyendolos distintos requisitos que exigen lasleyes nacionales de las distintas socie-dades involucradas en la fusión;

• Si quiere evitarse la necesidad de rea-lizar traducciones juradas del proyecto(con los costes que ello implica) cabríala posibilidad de realizar el proyectoen varias columnas (una con cada idio-ma). El problema con el que noshemos encontrado en la práctica enalgún caso es que ciertos RegistrosMercantiles plantean la necesidad deque se le presente una traducción jura-

da al castellano si en el proyecto sehubiera incluido la típica mención deque, en caso de conflicto entre las ver-siones en distintos idiomas, prevalecela versión no española del proyecto (lade la absorbente). En algunos casoshemos podido evitar la traducción si elproyecto guardaba silencio sobre laprevalencia de la versión en una len-gua sobre otra, aunque la solución noestá exenta de potenciales problemasen el caso de que existan divergenciasentre las distintas versiones del pro-yecto;

• Será necesario coordinar los distintosrequisitos que plantean las disparida-des de normativa aplicable en cuanto alas formalidades, momento de deposi-tar el proyecto y publicidad del mismoy que, además, hacen que la ley de lasociedad con mayores plazos vaya las-trando el calendario de la operación; y

• En la práctica nos hemos encontrado,en algunos casos, con problemas deri-vados de los distintos tipos de fusionesexistentes en las distintas jurisdiccio-nes. Esto se debe a que el artículo 24de la Tercera Directiva regulaba laabsorción de sociedades íntegramenteparticipadas pero no otros supuestosde fusiones simplificadas como, porejemplo, las fusiones gemelares oentre hermanas.

iii. Frente a lo que ocurre en el caso de fusiónde sociedades españolas íntegramente par-ticipadas, en el caso de fusiones transfron-terizas, no podrá prescindirse del informedel órgano de administración, tal y comoestablecen los artículos 49.2 y 60 LME.Dicho informe deberá incluir la opinión delos representantes de los trabajadores si seha recibido en un momento anterior a laemisión del informe.

iv. En el caso de absorción de sociedad ínte-gramente participada, se podría prescindirdel informe del experto de conformidad


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con el artículo 49.2 LME si no estuviéra-mos en un supuesto en el que se emitannuevas acciones. De emitirse acciones,entendemos que habrá que estar a lo queexija la normativa del Estado de la socie-dad absorbente (sobre todo, en cuanto a lanecesidad del informe, al menos, en lorelativo a si el patrimonio aportado por lassociedades que se extinguen es, comomínimo, igual al importe del aumento delcapital de la sociedad absorbente).

v. Nótese que, aunque el artículo 8.2 de laDirectiva de Fusiones Transfronterizashace referencia a la posibilidad de que lasdistintas sociedades nombren a un únicoexperto independiente para las distintasjurisdicciones, en la práctica esto podría noser posible porque es cada una de las auto-ridades competentes en cada Estadomiembro la que designa al experto inde-pendiente (González-Meneses, M., Álva-rez, S., 2011).

b) Fase decisoria de la fusión

En relación con la fase decisoria téngase en cuen-ta lo siguiente:

i. En cuanto a la aprobación de la fusión porlas juntas de socios de las sociedades invo-lucradas, en la fusión transfronteriza laúnica particularidad que establece la LME(art. 61) es la posibilidad de condicionar larealización de la fusión a la ratificación delas disposiciones decididas para la partici-pación de los trabajadores en la sociedadresultante de la fusión transfronteriza. Enel caso que estamos analizando la fusión sesometerá también a la condición suspensi-va de la autorización del Ministerio de Eco-nomía y Competitividad («ME») a la que sehará referencia posteriormente y a otrascondiciones que resulten de aplicación.

ii. En lo relativo a todo el procedimiento departicipación de los trabajadores, téngaseen cuenta que en un caso como el que esta-

mos estudiando, donde una sociedad espa-ñola es absorbida, la normativa que rigetodo el potencial procedimiento de nego-ciación, en el caso de que sea aplicable,será la normativa del Estado miembro dela sociedad absorbente. La normativa espa-ñola tan sólo contempla algunas cuestionespuntuales como, por ejemplo, el métodoutilizado para el nombramiento de losmiembros de la sociedad española que par-ticipen en el órgano especial de negocia-ción. En cualquier caso, si en ninguna delas sociedades involucradas en la fusiónexisten derechos de cogestión o si no secumplen los umbrales establecidos en laDirectiva de Fusiones Transfronterizas (art.16.2) o en la normativa aplicable, no seránecesario iniciar al procedimiento denegociación con las complicaciones quetrae aparejadas, tanto desde el punto devista material como de impacto en el calen-dario de la operación (ya que el periodo denegociación podría demorarse hasta unmáximo de 6 a 12 meses desde la fecha deconstitución del órgano especial de nego-ciación).

iii. En relación con la aprobación por la Juntade la sociedad española absorbida, téngaseen cuenta que, dado que el supuesto queestamos analizando es el de una fusión desociedad íntegramente participada, noserá necesaria dicha aprobación. Obvia-mente, en cuanto a los requisitos aplicablesa la Junta de la absorbente habrá que estara lo que disponga su ley nacional22.

iv. Una vez aprobada la fusión por las Juntas dela(s) sociedad(es) relevantes (y realizadas laspublicaciones oportunas), se puede iniciar elprocedimiento de autorización administrati-

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22 Nótese que en derecho español sería posible prescindirde la Junta de la absorbente (si ésta hubiera sido española)siempre que se cumplan los requisitos del artículo 51 LME.Véase, por ejemplo, también en el contexto de una fusióntransfronteriza intracomunitaria, aunque no en el sectorseguros, la operación de fusión por absorción de Brasicel NVpor parte de Telefónica, S.A.

va de la fusión al que se hace referencia en elapartado 11.3.3.2. posterior.

c) Fase de ejecución de la fusión

En relación con la fase de ejecución de la fusiónhabría que tener en cuenta especialmente losiguiente:

i. No hay ninguna particularidad específicaen relación con el derecho de oposiciónde acreedores y obligacionistas aplicablea la sociedad española absorbida, quepodrá ejercitarse en el plazo de un mesdesde la publicación de la fusión. Sinembargo, téngase en cuenta que esta esuna de las normas en las que existe unagran divergencia dentro del EEE, tantoen cuanto al contenido, como a los plazosy al momento en el que opera el derechode oposición en distintos Estados miem-bros, ya que el artículo 13 de la TerceraDirectiva no establecía ningún tipo dearmonización en cuanto a plazos o almomento de ejercicio de este derecho. Dehecho esta es una de las cuestiones que seestá actualmente pensando en mejorar anivel comunitario su armonización decara a agilizar los procesos de fusionestransnacionales.

ii. El artículo 58 LME establece la posibilidadde que el gobierno español establezca con-diciones por razón de interés general a unafusión transfronteriza en la que participauna sociedad española, como haría en unafusión interna. Esta norma hay que enten-derla enmarcada en los límites que estable-ce la propia Jurisprudencia comunitaria entorno al concepto de «interés general» y nopodrá servir como cajón de sastre paraestablecer límites y condiciones específicosa las operaciones transfronterizas intraco-munitarias.

iii. El artículo 62 LME establece que aquellossocios de las sociedades españolas que par-ticipen en una fusión transfronteriza intra-

comunitaria y que voten en contra delacuerdo de fusión (esto es, no en blanco ocon voto nulo) cuya sociedad resultantetenga su domicilio en otro Estado miembropodrá separarse de la sociedad conforme alo establecido en el título IX LSC. En elsupuesto que estamos analizando de socie-dades íntegramente participadas este dere-cho de separación no tiene relevancia prác-tica, aunque, obviamente, si nos encontra-mos con la integración de sociedades en lasque existen accionistas minoritarios, sípodría tenerlo.

iv. En cuanto a la formalización de la fusiónde la sociedad española involucrada en lafusión la LME, no se establece ningunaparticularidad específica, por lo que seránecesario que conste en escritura pública,que, asumimos que se otorgará, en princi-pio, ante un Notario español.

v. Procedimiento de control de la fusiónEn primer lugar, la autoridad competente–del Estado miembro correspondiente–para controlar la legalidad de los actos ytrámites previos a la fusión deberá certifi-car el cumplimiento de dichos actos y trá-mites de conformidad con la normativanacional aplicable. Esta es la denominadacertificación previa de la fusión que, en elcaso de sociedades españolas, será emitidapor el Registrador Mercantil del domiciliosocial de la sociedad española una vez ana-lizada la escritura pública de fusión (art. 64LME) y que, en el caso de fusiones desociedades aseguradoras, estará supedita-da a la obtención de la autorización regu-latoria pertinente (vid. apartado 11.3.3.2posterior). Dicha certificación previa seentregará a la sociedad que deberá encar-garse de apostillarla y de obtener una tra-ducción jurada para posteriormente remi-tirla junto con el proyecto común defusión, en el plazo máximo de seis meses, ala autoridad competente encargada de rea-lizar el control de legalidad último que semenciona a continuación.


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En segundo lugar, la autoridad competen-te23 de la sociedad absorbente deberá rea-lizar un control de legalidad último en elque controlará especialmente que: (i) lassociedades que se fusionan hayan aproba-do el proyecto común de fusión en los mis-mos términos; y (ii) la adecuación de lasdisposiciones sobre participación de lostrabajadores.Este procedimiento plantea numerososproblemas en la práctica debido a la faltade coordinación entre las autoridades invo-lucradas en los distintos Estados miem-bros. A pesar de que el artículo 13.2 de laDirectiva de Fusiones Transfronterizasestablece la obligación de notificación porparte del registro competente de la socie-dad resultante de la fusión a las distintasautoridades competentes de las sociedadesinvolucradas en la fusión para que proce-dan a realizar las cancelaciones necesariasen los registros en los que están inscritasdichas sociedades, en la práctica nosencontramos con que no se están realizan-do dichas notificaciones y con que corres-ponde a las partes involucradas en lafusión proceder a coordinar este proceso.Este es uno de los temas en los que clara-mente era conveniente una mejor armoni-zación. Recientemente se ha aprobado laDirectiva 2012/17/UE, de 13 de junio de2012, en lo que respecta a la interconexiónde los registros centrales, mercantiles y desociedades (la «Directiva de Interconexiónde Registros») por la que se modifica, entreotras, la Directiva de Fusiones Transfronte-rizas. Como pone de manifiesto el exposi-tivo 3 de dicha norma «las fusiones de carác-ter transfronterizo han hecho que la cooperacióncotidiana entre registros mercantiles sea unanecesidad. […] Sin embargo, no existen canalesde comunicación establecidos que puedan acele-

rar los procedimientos, coadyuvar a superar labarrera del idioma y aumentar la seguridadjurídica».Esta Directiva, que deberá incorporarse enlos Estados miembros antes del 7 de juliode 2014, crea un sistema de interconexiónentre los registros y obliga a que el registroen el que se inscriba la sociedad resultantede la fusión transfronteriza notifique sindemora, a través del citado sistema deinterconexión a los registros de cada unade las sociedades absorbidas, que se ha rea-lizado la fusión transfronteriza. La baja enel registro de la sociedad absorbida se pro-ducirá en el momento de recepción dedicha notificación.

vi. Efectividad de la fusiónTal y como establece el artículo 12 de laDirectiva de Fusiones Transfronterizas, lalegislación del Estado miembro a la queestá sujeta la sociedad resultante de lafusión transfronteriza determinará la fechade efectividad de la fusión que deberá serposterior en todo caso a la realización delcontrol de legalidad contemplado en elapartado v. anterior. Por lo tanto, habráque estar a lo que disponga la normativaaplicable en cada caso. Este es un temamuy relevante en la práctica, sobre todo,por las consecuencias que se derivarían deque una fusión transfronteriza intracomu-nitaria se considere realizada en uno o enotro ejercicio (por ejemplo, en relación conla retroactividad contable).

vii.PublicidadNo hay ninguna obligación de publicidadespecífica, por lo que habrá que atender ala normativa aplicable en cada una de lassociedades involucradas. En la prácticaesto supone que habrá que ir cuidadosa-mente analizando las distintas publicacio-nes (proyecto, derecho de oposición etc.) yplazos en las distintas jurisdicciones paraasegurarse de que no se generan proble-mas durante el proceso.

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23 En el caso en que la absorbente o la resultante de lafusión sea una sociedad española, la autoridad competente,según lo dispuesto en el artículo 65 de la LME, será el Regis-trador Mercantil del domicilio social de dicha sociedad.


11.3.3. ASPECTOS REGULATORIOS

11.3.3.1. Reorganización previa y aplicacióndel régimen de participacionessignificativas

Como comentábamos anteriormente, en la prác-tica, en función de cuál sea la situación acciona-rial de las sociedades del grupo que se van asucursalizar, a veces se producen reorganizacio-nes accionariales previas a efectos de que poste-riormente pueda ser aplicable el régimen simpli-ficado de fusiones transfronterizas intracomuni-tarias de sociedades íntegramente participadas(con las ventajas antes comentadas desde elpunto de vista societario en la aplicación del pro-cedimiento). De ser este el caso, habrá que teneren cuenta la regulación del régimen de controlde toma de participaciones en entidades asegu-radoras (arts. 22 bis, 22 ter y quáter del RealDecreto Legislativo 6/2004 que aprueba el textorefundido de la Ley de Ordenación y Supervisiónde los Seguros Privados («LOSSP») y reasegura-doras (art 58 bis 6 LOSSP) españolas y la necesa-ria obtención, en su caso, de la no oposición dela DGSFP (o la aprobación por silencio positivo)a dicha reorganización. Asimismo, en relacióncon el calendario para ejecutar la reorganizaciónaccionarial en cuestión, habrá que tener en cuen-ta que la DGSFP tiene un plazo máximo de 60días hábiles para examinar dicha operación acontar desde la fecha en que acusó recibo de lanotificación correspondiente.

11.3.3.2. Requisitos regulatorios en relacióncon la sucursal

Nótese que la posición de la DGSFP en procesosde sucursalización es que la sucursal esté consti-tuida y nombrado el representante fiscal antes delotorgamiento de la autorización regulatoria a lafusión. Esto hace que en el caso de que la entidadabsorbente no esté ya operando en libertad deestablecimiento a través de una sucursal, tengaque tener también en cuenta a efectos de calen-dario no sólo el proceso de constitución de la

nueva sucursal desde el punto de vista mercantilmencionado anteriormente, sino el procedimien-to descrito en el artículo 83 LOSSP en relacióncon la utilización del, comúnmente conocidocomo, pasaporte comunitario (que podría llevarun máximo de cinco meses: (i) tres del Estadomiembro de origen de la absorbente para realizarla notificación a la DGSFP desde que recibe lasolicitud de la entidad aseguradora que quiereoperar en libertad de establecimiento; y (ii) dosde la DGSFP para comunicar las condiciones enque, por razón de interés general, deben ser ejer-cidas dichas actividades). Este procedimiento, sino se hubiera llevado antes, se podría llevar acabo en paralelo con el inicio del procedimientomercantil de fusión y en paralelo con el procedi-miento de autorización regulatoria.

11.3.3.3. Autorización regulatoria de la fusión

El artículo 24 LOSSP regula las fusiones de enti-dades aseguradoras y se remite a la aplicación alas mismas del régimen de cesión de carteraentre entidades aseguradoras españolas (en con-creto, al artículo 23.1 LOSSP apartados (a) a (d),ambos incluidos), que comprende, entre otrascuestiones, la necesaria autorización de la fusiónpor parte del ME. Esta norma, que estaba pensa-da para la fusión entre entidades aseguradorasespañolas, se ha aplicado también a las fusionestransfronterizas intracomunitarias con ciertosajustes también derivados, como veremos poste-riormente, de la aplicación de las mismas solu-ciones que las aplicadas por la normativa decesión de cartera cuando la fusión traía apareja-da que los contratos suscritos por la entidad ase-guradora española pasaran a estar en régimen dederecho de establecimiento (como será el caso entodo proceso de sucursalización), tal y comoregula el artículo 50.4 LOSSP24.


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24 Este precepto se introdujo por la Ley 2/2011, de 4 demarzo, de Economía Sostenible y vino a codificar el criterioque la DGSFP venía aplicando en la práctica a las fusionestransfronterizas y al que haremos referencia posteriormenteal describir el procedimiento de autorización y sus efectos.

A continuación pasamos a analizar los principa-les hitos del procedimiento de autorización de lafusión por parte del ME y su procedimiento (art.72 del Real Decreto 2486/1988 que aprueba elreglamento de ordenación y supervisión de losseguros privados («ROSSP»)), así como los efectoscon la idea de identificar áreas de posibles mejorasen la regulación de dicho procedimiento. A estosefectos haremos, asimismo, referencia al APLSSP:

a) El procedimiento se inicia con la solicitud deautorización de la fusión ante la DGSFP, queincluirá la documentación a la que hace refe-rencia el artículo 72.1 ROSSP. Este procedi-miento podría iniciarse tan pronto como losórganos competentes de las sociedades invo-lucradas en la fusión hayan adoptado elacuerdo de fusión y se hayan llevado a cabolas publicaciones oportunas, ya que estosserán parte de los documentos que debenaportarse.En relación con la solicitud de autorización yel tipo de documentación que se solicita, nosgustaría llamar la atención sobre los siguien-tes extremos:i. La redacción actual del artículo 72

ROSSP sigue haciendo referencia adeterminadas cuestiones societariasque han sido modificadas por la LME.Sirven los siguientes ejemplos parailustrar a qué nos referimos:

• el artículo 43 LME simplificó los requisi-tos de publicidad del acuerdo de fusiónexigiendo que se publicará en el BORMEy en un diario (salvo en casos de comuni-caciones individuales a socios y acreedo-res), mientras que el artículo 72 c)ROSSP sigue exigiendo la publicación enel BORME y en dos periódicos. Nosconsta que la DGSFP, con buen criterio,no aplica la interpretación literal de estanorma, y no exige más publicaciones quelas que establece la LME pero en cual-quier caso sería conveniente que en laredacción del futuro reglamento se pro-cediera a adaptar esta cuestión; y

• el artículo 36 LME permite utilizar unbalance de fusión de fecha 3 meses ante-rior a la fecha del proyecto de fusión (nodel acuerdo) mientras que el 72 d)ROSSP sigue haciendo referencia a quela fecha de referencia para las cuentas esla del acuerdo y no la del proyecto y sesigue haciendo referencia a 6 meses y noa 3. Entendemos que la DGSFP vieneexigiendo en el caso de que se utilice unbalance de situación ad hoc que este sea,al menos 3 meses, anterior a la fecha delacuerdo y no del proyecto. Cabría plan-tearse en qué medida debería existir estadisparidad de criterio entre la normativaregulatoria y mercantil y si no sería con-veniente que en la futura reforma delROSSP se alineara este aspecto con lanormativa mercantil.Finalmente, téngase en cuenta que elartículo 92.2 APLSSP recoge que entodo lo no regulado expresamente por elAPLSSP y por su reglamento de desarro-llo y, en la medida en que no se opongaa ello, se aplicará a la fusión de entidadesaseguradoras lo dispuesto en la LME.Dado el tenor literal del precepto pro-puesto que impide la aplicación de laLME en la medida en que se oponga alAPLSSP o a su reglamento de desarrollo,sería necesario que la redacción del futu-ro reglamento se adapte a las modifica-ciones societarias introducidas por laLME.

ii. Recibida la solicitud de autorización,analizará si la solicitud está completa yrequerirá la información adicional quesea necesaria. Del mismo modo, autori-zará las publicaciones que darán inicio alprocedimiento de información públicadescrito a continuación. Asimismo,comunicará a las distintas autoridadessupervisoras de seguros del EEE la solici-tud de autorización que tendrán tresmeses para contestar, tal y como se indi-ca en el párrafo b) i) posterior.

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El artículo 72.2 ROSSP exige que la enti-dad aseguradora publique en dos diarios(uno de la provincia en la que tenga sudomicilio social y otro nacional) dando aconocer el proyecto de fusión y advir-tiendo a los tomadores de su derecho acomunicar las razones por las cualespudieran estar disconformes con lafusión en el plazo de un mes desde laúltima de las comunicaciones.

b) Transcurrido el mes de información pública,la DGSFP suele esperar unos días adicionalespor si se hubiera retrasado la entrega dealguna carta de los tomadores y, posterior-mente, procederá a elaborar su informe pro-poniendo al ME la aprobación o denegaciónde la fusión. Habrá que tener en cuenta tam-bién a efectos de calendario los días que sedemore la Orden Ministerial correspondien-te en la que se proceda a aprobar o denegarla operación.En relación con la aprobación por parte de lafusión por el ME y los efectos de dicha apro-bación, nos gustaría llamar la atención sobrelas siguientes cuestiones:i. El artículo 50.4 LOSSP, además del dere-

cho a resolver los contratos de seguros alque haremos referencia posteriormente,recoge ciertas particularidades del proce-dimiento de fusión transfronteriza comu-nitaria donde la entidad absorbida esuna entidad española. Se establece lanecesidad de obtener (i) conformidad delEstado miembro del compromiso o loca-lización del riesgo; (ii) certificación deque la absorbente tiene los fondos pro-pios para cubrir el capital de solvenciaobligatorio expedida por la autoridadsupervisora del Estado miembro de ori-gen de la absorbente; y (iii) si hay con-tratos de la absorbida en régimen dederecho de establecimiento de la consul-ta a la autoridad supervisora del Estadomiembro de la sucursal.Nótese que si los Estados miembros nocontestan a las solicitudes de conformi-

dad, certificación y consulta menciona-das anteriormente en el plazo de 3 mesesdesde su recepción, se entenderá otorga-da tal conformidad, expedida la certifica-ción y evacuada la consulta respectiva-mente. En cualquier caso, no será posibleproceder a la autorización pertinenteantes de pasados los citados tres meses, ano ser que se hayan obtenido todas lascontestaciones relevantes de los Estadosmiembros.

ii. El artículo 72.3 ROSSP establece que laOrden del ME por la que se autorice lafusión «declarará la extinción y cancelaciónen el Registro Administrativo de las entidadesaseguradoras que hayan de extinguirse» (ennuestro caso, la entidad aseguradoraespañola absorbida). Asimismo, el artícu-lo 72.5 ROSSP establece que «la autoriza-ción administrativa para el ejercicio de la acti-vidad aseguradora concedida a las entidadesfusionadas o absorbidas caducará automática-mente».La dicción literal de estos preceptosplantea claramente el problema delmomento de eficacia de la cancelación delas autorizaciones (y extinción y cancela-ción en el registro de la entidad absorbi-da) que se pueden observar todavía conmayor nitidez en el contexto de fusionestransnacionales donde, como consecuen-cia del procedimiento mercantil aplica-ble a este tipo de operaciones, puedenpasar varias semanas (o incluso meses)entre el momento en el cual el ME auto-riza la operación de fusión y el momentoen el cual la fusión es efectiva y despliegatodos sus efectos. Pensemos, por ejem-plo, en el supuesto en el que una entidadespañola es absorbida por una entidadaseguradora irlandesa donde será nece-sario, una vez que los trámites mercanti-les de la fusión se han cumplimentado enEspaña tras la autorización regulatoriapertinente, llevar a cabo un procedi-miento judicial en Irlanda que podríaextenderse varias semanas antes de que


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el proceso de fusión se dé por finalizadoy se pueda proceder a las inscripcionesen los registros pertinentes. La entidadque va a ser absorbida continúa operan-do hasta que sea efectiva la fusión (lo quedependerá del resultado del procedi-miento judicial irlandés) y, en principio,si no se matiza el hecho de que la autori-zación regulatoria de la fusión implicaráregulatoriamente la revocación de laautorización de la entidad absorbida y laextinción y cancelación en el registro dela misma, la entidad absorbida no estaríateóricamente legitimada para seguiroperando desde el momento mismo dela autorización. Esta cuestión que pusi-mos de manifiesto en el contexto de unaoperación transfronteriza se ha venidosolventando en la práctica por el ME alincluir en la orden ministerial de autori-zación de este tipo de operaciones unamatización sujetando la extinción de laautorización de la absorbida en el Regis-tro a la formalización «de la operación defusión en escritura pública y a que se cumpli-menten los trámites registrales previstos paralas fusiones transfronterizas en la legislaciónmercantil»25.Conceptualmente este problema se datambién en las operaciones nacionales.Lo que ocurre es que en esos casos trans-curre menos tiempo entre el momentode autorización de la operación porparte del ME y el momento en que secumplimentan los trámites mercantilesnecesarios para que la fusión desplieguetodos sus efectos (básicamente, elevacióna escritura pública e inscripción en elRegistro Mercantil)26.

Por todo ello, entendemos que deberíasujetarse la eficacia de la cancelación delas autorizaciones pertinentes en estetipo de operaciones al momento en quela operación en concreto que se estéaprobando devenga eficaz desde elpunto de vista mercantil y así deberíarecogerse expresamente en el futuroROSSP.

c) En todos los procesos de sucursalización nosvamos a encontrar con que, como conse-cuencia de la fusión los contratos de la enti-dad aseguradora absorbida, pasan a estar enrégimen de derecho de establecimiento (estoes, pasan a la sucursal de la absorbente queopera en España), con lo cual, de conformi-dad con el artículo 50.4 LOSSP, los tomado-res de seguros tendrán un derecho de reso-lución equivalente al que se otorga a lacesión de cartera en un caso similar.De acuerdo con el artículo 70.7 ROSSP, lostomadores deberán recibir una notificaciónindividual en relación con este derecho deresolución y el ejercicio de dicho derechopodrá ser ejercitado en el plazo de un mes,teniendo el tomador derecho además al reem-bolso de la parte de prima no consumida.En relación con este derecho de resolución,nos gustaría plantear las siguientes cuestiones:i. En cuanto al momento del ejercicio del

derecho de resolución, entendemos queel derecho de resolución que se otorga alos tomadores debería ejercitarse o, almenos, hacerse efectivo, desde elmomento en el que la fusión en concretodeviene eficaz y no hay posible marchaatrás (o, alternativamente, condiciona laeficacia de dicho derecho de resoluciónal momento en que la fusión despliege

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25 Véanse por ejemplo en este sentido el contenido de lasórdenes ministeriales EHA/2749/2010 y EHA/312/2011 enrelación con dos procesos de sucursalización en el que lasentidades aseguradoras españolas eran las absorbidas.

26 Nótese que, por ejemplo, en la Orden EHA/1595/2010de autorización de la fusión por absorción del Banco Vitali-cio por parte de La Estrella, tan sólo unos meses antes de lasfusiones transfronterizas antes citadas no se sujeta la extin-

ción y cancelación en el Registro Administrativo al otorga-miento de escritura pública y a que se cumplimenten los trá-mites registrales para la eficacia de la fusión. Tan sólo seindica que se acuerda «Declarar la extinción y cancelación en elRegistro administrativo de entidades aseguradoras de la entidad(…) de conformidad con lo previsto en el artículo 72.3 del citadoReglamento de Ordenación y Supervisión de Seguro Privado».


todos sus efectos). Siguiendo con elejemplo anterior en el que una entidadaseguradora española es absorbida poruna entidad irlandesa, con la normativaactual podríamos encontrarnos con uncaso en que el ME aprueba la fusión y seles otorga a los tomadores un derecho deresolución de las pólizas cuando los trá-mites de la fusión no han terminado.Imagínense una situación en la que lostribunales irlandeses al final no procedena aprobar la fusión por adolecer de algúndefecto o se decide, por algún motivo, nollevar adelante la fusión. ¿Qué ocurrecon aquellos tomadores que han ejercita-do su derecho de resolución? Parece difí-cil que se pueda retrotraer de algunamanera la situación de un tomador queya ha resuelto su póliza. Teniendo encuenta esto, ¿no tendría más sentido queel derecho de resolución se pudiera ejer-citar desde el momento en el cual lafusión devino eficaz y desplegó todos susefectos o que se condicionen los efectosdel ejercicio de dicho derecho al momen-to en que la fusión deviene eficaz?De nuevo, las fusiones transnacionalesponen de manifiesto desajustes en el sis-tema y efectos de autorización que esta-ban pensando en operaciones nacionalesy que se acrecientan cuando se ponen enel contexto de operaciones transfronteri-zas donde su ejecución se complica, losplazos se alargan y la coordinación entrela normativa administrativa y societariano es siempre fácil.

ii. Otro tema que ha sido objeto de bastantediscusión es en qué medida el otorgar underecho de resolución pudiera ser contra-rio a la libertad de establecimiento. Seargumenta que sería per se contrario alderecho comunitario otorgar tal derechoen el caso en el cual una entidad españo-la sea absorbida por otra entidad del EEE.En mi opinión el tema no es tan evidentey hay que tener en cuenta varios aspectos:

• Todo el procedimiento de autorizaciónde fusiones y otras modificaciones estruc-turales se ha ido diseñando pivotandosobre la filosofía que se desprende de laregulación de la cesión de cartera27,aunque con ciertas matizaciones. Al fin yal cabo la fusión trae aparejada queentre los activos y pasivos de la sociedadabsorbida que se disuelve sin liquida-ción y que son adquiridos por la socie-dad resultante de la fusión esté la totali-dad de la cartera.

• La normativa comunitaria permite expre-samente en casos de cesión de cartera a losEstados miembros otorgar dicho derechode resolución a los tomadores (art. 39Directiva Solvencia II).

• A la luz de los requisitos que exige lajurisprudencia comunitaria en cuanto ala admisibilidad de determinadas restric-ciones a la libertad de establecimiento laclave estaría en una posible justificaciónde este derecho sobre la base de razonesde interés general, tales, como, por ejem-plo, la protección de los tomadores que,como consecuencia de la operación desucursalización, pasan a tener la relaciónaseguradora con una entidad sujeta a lalegislación de otro Estado miembro, loque podría tener consecuencias de diver-sa índole, por ejemplo, en situacionesconcursales. Aunque no es directamenteextrapolable, nótese, por ejemplo, que,desde el punto de vista societario, en elcaso de fusiones transfronterizas en lascuales la sociedad española sea la absor-bida o de traslado de domicilio de socie-dades españolas al extranjero se otorga alos socios de la sociedad española quevotaron en contra de dicha operación underecho de separación, precisamente,por las implicaciones derivadas del cam-


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27 De hecho en algunos Estados miembros (por ejemplo,Francia) las fusiones se analizan regulatoriamente comocesiones de cartera.

bio de ley aplicable como consecuenciade la operación en cuestión.

iii. Otro tema relevante en la práctica enrelación con esta cuestión es la necesidadde que se realicen notificaciones indivi-duales a los tomadores de seguro, tal ycomo exige el artículo 70.7 ROSSP, a losefectos de que estos puedan ejercitar elderecho de resolución. En la prácticaestas notificaciones, aunque no es legal-mente necesario, se suelen hacer porcorreo certificado para poder demostrarque el tomador ha recibido la carta encuestión o para reducir coste, mediantela utilización de una de las empresas quecertifican junto con Correos que se hanenviado determinado número de cartas adeterminadas zonas. A mi entender,cabría plantearse otras fórmulas queminimicen costes como, por ejemplo, elenvío de comunicaciones por email(siempre que el tomador hubiera acepta-do esa vía para las comunicaciones con laentidad aseguradora) y, en cuyo caso, sepodría contratar los servicios de algunaempresa que permita certificar el envíode dichos emails.

iv. En la práctica, y en función del tipo deseguro que se haya contratado no siem-pre será fácil determinar el reembolso dela parte de prima no consumida en casode ejercicio del derecho de resolución.

d) Autorizada la fusión, se procede al cumpli-miento del resto de requisitos mercantilesmencionados anteriormente. Esto es, otorga-miento de la escritura pública de fusión enEspaña, de la certificación previa de la fusióny de los trámites necesarios en el Estadomiembro de la entidad absorbente para pro-ceder a la efectividad de la fusión. Nóteseque el artículo 72.4 ROSSP, asimismo, exigeque se notifique a la DGSFP copia de la escri-tura de la fusión y de la pertinente inscrip-ción en el Registro Mercantil. De nuevo esteartículo está pensado en un contexto defusiones nacionales y obviamente habrá que

entenderlo adaptado en el contexto de lasfusiones transnacionales a la presentacióndel documento que acredite la efectividad dela fusión según la normativa del Estado de laabsorbente. A nuestro entender, sería conve-niente que se establecieran mecanismos decoordinación entre las entidades mercantilesy regulatorias a estos efectos.

Finalmente, nótese que tan sólo el procesoregulatorio que se acaba de describir tardará en lapráctica, al menos, alrededor de 5 meses con elimpacto que, a su vez, tendrá en el calendario dela operación. Entendemos que sería deseable quese trataran de reducir los plazos en el procedi-miento de autorización por el impacto que tienenen la operación en su conjunto. En este sentidohabrá que estar también a eventuales medidas deadicionales que se adopten a nivel comunitariosobre estos procedimientos de autorización quetraten de estandarizar el proceso en los distintosEstados miembros y reducir los plazos, tal y comose hiciera en su momento en otros ámbitos a nivelcomunitario (como, por ejemplo, en relación conel régimen de participaciones significativas).

11.3.4. OTRAS CONSIDERACIONES ATENER EN CUENTA EN RELACIÓNCON EL PROCESO DE EJECUCIÓNDE ESTE TIPO DE OPERACIONES

Dada la complejidad y duración de la ejecuciónde estos procesos (al menos, alrededor de 8meses), resulta esencial planificar y estudiartodos los aspectos relevantes antes de tomar ladecisión de iniciarlos. En este contexto resulta,en nuestra experiencia capital:

• Realizar un proceso limitado de revisiónlegal (due diligence), por ejemplo, de (i) cier-tos contratos esenciales del negocio que seva a sucursalizar de cara a analizar el impac-to que pudiera tener la fusión en los mismos(piénsese, por ejemplo, en la existencia decláusulas que permitan a la contraparteresolver los contratos incluso en casos como

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el de una fusión en los que opera el princi-pio de sucesión universal), (ii) del impactode la operación en otras entidades en las queesté involucrada la sociedad absorbida –pen-semos, por ejemplo, en joint ventures o AIEs,tan habituales en el mundo asegurador–, enlas que la sociedad pueda participar.

• Analizar aspectos laborales, tales como, porejemplo, si existe obligación de que la enti-dad absorbente ostente un régimen de par-ticipación de los trabajadores en la gestión,el régimen aplicable a la participación de lostrabajadores en relación con el procedi-miento de fusión, u otras cuestiones quepuedan afectar al procedimiento (piénsese,por ejemplo, que en Francia el procedi-miento de fusión no puede iniciarse hastaque se haya consultado al comité de empre-sa, lo cual puede tener un impacto en elcalendario de la operación de entre variassemanas y meses dependiendo de los plazosde convocatoria de cada comité en cuestión).

• Analizar los aspectos fiscales. Aunque laoperación de fusión estará acogida al régi-men de neutralidad fiscal establecido en elCapítulo VIII del Título VII del Real Decre-to Legislativo 4/2004 de 5 de marzo apro-bando el texto refundido del impuesto desociedades, –ya que este tipo de reorganiza-ciones se realizan, en principio, por unmotivo económico válido distinto del fis-cal–, el análisis de las implicaciones fiscalesde la operación será siempre capital (pense-mos, por ejemplo, en el análisis del impac-to de la fusión en la fiscalidad de la AIE o enconsecuencias derivadas de una eventualruptura del grupo fiscal en España).

• Otras posibles autorizaciones o implicacio-nes regulatorias derivadas del negocio quese absorbe. Basten un par de ejemplos.Pensemos en una entidad aseguradoraespañola que, a su vez, realiza la actividadde gestión de fondos de pensiones y que escabecera de un grupo de empresas enEspaña en el que existan sociedades gesto-ras de instituciones de inversión colectiva o

SICAVs —tan habituales en grupos deseguros que operan en el negocio devida—. En este caso, habría que analizarlos requisitos regulatorios desde el puntode vista de la normativa de fondos de pen-siones, autorizaciones o notificaciones a laComisión Nacional de Mercado de Valores(tanto en relación con una eventual rees-tructuración previa en la que la entidadabsorbida pase a estar íntegramente parti-cipada por la entidad absorbente, como enrelación con la posterior fusión). En esteejemplo que estamos analizando será tam-bién esencial avisar al cliente de los pro-blemas que pueden surgir como conse-cuencia de que la entidad absorbida realicetanto la actividad aseguradora como la degestión de fondos de pensiones. La norma-tiva de gestión de fondos de pensiones/pla-nes de pensiones no está armonizada anivel comunitario excepto en materia degestión de planes de pensiones de empleo(Directiva 200/41/EC). Con lo cual, en lapráctica, un fondo de pensiones españolno va a poder estar gestionado por unaentidad aseguradora del EEE. Esto impli-cará que será necesario escindir/segregar elnegocio de gestión de fondos de pensionesantes o, al menos, en paralelo con el pro-ceso de fusión (por ejemplo, sometiendo lafusión a la condición suspensiva de la esci-sión/segregación del negocio de gestión defondos de pensiones a favor de una socie-dad española de nueva constitución).Pensemos, asimismo, en potenciales pro-blemas que podrían derivarse del trata-miento, a efectos de solvencia, de los pro-ductos de la entidad absorbida de formaque endurezca los requerimientos de sol-vencia en el Estado de la absorbente o dela existencia en la absorbida de ramos noarmonizados (por ejemplo, decesos) quepodrían no ser recibidos por la absorbente.Como ponen de relieve estos ejemplos,estas operaciones pueden resultar compli-cadas y necesitan de un análisis y una pla-nificación muy exhaustiva de cara a mini-


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mizar cualquier tipo de riesgos antes detomar la decisión de su ejecución.

11.4. CONCLUSIONES YRECOMENDACIONES

1. Como consecuencia de Solvencia II, losgrupos aseguradores se están replanteandocuáles son las estructuras idóneas para lle-var a cabo la actividad aseguradora demanera más eficiente desde múltiplesperspectivas: regulatoria, fiscal, contable ode gobierno corporativo, entre otras.

2. Los procesos de sucursalización son proce-sos de simplificación de estructuras socie-tarias dentro de un grupo de sociedades,mediante la sutitución de sociedades filia-les por sucursales de la sociedad operativaen cuestión que se considere convenientedentro del grupo.

3. Desde una perspectiva española los procesosde sucursalización están afectando, funda-mentalmente, a filiales de grandes gruposinternacionales que deciden sucursalizar latotalidad o parte de sus negocios en el EEE(incluidas sus filiales España). Los grandesgrupos aseguradores españoles histórica-mente han centrado sus procesos de expan-sión internacional en Hispanoamérica oactúan ya en el EEE, fundamentalmente, através de sucursales (o en libre prestación deservicios), y, por lo tanto, en principio, pare-cen menos propicios a este tipo de procesos.

4. En cuanto a las razones que podrían justi-ficar estos procesos cabría destacar losiguiente:• La principal razón parece ser la de

optimizar y flexibilizar la posición decapital de solvencia a nivel de grupo.En concreto:

La posibilidad de beneficiarse de los«efectos de diversificación» (que setiene en cuenta en la configuraciónde los distintos módulos de riesgoque se utilizan para el cálculo de capi-

tal de solvencia obligatorio básico enSolvencia II) será más sencilla, enprincipio, para una sucursal que parauna filial por el hecho de que sepueda demostrar, más fácilmente,dada la fungibilidad de su capital y lacapacidad per se de compensar elresultado negativo de ciertos riesgosen unas jurisdicciones con el resulta-do más favorable de otras.La motivación de aquellas empresasque han optado por sucursalizar susnegocios parece haber sido la debuscar la estructura más simple ymás flexible que permita utilizar laposición global de capital del grupoen las distintas jurisdicciones en lasque opere, evitando situaciones enlas que se impidiera, por ejemplo, auna filial movilizar capital regulato-rio hacia otra sociedad del grupo.

• La centralización y racionalización delcumplimiento de determinados requisi-tos regulatorios en una jurisdicción per-mitirá a aquellas entidades aseguradorasque opten por sucursalizar sus negociosobtener mayores eficiencias en sus proce-sos operativos relacionados con el cum-plimiento normativo en relación contodos los Pilares de Solvencia II (lo quepuede redundar en ciertos ahorros decostes), aunque estas eventuales eficien-cias estarán condicionadas también, enparte, por las nuevas exigencias quepudiera demandar su supervisor de ori-gen con respecto al negocio sucursaliza-do. Un buen ejemplo es el de la distintadocumentación que exige el sistema degobierno. Para un grupo que opere a tra-vés de sucursales, la cantidad de informesy documentación que debe entregar a lossupervisores será sustancialmente másbaja que la de un grupo con múltiplesfiliales donde deben cumplirse con losdistintos requisitos de información ydocumentación a nivel de la matriz y decada una de las filiales.

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No obstante lo anterior, Solvencia IIdebe ser un proceso que involucre atoda la organización en la identificacióny gestión del riesgo y, en ese sentido, losprocesos de recopilación de informa-ción y de datos deberían ser similarescon independencia de que se opere através de sucursales o filiales.

• La fiscalidad desde el punto de vista detributación en el Estado en el que seestablece la sucursal o la filial no debe-ría ser un factor que justifique por símismo los procesos de sucursalización.Sin embargo, sí pueden existir situacio-nes donde, a nivel de grupo, se obten-gan ciertos beneficios fiscales en estetipo de procesos, sobre todo, cuandovengan acompañados de decisiones decentralizar la dirección efectiva delgrupo en jurisdicciones con impuestosde sociedades más bajos.

• Simplificación de procesos al operar através de una entidad sin personalidadjurídica, incluidos aspectos de gobiernocorporativo. Se evita la problemáticaderivada de las limitaciones que pudie-ra imponer el derecho societario decada una de las jurisdicciones involucra-das a cuestiones tales como la relaciónentre el interés social y el interés delgrupo, el régimen de conflicto de inte-reses de los consejeros, la normativa deadministradores de hecho y la eventualresponsabilidad de los consejeros queactúan en interés del grupo y no nece-sariamente en interés de la filial.

5. Como demuestran varios de los procesosde sucursalización ejecutados hasta elmomento, las entidades que han decididosucursalizar sus negocios analizan tambiéncuál es la jurisdicción más eficiente desdela que realizar estos procesos, poniéndosede manifiesto una cierta competencia entreordenamientos del EEE.

6. La forma habitual de ejecutar un proceso desucursalización es a través de fusiones trans-

fronterizas en las que los activos y pasivos dela sociedad absorbida se asignan a unasucursal de la sociedad absorbente. Este esun proceso en general largo (al menos, alre-dedor de 8 meses e incluso más si implicaprocesos de reorganización previos) y com-plejo en el que resulta esencial un análisis yuna planificación muy exhaustiva de cara aminimizar cualquier tipo de riesgos antes detomar la decisión de iniciarlos.

7. La realización de este tipo de operacionessupone una forma de ejercer la libertad deestablecimiento recogida en los artículos 49y 54 del TFUE. En un mercado europeocada vez más integrado las operacionestransfronterizas (no sólo las relacionadascon sucursalizaciones, sino con otros proce-sos de adquisiciones o reorganizacionestransfronterizas) seguirán ganando prota-gonismo, por lo que nos parece esencialoptimizar estos procesos de cara a dotarlosde una mayor agilidad y seguridad jurídica.Hoy por hoy, las fusiones transfronterizasentre entidades aseguradoras son una reali-dad, pero una realidad susceptible de mejo-ras. Estas operaciones ponen de manifiestociertos desajustes entre distintos ordena-mientos que se acrecientan en el contextode operaciones transfronterizas donde suejecución se complica, los plazos se alargany la coordinación entre la normativa admi-nistrativa y societaria no es siempre fácil.En concreto, del análisis realizado en elmarco de la ejecución de procesos desucursalización se proponen, entre otras,las siguientes sugerencias:• Modificar la Directiva de Fusiones Trans-

fronterizas con la idea de armonizardeterminadas cuestiones (por ejemplo,en relación con el plazo para el derechode oposición de acreedores28) que permi-


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28 Nótese que hay divergencias muy significativas entrelos distintos Estados miembros en cuanto al plazo para elejercicio del derecho de oposición de acreedores que van dedías/semanas a meses.

tan lograr acortar plazos (por ejemplo,incluir plazos máximos armonizados);

• Evitar incoherencias entre los requisitosregulados en el proceso mercantil defusión que recoge la LME y aquellos quevenga a recoger el futuro Reglamentode supervisión de los seguros privados(por ejemplo, en relación con la fechaelegida para los balances de fusión).

• La normativa aseguradora debería indi-car expresamente (tal y como hace elME en ciertas órdenes ministeriales)que la eficacia de la cancelación de lasautorizaciones regulatorias pertinentesde las sociedades absorbidas quedeaplazada al momento en que la fusiónque se esté aprobando resulte eficazdesde el punto de vista mercantil.

• Dado que la incorporación al derechode los Estados miembros de la nuevaDirectiva de Interconexión de Registrosvendrá a mejorar claramente la coordi-nación entre los registros mercantilesautomatizando las comunicaciones eneste tipo de operaciones transfronteri-zas a través de una nueva plataforma,creemos que sería conveniente estable-cer, asimismo, la obligación de comuni-cación por parte del Registro Mercantila la DGSFP de la fecha de eficacia de lafusión tan pronto como reciba notifica-ción del registro de la absorbente lo queredundaría en una mayor seguridadjurídica.

• En cuanto al momento del ejercicio delderecho de resolución que se otorga a lostomadores de la sociedad españolaabsorbida, entendemos que debería per-mitirse su ejercicio sólo desde el momen-to en el que la operación de fusióndevenga eficaz y no haya posible marchaatrás de la misma y no desde su autori-

zación por el ME (o, alternativamente,condicionar la eficacia de dicho derechode resolución al momento en que lafusión despliegue todos sus efectos).

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xi. sucursalizaciones: ¿una vÍa a seguir?

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