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UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
OPCIÓN DE GRADO FACULTAD DE DERECHO
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE
LOS CONTRATOS ESTATALES EN LOS CASOS QUE SE PRETENDE LA
DEFENSA DEL DERECHO COLECTIVO A LA MORALIDAD
ADMINISTRATIVA A TRAVÉS DE LA ACCIÓN POPULAR
CRISTINA GAMBOA PERALTA
NOVIEMBRE DE 2017
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TABLA DE CONTENIDO
I. RESUMEN
II. INTRODUCCIÓN
III. MARCO CONCEPTUAL
A. INTERÉS GENERAL
B. DERECHOS COLECTIVOS
C. MORALIDAD ADMINISTRATIVA
D. CONTRATOS ESTATALES
E. SUSPENSIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES
F. MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL
i. ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLE
ii. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
iii. ACCIÓN POPULAR
IV. POSTURA DE LAS ALTAS CORTES
A. POSTURA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
B. POSTURA DEL CONSEJO DE ESTADO
V. POSTURA SOBRE EL TEMA, EN RELACIÓN A LAS
CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD Y LA SUSPENSIÓN DE LOS
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
VI. CONCLUSIÓN
VII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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I. RESUMEN
Este trabajo presenta un análisis jurídico sobre el uso que se le ha dado a las Acciones
Populares como mecanismo para salvaguardar no sólo los derechos y principios colectivos,
sino para cuestionar la legalidad de los Actos y Contratos Administrativos que los vulneren
o amenacen. La discusión que se plantea se construye a partir de un análisis jurisprudencial
de las posiciones de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en relación al artículo
144 de la Ley 472 de 1998 que regula el procedimiento de las Acciones Populares. Esto, en
la medida que las dos Corporaciones en cuestión han posibilitado que el juez popular tenga
competencia para declarar nulidad o la suspensión de los mismos. Aun cuando no existe
unificación jurisprudencial sobre el tema y coexisten posturas, la permisividad que se le da a
esta acción constitucional constituye un desconocimiento al principio de legalidad y al interés
general, bajo el argumento de la salvaguarda de los derechos colectivos.
PALABRAS CLAVES: Derechos colectivos, interés general, Estado Social de Derecho,
moralidad administrativa, Acción Popular, suspensión, nulidad, línea jurisprudencial.
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II. INTRODUCCIÓN
El artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, refiere a la protección de los derechos
colectivos mediante la Acción Popular, donde no se plantea la posibilidad que a través de la
misma se juzgue la nulidad de los Actos o Contratos Administrativos, en la medida que
existen acciones especializadas para ello. Empero, en ocasiones la Corte Constitucional y el
Consejo de Estado, con el fin de proteger derechos como lo es la moralidad administrativa,
le han dado facultades al juez popular para suspender el contrato en defensa de los mismos,
hecho que va en contravía de la ley y la normatividad estudiada de manera integral.
En relación a lo anterior, este trabajo pretende hacer un marco teórico alrededor de los
derechos colectivos, el interés general, la moralidad administrativa, las acciones ordinarias y
la Acción Popular, con el fin de hacer un análisis jurisprudencial a partir de una descripción
de las posiciones que cada Corte ha adoptado con el tiempo y sus implicaciones. Sobre la
información encontrada, se pasará a realizar un juicio respecto a las facultades que las
Corporaciones le han dado al juez popular y a esta acción.
Para ello, este texto estará estructurado en cuatro partes: primero, se realizará un marco
teórico de los principales temas que conciernen a este trabajo, a saber, los derechos
colectivos, interés general, el derecho a la moralidad administrativa, los contratos estatales,
la suspensión de los contratos estatales y los medios de defensa judicial. Sobre estos últimos,
se referirá a la Acción Popular y las acciones ordinarias. Segundo, se hará mención a la
posición que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han adoptado sobre el tema.
Tercero, se hará un análisis de las consecuencias que tiene la nulidad y la suspensión de los
Actos o Contratos Administrativos, en especial, si el análisis de legalidad se hace a partir de
la Acción Popular. Para ello, se incluirá un análisis de las condiciones económicas de los
contratos, con el objetivo de estudiar si éstas pueden llevar a que se decrete, vía Acción
popular, la suspensión de un contrato administrativo para salvaguardar un derecho colectivo.
Igualmente, se hará mención al caso de Ruta del Sol. Finalmente, se concluirá.
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III. MARCO CONCEPTUAL
A. LOS DERECHOS COLECTIVOS
Los Derechos Colectivos se conceptualizan en sentido amplio como reivindicaciones
sociales, políticas y culturales, en cabeza de grupos que poseen un interés común dentro de
un contexto determinado (Ortega, 2010, p.10). Los Derechos Colectivos, también llamados
Derechos de Tercera Generación, se encuentran consagrados en el Capítulo 3 del Título II de
la Constitución Política de 1991. Doctrinariamente, se ha señalado que estos refieren a los
intereses de los individuos definidos como miembros de un grupo en un bien público y, en
este sentido, la Constitución ha sido amplia en el reconocimiento de los mismos. (Cruz, 1998,
p.95) Paralelamente, Luis Felipe Botero en Acción Popular y Nulidad de Actos
Administrativos (2004) planteó que estos están como complemento al tamiz de garantías
constitucionales y se caracterizan (…) porque [a través de ellos] se supera el esquema jurídico
individualista del enfrentamiento típico entre particulares, para incluir en su base teórica – y
comúnmente con mayor trascendencia- el conflicto entre grupos determinados e
indeterminados (…)” (Botero, 2004, p.3)
Por su lado, la Corte Constitucional también ha conceptualizado el derecho colectivo como el
“(…)interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye
motivaciones meramente subjetivas o particulares (…) [que] se caracterizan porque
son derechos de solidaridad, no son excluyentes, pertenecen a todos y cada uno de los
individuos y no pueden existir sin la cooperación entre la sociedad civil, el Estado y la
comunidad internacional. En este sentido los derechos colectivos generan en su
ejercicio una doble titularidad, individual y colectiva, que trasciende el ámbito
interno” y que pertenece a todos y cada uno de los miembros de una colectividad
determinada, el cual se concreta a través de su participación activa ante la
administración de justicia, en demanda de su protección.” (Sentencia T-341 de 2016.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)
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Asimismo, la sentencia C-1062 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), reiterativa de la
sentencia C-215 de 1999 (M.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano) señaló que estos
derechos “(…) suponen la posibilidad de que cualquier persona perteneciente a esa
comunidad, pueda acudir ante el juez para defender a la colectividad afectada, con lo cual
se obtiene de manera simultánea, la protección de su propio interés.”
Es importante mencionar que el artículo 88 de la Constitución estipula, no taxativamente,
algunos derechos consagrados como derechos de tercera generación, los cuales son
protegidos mediante la acción popular, ya que este afecta a una comunidad en general y es
imposible materializarla en una situación particular (Universidad de Antioquia, 2017). En
efecto, este artículo establece que
“La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses
colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad
públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros
de similar naturaleza que se definen en ella.”.
En relación a lo anterior, es menester señalar que tanto el artículo 88 constitucional como el
4 de la Ley 472 de 1998 dejaron abierta la lista de los derechos que son reconocidos como
colectivos. La Ley Estatutaria 472 define estos derechos de la siguiente manera:
“Artículo 4º.-Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con:
a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución,
la ley y las disposiciones reglamentarias; b) La moralidad administrativa; c) La
existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los
recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la
protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en
las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con
la preservación y restauración del medio ambiente; d) El goce del espacio público y
la utilización y defensa de los bienes de uso público; e) La defensa del patrimonio
público; f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación; g) La seguridad y
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salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la
salubridad pública; i) La libre competencia económica; j) El acceso a los servicios
públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; k) La prohibición de la
fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así
como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; l) El
derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La
realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las
disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la
calidad de vida de los habitantes; n) Los derechos de los consumidores y usuarios.
Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la
Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados
por Colombia.”.
De acuerdo a lo anterior, es posible establecer que el legislador pretendió ser amplio con el
reconocimiento de los derechos ya referidos y regulando en el mismo el procedimiento por
el que se protegen, a saber, a través de las Acciones Populares y las Acciones de Grupo. Se
resalta dentro de este artículo el derecho a la moralidad administrativa que se referirá
posteriormente.
B. INTERÉS GENERAL
El Estado Social de Derecho tiene una serie de principios orientadores que se encuentran
ligados de manera directa a la prestación de un servicio eficaz, y una serie de presupuestos
que orientan el actuar de los servidores públicos. Colombia es un estado unitario, con
centralización política y descentralización administrativa (Art.1 Constitución y Art.7 Ley 489
de 1998) con una estructura tripartita. En virtud del principio de separación de poderes
(Art.113 Constitución), existen tres Ramas del Poder Público: el poder legislativo, el
ejecutivo y el judicial, así como unos órganos autónomos e independientes que se encuentran
adscritos o vinculados a diversos poderes acorde a su acto de creación.
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Las implicaciones que tiene la definición del Estado Social de Derecho en la organización y
definición sociopolítica, debe verse desde el postulado del Estado de bienestar y
constitucional democrático, donde el Estado es definido a través de sus postulados esenciales
que versan no sólo en la manera en que se organizan los poderes y se aplica el derecho, sino
también con la defensa de los contenidos jurídicos materiales. En sumatoria, la Constitución
está concebida de tal manera, que la parte orgánica de la misma adquiere sentido, si se aplican
los principios y los derechos inscritos en la parte dogmática de la misma. Así, no es posible,
interpretar una institución o un procedimiento fuera de los contenidos materiales plasmados
en los principios y derechos fundamentales (Sentencia T-406 de 1992. M.P. Ciro Angarita
Varón).
Son principios constitucionales, “el Estado social de derecho, la forma de organización
política y territorial, la democracia participativa y pluralista, el respeto de la dignidad
humana, el trabajo, la solidaridad, la prevalencia del interés general (artículo 1); la
soberanía popular y la supremacía de la Constitución (artículo 2), entre otros.” Los cuales
refieren a la naturaleza política y organizativa del Estado, así como la relación que existe
entre los gobernantes y los gobernados. Por tanto, tal y como señala esta sentencia, su valor
normativo no se limita a la enunciación de ideales que deben guiar los destinos institucionales
y sociales, sino que debe entenderse de manera tal que afecten las acciones presentes y sean
una base axiológico-jurídica que dé significado y razón de ser a la Constitución. De manera
que, los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretación, de carácter
general y de textura abierta, que establecen un deber ser específico de acuerdo a los valores
constitucionales. (Ibídem)
Es importante resaltar la preponderancia que le da el Estado al interés general como principio,
en tanto la sociedad se expresa y delimita con el mismo. Esto, a través del Estado quien es el
que lo materializa. (Montalvo, 2001, p.129) Ahora bien, el interés general es un concepto
abstracto que está en cabeza de los individuos como integrantes de una sociedad política y
sólo puede existir en forma conjunta, coordinada y planeada. (CVSP, 2017) No es pues el
resultado de una minoría movida por intereses individuales, sino un bien colectivo que se
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cumple cuando se se promueve la prosperidad general y se satisfacen los postulados que
definen el Estado Social de Derecho (Artículos 1 y 2 de la Constitución).
La Corte ha considerado el interés general como superior, pues su no aplicación puede
cambiar la naturaleza de la Constitución y, por tanto, la esencia misma del Estado Social de
Derecho que se predica en ella. Empero, su vulneración no es imposible, en la medida que la
sociedad no es homogénea y sus dirigentes varían y actúan en ocasiones acorde a su agenda
política. En efecto, la dispersión de intereses le ha quitado importancia a este principio y a la
legitimidad, por lo que el Estado ha fortalecido su capacidad de encontrar soluciones y crear
consenso por medio de la ley, la negociación y la observación de respuestas en cada
circunstancia particular.
En este contexto surge la idea e importancia del control judicial como mecanismo que
permite la congruencia entre el derecho y la realidad social, al tiempo que evita que haya un
desbordamiento de poder. “En síntesis, el control ejercido por jueces y tribunales en el
Estado constitucional contemporáneo resulta siendo la fórmula para la mejor relación
seguridad jurídica-justicia”. (Sentencia T-406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Varón)
En relación a lo anterior, es importante reseñar cómo el legislador previendo la existencia de
conflictos y la necesidad de que hubiera una persona en la realidad de los litigios, creó
mecanismos judiciales para salvaguardarlo. Sin embargo, en la medida en que este concepto
es jurídicamente abstracto e indeterminado, definido caso a caso, se ha visto en la necesidad
armonizarlo con los derechos individuales y con el valor social que tiene la diversidad
cultural. Razón por la cual es indispensable que,
“para la aplicación de la máxima de la prevalencia del interés general, que el
operador jurídico analice minuciosamente las particularidades de cada caso, intente
armonizar el interés general con los derechos de los particulares y, en caso de no ser
posible, lo pondere teniendo en cuenta la jerarquía de valores propia de la
Constitución.” (Sentencia C- 053 de 2001. M.P. Cristina Pardo Schlesinger)
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Lo anterior es reiterativo de la Sentencia de la Corte Constitucional C-539 de 1999. (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz), donde se establece que en caso de presentarse un conflicto entre
el interés general y el privado, el primero debe ser armonizado con aquel con el que choca.
Esto, en aras de encontrar una solución que maximice el beneficio de ambos. Por lo cual, se
evidencia que no es de carácter irrestricto y absoluto, puesto que su prelación no permite el
desfavorecimiento o desconocimiento de los derechos de los ciudadanos, evitando que el
ejercicio de poderes y actividades sea ilimitado y justificado bajo el precepto que es en pro
del bien colectivo.
Consecuentemente, la cláusula del interés general como prevalente ha sido interpretada por
la Corte de manera tal que ha rechazado su invocación a priori como razón de Estado para
justificar una conducta irracional, la protección injustificada de un interés oculto, o la
vulneración de los derechos de las personas. Afirmando así, que la existencia de un interés
general debe verificarse en cada caso concreto. Precisamente, pese a que exista un interés
general real que motive una acción estatal, la máxima de prevalencia de este interés sobre el
particular no es absoluta, ni susceptible de aplicación inmediata. Estando así condicionada a
que su invocación esté encaminada a la obtención de los objetivos constitucionales, y
mediatizada por los principios de razonabilidad y proporcionalidad, para poder así conciliarla
con los intereses particulares y, en esencia, con los derechos fundamentales. (Sentencia C-
053 de 2001. M.P. Cristina Pardo Schlesinger)1
La función administrativa, consagrada en el artículo 209 de la Constitución, revela que las
entidades estatales están en función de los intereses generales. La primera aproximación que
1 “Ante todo es necesario aclarar que el concepto de interés general, como todas las normas constitucionales que consagran valores generales y abstractos, no siempre puede ser aplicado de manera directa a los hechos. La Constitución establece la prevalencia del interés general en su artículo primero, pero también establece la protección de numerosos valores relacionados con intereses particulares, como es el caso de los derechos de la mujer, del niño, de los débiles, etc. El Estado Social de Derecho y la democracia participativa se han ido construyendo bajo la idea de que el reino de la generalidad no sólo no puede ser llevado a la práctica en todas las circunstancias, sino que, además, ello no siempre es deseable; la idea del respeto a la diversidad, al reconocimiento de las necesidades específicas de grupos sociales diferenciados por razones de cultura, localización, edad, sexo, trabajo, etc., ha sido un elemento esencial para la determinación de los derechos sociales económicos y culturales y en términos generales, para el logro de la justicia.” (Sentencia T-428 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón)
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se hace al concepto de interés general se encuentra en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, el
cual regula lo relativo a los fines de la contratación estatal y refiere a la conducta que deben
tener los servidores públicos al celebrar y ejecutar contratos: el cumplimiento de los fines
mismos del Estado, la eficiente y continua prestación de los servicios públicos, y la seguridad
de que los derechos e intereses de los administradores colaboran para la consecución de estos
fines. (Matallana, 2015, p.65)
La Corte Constitucional ha mencionado que “la función administrativa está al servicio de
los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía celeridad, imparcialidad y publicidad.” (Sentencia C- 400 de
1999. M.P. Vladimirio Naranjo Mesa) Llegando así a la conclusión que la función pública
está al servicio del interés general, donde éste puede materializarse en los mecanismos de
contratación estatal. En efecto, la redacción de exposición de motivos que el Gobierno
presentó al Congreso reza que:
“Cualquier actividad estatal se caracteriza por la satisfacción del interés público o de
las necesidades colectivas. La celebración de un contrato en el que interviene una
entidad estatal no puede ser ajeno a ese principio. A veces la relación con el interés
público es inmediata, en tanto que en otras ocasiones la relación es apenas indirecta.
Sin embargo, el hecho de la celebración del acto jurídico por parte del Estado implica
la presencia del interés público. Por ello, no existe razón para no predicar de todos
los contratos celebrados por el Estado los mismos principios y postulados.”
En este sentido, es importante resaltar que gran parte del desarrollo del concepto de interés
general se ha dado desde el campo de la contratación estatal, desglosado desde los fines de
la misma, el método de selección y los criterios de escogencia de los contratistas. Así, este
principio, implícito en este tipo de relaciones estatales, determina la posición de las partes y
su interacción. Específicamente, las implicaciones que tiene el interés común, impone que el
contrato sea clasificado como intuito personae, ya que es a uno en específico que se le confía
la ejecución, de acuerdo a las condiciones y garantías que presenta. (Ibídem)
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Para lograr lo anterior, es menester considerar y seguir el proceso regulatorio establecido en
la Ley 80 de 1993, respecto de la presentación y evaluación de las propuestas, el cual debe
ser un procedimiento objetivo y transparente. El Estatuto de la Contratación Estatal
Administrativa está estructurado con base en tres principios generales, a saber, la
trasparencia, economía y la responsabilidad (Artículos 24- 27 Ley 80 de 1993), los cuales
constituyen una garantía y un seguro para aquellos que son parte del ámbito administrativo,
respecto del cumplimiento del derecho de igualdad y la búsqueda de la satisfacción de los
fines estatales (Matallana, p.68-69).
(i) Trasparencia: prevé como condiciones la selección objetiva, la publicidad y la
moralidad.
(ii) Economía: menciona que los procesos en las diversas etapas contractuales, deben
interpretarse de manera que los trámites y requisitos contemplados en la ley no se
aplican en contravía a esta, sino de manera homogénea.
(iii) Responsabilidad: dirigida especialmente a los servidores públicos que intervienen en
los procesos licitatorios, pretende evitar que haya daños por cumpla o negligencia de
los mismos. (Dussan, 2005, p.149)
Al respecto, Juan Carlos Expósito (2003) en su texto Análisis de la selección de contratistas
hace alusión a este principio, sosteniendo que es una finalidad de los contratos y, por ende,
“constituye la causa de todos los actos que realiza la Administración durante la fase de
formación del contrato y hasta el perfeccionamiento del mismo.” (Expósito, 2003, p.542-
545) Asimismo, José Antonio García Trevijano (1995) previó que el interés público debe
hacer acto de presencia desde un principio, en la medida que no es posible desarraigarlo del
proceso de contratación estatal en ninguna de sus etapas, incluyendo su ejecución (García,
1995, p. 69). Por tanto, es deber de la Administración asegurarlo, conminando así a que se
implemente un control interno de acuerdo a la ley. (Matallana, p.71)
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C. MORALIDAD ADMINISTRATIVA
Como se mencionó previamente, la función administrativa debe per se estar en función de
los intereses generales y servir conforme a los principios estatales. (Matallana, p.64-65) Para
lo cual, debe haber un adecuado cumplimiento de los fines estatales. La moralidad está
directamente asociada con la aplicación del principio de buena fe, donde:
“se garantice que la actuación no aparente la aplicación del principio de legalidad
pero la verdadera intención del servidor público sea entender sus propios intereses o
los de un tercero, es decir, se espera que en su actuación no haya desvío de poder”.
(Ibídem, p.72)
La moralidad administrativa es reconocida dentro del sistema legal colombiano como un
derecho colectivo que ostenta una naturaleza dual, al ser un principio de la función
administrativa y un derecho colectivo. En primer lugar, y de acuerdo al artículo 209 y el
artículo 3 de la Ley 489 de 1998, es un principio, puesto que “orienta la producción
normativa infra-constitucional e infra-legal a la vez que se configura como precepto
interpretativo de obligatoria referencia para el operador jurídico.” (Consejo de Estado,
2011, Rad. 01330-01(AP) M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa) En segundo lugar, es un
derecho o interés colectivo, puesto que “crea expectativas en la comunidad susceptibles de
ser protegidas a través de la acción popular, y así lo ha reconocido esta corporación en
fallos anteriores.” (Ibídem)
Adicionalmente, la Corte Constitucional ha afirmado que la moralidad administrativa es un
elemento adicional en la constitucionalización de los derechos de los ciudadanos, que permite
al Estado imponer restricciones a los derechos individuales en aras de armonizar la
convivencia dentro de un sistema democrático. Asimismo, al encontrarse en conexidad con
los principios e ideales del Estado social de derecho, v.gr, dignidad humana, la paz, la
tolerancia y el pluralismo, debe haber una regulación, puesto que la vaguedad conceptual e
indeterminación en cuanto a la regulación de este derecho, hace necesaria la aplicación de un
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test estricto de proporcionalidad. (Sentencia T-301 de 2004. M.P. Eduardo Montealegre
Lynett)
La esencia del concepto moralidad administrativa, partiendo del significado ontológico de
las palabras, es aquel factor que debe regular toda actuación administrativa ya sea por
estipulaciones privadas o públicas, contratos privados y vinculantes o regulaciones legales,
respectivamente. El proyecto de Ley 472 estableció, en la primera página de la Gaceta del
Congreso N° 277 de septiembre 5 de 1995, que la moralidad administrativa es aquel "derecho
que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación
vigente, con la diligencia y cuidado propios de un buen funcionario".
En este sentido, las Altas Cortes han hecho alusión a este concepto siendo mayormente
delimitado por el Consejo de Estado. Empero, se iniciará mencionando lo que ha establecido
la Corte Constitucional. La Corte Constitucional ha determinado que la moralidad
administrativa está directamente ligada al ejercicio de la actividad administrativa, siendo un
derecho de textura abierta, puesto que se ha definido por criterios y mediante el estudio de
casos, con la aplicación de la sana crítica y la hermenéutica.
En las situaciones en que la misma está en duda, se puede encajar dentro como una desviación
de poder y, por tanto, generar la nulidad del Acto Administrativo (artículo 135 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo). En efecto, debe hacerse
un juicio de legalidad sobre la competencia y determinar si la ilegalidad de acción “(…) se
derivó un efectivo beneficio a terceros capaz de enervar la moralidad administrativa como
derecho, principio y valor, es decir, si la conducta de estos altos dignatarios estructuró una
verdadera desviación de poder.” (Sentencia SU-913 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez)
Por otro lado, el Consejo de Estado al referirse acerca de la moralidad administrativa lo ha
hecho de manera tangencial a los temas de contratación estatal, ya que la Ley 472 no lo define
aun cuando hubo intención. En este sentido, ha tendido a relacionarlos con fenómenos como
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mala fe, ética, corrupción, manejo del patrimonio público,2 entre otros. Sin embargo, sigue
siendo abstracto su alcance, por lo que se ha referido que el significado y alcance está
determinado caso a caso, acorde a “(…) las condiciones fácticas, probatorias y jurídicas que
rodean la supuesta vulneración o amenaza endilgad.” (Consejo de Estado, 2009. Rad. 2002-
2943. M.P. Ramiro Saavedra)
Para ello, es menester que se pruebe la existencia de una afectación real a unos bienes
jurídicos, tales como la ética, la buena fe, la satisfacción del interés general, la honestidad, la
negación de la corrupción, entre otros, a partir de la acción u omisión de quienes ejercen
funciones administrativas y que conduce al desconocimiento de ciertos parámetros éticos y
morales. (Sentencia C-046 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) No obstante, la Corte
Constitucional ha mencionado que la moralidad administrativa no se predica sólo del fuero
interno de los servidores públicos, puesto que abarca todo tipo de comportamiento que
involucra las expectativas que tiene la sociedad y que no puede ser otro que el de absoluta
pulcritud y honestidad. (Ibídem)
Igualmente, se ha reiterado en la jurisprudencia contencioso administrativa que la moralidad
administrativa supone habitualmente el quebrantamiento del principio de legalidad. En este
sentido, el Consejo de Estado ha establecido que:
"(…) cuando se habla de moralidad administrativa, contextualizada en el ejercicio
de la función pública, debe ir acompañada de uno de los principios fundantes del
Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le impone al servidor
público o al particular que ejerce función administrativa, como parámetros de
conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las funciones
que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis
2 Ha empezado por vincularlo con el derecho colectivo patrimonio público, el cual hace alusión a la eficiencia y transparencia en la administración y manejo de los recursos públicos, así como su uso de acuerdo al objeto y las finalidades estatales. Siendo así usados indebidamente si su administración fue negligente o ineficiente, yendo en detrimento patrimonial. El concepto del patrimonio público "cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo" (Consejo de Estado, 2011. Rad. 01330-01(AP).C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), no siendo susceptibles de apreciación pecuniaria y que involucra una conexión entre la comunidad y el ente estatal.
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siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no
exclusivo para predicar la vulneración a la moralidad administrativa."(Consejo de
Estado, 2007, Rad. Exp. 35501. C.P Enrique Gil Botero)
Finalmente, se ha mencionado que la vulneración de la moralidad administrativa concuerda
con "el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento
del propio servidor público o de un tercero", noción se vincula con la desviación de poder.3
(Consejo de Estado, 2005, AP-03113 C.P. Enrique Gil Botero)
Ahora bien, el Consejo de Estado en sentencia de 2001 conceptualizó la moralidad
administrativa “(…) como el desenvolvimiento del servidor público dentro de auténticos
propósitos de servicio público, con toda honestidad y desinterés y con absoluto respeto a las
normas sobre obligaciones, incompatibilidades y prohibiciones.” (Consejo de Estado, 2001,
Proceso A.P. 151. M.P. Darío Quiñones Pinilla) En este punto cabe reiterar la naturaleza de
la moralidad administrativa como derecho y principio, donde el Consejo de Estado es
repetitivo en mencionar que con ésta se busca el correcto manejo del erario público y del
actuar de los funcionarios.
En este sentido, no toda vulneración al ordenamiento jurídico en el ejercicio de la función
administrativa trae como consecuencia automática la vulneración a la moralidad
administrativa, pues no toda violación al principio de legalidad implica per se una
vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa. Esto, exceptuando cuando
la vulneración a la legalidad sea grosera y protuberante. (Tamayo, 2015, p.41)
La moralidad administrativa en la actividad estatal ha tenido un desarrollo jurisprudencial
importante, en especial, desde la vigencia de la Ley 472 de 1998, que reglamentó el trámite
3 "En consecuencia y tratándose de trasgresiones contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, el comportamiento de la autoridad administrativa o del particular en ejercicio de función administrativa, debidamente comprobado y alejado de los propósitos de esta función, e impulsado por intereses y fines privados, propios o de terceros, tiene relevancia para efectos de activar el aparato judicial en torno a la protección del derecho o interés colectivo de la moralidad administrativa." (Consejo de Estado, 2005, AP-03113 C.P. Enrique Gil Botero)
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de las acciones populares, vía por la que muchos contratos terminan siendo cuestionados
judicialmente y, en ocasiones, suspendido o declarados nulos.4 En efecto, en la ponencia del
primer debate del proyecto de Ley 472 de 1998 se definió la moralidad administrativa como
“el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo
con la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propios del buen funcionario.”
Empero, esta conceptualización no fue introducida y, por tanto, en la medida que no existe
una definición de este derecho colectivo el Consejo de Estado ha señalado el alcance a los
mismos e introducido esta interpretación, dentro del desarrollo de las acciones populares.
(Consejo de Estado, 2001. A.P. 55. C.P. María Inés Ortiz Barbosa) Con lo cual, vincula la
moralidad administrativa con el artículo 209 Constitucional
“(…) que señala los principios en los cuales se debe desarrollar la función pública,
destacándose la moralidad. La moralidad administrativa es el Derecho colectivo a que
los servidores públicos se ajusten a la Constitución y a las leyes que rigen las
actuaciones de los funcionarios públicos”.
El Consejo ha realizado una caracterización del derecho colectivo de la moralidad
administrativa, con el fin de darle una mayor claridad en su aplicación y definición. En primer
lugar, se señala que el derecho colectivo a la moralidad administrativa, contenido en el
artículo 4 de la Ley 472 de 1998, se asemeja a lo que se conoce en el derecho penal como
una norma en blanco, puesto que contiene elementos cuya definición se encuentra o debería,
en otras disposiciones. Esto, por dos razones: primero, ya que “(…) para verificar su posible
amenaza o vulneración en un caso concreto es necesario acudir al desarrollo específico y
concreto que haya hecho el legislador sobre alguno de los aspectos del principio.” (Consejo
de Estado. 2005, Exp. 25000-23-25-000-2004-00697-01(AP)C.P. María Elena Giraldo
Gómez)
4 El art. 144 del CPACA eliminó esta posibilidad, pero un pronunciamiento de la Sala plena secc. 3 reclamó procedencia del medio de control popular para proteger derechos colectivos en la contratación estatal. (Consejo de Estado, 2013, Exp. 20050213001. M.P. Stella Conto Díaz)
18
En segundo lugar, en la medida que el Consejo de Estado ha expresado que ésta debe llenarse
con las disposiciones pertinentes de cada caso concreto, siendo más que una norma en blanco
per se, la institucionalización jurídica de la ética consagrada en un principio constitucional
que rige la manera en que se ejerce la función administrativa, previsto en el artículo 209 de
la Constitución Política. Lo anterior, puesto que refiere la concatenación que existe entre éste
y los intereses generales, donde debe ser aplicada en los desarrollos normativos o
regulaciones de las diferentes actividades y asuntos a cargo de la Administración, siendo
vinculante y con contenido propio. Este derecho colectivo es de todo ciudadano colombiano.5
En segundo lugar, el Tribunal resalta que ésta es un principio constitucional que debe ser
aplicado acorde al alcance cualitativo del Estado Social de derecho. Consecuentemente, en
Sentencia de 2012, el Consejo de Estado (M.P. Óscar Armando Dimaté Cárdenas) estableció
que este principio
“(…) debía ser aplicado como consecuencia del alcance cualitativo del Estado Social
de derecho, que impone otra manera de interpretar el derecho disminuyendo la
importancia sacramental del texto legal, pues el 'Estado de Derecho es bastante más
que un mecanismo formal resuelto en una simple legalidad; es una inequívoca
proclamación de valores supralegales y de su valor vinculante directo. De allí que es
tarea del juez garantizar la vinculación directa de la función administrativa al valor
de los principios generales proclamados por la Constitución, aunque eso le cueste,
como ya lo ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación, hacerse cargo de la
difícil tarea de aplicar directamente tales principios, cuyo contenido, por esencia, es
imposible de definir a priori, pues de hacerlo se corre el riesgo de quedarse en un
nivel tan general, que cada persona puede extraer significados distintos y llegar a
soluciones diversa.
5 Como se ha venido señalando, la moralidad administrativa está ligada a los recursos y bienes del Estado y su manejo, donde es necesario que se administre “(…)con sujeción al deber ser, a las reglas y principios deontológicos que procuran la rectitud y la honradez en los actos de los servidores públicos y de los particulares en sus actuaciones ante la Administración, así como del respeto y la efectividad de los fines y cometidos del Estado que en cada caso concreto se han de perseguir con tales bienes.” (Consejo de Estado, 2004 Exp. 2002-00559-01. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta)
19
Al respecto, se trajo a cuento lo expuesto por Gustavo Zagrebelsky en los siguientes
términos: “El conjunto de principios constitucionales debería constituir una suerte de
'sentido común' del derecho, el ámbito de entendimiento y de recíproca comprensión
en todo discurso jurídico (…) deberían desempeñar el mismo papel que los axiomas
en los sistemas de lógica formal. Ahora bien, mientras estos últimos se mantienen
siempre igual en la medida en que se permanezca en el mismo sistema, los axiomas de
las ciencias prácticas, como el sentido común en la vida social, están sometidos al
efecto del tiempo.” (Subrayado y resaltado fuera de texto)
En tercer lugar, se ha referido que la violación de este derecho entraña siempre la vulneración
de los servidores públicos a la Constitución o la ley. Pudiendo ser mediante acción, omisión
o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, de acuerdo con el artículo 6º
Constitucional. Empero, no toda vulneración del principio de legalidad implica la violación
de la moralidad, ya que se requiere que la acción u omisión se lleve a cabo con desviación de
poder, o inspirado en un interés ajeno al que debe inspirar el acto. (Consejo de Estado, 2004,
Rad. AP-2305. C.P. Ricardo Hoyos Duque)
En cuarto lugar refiere la sentencia del Consejo de Estado de 2002 (M.P. María Elena Giraldo
Gómez), que para que se configure la violación al derecho a la moralidad administrativa
deben imputarse cargos en la demanda. Los cuales, deben ser conductas con contrarias a los
fines de la administración, v.gr., la deshonestidad o la corrupción. Asimismo, es necesario
que coexistan tres aspectos fundamentales para establecer la existencia de la trasgresión del
derecho a la moralidad administrativa: (i) la evaluación de la conducta señalada como
contraria al derecho colectivo en cuestión, debe acercarse mirando sistemáticamente con los
demás principios constitucionales y las normas jurídicas. Pudiendo inferirse la existencia de
una trasgresión al ordenamiento jurídico; (ii) debe probarse que hubo mala fe por parte de la
administración en su acción u omisión; (iii) y, finalmente, que se atente paralelamente otros
derechos colectivos. (Consejo de Estado, 2002, A.P. 537. M.P. María Elena Giraldo Gómez).
20
En sumatoria, el desarrollo jurisprudencial constitucional que ha hecho la Corte respecto a la
moralidad administrativa, alude que para la comprobación de la amenaza o vulneración al
derecho administrativo, debe verificarse una serie de supuestos. Primero, probar la existencia
de la afectación real a unos bienes jurídicos; bienes que se entienden son la buena fe, la ética,
la honestidad, la satisfacción del interés general, la negación de la corrupción, entre otros.
Segundo, debe demostrarse que la afectación es consecuencia de una acción u omisión de
quienes ejercen funciones administrativas y que tienen capacidad de producir la vulneración
o amenaza en cuestión. Ésta, debe ser causada por desconocimiento de ciertos parámetros
éticos y morales. Tercero, su quebrantamiento impone la transgresión del principio de
legalidad.
Por último, la jurisprudencia ha señalado la concatenación que existe entre la vulneración de
la moralidad administrativa, el cumplimiento del interés general y el favorecimiento del
propio servidor público o de un tercero. En relación a lo anterior, en sentencia del 1 de febrero
de 2001 El Consejo de Estado señaló que:
“El derecho colectivo a la moralidad administrativa implica que las actuaciones de
los servidores públicos se desenvuelvan con el propósito de interés público y con
honestidad, lealtad, interés y acatamiento de la ley, y, por tanto, cuando cualquier
persona advierte que en un asunto determinado no es así, existe la posibilidad de
exigirlo mediante el ejercicio de la acción popular.” (Consejo de Estado, 2001, Rad.
A.P. 151. C.P. Darío Quiñones Pinilla)
De acuerdo a lo anterior, es menester resaltar que la moralidad administrativa hace parte de
los derechos de tercera generación, consagrado como tal por el Constituyente de 1991 y el
Legislador. Adicionalmente, el desarrollo de este principio, esencialmente jurisprudencial,
ordena que la actuación de los funcionarios de la administración sea recta, transparente, moral
y acorde a los fines estatales, evitando que se actúe corruptamente y en detrimento del erario.
Esto, en la medida que donde no se accione conforme a derecho, los actos podrán demandarse
judicialmente, acorde a los mecanismos estipulados en la Ley 1437 de 2011, bajo la causal
de desviación de poder. (Sentencia SU-913 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez)
21
D. CONTRATOS ESTATALES
El contrato estatal es el acto jurídico creador de obligaciones, donde al menos una de las
partes es una entidad estatal (Art.2 y 32 Ley 80). Se clasifican “acorde a un criterio subjetivo
u orgánico, pues depende de la naturaleza de los sujetos u órganos que intervienen en la
formación del vínculo contractual” (Consejo de Estado, 2008, Radicado No. 52001-23-31-
000-2005-00512-01(32867). C.P. Mauricio Fajardo Flórez), estando reglamentados por el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; este último integrado por el
conjunto de Leyes y Decretos-Ley vigentes: Ley 80 de 1993, Ley 361 de 1997, Ley 816 de
2003, Ley 1150 de 2007, Ley 1450 de 2011, Ley 1474 de 2011, Decreto Ley 4170 de 2011
y 19 de 2012, reglamentados por el Decreto 1510 de 2013.
El Estatuto General de la Contratación definió los parámetros jurídicos de ejecución del gasto
público en la nueva dinámica económica y política planteada por la Constitución de 1991, de
acuerdo una clara línea de pensamiento francés en lo que respecta al desarrollo del Derecho
Administrativo (Concepto 2214200 de 2011 de la Alcaldía de Bogotá. Dr. Hugo Alejandro
Sánchez). En éste se conceptualizó en el artículo 32 de la Ley 80 que serán contratos estatales,
“(…) todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades
a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones
especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que,
a título enunciativo, se definen a continuación.”
De esta manera, como lo estableció la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia
No. 52001-23-31-000-2005-00512-01(32867) del 30 de Enero de 2008 (C.P: Mauricio
Fajardo Flórez):
"(…) A partir de la vigencia de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el ordenamiento
positivo adoptó la categoría del contrato estatal, el cual -al margen de los reparos que
amerita la definición contenida en la parte inicial de su artículo 32-, se encuentra
legalmente definido como aquel acto jurídico creador de obligaciones a cuya
celebración concurra una de las entidades estatales que menciona el artículo 2º
ibídem, independientemente de que se trate de contratos previstos o tipificados en el
derecho privado, en disposiciones especiales o que sencillamente resulten del ejercicio
22
de la autonomía de la voluntad como suele suceder con los que se clasifican como
atípicos e innominados (artículo 32, Ley 80). Así pues, la Ley 80 adoptó un criterio
eminentemente subjetivo u orgánico, esto es en atención a la naturaleza de los sujetos
u órganos que intervienen en la formación del vínculo contractual, para efectos de
determinar que los contratos podrán catalogarse como estatales únicamente en cuanto
en uno de sus extremos, al menos, se encuentre una entidad estatal (…)."
E. SUSPENSIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES
La suspensión de los contratos administrativos no es una potestad, prerrogativa o facultad
excepcional de la Administración, salvo en los casos que el ordenamiento jurídico así lo
habilita. La suspensión como acto unilateral no se presume, en la medida que la actividad
estatal se rige por el principio de legalidad, acorde a lo estipulado en los artículos 4, 6, 121 y
122 de la Carta Política. En efecto, toda actuación de los órganos del Estado está sometida al
imperio del derecho, con lo que se le da validez a las mismas. Por lo tanto, la suspensión de
la ejecución del contrato estatal procede, por regla general, por acuerdo entre las partes
cuando haya situaciones de caso fortuito, fuerza mayor o de interés público, que impidan de
manera temporal cumplir las obligaciones convenidas. De manera que, el principal efecto
que se desprende de la suspensión es la no exigibilidad de las que obligaciones pactadas
mientras perdure la imposibilidad, paralizándose el plazo acordado para su ejecución.
(Consejo de Estado, 2015, Rad. 76001-23-31-000-2001-01009-01(31683)A. C.P. Carlos
Alberto Zambrano Barrera)
Dada la consecuencia de esta medida, es necesario que ésta esté sujeta a un modo, plazo o
condición, pactado con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, conforme a la situación
(Ibídem). La Ley 80 de 1993 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo (CPACA), definen lo relativo a la suspensión, donde no se
contempla tal posibilidad de hacerlo unilateralmente ni de forma indefinida. No obstante, la
figura de la suspensión en la contratación estatal no es estática ni uniforme en su definición
23
y eficacia. Esto, en la medida que tiene un alcance y unas consecuencias diversas,
dependiendo del caso:
“(i )en función del momento en el que se produce (durante el proceso de selección
del contratista, o bien durante la ejecución del contrato); o (ii) por las causas que la
originen (fuerza mayor, caso fortuito o en procura del interés público), o (iii) en
función de ser imputable a los incumplimientos de las partes, o necesaria ante una
modificación del contrato, o (iv) por la forma en que ocurre, se acuerde o consigne
su ocurrencia (mediante cláusula contractual, por acta acordada entre las partes por
razones de interés público, o de facto, ante situaciones de fuerza mayor o caso
fortuito), o (v) por sus efectos en el tiempo (transitoria o “indefinida”) y, (vi) por la
magnitud de la afectación en el cumplimiento de las obligaciones del contrato
(parcial o total).” (Consejo de Estado, 2016, Rad. 2278M.P. Germán Bula Escobar)
Ahora bien, stricto sensu el contrato no cesa con la suspensión, ya que sigue vigente en estado
potencial o de latencia. Esto, en la medida que mientras la terminación del contrato afecta su
subsistencia, la suspensión afecta únicamente las obligaciones que a las partes les resulta
imposible de cumplir temporalmente, perturbando así no el vínculo contractual per se. En
este punto cabe aclarar que, dependiendo de la magnitud de la causa que impide la ejecución,
la suspensión puede ser total o parcial. Así las cosas, la suspensión materialmente es un
intervalo pasivo en la dinámica del contrato cuando el cumplimiento de una, de varias o de
todas las obligaciones a que están obligadas las partes resultan imposibles de ejecutar.
(Ibídem)
La jurisprudencia ha reconocido la eficacia, existencia y validez de la suspensión del negocio
jurídico cuando las partes la utilizan como una medida excepcional y temporal orientada a
reconocer las situaciones de caso fortuito, fuerza mayor o en aquellas circunstancias en las
que está en duda el interés público. Cabe resaltar que esta última causa debe constar por
escrito y estar sustentada con las circunstancias que imposibilitan la continuación contractual.
Ahora bien, en la actualidad la suspensión temporal de los contratos administrativos no está
24
estipulada en la ley, no obstante, esto no constituye impedimento para que se prevea en una
cláusula contractual la suspensión del contrato cuando así se requiera, las cuales deben estar
claramente definidas en el contrato.
F. MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL
En este apartado, se hará mención a las formas de protección a los derechos colectivos y el
interés general. Es decir, los mecanismos ordinarios de defensa que habilita la ley para
impugnar las decisiones en materia de contratación administrativa y las acciones de grupo.
i. ACCIÓN DE NULIDAD
La nulidad es la carencia de valor legal de un acto jurídico que se deriva de la ausencia o
pretermisión de los requisitos estipulados en la ley. (Matallana, p.1120) La nulidad absoluta
son los vicios e imperfecciones que surgieron en el proceso de formación del contrato y que
impiden su celebración o ejecución, donde su declaratoria salvaguarda el interés jurídico que
rodea a la materia contractual, imponiendo la terminación de forma inmediata del contrato.
(Sentencia T-1341 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis) En materia estatal, es una facultad
que busca restablecer la legalidad de la gestión y que no tiene caducidad, bajo las causales
que se establece en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, donde pretende la declaración de
nulidad de los actos administrativos cuando estos no están acorde a la ley.
Éstas son:
1. Cuando sean celebrados por personas que no cumplen con el régimen de inhabilidades
y compatibilidades;
2. Celebrados bajo expresa prohibición legal o constitucional;
3. Celebrados con abuso o desviación de poder;
4. Se declaren nulos los Actos Administrativos que lo fundamentan;
5. Celebrados con desconocimiento legal de la Ley 80 o sobre el tratamiento de ofertas.
25
Cabe agregar que se reputa la nulidad de acto o contrato cuando éste carece de algún requisito
que la ley prescribe acorde a su especie, calidad o estado de las partes, de acuerdo al artículo
1740 del Código Civil. (Matallana, pp.1111-1112)
La Acción de Nulidad Simple puede ser solicitada por todas las personas por su propia
cuenta, por el Ministerio Público o a través de un representante, con el fin que se declare la
nulidad de los Actos Administrativos generales. (Artículo 137 de la Ley 1437 de 2011)
Siendo así la manifestación de la voluntad de un ciudadano que, de cumplir con los requisitos
procesales, “dará lugar al pronunciamiento declarativo del juez, que será la expresión de
conformidad o disconformidad del acto acusado con el orden jurídico, con el consecuente
efecto de la suspensión o confirmación de la norma con el contexto jurídico.” (Galindo, 2013,
p.175) En este sentido, las nulidades son sanciones legales que acarrea la pérdida de efectos
de lo pactado, siendo en esencia una acción de tipología declarativa y pública, ejercida por
aquella persona sin cualificación, donde se cuestiona la legalidad del acto y que tiene efectos
erga omnes.
El artículo 137 de la Ley 1437 estipula que a través de esta acción se pueden demandar los
actos administrativos de carácter general y los actos administrativos particulares, cuando el
fin no sea pecuniario, no se pretenda el restablecimiento de algún derecho, no se procure la
recuperación bienes de uso público, cuando su declaratoria afecte de manera grave el orden
público, político, económico, social o ecológico y, finalmente, cuando la ley así lo consagre.
Adicionalmente, este señala las causales (no taxativas) generales de anulación de los Actos
Administrativos proceden en los siguientes casos:
1. Cuando el Acto fue expedido con exceso de poder;
2. Falta de competencia;
3. En ausencia de fundamento en las normas debidas;
4. Incumplimiento de las formalidades;
5. Existe una falsa motivación;
6. Ilegalidad en la motivación.
En sumatoria, la acción de nulidad es una de naturaleza
“(…) objetiva, pública, popular, intemporal, general e indesistible, que puede
interponer cualquier persona natural o pública, nacional o extranjera, y ante la
26
jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando encuentre que un acto
administrativo se encuentra incurso en cualquiera de las causales que contempla la
ley, con el objeto de solicitar mediante no declaratoria judicial la pérdida de fuerza
ejecutoria del acto ilegal. (Santofimio, 2003, pp.536-538)
ii. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
La Acción de Controversias Contractuales, estipuladas en el Artículo 141 CPACA, es un
medio “de carácter procesal establecido por el ordenamiento jurídico para zanjar las
diferencias surgidas en torno a la actividad contractual estatal en sus distintas etapas”
(Rodríguez, 2015, p.562), donde se tienen como posibles pretensiones: la declaratoria de
existencia, inexistencia, nulidad, liquidación o incumplimiento de las obligaciones de un
contrato estatal; la revisión del negocio jurídico; el establecimiento de condenas e
indemnizaciones; la anulación de los actos administrativos separables del contrato y los
propiamente contractuales o poscontractuales. Igualmente, se puede requerir la revisión de
Actos Administrativos proferidos ex ante o ex post de la celebración contractual.
Posibilitándose mediante la misma una solicitud de carácter ejecutivo indemnización por
daños y perjuicios, así como restituciones. Ésta se somete a conocimiento de autoridad
judicial y caduca a los dos años del perfeccionamiento del contrato o siempre que esté vigente
(Art.164 num.2,lit.j),inc.2 CPACA).
Adicionalmente, para la interposición de esta acción no es necesario el agotamiento de la vía
gubernativa, al poderse reclamar directamente. Están legitimadas para instaurarla las partes
contratantes, el Ministerio Público y los terceros que acrediten un interés directo. (Benavides,
2013, p.90) Por lo cual, acorde a lo establecido por los doctores Galindo Vácha (2013) y
Ernesto Matallana (2015), ésta no es pública. A diferencia de lo analizado respecto de la
Acción de Nulidad Simple, en el campo de la Acción de Controversias Contractuales se
requiere demostrar la existencia de un interés en el proceso que se está llevando a cabo.
Además, en las pretensiones de la demanda proceden figuras como la denuncia del pleito, el
27
llamamiento en garantía, la demanda de reconvención y el allanamiento a las pretensiones de
la demanda.
iii. ACCIÓN POPULAR
La Acción Popular se conceptualiza como un medio procesal para la protección de derechos
e intereses colectivos, buscando evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza,
la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituirlos a su estado anterior (Artículo 88 de
la Ley 472 de 1998). Teniendo así tres finalidades: prevenir, suspender o restaurar. (Sentencia
C-644 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio)
Ahora bien, esta acción existe con anterioridad a la Constitución de 1991 mas no son propias
de la legislación colombiana al estar presentes desde el derecho romano. Siendo
reglamentadas en la Ley 472, éstas tienen una función preventiva y restitutoria. (Sentencia
C-215 de 1999 M.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano) El artículo 88 de la
Constitución Política estableció que
“La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e
intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la
salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia
económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las
acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin
perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos
de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses
colectivos.”
Ahora, los derechos colectivos o Derechos de Tercera Generación habilitan que cualquier
persona de una comunidad vaya al juez a defender a la colectividad, protegiendo su propio
interés. (Sentencia C-1062 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis). Es decir, aquellos
contemplados en el Artículo 12 de la Ley 472 de 1998.
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La Corte Constitucional en jurisprudencia ha planteado que la consagración de este
mecanismo de defensa judicial “(…) se relaciona con el modelo de Estado adoptado en la
Carta Política y con el principio de solidaridad. Siendo un mecanismo por el que los
ciudadanos intervienen en las decisiones que los afectan para asegurar el cumplimiento de
los fines del Estado.” (Sentencia C-630 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa) La
constitucionalización de estas acciones se produjo por la necesidad de proteger los derechos,
donde el interés afectado no es ya particular sino plural. Por tanto, es un medio de defensa de
la comunidad. En sentencia C-644 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) se reitera la
finalidad de la acción popular y se establece que es un derecho político constitucional, siendo
“uno de sus principales objetivos defender los derechos e intereses colectivos de todas las
actividades que den lugar a perjuicios para amplios sectores de la comunidad (…), regulada
de la misma manera que otro tipo de acciones similares. (Sentencia C-630 de 2011 M.P.
María Victoria Calle Correa)
Es así un mecanismo imprescriptible, donde la amenaza o peligro debe ser actual, pública y
no rogada. Respecto a esto último cabe referir a la Sentencia del Consejo de Estado de 2008
(ref. 2005003101 C.P. Camilo Arciniegas Andrade) que refirió sobre los fallos ultra y extra
petita de la siguiente manera:
“Es válido al juez de las acciones populares proteger otros derechos colectivos no
alegados por el actor, con el fin de proteger a una comunidad que está afectada por la
decisión jurídica, más no está representada en su totalidad en la Litis y por ende los
principios constitucionales y demás normas legales son parte de la decisión del juez de
esta acción. Tal valoración no es una introducción reciente. Desde que se establecieron
las Acciones Populares como mecanismos para la protección de Derechos Colectivos y
de Intereses Difusos se había determinado que en esta clase de acciones incluso el juez
puede proferir un fallo ultra-petita. En síntesis, en virtud de la naturaleza especial de la
Acción Popular, es válido que el juez profiera fallos ultra o extra petita.”
29
IV. POSTURA DE LAS ALTAS CORTES
La Ley 472 de 1998 no estipuló la posibilidad de interponer la Acción Popular en defensa de
un derecho colectivo y contra un contrato estatal o acto administrativo. En esta tesis se ha
tratado específicamente la moralidad administrativa, exponiendo el vacío legal que existe
sobre su conceptualización y aplicación. En este capítulo se mencionará lo que han
establecido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre el tema.
Respecto de la procedencia de la Acción Popular para la salvaguarda de la moralidad
administrativa, se ha mencionado que este derecho colectivo busca que los servidores
públicos se ajusten a la Constitución y a las leyes que rigen las actuaciones de los funcionarios
públicos. Consecuentemente, en tanto la moral administrativa es un derecho e interés
colectivo, se permite el ejercicio de la Acción Popular si se está vulnerando el proceso de
contratación administrativa. (Camargo, 2002, p.121) En el desarrollo del artículo 88 de la
Constitución se encuentra el deseo de protección a este derecho colectivo, donde se estableció
su carácter oficioso, su trámite preferente y la posibilidad de oficiar esta acción en todo
momento, inclusive contra acciones u omisiones de las autoridades públicas, o contra los
particulares que violen o amenacen el derecho. Pudiendo estar dirigida contra un particular,
persona natural o jurídica, o una autoridad pública. Por otro lado, ésta puede interponerse por
cualquier persona legitimada, las organizaciones no gubernamentales, las organizaciones
populares, cívicas o similares, así como por las entidades públicas que ejerzan funciones de
control, intervención o vigilancia cuando no sean las causantes de la acción, el Procurador
General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los personeros, alcaldes y demás servidores
que deban promover la protección y defensa de estos derechos. (Matallana, p.102)
Dentro del trámite de la acción de moralidad administrativa, se prevé: (i) el pacto de
cumplimiento que le da libertad al juez de determinar la forma idónea de proteger; (ii) la
práctica de pruebas oficiosa o a petición de parte; (iii) la revisión de legalidad de actos y
contratos de la Administración. Sobre esto es importante resaltar que la razón de invocación
de esta acción no es necesariamente la ilegalidad del acto, pudiendo así no decretarse la
30
nulidad sino la suspensión. (Matallana, pp.103-105) Ahora bien, la Ley 1437 de 2011
concedió que a partir de una Acción Popular se suspendiera la ejecución de un contrato
estatal, lo que no ocurrió con la Ley 472.
A. POSTURA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
El artículo 144 del CPACA estableció que
“Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la
actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando
la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u
otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda
adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración
de los derechos colectivos.” (Subrayado fuera de texto)
La Sentencia C-644 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) hace un examen de
constitucionalidad sobre el aparte subrayado, especificando que, contrario a lo que se cree,
el artículo 144 de la ley 1437 de 2011 no desconoce el carácter principal de las acciones
populares, no vulnera el debido proceso, ni el acceso a la administración de justicia, pues está
acorde a los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, toda vez que la expresión
cuestionada del inciso segundo del artículo 144 de la Ley 1437 fortalece el debido proceso
judicial y clarifica los alcances que los jueces populares pueden dar a sus sentencias.
En efecto, las acciones populares son mecanismos de participación social instituidas a favor
del ciudadano para defender y representar intereses comunitarios, con una motivación
fundamentalmente solidaria. Esta dimensión social implica un papel activo de las autoridades
basado en la consideración de la persona y en la prevalencia del interés público, así como un
mayor protagonismo del ciudadano al estar llamado a participar en la actividad estatal a
través de los distintos mecanismos de deliberación, colaboración, consulta y control. Esto,
en aras de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado.
31
Como fue expresado en la sentencia T-446 de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández),
“(…) ni la Constitución ni la ley supeditan el ejercicio de la acción popular a la
existencia de otro u otros mecanismos de defensa judicial (…). En efecto, la acción
popular no está prevista en la Constitución como una acción de carácter subsidiario,
dado el objeto que persigue cual es la protección de derechos e intereses colectivos.
Acciones populares que según la ley, son medios procesales para evitar el daño
contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los
citados derechos. Así, su configuración constitucional y legal permite su procedencia de
manera autónoma e independiente a otros medios de defensa judicial ordinarios.”
Así, al protegerse mediante este mecanismo intereses y derechos colectivos de orden
constitucional, su aplicación sí desplaza otros medios de defensa judicial ordinarios, al tener
independencia y propósito diverso. (Sentencia SU-067 de 1993, M.P. Fabio Morón Díaz y
Ciro Angarita Barón) En esencia, la defensa es especial acorde a la titularidad de los mismos
y por no ser un instrumento para definir controversias particulares. Razón por lo que la
interposición de acciones ordinarias simultáneas no debe afectar su prosperidad. (Sentencia
C-215 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano)
El articulado en cuestión le atribuye así una autonomía no excluyente o exclusiva de las
acciones individuales de estirpe tradicional. En este sentido, el trámite de la Acción Popular
no es inadecuado por la existencia de otros medios judiciales de defensa, puesto que puede
tener trámite preferencial frente a las acciones ordinarias, “cuando se trata de prevenir la
vulneración de derechos colectivos (Ley 472 de 1998, artículo 6) y su titularidad o
legitimación por activa la tiene toda persona (arts. 12 y 13 de la ley 472 y art. 1005 del
C.C.).” (Sentencia C-611 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) La no procedencia de
anulación de contratos o actos de la administración no es inconstitucional, pues no afecta la
caracterización de la acción y porque existen acciones contencioso administrativas o medios
de control correspondientes nominados en el artículo 135 de la Ley 1437 de 2011 para ello.
32
Por tanto, la no permisividad legal de decidir cuestiones relativas a la nulidad de los contratos
y Actos Administrativos mediante acciones populares por cuestiones de validez, es per se un
reconocimiento y respeto a las reglas del proceso establecido en la ley. Lo anterior, en la
medida que esta acción “reclama la protección de derechos que pueden ser desconocidos sin
que su titular sea convocado al proceso previsto por la ley para la adopción de tales
decisiones”. (Ibídem) Señala la Corporación que el derecho de defensa de quien puede
resultar afectado con la anulación de un contrato no se satisface simplemente con la
interposición de una Acción Popular. Por el contrario,
“Corresponde a la noción de debido proceso, el que se cumple con arreglo a los
procedimientos previamente diseñados para preservar las garantías que protegen los
derechos de quienes están involucrados en la respectiva relación o situación jurídica,
cuando quiera que la autoridad judicial o administrativa deba aplicar la ley en el
juzgamiento de un hecho o una conducta concreta, lo cual conduzca a la creación,
modificación o extinción de un derecho o la imposición de una obligación o sanción.”
(Sentencia C-214 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell)
Del contenido del artículo 29 constitucional y de la normatividad respectiva, se infiere que
de este derecho se desagregan unos principios concatenados que buscan tutelar la
intervención plena y eficaz del sujeto procesal, protegiéndolo de la eventual conducta abusiva
de la autoridad que conoce y resuelve sobre la situación jurídica respectiva. Por tal motivo,
es que el legislador institucionalizó y normativizó mandatos reguladores de la conducta de
las autoridades administrativas o judiciales, para asegurar el ejercicio de sus competencias.
(Ibídem)
En relación a lo anterior, cabe señalar lo mencionado en Sentencia C-407 de 1997 (M.P.
Jorge Arango Mejía) sobre la preferencia de trámite con procesos ordinarios, donde se hace
alusión a la idoneidad y predilección de estos sobre otros mecanismos. En efecto, se
establece que de haber una mayor o más eficaz garantía de un proceso, que permitiera un
mejor derecho de defensa, ese se privilegiaría y, por tanto, existiría un único proceso.
Aunado a que, de no respetarse este derecho por uno de los procedimientos especiales, éste
33
no tendría cabida en el ordenamiento. Por lo cual, es válido concluir que si la Acción Popular
fuera el medio de mayor conveniencia así lo habría dispuesto el legislador.
Igualmente, la Corte en Sentencia C-088 de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz) refirió
expresamente que las Acciones Populares no están establecidas para que “(…) se debatan y
decidan controversias de tipo contractual, que tienen bien definidas las reglas que les
corresponden y que son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
conforme al estatuto contractual de la administración y al código respectivo.” Por lo cual,
la limitación expresa a las facultades del juez impuestas en la Ley 1437 de 2011 y referentes
a las acciones populares, no tienen como trasfondo el limitar el uso de este instrumento a los
ciudadanos, ni tampoco el desconocimiento al artículo 29 constitucional, puesto que “(…)si
bien prohíbe la anulación del acto o contrato de la administración, da al juez popular la
facultad de adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o
vulneración de los derechos colectivo.” (Sentencia T-446 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández)
Es decir, que si bien la Acción Popular puede adelantarse independiente y aun con la
existencia de otros medios de defensa judicial que propendan a la protección de derechos
colectivos, ésta no debe entenderse como un medio que desplace los mecanismos de defensa
judicial ordinarios, dado que los bienes jurídicos tutelados por la misma la acción
constitucional son diferentes a aquellos que corresponden al juez ordinario. En otras palabras,
son mecanismos judiciales independientes con propósitos distintos y específicos.
“En efecto, el juez constitucional de la acción popular tiene señalado por la
Constitución y la ley su marco de acción para la protección de los derechos e
intereses colectivos, pero ello no significa, como lo ha considerado esta corporación.
(…) En igual sentido puede predicarse respecto de los casos que por efecto de la
contratación deben debatirse y decidirse ante los jueces ordinarios conforme a la ley.
Sin embargo, lo anterior no obsta para que el juez de la acción popular aplique los
remedios judiciales necesarios para proteger de manera efectiva los derechos e
intereses colectivos que encuentre vulnerados. Sostener lo contrario implicaría que
34
en determinadas situaciones la protección de tales derechos e intereses es inocua.”
(Ibídem)
Por otro lado cabe señalar que la Corte ha admitido, conforme a la lectura del artículo 14 de
la ley 472 de 1998, que la Acción Popular proceda contra la autoridad pública que por acción
u omisión, se considere amenaza, viole o ha violado el interés colectivo. (Sentencia C-644
de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) Razón por la cual, se puede inferir que para esta
Corporación la misma no fue diseñada por el legislador como mecanismo a través del cual el
juez competente puede inmiscuirse y estudiar temas sobre anulabilidad de actos o contratos
de la administración, sin que esto implique per se una contravención al derecho fundamental
establecido en el artículo 229 de la Carta Política que refiere al acceso a la administración de
justicia. Esto, pues invalidar estas decisiones no son indispensables para proteger los
derechos e intereses colectivos, ya que existen medios idóneos para ello y es una tarea propia
y exclusiva, acorde al principio de especialidad de la autoridad judicial competente, del juez
administrativo. (Ibídem)
Consecuentemente, el juez popular no cumple funciones jurisdiccionales cuando decide un
conflicto entre el Estado y un particular, al tener un mero papel de garante del derecho acá
discutido. Por lo que, debe limitarse a decidir sobre las medidas materiales que salvaguarden
el derecho colectivo afectado con el acto o contrato, donde no colige fallar sobre la anulación.
Lo cual, como señala la Corporación, no implica que no pueda suspenderse provisionalmente
el contrato si se encuentra que existe amenaza real o inminente a los derechos tutelados.
Como esgrime la Corte, se podrá solicitar la suspensión a través de la Acción Popular en dos
ocasiones: (i) el juez podrá decretar de oficio o a petición de parte las medidas cautelares
pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado,
ordenando “la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo
hayan causado o lo sigan ocasionando.” (Sentencia T-362 de 2014. M.P. Jorge Ignacio
Pretelet Chaljub). (ii) declarar los elementos probatorios necesarios para determinar el grado
de vulneración o amenaza a los derechos invocados. (Ibídem)
35
La Corte reconoce la existencia de este conflicto cuando en la Ley 472 de 1998, no se señaló
expresamente que la Acción Popular podría interponerse cuando el objeto perseguido por
ella no pudiera alcanzarse mediante el ejercicio de otras acciones, como sí se estipuló
expresamente para la acción de tutela. Razón por la cual los fallos son contradictorios.
Mientras que en algunos se ha sostenido que el juez puede pronunciarse sobre la nulidad de
un contrato o de un acto administrativo con esta acción, toda vez que esta competencia sólo
puede ejercerse mediante un proceso ordinario, en otras se ha reiterado, contrariamente,
“(…) que la existencia de un proceso especial para declarar la nulidad de un acto
administrativo o de un contrato no impide que mediante la acción popular el juez
contencioso administrativo pueda también adoptar dichas decisiones, a partir de los
cual se deduce el carácter autónomo de dicha acción.” (Ibídem)
Las divergencias jurisprudenciales generan una falta de claridad argumentativa sobre el
tema, especialmente a nivel del Consejo de Estado. Por lo cual, es posible colegir que sea
el legislador quien sea seguido en este caso, pues fue éste quien en el ejercicio legítimo de
su facultad normativa que solucionó este problema no estableciéndolo en la norma. En este
sentido, es observable que la norma permite la coexistencia de dos medios judiciales de
atacar la legalidad de un acto administrativo o de un contrato estatal, donde el primero busca
la nulidad y el segundo pretende la protección de los derechos o intereses colectivos.
Con lo cual, hay reglas claras orientadas a la protección de los derechos e intereses
colectivos y, al mismo tiempo, se respeta el derecho fundamental al debido proceso y el
acceso a la administración de justicia de quienes posiblemente se afecten con la declaratoria
de nulidad de un acto o un contrato estatal. Preservándose con este último, el valor de la
justicia reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental, como una garantía de la
convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional. (Sentencia C- 214 de 1994
M.P. Antonio Barrera Carbonell)
En sumatoria, la Corte Constitucional es enfática y clara en plantear la improcedencia de la
Acción Popular para la defensa de derechos colectivos como la moralidad administrativa, si
36
lo que se pretende no es la defensa del derecho o interés per se, sino la decisión sobre la
validez del acto o contrato administrativo. Esto, pues como lo plantea la Corporación existen
medios y jueces idóneos que permiten desvirtuar la presunción de legalidad de los mismos.
Donde, la acción pública no tiene cabida ni competencia, lo que no desconoce la posibilidad
de suspensión provisional del contrato si se encuentra que existe una amenaza y se requiere
estudio o elementos probatorios.
B. POSTURA DEL CONSEJO DE ESTADO
A diferencia de lo que ha acaecido con la Corte Constitucional, el Consejo de Estado ha
variado su posición jurisprudencial sobre el tema de la posibilidad de suspensión de los
contratos o actos administrativos a partir de una acción pública con el paso de los años. En
este sentido, es importante mencionar que han modificado su precedente sobre la no
procedencia a la procedencia de la misma, como medio de suspensión de los actos y contratos
administrativos. En este apartado se hará una línea jurisprudencial haciendo alusión a este
cambio en los fallos de la Corporación.
Tesis restrictiva
Antes que nada, es menester señalar que la discusión sobre este tema por parte del Consejo
de Estado inició de manera significativa en el 2000. En primer lugar, en Sentencia del 10 de
agosto del 2000. Sección Cuarta (Exp. AP 99-025.C.P. Álvaro E. Vera Jaimes), se menciona
cómo en la ley sobre acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) no existe una
definición legal de moralidad administrativa, lo que dificulta ver la aplicabilidad de la misma
al constar elementos objetivos y subjetivos que hacen improcedente la acción. En este fallo,
se decide sobre la enajenación de acciones de Isagen con el fin de esclarecer si la venta de
las mismas implica una afectación al patrimonio de la nación y, consecuentemente, una
violación a la moralidad administrativa. Se establece que no, no siendo procedente la acción.
37
Por otro lado, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 18 de mayo de 2000
Exp. AP-038. C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros), destacó que el acto administrativo tiene
una presunción de legalidad mientras no exista decisión judicial que lo suspenda o lo anule.
Donde la solicitud de nulidad o suspensión del mismo
“deberá adoptarse por vía diferente a la acción popular y dentro de un juicio
procesalmente impulsado por quienes tengan la legitimidad para ello. Se advierte
entonces que la acción aquí instaurada perdió sus cauces constitucionales y legales,
pues en el fondo se persigue idéntico fin pero a través de la acción equivocada”.
En este fallo, los representantes de las Juntas de Acción Comunal del Corregimiento El
Chamizo, Vereda Obando, Corregimiento de Yarumales, Vereda La Unión, Vereda Pueblo
Nuevo y Corregimiento Yarumales Carretera, interpusieron una Acción Popular contra la
Corporación Autónoma Regional del Cauca para proteger los derechos a la libre
competencia, al trabajo, a la libertad de empresa a la iniciativa privada y a la participación
de las comunidades negras, vulneradas por la negación de la licencia ambiental a la Sociedad
Desarrollos Empresariales S.A. En este caso, la tesis del Consejo de Estado es restrictiva,
puesto que se menciona que la Acción Popular no puede interponerse para invalidar los actos
de la administración, ya que se perderían los cauces constitucionales y legales para este fin.
El fallo AP-013 de 17 de febrero de 2000, Sección Segunda Subsección “B” (C.P. Carlos
Arturo Orjuela Góngora), sentencia fundadora de esta línea, refiere acerca de la posibilidad
de anular actos administrativos sin aceptar la posibilidad de que la legalidad del acto
administrativo sea revisado a través de la Acción Popular. En este caso, se pretende la
revocatoria del acto que designó como alcalde de Cúcuta a José Fernando Bautista Quintero,
al violar el derecho a la moralidad administrativa que estipula que los servidores públicos
deben ajustarse a la Constitución y a las leyes. El fallo aclara que el carácter público de las
Acciones Populares implica que ésta propende a salvaguardar un interés que se encuentra en
cabeza de un grupo de individuos, excluyendo así motivaciones meramente subjetivas o
particulares. Teniendo así una naturaleza preventiva, estando todo ciudadano posibilitado
38
para interponerla y bastando que exista amenaza o riesgo de daño.6 En este sentido, se niega
la procedencia de este mecanismo al existir un mecanismo procesal distinto e idóneo,
resolviéndose que es más viable esperar a que en sede contencioso administrativa se decida
sobre la legalidad del acto combatido, mediante la Acción Electoral.
Esto mismo fue señalado por esta Corporación al referir a que el legislador al reglamentar las
acciones populares no desconoció las competencias de los diferentes órganos del Estado, por
lo que “(…) cuando existen mecanismos distintos a la Acción Popular para defender los
derechos públicos o el interés general esta acción no es de recibo, (…) ya que el
cumplimiento de las cláusulas (sic) contractuales y las garantías se puede hacer efectivo a
través de las acciones contenciosas.” (Consejo de Estado, 2000, AP 025. C.P Carlos Arturo
Orjuela Góngora). Consecuentemente, el Consejo de Estado señaló que la existencia de
acciones creadas por el legislador para debatir sobre temas de legalidad contractual no puede
desarrollarse a partir de la Acción Popular, pues los mecanismos procesales para ello, Acción
de Nulidad y Controversias Contractuales, ya existen.
Igualmente, la sección cuarta del Consejo de Estado en Sentencia del 31 de marzo de 2000
estableció que para controvertir la legalidad de los actos administrativos los demandantes e
intervinientes cuentan con las acciones procedentes para ello, a partir de los recursos propios
ante la vía gubernativa. Donde una vez agotados, se puede acudir a la jurisdicción
correspondiente para impugnar la legalidad de los actos en cuestión, el restablecimiento de
los derechos presuntamente conculcados o la solicitud de perjuicios y la indemnización
respectiva. (Consejo de Estado, 2000, Exp. AP 005, C.P. Daniel Manrique Guzmán)
6 “Estas acciones tienen una estructura especial que la (sic) diferencia de los demás procesos litigiosos, en cuanto no son en estricto sentido una controversia entre partes que defienden intereses subjetivos, sino que se trata de un mecanismo de protección de los derechos colectivos preexistentes radicados para efectos del reclamo judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad, pero que igualmente están en cada uno de los miembros que forman la parte demandante de la acción judicial”. (Ibídem)
39
En esencia, entre el 2000 al 2004 el alto Tribunal Administrativo mantuvo una tesis
restrictiva, estipulando que las actuaciones de la administración se presumen válidas “(…)
mientras no exista una decisión judicial que lo suspenda o lo anule, providencia que deberá
adoptarse por vía diferente a la acción popular y dentro de un juicio procesalmente
impulsado por quienes tengan la legitimidad para ello.” (Consejo de Estado, 2000, Exp. AP
038, C.P. Jesús María Carillo) Lo cual, es reiterado en sentencias del 18 de mayo de 2000,
Exp. AP 036, Actor: Asociación Biobosque, Demandado: Distrito Capital de Santa Fe de
Bogotá, Departamento del Medio Ambiente y la Curaduría Urbana (C.P. Nicolás Pájaro
Peñaranda); sentencia de 1 de junio de 2000, Exp. AP 047, Actor: Red de veeduría ciudadana
de Cartagena de Indias, Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias
(C.P. Carlos A. Orjuela Góngora); sentencia de 6 de julio de 2001, Radicación número: AP-
123, Actor: Red Ver, Demandado: ETB (C.P. Camilo Arciniegas Andrade); sentencia de 6
de julio de 2001, Radicado número: 25000-23-25-000-2000-0082-01(AP-072), Actor:
Beatriz Eugenia García Madriñán, Demandado: Distrito Capital de Bogotá (C.P. Roberto
Medina López), entre otras. Esto, en la medida que, como se resalta en Sentencia de 28 de
agosto de 2003, Radicación número: 25000-23-24-000-2002-90178-01(AP-90178), Actor:
Carlos German Farfán Patiño, Demandado: Caja de Compensación Familiar –Compensar, C.
P. Ligia López Díaz:
“La discusión sobre la aplicación y legalidad de la exención no es asunto que pueda
resolverse a través de la Acción Popular, salvo que resulte evidente la vulneración
de derechos colectivos, pero mientras se mantenga la presunción de legalidad de los
actos administrativos (…).”
Esto mismo se planteó en sentencia del 25 de enero de 2001 (AP 156, C.P. Jesús María Lemos
Bustamante), cuando se resolvió un recurso de apelación donde se cuestionaba si la Empresa
de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. debía reiniciar unas obras de dragado en el
canal El Cedro. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a la acción, puesto que
el problema estaba directamente relacionado a la ejecución del contrato, siendo así el origen
de la violación o amenaza de los derechos la indebida realización del mismo. Concluyendo
que, la legalidad contractual no se puede debatir mediante acciones populares, mas sí puede
40
darse el debate cuando se busca preservar derechos colectivos afectados por la ejecución del
mismo. Por ende, el incumplimiento de cláusulas contractuales se deben debatir mediante las
acciones contenciosas establecidas en el CPACA.
Lo anterior es reiterado en sentencia del 24 de mayo 2001 (AP 076. C.P. Olga Inés
Navarrete), donde se determina que la Acción Popular no resulta improcedente por la
existencia de otros medios judiciales de defensa, al no tener un carácter subsidiario sino
preferencial frente a las acciones ordinarias (artículo 6 Ley 472 de 1998), gracias al tipo de
derechos tutelados. Siendo así, el ámbito donde se desenvuelve y define la acción relativo a
la amenaza o vulneración, de donde “(…) pueden desprenderse además, investigaciones de
tipo penal, fiscal o disciplinario, que en nada afectan la iniciación, trámite y culminación de
la acción popular.” (Consejo de Estado, 2002, Radicación número: 25000-23-24-000-1999-
9001-01(AP-300). C.P. Ligia López Díaz) La postura restrictiva se plantea nuevamente el 5
de julio de 2001 (AP 068, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda), así como en numerosas fallos
reiterativos y en la doctrina, donde tratadistas como Javier Tamayo (2001) consideran que:
“Puede suceder que el origen del alegado daño real o contingente a un interés o
derecho colectivo se encuentre en la existencia misma de un contrato o de un acto
administrativo, en cuyo caso, la única forma de lograr la supresión del daño
permanente o potencial será destruyendo o aniquilando el acto o contrato.
En nuestro concepto, la acción popular no es procedente en semejantes
circunstancias y solo acudiendo a las vías especiales consagradas expresamente
en la ley, será posible destruir el acto o contrato. Por lo menos, así se desprende
del texto de la Ley 472. Ya anulado o desaparecido el acto o contrato, sería
procedente la acción popular.”(Tamayo, 2001, pp.111-112)
En efecto, como se plantó en Sentencia de 19 de febrero de 2004 (Rad. No.: 52001 2331 000
2002 00559 01. C.P. R.H Duque):
“la acción popular puede ejercerse respecto de actos administrativos y contratos
estatales en la medida en que su existencia o ejecución implique un daño
41
contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses
colectivos, y por lo tanto con el único fin de evitar el primero o hacer cesar los
segundos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, de suerte
que sólo en esas circunstancias, esto es, cuando se vulnere o amenace un derecho
colectivo y con el exclusivo fin de procurar su protección, es posible que en virtud
de dicha acción se examine uno cualquiera de esos actos o la viabilidad o condiciones
de su ejecución, sin que ello signifique que la misma sustituya, desplace o derogue
las acciones contencioso administrativas previstas como mecanismos normales para
el control de legalidad de los mismos, de suerte que el uso de la acción popular a
esos fines es excepcional y restrictiva”. (Subrayado fuera de texto)
Para el año 2001 el Consejo de Estado precisó más sobre la moralidad administrativa, donde
estableció que el juez de la Acción Popular debe estudiar el caso colocando la idea básica del
principio de moralidad administrativa ante la regla que rige el caso específico, con el fin de
saber si éste se ha violado o no. Esto, considerado que la moralidad administrativa es el
derecho colectivo a que los servidores públicos se ajusten a las leyes y la Constitución que
rigen las actuaciones de los funcionarios públicos. (Consejo de Estado, 2001, Exp. AP-141.
C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié)
En este sentido, es imperativo resaltar que esta primera línea jurisprudencial aun cuando parte
del entendimiento de la Acción Popular como un medio principal y no subsidiario para tutelar
los derechos colectivos, sí limita la facultad para conocer sobre el control de legalidad del
contrato, inclusive en los casos referentes a la moralidad administrativa, al ser un tema propio
de la acción contractual. Consecuentemente, ésta no puede interponerse en aras de
controvertir la legalidad del contrato estatal, al preverse en la ley mecanismos para realizarlo.
En este primer momento, el Consejo de Estado plantea la imposibilidad de que a partir de la
acción en discusión se pueda suspenderse los contratos o actos administrativos, lo cual varía
desde el 2005.
42
Tesis amplia
El desarrollo doctrinario y jurisprudencial sobre el alcance de las competencias del juez
popular en materia de defensa de derechos o intereses colectivos, le permite adoptar
decisiones que involucren pronunciamiento de legalidad de actos o contratos de la
Administración. La primera postura jurisprudencial ya mencionada, pese a que reconoce el
carácter principal de la Acción Popular, no permite que a partir de la misma se haga un
examen de legalidad del contrato, pues es un tema de conocimiento del juez natural. No
obstante, a partir del 2005 y con contados fallos que han empezado a considerar una segunda
línea jurisprudencial, comenzó a posibilitarse la interposición a partir de las Acciones
Populares para examinar la legalidad del contrato estatal y la posible amenaza algún derecho
colectivo. En esencia, esta procedencia se encauza a partir de la caracterización de la misma
como herramienta de defensa principal y no subsidiaria.
El Consejo ha hecho alusión a que el estudio que debe realizarse en las acciones populares
sobre la moralidad administrativa no está encaminado a hacer un juicio volitivo o de
conciencia sobre la actuación del funcionario o del Estado, puesto que lo perseguido a través
de esta acción no es otra cosa que la protección del derecho a la moralidad administrativa a
partir de una evaluación a la conducta de la autoridad. Esto, con el fin de evidenciar si ha
habido una transgresión al ordenamiento jurídico, mala fe de la Administración y,
consecuentemente, una vulneración a otros derechos colectivos. (Consejo de Estado, 2005,
Exp. 2458-01, C.P. María Elena Giraldo Gómez) En este sentido, se ha permitido que los
actores soliciten la protección de este derecho con la declaratoria de nulidad de los convenios
interadministrativos celebrados, sin que esto torne la controversia en ordinaria. Lo anterior,
en la medida que esta clase de procesos pueden culminar con dicha declaratoria en caso de
demostrarse la vulneración del respectivo derecho colectivo. (Ibídem)
El tema sobre el análisis de legalidad a partir de una Acción Popular empezó a vislumbrase
desde el 2001, donde, aun cuando el Consejo de Estado no estipuló contundentemente la
posibilidad, existen ciertos pronunciamientos dentro de la misma que permiten ver cómo se
43
hizo un análisis de legalidad sobre los contratos celebrados por la contraloría Distrital. En
sentencia del 25 de enero de 2001, el Consejo de Estado procedió a analizar los contratos
celebrados por la Contraloría Distrital de Bogotá, demandados por los miembros de la
Veeduría Ciudadana, al considerarse que estos atentaban contra la moralidad administrativa
y el patrimonio público. Por lo cual, se requería la terminación unilateral de los mismos. Al
analizar el Consejo de Estado el fallo del Tribunal, se reconocen ciertos análisis legales
respecto de los contratos, a saber:
“ (…) la celebración de contratos para que a través de programas radiales la
comunidad pueda establecer un canal directo de comunicación en torno de los
aspectos mencionados, constituye un instrumento para que la Contraloría pueda
directamente desarrollar la labor de la gestión fiscal que le corresponde; pero tales
contratos no son los autorizados por el artículo 267, inciso 2º, de la Constitución
Política, a que se refirió el a quo, pues, éstos tienen por objeto que la vigilancia de
la gestión fiscal se realice por entidades diferentes de aquélla, contratadas para tal
fin, que no es propiamente lo que ocurre en el caso en estudio.”(Consejo de Estado,
2001, AP 158.C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)
Como sentencia fundadora y aun cuando permanece la tesis restrictiva, la sentencia de 28 de
febrero de 2002, dentro del radicado No 13001-23-31-000- 2000-9004-01(AP-342 C.P.
Roberto Medina López), alude que
“Mediante el ejercicio de la acción popular pueden ponerse en entredicho todas las
manifestaciones de la autoridad, una de las cuales quizá la que más la distingue es
el acto administrativo, cuando son tales manifestaciones causa eficiente de la
vulneración del derecho, su instrumento apropiado, y de ese antecedente nacen las
consecuencias lógicas de disponer el juez de la facultad de suspender, revocar o
desconocer los hechos, actos, acciones u omisiones oficiales para conjurar el daño
inminente, para evitar mayores perjuicios o para devolver las cosas a su “statu quo”
en cuanto fuere posible. Por consiguiente, todos los actos de la administración, cuya
validez sea discutible dentro del juicio que se adelante por el ejercicio de la acción
popular, están expuestos a ser desaforados de la presunción de legalidad que los
44
venga amparando, en caso de que hayan servido de instrumento para facilitar o
justificar conductas de la autoridad que lesionen o pongan en peligro intereses
colectivos.”
Asimismo, la Sección Tercera en sentencia del 31 de octubre de 2002 (AP. 518. C.P. Ricardo
Hoyos Duque), estudió a posibilidad de suspensión de un contrato estatal a partir de una
Acción Popular. En este caso ordenó la suspensión de su ejecución como medida inmediata
para salvaguardar el derecho colectivo a la moralidad, siendo una medida provisional. Aun
cuando esta sentencia es atípica, desde este momento se encuentran ciertos fallos que adoptan
una tesis amplia acorde a la misma. Así, el operador judicial puede mediante la Acción
Popular discutir toda manifestación estatal, puesto que la mera vulneración o el temor a que
el acto de la administración afecte el derecho, dispone que el juez tenga facultades de declarar
la nulidad de cualquier acto administrativo. Esto, considerando que la finalidad de esta acción
es la de evitar perjuicios o devolver las cosas a su estado anterior.
En efecto, en la actualidad la jurisprudencia contenciosa administrativa señala que la acción
en discusión procede cuando exista violación a los derechos colectivos por la celebración,
ejecución y liquidación de contratos estatales. Autores como el doctor Juan Carlos Galindo
señala sobre esta nueva postura que,
“Aceptada la procedibilidad de la Acción Popular respecto de los contratos estatales,
como es la opinión del autor de estas líneas por razón y virtud de la violación de los
derechos e intereses colectivos, el juez puede declarar la nulidad total o parcial del
negocio jurídico.” (Galindo, 2013, p.533)
No obstante, fue en el 2003 cuando el Consejo realizó un estudio exhaustivo sobre la
protección a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, analizando así
la salvaguarda de los derechos colectivos. El Tribunal Administrativo del Atlántico negó la
demanda al buscarse decretar la nulidad del contrato, para lo que existen acciones ordinarias.
Sobre el tema el Consejo de Estado citando la sentencia C-088 del 2000 (M.P. Fabio Morón
Díaz) estipula que,
45
“Tanto la Jurisprudencia de la Corte Constitucional como la de esta Corporación
han determinado que si bien por la vía de la acción popular no es posible ventilar
controversias de tipo contractual que tienen bien definidas vías procesales que les
corresponden, si resulta viable que cuando se acuse la vulneración a amenaza de
un derecho colectivo el juez de la acción popular examine la legalidad de un
contrato estatal, así como de los tractos de su ejecución. Según jurisprudencia de
la Sala nada impide, que una decisión judicial, tenga el alcance de declarar fuera
del mundo jurídico una estipulación o un contrato si estos constituyen la causa de
la afectación de los derechos colectivos. En este orden de ideas, resulta imperativo
estudiar si las actuaciones de los funcionarios del municipio de Soledad,
presuntamente ilegales por violar normas del Estatuto Contractual, vulneraron o
amenazan derechos colectivos.” (Consejo de Estado, 2003 08001-23-31-000-2000-
2599-01(AP), C.P. Reinadlo Chavarro Buriticá) (Resaltado fuera de texto)
En efecto, se estudió si las actuaciones del Municipio de Soledad son ilegales al violar el
Estatuto Contractual y, por tanto, vulneran o amenazan derechos colectivos con la
celebración de un contrato de concesión. Se expresa de manera explícita que el Juez Popular
que conoce de la Acción Popular está facultado para estudiar la legalidad de un contrato
administrativo, cuando con el mismo se esté vulnerando o amenazando algún derecho
colectivo.
Consecuentemente, la Acción Popular empezó a considerarse como una acción procedente
para tratar la validez y ejecución de los contratos de la administración. Empero, se estipula
que su aceptación está supeditada a la protección de los intereses colectivos, ya que la Acción
Popular no tiene como finalidad obtener la nulidad de los contratos sino la salvaguarda de
los derechos en cuestión. Consecuentemente, cuando la nulidad de estas actuaciones
administrativas sean tendientes a la protección de los derechos colectivos, v.gr., la moralidad
administrativa, el medio ambiente, la defensa del patrimonio público, entre otros., es
necesario establecer si se solicita en razón de la salvaguarda de los mismos y si la Acción
Popular instaurada es el mecanismo idóneo para protegerlos.
46
La conceptualización de la acción popular frente a los contratos estatales se realizó el 31 de
octubre de 2002 (AP- 059 C.P. Ricardo Hoyos Duque). En efecto, se refiere sobre la
Acción Popular lo siguiente:
“ 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 209 de la Constitución, la actividad
contractual del Estado, en tanto modalidad de gestión pública, ha de guiarse por los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y
publicidad. Esto significa que con los contratos también pueden vulnerarse, entre otros,
los derechos colectivos a la moralidad y el patrimonio públicos.
2. Con la celebración de los contratos estatales, los funcionarios deben buscar “el
cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios
públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran
con ellas en la consecución de dichos fines” (art. 3 ley 80 de 1993).
El particular que contrata con el Estado si bien tiene legítimo derecho a obtener un lucro
económico por el desarrollo de su actividad, no puede perder de vista que su intervención
es una forma de colaboración con las autoridades en el logro de los fines estatales y que
además debe cumplir una función social, la cual implica obligaciones (ibídem).
Esto significa que cuando en la celebración de los contratos se desconocen los fines que
deben inspirarla, entre ellos, el interés general, se incurre en desviación de poder, que
es causal de nulidad absoluta de los contratos (ordinal 3 del art. 44de la ley 80 de 1993)
y además, pueden verse comprometidos derechos de naturaleza colectiva como la
moralidad y el patrimonio públicos, que son protegidos a través de la acción popular.
3. La ley 472 de 1998 no señala expresamente que los contratos de la administración
pública puedan ser objeto del examen de legalidad a través del ejercicio de la acción
popular. Sin embargo, el contrato es un instrumento para la inversión de los dineros
públicos y como esta acción busca la protección de derechos colectivos que pueden
resultar afectados por las actuaciones de los servidores públicos, se impone concluir
que por la vía de la acción popular puede ser posible revisar la legalidad de un contrato
estatal cuando éste pone en peligro o viola algún derecho colectivo.”
47
Esto significa que las irregularidades en que puede incurrirse en la actividad contractual
pueden vulnerar derechos colectivos, que podrán traducirse en sobrecostos. Sin que ello
signifique que cuando éstos se presenten necesariamente se viole el patrimonio público, en
la medida que será el juez en cada caso en particular, el que determine si se configura o no
esa trasgresión.
Al resolver la demanda de inconstitucionalidad formulada contra esta disposición, la Corte
Constitucional mediante sentencia C-088 de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz) la declaró
exequible por estar acorde al
“cabal desarrollo de la Carta Política, pues la prevalencia del interés general (art.
1º.); la proclamación de un orden justo (art. 2º.) y la vigencia de los principios
axiológicos que en el Estado Social de Derecho guían la contratación pública, como
modalidad de gestión que compromete el patrimonio y los recursos públicos, cuya
intangibilidad las autoridades están obligadas a preservar (arts. 209) hacen, a todas
luces, necesario que el legislador adopte mecanismos idóneos para hacer efectiva la
responsabilidad patrimonial de los responsables de la contratación estatal, con miras
a la recuperación de la totalidad de las sumas que se desvían del patrimonio público,
a causa de la corrupción administrativa, en materia de contratación pública”.
(Resaltado fuera de texto)
En conclusión, “la Acción Popular procede para impugnar contratos, siempre que se aduzca
y demuestre lesión de derechos colectivos, como la moral administrativa y el patrimonio
público, o cualquier otro definido como tal en la Constitución o la ley.” (Consejo de Estado
2002, AP- 1059 C.P. Ricardo Hoyos Duque; reiterada en sentencia de Consejo de Estado,
2013, AP 1204-01 IJ.C.P. Camilo Arciniegas Andrade)
En este mismo sentido, el auto del 29 de julio de 2004, (C.P. Olga Inés Navarrete Barrero)
dejó en firme las medidas cautelares adoptadas por el Tribunal Administrativo de Boyacá,
quien en aplicación del principio de precaución, había ordenado a los demandados
abstenerse, provisionalmente, a autorizar o permitir el almacenamiento o depósito en la
ciudad de Tunja de materiales tóxicos.
48
“A pesar de que el tema, procedencia de la acción popular contra los contratos
estatales no fue pacífico en sus inicios dada la existencia de tesis encontradas en la
jurisprudencia del Consejo de Estado, (…) se ha aceptado que por vía de acción
popular se puede discutir la legalidad de los contratos estatales.” (Consejo de Estado,
2008, Rad. No. 2004-01605, M.P. Myriam Guerrero de Escobar).
En numerosos fallos se confirma esta tesis y se posibilita el análisis de la legalidad de los
contratos y de Actos Administrativos, cuando se vulnere un derecho que tenga el carácter de
colectivo con los mismos. Así, es ejercible cuando su existencia o ejecución acarreé un
contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos.
Consecuentemente, en aras de evitar el primero, hacer cesar los segundos, o restituir las cosas
a su estado anterior, procurando su protección se posibilita el examen de esos actos o la
viabilidad o condiciones de su ejecución, sin que ello signifique una sustitución,
desplazamiento o derogación de las acciones contencioso administrativas previstas como
mecanismos normales para el control de legalidad de los mismos, de suerte que el uso de la
Acción Popular a esos fines es excepcional y restrictiva. Esta posición amplia, pero restrictiva
es la que se ha tendido a adoptar por el Consejo de Estado hasta la actualidad.
En sentencia de 2005 (Rad. 20001-23-31-000-2001-01588-01(AP), C.P. Ramiro Saavedra
Becerra) la Corporación reiteró la posibilidad de instaurar una Acción Popular para la
suspensión contractual en materia de moralidad administrativa. Se hace mención a la
coherencia en los fallos de la sección Tercera donde, a partir de la casuística, se ha
devenido la responsabilidad del juez popular de
“(…) evaluar la existencia o no de violación del derecho colectivo invocado, al
tiempo que habrá de determinar la medida procedente por adoptar, toda vez que la
violación del mismo no está necesariamente determinada por la ilegalidad del
contrato. Así, en aras de la clara definición de la línea jurisprudencial vigente, se
reitera que cuando quiera que otros jueces hayan avocado el conocimiento del
contencioso contractual, el juez popular puede tomar medidas diferentes como es,
49
vgr., la suspensión de la ejecución del contrato, hasta tanto se defina la legalidad en
este último proceso.”
Lo cual, establece el fallo, ha sido señalado por la Corte Constitucional y el Consejo de
Estado. De tal manera que, de la función administrativa contractual se predican los principios
constitucionales de moralidad, eficacia y economía previstos en el artículo 209
constitucional. De la lectura del artículo 3 de la Ley 80 de 1993 y del inciso segundo del
artículo 40 de la Ley 472, se infiere que es posible vulnerar los derechos colectivos al
patrimonio público y a la moralidad administrativa con la celebración de contratos estatales.
Por lo cual, de una lectura sistemática de los artículos 9, 15, 34 y 40 de la Ley 472, se
encuentra la aceptación de evaluación de los contratos estatales por parte del juez popular
cuando quiera que se amenace o vulnere un derecho colectivo, e inclusive examinar la
validez, ordenar suspender sus efectos o incluso declarar su nulidad del mismo, siempre y
cuando se trate de nulidad absoluta. Esto, haciéndose así una lectura sistemática del
ordenamiento y, por tanto, habiendo mayor congruencia con las otras preceptivas que
gobiernan la materia (Código Civil, Código de Comercio y Ley 80 de 1993). Empero, no
debe olvidarse que la Corporación ha advertido el juicio y cuidado que debe tener el juez
popular para analizar la procedencia o no de la medida que permita la protección del derecho
colectivo vulnerado, no estando ésta en contravía de la seguridad jurídica, pilar básico de
todo Estado de Derecho. (Consejo de Estado, 2005, Rad. 20001-23-31-000-2001-01588-
01(AP). C.P. Amadeo Tamayo Morón)
“La posibilidad de suspensión de la ejecución de un acto administrativo o de un
contrato mediante la herramienta de la acción popular, a nuestro juicio deviene
porque el juez no está facultado para negar esta acción aduciendo que existe otro
medio de defensa judicial, basta únicamente que advierta la violación del derecho
colectivo para que proceda a decidir de fondo el asunto” (Ibídem)
Así en concordancia con la jurisprudencia, pese a que “(…) el objeto de la acción popular
no es controvertir la legalidad de actos administrativos o contratos, si estos son la causa de
la afectación o amenaza de un derecho colectivo, el juez puede anularlos de oficio.”(Botero,
50
2004, pp. 139-144) Nuevamente la Sección Tercera en el 2007 consideró que en la Acción
Popular sí era procedente para verificar la legalidad de un acto administrativo y disponer su
anulación luego de estudiar las tesis propuestas hasta ese momento. En providencia del 21 de
febrero de 2007 (AP-2005-00355) consideró:
“Lo cierto de todo es que, para la Sala, en medio de las distintas posiciones descritas,
la ley de acciones populares permite que proceda este medio de defensa, ante la acción
u omisión de las autoridades o de los particulares que ejerzan función administrativa,
lo cual contempla la posibilidad de que se presenten, incluso, contra los actos
administrativos, que constituyen una de las principales manifestaciones activas o de
acción de las autoridades públicas. En síntesis, para esta Sala, con fundamento en la
ley, es viable analizar la legalidad de los actos administrativos, al interior de la acción
popular, pero condicionado a que esa manifestación de voluntad sea causa directa de
la amenaza o vulneración del derecho colectivo, criterio que se comparte y reitera en
esta oportunidad, y que responde a la tesis que acepta la procedencia de la acción
popular frente a la manifestación de voluntad de la administración, cuando con ésta
se vulneran derechos o intereses colectivos”. (Consejo de Estado, 2007, AP-2005-
00355. C.P. Enrique Gil Botero)
Esta postura reiterada por dicha Sección en la sentencia del 21 de mayo de 2008 (AP- 01423-
01. C.P Ligia López Díaz), así:
“De conformidad con lo expuesto hasta el momento, en aquellos casos en los cuales la
legalidad del objeto jurídico cuestionado es la causa, o un factor determinante, para la
indagación acerca de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, el juez
válidamente podrá hacer el análisis correspondiente y tomará las decisiones a que haya
lugar, debido a que en tal escenario confluyen en un mismo punto de relevancia jurídica
los intereses colectivos y los intereses subjetivos propios de las acciones ordinarias”.
Esta discusión siguió vigente en el 2008 en Sentencia del 18 de junio (AP-70001-23-31-000-
2003-00618-01. C.P. Ruth Stella Correa Palacio), donde se decretó que es viable que a partir
51
de ésta se examine la legalidad, pues esta acción no es subsidiaria, supletiva o residual, sino
autónoma o principal, donde se pretende la
“(…) efectiva garantía de los derechos constitucionales objeto de tutela colectiva,
cuando quiera que se produzca un daño o agravio a un interés cuya titularidad recae
en la comunidad, en el marco de un nuevo derecho solidario que responda a
fenómenos nuevos en la sociedad, como se indicó en la Constituyente.”
Consecuentemente, al buscarse por medio de la misma la defensa especial de unos derechos
o intereses cuya titularidad recae en toda la comunidad, su prosperidad no puede desvirtuarse
por el mero hecho de haberse interpuesto simultáneamente las acciones ordinarias
pertinentes.7 Empero, es de notar que su carácter principal se supedita a que su móvil sea la
protección y tutela de derechos de carácter colectivo, habida cuenta que esta acción
constitucional está diseñada para la defensa especial de los derechos e intereses de la
comunidad y, por ende, su procedencia está sujeta a que se busque la protección de un bien
jurídico diferente al subjetivo. (Consejo de Estado, 2007, Rad. AP-19001-23-31-000-2004-
01678-01, C. P. Ruth Stella Correa Palacio)
En este sentido, se accedió su procedencia contra toda acción u omisión de las autoridades
públicas que vulneren o amenacen los derechos e intereses colectivos, y que inhiban el
cumplimiento de los fines del Estado. De manera que, la contratación estatal al comprometer
intereses colectivos es plausible de ser estudiada en sede popular. (Consejo de Estado, 2008,
Rad. AP-70001-23-31-000-2003-00618-01, C.P Ruth Stella Correa Palacio)
Más recientemente, la Sección Primera, en sentencia del 8 de julio de 2010 se consideró lo
siguiente:
“Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha sido
enfática en manifestar que la acción popular contra actos administrativos procede
7 “Su finalidad es pública; no persiguen intereses subjetivos o pecuniarios, sino proteger a la comunidad en su conjunto y respecto de sus derechos e intereses colectivos” (Rodas, 1994, p.175) En el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional en Sentencias T-008 de 1992, T-528 de 1992, T-427 de 1992, T-437 de 1992, T-067 de 1993, T-163 de 1993, T-225 de 1993, T-231 de 1993, T-254 de 1993, entre otras.
52
siempre que éstos amenacen o vulneren los derechos e intereses colectivos y en esa
medida el juez constitucional tiene la facultad de suspender la aplicación o ejecución
del acto administrativo siempre que se acredite que vulnera o amenaza derechos e
intereses colectivos. Sin embargo, se resalta que la nulidad de dichos actos es de
competencia exclusiva del juez contencioso administrativo, entonces mal podría
entenderse que mediante el trámite de una acción popular se puede anular un acto
administrativa.” (Consejo de Estado, 2010, Rad. No. 47001-2331-000-2003-01046-
02 (AP). C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta)
En este punto cabe resaltar cómo la polémica discutida sería, en esencia, solucionada con la
expedición de la Ley 1437, puesto que el artículo 144 de la misma expone de manera clara
la prohibición del juez popular de analizar la legalidad o ilegalidad tanto de los Actos y
Contratos Administrativos. Por ende, a partir de la vigencia del CPACA el juez no podría
decretar la nulidad alguno de estos dos.
Tesis intermedia
Ahora bien, no obstante lo dicho por la Ley debe insistirse que “(…) a través de la acción
popular se puede dejar sin efectos o anular, los contratos estatales violatorios de la moral
administrativa y que ponen en peligro el patrimonio público, como lo viene señalando de
tiempo atrás la Corporación.” (Consejo de Estado, 2013. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo)
Con la expedición del CPACA se encuentra como punto arquimédico de apoyo8 la sentencia
de 18 de mayo de 2011(AP-2886. C.P. María Elizabeth García González), donde los
demandantes: Marino Riascos Salazar, Fernando lozano Ángel, Javier Millán Mosquera y
Medardo Antonio Luna Rodríguez, presentan Acción Popular contra el Ministerio de la
Protección Social, la Fiscalía General de la nación, la contraloría General de la Nación y la
8 La sentencia Arquimédica se conceptualiza por Diego Lóoez (2000) como aquella sentencia o sentencias que contienen un “patrón fáctico o los hechos relevantes relacionados con el tema objeto de estudio, para lo cual deben encontrarse la más reciente.” (López, 2000, p. 35)
53
Procuraduría General de la Nación, al vulnerar el derecho colectivo al patrimonio público
con la expedición de la Resolución 000262 de 2002 y la Resolución 000264 de 2002.
Al respecto, la jurisprudencia regresa al objeto y naturaleza de la Acción Popular, reiterando
su carácter principal y autónomo, al no estar sujeta a condición alguna. Razón por la que su
prosperidad no se afecta con la existencia o interposición simultánea de otras acciones,
siempre que no se utilice para proteger un bien jurídico distinto para el cual fue instituida. En
este caso la Corporación no acepta la demanda, puesto que la nulidad del Acto Administrativo
se debe hacer a través de la Acción de Nulidad o de Nulidad y Restablecimiento del Derecho,
en la medida que los intereses afectados son particulares y versan sobre derechos laborales.
Al no estar ésta encaminada a la protección de los derechos colectivos consagrados en la Ley
472 de 1998 debe decretarse su no procedencia, tal y como acaeció en la sentencia citada.
(Ceballos & Córdoba, 2012, p.35)
La tesis intermedia es la que actualmente prima al interior del Consejo de Estado, donde se
permite verificar la legalidad del acto administrativo por intermedio de esta acción, mas no
consiente anular el acto per se. En efecto, el Juez puede suspender el acto administrativo o
contrato administrativo, si la vulneración o la posible trasgresión al derecho colectivo puede
cesar con la misma. Lo cual, va en concordancia con las instancias de la jurisdicción ordinaria
establecidas por el legislador nacional. Como se ha venido estableciendo a lo largo de este
trabajo, el Consejo de Estado ha sido claro en señalar que la Acción Popular contra actos
administrativos procede cuando se pretenda la protección de derechos e intereses colectivos,
pudiendo suspender o anular los actos y contratos de la Administración cuando esto se
demuestre. Empero, la nulidad de los mismos es competencia exclusiva del juez Contencioso.
(Consejo de Estado 2009, Exp. 17001-23-31-000-2004-01492-01 (AP). C.P. Rafael E. Ostau
de Lafont Pianeta) Con lo que se respeta las acciones ordinarias y la facultad de los jueces de
la jurisdicción contencioso administrativa .
Con esto la el Consejo de Estado adopta una posición más finalista, al establecer que la
Acción Popular admite la anulación cuando la amenaza o transgresión al derecho colectivo
54
esté en duda, siendo improcedente cuando se trata de un estudio de legalidad, pues éste es
propio de las Acciones Contencioso Administrativas y de la justicia rogada. Con ello, la
Corporación estipula viable que le juez declare nulo el acto o contrato que vulnera los derecho
colectivos, en aplicación a los poderes establecidos en los artículos 2 y 34 de la ley 472 de
1998. Se agrega que,
“(…) la concurrencia o paralelismo entre la acción popular y la acción Contencioso
Administrativa ordinaria, frente a un acto administrativo, no debe constituirse en
cortapisa para el trámite y prosperidad de ninguna de ellas, pues, se reitera, habrá
que atender a la finalidad de cada una de esas acciones. Tampoco puede admitirse
que la concurrencia de ambas acciones -popular y ordinaria contencioso
administrativa- lleve a un evento de prejudicialidad, porque una no influye ni
depende de la otra, de ahí que la prosperidad de la acción popular frente a la
declaratoria de nulidad del acto administrativo, por violentar los derechos
colectivos, no puede ser óbice para que el juez Contencioso Administrativo se
abstraiga de pronunciarse sobre la legalidad del acto que se hace mediante las
acciones contenciosas, previstas en los artículos 84 y 85 del C. C. A.; más aún,
cuando la acción popular no está contemplada para restablecer el derecho
particular, como acontece en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ni
para proteger, en abstracto, el ordenamiento jurídico, finalidad propia de la acción
de nulidad, que no puede asumir el juez popular. Se puede decir, sin ambages, que la
acción popular, tal como está concebida en la Constitución y la ley, proyecta sus
posibilidades hacia la protección de valores superiores y de interés universal, que
sobrepasan los intereses particulares o individuales e, incluso, de mera protección
abstracta del ordenamiento jurídico, sin entrar en contradicción con el objeto de las
demás acciones contenciosas. Esto, en virtud del mandato constitucional y legal que
impuso la protección de esta categoría de derechos. (Consejo de Estado, 2007, Rad.
25000-23-25- 000-2005-00355-01(AP), C.P. Enrique Gil Botero)
Consecuentemente, se hace evidente cómo con esta última tesis la protección del derecho o
interés colectivo permite llegar a que, mediante la interposición de una acción popular se
55
anule un acto o contrato administrativo. En este orden de ideas, el Juez Constitucional está
legitimado para tomar atribuciones propias de un juez ordinario en la Jurisdicción
Contencioso Administrativa. Esto, acorde a las facultades que la Constitución le otorga de
salvaguardar los valores superiores y de interés universal. Lo cual, aun cuando es contrario
explícitamente a la Ley se ha permitido por interpretación sistemática legal del ordenamiento
jurídico. Empero, al tiempo que se admite la protección a ciertos principios, las implicaciones
de esta permisividad también acarrean un desconocimiento del ordenamiento en conjunto, en
la medida que no se respeta el principio de separación de poderes.
56
V. POSTURA SOBRE EL TEMA, EN RELACIÓN A LAS CONSECUENCIAS
DE LA NULIDAD Y DE LA SUSPENSIÓN
En este trabajo se ha establecido cómo el Consejo de Estado ha ratificado la procedencia del
análisis de validez de un contrato estatal en los casos donde: (i) no se ha intentado
previamente una Acción de Controversias Contractuales, (ii) comparecen la totalidad de las
partes para que sus derechos no resulten vulnerados, (iii) y cuando la nulidad sea manifiesta
y vulnere derechos colectivos. (Consejo de Estado, 2007, Rad 41001-23-31-000-2004-
00369-01(AP) C.P. Ramiro Becerra Saavedra) Por su lado, la Corte Constitucional también
ha sido clara en permitirlo si se pretende la defensa del derecho o interés colectivo per se.
Así, en ambos casos se accede a la nulidad o a la suspensión provisional del contrato, si se
encuentra que existe una amenaza y se requiere estudio o elementos probatorios.
Las situaciones en que se ha facultado la nulidad de los actos o contratos administrativos, es
una clara trasgresión a la Ley, especialmente si es posterior a la expedición del CPACA, en
la medida que acorde al artículo 144 “no es procedente que el juez popular anule el contrato
y los actos administrativos, sin perjuicio de que adopte las medidas necesarias para hacer
cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.” (Alzate & Nanclares, 2016,
p.196) Esta disposición, como se mencionó previamente en este texto, ha sido analizada por
la Corte Constitucional pronunciándose sobre su exequibilidad, resaltando que, dado el
carácter principal y preferencial de la Acción Popular, no puede subordinarse su procedencia
al ejercicio de las acciones ordinarias. Por tanto, el juicio de legalidad, orientado a la
declaración de nulidad de los actos y contratos, no limita la competencia del juez popular
para adoptar las medidas necesarias para protección eficaz de los derechos colectivos.
(Ibídem)
Ahora bien, se ha considerado que no debería permitirse el estudio de validez, pues aun
cuando la Acción Popular tiene mayor entidad constitucional que las ordinarias, al estar ésta
directamente establecida para salvaguardar derechos e intereses colectivos, existen
mecanismos idóneos para estudiar aquello que es de competencia exclusiva de la jurisdicción
57
contencioso administrativa, a saber, la validez de las decisiones y de los contratos
administrativos. En efecto, existen causales de nulidad absoluta de los contratos estatales que
vulneran derechos colectivos,9 sin que esto implique que el debate de la legalidad debe darse
dentro de la acción referida, pues no es la adecuada. Seguidamente, cabe señalar que el
tiempo de resolución de las acciones en cuestión suele tomar bastante tiempo. Así, por
economía procesal se podría argüir que ambos trámites podrían darse dentro de la acción
constitucional en cuestión dada la congestión de la justicia, posibilitando una protección
inmediata. Empero, la mera existencia de un proceso constitucional donde se debatan esta
clase de derechos por la mera existencia de un contrato administrativo, no acarrea la facultad
de decidir sobre la declaratoria de nulidad del acto jurídico. Esto, en la medida que no es el
escenario procesal.
En este orden de ideas, el argumento de conveniencia no debe ir en contravía de la seguridad
jurídica. El legislador ha dispuesto una serie de elementos para proteger a la ciudadanía y sus
derechos, donde, de haber una acción más idónea y que dé una mayor ventaja, se establecería
para prevenir o hacer cesar daños a amenazas. Por otro lado, se podría considerar que existe
un mayor beneficio si se resolviera todo en una sola acción judicial, no siendo necesario que
una vez haya sentencia del juez popular se ordene acudir a la jurisdicción ordinaria para
solicitar la nulidad del contrato; nulidad que quedó demostrada en la Acción Popular al
tutelarse los derechos colectivos. Sin embargo, es invasivo a la función y las facultades del
juez contencioso que se interprete, modifique o termine unilateralmente el contrato, siendo
que igual existen medidas cautelares y que el Legislador ha dispuesto una serie de
prerrogativas de cada rama y funcionario dentro de la misma. Evitando así que haya una
trasgresión o un indebido accionar de aquellos que imparten justicia, en la medida que al
salirse de su esfera de conocimiento y acción pueden llegar a decidir sobre aspectos que no
sólo no le conciernen ni son de su competencia, sino que también tienen poco conocimiento.
Con lo cual, se pueden hacer fallos erróneos en derecho.
9 Ejemplos de derechos colectivos como la moralidad administrativa o la defensa al patrimonio público
58
En esencia, la potestad de decretar la nulidad mediante Acción Popular es contraria al
ordenamiento y la misma Constitución, que pretendió la existencia de acciones idóneas para
resolver los conflictos. La forma de garantizar la protección a un derecho o interés colectivo
afectado por un contrato estatal no debe darse en sede popular en principio, siendo pues
esencial analizarlo caso a caso como se ha venido haciendo, pero manteniendo la tesis
restrictiva. La disposición 144 no limita la protección a los derechos en cuestión, sino que
restringe la discusión en torno a la validez o legalidad del acto o contrato que vulnere o
amenace el derecho colectivo, pues la manera de tutelarlo es la Acción Popular. Así, cuando
en un acto o contrato se colija la existencia de una trasgresión a los mismos que genere a
nulidad absoluta consagrada en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, el juez no puede atribuirse
la potestad de anular el acto. En efecto, tiene la posibilidad de suspenderlo o de imponer
formas de actuar a las autoridades administrativas, asumiendo funciones y ordenando la
modificación, terminación o interpretación unilateral del contrato. Lo anterior, salvaguarda
la seguridad jurídica y el principio democrático, donde la Ley, expedida por el legislador es
la manifestación del pueblo acorde a una democracia participativa. Por lo cual, la rama
judicial no puede darse potestades que vayan en contravía de la misma, pues sería ir en contra
de la voluntad popular per se.
Consecuentemente, es de inferir que si bien las decisiones judiciales en sede popular
pretenden evitar la afectación real o posible de los derechos e intereses colectivos, no pueden
intervenir en la función administrativa de forma directa. Siendo así el control idóneo para
ello existente y estipulado en la ley las acciones ordinarias y no la Acción Popular, al tener
esta última una naturaleza no acorde a este requerimiento. (Ibídem)
Ahora bien, en el evento en que el juez popular acceda a la protección de un derecho colectivo,
el contratista puede solicitar ser indemnizado, al estarse generando un desequilibrio
económico y financiero del contrato, imputable al Estado a título de responsabilidad
contractual. Esto, pues existen sobrecostos no imputables a quien le suspenden el contrato.
(Orejuela, 2013, p.166) El artículo 27 de la Ley 80 señala que en los contratos estatales debe
mantenerse la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones que surgieron al
59
momento de proponer o contratar. En el caso que esto se quebrante por causas no imputables
a quien resulte afectado, se buscará el restablecimiento del mismo en el menor tiempo posible,
dada la ruptura de la ecuación contractual. Para lo cual, se suscribirán acuerdos y pactos sobre
garantías, condiciones y formas de pago adicionales, así como cancelación a las
disponibilidades de apropiación y reconocimiento de costos e intereses financieros.
(Matallana, p.318)
Al respecto, José Luis Benavides en El contrato estatal (2002) explica la necesidad de
conservar las condiciones inicialmente pactadas por las partes, concatenado al principio de
responsabilidad, bajo una concepción igualitaria del contrato estatal donde la conservación
de las condiciones contractuales, que pueden variar contra los intereses del contratista o la
entidad contratante, deben considerarse. (Benavides, 2002, pp.126-127) En efecto, la
equivalencia de prestaciones es imperativa al no poder preverse todo hecho o posición
económica del mercado, ni tampoco la situación patrimonial. Lo que condice a que sea
necesario que exista la manera de moldear las circunstancias acorde al paso del tiempo.
(Matallana, p.316)
Sobre el tema, el Consejo de Estado ha mencionado que el fenómeno de la conmutatividad
del equilibrio se edifica en la igualdad, equilibrio y equivalencia objetiva y proporcional de
las prestaciones económicas. Por lo cual, las condiciones pactadas en la presentación de la
propuesta y celebración del contrato deben permanecer en la ejecución del contrato e incluso
en su liquidación. Es decir, las obligaciones, derechos, contingencias y riesgos previsibles
que asumieron las partes, no deben variar y, en caso de existir fenómenos que rompan el
equilibrio, restablecerlo. (Consejo de Estado, 2011, Rad. 5001-23-31-003-1998-00070-
01(18836). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa) En este punto, cabe señalar que la
alteración del equilibrio económico del contrato sólo puede darse en situaciones
imprevisibles y que alteran gravemente la ecuación financiera, pues de lo contrario habría
una afectación interés público, el cual está protegiéndose con ésta.
60
Seguidamente, cabe hacer mención a las condiciones económicas de los contratos estatales
puesto que a partir de ellas pueden llegar a suspenderse los contratos administrativos mediante
Acciones Populares en pro de un derecho colectivo. Lo cual es imperativo estudiar, ya que a
partir de éstas se podría llegar a argumentar la suspensión del mismo. No obstante, cabe
resaltar que se establecerá cuál de las cinco causales se puede acarrear esta consecuencia. En
este sentido, se pasará a definir y discutir acerca de: el Hecho del Príncipe, la Imprevisión, la
fuerza mayor, el incumplimiento y el Ius Variandi.
(i) Hecho del Príncipe: son aquellos actos imputables a la entidad contratante o aquellos
proferidos por una entidad pública que afecta el contrato, siendo que la decisión jurídica o la
acción material incide en los aspectos económicos del mismo. Al respecto, se le da el derecho
al contratista de llegar al equilibrio hasta el punto de no pérdida, reconociendo el principio de
solidaridad del contratista, siempre que este restablecimiento se trate de una alea anormal en
la ejecución del contrato. (Matallana, p.319) Esta indemnización no es integral, pues incluye
sólo las pérdidas (daño emergente) mas no las aspiraciones de ganancia (lucro cesante).
Al respecto, el Consejo de Estado mencionó que Hecho del Príncipe como fenómeno
determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato, se dan ante la
concurrencia de:
“a. La expedición de un acto general y abstracto. b. La incidencia directa o indirecta
del acto en el contrato estatal. c. La alteración extraordinaria o anormal de la
ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. d. La
imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del
contrato.” (Consejo de Estado, 2012, Rad. 21.909. C.P. Enrique Gil Botero)
En este punto cabe determinar la condición de la autoridad que profiere la norma general,
donde se configura este hecho cuando la resolución o disposición lesiva del derecho del
contratante emana de la misma autoridad pública que celebró el contrato. Con lo cual, existe
responsabilidad contractual de la administración sin culpa. En este sentido, el Hecho del
Príncipe debe ser siempre una decisión o una conducta que pueda imputarse a la misma
autoridad pública que celebró el contrato. (Ibídem)
61
(ii) Teoría de la Imprevisión: la ley consagró un tratamiento especial para los hechos nuevos
que afectan las condiciones de ejecución del contrato siendo imprevisibles, extraordinarias y
transitorias. Para ello, se observó la teoría francesa de la solidaridad de la entidad estatal para
con su contratista, con el fin de que se comprenden las pérdidas que haya tenido que soportar
o que deberá soportar. Razón por la que estos hechos deben presentarse con posterioridad a
la celebración del contrato, no imputable a las partes, salvo que provenga de una autoridad de
un nivel distinto a la que participó en el contrato y completamente desconocidas a contratista
y contratante. (Matallana, p.320)
Seguidamente, cabe resaltar que para que haya lugar a la teoría de la imprevisión se requiere:
“1. La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad
a la celebración del contrato. 2. Que el hecho altere de forma extraordinaria y
anormal la ecuación financiera del contrato. 3. Que no fuese razonablemente
previsible por los co-contratantes al momento de la celebración del contrato.”
(Ibídem, pp.322-323)
(iii) Fuerza mayor: el Consejo de Estado ha identificado que la fuerza mayor es “(…) un
acaecimiento externo a la actividad de quien produce el daño; y señalando, en términos
generales, que la irresistibilidad es el criterio fundamental determinante de la fuerza
mayor;” (Consejo de Estado, 2006, Rad. 11001-03-06-000-2006-00119-00(1792) C.P. Luis
Fernando Álvarez Jaramillo) En efecto, se requiere se cumpla la irresistibilidad, la
imprevisibilidad y la imputabilidad. Respecto a las dos primeras, refiere la Corporación que
el hecho debe imposibilitar totalmente el cumplimiento de la obligación. Seguidamente, en
relación al último requisito, es de mencionar que para que sea fuerza mayor no puede ser
consecuencia de una conducta del obligado.
(iv) Incumplimiento: el incumplimiento en este caso refiere a aquel que incurre la entidad
contratante, donde generalmente refiere al no pago de la suma de dinero pactado. Acorde al
CPACA, el Código Civil y el Código de Comercio, éste genera intereses de mora donde a
falta de estipulación contractual se seguirá lo determinado en el artículo 4, numeral 8 de la
62
Ley 80: “(…) en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa
equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.”
(v) Ius Variandi: el Consejo de Estado lo ha considerado como aquel evento que genera el
desequilibrio económico del contrato, cuando se modifica o interpreta el contrato en forma
legítima en perjuicio del contratista y que altera la ecuación financiera. (Consejo de Estado,
2012, Rad. 25000-23-26-000-1998-01474-01(22756) C.P. Danilo Rojas Betancourt) Para lo
cual, debe haberse pactado conforme a la ley, mas existir determinadas obligaciones que
perjudiquen al contratista.
En el caso que atañe este trabajo, es ostensible que la causal invocada para suspender el
contrato administrativo en pro de los derechos o intereses colectivos mediante Acción
Popular, no es el Hecho del Príncipe, el incumplimiento, ni el Ius Variandi, puesto que el
acto no es de la entidad contratante, no existe renuencia al cumplimiento de las obligaciones,
ni existe modificación o interpretación unilateral del contrato. Por su lado, la imprevisión es
factible, pues puede no imposibilitarse la ejecución completa del contrato si se protege el
derecho tutelado. Igualmente, la fuerza mayor es también viable, pues el derecho que se
pretende salvaguardar puede generar tal desequilibrio contractual que imposibilite la
ejecución del contrato.
63
Ruta del Sol
El caso de la Ruta del Sol no es únicamente un tema coyuntural para el país, sino que tiene
relevancia dentro de este trabajo, puesto que no sólo hace alude al tema de la suspensión de
un contrato administrativo, sino que se ven las implicaciones que ha tenido dentro del
ordenamiento y del actuar de los funcionarios, la interpretación extensiva de las leyes. En
efecto, los funcionarios y organismos estatales se han atribuido funciones y facultades fuera
de la Ley, generando inseguridad jurídica y una trasgresión al sistema jurídico en conjunto.
Para hacer evidente lo anterior, cabe hacer especial mención a la suspensión del contrato de
la Ruta del Sol por el escándalo de Odebrecht. En un primer momento, el Tribunal de
Cundinamarca a partir de la Acción Popular instaurada por la Procuraduría que pretendía
dejar sin efectos el contrato, sus adhesiones y otrosíes, suspendió el convenio suscrito entre
la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y la Concesionaria Ruta del Sol II. En efecto,
mediante sentencia se suspendió de forma provisional los efectos del contrato de Concesión
001 del 14 de enero de 2010, hasta no se resolviera la petición de nulidad del contrato; nulidad
solicitada mediante la misma acción y que podría conocerse por un Tribunal de Arbitramento.
(Caracol, 2017) Lo cual se entendió como una medida cautelar al conocerse las
irregularidades del contrato de concesión.
En este caso, y como se menciona en la Resolución 5216 de 2017, la Superintendencia de
Industria y Comercio (SIC) realizó un análisis del fallo del Tribunal, pues consideró que éste
no tuvo en cuenta la protección al derecho constitucional de la libre competencia económica,
limitado mediante el Proceso de Licitación Pública SEA-LP-001-2009, al sólo abrirse el
sobre de la oferta económica de la hoy Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. Existiendo así
manipulación del proceso de selección contractual del Estado, al haberse dado colusión entre
los oferentes. Lo cual, generó la falta de seguimiento de los resultados a las fuerzas de la libre
competencia y, consecuentemente, la desviación ilícita de recursos público a particulares que
impacta en la libre concurrencia de oferentes.
En la Resolución se cita el artículo 45, inciso 2, de la Ley 80, que estipula que:
64
“La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio
Público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de
saneamiento por ratificación. En los casos previstos en los numerales 1o. 2o. y 4o.
del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar
por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y
ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.”(Subrayado fuera de texto)
En efecto, se concibe que el artículo es aplicable, pues se violó el principio de la libre
competencia económica desarrollado en la Ley 155 de 1959 y el Decreto Ley 2153 de 1992,
al violentar la prohibición de realización de conductas anticompetitivas. Esto, en la medida
que este tipo de accionar afecta el principio a la libre competencia, el principio de libre
concurrencia de mercados y la determinación del precio en un proceso de selección
contractual. Lo cual, contraviene el régimen especial de contratación pública y los principios
de transparencia y selección objetiva, plasmados en el artículo 23 de la Ley 80 y el 5 de la
Ley 1150 de 2007, respectivamente.
El Consejo de Estado ha referido a la relación entre el principio de selección objetiva y el de
libre competencia, al pretender el primero la escogencia de la propuesta más favorable para
la satisfacción de los fines estatales o las necesidades, donde no deben inmiscuirse factores
subjetivos. En tanto el proceso vulneró el Régimen General de Contratación y el Régimen de
Libre Competencia Económica, se evidencia una infracción ostensible a las prohibiciones de
la legislación colombianas, por lo que se procede a decretar la nulidad conforme al artículo
44 numeral 2 de la Ley 80 por la SIC. Con esto, es evidente que el Artículo 45 de la Ley 80
fue interpretado extensivamente por la SIC. Lo anterior, en la medida que la SIC encontró
tener competencia al ser la entidad responsable de evitar la trasgresión a estos principios
económicos y, por tanto, señala la posibilidad de decretar la nulidad absoluta. Lo cual, es
completamente errado si se hace una lectura sistemática del régimen contencioso
administrativo.
En sumatoria, se ha establecido a lo largo de este trabajo que es imperativo el correcto
cumplimiento de las normas y la salvaguarda de los derechos colectivos, donde la seguridad
jurídica no puede obviarse. En este caso, se considera que la interpretación de las Cortes ha
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permitido cierta atribución de facultades y poderes no determinados por el Legislador y que,
bajo la misma dinámica, facultó que la SIC hiciera lo mismo. Siendo así la Resolución en
discusión una evidente violación a la legislación. Este caso se utiliza como un mero ejemplo
para ilustrar los efectos que tiene el irrespetar el principio de separación de poderes y del
sistema legal per se; sistema legal que debe leerse en armonía, donde en ningún momento se
le ha permitido a instancias la facultad de revisar la legalidad de un acto, puesto que es
competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa.
66
VI. CONCLUSIÓN
El análisis jurisprudencial elaborado permitió la realización de un estudio e interpretación de
las diferentes posturas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, así como su
variación en el tiempo. El ordenamiento jurídico tiene vacíos y ambigüedades que pueden
ser resueltos a partir del estudio caso a caso llevado a cabo por la jurisprudencia, donde debe
propenderse a la protección del bienestar general. De acuerdo a lo referido en este trabajo, en
el interés general se materializan los postulados del Estado Social de Derecho, estando éste
únicamente limitado por los derechos de primera generación, mas no por los colectivos. Sin
embargo, la misma protección a estos últimos constituye una protección a este principio.
La Acción Popular es un instrumento jurídico preventivo y restaurador frente a situaciones
que involucren una amenaza o peligro real o potencial para los derechos o intereses
colectivos, que tengan origen en actos, acciones u omisiones de autoridades públicas o
particulares. En este sentido, la Acción Popular es procedente frente a Actos o Contratos
Administrativos que constituyen violación a los derechos colectivos, sin que esto implique
la permisión para que, a partir de la misma, se estudie la validez del mismo. Esto, puesto que
existen medios señalados a partir de los que se puede analizar a profundidad los Actos o
Contratos Administrativos. Empero y aun cuando la ley no lo estipula, las Corporaciones han
facultado la realización de este tipo de análisis a los jueces populares.
En primer lugar, la Corte Constitucional ha establecido que la protección a los derechos
colectivos no sólo concierne a generaciones presentes, sino también futuras. El Legislador
instituyó una numeración no taxativa de los mismos en la Ley 472 y el Artículo 88 de la
Constitución Política, dejando el contenido abierto para considerar otros derechos. Sin
embargo, la conceptualización de algunos de ellos no es tan clara en ocasiones, como acaece
con el derecho a la moralidad administrativa. Razón por la cual, tanto la Corte Constitucional
como el Consejo de Estado han entrado a definirlas, llegando a comprender que ésta
involucra el comportamiento ético de los Servidores Públicos, el respeto por todas las
directrices normativas y el adecuado manejo del erario público. Por tanto, en los eventos que
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se conozca sobre la vulneración a este derecho se debe estudiar si realmente las acciones u
omisiones lo trasgreden, y si existe un beneficio a un tercero, llegando a permitirse la nulidad
de los Actos o Contratos que lo violentan.
La salvaguarda de los derechos colectivos se decreta a partir de la Acción Popular, siendo
éste el medio instaurado por el Legislador como el idóneo para protegerlo. Instaurado en el
artículo 88 de la Constitución y la Ley 472, con éste se pretende asegurar su defensa y nada
más. Esto, en la medida que, como se mencionó en el trabajo, si existiera un mecanismo más
adecuado o un único idóneo, así se habría dispuesto. Empero, en el caso de la moralidad
administrativa, el medio para protegerla no es tan claro, puesto que la misma puede
encuadrarse en el supuesto de desviación de poder; supuesto que se constituye como causal
de nulidad de los Actos y Contratos Administrativo, solicitada a partir de acciones ordinarias
y que puede derivar en sanciones penales y disciplinarias. En la Ley 472, ley especial sobre
esta acción, se establece de manera explícita la aplicación, donde no consta su procedencia
para estudiar a partir de la misma, los Actos o Contratos Estatales la legalidad de los mismos.
En efecto, la Acción Popular puede proceder acorde a la ley contra estas actuaciones
administrativas, siempre que no se pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del primero
y la validez del segundo. Esto, en la medida que existen medios para ello como la Acción de
Nulidad Simple (Artículo 137 de la Ley 1437 de 2011) y la Acción de Controversias
Contractuales.
En relación a lo anterior, las Cortes se ha pronunciado posibilitando, contrario al artículo 144
de la Ley 1437, que se haga un estudio de legalidad a partir de las Acciones Populares. Aun
cuando en un principio la tesis era restrictiva sobre el tema, ésta ha ido variando con el
tiempo. En primer lugar, la Corte Constitucional posibilitó la compatibilidad entre la Acción
Popular y las Acciones Contenciosas, siendo que la primera no es una acción subsidiaria,
donde, entendiendo que la vulneración a un derecho colectivo puede devenir de la existencia
de un Acto o Contrato Administrativo, el juez puede tener la posibilidad de anular el contrato
y terminar su existencia, siendo que es una acción autónoma. Además, con ello se fortalece
el debido proceso y la acción misma. En este sentido, la Corte consideró que la limitante del
68
artículo 144 le resta eficacia y valor jurídico a la acción; acción que pretende la protección
directa de los derechos colectivos y, por tanto, impedir la anulación de los actos de la
administración limitan el poder del juez constitucional. Además, las causales de anulación
de los contratos no son sólo de interés de las partes, sino también de la sociedad, donde el
debate del contrato en sede popular no implica una violación al debido proceso, en la medida
que en ésta igual se cita a las partes son convocadas y en ningún momento el juez popular
ejerce funciones jurisdiccionales.
En segundo lugar, el Consejo de Estado ha tenido un desarrollo jurisprudencial extenso sobre
el tema, no teniendo una posición uniforme a través del tiempo. En efecto, han existido tres
tesis, una restrictiva, una amplia y una intermedia. Desde el año 2000 y hasta el momento, la
Corporación ha abordado el tema de diversas formas, lo que impide que exista un criterio de
unificación. No obstante, y pese a que esta Corte reconoce que la Acción Popular no fue
diseñada como mecanismo mediante el que el juez competente pueda decretar la anulación
de un Acto Administrativo o de un Contrato Estatal, al ser una decisión de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa sometida al ejercicio de las acciones propias de nulidad de los
mismo, con el fin de proteger el derecho y hacer cesar su amenaza o vulneración, se ha
permitido. Razón por la cual, el Consejo de Estado ha optado por suspender la ejecución o
aplicación del acto, siempre que se acredite la trasgresión a los mismos y que la acción haya
sido invocada para ello.
El CPACA es claro en determinar la posibilidad de demandar la protección de los derechos
e intereses colectivos cuando la vulneración proviene de un Acto o Contrato de una entidad
público, donde, según ley no se puede anular, mas sí tomar las medidas para hacer cesar la
amenaza o vulneración a partir de medidas cautelares de oficio o a petición de parte. Pudiendo
éstas ser preventivas, conservativas, anticipativas o suspensivas (artículo 229 CPACA). En
este punto, es menester resaltar que la suspensión de un contrato puede acarrear supuestos de
la Responsabilidad Contractual del Estado, por quebrantamiento de la Ecuación Financiera
del Contrato. Empero, la procedencia de la Acción Popular para estudiar la violación de un
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derecho colectivo en un contrato estatal hace que la importancia del mismo esté por encima
del interés general. Lo cual, es contrario a los principios del Estado.
La interpretación extensiva del artículo 144 y la protección de los derechos colectivos que ha
facultado a los jueces fallar sobre la legalidad de las actuaciones administrativas es una
violación a la normatividad y a los principios del Estado, que ha acarreado que casos el de la
ruta del Sol previamente discutido ocurran. Consecuentemente, es menester que la
vulneración a un principio o derecho colectivo no implique el desconocimiento de la
seguridad jurídica y la voluntad del Legislador.
70
VII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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25. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-913 de 2009. (M.P. Juan Carlos
Henao Pérez. Once (11) de diciembre de dos mil nueve (2009))
26. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-644 de 2011. (M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio. Treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011))
76
27. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-611 de 2011. (M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio. Dieciseis (16) de agosto de dos mil once (2011))
28. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-630 de 2011. (M.P. María Victoria
Calle Correa. Veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011))
29. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-632 de 2011. (M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo. Veinticuatro (24) de Agosto de dos mil once (2011)).
30. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-362 de 2014. (M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub. Diez (10) de junio de dos mil catorce (2014)).
31. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-341 de 2016. (M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo. Veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016)).
CONCEJO DE ESTADO
1. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Exp.
AP- 013. (C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. Sentencia diecisiete (17) de febrero
de dos mil (2000)).
2. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.
Proceso AP 025. (C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. Sentencia del Veintitrés (23)
de marzo de dos mil (2000)).
3. Consejo De Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda,
Subsección “A”. Exp. AP-036. (C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Sentencia de
dieciocho (18) de mayo de dos mil (2000)).
4. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Exp. AP
038DM. (C.P. Jesús María Carillo. Sentencia dieciocho (18) de mayo de dos mil
(2000)).
5. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Exp. AP-
005. (C.P. Daniel Manrique Guzmán. Treinta y uno (31) de marzo de dos mil (2000)).
6. Consejo de Estado. Sala de lo de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.
Exp. AP 047. (C.P. Carlos A. Orjuela Góngora. Sentencia del primero (1) de junio de
dos mil (2000)).
77
7. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Exp. AP
99-025. (C.P Álvaro E. Vera Jaimes. Sentencia del diez (10) de agosto del dos mil
(2000)).
8. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Rad.
Exp. Exp. AP-038. (C.P. Jesus Maria Carrillo Ballesteros. Dos (02) de octubre dos
mil (2000))
9. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.
Proceso AP 156. (C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del Veinticinco
(25) de enero de dos mil uno (2001)).
10. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Primera. Proceso
A.P. 158. (C.P. Gabriel Eduardo Mendoza; veinticinco (25) de enero de dos mil uno
(2001)).
11. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Proceso
A.P. 151. (C.P. Darío Quiñones Pinilla; primero (1) de febrero de dos mil uno (2001)).
12. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso
A.P. 55. (C.P. María Inés Ortiz Barbosa; veinte (20) de abril de dos mil uno (2001)).
13. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Proceso
AP 076. (C.P. Olga Inés Navarrete Barrero. Auto del Veinticuatro (24) de mayo de
dos mil uno (2001)).
14. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.
Proceso AP 068. (C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Sentencia del cinco (5) de julio de
dos mil uno (2001)).
15. Consejo de Estado. Sala de lo de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.
Rad. No. AP-123. (C.P. Camilo Arciniegas Andrade. Sentencia de seis (6) de julio de
dos mil uno (2001)).
16. Consejo de Estado. Sala de lo de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.
Rad. No. 25000-23-25-000-2000-0082-01(AP-072). (C.P. Roberto Medina López.
Sentencia de seis (6) de julio de dos mil uno (2001)).
78
17. Concejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera
Radicado No. 25000-23-25-000-2001-0054-01(AP-141). (C.P. Juan Ángel Palacio
Hincapié. Bogotá. Dos (02) de Noviembre de dos mil uno (2001)).
18. Concejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.
Expediente AP 342. (C.P. Roberto Medina López. Sentencia del veintiocho (28) de
febrero de dos mil dos (2002)).
19. Concejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Radicado
No. 25000-23-24-000-1999-9001-01(AP-300). (C.P. Ligia López Díaz. Bogotá.
Sentencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil dos (2002)).
20. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso
A.P. 537. (C.P. María Elena Giraldo Gómez. Veintiséis (26) de septiembre de dos mil
dos (2002)).
21. Concejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Radicado No. 52001-23-31-000-2000-1059-01(AP-518). (C.P. Ricardo Hoyos
Duque. Bogotá. Sentencia 1059 (AP-518), treinta y uno (31) de octubre de dos mil
dos (2002)).
22. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Proceso
AP 2599-01. (C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá. Sentencia del veintinueve (29) de
mayo de dos mil tres (2003)).
23. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Proceso
AP 1186. (C.P. Darío Quiñones Pinilla. Sentencia del diez (10) de julio de dos mil
tres (2003)).
24. Consejo de Estado. Sala de lo de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta.
Rad. No. 25000-23-24-000-2002-90178-01(AP-90178). (C. P. Denise Duviau de
Puerta. Sentencia de veintiocho (28) de agosto de dos mil tres (2003)).
25. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Exp. 25000-23-26-000-2002-01204-01(AP)IJ. (C.P. Camilo Arciniegas Andrade.
Sentencia del nueve (9) de diciembre de dos mil tres (2003)).
79
26. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Rad. No. 01423-01. (C.P.
Ligia López Díaz. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 11 de junio
de 2004)).
27. Concejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Radicado No. AP-031113-2305 (AP). (C. P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia de
diecinueve (19) de octubre dos mil cuatro (2004)).
28. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Proceso
AP 559-01. (C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Sentencia del diecinueve (19)
de febrero de dos mil cuatro (2004)).
29. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Expediente AP-03113. (C.P. Enrique Gil Botero. Sentencia de veintiseis (26) de
enero de dos mil cinco(2005)).
30. Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sección primera. Proceso
Rad.73001-23-31-000-2002-01209-01. (C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Diez
(10) marzo de dos mil cinco (2005)).
31. Concejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Radicado No. 25000-23-25-000-2004-00697-01(AP). (C.P. María Elena Giraldo
Gómez. Siete (7) de abril de dos mil cinco (2005)).
32. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera . No.
12249 (C.P. Alier Hernández Enríquez. Seis (6) de julio de dos mil cinco (2005)).
33. Concejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Radicado No. 25000-23-26-000-2003-02458-01(AP). (C.P. María Elena Giraldo
Gómez. Bogotá. Veinticuatro (24) de agosto de dos mil cinco (2005)).
34. Concejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Radicación No. 20001-23-31-000-2001-01588-01(AP). (C.P. Ramiro Saavedra
Becerra. Bogotá. Cinco (5) de octubre de dos mil cinco (2005)).
35. Concejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicado No. 11001-03-06-
000-2006-00119-00(1792). (C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. Bogotá. Doce
(12) de diciembre de dos mil seis (2006)).
36. Concejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso
80
Rad. Exp.35501. (C.P. Fernando García Herreros. Sentencia del veintiuno (21) de
febrero de dos mil siete (2007)).
37. Concejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Radicado No. 25000-23-
25- 000-2005-00355-01(AP). (C.P. Enrique Gil Botero. Bogotá. Veintiuno (21) de
febrero de dos mil siete (2007)).
38. Concejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Radicado No. AP-19001-23-31-000-2004-01678-01. (C.P. Ruth Stella Correa
Palacio. Bogotá. Sentencia del veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007)).
39. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso
26371. (C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del ocho (8) de marzo de dos mil
siete (2007)).
40. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso
No. 15599 (C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Dos (2) de mayo de dos mil siete (2007)).
41. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. , Rad
41001-23-31-000-2004-00369-01(AP). (C.P. Ramiro Becerra Saavedra. Diecisiete
(17) de mayo de dos mil siete (2007)).
42. Concejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Expediente No.
19001233100020050098001. (C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Dieciséis (16) de
octubre dos mil siete (2007)).
43. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Radicado
No. 52001-23-31-000-2005-00512-01(32867). C.P: Mauricio Fajardo Flórez. 30 de
enero de dos mil ocho (2008)).
44. Concejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Expediente AP-2004-01605. (C.P. Myriam Guerrero Escobar. Sentencia del cinco
(05) de marzo de dos mil ocho (2008)).
45. Concejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.
Radicado No. 54001-23-31-000-2005-00331-01(AP). (C.P. Camilo Arciniegas
Andrade. Bogotá. Doce (12) de junio de dos mil ocho (2008)).
81
46. Concejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Radicado No. 70001-23-31-000-2003-00618-01 (AP). (C.P. Ruth Estella Correa
Palacio. Bogotá. Dieciocho (18) de junio de dos mil ocho (2008)).
47. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso
15894. (C.P. (E) Martha Teresa Briceño de Valencia. Sentencia del veintitrés (23) de
abril de dos mil nueve (2009)).
48. Concejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Expediente No. 2002-2943. (C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencias del dieciséis
(16) de mayo de dos mil siete (2007) y del dos (02) de septiembre de dos mil nueve
(2009)).
49. Concejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.
Expediente 17001-23-31-000-2004-01492- 01(AP).(C.P. Rafael E. Ostau Lafont
Pianeta. Sentencia del diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009)).
50. Consejo de Estado. Sección Primera. Rad. No. 47001-2331-000-2003-01046-02
(AP). (C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Planeta. Sentencia del ocho (8) de julio de dos
mil diez (2010)).
51. Concejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad.
AP-2886. (C.P. María Elizabeth García González. Sentencia del dieciocho (18) de
mayo de dos mil once (2011)).
52. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Radicado No. 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP). (C.P Jaime Orlando
Santofimio Gamboa. Sentencia del ocho (8) de junio de dos mil once (2011))
53. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera
Subsección C. Proceso 18836. (C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia
del veintidós (22) de junio de dos mil once (2011)).
54. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera
Subsección B. Proceso 14461. (C.P. Danilo Rojas Betancourt. Sentencia del
veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011)).
82
55. Concejo de Estado. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera.
Expediente No. 25000-23-24-000-2011-00054-01. (C.P. Oscar Armando Dimaté
Cárdenas. Bogotá. Siete de junio (07) de dos mil doce (2012)).
56. (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Rad.
25000-23-26-000-1998-01474-01(22756). (C.P. Danilo Rojas Betancourt. Veintiséis
(26) de julio de dos mil doce (2012)).
57. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera,
Subsección C. Proceso 24020. (C.P. Enrique Gil Botero. Sentencia del treinta (30) de
enero de dos mil trece (2013)).
58. Concejo de Estado. Sala Plena. Sección Tercera. Expediente AP-
76001233100020050213001. (C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Sentencia del dos
(02) de diciembre de dos mil trece (2013)).
59. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Rad.
No. 76001-23-31-000-2001-01009-01(31683)A. (C.P. Carlos Alberto Zambrano
Barrera. Dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015)).
60. Consejo de Estado. Sala de consulta y servicio civil. Rad. 2278 No. 11001-03-06-
000-2016-00001-00. C.P. Germán Bula Escobar. Cinco (5) de julio de dos mil
dieciséis (2016)).
CONCEPTOS
1. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Concepto SSPD-OJ-2007-079
2. Sánchez, H. (2011). Jardín Botánico José Celestino Mutis. Comunicación No OAJ
009 – Solicitud de Concepto Jurídico. Radicado No. 1-2011-32661. Concepto
2214200 de 2011 de la Alcaldía de Bogotá. Recuperado el 22 de noviembre de 2017
de: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=45926