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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
“ANÁLISIS DE LA NO CONCRECIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS
PRECONTRACTUALES Y LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS,
LLEVADOS A CABO POR LAS ENTIDADES CONTRATANTES, EN
MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL ECUADOR”
Tesis previa a la obtención del Título de:
ABOGADO
AUTOR: Narváez Orbe Diego Fabricio
E-mail: [email protected]
TUTOR: Dr. Córdova Rúgel José Hólger, MSc.
Mayo – 2014
QUITO
ii
DEDICATORIA
“A mi madre, la persona más importante en mi existencia, aquella que con su labor y
dedicación ha logrado lo que nadie en este mundo, por ella y para ella van dedicados
todos mis sacrificios y esfuerzos, y este trabajo de investigación no es la excepción. Te
amo mamá.”
Diego Fabricio Narváez Orbe.
iii
AGRADECIMIENTOS
Tengo el honor de agradecer del desarrollo del presente proyecto de investigación, a todos
aquellos que con su apoyo coadyuvaron para alcanzar un objetivo dentro de mi vida
estudiantil, a mi amada familia, a los extraordinarios catedráticos universitarios de la
prestigiosa Universidad Central del Ecuador, alma mater y paradigma de nuestro país, a la
Dirección Nacional de Contratación Pública de la Procuraduría General del Estado y sus
funcionarios, que más que notables compañeros, se convirtieron en imperecederos
colaboradores y muy gratos amigos.
Mi agradecimiento especial va dirigido al
Dignísimo Dr. Hólger Córdova, MSc., incomparable maestro y excelente ser humano.
Diego Fabricio Narváez Orbe
iv
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD
v
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL
vi
APROBACIÓN DEL TUTOR DE TESIS
vii
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO
Los miembros del Tribunal de Grado aprueban el trabajo de investigación titulado:
“ANÁLISIS DE LA NO CONCRECIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS
PRECONTRACTUALES Y LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS,
LLEVADOS A CABO POR LAS ENTIDADES CONTRATANTES, EN MATERIA
DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL ECUADOR”, de acuerdo con las
disposiciones reglamentarias emitidas por la Dirección de la Carrera de Derecho de la
Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Central del
Ecuador para títulos de pregrado.
Mayo de 2014
Para constancia firman:
TRIBUNAL DE GRADO
F/……………………..……
N
F/……………………..……
N
F/……………………..……
N
viii
INDICE DE CONTENIDOS
Pág.
DEDICATORIA _________________________________________________________ ii
AGRADECIMIENTOS __________________________________________________ iii
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD ___________________________________ iv
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ________________________ v
APROBACIÓN DEL TUTOR DE TESIS ___________________________________ vi
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO ______________________________ vii
INDICE DE CONTENIDOS _____________________________________________ viii
ÍNDICE DE GRÁFICOS ________________________________________________ xiv
ÍNDICE DE CUADROS _________________________________________________ xv
ÍNDICE DE ANEXOS _________________________________________________ xviii
RESUMEN EJECUTIVO _______________________________________________ xix
ABSTRACT ___________________________________________________________ xx
INTRODUCCIÓN _______________________________________________________ 1
CAPÍTULO I ___________________________________________________________ 4
EL PROBLEMA _________________________________________________________ 4
Tema: ________________________________________________________________ 4
Planteamiento del problema _______________________________________________ 4
Contextualización Macro _________________________________________________ 4
Contextualización Meso __________________________________________________ 5
ix
Contextualización Micro _________________________________________________ 6
Análisis Crítico _________________________________________________________ 9
Prognosis ____________________________________________________________ 11
Formulación del Problema _______________________________________________ 12
Interrogantes de investigación ____________________________________________ 13
Delimitación del objeto de la investigación __________________________________ 14
Delimitación temporal __________________________________________________ 14
Delimitación espacial ___________________________________________________ 15
Unidades de Observación ________________________________________________ 15
Objetivos _____________________________________________________________ 15
Objetivo General ______________________________________________________ 15
Objetivos Específicos ___________________________________________________ 15
Justificación __________________________________________________________ 16
CAPÍTULO II __________________________________________________________ 19
MARCO TEÓRICO _____________________________________________________ 19
Antecedentes Investigativos _____________________________________________ 19
Fundamentación legal ___________________________________________________ 21
Definición de términos básicos____________________________________________ 21
Hipótesis _____________________________________________________________ 23
Señalamiento de Variables _______________________________________________ 25
Variables independientes ________________________________________________ 25
Variables dependientes __________________________________________________ 25
TEMAS DE LA TESIS (SUBCAPÍTULOS, TÍTULOS Y SUBTÍTULOS) _________ 26
SUBCAPITULO I ___________________________________________________ 26
LA CONTRATACION PÚBLICA DENTRO DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO _______________________________________________ 26
LA CONTRATACION PÚBLICA EN EL ECUADOR.- BREVES APUNTES
HISTÓRICOS _____________________________________________________ 28
PRINCIPIOS DESTACADOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ________ 33
SUBCAPITULO II ___________________________________________________ 41
x
EL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACION PÚBLICA EN EL ECUADOR
________________________________________________________________ 41
EL POR QUÉ DEL SISTEMA? _______________________________________ 41
ESTA JUSTIFICADO ESTE SISTEMA? _______________________________ 42
VIGENCIA DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA Y SU REGLAMENTO GENERAL DE
APLICACIÓN ____________________________________________________ 46
SUBCAPITULO III __________________________________________________ 49
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS _____________________________ 49
DISTINTAS ACEPCIONES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO ________ 52
ACTORES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO ______________________ 56
CONTRATO INTERADMINISTRATIVO ______________________________ 58
CAPACIDAD DE LAS PARTES PARA CONTRATAR ___________________ 59
CARACTERÍSTICAS Y FINALIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO60
DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE NACEN DE UN CONTRATO ESTATAL
________________________________________________________________ 62
CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO PÚBLICO ____________ 64
EJEMPLOS ______________________________________________________ 66
FINALIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO: SERVICIO PÚBLICO–
BIENESTAR COLECTIVO__________________________________________ 67
SUBCAPITULO IV __________________________________________________ 79
LOS PROCEDIMIENTOS PRECONTRACTUALES, SUS MONTOS Y
AMBITO. ________________________________________________________ 79
LA NO CONCRECIÓN DEL PROCEDIMIENTO PRECONTRACTUAL. ____ 85
DECLARATORIA DE PROCEDIMIENTO DESIERTO ___________________ 85
LA NORMA JURIDICA Y SUS REFORMAS ___________________________ 85
LAS CAUSALES PARA LA DECLARATORIA DE PROCEDIMIENTO
DESIERTO _______________________________________________________ 90
DECLARATORIA DE PROCEDIMIENTO DESIERTO PARCIAL __________ 97
DECLARATORIA DE PROCEDIMIENTO DESIERTO DEFINITIVA _______ 98
CANCELACION DEL PROCESO ____________________________________ 99
UNA INSTITUCION JURIDICA NUEVA ______________________________ 99
LAS CAUSALES PARA LA CANCELACION DEL PROCESO ____________ 99
xi
DECLARATORIA DE PROCEDIMIENTO DESIERTO VS. CANCELACION
DEL PROCESO __________________________________________________ 103
SUBCAPITULO V __________________________________________________ 106
LA TERMINACION IRREGULAR DEL CONTRATO ESTATAL, O
CONCLUSION SIN EL TOTAL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
CONTRAIDAS EN ESTE. _________________________________________ 106
LA NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL __________________________ 108
LAS CAUSALES PARA QUE UN CONTRATO ADMINISTRATIVO SEA
DECLARADO NULO. ____________________________________________ 110
LA TERMINACION DEL CONTRATO ESTATAL POR MUTUO ACUERDO
_______________________________________________________________ 112
CAUSAS PARA SU PROCEDENCIA. ________________________________ 113
EQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO DEL CONTRATO. __________ 115
TRAMITE PARA SU APLICACION _________________________________ 116
LA TERMINACION ANTICIPADA Y UNILATERAL DEL CONTRATO
ESTATAL POR PARTE DE LA ENTIDAD CONTRATANTE ____________ 118
CAUSAS QUE LO PROMUEVEN ___________________________________ 118
TRÁMITE PARA SU APLICACIÓN _________________________________ 121
LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL POR PARTE DEL
CONTRATISTA _________________________________________________ 123
EL HECHO DE LA ADMINISTRACIÓN _____________________________ 124
EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS/LA EXCEPCION DE
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. ______________________________ 124
CAUSAS PARA SOLICITAR LA RESOLUCION DEL CONTRATO POR
PARTE DEL CONTRATISTA ______________________________________ 125
SUBCAPITULO VI _________________________________________________ 133
CONCECUENCIAS DE LA NO CONCRECION DE LOS PROCEDIMIENTOS
PRECONTRACTUALES Y LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS _____ 133
SUBCAPITULO VII ________________________________________________ 136
LEGISLACION COMPARADA RESPECTO A LA NO CONCRECION DE LOS
PROCEDIMIENTOS PRECONTRACTUALES Y LOS
CONTRATOSADMINISTRATIVOS _________________________________ 136
xii
DECLARATORIA DE PROCEDIMIENTO DESIERTO Y CANCELACION DEL
PROCESO ______________________________________________________ 136
TERMINACION DE LOS CONTRATOS SIN EL TOTAL CUMPLIMIENTO DE
LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN ÉSTOS _____________________ 138
CAPÍTULO III ________________________________________________________ 143
MARCO METODOLÓGICO ____________________________________________ 143
Metodología de la Investigación__________________________________________ 143
Enfoque de la investigación _____________________________________________ 144
Modalidad básica de la investigación ______________________________________ 144
Nivel o Tipo de investigación ____________________________________________ 145
Población o Universo __________________________________________________ 145
Técnicas e instrumentos de recolección de datos _____________________________ 149
Validez y confiabilidad de los instrumentos ________________________________ 151
CAPÍTULO IV ________________________________________________________ 152
ANALISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ______________________ 152
Análisis e interpretación de datos obtenidos en las entrevistas formuladas al Universo o
Población. ___________________________________________________________ 152
Análisis e interpretación de datos obtenidos en las encuestas formuladas al Universo o
Población. ___________________________________________________________ 155
Verificación de Hipótesis _______________________________________________ 164
CAPÍTULO V _________________________________________________________ 165
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ______________________________ 165
Conclusiones _________________________________________________________ 165
Recomendaciones _____________________________________________________ 169
CAPÍTULO VI ________________________________________________________ 171
PROPUESTA ________________________________________________________ 171
Tema _______________________________________________________________ 171
Justificación _________________________________________________________ 171
Objetivo ____________________________________________________________ 171
xiii
Ubicación sectorial y física _____________________________________________ 172
Factibilidad __________________________________________________________ 172
Descripción de la Propuesta _____________________________________________ 172
BIBLIOGRAFÍA ______________________________________________________ 181
BIBLIOGRAFÍA VIRTUAL _____________________________________________ 184
ANEXOS _____________________________________________________________ 185
xiv
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Pág.
GRÁFICO No. 1: “Procedimientos precontractuales que se declaran desiertos ya sea por
las causales 1 o 2, producto de la incorrecta elaboración de pliegos por parte de la entidad
contratante” ____________________________________________________________ 156
GRÁICO No. 2: “Capacitaciones del SERCOP destinada a los proponentes con el tema de
Correcta Elaboración de Ofertas” ___________________________________________ 157
GRÁFICO No. 3: “Pertinencia de incorporar una sexta causal para declarar desierto el
procedimiento precontractual denominada, Por violación sustancial al trámite del
procedimiento precontractual”. ____________________________________________ 158
GRÁFICO No. 4: “Incorporación de las definiciones de los términos Ítem y Rubro, en el
artículo 6 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública” ________ 159
GRÁFICO No. 5: “Presencia de la motivación en las declaratorias de Cancelación del
Proceso” ______________________________________________________________ 160
GRÁFICO No. 6: “Aplicabilidad de la figura de la Nulidad del Contrato, en materia de
Contratación Pública”. ___________________________________________________ 161
GRÁFICO No. 7: “Establecimiento en el régimen jurídico del procedimiento para dar por
terminado el contrato por mutuo acuerdo en materia de Contratación Pública” _______ 162
GRÁFICO No. 8: “Solicitud de la resolución del contrato por parte del contratista ante
incumplimiento de la contratante” __________________________________________ 163
xv
ÍNDICE DE CUADROS
Pág.
Árbol de Problemas _______________________________________________________ 7
Árbol de Problemas _______________________________________________________ 8
CUADRO DE SÍNTESIS: “DERECHO ADMINISTRATIVO/CONTRATACIÓN
PÚBLICA” _____________________________________________________________ 28
CUADRO DE SÍNTESIS: “EVOLUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL
PAÍS” _________________________________________________________________ 32
CUADRO DE SÍNTESIS: “PRINCIPIOS DESTACADOS EN LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA” _____________________________________________________________ 40
CUADRO DE SINTESIS: “APORTES DEL SISTEMA NACIONAL DE
CONTRATACION PUBLICA (SNCP)” ______________________________________ 48
CADRO DE COMPARACIÓN: DERECHOS DE LA CONTRATANTE Y DEL
CONTRATISTA EN UN CONVENIO ESTATAL. _____________________________ 63
CUADRO DE SÍNTESIS: “TEORIAS RESPECTO A LA EXISTENCIA DEL
CONTRATO ADMINISRATIVO” __________________________________________ 74
CUADRO DE SÍNTESIS: “CONTRATO ADMINISTRATIVO (DEFINICIÓN QUE
CONTIENE TODOS SUS ELEMENTOS)” ___________________________________ 75
CUADRO DE SÍNTESIS: “CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO
ADMINISTRATIVO” ____________________________________________________ 76
CUADRO DE SÍNTESIS: “CLAUSULAS EXORBITANTES DE DERECHO PÚBLICO”
______________________________________________________________________ 77
CUADRO DE SÍNTESIS: “SERVICIO PÚBLICO” _____________________________ 78
CUADRO DE COMPARACION: DECLARATORIA DE DESIERTO TANTO EN LA
CODIFICACION A LA LEY DE CONTRATACION PUBLICA Y EN LA LEY
ORGANICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PUBLICA _______ 86
CUADRO DE COMPARACION: DECLARATORIA DE PROCEDIMIENTO
DESIERTO EN LA LEY ORGANICA DEL SISTEMA NACIONAL DE
CONTRATACION PUBLICA Y EN LA LEY ORGANICA REFORMATORIA A LA
LEY ORGANICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACION PUBLICA. __ 89
xvi
CUADROS DE SEMEJANZAS: DECLARATORIA DE PROCEDIMIENTO DESIERTO
Y CANCELACION DEL PROCESO. _______________________________________ 103
CUADROS DE DIFERENCIAS: DECLARATORIA DE PROCEDIMIENTO DESIERTO
Y CANCELACION DEL PROCESO. _______________________________________ 104
CUADRO DE SÍNTESIS: PROCEDIMIENTOS PRECONTRACTUALES
ACTUALIZADOS AL PRESUPUESO INICIAL DE AÑO 2014, Y SU AMBITO DE
APLICACIÓN. _________________________________________________________ 105
CUADRO DE SÍNTESIS: “TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS SIN EL TOTAL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
ESTABLECIDAS EN ÉSTOS” ____________________________________________ 128
CUADRO DE SÍNTESIS: “CAUSALES PARA SOLICITAR LA NULIDAD DE UN
CONTRATO”. _________________________________________________________ 129
CUADRO COMPARATIVO: “CAUSAS PARA DAR POR TERMINADO EL
CONTRATO ADMINISTRATIVO POR MUTUO ACUERDO” _________________ 130
CUADRO SINÓPTICO: “CAUSAS PARA QUE OPERE LA TERMINACIÓN
ANTICIPADA Y UNILATERAL POR PARTE DE LA ENTIDAD CONTRATANTE”
_____________________________________________________________________ 131
CUADRO DE SÍNTESIS: “CAUSAS PARA SOLICITAR LA RESOLUCIÓN DEL
CONTRATO POR PARTE DEL CONTRATISTA” ____________________________ 132
CUADRO SINÓPTICO: “CONCECUENCIAS AL NO CONSEGUIR EL BIENESTAR
COLECTIVO” _________________________________________________________ 135
CUADRO No. 1: “POBLACIÓN” __________________________________________ 146
CUADRO No. 2: Matriz de Operacionalización de variables _____________________ 147
CUADRO No. 3: “Procedimientos precontractuales que se declaran desiertos ya sea por las
causales 1 o 2, producto de la incorrecta elaboración de pliegos por parte de la entidad
contratante” ____________________________________________________________ 156
CUADRO No. 4: “Capacitaciones del SERCOP destinada a los proponentes con el tema de
Correcta Elaboración de Ofertas” ___________________________________________ 157
CUADRO No. 5: “Pertinencia de incorporar una sexta causal para declarar desierto el
procedimiento precontractual denominada, Por violación sustancial al trámite del
procedimiento precontractual”. ____________________________________________ 158
CUADRO No. 6: “Incorporación de las definiciones de los términos Ítem y Rubro, en el
artículo 6 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública” ________ 159
xvii
CUADRO No. 7: “Presencia de la motivación en las declaratorias de Cancelación del
Proceso”. ______________________________________________________________ 160
CUADRO No. 8: “Aplicabilidad de la figura de la Nulidad del Contrato, en materia de
Contratación Pública”. ___________________________________________________ 161
CUADRO No. 9: “Establecimiento en el régimen jurídico del procedimiento para dar por
terminado el contrato por mutuo acuerdo en materia de Contratación Pública” _______ 162
CUADRO No. 10: “Solicitud de la resolución del contrato por parte del contratista ante
incumplimiento de la contratante” __________________________________________ 163
xviii
ÍNDICE DE ANEXOS
Pág.
ANEXO No. 1: “Ejemplo de Resolución de Inicio en un proceso de Contratación Pública”
_____________________________________________________________________ 185
ANEXO No. 2: “Ejemplo de Resolución de Adjudicación correspondiente a la Resolución
de Inicio del Anexo No. 1” ________________________________________________ 188
ANEXO No. 3: “Ejemplo de Declaratoria de Procedimiento Desierto por no haberse
presentado oferta alguna” _________________________________________________ 191
ANEXO No. 4: “Ejemplo de Declaratoria de Procedimiento Desierto por haber sido
inhabilitadas todas las ofertas o la única presentada” ___________________________ 194
ANEXO No. 5: “Declaratoria de Procedimiento Desierto por considerarse inconvenientes
para los intereses nacionales o institucionales todas las ofertas o la única presentada”. _ 197
ANEXO No. 6: “Ejemplo de Cancelación del Proceso por la causal de introducir una
reforma sustancial que cambie el objeto de la contratación”. _____________________ 202
ANEXO No. 7: “Ejemplo de Declaratoria de Cancelación del Proceso por violación
sustancial del procedimiento precontractual”. _________________________________ 204
ANEXO No. 8: “Acta de Terminación del Contrato Administrativo por Mutuo Acuerdo”
_____________________________________________________________________ 208
ANEXO No. 9: “Resolución de Terminación del Contrato Administrativo por Mutuo
Acuerdo” ______________________________________________________________ 211
ANEXO No. 10: “Entrevistas que fueron planteadas en la ejecución del proyecto” ____ 214
ANEXO No. 11: “Encuesta que fue planteada en el desarrollo del proyecto” ________ 217
xix
RESUMEN EJECUTIVO
TEMA: “ANÁLISIS DE LA NO CONCRECIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS
PRECONTRACTUALES Y LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS,
LLEVADOS A CABO POR LAS ENTIDADES CONTRATANTES, EN MATERIA
DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL ECUDOR”.
La Contratación Pública es una institución jurídica que forma parte del Derecho
Administrativo, encargada de normar y regular los contratos que celebra el
Estado/Administración para la: adquisición o arrendamiento de bienes muebles e
inmuebles, ejecución de obras y prestación de servicios incluida la consultoría, con el
objetivo de satisfacer las necesidades del conglomerado y así conseguir el bienestar
colectivo. Pese a todo lo antedicho, muchas de las veces no se solventan los requerimientos
de la población debido al no cumplimiento de un contrato estatal de forma regular, ya sea
por la no concreción de los procedimientos precontractuales, lo que conlleva a la no
celebración del citado, o una vez celebrado, cuando se presentan las terminaciones del
convenio administrativo sin el total cumplimiento de las obligaciones contenidas en éste.
Ya sea de una u otra forma, las necesidades de la población no se las satisface, dicho de
otro modo, el servicio público no se llega a brindar tal y como se lo espera, y no se
consigue el bien común.
Palabras claves:
1. SATISFACCION DE NECESIDADES
2. CONTRATO ESTATAL
3. NO CONCRECION DE PROCEDIMIENTO PRECONTRACTUAL
4. TERMINACION DEL CONVENIO
5. INTERÉS PÚBLICO
xx
ABSTRACT
TOPIC: “ANALYSIS OF THE NON-CONCRETION OF THE
PRECONTRACTUAL PROCEDURES AND THE ADMINISTRATIVE
CONTRACTS, TAKEN TO END FOR THE CONTRACTING ENTITIES, IN
MATTER OF PROCUREMENT IN ECUADOR”.
Procurement is a legal institution that is part of the Administrative Law, which is
responsible for regulating contracts that State/Administration celebrates for the acquisition
of lease of real state and personal property, works and services including consulting, in
order to meet the needs of the cluster and thus achieve the collective good. Despite all the
above, many times the needs of the population are not met due to non-compliance with a
state contract on a regular basis, either by the non-realization of pre-contractual
procedures, which leads to non-conclusion of this, or once held, when are presented the
termination of the administrative agreement without full compliance with the obligations
contained therein. Whether one form or another, the needs of the population are not
satisfied, in other words, the public service will not get to give itself as expected, not the
common good is achieved.
KEYWORDS:
1. SATISFACTION OF NEEDS
2. STATE CONTRACT
3. NON-CONCRETION OF PRECONTRACTUAL PROCEDURE
4. TERMINATION OF AGREEMENT
5. PUBLIC INTEREST
1
INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo de investigación se abordará una constante problemática existente dentro
de la Contratación Pública a nivel nacional, ya que, siendo ésta una institución del Derecho, y
específicamente, parte del Derecho Administrativo encargada de logar la consecución del bien
común a través de la satisfacción de las necesidades del conglomerado, muchas de las veces no se
logra llegar a este fin, debido a circunstancias tales como por ejemplo la presencia de las causales
establecidas en el marco legal que dan como consecuencia la Declaratoria de Procedimiento
Desierto o la Cancelación del Proceso, sin mencionar a las Terminaciones de los Contratos
Administrativos sin el total cumplimiento de las obligaciones establecidas en éstos, lo que nos da
como resultado la no concreción en primera instancia (con la Declaratoria de Procedimiento
Desierto y la Cancelación del Proceso) del procedimiento precontractual; y, en segunda instancia,
del Contrato Administrativo en forma regular, es decir, con el correcto cumplimiento de las
obligaciones contenidas en éste. De una u otra forma señaladas el bien colectivo no se llega a
alcanzar de forma correcta, con oportunidad y calidad, de ahí entonces que va perdiendo eficiencia
y eficacia la presencia del servicio público junto con el interés público como ejes fundamentales
del Contrato Administrativo.
En el primer capítulo de este proyecto de investigación se desarrolla la parte pertinente a la
determinación clara y precisa del problema, viniéndose a constituir como aquel punto central a ser
estudiado, y a cuyas ramificaciones aplicadas, ser modificadas. La contextualización del problema
nos ayuda a determinar el campo de acción del mismo tanto a nivel internacional, regional,
nacional y local, medio por el cual se logra determinar si el problema se encuentra presente en
países vecinos, tratando así de encontrar una propuesta que pueda rebasar fronteras, tomando en
consideración que el régimen jurídico de la Contratación Pública tanto en Venezuela, Colombia,
Ecuador, Perú, Chile, Bolivia, etc. guardan muchas semejanzas. A través de la presencia de un
análisis crítico, se describe el problema a ser analizado, y aquellas situaciones que dan como
resultado de la presencia del mismo. De igual forma se desarrolla en este capítulo una visión a
futuro del problema a ser tratado, sus consecuencias de ser resuelto, o en el peor de los casos, de no
serlo. Es muy importante, y por ello se opta por la formulación clara y precisa del problema, para
ello se hace uso de interrogantes que dan fuerza al entendimiento del mismo. Es también relevante
señalar que, dentro del mismo capítulo se hacen constar las razones por las cuales se tomó la
2
decisión de llevar a cabo este trabajo de investigación, mismas que justifican su importancia; así
como los objetivos que se plantean ser cumplidos.
En el segundo capítulo de esta oferta investigativa se hace constar el marco teórico que se utiliza
para un correcto y confiable resultado final (propuesta), estableciendo aquí todos los temas y
subtemas referentes a la investigación que se desarrollan en torno a la No Concreción de los
Procedimientos Precontractuales y Contratos Administrativos, celebrados por entes públicos, en
materia de Contratación Pública en el país, desde los inicios mismos del proceso de contratación,
del contrato administrativo, de la entrada en vigencia del actual Sistema Nacional de Contratación
Pública al país, hasta llegar a la insatisfacción de necesidades del conglomerado que equivalen al
no cumplimiento del bien común por la no concreción del procedimiento precontractual con la
adjudicación, o por las terminaciones irregulares o anormales del contrato administrativo. De igual
forma, en esta parte se desarrollan las fundamentaciones teóricas necesarias sobre las cuales se
cimienta una sólida investigación. Así mismo se encuentra una serie de gráficos guiados hacia la
delimitación de las variables que influyen en el tema central, y la indicación de argumentos
supuestos a ser comprobados, con el fin de llegar a aportar conocimientos para una forma correcta
de otorgamiento del servicio público por parte de la Administración Estatal.
En el tercer capítulo se hace referencia a la metodología utilizada para el direccionamiento e
inclinación de la investigación; también se encuentran los medios por los cuales se recopila la
información que posteriormente es procesada, como por ejemplo las comúnmente utilizadas
entrevistas, encuestas, fichas, etc., realizadas al universo profesional correspondiente de este
proyecto, cuyo aporte doctrinario, legal, técnico y de asesoría, sin duda es extraordinario.
En el cuarto capítulo, de forma sistematizada, se plasma lo referente al análisis y mecanismos
por los que se interpretan los resultados obtenidos de la recopilación de datos. Cuando se presentan
circunstancias que incurren en las causales amparadas en el régimen jurídico, por las que se
procede a aplicar tanto la Declaratoria de Procedimiento Desierto, la Cancelación del Proceso, o las
terminaciones de los contratos administrativos sin el total cumplimiento de las obligaciones
establecidas en éstos, el servicio público no es brindado; es por ello la motivación de este proyecto
de investigación, y es éste aquel juicio a ser abordado por todos aquellos que intervienen en este
3
trabajo, ya sea como entrevistados, encuestados, asesores, consultores, etc. En este mismo capítulo
se realiza una valoración de la hipótesis elaborada por el autor.
No se puede concebir una investigación de tal magnitud e importancia -para el autor- si no
arrojara resultados; éstos se hacen constar en el capítulo quinto del presente trabajo de
investigación y son formulados a través de conclusiones y recomendaciones, las mismas que se
espera sean de útil provecho no solo como base para futuras investigaciones en materia de
Contratación Púbica, sino que aporten al cambio del sistema que se ha venido estructurando en
torno a la aplicación de tanto la Declaratoria de Procedimiento Desierto, la Cancelación del
Proceso, o las Terminaciones de los Contratos Administrativos sin el total cumplimiento de las
obligaciones establecidas en ellos, dando como resultado la no consecución del interés colectivo de
forma deseada (oportuno y de calidad).
Este proyecto culmina con la formulación de una propuesta, permitiendo así sistematizar el
trabajo realizado, y convirtiéndose en un reflejo del deseo del autor en relación al aporte que surge,
en vigilia de los principios de objetividad, eficiencia, eficacia, imparcialidad, entre otros, que deben
convertirse en cimientos de toda oferta investigativa, y en especial en la materia de Contratación
Pública a nivel nacional, institución jurídica del Derecho Administrativo que requiere con suma
urgencia de nuestro aporte colectivo.
4
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
Tema:
“ANÁLISIS DE LA NO CONCRECIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS
PRECONTRACTUALES Y LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, LLEVADOS A
CABO POR LAS ENTIDADES CONTRATANTES, EN MATERIA DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL ECUADOR”
Planteamiento del problema
Contextualización Macro
Los regímenes jurídicos que norman la materia de Contratación Pública a nivel latinoamericano,
guardan muchas semejanzas (como ya se mencionó en la parte introductoria), es por ello que se
indica que tanto en las legislaciones de Venezuela, Colombia, Perú, Chile, Bolivia, y en la nuestra,
se encuentran presentes las formas de no concreción tanto de los procedimientos precontractuales,
como las terminaciones de los contratos administrativos sin el total cumplimiento de las
obligaciones establecidas en éstos, claro que las definiciones y algunas especificaciones pueden
variar de legislación en legislación, pero para fines metodológicos del presente trabajo, se tomará
en consideración las consecuencias que producen. La Contratación Pública no ha evolucionado
uniformemente en Latinoamérica, si se la compara en relación a legislaciones europeas, y más aún
en nuestro país, tal como lo determina Juan Pablo Aguilar Andrade (2011), quien realizando un
prólogo para el texto “Manual de Contratación Pública” de los autores Antonio Pérez, Daniel
López y José Aguilar, indica lo siguiente:
5
“Si la bibliografía jurídica ecuatoriana es escaza, lo es aún más la relacionada con el Derecho
Administrativo, materia cuya importancia ha sido reconocida en los últimos tiempos y que cuenta con una
serie de campos inexplorados, en los que se hace indispensable contar con estudios que permitan
desentrañar múltiples problemas que presenta la práctica administrativa”.
Es por ello que se hace indispensable estudiar temas poco abordados, y con mayor razón en los
cuales se vulneran a los beneficiarios del servicio público, no siendo otorgado de forma óptima, o
en muchos casos no siendo otorgado, con el objetivo de contribuir al desarrollo generalizado de
toda la colectividad. Al ser Latinoamérica una región en desarrollo, es imperiosa la necesidad de un
correcto funcionamiento de la gestión administrativa, cuyo fin es la satisfacción de necesidades del
conglomerado, a través de la actividad de gestión de la administración; y esa citada satisfacción de
necesidades debe ser cumplida bajo los principios de continuidad, regularidad, igualdad y
obligatoriedad1, sin mencionar con oportunidad y calidad.
Contextualización Meso
El Ecuador es un país considerado tercermundista, pobre, o subdesarrollado, cuya economía
depende en gran proporción, del petróleo; es por ello que no hace falta visitar provincias relegadas
con demandas urgentes de servicios básicos para entenderlo; en otras palabras, las necesidades que
requieren ser satisfechas en nuestro país, abundan. Ahora bien, la gestión de la administración
estatal actualmente se manifiesta a través de un Sistema Nacional de Contratación Pública que fue
recientemente incorporado gracias a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública2 y su Reglamento General de aplicación
3, los mismos que según
Antonio Pérez y otros (2011) en su “Manual de Contratación Pública”, modernizan un sistema,
introducen herramientas tecnológicas a procedimientos precontractuales, democratizan la
contratación pública y la transparentan en gran medida. Empero de lo antes anotado, siguen
persistiendo situaciones no previstas, específicamente la inobservancia de los requerimientos
indispensables de la población al no ser tratados como consecuencia de Declaratorias de
1 CASSAGNE, Juan Carlos, “El Contrato Administrativo”, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005 págs. 207 a
216 Principios generales del derecho aplicables al servicio público.
2 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Registro Oficial 395 de 4 de
agosto de 2008 3 REGLAMENTO GENERAL A LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN
PÚBLICA, Decreto Ejecutivo 1700, publicado en el Registro Oficial suplemento 588 de 12 de mayo de 2009
6
Procedimientos Desiertos o Cancelaciones a Procesos, de procesos desde su inicio mal
configurados, terminaciones de contratos administrativos sin el total cumplimiento de las
obligaciones establecidas en éstos, entre otros.
Contextualización Micro
El actual Sistema Nacional de Contratación Pública prescribe que todas las instituciones
públicas, incluso aquellas del sector privado cuyo capital suscrito del cual el Estado sea accionista
en un 50% o más4, para la adquisición o arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, ejecución
de obras y prestación de servicios, incluidos los de consultoría, se acatarán al régimen jurídico
correspondiente, comprendido aquí a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, su Reglamento General de aplicación, las Resoluciones y los Modelos Obligatorios de
Pliegos emitidos por el ex INCOP actual SERCOP5. En el mismo marco legal están constantes la
Declaratoria de Procedimiento Desierto, la Cancelación del Proceso, y las terminaciones de los
contratos administrativos sin el total cumplimiento de sus obligaciones, aplicables cuando se
presenten las causales establecidas para cada caso. En el evento en el que un proceso precontractual
no se llegue a concretar con la adjudicación, el resultado final es que el objeto contractual queda
pendiente, y en el caso en el que se decida reaperturar el proceso, ese objeto contractual citado
corre el riesgo de ser ejecutado de forma extemporánea, cuando la necesidad motivo de aquel ya no
persista; o en el contrato, si este terminase de forma irregular, el objeto no se lo cumple y la
necesidad queda insatisfecha, a más de ello existe una pérdida de tiempo y un derroche de recursos
públicos destinados a la planeación y desarrollo del proceso de contratación, salarios a operarios de
instituciones públicas adquirentes, etc.
4 Art. 1 núm. 7 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Registro Oficial
Suplemento 395 de 4 de agosto de 2008 5 Art. 10 LEY ORGÁNICA REFORMATORIA A LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA, publicada en el Registro Oficial Suplemento 100 de 14 de octubre de
2013,…(SERCOP).- Créase el Servicio Nacional de Contratación Pública…
7
Árbol de Problemas
EFECTOS
PROBLEMA
CAUSAS
Gráfico No.1 Relación Causa Efecto
Elaborado por: Diego Narváez Orbe
El procedimiento
precontractual no
llega a su punto
final, que es la
adjudicación.
No se puede
celebrar el
contrato, etapa
siguiente a la fase
precontractual.
El objeto
contractual no se
cumple, por tanto
la necesidad a ser
satisfecha queda
pendiente y el
colectivo paga las
consecuencias
Declaratoria de Procedimiento Desierto (Art. 33
LOSNCP)
Cancelación del Proceso (Art. 34 LOSNCP)
Art. 33 LOSNCP
No presencia de
oferta/s, haber sido
inhabilitada/s la/s
oferta/s, por ser
inconveniente/s la/s
oferta/s a los
intereses
institucionales
Por inconsistencia
en la información
presentada por el
oferente, por no
celebrarse el
contrato por causas
imputables al
adjudicatario.
Art. 34 LOSNCP
De no persistir la
necesidad, cuando
cambie el objeto
contractual, por
violación
sustancial del
procedimiento
precontractual.
8
Árbol de Problemas
EFECTOS
PROBLEMA
CAUSAS
Gráfico No.2 Relación Causa Efecto
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
Insatisfacción de
las necesidades del
conglomerado,
mismas que fueron
motivo para el
inicio del proceso y
la posterior
celebración del
contrato.
Despilfarro de
recursos
económicos,
humanos, material
técnico e
infraestructura
estatal, utilizados
en la planificación
y desarrollo de la
fases preparatoria,
precontractual y
contractual.
Suspensión en el
RUP a los
contratistas
incumplidos por 5
años desde la
notificación de
terminación del
contrato, en las
causas establecidas
por el Art. 94 de la
LOSNCP.
Terminación Irregular de los Contratos
Estatales: Nulidad del Contrato, Mutuo Acuerdo,
Anticipada y Unilateralmente por la contratante
y Resolución por el contratista
Art. 65 LOSNCP
Acto contrario a la
ley, prescindir de
procedimientos o
solemnidades,
adjudicado o
celebrado el
contrato por órgano
incompetente.
Art. 93 LOSNCP
Caso fortuito,
fuerza mayor,
imprevistos.
Art. 94 LOSNCP
Incumplimiento,
quiebra o
suspensión de
trabajos por más
60 días por el
contratista, multas
superen garantía
de fiel
cumplimiento, no
acceso a terminar
por mutuo
acuerdo.
Art. 96 LOSNCP
Incumplimiento,
suspensión de
trabajos por más
de 60 días por la
contratante,
diseños definitivos
inejecutables, no
acceso a terminar
por mutuo acuerdo
ante imprevistos.
9
Análisis Crítico
Se cree que la motivación por la cual se concibió la incorporación en el régimen jurídico de
tanto la Declaratoria de Procedimiento Desierto, la Cancelación del Proceso y las terminaciones de
los contratos administrativos sin el total cumplimiento de las obligaciones contenidas en ellos fue la
de precautelar los intereses institucionales de las entidades contratantes, los recursos públicos,
hacer prevalecer el marco normativo ante actos reñidos con la Ley, sobreponer el beneficio general
por sobre los intereses económicos de contratistas incumplidos; pero es cierto que también a través
de estas instituciones jurídicas se pueden garantizar los derechos de contratistas honestos que
tuvieron la desdicha de contratar con entidades estatales bajo autoridades irresponsables en su
gestión en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones; como resultado de todo esto, el fin último
de la Contratación Pública que es la entera satisfacción de las necesidades del conglomerado, no se
lo llega a cumplir.
La Declaratoria de Procedimiento Desierto y la Cancelación del Proceso son mecanismos que
interrumpen la culminación del procedimiento precontractual en la adjudicación. Cuando concurren
circunstancias ajenas a la voluntad de la entidad contratante, ya sean por ejemplo cuando no se
presentan ofertas a un proceso de contratación, o cuando presentadas una o varias son inhabilitadas,
o cuando la o las ofertas presentadas se consideran inconvenientes a los intereses institucionales de
la entidad contratante, o cuando se ha adjudicado el contrato y se encuentra inconsistencia,
simulación o inexactitud en la información brindada por el adjudicatario no existiendo otras ofertas
calificadas, o cuando no se pueda celebrar el contrato por causas imputables al adjudicatario no
pudiendo ser adjudicado a otro oferente, la entidad contratante procederá a declarar desierto el
procedimiento precontractual, tal como lo determina el Artículo 33 de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública.
Existiendo acontecimientos como cuando no persiste la necesidad motivo de la contratación, o
cuando se cambie el objeto a contratarse como consecuencia de una reforma sustancial, o cuando se
presente una violación sustancial de un procedimiento precontractual, la entidad contratante
procede a cancelar el proceso de forma definitiva, a excepción de la segunda causal, en la que de
presentarse, se deberá convocar a un nuevo proceso, todo esto fundamentado en el marco legal
correspondiente, artículo 34 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública;
10
pero, habrá que señalar aquí que la cancelación del proceso se la deberá aplicar entre la
convocatoria y veinte y cuatro (24) horas antes de la presentación de las ofertas.
Cabe indicar que estas dos instituciones jurídicas impiden a los contratistas, presentar algún tipo
de reclamo o indemnización.
Cuando exista un Contrato Administrativo que haya sido celebrado vulnerando la norma
(LOSNCP, su Reglamento, Resoluciones y Modelos de Pliegos emitidos por el ex INCOP actual
SERCOP, el Código Civil, y demás cuerpos legales pertinentes en cada caso), o cuando se celebre
el contrato sin el procedimiento precontractual adecuado y/o solemnidades legales, o cuando ha
sido adjudicado o celebrado por autoridad sin competencia para hacerlo, el Procurador General del
Estado, representante de las instituciones públicas, demandará se declare nulo, tal como reza el
Artículo 65 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
En el evento de presentarse circunstancias imprevistas, de caso fortuito o fuerza mayor, y como
consecuencia de ello se perjudiquen los intereses de las partes (Administración estatal-contratista),
podrán ellos terminar el contrato por mutuo consentimiento, con el respaldo normativo del Art. 93
de la citada Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
Si se presentan cuestiones como por ejemplo cuando el contratista ha incumplido sus
obligaciones, o cuando éste ha quebrado o se ha declarado en insolvencia, o cuando el valor total
de las multas es mayor al valor de la garantía de fiel cumplimiento del contrato, o por suspensión
de los trabajos por voluntad del contratista en más de 60 días sin que intervenga caso fortuito o
fuerza mayor, o cuando se ha celebrado el contrato vulnerando la norma legal, o cuando ha pedido
de la contratante el contratista se haya negado a terminar el contrato por mutuo acuerdo mediano
circunstancias imprevistas o de caso fortuito o fuerza mayor, la entidad contratante en ejercicio de
las facultades exorbitantes que al Estado le son propias, procederá a declarar la terminación
anticipada y unilateral del contrato, a la luz del Artículo 94 de la nombrada Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública.
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Si concurrieren acontecimientos fuera de la voluntad del contratista como por ejemplo cuando la
entidad contratante incumpla sus obligaciones contractuales por más de 60 días, o cuando ésta
ordene la paralización de trabajos por más de 60 días sin que intervenga caso fortuito o fuerza
mayor, o cuando los diseños definitivos brindados por la contratante sean inejecutables, o cuando
ante circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor el contratista proponga a la contratante la
terminación del contrato por mutuo acuerdo y ésta no aceptase (única causal que interviene la
voluntad del contratista), éste podrán demandar la resolución del contrato, amparado en el Artículo
96 de la nombrada Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
Por uno u otra forma el objeto contractual no se concreta, y la necesidad que motivó a éste,
queda insatisfecha.
Prognosis
Desde hace un tiempo atrás se ha concebido, y con mucha razón, al pretender que las Compras
Públicas son un medio por el cual se puede impulsar el desarrollo de un país otorgando preferencias
para la contratación con aquellas unidades de producción en progreso como las denominadas
micro, pequeñas y medianas empresas, tomando en consideración que el Estado es el mayor
comprador de un país, tal como se afirma en “Manual de Contratación Pública” (2011) de Antonio
Pérez y otros en su parte introductoria; y afianzando lo mencionado, existen algunas publicaciones
encontradas en la página web de la RICG (Red Interamericana de Compras Gubernamentales)6
como por ejemplo “Sistemas de Compras Públicas e Integración Regional en América Latina y el
Caribe” de Yasmin Natalia Jorge y María Soledad Rodríguez, o “Compras públicas: costos y
beneficios de los procesos de integración regional en el marco de los tratados de libre comercio” de
Guillermo Rozenwurcel y Gabriel Bezchinsky, entre otros, las mismas que llegan a la conclusión
mencionada: el desarrollo de las unidades de producción de un Estado a través de la contratación
preferente con éstas.
En el capítulo anterior se menciona uno de los beneficios que nace de las Compras Públicas en
países en desarrollo como el nuestro, pero en este punto hay que formularse una pregunta, ¿qué
ocurriría si el problema a ser abordado en este proyecto investigativo no se lo llega a resolver?,
6 www.ricg.org
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para ello hay que ir por partes; primeramente al mencionar a la Declaratoria de Procedimiento
Desierto y la Cancelación del Proceso, los procesos de compras públicas que lleven a cabo las
entidades contratantes tal y como se evidencia en la actualidad, no se llegarán a concretar con la
adjudicación, siendo la parte final de la etapa precontractual, independientemente si la
circunstancia que incurrió en una de las causales establecidas en el régimen jurídico que dan inicio
a las instituciones jurídicas antes mencionadas, sean producto de las entidades contratantes o del
oferente.
Refiriéndonos al segundo punto, en el caso de presentarse acontecimientos que dan origen a las
terminaciones irregulares de los contratos administrativos, es decir, circunstancias que dan como
consecuencia la Terminación por Mutuo Acuerdo, Nulidad del Contrato, Terminación Anticipada y
Unilateral del Contrato por parte de la entidad contratante, o Resolución del Contrato a pedido del
contratista, independiente de cual parte que interviniente en el contrato fue causante, las
obligaciones de los contratos administrativos no seguirán cumpliéndose.
En los dos capítulos precedentes se indica lo que se ha venido mencionando, y el resultado de
ello desencadenaría en un conflicto de perjudiciales consecuencias: dentro de lo político el
incorrecto ejercicio de la actividad administrativa, dentro del aspecto legal la inobservancia del
régimen jurídico ecuatoriano empezando por la Carta Magna, Tratados y Convenios
Internacionales vigentes y la normativa pertinente al no garantizar la ejecución a satisfacción de los
derechos del soberano, dentro de lo económico el despilfarro de los recursos públicos (económicos,
humanos, materiales, etc.), y dentro de lo social la no consecución del bien colectivo, la
insatisfacción de las necesidades del conglomerado, desestabilización social por inconformidad de
la gestión administrativa; en definitiva, un constante y generalizado estancamiento en el desarrollo
y progreso del país.
Formulación del Problema
Existen circunstancias determinadas en el marco legal incurridas tanto por las entidades
contratantes como por los oferentes/contratantes, que una vez presentadas dan como consecuencia
en la etapa precontractual la aplicación de dos instituciones jurídicas como son la Declaratoria de
Procedimiento Desierto y la Cancelación del Proceso, impidiendo así que se lleve a cabo la
adjudicación del procedimiento precontractual al mejor oferente; y, en la fase contractual, las
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terminaciones de los contratos administrativos sin el total cumplimiento de las obligaciones
contenidas en éstos, de igual forma, impidiendo que se concluya el proyecto que en principio fue
motivo para que se lleve a cabo la contratación. Estas dos situaciones que se menciona dan como
resultado la no consecución del bien común, la insatisfacción de las necesidades del conglomerado.
Es indispensable indicar que el estudio de los acontecimientos mencionados evidentes en la
casuística, se llevará a cabo desde la entrada en vigencia del Sistema Nacional de Contratación
Pública a través de la expedición y posterior vigencia tanto de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública (2008), de su Reglamento General de aplicación (2009), de las
Resoluciones y Modelos obligatorios de pliegos emitidos por el ex INCOP actual SERCOP, pero
que con ello no signifique que se pueda hacer mención a casos acontecidos con anterioridad al
2008, regidos por el anterior marco legal, cuyo aporte al presente proyecto investigativo sería
significativo. De igual forma, la investigación se llevará a cabo en la ciudad de Quito, pero de la
misma manera, que esto no signifique el estudio de casos que se hayan llevado en algún otro lugar
del país.
Interrogantes de investigación
- ¿Es pertinente hacer un análisis investigativo en cuanto a las causales del régimen jurídico
que dan como resultado la Declaratoria de Procedimiento Desierto y la Cancelación del
Proceso?
- ¿Existe responsabilidad de la entidad contratante cuando por su incorrecta gestión se
declaren desierto o cancelado muchos de los procesos precontractuales?
- ¿Existe la motivación requerida por Ley en los actos administrativos de Cancelación del
Proceso?
- ¿Las causales de la norma jurídica que dan como consecuencia el procedimiento de la
Nulidad del Contrato son claras, aplicables, procedentes, convenientes?
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- Cuando se presenten las terminaciones de los contratos estatales por Mutuo Acuerdo, ¿está
normado el procedimiento que debe seguirse en este tipo de casos?
- En el evento de las terminaciones anticipada y unilateral de los contratos por parte de las
entidades contratantes, o las resoluciones del contrato demandadas por los contratistas,
¿cuáles son las consecuencias a los beneficiarios del servicio público cuando no es
brindado de forma correcta?
Delimitación del objeto de la investigación
CAMPO: Derecho Administrativo.
ÁREA: Contratación Pública.
ASPECTO: La Declaratoria de Procedimiento Desierto, la Cancelación del Proceso, las
terminaciones de los Contratos Administrativos sin el total cumplimiento de sus obligaciones,
comprendidos aquí a la Nulidad del Contrato, la Terminación del Contrato por Mutuo Acuerdo, la
Terminación Anticipada y Unilateral del contrato por parte de la entidad contratante, y la
Resolución del contrato solicitada por el contratista.
Delimitación temporal
Se pretende realizar la investigación del presente proyecto desde la vigencia del actual Sistema
Nacional de Contratación Pública, que se aplica por medio de la entrada en rigor de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (2008), su Reglamento General de
aplicación (2009), las Resoluciones y Modelos de uso obligatorio de pliegos, es decir, desde el 4 de
agosto de 2008 en adelante; pero que por ello no signifique que se pueda incorporar datos de
procesos que se hayan llevado con anterioridad y que su aporte sería de gran trascendencia.
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Delimitación espacial
La investigación se llevará cabo en la ciudad de Quito, pero de igual forma, de creerlo necesario
se anexarán datos de procesos de contratación llevados a cabo en otras ciudades.
Unidades de Observación
Se considera como intervinientes de la presente investigación a catedráticos universitarios, en
especial de Derecho Administrativo-Contratación Pública, a funcionarios públicos de los
organismos de monitoreo y control de la Contratación Pública (Procuraduría General del Estado,
Contraloría General del Estado, SERCOP, entre otros), proveedores y contratistas del Estado,
consultores en materia de Contratación Pública, abogados especialistas en materia de Contratación
Pública, alumnos universitarios que hayan aprobado satisfactoriamente la materia de Contratación
Pública. De igual forma se hará uso del Portal institucional COMPRASPUBLICAS7.
Objetivos
Objetivo General
- Determinar con claridad viables soluciones en respuesta a las consecuencias que se generen
alrededor de la aplicación de tanto la Declaratoria de Procedimiento Desierto, la
Cancelación del Proceso al no permitir la concreción de la fase precontractual en la
adjudicación, y de las terminaciones de los contratos estatales sin el total cumplimiento de
las obligaciones contenidas en éstos, en perjuicio de la no prestación del servicio público
de forma correcta por parte de los órganos administrativos creados para ello.
Objetivos Específicos
- Establecer si las modalidades jurídicas de interrupción del procedimiento precontractual
como son la Declaratoria de Procedimiento Desierto y la Cancelación del Proceso
7 www.compraspublicas.gov.ec
16
conllevan un beneficio o un perjuicio al Estado/Administración y al conglomerado, al no
llegarse a concretar el procedimiento precontractual con la adjudicación.
- Delimitar los perjuicios producidos al Estado/Administración y al conglomerado, que
nacen de las terminaciones de los contratos estatales sin el total cumplimiento de sus
obligaciones, al no satisfacerse la necesidad objeto de dichos convenios.
- Comparar la normativa legal vigente de nuestro país en materia de Contratación Pública,
específicamente en el tema referente a la no concreción de los procedimientos
precontractuales y las terminaciones irregulares de los contratos estatales, con normativas
de países vecinos, para establecer normas beneficiosas de aplicación para el régimen
jurídico nacional.
- Propender al estudio de temas específicos en materia de Contratación Pública, como
mecanismo de partida para la definición del perfil profesional personal a futuro.
Justificación
Las investigaciones que se han realizado, se realizan y se realizarán en torno a esta materia son
de relevante importancia, no solo porque proponen a la legalidad, legitimidad, oportunidad,
transparencia y publicidad, entre otros, como ejes rectores a los cuales se deben acatar la
formalización de las relaciones Estado-oferente a través de la celebración de los contratos, sino
también plantean una imperiosa vigilia de las prioridades que se presentan en el colectivo, y que
deben ser solventadas de manera oportuna y de calidad por la administración pública de turno.
Si bien es cierto, en la actualidad nacional, existe ya un complejo mecanismo de contratación
estatal, gracias a la entrada en vigencia del Sistema Nacional de Contratación Pública (SNCP)8, el
mismo que para su aplicación requiere de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública y otros cuerpos normativos, que introducen al país nuevas figuras e instituciones en la
materia. En principio pretenden fomentar un desarrollo equilibrado entre el Estado, a través de su
deseo de satisfacer las necesidades de sus administrados, y los oferentes, con su aspiración de
coadyuvar a esa satisfacción de requerimientos, convirtiéndolo en su medio de sustento; pero que
8 Art. 7 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Registro Oficial
Suplemento 395 de 4 de agosto de 2008
17
no por ello signifique que los principios establecidos tanto en la Constitución, como en el marco
legal correspondiente, así tenemos eficiencia, eficacia, transparencia, calidad, entre otros, se estén
cumpliendo con carácter obligatorio, en especial el principio denominado “pacta sunt servanda”,
aquel que rige para el Derecho Contractual y los Tratados Internacionales, haciendo referencia a
que todas las obligaciones contraídas en un acuerdo de voluntades deben ser cumplidas de buena
fe, salvo excepciones.
Es urgente la necesidad de realizar un trabajo investigativo en materia de Contratación Pública,
y más aún si se pretenden abordar temas en los cuales se presume de la existencia de situaciones
que dejen en estado de indefensión los intereses y/o requerimientos del colectivo, como con las
instituciones jurídicas de la Declaratoria de Procedimiento Desierto o Cancelación del Proceso, o
las formas de terminación de los contratos públicos sin el total cumplimiento de las obligaciones
contraídas en ellos, y varios temas que nacen alrededor de éstos; puesto que en muchos casos las
necesidades de la población o conglomerado no se las satisface, o se las toma en cuenta de forma
extemporánea.
“Las entidades públicas tienen el deber ineludible de orientar su gestión encuadrándose en los grandes
objetivos nacionales, en las políticas y lineamientos básicos de una correcta planificación nacional,
regional, local y sectorial”, tal como lo determina Luis Cevallos en su capítulo “Corrupción en la
Contratación Pública”. del libro “Reflexiones, experiencias y estrategias en torno a la corrupción”,
cita que desea expresar que la administración pública tiene el deber de ejecución y ejercicio del
control sobre el servicio público, y más aún, si existe un marco normativo muy completo cuyo
objeto es regular en su totalidad la Contratación Pública, pero que pese a todo lo enunciado, aún
existen elementos o cuestiones que escapan al control ejercido por el Estado, y de los cuales es
obligación de todos, ponerlos a luz y corregirlos con brevedad en aras del cuidado y protección de
los intereses públicos.
Para finalizar el concurrente trabajo al abordar temas de interés nacional como lo son la
ejecución de los Contratos Administrativos, tendrá como beneficiarios del mismo al
conglomerado, en especial aquellos sectores de la sociedad cuyas necesidades o requerimientos no
son satisfechos con premura, aquellos sectores cuyas autoridades, funcionarios y operadores
administrativos encargados de llevar a cabo los procesos de contratación tienen como “deporte” la
18
no concreción de procedimientos precontractuales y contratos administrativos, cuyo objetivo no es
ese sino prestar el servicio público y conseguir para el colectivo el bien común.
19
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
Antecedentes Investigativos
Un punto complicado de este proyecto es no encontrar con facilidad antecedentes investigativos
en materia de Contratación Pública, con excepción de algunos pocos, los mismos que se procederá
a enunciar y cuyo aporte brindará un sustento, servirá de base o plataforma para este trabajo; así,
las monografías y tesis encontradas en la bibliotecas de la Universidad Andina “Simón Bolívar”, de
la Pontificia Universidad Católica del Ecuador sede Quito, de la Universidad Central del Ecuador,
como: “La Declaratoria de Desierto en los procesos de Contratación Pública: reforma al artículo 33
de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública”, del año 2012, escrita por
Patricia Vizcaíno, la misma en la que se propone una reforma al artículo antedicho (33 de la Ley)
que norma la Declaratoria de Procedimiento Desierto; a más de ello la autora recomienda que el
régimen jurídico aplicable a la Contratación Pública en Latinoamérica es avanzado, progresista, y
normas de países vecinos como Chile, Venezuela o Argentina deberían ser tomadas en cuenta para
nuestro marco legal; de igual forma propone incorporar prórrogas a los términos establecidos para
cada fase en los procesos de compras públicas.
“Terminación de los contratos públicos”, de Juan Carlos Chiliquinga en el año 2008, aquí se
menciona una distinción entre la nulidad relativa y la absoluta dentro del contrato administrativo,
cada una con sus peculiaridades; de igual forma recomienda que si todos los países de nuestra
región reforman sus marcos legales con el objeto de dinamizar las compras gubernamentales y
hacerlas productivas, porqué nuestro país no lo haría así?, para ello es necesario un mayor control
del Estado; al igual señala que con una terminación irregular de un contrato administrativo el
perjuicio es tanto para la entidad contratante como para el contratista, y en especial para el
beneficiario del objeto materia del contrato estatal.
“Procedimientos para terminación anormal o irregular de los contratos públicos” en el 2006, escrita
por Jaime Peñafiel, en la misma se indica que el plazo de un contrato también puede considerarse
como un mecanismo que permite terminar el contrato estatal de forma regular, cuando este ha
20
fenecido o terminado, y los ejemplos más comunes son el contrato de concesión de obra y servicios
públicos, arrendamiento, etc.; a más de ello cuando un adjudicatario fallido o contratista
incumplido hayan sido suspendidos del Registro Único de Proveedores, una vez cumplida su
sanción de tres (3) y cinco (5) años respectivamente9 sin poder contratar con el Estado, se les
levante la sanción para garantizar el derecho al trabajo de los mencionados proponentes.
“Terminación por mutuo acurdo de los contratos públicos” de 2004-2005, elaborado por María
Zúñiga, en el mismo proyecto se establece que este tipo de terminación de los contratos
administrativos se fundamenta en la voluntad inicial de celebrar el contrato, el más claro ejemplo es
la terminación por mutuo acuerdo cuyo sustento es el principio de autonomía de voluntad de las
partes, además que en Derecho la cosas se deshacen tal como se hacen; los efectos de terminar por
mutuo acuerdo los contratos públicos acarrean como consecuencia al contratista la extinción de las
obligaciones del contrato, y para la entidad contratante la no ejecución de garantías por
incumplimiento del contrato, aquí no cabe pago de daños y perjuicios al contratista, pero al
soberano le acontece la peor consecuencia que es la no satisfacción de las necesidades impidiendo
el progreso y desarrollo del país.
“Las obligaciones que nacen de los actos y contratos administrativos” de Miguel Lima Endara
desarrollada en 1999, en la que expresa que para tener eficacia el contrato administrativo, debe ser
emanado de autoridad competente, misma autoridad que debe conocer y manejar el Derecho
Administrativo para evitar errores o vicios que anulen los procesos.
“Modificación unilateral en los contratos públicos”, tesis realizada en el año 2007 por Jimena
Ayala, de la cual se puede extraer que el principio de inmutabilidad del contrato administrativo se
puede tornar flexible, tomando en cuenta circunstancias que se presenten en el desarrollo del
mismo, todo en aras de las exigencias del interés público, por tanto ese principio de inmutabilidad
se transforma en mutabilidad, siempre y cuando esté presente la satisfacción de las necesidades del
colectivo; se menciona también que la modificación unilateral de un contrato por parte de la
entidad contratante se aplica con fundamento en la existencia de las potestades exorbitantes del
Estado, y ubica al contratista en una situación de desigualdad en comparación a la entidad
contratante; se señala que la modificación de los contratos administrativos se presenta como
9 Art. 19 núm. 1 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Registro Oficial
395 de 4 de agosto de 2008
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resultado de la casi imposible previsión de innovaciones tecnológicas, necesidades sociales, y
circunstancias reales que escaparon a la normal planificación de la contratante por la dinámica de
éstas; la autora indica además que la mutabilidad en los contratos puede presentarse en forma
cuantitativa (cuando el objeto contractual varía en aumento, reducción o suspensión del mismo) o
cualitativa (en el caso de la legislación de Costa Rica cambia el objeto contractual cuando se
considere necesario por otro de iguales o mejores características).
Fundamentación legal
Para el desarrollo del presente proyecto de investigación, se hará uso de la norma constitucional
(Constitución de la República del Ecuador), el régimen jurídico correspondiente (Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública, Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, Modelos de Pliegos de Uso Obligatorio y Resoluciones emitidos por el
SERCOP), marco normativo de Contratación Pública de los países vecinos (Venezuela, Colombia,
Perú, Chile y Bolivia), de normativa nacional que se aplica de forma subsidiaria o análoga a la
Contratación Pública (Código Civil, Ley de Compañías).
Definición de términos básicos
Adjudicación: es el acto administrativo mediante el cual la máxima autoridad de la entidad
contratante o su delegado, otorga derechos y obligaciones de manera directa al oferente
seleccionado, surte efecto a partir de su notificación y solo será impugnable a través de los
procedimientos establecidos en esta Ley;
Adjudicatario: es la persona natural o jurídica, nacional o extranjera, asociación o
consorcio, sobre la cual recae la adjudicación de un proyecto contractual;
Contratista: es la persona natural o jurídica, nacional o extranjera, o asociación de éstas,
contratada por las entidades contratantes para proveer bienes, ejecutar obras y prestar
servicios, incluidos los de consultoría;
Entidad contratante: institución u organismo público que se rigen bajo el Sistema Nacional
de Contratación Pública para adquirir o arrendar bienes muebles o inmuebles, contratar la
ejecución de obras y prestación de servicios incluidos los de consultoría;
22
Máxima autoridad de la entidad contratante: quien ejerce administrativamente la
representación legal de la entidad u organismo;
Oferta habilitada: propuesta que cumpla con todos los requisitos exigidos en los
documentos precontractuales;
Oferente: persona natural o jurídica, nacional o extranjera, asociación o consorcio, que
participa de un proceso de contratación presentando su propuesta;
Pliegos: documentos precontractuales elaborados y aprobados para cada procedimiento,
que se sujetarán a los modelos establecidos por el Servicio Nacional de Contratación
Pública;
Portal institucional: (www.compraspublicas.gov.ec) es el Sistema Informático Oficial de
Contratación Pública del Estado Ecuatoriano;
Presupuesto referencial: monto del objeto de contratación determinado por la entidad
contratante al inicio de un proceso precontractual;
Registro Único de Proveedores: (RUP) es la base de datos de los proveedores de obras,
bienes y servicios, incluidos los de consultoría, habilitados para participar en los
procedimientos establecidos en la Ley;
Recisión: nulidad relativa del contrato;
Resciliación: terminación del contrato por mutuo acuerdo;
Resolución: terminación del contrato solicitada por la parte que ha cumplido las /s
obligación/es contractual/es ante el incumplimiento de la otra parte;
SERCOP: (Servicio Nacional de Contratación Pública) es el organismo técnico rector en
materia de Contratación Pública;
SNCP: (Sistema Nacional de Contratación Pública) conjunto de principios, normas,
procedimientos, mecanismos y relaciones organizadas orientadas al planeamiento,
programación, presupuestos, control, administración y ejecución de las contrataciones
realizadas por las entidades contratantes.
Para efectos de este trabajo, se entenderán a: “la Ley”, “nuestra Ley”, “la correspondiente Ley”,
“el marco legal correspondiente”, “la Ley que nos cobija” refiriéndose a la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública publicada en el Registro Oficial 395 de 4 de agosto de
23
2008; “Reglamento General de aplicación”, “el marco regulatorio”, “RLOSNCP” haciendo
mención al Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
publicado en el Registro Oficial 588 de 12 de mayo de 2009; se entenderá al término
“cocontratante” para referirse al de contratista; el término de “proponente” haciendo alusión al de
oferente, “propuesta” para referirnos al de oferta.
Hipótesis
El problema a ser tratado es la no satisfacción de las necesidades del conglomerado por la falta
de concreción de los procedimientos precontractuales y los contratos administrativos llevados a
cabo por las instituciones públicas que se rigen bajo la normativa legal aplicable del Sistema
Nacional de Contratación Pública. Cuando dentro del desarrollo de los citados procedimientos
precontractuales se presenta una situación que deriva en una de las causales establecidas en el
régimen jurídico para aplicar la Declaratoria de Procedimiento Desierto o la Cancelación del
Proceso, el procedimiento precontractual no finaliza con la adjudicación al mejor proponente y así
impide el inicio de la fase contractual en ese proceso; ahora bien, la normativa está presente y
“aparentemente es clara” (en el desarrollo de esta investigación se determinará si la norma es clara
o no), pero se cree que es necesaria una revisión detenida de la misma para la incorporación de
situaciones como por ejemplo: en la Declaratoria de Procedimiento Desierto, de la lectura del
Artículo 33 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública se llega a la
conclusión que las causales a) y c) podrían no aplicarse con una correcta elaboración de los
estudios que sirven de base para la realización de los pliegos y la presentación de las posteriores
ofertas, en la causal b) para su no aplicación se considera importante que el Estado a través de los
organismos públicos pertinentes (sea este el ex INCOP actual SERCOP por ejemplo) brinden
capacitación a los oferentes para una correcta presentación de las ofertas y que éstas no sean
inhabilitadas; dentro de la figura de la Cancelación del Proceso, de la lectura de su artículo
normativo 34 de la Ley ibídem, la tercer causal es muy general pues la violación al procedimiento
precontractual es una determinación demasiado confusa, inoperante, por cuanto se debería
establecer en la misma norma, qué se puede concebir por violación sustancial? Acaso existen
violaciones no sustanciales? Quién para la aplicación de esta causal comete dicha violación
sustancial al procedimiento precontractual? Con un ajuste en las situaciones mencionadas, se cree
que no sería constante la aplicación de las dos instituciones jurídicas arriba mencionadas que no
permiten concretar el procedimiento precontractual con la adjudicación.
24
Se debe tener presente que la naturaleza de los contratos estriba en su cabal y correcto
cumplimiento, pero pese a este precepto están incorporadas en la norma jurídica las terminaciones
anormales o irregulares de los contratos públicos, cuya finalidad es en teoría, precautelar los
intereses del Estado. Éstos mecanismos de no concreción de un convenio público impiden que el
objeto contractual sea cumplido y la necesidad que lo motivó sea satisfecha, en el caso de la
Nulidad del Contrato de la revisión del artículo 65 de la Ley en cuestión (LOSNCP) las dos
primeras causales de aplicación son poco aplicables por la confusión que tan solo causa leerlas,
resultado de ello es que en la práctica no se tiene registro de sentencias que hayan declarado la
nulidad de contratos públicos, por tanto cuál es el objetivo de tener una norma de difícil o
imposible aplicación? Se propone una determinación más clara y objetiva al respecto de la dos
causales del artículo mencionado; en la figura de la Terminación por Mutuo Acurdo, de la
casuística presentada, cuál es el sustento normativo que rige la aplicación para la terminación del
contrato?, se llega a la conclusión que hay que mejorar la redacción del artículo 93 de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública que lo regula; y, en el evento de la
Resolución del contrato solicitada por el contratista, cuya base legal se encuentra en el artículo 96
de la Ley en cuestión (LOSNCP), las tres primeras causales son de absoluta responsabilidad de la
entidad contratante, por tanto se formula la pregunta, en base al derecho de repetición amparado en
la Constitución y en la Ley correspondiente, los funcionarios por cuya culpa se terminó un contrato
irregularmente son sancionados?
Como añadidura a lo dicho, a más de las observaciones planteadas, se cree que la forma por la
cual se puedan evitar muchas circunstancias que concluyan en la no concreción de los
procedimientos precontractuales y los contratos administrativos de forma regular es la constante
capacitación a funcionarios de los entes de control competentes, a los operadores de Contratación
Pública de las entidades adquirentes, tratar de evitar la constante rotación de éstos, con el objetivo
de mejorar nuestro Sistema Nacional de Contratación Pública, lograr que a través de las compras
gubernamentales se tenga una correcta gestión de la administración, se promueva a que unidades de
producción como las MIPYMES (micro, pequeñas y medianas empresas) o las comprendidas en la
Economía Popular y Solidaria (cooperativas, asociaciones y comunidades)10
tengan la capacidad de
ofertar o proponer y que éste sea un medio de desarrollo económico, y que como se ha dicho una y
10 Art. 283 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Registro Oficial 449 de 20 de octubre de 2008,
(…) La economía popular y solidaria se regulará de acuerdo con la ley e incluirá a los sectores cooperativistas,
asociativos y comunitarios.
25
otra vez en este trabajo, que las necesidades del colectivo sean satisfechas con calidad y
oportunidad, así el bien colectivo sea cumplido.
Señalamiento de Variables
Variables independientes
En este trabajo se manejan un par de variables independientes, que son:
1) La presencia de una de las causales establecidas en los artículos 33 y 34 la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública;
2) La presencia de una de las causales establecidas en los artículos 65, 93, 94 y 96 de la Ley
ibídem.
Variables dependientes
De igual forma, el par de variables independientes dan como resultado dos variables
dependientes en el mismo orden:
1) La Declaratoria de Procedimiento Desierto o la Cancelación de Proceso, que impiden que
el procedimiento precontractual llegue a concretarse con la adjudicación e inicie la fase
contractual;
2) La terminación de los contratos administrativos sin el total cumplimiento de las
obligaciones establecidas en éstos (comprendido aquí a la Nulidad del contrato,
Terminación por Mutuo Acuerdo, Terminación Anticipada y Unilateral del contrato por
parte de la entidad contratante, Resolución del contrato por parte del contratista), de tal
forma que el objeto contractual no se concreta y la necesidad motivo del contrato queda
insatisfecha.
26
TEMAS DE LA TESIS (SUBCAPÍTULOS, TÍTULOS Y SUBTÍTULOS)
SUBCAPITULO I
LA CONTRATACION PÚBLICA DENTRO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
La Contratación Pública es una institución jurídica que forma parte del Derecho Administrativo,
a través de ésta se puede conseguir el bienestar del colectivo (seguridad, paz, orden, etc.) por medio
de la gestión de la administración pública, sin embargo para entender el por qué forma parte la
Contratación Estatal del Derecho Administrativo, es necesario mencionar su origen y los fines que
éste persigue. El Derecho Administrativo nace como consecuencia de dos hitos importantes como
son la independencia de los Estado Unidos de América (1776) y la Revolución Francesa (1789),
pues se crea la necesidad de normar la organización y la actuación de la administración pública a
través de un régimen jurídico autónomo e independiente que evite por parte de la administración
estatal en ejercicio de sus funciones el despotismo, el totalitarismo que se vivían en los Estados
Absolutistas, donde la potestad de crear normas, ejecutarlas y sancionar era única y absoluta del
monarca, pues en los gobiernos autoritarios “… la fuente de toda función pública, de todo poder
administrativo, de toda competencia emana del monarca”, Jorge Vélez García (1996). Era necesario de
igual forma la creación de un régimen especialísimo que regule las relaciones del Estado y sus
administrados para resolver controversias que acontecieren entre éstos, evitar la aplicación del
régimen común al que se sometían los particulares para dirimir sus conflictos, es por ello el
nacimiento históricamente del Sistema Continental también denominado Sistema de Régimen
Administrativo que cobijó la evolución del Derecho Administrativo, mismo sistema cuyo
desarrollo lo tuvo en Francia a partir de la Revolución Francesa (1789) como resultado de 1) la
acelerada transformación de las sociedades y, 2) el aumento de las actividades de los individuos y
las instituciones del Estado, Marco Morales (2011). El Consejo de Estado francés también
contribuyó en el desarrollo del Derecho Administrativo al convertirse en un Tribunal autónomo en
materia contencioso administrativa, este concejo tuvo como precedente al Consejo Real de la
Monarquía cuyas principales actividades eran el asesoramiento en las cuestiones administrativas y
su legislación, además preparar sentencias en materia contencioso administrativa sometidas al
asentimiento del monarca.
27
Al haber señalado de brevísima forma el origen del Derecho Administrativo, hay que enfatizar
que éste se creó con el propósito de regular la actividad y forma de organización de las
instituciones o entidades públicas que en ejercicio de una potestad conferida por el Estado brindan
un servicio al colectivo, nada más alejado de la definición de Villegas Basavilbaso (1949) quién
expresa que según su criterio, “el Derecho Administrativo es el régimen jurídico de la actividad
administrativa”, esta actividad administrativa se caracteriza como una de “las funciones del Estado que
tiene por objeto la satisfacción directa e inmediata de las necesidades colectivas por actos concretos, dentro
del orden jurídico y de acuerdo con los fines de la Ley”11
, además de constituirse como la “actividad
concreta dirigida mediante una acción positiva a la realización de los fines de seguridad, progreso y
bienestar de la comunidad, a la integración de la actividad individual en vista del interés general”12
. Al
abordar al Derecho Administrativo, se hace indispensable indicar que el fin de éste es el bien
común, bienestar general y justicia distributiva, ya que el accionar de las instituciones estatales va
guiado en conseguirlos para el conglomerado. El servicio público, como medio a su vez para
conseguir el bien común, bienestar general y justicia distributiva en beneficio del colectivo, dentro
del Derecho Administrativo ha sido objeto de estudio durante largo tiempo, incluso se han dictado
algunas acertadas definiciones que lo mencionan como su parte medular, por ejemplo la de Bielsa
quién expresa que el Derecho Administrativo es el “conjunto de normas positivas y principios de
derecho público de aplicación concreta a la institución y funcionamiento de los servicios públicos…”13
, por
lo tanto podemos indicar que el régimen jurídico de los servicios públicos es la parte principal del
Derecho Administrativo.
Ya se avanzó a determinar el origen del Derecho Administrativo, y el objetivo final de éste, que
es conseguir el bien común, bienestar colectivo y justicia distributiva del conglomerado a través del
servicio público, pero por medio de qué instrumento? La respuesta es muy sencilla, las
instituciones o entidades públicas al entrar en relación directa con el colectivo para cumplir sus
fines, lo hacen a través de contratos cuya naturaleza es ser administrativos, convenios que
necesariamente requieren ser normados por un marco legal especial que se ajuste a las situaciones
sui géneris que se presentan en este campo; dicho de otra forma, es aquí donde entra la
Contratación Pública como un régimen jurídico con sus propias características a regular las
relaciones de los convenios celebrados entre las instituciones públicas y los particulares, cuyo
resultado (concreción del objeto contractual) promueve la satisfacción de necesidades del colectivo,
brinda el bien común, bienestar general y justicia distributiva a través del servicio público.
11 VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, “Derecho Administrativo”, Buenos Aires, 1949 12 DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, Buenos Aíres, 2004 13 BIELSA, Rafael, Principios de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1948
28
El autor se reserva el derecho de, al final de cada parte importante en esta investigación, realizar
un cuadro de síntesis que resuma lo señalado.
CUADRO DE SÍNTESIS: “DERECHO ADMINISTRATIVO/CONTRATACIÓN PÚBLICA”
CONTRATACIÓN
PÚBLICA
Gestión
A través de Consigue
Que persigue
Coadyuvan
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
LA CONTRATACION PÚBLICA EN EL ECUADOR.- BREVES APUNTES
HISTÓRICOS
Una vez entendido que la Contratación Pública forma parte del Derecho Administrativo
encargada de normar los contratos entre el Estado y contratistas para la ejecución de obras,
adquisición o arrendamiento de bienes muebles e inmuebles y prestación de servicios incluidos los
de consultoría, coadyuvando a la satisfacción de las necesidades del conglomerado; es meritorio
hacer un breve recorrido desde su nacimiento y posterior evolución en nuestro país.
Al ser la Contratación Estatal una institución jurídica conformada por principios y normas
jurídicas que se desarrollan dentro de un ordenamiento jurídico nacional, para su existencia legal es
DERECHO
ADMINISTRATIVO
Acción para conseguir
un fin
Administración
pública
Servicio público
Bien común
Interés general
Justicia distributiva Satisface necesidades
del colectivo
Adquisición o
arrendamiento de bienes
muebles e inmuebles,
ejecución de obras y
prestación de servicios
29
necesaria la promulgación de su sustento normativo, por lo tanto ha existido dentro del país desde
los primeros bocetos que se configuraban como marcos regulatorios en el siguiente orden:
En el año de 1823 se dicta la Ley de Concesiones y Privilegios, en la cual se establecieron
pautas para apuntar lo que a futuro se constituiría como un contrato administrativo
ecuatoriano. Esta Ley desarrolló antecedentes para las dos figuras hoy por hoy más
representativas de la Contratación Estatal, que son la concesión de obra pública y el
contrato de obra pública, cada uno con sus características distintivas. El aporte con el cual
se ejecutaban los proyectos era brindado por el pueblo a través de la contribución ya sea
económica o de materiales, y la colaboración con la mano de obra por medio de mingas
comunitarias.
En 1830 se configura la Ley de Reparación de Puentes y Caminos, cuya normativa en
esencia era similar a la Ley de 1823, es decir, el pueblo colaboraba con recursos materiales
y/o económicos y con su mano de obra para llevar a cabo los proyectos.
En el año de 1832 se crea un marco normativo regulatorio por el cual se legislaba la
participación del público a través de la minga, mediante un concurso de participación de
los habitantes.
Para 1839 se produce un hecho importante en el marco histórico del contrato público,
porque empiezan a aparecer normas que facultaban al Presidente a contratar con
particulares para la construcción de carreteras y vías de acceso. De igual forma, aparecen
los primeros parámetros para la planificación y elaboración de proyectos; pero, sin duda el
acontecimiento más relevante es que crean las bases para lo que en la actualidad se conoce
como la figura de la Subasta Inversa, procedimiento precontractual por medio del cual los
proponentes ofrecen sus ofertas con proyección a la baja, y por lo general la más barata es
la conveniente para el Estado. Para la concurrencia de oferentes a participar en los
procesos, se publicaban los proyectos en las partes más pobladas del país.
En 1863 se dicta la Ley Orgánica de Hacienda, en la que se obligaba a que antes de la
celebración de cualquier contrato estatal, debía ser publicado su llamado a los interesados a
participar en él, en un periódico oficial o en una hoja suelta, y todo convenio celebrado que
no contaba con este requisito era nulo.
30
En 1927 la Ley Orgánica de Hacienda incorpora una obligación al marco jurídico de la
contratación estatal, la misma que se refirió a crear la Dirección de Suministros en el
Ministerio de Hacienda, encargada de adquirir y suministrar a los departamentos y oficinas
los materiales que se necesiten para el uso del gobierno14
.
En el año de 1928 se dicta el Reglamento de Licitación, que resulta ser emblemático para
definir el perfil de la Licitación. A través de este reglamento se empezaron a conocer los
contratos de excepción de los procedimientos precontractuales comunes, como por ejemplo
el que hoy se conoce como Contrato de Emergencia. Otro dato importante del Reglamento
de Licitación es que exigía un informe previo antes de la marcha de un proyecto, este
reglamento determinaba que una vez que el contrato estaba adjudicado, antes de su
celebración se requería informe favorable del Consejo de Economía, este analizaba la
pertinencia de la inversión en el proyecto, si a juicio de este consejo el informe era
desfavorable, se sustentaba en la no procedencia de la inversión estatal.
Para el año 1948 se dicta la primera Ley de Licitación, la misma que ya tenía una forma de
ley orgánica especialísima. En esta empiezan a legislarse las Juntas de Licitación, que con
posterioridad se conoció como Comité de Contrataciones. En el mismo decreto se
promulgaban exigencias claves institucionales requeridas hoy inherentes a los pliegos, un
claro ejemplo es el requerimiento actual que antes de iniciar proceso alguno, se cuente con
el certificado de disponibilidad presupuestaria correspondiente.
En 1958 se crea la obligatoriedad de la intervención del Contralor cuando se presentaba el
evento de celebrar contratos con fondos provenientes de las arcas públicas.
Para el año de 1960 se dicta la Codificación de la Ley Orgánica de Hacienda, entre los
principales aportes a esa fecha constaban la exigencia de contar con la partida
presupuestaria correspondiente antes de celebrar contratos públicos.
Ya en el año de 1964 se dicta la Ley de Licitaciones, marco normativo bien estructurado
que contaba con instituciones como la garantía de seriedad de oferta, la garantía de
cumplimiento, la garantía técnica de ciertos bienes, etc.; pero el hecho más sobresaliente lo
constituye la exigencia por parte de la entidad convocante una vez adjudicado el contrato y
de manera previa a su celebración, requerir los informes favorables previos de los entes de
14 PEREZ, Efraín, Derecho Administrativo, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2009, pág.59
31
control (Procuraduría y Contraloría Generales del Estado), si uno de los dos informes era
desfavorable por inobservancia a la Ley, la entidad no podía celebrar el contrato y el
proceso volvía a su punto inicial.
Para 1970 seguían operando modificaciones a la Ley, incluyéndose una reforma operativa
que se refería que aquellos oferentes que mantenían deudas con el Estado no podían
celebrar contratos futuros con la administración estatal contratante.
En el año de 1974 en nuestro país ya se contaba con una actualizada Ley de Licitaciones y
Concurso de Ofertas, que incorporaba instituciones como el Concurso de Ofertas y el
Concurso de Precios. Además, desde esta fecha se empiezan a elegir los procesos
precontractuales en función del presupuesto referencial asignado a cada proyecto.
Para los años 80 a la normativa legal se incluyó una novedad en procura de fortalecer los
procesos precontractuales y asegurar el eficaz resultado de los mismos; esta novedad se
refería que además de solicitar los informes previos favorables la Procuraduría y la
Contraloría Generales del Estado estaban obligados a receptar los documentos
precontractuales llamados bases (primicia de los pliegos), cuya omisión desembocaba en la
no anuencia para la celebración de los contratos públicos por parte de los entes
contratantes.
En el año de 1989 se expidió una legislación específica para los estudios, era la Ley de
Consultoría.
En 1990 se promulgó la Ley de Contratación Pública, un marco normativo completo que
tenía la señal del derecho comparado, y junto a la experiencia que el país había ganado en
la evolución de la Contratación Pública, permitían con mayor salvedad, responder a los
diferentes tipos de casuística presentada en este campo.
Para el año 2001, se dictó la Codificación a la Ley de Contratación Pública; en la misma ya
se tuvo una mirada mucho más amplia con respecto a la materia, pues ya se comprendía en
un mismo régimen jurídico a la adquisición de bienes, ejecución de obras y prestación de
servicios, excluyendo a la consultoría que tenía un marco normativo independiente como
era la Ley de Consultoría.
32
Finalmente, nuestro desarrollo en cuanto a la presencia de la Contratación Pública en el
país termina con la expedición de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública y su Reglamento General de aplicación, mismos que entraron en vigencia el 4 de
agosto de 2008 y 12 de mayo de 2009 respectivamente, los cuales traen algunas novedades
en consideración al régimen jurídico que reemplazaron, que serán desarrolladas en la parte
correspondiente de este trabajo15
.
CUADRO DE SÍNTESIS: “EVOLUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL PAÍS”
DENOMINACION AÑO DE EXPEDICION APORTE
Ley de Concesiones y Privilegios 1823 Antecedentes para el contrato de concesión de obras y contrato de ejecución de obras
Ley de Reparación de Puentes y Caminos
1830 El pueblo colaboraba con recursos materiales, económicos y mano de obra.
- 1832 Legislación de la minga (mano de obra)
- 1839 Normas que facultaban al Presidente a contratar con particulares. Se crean las bases para la hoy Subasta Inversa.
Reglamento de Licitación 1928 Se perfila la figura de la Licitación. Exigencia del informe previo a celebrar el contrato por el Consejo de Economía
Ley de Licitación 1948 Se legislan las Juntas de Licitación posterior Comité de Contrataciones. Requerimiento de contar con recursos económicos antes de iniciar un procedimiento.
Ley de Licitaciones 1964 Se configuraron figuras como garantía de la oferta, garantía por anticipo y garantía a ciertos bienes. Exigencia de informes previos favorables de PGE y CGE antes de celebrar el contrato
15 Datos recogidos de la cátedra universitaria de la materia de Contratación Pública dictada por el Dr. Hólger Córdova,
MSc.
33
- 1970 Contratistas que mantengan deudas con el Estado no podrán celebrar contratos a futuro
- 1974 Constaban figuras como concurso de oferta y concurso de precios. Se escogía el procedimiento en función del presupuesto
- Años 80 Requerimiento de bases (actualmente pliegos) antes de iniciar un proceso.
Ley de Contratación Pública 1990 Se benefició del derecho comparado.
Codificación de la Ley de Contratación Pública
2001 Se contempla en una Ley a la adquisición de bienes, ejecución de obras y prestación de servicios. Se excluyó a la consultoría porque tenía su Ley propia.
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y su Reglamento de aplicación
2008 2009 Trae consigo varias novedades.
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
PRINCIPIOS DESTACADOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Los principios jurídicos se constituyen en acepciones doctrinarias, académicas y filosóficas que
fomentan el desarrollo de una norma jurídica, la misma que junto con otras normas crean una
institución jurídica determinada. Como toda institución jurídica, la Contratación Pública obedece a
principios, los mismos que están debidamente reglados, en la Constitución de la República del
Ecuador al acudir al artículo 288 encontramos que “(…) Las compras públicas cumplirán con criterios
de eficiencia, transparencia, calidad, responsabilidad ambiental y social...(…)16
” De igual manera,
citando el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, “(…) Para la
aplicación de esta Ley y de los contratos que de ella deriven, se observarán los principios de legalidad, trato
16 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Registro Oficial 449 de 20 de octubre de 2008, Art. 288
34
justo, igualdad, calidad, vigencia tecnológica, oportunidad, concurrencia, transparencia, publicidad; y,
participación nacional (…)”. Al ser la Contratación Pública parte del Derecho Administrativo cuya
facultad de gestión la ejerce la administración pública, se citará también el artículo 227 de nuestra
carta magna, “(…) La administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los
principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación,
participación, planificación, transparencia y evaluación (…)17
”.
La Contratación Pública ha entrado en los últimos tiempos a un proceso de globalización, una
de sus metas es normalizar los ordenamientos jurídicos de los Estados afines o vecinos en procura
de fortalecer un régimen cuyos objetivos estén bien definidos y países con un desarrollo mayor en
sus contrataciones estatales puedan aportar a naciones que lo requieran; por tanto y acogiéndonos a
este pensar, en la Ley de Contratación del Servicio Público de España de 2007, tanto en su artículo
1 como el 123 hacen referencia a los principios que regularán la Contratación Pública en dicho
país, que son libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos,
y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, así como la libre competencia y la
oposición. A más de estos, se cree también importantes incluir los de confianza fomentada en los
beneficiarios de la gestión pública, seguridad jurídica para los actores intervinientes en la
Contratación Pública, productividad y competitividad en cuanto al fomento de nuevas unidades de
producción nacional, gobernabilidad que siendo un principio colabora con otros que son los de
transparencia publicidad y vigencia tecnológica, asociatividad entre las unidades de producción y
desarrollo, el de redistribución para recursos públicos asignados a la ejecución de proyectos,
colaboración y buena fe de los contratantes para cumplir con sus obligaciones, el de pacta sunt
servanda, de entre los que se pudo indicar en forma generalizada.
Por tanto ya se cuenta con un conjunto bastante amplio de principios que hacen referencia a la
materia de Contratación Pública, pero cada uno de ellos es un universo diferente, circunstancia por
la cual solo se desarrollarán aquellos que tengan injerencia en el tema del presente trabajo, así:
De entrada se hará referencia al principio de Legalidad, porque de este nace todo acto o
declaración de voluntad de las partes, o debe estar enmarcado en sus límites.
Históricamente el principio de legalidad tiene íntima vinculación con el nacimiento del
Derecho Administrativo, porque le da origen. El principio de legalidad nace como una
limitación al poder del monarca, que ese poder tenga un límite en la Ley, y la Ley dentro
17 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Registro Oficial 449 de 20 de octubre de 2008, Art. 227
35
de un Estado liberal es una declaración de la voluntad de quién le otorgó a la
administración pública la facultad de hacerse cargo de ciertos servicios destinados al
mismo mandante. En la Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 22618
señala entre otras cosas que, “(…) Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias,
las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal
ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la
ley… (…)” Esto obedece a que en el Derecho Público se puede hacer únicamente lo que la
norma permite porque está de por medio el interés del colectivo; la diferencia es radical en
comparación con el Derecho Privado, porque el ciudadano puede hacer todo a excepción
de lo que la Ley prohíbe, tal como lo determina la Constitución en su artículo 66 numeral
29 letra d)19
“(…) Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: 29. Los derechos de
libertad también incluyen: d) Que ninguna persona pueda ser obligada a hacer algo prohibido o a
dejar hacer algo no prohibido por la Ley … (…)”20
Este principio tiene vinculación directa
con nuestro tema de investigación porque el régimen jurídico en materia de contratación
estatal (LOSNCP, su Reglamento General de aplicación, Resoluciones y Modelos
obligatorios de pliegos del ex INCOP actual SERCOP) norma las reglas de aplicación para
tanto las fases preparatoria, precontractual, contractual, de ejecución, de evaluación y
control; si se declara desierto un proceso, o se lo cancela, o se presentan las terminaciones
irregulares de los contratos, tendrán como antecedente las causales establecidas para cada
figura en su artículo respectivo.
El principio de Igualdad se refiere a la conformidad de dos o más cosas, por comunidad o
coincidencia de naturaleza, o trato uniforme en situaciones similares, por tanto el trato a
los oferentes debe ser equiparado, en la misma medida. El principio de igualdad tiene
relación directa con el de trato justo, y éstos a su vez guardan coincidencia con nuestro
trabajo porque se deberán aplicar las mismas causales definidas en el régimen jurídico a
todos los oferentes participantes de un proceso determinado, en el caso de aplicar las
figuras de la Declaratoria de Procedimiento Desierto o la Cancelación del Proceso; al
respecto el artículo 20 del Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública en su último inciso declara que: “(…)… Los Pliegos no podrán afectar
el trato igualitario que las entidades deben dar a todos los oferentes ni establecer diferencias
18 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Registro Oficial 449 de 20 de octubre de 2008, Art. 226 19 Ibídem, Art. 66 núm. 29 letra d) 20 MORALES TOBAR, Marco, Manual de Derecho Procesal Administrativo, Quito, 2011.
36
arbitrarias entre éstos, ni exigir especificaciones, condicionamientos o requerimientos técnicos que
no pueda cumplir la industria nacional, salvo justificación funcional (...)21
”
El principio de Calidad resalta por sí mismo en la materia de Contratación Pública porque
se espera que el objeto de las contrataciones públicas (adquisición o arrendamiento de
bienes muebles e inmuebles, ejecución de obras y prestación de servicios incluida la
consultoría) sea óptimo, cumpla a entera satisfacción de las necesidades que motivaron la
contratación, el deber de la administración pública para con el colectivo al brindarle un
servicio público eficiente y eficaz. Al respecto se cita al autor Cassagne que en su obra “El
Contrato Administrativo” señala: “(…) en la actualidad las doctrinas –del contrato
administrativo– están más preocupadas en la rentabilidad empresarial que por la calidad y
eficiencia de los servicios y la realización de inversiones para el aprovechamiento para las
generaciones presentes y futuras (…)”22
. Es decir que una mala visión de la administración
pública en cuanto a contratar un objeto de mala calidad generaría un desplazamiento del
verdadero interés público, al no tomar en cuenta al potencial beneficiario de futuras
generaciones que no es justo que soporte desequilibrios de malas administraciones
pasadas. Este principio tiene relación con nuestro tema de investigación pues en el caso de
las terminaciones de los contratos de forma regular o con el total cumplimento de sus
obligaciones, el objeto contractual debe ser de calidad, misma condición que se verifica en
la etapa de calificación de ofertas al determinar cuáles cumplen con todos los requisitos
establecidos en los pliegos, de lo contrario procedería a inhabilitarlas.
El principio de Oportunidad es otro que, amparado en nuestro marco normativo tiene
injerencia en el tema de investigación. Hace referencia a que el proceso de contratación,
comprendido aquí a las fases preparatoria, precontractual, contractual, de ejecución, de
evaluación y control, debe ser rápido, inmediato, ágil, porque en definitiva se busca
satisfacer una necesidad del colectivo. En la fase precontractual se establecen términos
(que difieren de procedimiento en procedimiento) y al final de éstos opera la adjudicación
o la Declaratoria de Procedimiento Desierto, aunque también puede acontecer el evento de
la Cancelación del Proceso; pero, todo esto de forma oportuna con respeto de los términos
establecidos en la norma legal porque, en el peor de los casos si se declarare desierto o se
cancelare el proceso, se lo puede reaperturar o iniciar otro proceso de contratación
cambiando su objeto, en la medida que lo permita la norma legal aplicable.
21 REGLAMENTO A LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Registro
Oficial suplemento 588 de 12 de mayo de 2009, Art. 20 últ. inciso. 22 CASSAGNE, op. Cit., pág. 18
37
El principio de Concurrencia propone la participación de la mayor cantidad posible de
oferentes en un proceso de contratación determinado, y esto a su vez genera una correcta
selección del oferente propicio que contratará con el Estado. Un claro ejemplo del
principio de concurrencia es la no exigencia en los pliegos de un proceso, de marcas o
especificaciones técnicas de una determinada marca porque esto ocasionaría que la
contratación esté direccionada23
. El principio de concurrencia a modo personal de ver, se
manifiesta de dos formas dentro de la Contratación Pública, que son: 1) las exigencias y
especificaciones de los pliegos para un proceso deben ser establecidas en base a la oferta
de la producción local, regional o nacional (sin perjuicio que el objeto contractual sea
brindado a satisfacción) para generar la mayor cantidad de participación de proponentes24
;
y, 2) que la convocatoria sea publicada en el portal para que todos los proponentes que
puedan cumplir con el objeto contractual dentro de la categoría correspondiente opten a su
criterio por participar. Al respecto hay que mencionar el criterio de Dromi con relación al
principio de concurrencia, “El principio de la libre concurrencia afianza la posibilidad de
oposición entre los interesados en la futura contratación, con mayor competencia entre los
oferentes, e implica la prohibición para la administración de imponer condiciones restrictivas para
el acceso al concurso”25
. En tal sentido, este principio se manifiesta dentro de nuestro tema
de estudio porque si la concurrencia de oferentes a participar en un proceso es mínima,
éste con mayor posibilidad puede ser declarado desierto; por ejemplo, a un proceso de
contratación participan dos oferentes de los cuales ninguno cumple con los requisitos y
especificaciones técnicas establecidas en los pliegos, sus ofertas son inhabilitadas y el
proceso debe ser declarado desierto al amparo de lo establecido en el artículo 33 letra b)
de la correspondiente Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
Los principios de Transparencia y Publicidad tienen una relación bidireccional, el primero
es muy genérico y cuestionado en cuanto a su definición y forma de aplicación, la
transparencia en la Contratación Pública se considera como el correcto accionar de la
gestión por parte de la administración pública apegado a Derecho, con el objetivo de
cumplir con los fines establecidos en beneficio del conglomerado principalmente; el
término al que la transparencia en esta materia trata de evitar es la corrupción, aquel
evento que “en la contratación pública comprende el conjunto de actos ilícitos o permisivos,
23 PEREZ, Antonio y otros, Manual de Contratación Pública, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2011, pág.
69 24 A mi criterio, si los pliegos son demasiado cerrados en cuanto a sus exigencias, con seguridad la concurrencia de
oferentes a participar en aquél proceso será mínima o nula, y la satisfacción de la necesidad que motivó la contratación?,
y el fomento por parte del Estado al desarrollo de la producción nacional que puede cumplir con dicho objeto
contractual? 25 DROMI, op. Cit., pág. 502
38
contrarios a la ética y a la moral pública, generalmente motivados en el afán de lucro y de
acrecentamiento del poder político, presentes en los procesos que generan relaciones
contractuales y de negocios entre los particulares y las diversas instancias de la organización del
estado”26
pues no es difícil entender y comprender que actos ilícitos se tejan alrededor de
los contratos celebrados por el estado con particulares, tomando en cuenta que las
utilidades o ganancias que generan estas relaciones contractuales, son considerables. El
principio de Publicidad a su vez es un mecanismo, un filtro por el cual se promueve la
transparencia en esta materia, la Ley exige que todo accionar y novedad en cuanto a un
proceso contractual sea publicado en el portal institucional27
, desde su fase precontractual
hasta la finalización con el acta de entrega recepción definitiva en la terminación regular
de contrato administrativo, al amparo de lo establecido en el artículo 21 penúltimo inciso y
Disposición Transitoria Sexta segundo inciso de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, y la Resolución 053-2011 del INCOP (actual SERCOP). Estos dos
principios tienen relación con nuestro tema de investigación puesto que en las
declaratorias de procedimiento desierto o cancelaciones del proceso, o con las
terminaciones de los contratos sin el total cumplimiento de las obligaciones establecidas
en éstos, deben ser publicadas en el portal institucional, con el objetivo de transparentar la
gestión pública de las entidades contratantes, e incluso para que los entes de control
(Procuraduría y Contraloría Generales del Estado, ex INCOP actual SERCOP) puedan
ejercer su control legal de forma correcta, oportuna y con celeridad.
Finalmente, en esta parte de nuestro trabajo se hará referencia a dos principios que al igual
que en el anterior párrafo, tienen relación directa. En primer lugar el principio de buena fe,
en aplicación de éste las partes que intervienen en el contrato tienen la obligación de
actuar en base a comportamiento leal y honesto. “en la práctica, este principio debe traducirse
en un respeto por el otro contratante, en los deberes de información, de confidencialidad y de
claridad durante las tratativas previas, al momento de celebrar el contrato y durante la ejecución
del mismo; en ausencia de mala fe, de engaño, de fraude, etc.”28
; en virtud de este principio
nace el siguiente que a concepto personal es uno de los más importantes y trascendentales
de la Contratación Pública, cuyo aporte beneficia al objeto de este trabajo de
investigación, el denominado Pacta Sunt Servanda o llamado también principio de
obligatoriedad del contrato, se refiere a que una vez que se ha formalizado el contrato, con
26 CEVALOS, Luis, Capítulo “Corrupción en la Contratación Pública” del libro “Reflexiones, experiencias y estrategias
en torno a la corrupción” de varios autores. 27 www.compraspublicas.gov.ec 28 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto, Capítulo “El Pacta Sunt Servanda y la revisión del contrato”, del libro
“Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI, Editorial Temis, Bogotá, 2011
39
la buena fe de las partes, se crea una relación jurídica obligacional de cumplir con el
objeto convenido, “…en este escenario se hace indispensable dotar de fuera vinculante y
jurígena al contrato. Mediante el principio de obligatoriedad del contrato o pacta sunt servanda,
los contratos deben cumplirse. La obligatoriedad de los contratos otorga seguridad jurídica a los
contratos y al tráfico transaccional”29
; al respeto nuestro Código Civil en su artículo 1561
manifiesta lo siguiente: “(…) Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales
(…)”.30
. El contrato es Ley para las partes, y en este concepto la relación con nuestro tema
se hace evidente, pues la naturaleza del contrato estriba en que sea cumplido y de buena
fe. El Estado no gana y el colectivo no se beneficia si los contratos terminan de forma
irregular con el no cumplimiento de sus obligaciones o la no ejecución del objeto; por lo
indicado si dos personas, una de ellas entidad pública actuando en virtud de una potestad
conferida por el Estado, celebra un contrato en ejercicio de su autonomía y voluntad, y
conforme los mandatos de la buena fe, dicho contrato es de obligatorio cumplimiento;
pero, como toda regla tiene sus excepciones, en materia contractual pública se traducen en
acciones encaminadas para la defensa de los intereses del Estado; más sin embargo como
se indica, son situaciones únicamente excepcionales, y que tanto la entidad contratante
como el contratista particular deben velar por no incurrir en ellas.
Como se ha indicado de manera detenida, no solo los principios establecidos en el artículo 4 de
la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública deberían ser observados para llevar
a cabo un proceso de contratación, sino todos aquellos pertinentes y de forma sistémica, es decir,
que busquen el beneficio conjunto de tanto el conglomerado al brindarle un servicio público
oportuno y de calidad, así como a los contratistas que celebran convenios con el Estado, pues ellos
coadyuvan en cumplir el anhelado bienestar colectivo, bien común, y justicia distributiva.
29 SOTO COAGUILA, op. Cit. pág. 17 30 CÓDIGO CIVIL ecuatoriano, Registro Oficial Suplemento 46 de 24-jun-2005, Libro IV artículo 1561
40
CUADRO DE SÍNTESIS: “PRINCIPIOS DESTACADOS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA”
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
CONTRATACIÓN
PÚBLICA
Constitución de la República
de Ecuador:
Eficiencia, transparencia,
calidad, responsabilidad
ambiental y social, eficacia,
jerarquía, descentralización,
desconcentración,
coordinación, participación,
planificación, evaluación.
Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación
Pública:
Legalidad, trato justo,
igualdad, calidad, vigencia
tecnológica, oportunidad,
concurrencia, transparencia,
publicidad, participación
nacional
A tomar en cuenta:
Libertad de acceso a participar, publicidad
y transparencia, no discriminación e
igualdad de trato, libre competencia,
oposición, confianza, seguridad jurídica,
productividad y competitividad,
gobernabilidad, asociatividad,
redistribución económica, buena fe, pacta
sunt servanda/obligatoriedad del contrato
41
SUBCAPITULO II
EL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACION PÚBLICA EN EL ECUADOR
A lo largo de este trabajo se ha mencionado una y otra vez el tema respeto al denominado
“Sistema Nacional de Contratación Pública (SNCP)” que ha venido operando recientemente en
nuestro país; pero, qué significa este sistema?, cuáles son sus implicaciones?, se justifica
verdaderamente su denominación de sistema?, cuáles son los aportes en relación a la forma en la
que vino operando la Contratación Pública antes de la vigencia del sistema en cuestión?, son datos
que en este capítulo se desarrollaran.
EL POR QUÉ DEL SISTEMA?
Se toma en consideración como punto de partida la denominación que le corresponde al término
“Sistema”, entendiéndose por éste a un objeto complejo cuyos elementos y componentes se
relacionan entre sí, este sistema puede ser material o conceptual. Los elementos que debe tener
todo sistema son composición, estructura, entorno y mecanismo de acción, e incluso figura y
forma. Hay una corriente denominada sistemismo o teoría de sistemas, por la cual todo conjunto de
elementos relacionados son componentes de otro sistema mayor. Según el Diccionario de la Real
Academia Española, un sistema es una cosa compuesta por dos o más cosas relacionadas que
poseen propiedades vinculadas; al ser cosas, los sistemas poseen las propiedades de sus elementos.
Por tanto podemos concluir que un sistema es un conjunto de reglas o principios sobre una
determinada materia racionalmente enlazados u ordenados entre sí, que contribuyen a un
determinado objeto.
Se ha examinado de forma general el concepto del término Sistema; pero dentro de la
Contratación Pública, como se lo puede entender?; para responder esta pregunta se van a extraer los
elementos principales de la conceptualización descrita en el párrafo anterior de la siguiente manera:
conjunto, elementos (reglas o principios), determinada materia, ordenados, objeto o fin; y se los
remplazará con su equivalente en nuestra materia de desarrollo, de la siguiente forma: conjunto =
42
maro normativo, elementos = principios, normas e instituciones jurídicas, materia = Contratación
Pública, ordenados, objeto o fin = adquisición o arrendamiento de bines muebles e inmuebles,
ejecución de obras y prestación de servicios incluida la consultoría; por tanto si juntamos estos
elementos tendremos el siguiente resultado, el Sistema Nacional de Contratación Pública es un
conjunto en el que opera tanto la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, su
Reglamento General de aplicación, los Modelos Obligatorios de Pliegos y las Resoluciones
emitidas por el ex INCOP actual SERCOP, conformado por principios, normas e instituciones
jurídicas dentro de la materia de Contratación Pública, ordenados entre sí cuyo fin es la adquisición
o arrendamiento de bines muebles e inmuebles, ejecución de obras y prestación de servicios
incluida la consultoría.
La Ley estipula la creación del Sistema Nacional de Contratación Pública en su artículo 7 de la
siguiente manera: “(…) Sistema Nacional de Contratación Pública SNCP.- El Sistema Nacional de
Contratación Pública (SNCP) es el conjunto de principios, normas, procedimientos, mecanismos y
relaciones organizadas orientadas al planeamiento, programación, presupuestos, control, administración y
ejecución de las contrataciones realizadas por las Entidades Contratantes. Forman parte del SNCP las
entidades sujetas al ámbito de esta Ley (…)31
”.
ESTA JUSTIFICADO ESTE SISTEMA?
En el anterior subtítulo se ha desarrollado la parte pertinente al porqué de la denominación de
sistema, al Sistema Nacional de Contratación Pública (SNCP) establecido en la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública en su artículo 7; pero, qué sería de una investigación sin
su carácter crítico, es por ello que se cuestiona si en verdad se constituye un sistema como tal o no,
por las siguientes razones:
Tomando en consideración que todos los elementos de un sistema deben estar correctamente
armonizados, concordes, en unidad y concierto, ir de la mano en busca de un fin determinado, que
los elementos del sistema se asemejan a los engranajes de una máquina, si están bien ubicados y
funcionando, el objetivo se cumplirá; pero, en la práctica sucede?, para responder esta inquietud se
deberá tomar en consideración las siguientes observaciones:
31 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Registro Oficial 395 de 4 de
agosto de 2008, Art. 7. SNCP.
43
La figura de la Subasta Inversa Presencial no consta ni en la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, ni en su Reglamento General de aplicación, sino en
una transitoria al reglamento, específicamente en la Quinta, de la siguiente manera: “(…)
QUINTA.- SUBASTA INVERSA PRESENCIAL.- Si por causas técnicas debidamente justificadas y
acreditadas por el INCOP no fuera posible realizar la adquisición de bienes y servicios
normalizados a través de catálogo electrónico o de subasta inversa electrónica, se realizará un
proceso de adquisición a través de una oferta pública presencial y directa, sin utilizar el portal
www.compraspublicas.gov.ec....(...)32
”. Es legal, según el artículo 425 de la Constitución de
la República que habla del orden jerárquico de aplicación de las normas, que una simple
transitoria del reglamento, que como su nombre lo devela tiene validez temporal, reforme
a la Ley?, se le da la importancia debida a un procedimiento precontractual permanente
ubicándolo en una transitoria del reglamento?
Qué entender por bienes y servicios normalizados?, la Ley establece en su artículo 6
numeral 2 lo siguiente: “(…)…2. Bienes y Servicios Normalizados: Objeto de contratación
cuyas características o especificaciones técnicas se hallen homologados y catalogados…(…)”33
;
el Reglamento a su vez indica en su artículo 42 lo que sigue: “(…) Bienes y servicios
normalizados.- Los bienes y servicios normalizados son aquellos cuyas características o
especificaciones técnicas han sido estandarizadas u homologadas por la entidad contratante; y en
consecuencia, dichas características o especificaciones son homogéneas y comparables en
igualdad de condiciones...(…)34
”; no solo es confuso el tema porque se incorporan en el
Reglamento General de aplicación más términos para tratar de definir a los bienes y
servicios normalizados, que más que definición aparentan ser sinónimos. Pero el
problema es mayor con la lectura del segundo inciso del artículo 42 del reglamento:
“(…)…La Ley y este Reglamento General utilizan de forma indistinta las palabras
"homologados", "estandarizados", "normalizados", "categorizados" o "catalogados", para
referirse a aquellos bienes o servicios cuyas características o especificaciones técnicas han sido
estandarizadas por la entidad contratante…(…)” (el subrayado me pertenece); es lógico que
se utilicen alrededor de seis términos cuyos significados técnicos son distintos, y
aparentar que se refieran a la naturaleza misma de ciertos bienes y servicios?
Respecto a la figura de la convalidación de errores, en la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública únicamente en el último inciso del artículo 31 se hace
32 REGLAMENTO A LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Registro
Oficial Suplemento 588 de 12 de mayo de 2009, Transitoria Quinta. 33 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Registro Oficial 395 de 4 de
agosto de 2008, Art. 6 núm. 2 34 Reglamento ibídem, Art. 42
44
referencia de manera breve a esta figura; al acudir al Reglamento General de aplicación
en su artículo 23 observamos “(…) Convalidación de errores de forma.- Las ofertas, una vez
presentadas no podrán modificarse. No obstante, si se presentaren errores de forma, podrán ser
convalidados por el oferente a pedido de la entidad contratante, dentro del término mínimo de 2
días o máximo de 5 días, contado a partir de la fecha de notificación…. Se entenderán por errores
de forma aquellos que no implican modificación alguna al contenido sustancial de la oferta, tales
como errores tipográficos, de foliado, sumilla o certificación de documentos.
Así mismo, dentro del período de convalidación los oferentes podrán integrar a su oferta
documentos adicionales que no impliquen modificación del objeto de la oferta, por lo tanto
podrán subsanar las omisiones sobre su capacidad legal, técnica o económica (…)35
” (los
subrayados me pertenecen). Si se subsanan omisiones sobre capacidad legal, técnica o
económica de un oferente, acaso no se está modificando el contenido de la oferta que en
este mismo artículo reza que no podrá ser alterada?; la petición de convalidación de
errores es solicitada por la entidad contratante, pero dónde queda el artículo 99 de la Ley
que expresa que los oferentes participan a su propia cuenta y riesgo?, al respecto se
procede a transcribirlo: “(…) En todos los procedimientos precontractuales previstos en esta
Ley, los oferentes participarán a su riesgo…(…)36
”. El legislador no se conformó con el que
Reglamento reforme la Ley, sino que en un mismo artículo del citado Reglamento se
contradiga su aplicación.
Al respeto de la Comisión Técnica se cuestiona la no presencia de ésta en todos los
procesos ya que según el artículo 18 del Reglamento a la Ley solo intervienen en la
Subasta Inversa cuyo presupuesto referencial sea mayor a 68.601,2737
, Cotización,
Licitación y Consultoría por lista corta o concurso púbico; su función es la evaluación de
la ofertas, la absolución de preguntas realizadas por los oferentes respecto al contenido de
los pliegos, y la recomendación a la máxima autoridad que adjudique el proceso a
determinado oferente; pero, en los procesos de contratación en los cuales no interviene la
Comisión Técnica, la máxima autoridad o su delegado es el encargado de llevar a cabo
todo el proceso, en estos casos se puede presumir que se presenten actos ilícitos si sobre
una autoridad recae toda la responsabilidad de una contratación?, donde quedan los
principios que rigen la Contratación Pública en nuestro país como los de trato justo,
igualdad, transparencia en los procedimientos precontractuales?
35 REGLAMENTO GENERAL A LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN
PÚBLICA, Registro Oficial 588 de 12 de mayo de 2009, Art. 23. 36 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Registro Oficial 395 de 4 de
agosto de 2008, Art. 99 primer inc. 37 Según el Presupuesto Inicial del Estado en el año 2014 que es 34.300´637.010,37
45
Si se menciona el procedimiento precontractual del Contrato Integral a Precio Fijo, por
qué la imposibilidad de celebrar contratos complementarios?, si este procedimiento al
amparo del artículo 53 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
se lo adopta para proyectos de infraestructura que comprendan provisión de equipo,
construcción y puesta en operación, es decir para la ejecución de obras de gran magnitud,
acaso no se tomó en consideración que la naturaleza del contrato de obra está ligada a
situaciones imprevistas o de caso fortuito o fuerza mayor?, e imposibilitar la celebración
de contratos complementarios no da como resultado el estado de inseguridad que pueden
sentir los contratistas para participar en este tipo de procesos? Además en el artículo
siguiente, el 54 de la Ley se determina que el procedimiento de selección se lo realizará
adoptando las normas aplicables para el procedimiento de Licitación de la siguiente
manera: “(…) La selección del contratista para la celebración de este tipo de contratos, se
realizará por el procedimiento de Licitación…(…)”38
; estos dos procedimientos
precontractuales son iguales para el legislador?, el procedimiento de Licitación es
universal, en cambio el de Contrato Integral a Precio Fijo es muy rígido tomando en
consideración su presupuesto referencial elevado; por ello, no es posible incorporar en la
Ley un procedimiento precontractual propio para el Contrato Integral a Precio Fijo, que
obedezca a su naturaleza tan especial?
El procedimiento de Cotización obedece a su naturaleza de contratación preferente al
amparo de lo establecido en el artículo 52 de le Ley, está destinado a aquellos oferentes
que residen en el cantón donde se lleva cabo el proyecto, y sólo en su ausencia se aceptan
ofertas de la provincia a la cual pertenece el cantón, o de lo contrario a nivel nacional;
pero el problema nace porque en el artículo 56 del Reglamento General de aplicación en
el último inciso se determina lo siguiente: “(…)…A este tipo de contratación se aplicarán las
normas previstas para el procedimiento de Licitación en lo que sea pertinente (…)39
” (el
subrayado me pertenece), por lo tanto, la naturaleza del procedimiento de Cotización es
similar al de Licitación?, el procedimiento de Cotización es preferente destinado a
oferentes de un determinado lugar y la Licitación es universal; además, qué quiere decir
la frase del último inciso del artículo citado (56 del Reglamento) “en lo que fuera
pertinente”?, no se supone que en la Contratación Pública todo es reglado nada es
38 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Registro Oficial 395 de 4 de
agosto de 2008, Art. 54 39 REGLAMENTO A LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Registro
Oficial 588 de 12 de mayo de 2009, Art. 56
46
discrecional?, y si a la máxima autoridad no le parece pertinente aplicar esta norma en
ciertos procesos de Cotización, pero en otros si?
El artículo 24 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública establece
que el financiamiento para la ejecución de un proyecto de contratación provendrá del
Estado; más sin embargo, en el artículo 27 del Reglamento General de aplicación se crea
la figura del financiamiento por parte de del mismo oferente, de la siguiente manera:
“(…)…se admite la posibilidad de que se presenten propuestas de financiamiento otorgado por
los propios oferentes, o por inversionistas, organizaciones estatales, u organismos e instituciones
financieras o crediticias;…el financiamiento ofrecido será uno de los aspectos a evaluar y
calificar…(…)40”; es concebible que en el Reglamento se cree una figura como la del
financiamiento por parte del mismo oferente que no conste en la Ley reformándola de
esta manera?, acaso no se atenta contra el principio de trato justo e igualdad a los
oferentes si se toma en consideración el financiamiento por el mismo oferente como una
ventaja para ser adjudicado al proceso?
Hasta la saciedad se ha demostrado con argumentos que no contamos con un verdadero Sistema
Nacional de Contratación Pública como se lo establece en el marco legal correspondiente, hay
algunas situaciones que merecen ser revisadas con detenimiento con el objetivo de pulir aquellas
asperezas, eliminar las incongruencias del régimen jurídico que cobija a la Contratación Pública en
nuestro país.
VIGENCIA DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA Y SU REGLAMENTO GENERAL DE APLICACIÓN
A pesar de lo desarrollado en el capítulo anterior, existen muchos puntos positivos que trae el
Sistema Nacional de Contratación Pública a nuestro país; su existencia jurídica inicia gracias a la
entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, publicada en
el Registro Oficial 395 el 4 de agosto de 2008, y de su Reglamento General de aplicación publicado
en el Registro Oficial suplemento 588 de 12 de mayo de 2009. Sin duda estos dos marcos
normativos cambian radicalmente la visión que hasta ese tiempo se tuvo respecto al manejo de la
40 REGLAMENTO A LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Registro
Oficial 588 de 12 de mayo de 2009, Art. 27
47
Contratación Pública en nuestro territorio. A continuación se detallarán los principales aportes que
nos trajo el Sistema Nacional de Contratación Pública:
Uno de los mayores cambios es el escogitamiento del procedimiento precontractual en base
al objeto contractual y el presupuesto referencial asignado a dicha contratación;
Se crea un organismo independiente con personalidad jurídica y autonomía propia, tal
como lo establece el artículo 10 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, el ex INCOP actual SERCOP encargado del monitoreo y control de los procesos
de contratación que lleven adelante las entidades públicas, además la elaboración y manejo
de las herramientas como el RUP (Registro Único de Proveedores), el portal institucional
(www.compraspublicas.gov.ec), la emisión de resoluciones con carácter normativo,
expedir modelos obligatorios de pliegos, etc.;
Apostar a la tecnología con el Portal de Compras Públicas, herramienta informática a la
cual debe ceñirse de forma integral todos los procesos de contratación estatal pues deben
estar publicados en él, de tal forma que la información sea de carácter público y así aplicar
los principios de publicidad y transparencia;
La incorporación de la facultad a reclamar y presentar recursos que amparen a aquellos
oferentes que se sientan perjudicados por el accionar de las entidades o instituciones
públicas en cuanto a los procesos de Contratación Pública;
La unificación de las normativas en un solo régimen jurídico, no solo de las instituciones
públicas, sino también de aquellas que se manejen por recursos del Estado en las que éste
sea accionista mayoritario (50% o más de participación accionaria);
La creación del Registro Único de Proveedores (RUP) como un sistema público de
información y habilitación de las personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras
con capacidad para contratar con el Estado.
Por lo mencionado, se colige que el aporte del Sistema Nacional de Contratación Pública
(SNCP) en el país es significativo; empero, hay muchos elementos a tomar en cuenta que deben ser
modificados como ya se mencionó en este mismo capítulo, con el objetivo de alcanzar las metas
establecidas en cumplimiento con los fines de la Contratación Pública.
48
CUADRO DE SINTESIS: “APORTES DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACION
PUBLICA (SNCP)”
Elaborado por: Diego Narváez Orbe
NOVEDADES
DEL SISTEMA
NACIONAL DE
CONTRATACIÓN
PÚBLICA
Crear un solo
régimen jurídico
para las
contrataciones de
todas las
instituciones
públicas, y privadas
con capital público
Facultad a los
contratistas de
impugnar actos
administrativos
emanados de la
contratante
Se crea el Registro
Único de
Proveedores
Se utiliza una
herramienta
tecnológica: “el
internet”
Se crea el SERCOP
Escoger el
procedimiento
precontractual en
base al objeto y su
presupuesto.
49
SUBCAPITULO III
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Desde los inicios del Contrato Administrativo, es decir, desde que se aceptó la idea que
resultaba insuficiente el solo accionar del Estado para brindar el servicio público (Teoría de los
Servicios Públicos) y por tanto se requirió la intervención de los particulares como actores para
prestar los mencionados servicios, en la doctrina se ha discutido y cuestionado la existencia de los
Contratos Estatales, por considerar en un principio que la administración celebraba convenios pero
bajo la figura del Derecho Civil, por tanto estos contratos eran de naturaleza civil; posteriormente
se concibió que la administración para el ejercicio de la función pública en aras de brindar el
servicio público expedía, pero Actos Administrativos; finalmente se aceptó que la administración
celebra Contratos Administrativos, pero esta concepción fue el resultado de una reñida y duradera
discusión por teorías contrapuestas entre sí.
Entre las Teorías Negativas del Contrato Administrativo, es decir aquellas que niegan su
existencia, están:
La Doctrina alemana: ésta determina que, según Fleiner41
“el contrato supone, por esencia,
que las partes contratantes se hallen en un mismo plano, de modo que sus voluntades expresadas
libremente tengan igual valor jurídico, situación que no se da en los contratos administrativos, los
cuales no son sino órdenes unilaterales de la administración púbica, cuya legitimidad está
subordinada al consentimiento del particular interesado”; además es necesario citar a Oto
Mayer, quién expresó que, no existen contratos administrativos sino actos unilaterales de la
administración.
La Doctrina Italiana: al igual que la alemana, expresa que no existen contratos
administrativos, sino aquellos actos unilaterales de la administración; pero añade además
que, bajo el principio de legalidad, no es posible que la administración celebre contratos
administrativos porque ésta solo puede hacer lo que le permite la Ley (Art. 226 de la
Constitución de la República del Ecuador), situación que se contrapone con la naturaleza
41 Autor citado por ESCOLA, Héctor, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1977, pág. 35
50
de la manifestación de la voluntad de ambos contratantes en un convenio, que es que
pueden hacer todo, excepto lo que la Ley les prohíbe (Art, 66 núm. 29 letra d).
Doctrina española: de forma parcializada, algunos tratadistas españoles como Fernández
Velasco, expresan que: “hablar de contratos de derecho público, o de contratos sui generis, es
utilizar dos calificativos muy amplios en fuerza de ser vagos; o bien se significa que no se parecen a
los contratos privados, y como ésta desemejanza no puede establecerse en cuanto a la forma, como
hemos dicho, habrá que referirla al contenido, llegándose a la conclusión de que semejantes
contratos por ser públicos o sui generis, no son contratos”. Es necesario citar también a Abella
y Albi, quienes agregan que “la dualidad de la jurisdicción existente en esta materia (contratos
civiles y contratos administrativos), derivada de razones puramente teóricas e históricas, han
determinado una distinción artificial y arbitraria en los contratos en que es parte la administración
pública”42
En resumen, estas doctrinas coinciden en la no existencia del Contrato Administrativo,
concluyen en que únicamente la administración hace uso de Actos Administrativos Unilaterales
para, en ejercicio de su función pública, brindar el servicio público ya sea por sí misma o por medio
de particulares; además expresan que, es verdad que interviene el consentimiento del particular,
pero solo para darle eficacia a la realización de la prestación, y dicho consentimiento no es
auténtico, sino que es un sometimiento a las condiciones que impone la administración.
Aunque suene contradictorio, pero dentro de la doctrina francesa, que desde su inicio fue una
férrea defensora de la existencia del Contrato Administrativo, también existen tratadistas quienes
desconocen al Convenio Estatal, como Duguit y Hauriou, que expresan que “el hecho de atribuir
competencia a tribunales administrativos no da lugar a una diferencia de fondo entre los contratos civiles y
los, para su juicio, mal llamados contratos administrativos”43
De igual situación, así como existen doctrinas que desconocen la existencia del Contrato Estatal,
hay aquellas denominadas Teorías Positivas del Contrato Administrativo, que le reconocen
existencia y plena validez, como:
La Doctrina Francesa: hay que hacer una parada especial en este punto, ya que la doctrina
francesa por costumbre, ha sido fuente para el desarrollo no solo de la institución jurídica
del Contrato Administrativo, sino que de varias figuras concernientes al Derecho
Administrativo. En un inicio se distinguieron dos figuras en cuanto al accionar de la
42 Autor citado por ESCOLA, op. Cit., pág. 39 43 TORRES, Galo, Terminación Unilateral de Contratos Administrativos, Editorial TRAMA, 1996, pág. 30
51
administración, que eran las de actos de autoridad y actos de gestión (hoy denominados
Actos Administrativos Unilaterales y Contratos Administrativos), José María Diez expresa
que “en los actos de imperio el Estado procede autoritariamente, jure imperi, produciéndose el
efecto querido por su propio impulso, por decisión de su voluntad. En los actos de gestión el Estado
discute con los particulares en el mismo plano y su voluntad solamente surte efecto con el concurso
de voluntad contraria”44
. Históricamente en Francia, en 1903 nació la Teoría de los
Contratos Administrativos, ya que el Consejo de Estado francés aceptó que todo lo
relacionado con el funcionamiento de los servicios públicos era una operación
administrativa, y por ello, tomando en consideración su naturaleza, era del dominio de la
jurisdicción administrativa, además que cuando se observare un contrato, no hay que tomar
en cuenta su objeto, sino quién lo puede celebrar45
. Al respecto, Jéze expresa que “en el
derecho público francés, existen contratos administrativos, es decir, contratos diferentes de los
concluidos entre particulares, por el régimen jurídico al que se someten estos últimos”. Además,
este autor, de forma concreta indica que para la existencia de un contrato administrativo
como tal deben presentarse las siguientes características: 1) acuerdo de voluntades, 2)
creación de una obligación jurídica de prestación de cosas materiales o servicios
personales, 3) asegurar el funcionamiento de un servicio público, y 4) que las partes por su
voluntad consientan en someterse a un régimen especial de Derecho Público.46
Por tanto, de la doctrina francesa podemos concluir que no se puede desconocer la supremacía
del Estado por sobre los contratistas particulares (no existe igualdad entre las partes), pero tampoco
se puede desechar la afirmación de que el contratista tiene la posibilidad de pactar o no con la
administración una vez que a éste se le ha puesto en conocimiento las condiciones contractuales, de
las cuales se evidencia la supremacía antedicha.
La Doctrina Española: parte de la doctrina española desconoce su existencia, pero algunos
tratadistas reconocen que el Contrato Administrativo existe, y que es celebrado entre el
Estado y los particulares, en su afán de gestión de los intereses de la comunidad, situación
por la cual se debe observar un régimen jurídico diferente al establecido para los contratos
particulares. Según el exponente Falla, “los contratos administrativos surgen como una
necesidad impuesta por la realidad. Se trata sencillamente de ciertas relaciones entre la
administración y los particulares nacidas por la aplicación de una técnica contractual y cuyo
44 Autor citado por ESCOLA, op. Cit., pág. 45 45 MIRANDA, Claudia, La condición resolutoria tácita y la excepción de contrato no cumplido en los contratos
administrativos, Bogotá, 1987 46 JEZE, Gastón, Principios Generales del Contrato Administrativo, Editorial Depalma, Buenos Aires, pág. 313.
52
régimen, sin embargo, difiere sensiblemente del aplicable de los contratos civiles”47
. De igual
forma, García de Enterría acepta que existen los contratos administrativos, y ésta es una
forma por la cual la administración actúa, aunque expone la teoría de la existencia de los
contratos civiles de la administración y los contratos administrativos, ambos celebrados por
el Estado48
.
Existen otros tratadistas que de forma categórica, colaboran a la doctrina española en enfatizar
que de hecho, sí existen los Contratos Administrativos, como por ejemplo Royo Villanova, quién
menciona que la administración pública puede celebrar contratos con los particulares, los cuales se
rigen por normas distintas a las establecidas por el Derecho Civil, en los cuales la administración
actúa como persona de derecho público49
, o García Oviedo, que su vez manifiesta “la existencia de
los contratos administrativos, los cuales -a su juicio- van ocupando en la vida administrativa un lugar día a
día de mayor importancia, en proporción igual al aumento de la prestación de la administración en el
sucederse de los intereses sociales”50
.
Las Teorías Positivas del Contrato Administrativo no siempre han sido estáticas, pues durante el
transcurso del tiempo han evolucionado incorporando así nuevos elementos que han alimentado la
perspectiva de la existencia del convenio estatal, pues al principio un Contrato Administrativo era
el llevado a cabo por la administración estatal, luego se incorporó la idea que para su conocimiento
era competente una jurisdicción especial diferente a la civil que hoy es la contencioso
administrativa, posteriormente se incluyó la idea que el fin del contrato administrativo es la utilidad
pública, tiempo después se toma en consideración que en un Contrato Administrativo se incluyen
cláusulas exorbitantes en función de las prerrogativas del Estado, y finalmente se adiciona la
creación de un marco legal especial para no solo el Derecho Administrativo, sino también el
Contrato Administrativo.
DISTINTAS ACEPCIONES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
En la parte anterior, en la que se desarrolló de forma breve la noción del Contrato
Administrativo, las teorías que niegan su existencia así como las que lo aceptan, se mencionaron
citas de autores con el objetivo de brindar una mayor compresión y alcance del tema; en este
47 FALLA, Garrido, Tratado de Derecho administrativo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1982, pág. 36 48 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Fernández, Tomas Ramón, Curso de derecho Administrativo, Editorial Civitas,
Madrid, 1983. 49 TORRES, op. Cit., pág. 31 50 TORRES, op. Cit., pág. 31
53
subcapítulo se citarán a diversos autores que expresan su punto de vista respecto al Contrato
Administrativo, una vez que se ha aceptado su existencia:
Mareinhoff respecto al Contrato Administrativo expresa que: “El Estado, para el logro de sus
fines administrativos, por medio de la administración pública, actúa de dos formas distintas: o
ejerce por sí mismo la actividad respectiva, o requiere al administrativo o particular para que
colabore con él, generándose, en este último caso, los contratos de la administración pública” “Se
trata de un acto administrativo bilateral diferenciado de otros actos de ese mismo carácter donde
también intervienen varias voluntades, como el acto administrativo complejo y el acto colectivo”51
A su vez, Fiorini manifiesta “la administración pública, quiéranlo o no los doctrinarlos, contrata
en forma continua, proliferada e intensa para obtener los bienes y servicios que necesita. Estos
contratos se establecen por un acuerdo creador de relaciones jurídicas o con simple consentimiento
de adhesión por el particular, a relaciones previamente establecidas por la administración”52
Por su parte Manuel María Diez menciona respecto del Contrato Administrativo lo
siguiente “es una declaración de voluntad común de un órgano de la administración pública que
actúa por el procedimiento de gestión pública y de un particular, destinada a regular relaciones
jurídicas patrimoniales”; además respecto de la polémica entre corrientes negativas y
positivas del convenio estatal manifiesta que “el concepto de contrato administrativo es un
concepto polémico y esta sustancia obedece al hecho de que toda extensión institucional está
montada sobre una aparente contradicción la que resulta de pretender insertar, en el derecho
público, una figura, la del contrato, que es por excelencia del derecho privado, figura en la que
parece habrían de desaparecer las notas que tradicionalmente vienen marcando al derecho público,
como la desigualdad de las partes, la autoridad de la administración concebida como poder de
mando, de prerrogativas53
”
Al mencionar a Bielsa, éste recoge que “es contrato de derecho público la convención que el
estado obrando como sujeto de derecho público realiza con otro sujeto de derecho (público o
privado), con un fin público”; y específicamente el contrato administrativo es “el que la
administración celebra con otra persona pública o privada, física o jurídica, y que tiene por objeto
una prestación de utilidad pública”54
. Este autor ya menciona la existencia de un contrato
público, y dentro de éste, un contrato administrativo.
51 MAREINHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1970, págs. 39 y 40 52 FIORINI, Bartolomé, Manual de Derecho Administrativo, Sociedad Anónima editora e impresora, Buenos Aires, 1968,
pág. 409 53 DIEZ, Manuel María, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, pág. 452 54 BIELSA; Rafael, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1964, pág. 171
54
Por su parte Canasi manifiesta que los contratos administrativos son “los pasados por la
administración pública para asegurar el funcionamiento de un servicio público, y que son recogidos
por reglas especiales distintas a aquellas aplicables a las relaciones entre los particulares, siendo a
tal fin, absolutamente, indispensable que las partes contratantes hayan querido someterse a un
régimen jurídico que salga de la órbita del derecho civil común, o sea, de un régimen de derecho
público, especial”55
Escola indica que para él “los contratos administrativos son aquellos celebrados por la
administración pública con una finalidad de interés público en los que pueden entonces existir
clausulas exorbitantes de derecho privado o que coloquen al contratante, de la administración
pública en situación de subordinación respecto de ésta”56
Gustavo Penagos sostiene que los contratos administrativos son “aquellas relaciones
jurídicas de la administración con los particulares u otras entidades de derecho público, que están
sometidas a un régimen especial, dada la importancia de la relación contractual, y que no están
sometidas al régimen civil ordinario”57
Por su parte, Prat se pronuncia al respecto del contrato administrativo indicando que es el
“acto de declaración de voluntad común productor de efectos jurídicos entre un ente estatal, a
través de su órgano competente en ejercicio de la función administrativa y un particular u otro ente
estatal”58
Dromi, según su criterio no los llama contratos administrativos, sino contratos de la
administración, y expone que ellos son un “acto o declaración de voluntad común productor de
efecto jurídicos entre un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa y un particular u
otro ente estatal”59
Libardo Rodríguez expresa que según él, “el contrato administrativo es el celebrado por una
persona jurídica pública y sometido, en todo o en parte, a reglamentaciones especiales diferentes de
las que rigen los contratos entre particulares”60
55 CANASI, José, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1974, pág. 441 56 ESCOLA, op. Cit., pág. 127 57 PENAGOS, Gustavo, Curso de Derecho Administrativo, Bogotá, Librería del profesional, 1982, págs. 943 y 944 58 Autor citado por MIRANDA, op. Cit., pág. 63 59 DROMI, Roberto, Instituciones del Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1973, pág. 386 60 RODRIGUEZ, Libardo, Derecho Administrativo General y Colombiano, Editorial Temis, Bogotá, 1984, pág. 298
55
Bercaitz, por su parte indica que los contratos administrativos son “aquellos celebrados por
la administración pública con un fin público o que, en su ejecución, pueden afectar la satisfacción
de una necesidad pública colectiva, razón por la cual están sujetos a reglas de derecho público,
exorbitantes del derecho privado, que colocan al cocontratante de la administración pública en una
situación de subordinación jurídica”61
Para Delgado Martín el contrato administrativo es “el consentimiento expreso por dos o más
personas con el fin de crear una relación obligatoria sobre un objeto de derecho; pero, tiene lugar
no solo en el derecho privado, sino también en el derecho público del Estado, y en el derecho de
gentes, sin que fundamentalmente existan, bajo este aspecto, diferencias esenciales entre unos y
otros, derivándose en todos ellos de la voluntad la relación obligatoria de derecho que se establece;
pero la manera como en ellos se determina esta voluntad, por la forma de su celebración y por sus
efectos se dan diferencias entre unos y otros que tienen su fundamento racional y originan
especialidades en los contratos”62
La Jurisprudencia del Consejo de Estado también se manifiesta respecto del concepto de
contrato administrativo indicando que “son los que contienen clausulas exorbitantes
indicadoras del uso de la llamada puissance publique de la Administración”, “administrativos son
los contratos que celebren las personas de derecho público cuando tienen como objeto inmediato la
ejecución de un servicio público”63
Se vuelve a citar a Miguel Mareinhoff, pero es porque el siguiente concepto -a juicio
personal- es uno de los más completos ya que engloba todos los elementos que tiene un
contrato administrativo, por tanto “es el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones,
celebrado entre un órgano estatal, en ejercicio de las funciones administrativas que la competen,
con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades
públicas”64
.
Se ha revisado con gran solvencia a varios tratadistas de Derecho Administrativo, los cuales nos
brindan su criterio respecto al Contrato Estatal; pero sería dejar el trabajo inconcluso si este
proyecto de investigación no aportare con su criterio al respecto, por tanto se toma en
consideración los puntos elementales que señala Torres Gallegos Galo, en su obra “Terminación
unilateral de contratos administrativos”, para definir de forma completa a un contrato estatal de la
61 Autor citado por MIRANDA, op. Cit., pág. 66 62 LINDE, Enrique, Fundamentos de Derecho Administrativo, Constitución y Leyes S.A., Madrid, 2011, pág. 455 63 Sentencia del Consejo de Estado de 4 de abril de 1974 citada por MIRANDA, op. Cit., pág. 69 64 MAREINHOFF, op. Cit., pág. 34
56
siguiente manera: Contrato Administrativo es un “acuerdo de voluntades que genera obligaciones
recíprocas, entre el Estado o una entidad de Derecho Público y un particular u otra institución
pública, para conseguir un fin público o de interés colectivo, mismo convenio que se encuentra
regulado por un marco legal especial cuya competencia para conocerlo en caso de conflicto
corresponde a una jurisdicción especial, y en cuya relación contractual el contratista está
subordinado al contratante”.
ACTORES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
Una vez que se ha comprendido el concepto del Contrato Administrativo, hay que señalar cuáles
son los actores que intervienen en él:
Siendo un acuerdo de voluntades, en este convenio deben concurrir las partes, de las cuales
una de ellas siempre será la Administración actuando como ente contratante cuyas
características son de permanencia e inmutabilidad, denominada de forma tan abstracta
porque va a pactar la realización una acción que tiene como resultado un fin público o de
interés social, también se puede denominar a esta parte como Estado directamente o una
institución pública actuando en ejercicio de las potestades conferidas por éste. Al respecto,
en nuestro régimen jurídico, en el artículo 1 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, encontramos todos aquellos actores que pueden intervenir como
contratante, así pues: los organismos y dependencias de las funciones del Estado (entidades
públicas que pertenecen a las cinco funciones del Estado como por ejemplo Ministerios,
Secretarías, órganos adscritos, unidades de ejecución, etc.) , organismos electorales
(Consejo Nacional Electoral, Delegaciones Provinciales Electorales, Tribunal Contencioso
Electoral), de control y regulación (Consejo de Participación Ciudadana y Control Social,
Contraloría General del Estado, Superintendencias, Defensoría del Pueblo, Procuraduría
General del Estado, INEC, SERCOP), entidades que integran el régimen seccional
autónomo (Municipalidades, Consejos Provinciales, Juntas Parroquiales), organismos y
entidades creados por la Constitución o la Ley para el ejercicio de la potestad estatal o para
la prestación de servicios públicos o incluso para desarrollar actividades económicas
asumidas por el Estado (INDA, IEPI, IESS), personas jurídicas creadas por acto legislativo
seccional para la prestación de servicios públicos (empresas municipales de agua potable y
alcantarillado), corporaciones, fundaciones o sociedades civiles en cualquiera de los
siguientes casos: a) que estén integradas o se conformen mayoritariamente con cualquiera
de los organismos y entidades señaladas en los números 1 al 6 del artículo 1 de la Ley en
mención, en general por instituciones del Estado; o, b) que posean o administren bienes,
57
fondos, títulos, acciones, participaciones, activos, rentas, utilidades, excedentes,
subvenciones y todos los derechos que pertenecen al Estado y a sus instituciones, sea cual
fuere la fuente de la que procedan, inclusive los provenientes de préstamos, donaciones y
entregas que, a cualquier otro título se realicen a favor del Estado o de sus instituciones;
siempre que su capital o los recursos que se le asignen, esté integrado en el cincuenta
(50%) por ciento o más con participación estatal; y en general toda contratación en que se
utilice, en cada caso, recursos públicos en más del cincuenta (50%) por ciento del costo del
respectivo contrato; y, las compañías mercantiles cualquiera hubiere sido o fuere su origen,
creación o constitución que posean o administren bienes, fondos, títulos, acciones,
participaciones, activos, rentas, utilidades, excedentes, subvenciones y todos los derechos
que pertenecen al Estado y a sus instituciones, sea cual fuere la fuente de la que procedan,
inclusive los provenientes de préstamos, donaciones y entregas que, a cualquier otro título
se realicen a favor del Estado o de sus instituciones; siempre que su capital, patrimonio o
los recursos que se le asignen, esté integrado en el cincuenta (50%) por ciento o más con
participación estatal; y en general toda contratación en que se utilice, en cada caso,
recursos públicos en más del cincuenta (50%) por ciento del costo del respectivo
contrato65
. De la transcripción del artículo primero de nuestra Ley, inferimos que la parte
contratante en el Contrato Administrativo siempre será el Estado por sí o a través de un
organismo o entidad pública actuando en ejercicio de una facultad conferida por el mismo
Estado.
El denominado contratista o cocontratante, o la otra parte con la cual contrata el Estado
para la consecución de un fin público o de interés social es una persona natural (proveedor
del estado, contratista, etc.) o jurídica (constructoras, consultoras, consorcios o
asociaciones que contraten con el Estado, etc.), nacional o extranjera (si es extranjera debe
estar domiciliada en el Ecuador y contar con un apoderado o representante legal, según
reza el artículo 6 de la Ley de Compañías vigente a esta fecha66
), de derecho público o
privado (en esta parte se debe mencionar que el Estado puede contratar con otras
instituciones u organismos de derecho público, pero aquí el contrato toma el nombre de
interadministrativo). Obedeciendo a nuestro régimen jurídico, en el artículo 6 numeral 6 de
la respectiva Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública encontraos que:
“(…) Art. 6 núm. 6. Contratista: Es la persona natural o jurídica, nacional o extranjera, o
asociación de éstas, contratada por las Entidades Contratantes para proveer bienes, ejecutar obras
65 PEREZ, Antonio, op. Cit. pág. 101 a 104 66 LEY DE COMPAÑÍAS, Registro Oficial 312 de 5 de noviembre de 1999
58
y prestar servicios, incluidos los de consultoría (…)67
”. Es indispensable indicar el mandato de
nuestra Ley, que determina que para contratar con el Estado, cualquier tipo de oferente o
proponente, se debe encontrar inscrito en el Registro Único de Proveedores (RUP) y
habilitado a la fecha inicio del proceso, al respecto de los artículos 16 y 18 de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, es decir que el futuro contratista
no se encuentre inhabilitado según las causales del artículo 19 de la Ley ibídem. De la
misma forma, nuestro régimen jurídico impide para contratar con el Estado, a aquellos que
incurren en las causales de los artículos 62, 63 de la Ley y 110 y 111 del Reglamento
General de aplicación.
Linde manifiesta al respecto del cocontratante en el Contrato Administrativo lo siguiente: “los
contratistas de las administraciones públicas son los colaboradores de éstas para la construcción de obra
pública, para gestionar servicios públicos, para suministrar bienes necesarios para el propio
funcionamiento de la administración, etc.”68
, por tanto se constituyen en operadores de la misma
sociedad que llevan a cabo la satisfacción de las necesidades sociales determinadas como tal por el
Estado.
CONTRATO INTERADMINISTRATIVO
En este capítulo se hará referencia también al denominado Contrato Interadministrativo, mismo
que se encuentra regulado en el numeral 8 del artículo 2 de la correspondiente Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública, en el que intervienen dos instituciones u organismos
estatales como partes del convenio (contratante y contratita), en este caso quedan exentos de
brindar las garantías correspondientes, según lo prescribe el artículo 73 inciso tercero de la Ley
ibídem. Al respecto del contrato interadministrativo se deja planteada una inquietud, el contrato
administrativo se caracteriza entre tantas cosas por la desigualdad de las partes, es decir por la
sobreposición del Estado respecto del contratista particular, y esto se evidencia en la aplicación de
las clausulas exorbitantes; pero, en el caso de un convenio interadministrativo, cabe que la entidad
pública contratante ejerza supremacía por sobre la entidad pública contratista?, cabe la desigualdad
entre las partes contratantes? Según Galo Torres en su obra “Terminación Unilateral de Contratos
Administrativos” “no cabe tal situación, y que en esos casos, se colocarían en un plano de igualdad,
dejando de lado las prerrogativas”69
. Para apoyar esta postura, se menciona a Cassagne, quién expresa
67 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Registro Oficial 395 de 4 de
agosto de 2008, Art. 6 núm. 6 68 LINDE, op. Cit., pág. 454. 69 TORRES, op. Cit, pág. 39
59
respecto del contrato interadministrativo se caracteriza por la ausencia de prerrogativas
exorbitantes como por ejemplo excepción al proceso de selección, inaplicabilidad de multas o
sanciones de carácter pecuniario a entidades estatales, particular sistema de solución de conflictos,
etc.70
CAPACIDAD DE LAS PARTES PARA CONTRATAR
A la Contratación Púbica en nuestro país se le aplica supletoriamente normas del Derecho Civil,
como por ejemplo respecto de la validez del contrato y de la capacidad que deben tener las partes
para poder contratar, por ello nos remitimos al Código Civil en sus artículos 1461 y 1462, que
establecen que una persona (sin distinción de natural o jurídica, de derecho público o privado,
nacional o extranjera, domiciliada o transeúnte) para contratar es necesario que sea capaz (que por
sí misma pueda ejercer derechos y contraer obligaciones sin la representación o ministerio de otra),
que consienta en dicho acto o declaración (en este caso que consienta en la celebración del
contrato), y que su consentimiento no adolezca de vicio (error, fuerza y dolo), que recaiga sobre
objeto lícito y, que tenga causa lícita; además el Código ibídem señala en su artículo 1462 que toda
persona es capaz excepto los que la Ley declare incapaces. Al respeto, Claro Solar indica de la
capacidad que “consiste en la aptitud legal de todas las personas para el goce y el ejercicio de los derechos
civiles”71
. Por tanto, para que el Contrato Administrativo sea legalmente válido debe cumplir con
los requisitos establecidos por el Código Civil (Art. 1461), y que las partes sean legalmente capaces
(Art. 1462); pero a más de ello en el Código señalado en su artículo 1463 último inciso manifiesta
que “(…)…además de estas incapacidades, hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley
ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos…(…)”72
, motivo de ello nos trasladamos a la
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública que establece ciertas inhabilidades
tanto generales como especiales para celebrar un convenio estatal, y que las encontramos
constantes en sus artículos 62 y 63, y 110 y 111 de su Reglamento General de aplicación; pero, se
hace necesario aclarar que el término inhabilidad pertenece al de incapacidad, ya que la inhabilidad
o incompatibilidad es una incapacidad especial o particular, para aclarar este tema nos permitimos
indicar lo que expresa Claro Solar siendo citado por Efraín Pérez: “el acto en sí mismo - inhabilidad -
no tiene nada de ilícito; la ley no lo prohíbe, sino que declara que no puede ser ejecutado por ciertas
personas, a pesar de la capacidad legal que puedan tener éstas para ejecutar toda clase de actos, ciertas
70 CASSAGNE, op. Cit, pág. 37 71 Autor citado por PEREZ, Efraín, op. Cit., pág. 769 72 CÓDIGO CIVIL ecuatoriano, Registro Oficial suplemento 46 de 24 de junio de 2005, Art. 1463 últ. inc.
60
personas no pueden ejecutarlos y las hace incapaces para realizarlos”73
. De este tema se desarrollará con
mayor holgura en el capítulo correspondiente de la Nulidad del Contrato Administrativo.
Hay que concluir en que, para que las partes puedan contratar deben ser capaces para hacerlo, es
decir que tengan la facultad de ejercer derechos y contraer obligaciones por sí mismas sin la
representación de otra, y además que no incurran en alguna causal de incapacidad o inhabilidad,
establecidas no solo en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, sino
también como ya se dijo, en el Código Civil que actúa como norma supletoria para este tipo de
contratos. En nuestra Ley, respecto a la capacidad para contratar, encontramos lo siguiente: “(…)
Art. 109.- Capacidad para contratar.- Para los efectos de la Ley, tienen capacidad para contratar los
ministros y máximas autoridades administrativas de las entidades contratantes, así como los representantes
legales de las entidades de derecho privado sometidas a la Ley…(…)”74
CARACTERÍSTICAS Y FINALIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
Como se ha mencionado el Contrato Administrativo difiere del convenio en materia Civil por un
cierto número de circunstancias, mismas que lo configuran como una institución jurídica
perteneciente al Derecho Administrativo con sus propias características, que son,
Hay que iniciar indicando que mediante el Contrato Administrativo, el Estado le garantiza al
contratista la intangibilidad de sus derechos económicos, una vez dicho esto, veamos sus
características:
El Contrato Administrativo, por participar del género del contrato de derecho privado (pero
que difiere con éste en puntos esenciales como por ejemplo en el aspecto del bienestar de la
colectividad) es un verdadero acuerdo de voluntades. Este punto es controvertido dentro de
la doctrina puesto que se manifiesta que la voluntad del contratista se ve limitada a la
imposición de las condiciones contractuales dictadas por la contratante; pero, hay que
aceptar que el cocontratante actuando como proponente tiene la oportunidad de analizar el
proyecto de contratación, y de ser beneficiosos para sí, participar como oferente del
procedimiento precontractual y convertirse en posible contratista del Estado, por tanto el
consentimiento del contratista no está viciado de algún modo.
73 PEREZ, Efraín, op. Cit. pág. 770 74 REGLAMENTO GENERAL A LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN
PÚBLICA, Registro Oficial 599 de 12 de mayo de 2009, Art. 109
61
Siempre en un convenio estatal el contratante será el Estado actuando como sujeto del
poder público, regulándose al marco jurídico del contrato administrativo; administración
que acude a esta figura cuando desea satisfacer necesidades de orden general, bien público
o interés colectivo de forma inmediata; pero, a decir de Cassagne, puede también “acudir a
técnicas de contratación privada, cuando el interés público que persigue no sea relevante y pueda
satisfacerse en forma directa e inmediata”75
. Como ya se mencionó, nuestro régimen jurídico
también ampara la figura del Contrato Interadministrativo (artículo 2 numeral 8 de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública) en el que tanto el contratante
como el contratista son instituciones u organismos de derecho público pertenecientes al
Estado;
El contrato administrativo se regula por un marco normativo diferente al del Derecho Civil,
y esto nos da como consecuencia la creación de una jurisdicción independiente
denominada Jurisdicción Contencioso Administrativa, que tiene la facultad para conocer y
dirimir controversias suscitadas entre el Estado y particulares; más sin embargo, en la
doctrina encontrada se manifiesta la posibilidad que no solo los contratos administrativos
sean de conocimiento de esta jurisdicción especial, sino también aquellos contratos que no
pertenezcan a la naturaleza de la Contratación Pública, pero que una cláusula incorporada
en ellos así lo determine76
.
Otra de las características del Contrato Administrativo es que esta institución jurídica
obedece a ser intuitu personae (eminentemente personal), Mareinhoff indica que éstos
contratos tienen el carácter de intuitu personae en la mayoría de casos, derivando de ahí la
prohibición de ceder o subcontratar sin autorización de la administración; a este pensar se
suma Canasi quién dice que se trata de una prestación personal, aunque excepcionalmente
pueden además ser intuitu rei, sin descuidar nunca la calidad de la persona con la que se
contrata77
. En nuestro marco jurídico encontramos el sustento legal de este precepto
observando el artículo 78 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, que determina que el contratista se encuentra prohibido de ceder los derechos y
obligaciones derivados del contrato; pero, de igual forma le otorga la facultad de
subcontratar parcialmente la ejecución del mismo a una persona habilitada para contratar
(que no esté inhabilitada en el RUP, o que no incurra en las causales de inhabilidad general
o especial determinadas en los artículos 62 y 63 de nuestra Ley); si ocurre ésta situación de
75 CASSAGNE, op. Cit, pág. 22 76 CASSAGNE, op. Cit., pág. 23 77 TORRES, op. Cit, pág. 41
62
subcontratación el contratista no pierde responsabilidad en cuanto al cumplimiento del
objeto contractual para con la entidad contratante, y ésta no tiene ningún vínculo con el
subcontratista, al amparo del artículo 79 de la Ley que nos cobija.
Capítulo independiente le merece en este trabajo y en la totalidad de obras de Derecho
Administrativo/Contratación Pública el tema referente al servicio público, medio para
alcanzar el bienestar general, bien común, justicia distributiva, etc. Una de las
peculiaridades del contrato público es la búsqueda permanente de la satisfacción de las
necesidades colectivas mediante su atención oportuna, y así coadyuvar al desarrollo de los
fines del Estado. Como se indicó, por la importancia debida a este tema, se lo desarrollará a
profundidad en la parte pertinente de este trabajo, pero no por ello podía dejar de ser
mencionado ya que se constituye como un rasgo característico de los convenios
administrativos.
Otra de las características esenciales que ha acompañado a la figura del Contrato
Administrativo desde sus inicios es la inclusión de las denominadas clausulas exorbitantes
de derecho público, las mismas que nacen de las prerrogativas que le asisten únicamente al
Estado en su fin de conseguir el bien común o el bienestar comunitario, y que mencionando
a la doctrina francesa, éstas son aquellas que resultan inusuales en el derecho privado,
porque con ellas se evidencia la desigualdad entre las partes que celebran el convenio
estatal, la supremacía del Estado por sobre el contratista. De igual forma como se hizo para
la anterior característica, a ésta se la desarrollará con mayor detenimiento en un subtema
aparte de esta obra.
DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE NACEN DE UN CONTRATO ESTATAL
Como se ha dicho, en el Contrato Administrativo que es un acuerdo de voluntades encaminadas
para conseguir un fin público o de interés social, intervienen las partes, por un lado como
contratante el Estado por sí o a través de una institución o entidad pública, y el contratista particular
(en la mayoría de casos, porque como ya se sabe existe también la figura del contrato
interadministrativo en el que intervienen dos instituciones públicas como contratante y contratista).
El convenio estatal al ser un acuerdo de voluntades productor de efectos jurídicos, una vez
celebrado tiene como consecuencia el nacimiento tanto derechos como de obligaciones para el
contratante y el contratista, siendo los más comunes los siguientes:
63
Por obvias razones, en el contrato público, los derechos de una parte se convierten en
obligaciones de la otra, motivo por el cual se mencionarán únicamente los derechos que le asisten a
cada una de las partes, entendiendo que éstos son las obligaciones para la otra, y viceversa;
CADRO DE COMPARACIÓN: DERECHOS DE LA CONTRATANTE Y DEL CONTRATISTA
EN UN CONVENIO ESTATAL.
DERECHOS DE LA ADMINISTRACIÓN DERECHOS DEL CONTRATISTA
A exigir el cumplimiento del contrato
derivado del procedimiento precontractual
tramitado;
Conocer y aprobar ampliaciones de plazo y
contratos complementarios;
A que se inicien los trabajos una vez firmado
el contrato;
Solicitar al contratista toda la documentación
e información para disponer de un pleno
conocimiento en cuanto a la ejecución del
contrato y eventuales problemas que en este
ocurrieran;
A exigir la rendición de garantías establecidas
en la Ley (fiel cumplimiento del contrato, por
anticipo y garantía técnica a ciertos bienes,
según corresponda);
A designar un supervisor y fiscalizador que
administren el contrato;
A autorizar la subcontratación;
A recibir provisionalmente la obra;
A aplicar sanciones que constan en la Ley y
en el contrato respectivo;
A terminar el contrato de forma irregular
cuando proceda;
A recibir definitivamente la obra cuando
exista entera satisfacción;
A exigir del contratista el cumplimiento de las
disposiciones establecidas en el Código del
Trabajo y en la Ley del Seguro Social
64
Obligatorio respecto de sus trabajadores;
A exigir del contratista el cumplimiento de la
legislación ambiental, seguridad industrial,
salud ocupacional, seguridad social, laboral,
etc.
A cumplir el contrato en las condiciones y
plazos que se estipularon los documentos
precontractuales;
A que la administración le autorice
subcontratar la ejecución del contrato, previa
petición de éste;
A la recepción de la obra por parte de la
administración;
A la devolución de las garantías, restitución
de la garantía de fiel cumplimiento del
contrato una vez celebrada el acta de entrega
recepción definitiva de la obra, y las demás a
la celebración de acta recepción única;
Al pago del precio;
A cobrar intereses por mora en que incurriera
la administración;
A terminar el contrato de forma irregular
cuando proceda.
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO PÚBLICO
En el tema de las Características del Contrato Administrativo que se desarrolló previamente, se
indicó que un elemento propio, particular, especial y único del convenio estatal es la inclusión de
cláusulas exorbitantes de derecho público, de las que se puede evidenciar el estado de desigualdad
entre las partes intervinientes – contratante y contratista –, y la subordinación del cocontratante al
Estado en aras de cumplir con el bien colectivo o el interés general.
En la doctrina y jurisprudencia francesa, en un principio se creyó que aquel elemento que
caracterizaba al Contrato Administrativo para consolidar su existencia eran sus cláusulas
exorbitantes, por tal motivo que si la administración celebraba un convenio en el que se incluían
65
éstas cláusulas, se consideraba Contrato Administrativo, para ello se refuerza este pensar con
algunos criterios de tratadistas como Vedel, quién manifiesta que “las cláusulas exorbitantes son
aquellas que resultan inusuales en el derecho privado”78
, para Waline, éstas cláusulas “de incorporarse a
un contrato de derecho privado, serían ilícitas”79
, así como para Rivero, quién destaca que “éstas
resultan ilícitas como a las inusuales en el ámbito del derecho civil o comercial”80
. Al unísono estos
tratadistas franceses concluyen que dichas cláusulas son impropias, inusuales e ilícitas en los
contratos de derecho privado; y es aquella razón por la que es un elemento único del Derecho
Administrativo/Contrato Administrativo.
Si una de las características del contrato administrativo son las cláusulas exorbitantes, la
característica principal de éstas es la unilateralidad, dicho esto porque pueden ser aplicadas
únicamente por la administración.
Para poder concluir, se menciona que con el objetivo de alcanzar sus fines “el Estado se reviste de
las atribuciones que le otorgan el poder y el ordenamiento jurídico, llamadas prerrogativas de poder, que le
permiten imponer ciertas pautas”81
, ya que “el estado no puede prescindir de su carácter de poder aún en
sus relaciones contractuales, y si no impone como poder el contrato, impone al que quiere contratar con él,
condiciones que dejan a salvo este poder”82
. En resumen, las cláusulas exorbitantes de derecho público
son estipulaciones inusuales e ilícitas que con su sola presencia rompen el principio de igualdad
entre las partes que intervienen en un contrato, y le sitúan al contratista en un estado de
subordinación para con la administración.
No se puede finalizar con el desarrollo de este tema sin dejar de mencionar un aspecto crítico
que se teje alrededor, y es que pese a que el interés particular del cocontratante se ve afectado por
el interés del colectivo en el caso de la aplicación de las cláusulas exorbitantes, esto no significa
que la administración confunda “prevalencia con arbitrariedad y exceso de poder”, ya que el interés
público del conglomerado que se sobrepone al privado del contratista, no debe lesionarlo83
, y si
ocurriere esto la consecuencia la describe Penagos: “el interés privado no puede paralizar la acción
administrativa que busca satisfacer el interés general, pero si en este proceso resultan lesionados legítimos
intereses patrimoniales de particulares, la administración está obligada a reparar el daño causado”84
.
78 VEDEL, Georges, Derecho Administrativo, PUF, París, 1961, pág. 643 79 WALINE, Marcel, Derecho Administrativo, Sirey, París, 1963, pág. 572 80 RIVERO; Jean, Derecho Administrativo, Dalloz, París, 1965, pág. 102 81 TORRES, op. Cit, pág. 49 82 MAREINHOFF, op. Cit, pág. 84 83 TORRES, op. Cit, pág.50 84 PENAGOS, op. Cit, pág. 958
66
EJEMPLOS
Las clausulas exorbitantes nacen de las prerrogativas que posee el Estado para la consecución de
sus fines, y por ellas el Contrato Administrativo se somete a un régimen jurídico propio, en nuestro
marco legal correspondiente éstas cláusulas son:
Declaración de incumplimiento para hacer efectiva la terminación anticipada y unilateral
del contrato por parte de la administración (artículo 94 de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública);
Terminación anticipada y unilateral del contrato por parte de la entidad contratante
(artículo 95 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública);
Declaratoria de Procedimiento Desierto y Cancelación del Proceso, de un procedimiento
precontractual;
La modificación del contrato (principio de ius variandi), aplicable en los contratos de
concesión de obra pública;
Interpretación unilateral de los documentos precontractuales y contractuales (artículo 5 de
la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública);
La imposición de garantías en favor del Estado: Garantía de Fiel Cumplimiento del
Contrato (artículo 74 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública),
Garantía por Anticipo (artículo 75 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública), y Garantía Técnica para ciertos bienes (artículo 76 de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública);
La aplicación de sanciones coercitivas (multas) por parte del Estado (artículo 71 de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública);
El rescate y la caducidad en los contratos de concesión de servicios públicos.85
85 PEREZ, Efraín, op. Cit., pág. 765
67
FINALIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO: SERVICIO PÚBLICO–
BIENESTAR COLECTIVO
Al tema del Servicio Público-Bienestar General como ya se indicó, le merece no solo un
capítulo entero sino una investigación completa, independiente, dada la gran importancia que
representa dentro del Contrato Administrativo; en este trabajo se tratará de obtener el mayor
provecho de su aporte mencionando todos los elementos y características influyentes, para que con
ello se evidencie la relación con el tema principal de este proyecto.
Al igual que las cláusulas exorbitantes, el tema del servicio público y el bienestar colectivo son
características exclusivas del Contrato Administrativo, ya que este convenio al ser celebrado busca
la satisfacción de las necesidades del colectivo, por medio de la gestión de la administración
(servicio público) llegar al bien común, al bienestar general y la justicia distributiva.
El servicio público tiene su esencia en la necesidad política del Estado, de atender los
requerimientos de los ciudadanos, ya que sin duda los puede alcanzar con mayor facilidad y
eficacia que los particulares por sí o asociándose. Históricamente nace del paso del Estado Liberal
del siglo XIX al Estado Social, pues en el primero la administración no intervenía en cuanto a la
satisfacción de intereses y necesidades del colectivo y el Estado se limitaba a una función
únicamente de orientación y policía; pero los cambios sociales y económicos condujeron por parte
del Estado a una necesaria y progresiva intervención asumiendo directamente la gestión y
ejecución del servicio público86
.
Su origen como tal nos remonta a Francia al siglo XIX cuando los tratadistas de la época
(Batbie, Aucoc, Laferriere) comenzaron a estructurar el Derecho Administrativo, desde aquellos
tiempos inicia el desarrollo de una de las figuras –a criterio personal– con mayor evolución que es
el Contrato Administrativo, acto por el cual el contratante se vincula con un servicio público87
, esta
relación entre convenio estatal y servicio público le permitió en un inicio diferenciar al Consejo de
Estado francés cuándo aplicar el derecho administrativo para someter controversias a la
86 DROMI, op. Cit, tomo II, pág. 825 87 PEREZ, Efraín, op. Cit, pág. 647
68
jurisdicción contencioso administrativa, y cuándo son conflictos entre particulares para someterlos
a jueces ordinarios, mismo pensar que quedó plasmado en el fallo administrativo (Arret) Blanco de
8 de febrero de 1873, que establecía : “(…) la responsabilidad que puede incumbir al Estado por daños
causados a los particulares por los hechos de personas que emplea en los servicios públicos, no puede
regirse por los principios establecidos en el código civil, la autoridad administrativa es la sola competente
para conocer (…)” y que a decir de Efraín Pérez, le otorgó vida jurídica al servicio público. Por
tanto, este fue el primer rasgo de importancia que se le atribuyó al servicio público como
herramienta diferenciadora de aplicación entre jurisdicciones administrativa y civil.
Más tarde se concibió la idea que el servicio público era la actividad de una colectividad
correspondiente a satisfacer una necesidad de interés público; por lo tanto de esta concepción se
entiende que ya no solo le correspondía al Estado brindar el servicio público per se, sino que podía
hacer uso de los mismos particulares para satisfacer necesidades de orden general. El aporte de
León Duguit fue importante, porque mencionó que el servicio público era la base no solo del
Derecho Administrativo sino del Derecho Público según este pensar: “el Estado es una cooperación
de servicios públicos organizados y controlados por los gobernantes”, por tanto para él el servicio
público se configuraba como “toda actividad cuyo cumplimiento debe asegurarse, reglarse y controlarse
por los gobernantes, porque el cumplimiento de esta actividad es indispensable para la realización y
desarrollo de la interdependencia social, y que ella es de tal naturaleza que no se puede realizar
completamente más que por la intervención de la fuerza del gobernante”88
; este tratadista nos trajo la idea
que al Estado le correspondía la vigilancia y el control de los servicios públicos prestados por
particulares. Otro aporte categórico que influyó el desarrollo del concepto de servicio público fue el
de Hauriou, quien manifestó que la administración se configuraba como “una organización pública
de poderes, de competencias y de usos asumiendo la función de prestar al público, de una manera regular y
continua –los servicios públicos–”89
; que concretamente “el servicio público configura el fin que persigue
la obra que lleva a cabo la administración pública; el poder público implica el medio de realización de
dicha finalidad que autolimita el poder por la idea de servicio”90
; en este caso el autor estableció algunas
reglas que debía seguir la prestación del servicio público: regularidad y continuidad.
88 Autor citado por PEREZ, Efraín, op. Cit, pág. 649 89 HAURIOU, Maurice, Précis de Droit Administratif et de Droit Public, París, 2002, pág. 67 90 HAURIOU, Maurice, La gestión administrativa, Instituto de estudios administrativos, Madrid, 1976, pág. 71”
69
En Francia, el servicio público se consideró de utilidad general para satisfacer necesidades
colectivas, manejado por la administración y por tanto sujeto al derecho público91
. El aporte de
Alessi es también importante, porque según su criterio “servicio público sería toda actividad en
beneficio de las colectividades o de los particulares,…actividades dirigidas a procurar utilidad a los
ciudadanos”92
.
Ya en tiempos más contemporáneos podemos encontrar definiciones de servicio público como
la de Mareinhoff, que para él es “toda actividad de la administración pública o de los particulares o
administrados que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general cuya índole o gravitación,
en el supuesto de actividades de los particulares, requiera el control de la autoridad estatal”93
; en esta
concepción se observa que el servicio público puede ser prestado por parte de la administración
directamente o por medio de particulares, en cuyo caso será objeto de vigilancia y control del
Estado. Laubadere manifiesta que el servicio público es “toda actividad de una colectividad tendiente a
satisfacer una necesidad de interés general”94
; Dromi establece un criterio muy claro respecto al tema,
que se refleja así: “servicio púbico se refiere a la prestación esencial que cubre necesidades púbicas o de
interés comunitario, que explicita las funciones-fines del estado, de ejecución per se o por terceros”. Dentro
de su forma de interpretar al concepto de servicio público, manifiesta que existen tres niveles por
medio de los cuales los tratadistas le han brindado desde la mayor hasta la mínima importancia95
así;
“Máxima importancia: servicio público es toda actividad del Estado que debe ser asegurada,
regulada y controlada en cuanto a su cumplimiento;
Media importancia: servicio público es toda actividad de la administración pública; y,
Mínima importancia: servicio público es solo una parte de la actividad administrativa96
”.
Por tanto, podemos concluir de todo lo anotado que, el servicio público se constituye como una
actividad prestada por el Estado o por particulares bajo la vigilancia de éste con el objeto de
satisfacer necesidades de interés general o público.
91 PEREZ, Efraín, op. Cit., pág. 653 92 ALESSI, Renato, Instrucciones de Derecho Administrativo, España, 1970, pág. 364 93 MAREINHOFF, op. Cit., pág.55 94 Autor citado por MIRANDA, op. Cit., pág. 53 95 Mínima importancia que dio como resultado que la teoría del servicio público casi desapareciera en cuanto a su
relación con el contrato administrativo, según lo menciona MIRANDA, Claudia, en su obra “La condición resolutoria
tácita y a excepción de contrato no cumplido en los contratos administrativos” 96 DROMI, op. Cit., tomo II, pág. 823
70
De forma unánime, los tratadistas y autores al referirse al servicio público, manifiestan que éste
debe cumplir con algunos requisitos o reglas que son:
Continuidad, es decir que no se debe interrumpir la prestación del servicio porque genera
un perjuicio a los beneficiarios en tanto la necesidad que cubre se haga presente o persista,
en esta regla se deben tomar en consideración los principios de oportunidad, ininterrupción
y permanencia. Incluso en la doctrina se manifiesta que derechos amparados en la
Constitución como a la huelga y al paro patronal, a éstos se debe sobreponer el interés
superior de la comunidad, el bien común, cuando de por medio se encuentre vulnerada o en
riesgo la prestación de servicios esenciales o vitales como agua potable, energía eléctrica,
servicios sanitarios y hospitalarios, distribución de gas, control del tráfico aéreo,
alimentación, etc.;
Regularidad, es decir que el servicio público sea prestado acatando ciertas normas o reglas
que se establecen con el objetivo de lograr la excelencia en su prestación, calidad y
eficiencia en los servicios públicos. Al Estado le compete dictar aquellas normas o
parámetros como por ejemplo establecer el horario en el que los servidores públicos en un
hospital estatal presten sus servicios;
Igualdad y uniformidad, por medio de esta regla se ampara el estado de equivalencia de
todos los usuarios a exigir y recibir la prestación del servicio público sin discriminación
alguna ni privilegios;
Generalidad, se manifiesta que por medio de esta regla el servicio público sea destinado al
mayor número de habitantes posible, porque su naturaleza es satisfacer necesidades
colectivas, generales o de interés comunitario;
Obligatoriedad, a través de esta regla el beneficiario tiene el derecho de exigir la prestación
del servicio público y el Estado por sí o mediante particulares la obligación de prestarlo. En
un principio el beneficiario no está obligado a hacer uso del servicio público prestado, pero
existen excepciones como la educación primaria y secundaria, ya que por norma
constitucional todos los ciudadanos están obligados a recibirla (artículo 26, 27, 28 de la
Constitución de la República del Ecuador97
);
97 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Registro Oficial 449 de 20 de octubre de 2008
71
Calidad y eficiencia, el objetivo de satisfacer las necesidades del colectivo por medio del
servicio público es alcanzar una mejor calidad de vida, y a este fin se puede llegar si en el
servicio público se encuentran los principios de calidad y eficiencia;
Subsidiariedad, esta norma se traduce en los casos en los que el Estado ha licenciado o
concesionado la prestación de determinado servicio, y la empresa encargada por ciertas
razones no puede cumplir su fin a satisfacción, entonces el Estado es responsable de forma
directa y debe toma las medidas necesarias para que el servicio público sea brindado98
;
Adaptación del servicio a las necesidades del público, dicho esto porque la sociedad está en
constante evolución y desarrollo, y las necesidades al ser inherentes al colectivo varían
debido a ciertas circunstancias, por tanto el servicio público debe acoplarse a las nuevas
necesidades y requerimientos que van apareciendo a medida por ejemplo de la evolución
de la tecnología, creciente número de habitantes, etc.
Según la doctrina, los mecanismos por los cuales el Estado brinda el servicio público son:
concesión, licencia, permiso, autorización, habilitación y fiscalización99
recibidos por autorización
o delegación estatal. El servicio público para ser considerado como tal debe componerse de algunos
elementos que son:
Su finalidad, que es satisfacer una necesidad del colectivo, de interés general;
Organismo que lo presta, el Estado per se o a través de particulares; y,
Forma o régimen jurídico que lo regula (el marco jurídico respectivo ya sea constitucional,
legal o reglamentario según el caso en obediencia a los principios o reglas de continuidad,
regularidad, igualdad, generalidad, obligatoriedad, calidad, eficiencia, eficacia,
subsidiariedad, adaptación, etc.)
En nuestro país, un Estado constitucional de derechos y justicia social, la prestación de los
servicios públicos se viabiliza: a) a través del Estado, b) por cogestión o forma compartida y c) por
98 DROMI, op. Cit., tomo II, págs. 833 a 837 99 DROMI, op. Cit., pág. 823
72
sujetos públicos o privados concesionarios bajo a vigilancia estatal. Según Efraín Pérez100
, los
diferentes modos como la administración ha manejado los servicios públicos son:
Administración directa del Estado dentro de las estructuras clásicas administrativas y su
personalidad jurídica propia del servicio;
Descentralización por servicios, es decir prestación a través de un ente de derecho público
con personalidad jurídica propia “entidad pública” denominado en el derecho
administrativo francés establecimiento público y en el código civil ecuatoriano
establecimiento costeado por el fisco;
Utilización de sociedades de derecho privado de propiedad del estado o asociación con
particulares en sociedades mixtas;
Régimen de concesión por el cual se entrega a la persona o sociedad de propiedad privada
que se encarga de ejecutar la prestación de acuerdo con las estipulaciones del respectivo
contrato con el estado;
En gestión directa (mediante actos o contratos administrativos).
La carta magna anterior mencionaba como servicios públicos los de salud, educación, justicia y
seguridad social, energía eléctrica, agua potable y alcantarillado, procesamiento transporte y
distribución de combustibles, transportación pública y telecomunicaciones; mientras que la
Constitución de la República del Ecuador determina a los siguientes: agua potable y riego,
saneamiento, energía eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraestructuras portuarias y
aeroportuarias, salud y educación101
Una vez revisado con detenimiento el tema de servicio público, nos compete el de bienestar
colectivo, que a decir del anterior es mucho más concreto. Para abordarlo se tiene que formular una
pregunta, qué busca el servicio público?, y la respuesta es: satisfacer el interés público para
conseguir el bien común, entendido a este último como el estado de bienestar que produce en el
beneficiario de dicho servicio al serle brindado con criterios de calidad y oportunidad, continuidad,
igualdad, obligatoriedad, eficiencia, eficacia, etc.; a decir de Dromi, el bienestar público o
100 PEREZ, Efraín, op. Cit., pág. 655 101 PEREZ, Efraín, op. Cit., pág. 656
73
comunitario llamado también bien común, justicia distributiva “impera como una causa orientadora
de la existencia estatal”102
.
Como acápite final, se mencionará de qué forma se vinculan tanto el servicio público como el
bienestar colectivo a nuestro tema de investigación, para ello habrá que formularse las siguientes
interrogantes: ¿acaso con la Declaratoria de Procedimiento Desierto, o con la Cancelación del
Proceso en un procedimiento precontractual, o con las terminaciones anormales o irregulares de los
contratos administrativos, el Estado puede llegar brindar del servicio público de forma correcta?, y
si el servicio público no es prestado según sus principios rectores, ¿se consigue el bien común o
justicia distributiva? La respuesta es más que evidente.
102 DROMI, op. Cit., tomo II, pág. 823
74
CUADRO DE SÍNTESIS: “TEORIAS RESPECTO A LA EXISTENCIA DEL CONTRATO
ADMINISRATIVO”
NEGATIVAS POSITIVAS
Doctrina alemana: no existen contratos
administrativos por el estado de desigualdad
entre las partes que intervienen, deben ser
llamados órdenes unilaterales de la
administración.
Doctrina francesa (parcialmente), Jéze:
administración actúa por medio de actos de
autoridad (hoy actos administrativos) y actos
de gestión (contratos administrativos), en los
últimos existe acuerdo de voluntades,
obligación jurídica recíproca, fin de servicio
público y sometido a un régimen especial, por
tato existe válidamente el contrato
administrativo.
Doctrina italiana: no existen contratos
administrativos, sino actos unilaterales de la
administración, porque el Estado se mueve en
el Derecho Público, y por el principio de
legalidad solo puede hacer lo que la norma le
permite, contrario a la naturaleza del contrato
en el que las partes pueden hacer todo excepto
lo que la norma prohíbe.
Doctrina española (parcialmente), Fernández
Velasco: no existe contrato administrativo por
su forma y contenido
Doctrina española (parcialmente) Falla: a los
contratos administrativos se aplica la técnica
contractual, pero difiere categóricamente del
contrato civil; García de Enterría: el contrato
administrativo es una forma válida de
actuación de la administración.
Doctrina francesa (parcialmente), Duguit y
Haoriou: no existe contrato administrativo
solo por atribuir competencia a la Jurisdicción
contencioso administrativa.
Elaborado por: Diego Narváez Orbe
75
CUADRO DE SÍNTESIS: “CONTRATO ADMINISTRATIVO (DEFINICIÓN QUE CONTIENE
TODOS SUS ELEMENTOS)”
Elaborado por: Diego Narváez Orbe
Acuerdo de voluntades generador de obligaciones
Su competencia para conocerlo en caso de conflicto le
corresponde a una jurisdicción especial diferente a la
ordinaria (contencioso-administrativa)
Regulado por un marco legal especial (comprendido
aquí a la LOSNCP, su Reglamento, modelos de pliegos
y resoluciones del SERCOP)
Fin público o de interés general
Entre el Estado o una entidad de derecho público, y un
particular u otra entidad de derecho público (contrato
interadministrativo)
DEFINICIÓN DE
CONTRATO
ADMINISTRATIVO
76
CUADRO DE SÍNTESIS: “CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO”
Acuerdo de voluntades;
Contratante es el Estado actuando como sujeto de
derecho público;
Regulado por un marco normativo diferente al
Derecho Civil (LOSNCP, su Reglamento, modelos
de pliegos y resoluciones del SERCOP);
Jurisdicción diferente para conocer sobre
conflictos entre las partes (contencioso administrativa)
Intuitu personae (no se puede ceder las obligaciones);
Fin de servicio público para conseguir el bien común;
Presencia de las cláusulas exorbitantes.
Elaborado por: Diego Narváez Orbe
CARACTERÍSTICAS
DEL CONTRATO
ADMINISTRATIVO
77
CUADRO DE SÍNTESIS: “CLAUSULAS EXORBITANTES DE DERECHO PÚBLICO”
Declaración de incumplimiento por parte de la entidad contratante para hacer efectiva la
terminación anticipada y unilateral del contrato
Terminación anticipada y unilateral del contrato por parte de la entidad contratante
Modificación del contrato (principio de ius variandi) aplicable en los contratos de
concesión de obra pública
Interpretación unilateral de los documentos precontractuales y contractuales
Imposición de garantías en favor del Estado (fiel cumplimiento del contrato, por anticipo,
técnica a ciertos bienes)
Aplicación de sanciones coercitivas (multas) por parte del Estado
El rescate y la caducidad en los contratos de concesión de servicios públicos
Elaborado por: Diego Narváez Orbe
CLAUSULAS
EXORBITANTES
Develan el estado de desigualdad entre:
ESTADO
CONTRATISTA
Ejemplos:
78
CUADRO DE SÍNTESIS: “SERVICIO PÚBLICO”
P
al
nace
del paso
del
Elaborado por: Diego Narváez Orbe
SERVICIO
PÚBLICO
Busca satisfacer necesidades del
conglomerado
Principios: continuidad,
regularidad, igualdad y
uniformidad, generalidad,
obligatoriedad, calidad y
eficiencia, subsidiariedad,
adaptabilidad
Conseguir el bien común o
bienestar colectivo
mediante sus
llegar a
Estado liberal del
siglo XIX, en el
que la
administración no
satisfacía
necesidades, se
limitaba a
actividades de
orientación y
policía.
Estado social, se
presenta una
intervención
progresiva del
Estado asumiendo
directamente la
gestión y
ejecución del
servicio público Elementos
Finalidad: satisfacer
necesidades de interés
colectivo
Organismo que lo
presta: el Estado per
se o a través de
particulares
Forma o régimen
jurídico:
constitucional, legal o
reglamentario
Se viabiliza:
A través del Estado
Por cogestión
Mediante concesión
79
SUBCAPITULO IV
LOS PROCEDIMIENTOS PRECONTRACTUALES, SUS MONTOS Y AMBITO.
El Procedimiento Precontractual denominado también procedimiento de selección es llevado a
cabo por la entidad contratante, le antecede la fase preparatoria y le proceden las etapas contractual,
de ejecución, de evaluación y control. Dentro de la Contratación Pública cumple un rol o papel
preponderante, pues tiene como fin seleccionar al mejor oferente de entre aquellos que presentaron
su propuesta manifestando así su voluntad de participar en un proceso de contratación pública. Se
considera mejor oferente aquel que, cumpliendo con todos los requisitos y especificaciones
técnicas solicitados en los documentos precontractuales denominados pliegos, ofrece a la entidad
contratante el precio más bajo, o las mejores condiciones presentes y futuras (tomando en
consideración la naturaleza del bien o servicio a adquirir: normalizado o no normalizado). Este
procedimiento precontractual nace con la declaratoria de inicio del proceso (en la mayoría de
casos) y en el evento en el que siga su cauce normal, concluye con la adjudicación. Para el
escogitamiento del procedimiento precontractual adecuado, el Sistema Nacional de Contratación
Pública establece que se deben observar tanto el presupuesto referencial calculado para la
contratación, como el tipo de bien o servicio u obra a adquirir o contratar respectivamente, ya que
con la entrada en vigencia tanto de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
(2008), su Reglamento General de aplicación (2009), los Modelos de uso obligatorio de pliegos y
las Resoluciones del ex INCOP actual SERCOP (régimen jurídico del Sistema Nacional de
Contratación Pública), existe una clasificación de bienes o servicios entre normalizados o no
normalizados, para ello procedamos a revisar sus definiciones constantes en nuestra Ley: “(…)
Artículo 6. Definiciones:
(…)…17. Mejor Costo en Bienes o Servicios Normalizados: Oferta que cumpliendo con todas las
especificaciones y requerimientos técnicos, financieros y legales exigidos en los documentos
precontractuales, oferte el precio más bajo.
18. Mejor Costo en Obras, o en Bienes o Servicios No Normalizados: Oferta que ofrezca a la entidad las
mejores condiciones presentes y futuras en los aspectos técnicos, financieros y legales, sin que el precio más
80
bajo sea el único parámetro de selección. En todo caso, los parámetros de evaluación deberán constar
obligatoriamente en los Pliegos103
... (…)” (el subrayado me pertenece).
En el caso de la consultoría es diferente, pues se toma en consideración criterios de calidad y
costo, pero que el costo no incida en un porcentaje superior al veinte por ciento (20%), es decir que
el costo de una oferta no sea un parámetro determinante para su adjudicación como en el caso de
los bienes y servicios normalizados, -a criterio personal- bien establecido porque de los estudios
dependerá el éxito o fracaso de la contratación posterior, al amparo su correspondiente artículo:
“(…)…19. Mejor Costo en Consultoría: Criterio de "Calidad y Costo" con el que se adjudicarán los
contratos de consultoría, en razón de la ponderación que para el efecto se determine en los Pliegos
correspondientes, y sin que en ningún caso el costo tenga un porcentaje de incidencia superior al veinte
(20%) por ciento…(…)104
”
Independientemente de la crítica que se estableció al inicio de esta obra respecto a la débil y
confusa clasificación de bienes y servicios entre normalizados y no normalizados, debemos
acatarnos a lo establecido.
Como se mencionó, para escoger correctamente un procedimiento precontractual hay que
revisar el presupuesto referencial asignado a la contratación, y el tipo de bien o servicio a adquirir,
u obra a contratar; ahora observemos de forma ágil los procedimientos precontractuales constantes
en el marco legal, sus montos y su ámbito de acción:
COMPRAS POR CATÁLOGO ELECTRÓNICO: iniciamos indicando que para este
procedimiento no existe un monto establecido, a través de él las entidades contratantes
adquieren de forma directa bienes y servicios normalizados que se encuentran publicados
en el catálogo electrónico del portal institucional105
, catálogo resultante de la celebración
de los Convenios Marco (artículos 6 núm. 9, 43 de nuestra Ley, Resolución INCOP 104-
2013). La verificación de si el bien o servicio a adquirir siendo normalizado se encuentra
103 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Registro Oficial 395 de 4 de
agosto de 2008, Art. 6 núms. 17 y 18 104 LEY ibídem, Art. 6 núm 19 105 www.compraspublicas.gov.ec
81
en el catálogo es de obligatoria aplicación para las entidades adquirentes (artículo 46 de la
LOSNCP), y solo en el caso de no constar en este registro electrónico (catálogo) manejado
por el SERCOP, se podrán aplicar otros procedimientos de selección. Su marco normativo
lo encontramos en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública artículos
6 núm 3, 44; en su Reglamento General de aplicación artículo 43, en la Resolución INCOP
No. 009-008. Cabe mencionar que este procedimiento precontractual inicia con la orden de
compra emitida por la entidad adquirente y finaliza de forma normal mediante la
suscripción del acta de entrega recepción, tal como reza el artículo 43 del Reglamento a la
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, por tanto este es un ejemplo
de procedimiento precontractual que no principia con la resolución de inicio del proceso ni
finaliza con la adjudicación. Como dato adicional, los bienes que comúnmente se
encuentran en el catálogo electrónico para su adquisición son: impresoras, suministros de
oficina, suministros de limpieza, computadoras y vehículos.106
Antes de seguir, hay que indicar que el presupuesto referencial para escoger el procedimiento
precontractual correspondiente se adopta de multiplicar el coeficiente establecido en nuestra Ley
para cada uno de los procedimientos precontractuales por el monto del Presupuesto Inicial del
Estado (PIE) establecido por el Banco Central al inicio de cada año, para este trabajo se tomará en
consideración el PIE del 2014 que asciende a 34.000´637.010,37, ahora que necesariamente se ha
indicado este particular, prosigamos:
SUBASTA INVERSA ELECTRÓNICA: este procedimiento precontractual permite la
adquisición de bienes y servicios normalizados que no se encuentran en el Catálogo
Electrónico, cuando el presupuesto referencial establecido para la adquisición sea mayor a
multiplicar el coeficiente 0,0000002 por el PIE, es decir 6.860,13. Principia con la
declaratoria de inicio del proceso y finaliza con la adjudicación al mejor proponente. Un
dato peculiar dentro de este proceso precontractual son las figuras de la Puja (artículos 47
inc. 1 de la LOSNCP; 46 del Reglamento General de aplicación) y de la Negociación
(artículos 47 inc. 3 de la LOSNCP; 47 del Reglamento General de aplicación), que son
únicas de este tipo de procedimiento (la negociación está presente también en la
consultoría). El marco normativo de este procedimiento precontractual lo encontramos en
la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública artículo 47, en su
Reglamento General de aplicación artículos 44 a 48, y en la Resolución INCOP 020-2009.
106 PEREZ Antonio, op. Cit., pág. 124
82
INFIMA CUANTÍA: este procedimiento precontractual permite adquirir bienes y servicios
normalizados que no consten en el catálogo electrónico, bienes y servicios no normalizados
excepto los de consultoría, y para contratar la ejecución de obras que tengan por objeto
reparación, refacción, remodelación, adecuación, mantenimiento o mejora de una
construcción o infraestructura existente, cuyo presupuesto referencial en todos estos casos
sea menor o igual al valor del cálculo del coeficiente 0,0000002 por el PIE, que significa
menor o igual a 6.860,13. La adquisición o contratación bajo esta figura se la realiza de
forma directa con un proveedor o contratista, sin necesidad que se encuentre inscrito en el
RUP, esto obedece al mínimo valor asignado a la contratación. Su marco normativo son los
artículos 52.1 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, 60 del
Reglamento General de aplicación, la Resolución INCOP NO. 062-2012. Se indica
también que este procedimiento precontractual inicia con la autorización a la contratación
emitida por el responsable del área encargada de los asuntos administrativos de la entidad
contratante, y se formaliza con la entrega de la correspondiente factura.
MENOR CUANTIA: este procedimiento precontractual se utiliza para adquirir bienes y
servicios normalizados que no pudieron ser adquiridos mediante la compra por catálogo y
subasta inversa electrónica, bienes y servicios no normalizados excepto los de consultoría,
cuando el presupuesto referencial en ambos casos sea menor al valor que resulte de
multiplicar el coeficiente 0,000002 por el PIE, que significa menor a 68.601,27, y en el
caso de contratar la ejecución de obras cuando el presupuesto calculado para la
contratación sea menor al valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,000007 por el
PIE, es decir menor a 240.104,46. Este tipo de procedimiento precontractual principia con
la resolución de inicio del proceso, y finaliza con la adjudicación (resultado esperado). Su
marco normativo se encuentra en los artículos 51 de nuestra Ley, 58 y 59 del Reglamento
General de aplicación, y las Resoluciones INCOP 019-2009, INCOP 039-2010, INCOP
NO. 062-2012, RE-INCOP 097-2013 y RE-INCOP 103-2013.
COTIZACIÓN: este procedimiento precontractual se utiliza para contratar bienes y
servicios normalizados que no pudieron ser adquiridos mediante compras por catálogo y
subasta inversa electrónica, o para bienes y servicios no normalizados excepto los de
consultoría, cuyo presupuesto referencial en ambos casos oscile entre los valores que
resulten de multiplicar los coeficientes 0,000002 y 0,000015 por el PIE, que significa entre
68.601,27 y 514.509,56, y para la contratación de obras cuando el presupuesto referencial
asignado a la contratación oscile entre el valor que resulte de multiplicar los coeficientes
0,000007 y 0,00003 por el PIE, que significa entre 240.104,46 y 1´029.019,11. Este
83
procedimiento precontractual principia con la resolución de inicio del proceso, y finaliza de
forma regular con la adjudicación. Su respaldo normativo lo encontramos en los artículos
50 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, 56 y 57 del
Reglamento General de aplicación, y las Resoluciones INCOP 019-2009, INCOP 033-
2009, INCOP 039-2010, RE-INCOP 098-2013 y RE-INCOP 103-2013.
Antes de avanzar, cabe indicar que los procedimientos precontractuales de Menor Cuantía y
Cotización son catalogados como “preferentes”, según los cuales están destinados a micro y
pequeñas empresas, artesanos o profesionales, y sectores de la economía popular y solidaria, de
manera individual o asociativa, preferentemente domiciliados en la circunscripción territorial en
que se ejecutará el contrato, y sólo en el caso de no haberlos, se “abrirá” el procedimiento de
selección a nivel provincial o nacional respectivamente mediante acto motivado de la máxima
autoridad de la entidad contratante, para ello está presente el artículo 52 de nuestra Ley; una vez
señalado esto, prosigamos:
LICITACION: este procedimiento precontractual se utiliza para adquirir bienes y servicios
normalizados que no pudieron ser adquiridos por compras por catálogo y subasta inversa
electrónica, o para bienes y servicios no normalizados excepto los de consultoría cuyo
presupuesto referencial calculado en ambos casos sea igual o mayor al valor que resulte de
multiplicar el coeficiente 0,000015 por el PIE, es decir que sobrepase el monto de
514.509,56, y en el caso de la contratación de obras cuando el presupuesto referencial
calculado sea igual o mayor al valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,00003 por el
PIE, que significa igual o mayor a 1´029.019,11. Este procedimiento precontractual
principia con la resolución de inicio del proceso, y finaliza en la adjudicación (resultado
esperado). Su respaldo legal lo encontramos en los artículos 48 y 49 de la Ley, 49 a 55 del
Reglamento General de aplicación, y en la Resolución RE-INCOP 103-2013.
No se puede finalizar este tema sin dejar de mencionar el procedimiento precontractual de
Contratación Integral a Precio Fijo, cuyo monto es el más alto de todos, se aplica para ejecutar
mega proyectos de infraestructura cuando el presupuesto referencial sea mayor a 34´300.637,01.
Respecto a la contratación de Consultoría, hay que observar lo que establece su artículo
definitorio: “(…) Art.6 Definiciones: … 8. Consultoría: Se refiere a la prestación de servicios profesionales
especializados no normalizados, que tengan por objeto identificar, auditar, planificar, elaborar o evaluar
estudios y proyectos de desarrollo, en sus niveles de pre factibilidad, factibilidad, diseño u operación.
84
Comprende, además, la supervisión, fiscalización, auditoría y evaluación de proyectos ex ante y ex post, el
desarrollo de software o programas informáticos así como los servicios de asesoría y asistencia técnica,
consultoría legal que no constituya parte del régimen especial indicado en el número 4 del artículo 2,
elaboración de estudios económicos, financieros, de organización, administración, auditoría e
investigación…(…)107
” En el caso de la consultoría hay tres modalidades que se utilizan para
contratarla en función únicamente del valor del presupuesto referencial, de la siguiente manera:
Contratación directa: cuando el presupuesto referencial sea menor o igual al valor que
resulte de multiplicar el coeficiente 0,000002 por el PIE, que significa menor o igual a
68.601,27;
Lista corta: cuando el presupuesto referencial oscile entre los valores que resulten de
multiplicar los coeficientes 0,000002 y 0,000015 por el PIE, significa que el monto
referencial debe estar entre 68.601,27 y 514.509,56; y.
Concurso Público: cuando el presupuesto referencial calculado para el servicio sea igual o
mayor al valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,000015 por el PIE, es decir que
sea mayor a 514.509,56.
El marco normativo para la Consultoría lo encontramos en los artículos 37 a 42 de nuestra Ley,
32 a 41 del Reglamento General de aplicación, y en las Resoluciones INCOP 056-2012, INCOP
NO. 066-2012, INCOP NO. 082-2013. Como se indicó previamente, en la consultoría está también
presente la modalidad de la Negociación, tal como lo establece su respaldo legal artículo 41 inciso
sexto de nuestra Ley.
Finalmente mencionamos que hasta esta fecha, los modelos y formatos de uso obligatorio de
pliegos para los procedimientos precontractuales de adquisición de bienes, ejecución de obras y
prestación de servicios, se encuentran constantes en la Resolución RE-SERCOP 2014 000004,
expedida el 20 de febrero de 2014.
107 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Registro Oficial 395 de 4 de
agosto de 2008, Art. 6 núm. 8
85
LA NO CONCRECIÓN DEL PROCEDIMIENTO PRECONTRACTUAL.
Como se ha visto, un procedimiento precontractual principia con la Resolución de Inicio del
Proceso emitida por la máxima autoridad de la entidad contratante o su delegado, y finaliza de
forma regular o correcta con la Adjudicación al mejor oferente; pero, en nuestra norma jurídica se
establecen dos mecanismos por los cuales el procedimiento precontractual puede finalizar antes que
se celebre la adjudicación, y son mediante la Declaratoria de Procedimiento Desierto y la
Cancelación del Proceso, que a continuación se analizarán.
En la parte de Anexos de este trabajo investigativo se encontrará un ejemplo tanto de una
Resolución de Inicio en un proceso de contratación púbica (Anexo No. 1) así como su Resolución
de Adjudicación (Anexo No. 2).
DECLARATORIA DE PROCEDIMIENTO DESIERTO
LA NORMA JURIDICA Y SUS REFORMAS
La Declaratoria de Procedimiento Desierto es una institución jurídica inherente a la
Contratación Pública, una modalidad mediante la cual las entidades contratantes que se someten al
régimen jurídico del Sistema Nacional de Contratación Pública (comprendido aquí a la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, su Reglamento General de aplicación, los
Modelos de uso obligatorio de Pliegos y las Resoluciones emitidas por el ex INCOP actual
SERCOP) pueden concluir de forma irregular ya sea parcial o totalmente un procedimiento
precontractual, por eso se la denomina como una forma de interrupción para que el procedimiento
precontractual culmine con la adjudicación. Cabe señalar que la Ley Orgánica Reformatoria a la
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública incorporó a nuestra Ley algunas
reformas, de entre ellas la determinación que la Declaratoria de Procedimiento Desierto por sus dos
(2) últimas causales se la pueda aplicar después de la adjudicación previo a la celebración del
contrato, ya que antes del 14 de octubre de 2013, fecha en la que se modificó nuestra Ley en
vigencia, un proceso podía ser declarado desierto hasta antes de la adjudicación.
86
Vamos a iniciar indicando la evolución que ha tenido desde su presencia en la anterior
Codificación a la Ley de Contratación Pública, luego su constancia en la actual Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública, y la reforma incluida en la Ley Orgánica Reformatoria a
la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública:
En al anterior Codificación a la Ley de Contratación Pública, expedida mediante Registro
Oficial 272 de 22 de febrero de 2001, que estuvo vigente hasta el 4 de agosto de 2008, fecha en la
cual fue derogada por nuestra actual Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública,
en su artículo 29 determinaba lo siguiente:
“(…) Art. 29.- LICITACION O CONCURSOS DESIERTOS.- El comité podrá declarar desiertos la licitación
o el concurso público de ofertas, en los siguientes casos:
a) Por no haberse presentado ninguna propuesta;
b) Por haber sido descalificadas o consideradas inconvenientes para los intereses nacionales o
institucionales todas las ofertas o la única presentada;
c) Cuando sea necesario introducir una reforma sustancial que cambie el objeto del contrato; y,
d) Por violación sustancial del procedimiento precontractual.
El comité podrá ordenar la reapertura de la licitación o concurso público de ofertas o convocar a un nuevo
proceso (…)108
”
De la transcripción del artículo al compararlo con el actual marco legal, podemos sacar las
siguientes conclusiones:
CUADRO DE COMPARACION: DECLARATORIA DE DESIERTO TANTO EN LA
CODIFICACION A LA LEY DE CONTRATACION PUBLICA Y EN LA LEY ORGANICA
DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PUBLICA
ANTERIOR CODIFICACIÓN A LA LEY
DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
ACTUAL LEY ORGÁNICA DEL
SISTEMA NACIONAL DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA
La Declaratoria de Desierto aplicaba a los
procesos de Licitación y Concurso Público de
Ofertas, porque éstos eran los únicos
procedimientos precontractuales comunes, de
acuerdo al artículo 4 del mismo cuerpo legal;
Inferimos de la lectura del artículo 33 de
nuestra Ley que La Declaratoria de
Procedimiento Desierto aplica para todos los
procedimientos precontractuales;
Los procedimientos eran declarados desiertos La Declaratoria de Procedimiento Desierto en
108 CODIFICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Registro Oficial 272 de 22 de febrero de 2001,
Art. 30
87
por el Comité de Contrataciones, cuya
naturaleza y conformación se detallaban en
sus artículos 8 y siguientes de esta Ley;
nuestra Ley es emitida por la máxima
autoridad de la entidad contratante o su
delegado;
La primer causal para declarar desierto un
procedimiento era por no haberse presentado
ninguna propuesta (situación que no ha
variado con nuestra actual norma);
La primer causal para declarar desierto un
proceso en nuestra actual norma determina
por no haberse presentado oferta alguna;
La segunda causal para declarar desierto un
procedimiento mencionaba por haber sido
descalificadas o considerarse inconvenientes a
los intereses nacionales o institucionales todas
las ofertas o la única presentada;
En nuestra actual norma se divide a esta
causal constante en la anterior Codificación en
dos, en la primera respecto a ser
descalificadas-inhabilitadas todas las ofertas o
la única presentada; y en la segunda por
considerarse inconvenientes a los intereses
nacionales o institucionales todas las
propuestas o la única presentada, además se
añade aquí que dicha declaratoria de
inconveniencia deberá estar sustentada en
razones económicas, técnicas o jurídicas;
En la tercer causal para declarar desierto el
procedimiento establecía cuando sea necesario
introducir una reforma sustancial que cambie
el objeto del contrato, (observamos que ésta se
incorpora hoy por hoy para proceder a
cancelar el proceso);
La causal: cuando sea necesario introducir una
reforma sustancial que cambie el objeto del
contrato la encontramos en el artículo 34 de
nuestra Ley, que da origen a la Cancelación
del Proceso;
De la misma forma, se establecía la causal
para declarar desierto el proceso por violación
sustancial del procedimiento precontractual
(hoy por hoy esta causal da origen para
cancelar el proceso);
La causal de por violación sustancial del
procedimiento precontractual se encuentra
constante en la Ley, en su artículo 34 para dar
origen a cancelar el proceso.
En la anterior Codificación a la Ley el comité
de contrataciones podía ordenar la reapertura
de la licitación o concurso público de ofertas,
o convocar a un nuevo proceso.
En nuestra Ley, existe la posibilidad de
ordenar la reapertura del proceso declarado
desierto pero es atribución de la máxima
autoridad o su delegado; ahora, en ningún
caso dentro de esta figura se permite convocar
a un nuevo proceso, esta consecuencia está
constante en la figura de la cancelación del
proceso del artículo 34 de la actual Ley.
INCORPORACIONES
En nuestra actual Ley a comparación con la
anterior Codificación, respecto a la figura de
la Declaratoria de Desierto, se incorporan las
causales d y e que son aplicadas cuando la
información que presente el adjudicatario sea
inconsistente, simulada o inexacta o no se
pueda celebrar el contrato por causas
imputables al adjudicatario; además que se
introduce la norma de declarar desierto el
88
proceso parcial o totalmente, y que esta figura
al igual que la Cancelación del Proceso no
otorgan derecho de reparación o
indemnización a los oferentes o
adjudicatarios.
Elaborado por: Diego Narváez Orbe
Al entrar en vigencia nuestra actual Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
publicada en el Registro Oficial 395 el 4 de agosto de 2008, se concibió a la Declaratoria de
Procedimiento Desierto de la siguiente forma:
“(…) Art. 33.- Declaratoria de procedimiento desierto.- La máxima autoridad de la Entidad Contratante,
siempre antes de resolver la adjudicación, declarará desierto el procedimiento de manera total o parcial, en
los siguientes casos:
1. Por no haberse presentado oferta alguna;
2. Por haber sido inhabilitadas las ofertas presentadas por incumplimiento de las condiciones o
requerimientos establecidos en los Pliegos;
3. Por no celebrarse el contrato por causas imputables al adjudicatario, siempre que no sea posible
adjudicar el contrato a otro oferente; y,
4. Por considerarse inconvenientes para los intereses nacionales o institucionales todas las ofertas o la
única presentada. La declaratoria de inconveniencia deberá estar sustentada en razones económicas,
técnicas o jurídicas.
Una vez declarado desierto el procedimiento, la máxima autoridad podrá disponer su archivo o su
reapertura.
La declaratoria definitiva de desierto cancelará el proceso de contratación y por consiguiente se archivará
el expediente.
La declaratoria de desierto o cancelación no dará lugar a ningún tipo de reparación o indemnización a los
oferentes (…)”109
.
Señalamos que, el artículo transcrito ha sufrido reformas en comparación con el que hoy se
cuenta, por la expedición de la Ley Orgánica Reformatoria a la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contratación Pública, a continuación se indicarán las modificaciones que se han incorporado:
109 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Registro Oficial 395 de 4 de
agosto de 2008, Art. 33
89
CUADRO DE COMPARACION: DECLARATORIA DE PROCEDIMIENTO DESIERTO EN
LA LEY ORGANICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACION PUBLICA Y EN LA
LEY ORGANICA REFORMATORIA A LA LEY ORGANICA DEL SISTEMA NACIONAL DE
CONTRATACION PUBLICA.
LEY ORGANICA DEL SISTEMA
NACIONAL DE CONTRATACION
PUBLICA
LEY ORGANICA REFORMATORIA A
LA LEY ORGANICA DEL SISTEMA
NACIONAL DE CONTRATACION
PUBLICA
La declaratoria de Procedimiento Desierto se
resolvía antes de la adjudicación;
En la actual norma no se establece en qué
término procede declarar desierto un
procedimiento, pero de la lectura del artículo
33 determinamos que es antes de la
celebración del contrato ;
En la causal segunda para declarar desierto un
procedimiento se mencionaba que una oferta
era inhabilitada por no cumplir con los
requisitos y condiciones establecidos en los
pliegos
En la vigente norma no se establece de forma
expresa cuáles son las causales por las que
una oferta sea inhabilitada;
En la anterior redacción no se establecía con
claridad cuando la oferta podía ser declarada
desierta de forma parcial o total.
En la actual redacción se establece que se
podrá declarar desierto un procedimiento de
forma parcial cuando se contemple la
posibilidad de adjudicaciones parciales o por
ítems;
INCORPORACION
En la actual redacción se incorpora otra causal
para declarar desierto un procedimiento, esta
establece cuando una vez adjudicado el
contrato se encuentra simulación,
inconsistencia o inexactitud en la información
presentada por el adjudicatario detectada por
la entidad contratante, y de no existir a
posibilidad de adjudicar el contrato al
siguiente oferente en el orden de prelación.
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
De tal guisa que, con todas las modificaciones que ha sufrido esta figura jurídica de interrupción
del procedimiento precontractual denominada Declaratoria de Procedimiento Desierto, en la
actualidad contamos con la siguiente redacción:
90
“(…) Art. 33.- Declaratoria de Procedimiento Desierto.- La máxima autoridad de la entidad contratante o
su delegado, declarará desierto el procedimiento de manera total o parcial, en los siguientes casos:
a. Por no haberse presentado oferta alguna;
b. Por haber sido inhabilitadas todas las ofertas o la única presentada, de conformidad con la ley;
c. Por considerarse inconvenientes para los intereses nacionales o institucionales todas las ofertas o la
única presentada. La declaratoria de inconveniencia deberá estar sustentada en razones económicas,
técnicas o jurídicas;
d. Si una vez adjudicado el contrato, se encontrare que existe inconsistencia, simulación o inexactitud en la
información presentada por el adjudicatario, detectada por la Entidad Contratante, la máxima autoridad de
ésta o su delegado, de no existir otras ofertas calificadas que convengan técnica y económicamente a los
intereses nacionales o institucionales, declarará desierto el procedimiento sin perjuicio del inicio de las
acciones que correspondan en contra del adjudicatario fallido; y,
e. Por no celebrarse el contrato por causas imputables al adjudicatario, siempre que no sea posible
adjudicar el contrato a otro oferente.
Una vez declarado desierto el procedimiento, la máxima autoridad o su delegado, podrá disponer su archivo
o su reapertura.
La declaratoria definitiva de desierto cancelará el proceso de contratación y por consiguiente se archivará
el expediente.
Podrá declararse el procedimiento desierto parcial, cuando se hubiere convocado a un proceso de
contratación con la posibilidad de adjudicaciones parciales o por ítems.
La declaratoria de desierto o cancelación no dará lugar a ningún tipo de reparación o indemnización a los
oferentes (…)”110
.
LAS CAUSALES PARA LA DECLARATORIA DE PROCEDIMIENTO DESIERTO
Se puede mencionar que las causas por las que se declara desierto un procedimiento
precontractual son ajenas a la voluntad de la entidad contratante. A continuación se procederá a
realizar un análisis de cada una de las causales por las cuales un procedimiento precontractual
puede ser declarado desierto:
Por no haberse presentado oferta alguna: es de obvio entender que si en un procedimiento
precontractual, sea cual fuere éste, no existe la voluntad de participar en él presentando su
propuesta los oferentes que se encuentran en capacidad para hacerlo, debe ser declarado desierto;
pero, a concepto personal, si un proceso de contratación está debidamente planificado, tomando en
consideración: el objeto contractual, el presupuesto referencial calculado, y en especial “la
110 LEY ORGÁNICA REFORMATORIA A LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA, Registro Oficial 100 de 14 de octubre de 2013, Art. 33
91
capacidad de ofertar el objeto a contratar por parte de proponentes locales y/o nacionales”, es
mínimo el margen o la posibilidad que en un procedimiento precontractual no exista una sola oferta
presentada. De la investigación realizada, las causas por las que generalmente no se presentan
ofertas a participar de un proceso de contratación son: al oferente no le resulta atractivo el
presupuesto referencial calculado para dicha contratación/el oferente no tiene un margen de
ganancia aceptable, no hay una elaboración correcta de precios unitarios ya que no se utilizan
precios actualizados y reales (sus valores son muy bajos en el mercado), los oferentes que tienen
experiencia en participar observan los pliegos de ciertos procesos de contratación y determinan que
el proyecto es inviable, en varias ocasiones los procesos de contratación se llevan a cabo en lugares
remotos y paralelamente a ello los montos asignados a dichas contrataciones son muy bajos, las
especificaciones del objeto (bien, servicio u obra) a contratarse no se ajustan a lo previsto en el
mercado de ahí que existiendo suficientes oferentes inscritos en el RUP no se presentan ofertas,
entre otras causas de igual naturaleza.
* Por tanto se cree que respecto a esta causal para la Declaratoria de Procedimiento Desierto, la
planificación de todo proceso de contratación que es llevada por las entidades contratantes debe ser
debidamente ejecutada (correcta elaboración de pliegos en base a estudios serios), tomando en
consideración en especial la capacidad para ofertar el bien o servicio a adquirir u obra a contratar
por parte de proveedores y contratistas locales y nacionales, sin dejar atrás el objeto contractual y
su presupuesto asignado, ya que si este presupuesto referencial es bajo, es poco atractivo111
.
Para mayor entendimiento, en la parte de Anexos de este trabajo, en el Anexo No. 3 se
encuentra un ejemplo de una Declaratoria de Procedimiento Desierto por la causal de no haberse
presentado oferta alguna.
Por haber sido inhabilitadas todas las ofertas o la única presentada, de conformidad con la ley: cabe
señalar que una oferta es inhabilitada a participar en un proceso de contratación según el
Reglamento General de aplicación en su artículo 54 primer inciso, por no cumplir con los requisitos
mínimos establecidos en los pliegos; con fines investigativos acudimos a un Modelo de Pliegos de
uso obligatorio emitido por el SERCOP para averiguar cuáles son todas las causas por las cuales
una propuesta es inhabilitada, el de Subasta Inversa Electrónica que en su punto 1.9 De las
Condiciones Generales, manifiesta que serán causales de rechazo de la oferta y por tanto no serán
habilitadas en los siguientes casos:
111 La determinación del presupuesto referencial para la contratación pública no es discrecional, existe una Norma de
Control Interno 408-11 emitida por la Contraloría General del Estado que regula esta situación; pero, dentro de los costos
indirectos se encuentra la utilidad que el proveedor o contratista percibirá y que dicho porcentaje puede variar.
92
Por no cumplir con los requisitos, especificaciones técnicas y formularios;
Por entregarse y/o presentarse la oferta en un lugar no indicado y/o a la hora no
establecida;
Cuando las ofertas contienen errores sustanciales que no pueden ser convalidados, para ello
el ex INCOP actual SERCOP emitió la Resolución INCOP No. RE-2013-0000083 de 27 de
marzo de 2013, que en sus artículo 6 expresan aquellos documentos que pueden ser
convalidados, y en su artículo posterior aquellos que por su naturaleza no lo pueden ser;
Si el contenido de los formularios de la oferta difieren con los pliegos;
En el caso que el oferente no haya convalidado los errores que la entidad haya señalado en
el término establecido para hacerlo;
Si el oferente al momento de presentar su oferta no se encuentra habilitado en el RUP112
.
* Ahora bien, si podemos hacer una crítica respecto a este numeral, sería la siguiente: en la
mayoría, sino decir en todos los casos que pueden incurrir para aplicar la Declaratoria de
Procedimiento Desierto por la causal de inhabilitación de oferta/s, evidenciamos que interviene la
voluntad del proponente no presentando de forma correcta su oferta; ahora que este error es de
buena fe porque sería ilógico pensar que algún proponente con conciencia oferta su propuesta para
que ésta sea descalificada, por tanto la idea de sancionar a aquellos oferentes cuyas propuestas sean
inhabilitadas no es racional; pero, si es lógico el hecho que el SERCOP, en uso de sus facultades de
organismo técnico regulatorio lleve a cabo capacitaciones constantes a oferentes (en especial a
aquellos domiciliados en juntas parroquiales o localidades relegadas de nuestro país) con el tema de
la “Correcta Presentación de Ofertas”, en uso de su atribución conferida en la Ley, artículo 10
numeral 12, que al tenor expresa lo siguiente: “(…) Art. 10.- El Servicio Nacional de Contratación
Pública (SERCOP):
…12. Capacitar y asesorar en materia de implementación de instrumentos y herramientas, así como en los
procedimientos relacionados con contratación pública;…(…)113
” Paralelamente a la capacitación que
112 Modelos de Pliegos de Uso Obligatorio del Procedimiento Precontractual de Subasta Inversa Electrónica, oficializados
mediante Resolución No. RE-SERCOP-2014-000004 de 20 de febrero de 2014 113 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Registro Oficial 395 de 4 de
agosto de 2008, art. 10 núm. 12
93
debe brindar el SERCOP, creemos que los oferentes domiciliados en lugares remotos y relegados
tienen no el derecho, sino el deber de buscar mecanismos de capacitación en el tema de correcta
elaboración y presentación de ofertas, ya que el trabajo para una Contratación Pública eficiente
debe ser conjunto.
De igual forma que en la anterior causal, en la parte de Anexos de este trabajo se encontrará un
ejemplo de Declaratoria de Procedimiento Desierto por haber sido inhabilitadas todas las ofertas o
la única presentada, específicamente en el Anexo No. 4.
Por considerarse inconvenientes para los intereses nacionales o institucionales todas las ofertas o la
única presentada. La declaratoria de inconveniencia deberá estar sustentada en razones económicas,
técnicas o jurídicas: esta causal –a criterio personal– es la más confusa de todas las establecidas por
las siguientes razones:
No se determina con claridad cuáles son las causales por las cuales la máxima autoridad de
una entidad contratante puede considerar que la o las ofertas que se han presentado a
participar en un proceso de contratación sean consideradas inconvenientes a los intereses
tanto nacionales o institucionales;
Se considera que esta causal es discrecional y arbitraria por no contemplarse en la Ley los
motivos que producirían inconveniencias nacionales o institucionales, pese a que la
casuística es infinita el SERCOP debería emitir ciertos lineamientos o parámetros
referenciales;
La motivación en este tipo de actos administrativos es fundamental para otorgarle validez,
pero ni en el Reglamento General de aplicación a nuestra Ley, ni en las Resoluciones del
ex INCOP actual SERCOP se ha emitido un amparo legal que regule aspectos como los
fundamentos que debe contener una correcta declaratoria de desierto por considerarse
inconvenientes a los intereses nacionales la o las ofertas presentadas.
Un ejemplo de las razones más comunes para declarar inconvenientes las ofertas partícipes de
un proceso de contratación son:
Razones económicas: cuando no se transfiere el dinero constante de la certificación
presupuestaria para dicho proceso de contratación porque la entidad contratante ha sufrido
inconvenientes económicos, emergencias, urgencias financieras, etc. a las que ha destinado
los recursos económicos;
94
Razones técnicas: cuando del desarrollo del procedimiento precontractual se logra
determinar que el proyecto es inviable, inejecutable, producto de la mala elaboración de
estudios;
Razones jurídicas: cuando por ejemplo para una contratación estatal, el procedimiento
precontractual aplicado fue mal seleccionado.
En el Anexo No. 5 de este trabajo se encontrará un ejemplo de Declaratoria de Procedimiento
Desierto por considerarse inconvenientes todas las ofertas o la única presentada.
Si una vez adjudicado el contrato, se encontrare que existe inconsistencia, simulación o inexactitud
en la información presentada por el adjudicatario, detectada por la Entidad Contratante, la máxima
autoridad de ésta o su delegado, de no existir otras ofertas calificadas que convengan técnica y
económicamente a los intereses nacionales o institucionales, declarará desierto el procedimiento sin
perjuicio del inicio de las acciones que correspondan en contra del adjudicatario fallido: esta causal
es de novísima incorporación, ya que se encuentra en nuestro régimen jurídico desde la expedición
de la Ley Orgánica Reformatoria a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
el 14 de octubre de 2013. Dentro de los ejemplos que pueden ocurrir en la casuística para aplicar
esta causal podemos decir:
El oferente haya estado inhabilitado en le RUP al momento de presentar su propuesta;
Que el oferente haya brindado una información inexacta respecto a su capacidad para
contratar o para participar en un proceso en el que estuvo en estado de incapacidad para
hacerlo;
Que el oferente haya establecido un valor irreal en su oferta en cuanto al valor agregado
ecuatoriano que realmente se incorpore.
* Si podemos plantear una crítica respecto a esta causal, sería la siguiente: ¿acaso la entidad
contratante no pudo determinar con la debida antelación antes de adjudicar el proceso
precontractual, que la información presentada por el oferente fue inexacta? En este caso se deberían
establecer responsabilidades a los funcionarios y servidores de contratación pública de las
entidades contratantes por cuya inobservancia o falta de experiencia no se determinó que aquella
información presentada fue inexacta, inconsistente o simulada, al amparo de la norma
constitucional artículo 233 que prescribe “(…) … ninguna servidora ni servidor público estará exento de
95
responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán
responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos
públicos…(…)”; a más de ello el artículo 99 de nuestra Ley que en su parte pertinente se menciona
“(…)… la máxima autoridad de la entidad, así como los funcionarios o servidores de la misma que hubieren
intervenido en cualquiera de las etapas de los procedimientos precontractuales de preparación, selección,
contratación así como en la ejecución misma de los contratos serán personal y pecuniariamente
responsables por el incumplimiento de las disposiciones de esta Ley, sin perjuicio, de ser el caso, de la
responsabilidad penal a que hubiere lugar…(…)”
* Sería de desear que aquellas inconsistencias, simulaciones o inexactitudes que dan motivo
para la aplicación de esta causal sean determinadas antes de la adjudicación del contrato, pero
muchas de las veces no es posible porque los términos establecidos para cada etapa del
procedimiento precontractual (presentación de ofertas técnicas, su calificación, etapa de preguntas
y respuestas, etc.) son muy cortos, a más de ello en las entidades contratantes no existe personal
calificado para la verificación de aspectos técnicos, y de existir dicho personal capacitado, dura lo
que dura la máxima autoridad de la entidad contratante (constante rotación de operadores en
Contratación Pública de las entidades contratantes).
Por no celebrarse el contrato por causas imputables al adjudicatario, siempre que no sea posible
adjudicar el contrato a otro oferente: al respecto de esta causal se opina que dentro de su redacción
en el articulado se debería incorporar que en el evento en el que un contrato no se suscribe por
causas imputables al adjudicatario, éste debe ser considerado como fallido para aplicar la sanción
correspondiente (suspensión en el RUP por tres años tal como lo determina el artículo 19 y 35 de
nuestra Ley).
* Hay que discurrir que, existen no solo causas imputables al adjudicatario que impiden celebrar
el contrato (por ejemplo cuando una vez debidamente notificado como tal, éste no se ha acercado a
firmar el contrato sin que medie circunstancia que no sea otra que su voluntad), sino también
causas ajenas al adjudicatario que de la misma manera impiden formalizar el convenio (por
ejemplo si el adjudicatario no puede acercarse a firmar el contrato una vez recibida la notificación
por cierre de vías en su ciudad o en la localidad en la que funcionan las oficinas de la entidad
contratante, o por paros, deslaves que le impiden movilizarse, etc.), en cuyo caso con la
correspondiente comunicación justificada a la entidad contratante, solicitar una prórroga a los
quince (15) días término desde la notificación de adjudicado que la Ley establece para firmar el
contrato. Otra de las eventualidades ajenas al adjudicatario que le impiden suscribir el convenio es
96
cuando su capacidad económica le impide rendir las Garantías establecidas en la Ley exigidas con
antelación a la celebración del contrato.
Estas dos últimas causales para declarar desierto un procedimiento precontractual tienen
concordancia con lo que establece el artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública que crea la figura de la Declaratoria de Procedimiento Desierto por oferta
fallida, que al tenor menciona lo siguiente:
“(…) Art. 35.- Adjudicatarios Fallidos.- Si el adjudicatario o los adjudicatarios no celebraren el contrato
por causas que les sean imputables, la máxima autoridad de la entidad, declarará fallido al adjudicatario o
a los adjudicatarios y notificará de esta condición al INCP.
El adjudicatario fallido será inhabilitado del RUP por el plazo de tres (3) años, tiempo durante el cual no
podrá contratar con las Entidades Contratantes previstas en esta Ley.
Con la declaratoria de adjudicatario fallido, la máxima autoridad o su delegado, adjudicará el contrato al
siguiente oferente según un orden de prelación, de convenir a los intereses nacionales o institucionales.
Si no es posible adjudicar el contrato al oferente según el orden de prelación, el procedimiento será
declarado desierto por oferta fallida; en dicha declaratoria deberá constar de forma motivada los
justificativos para la no adjudicación al segundo lugar. (…)” (el subrayado me pertenece).
* Se tiene la idea de que todo trabajo de investigación debe ser proactivo, propositivo,
propender al progreso y desarrollo de la materia investigada; a la luz de lo mencionado se tiene una
propuesta respecto a la figura de la Declaratoria de Procedimiento Desierto que es la siguiente:
Un procedimiento precontractual siendo una fase de la contratación pública, se conforma de etapas
(convocatoria, preguntas y aclaraciones, respuestas y modificaciones de los pliegos, presentación
de ofertas, evaluación de ofertas, convalidación de errores, adjudicación), pero en muchos de los
casos alguna de las etapas mencionadas no la llevan a cabo de forma correcta las entidades
contratantes por a o b circunstancias (no se da respuesta a todas las preguntas formuladas por los
oferentes por ejemplo), en este caso no procedería declarar cancelado el proceso en aplicación de la
causal de “violación sustancial del proceso” porque esta figura opera únicamente entre la
convocatoria y 24 horas antes de la presentación de las ofertas; ahora, esta circunstancia antedicha
(de no dar respuesta a todas las preguntas formuladas por los oferentes) es una clara violación al
trámite del procedimiento precontractual, por ello tomando en consideración lo mencionado, en la
parte pertinente de este trabajo (Capítulo VI: Propuesta) se encontrará la propuesta de
incorporación de una sexta causal denominada “por violación sustancial al trámite del
procedimiento precontractual” para declarar desierto un procedimiento precontractual.
97
De igual manera, tomando en consideración que en la práctica no solo se presentan
circunstancias imputables al adjudicatario, sino causas ajenas a su voluntad que impiden celebrar el
contrato, se cree necesaria en primer punto la modificación del artículo correspondiente a la
suscripción de los contratos (Art. 69 LOSNCP) para establecer aquí el otorgamiento de una
prórroga al término (de quince días desde la notificación con la adjudicación) establecido para la
celebración del contrato, debiendo ser solicitada por el adjudicatario justificando su exhortación. Si
de todas formas, por circunstancias ajenas a la voluntad del adjudicatario no se celebrare el contrato
es también importante la incorporación de una causal dentro del articulado (33 LOSNCP) que
norme la declaratoria de procedimiento desierto “por circunstancias ajenas a la voluntad del
adjudicatario”, estableciendo que en este evento la sanción de suspensión en el RUP no debe serle
impuesta.
DECLARATORIA DE PROCEDIMIENTO DESIERTO PARCIAL
En nuestra Ley en su artículo 33 penúltimo inciso y en el Reglamento General de aplicación
artículo 29 se establece la posibilidad de Declarar Desierto un procedimiento precontractual de
forma parcial, pero siempre y cuando este procedimiento precontractual observe la posibilidad de
adjudicación por ítems. Se puede considerar a un Ítem como una agrupación o unidad de rubros
(obras, bienes o servicios) pertenecientes a una obra mayor, que serán adjudicados a un oferente ya
que de los estudios previos se determinó que la ejecución de dicho ítem es más conveniente y
funcional que la realice un solo proponente. Dentro de un proceso de contratación pueden existir la
cantidad de ítems que se crean necesarios, y estos pueden ser adjudicados cada uno a un
proponente diferente. Al respecto del ítem, un Rubro a su vez es un elemento de ejecución, un
componente de una obra bien o servicio. Al observar la Ley y su Reglamento de aplicación, se
determina que no existe una sola definición de lo que se debe considerar como “rubro” y como
“ítem”, por tanto se cree necesaria la incorporación de sus definiciones dentro de nuestro marco
normativo, merced a que estos términos son utilizados concurrentemente.
En la parte de Anexos, específicamente en el Anexo No. 6 se encontrará un extracto de una
resolución de adjudicación por ítems.
98
DECLARATORIA DE PROCEDIMIENTO DESIERTO DEFINITIVA
En el artículo 33 de la Ley Orgánica de Sistema Nacional de Contratación Pública, se menciona
que un procedimiento precontractual puede ser declarado desierto de forma definitiva y la
consecuencia inmediata es el archivo del expediente. Se entiende que se aplica la Declaratoria de
Procedimiento Desierto definitiva cuando la necesidad de adquirir o contratar bienes o servicios u
obras respectivamente ya no persiste.
Si un procedimiento precontractual es declarado desierto a través de una resolución
“debidamente motivada” emitida por la máxima autoridad de la entidad contratante o su delegado,
en este acto administrativo se puede establecer que se disponga la reapertura inmediata del proceso
de contratación (cuando la necesidad que va a ser satisfecha por el objeto de la contratación aún
persiste); pero en nuestro marco normativo no se menciona norma alguna que regule que en la
reapertura del procedimiento precontractual se utilicen los mismos pliegos tal cual o se hagan
modificaciones a estos, y en uso de la hipótesis personal planteada en este trabajo con anterioridad,
que un gran porcentaje de posibilidades para declarar desierto un procedimiento precontractual la
responsabilidad es de la entidad contratante por no haber realizado los estudios que dieron vida a
los pliegos de forma correcta, o no haber tomado en consideración elementos como el objeto
contractual, su presupuesto referencial en relación a la capacidad de ofertar a nivel local o nacional
dicho bien o servicio u obra, corremos el riesgo que el procedimiento precontractual reaperturado
sea declarado desierto nuevamente y la necesidad siga insatisfecha, o existe la opción que se
adjudique ese procedimiento precontractual pero el servicio público no sea cumplido con calidad,
dando esto como resultado que el bien común no se lo consiga. Lo ideal sería que una norma
establezca que en los casos de proceder con la Declaratoria de Procedimiento Desierto, se obligue a
una revisión oportuna de los pliegos, con el objetivo que sean modificados (correcciones,
ampliaciones, exclusiones) a excepción del objeto contractual y su presupuesto referencial, para
que si por ellos –pliegos mal elaborados en base a estudios deficientes– en un principio no se
presentaron ofertas por ejemplo, en el proceso de reapertura no vuela a concurrir la misma
circunstancia.
99
CANCELACION DEL PROCESO
UNA INSTITUCION JURIDICA NUEVA
La Cancelación del Proceso es una institución jurídica que pertenece a la Contratación Pública,
por medio de la cual un procedimiento precontractual es cancelado definitivamente, y no existe la
posibilidad de reaperturarlo como sucede en la Declaratoria de Procedimiento Desierto. Esta
institución jurídica es relativamente nueva, está presente en nuestro marco normativo desde la
entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública el 4 de
agosto de 2008, puesto que no constaba en la derogada Codificación a la Ley de Contratación
Pública. Desde que entró en vigencia esta institución jurídica, no ha sido reformada, está constante
en el artículo 34 de nuestra Ley.
LAS CAUSALES PARA LA CANCELACION DEL PROCESO
Se puede considerar que la Cancelación del Proceso se aplica ante circunstancias que no fueron
por voluntad del oferente, a continuación se realizará un análisis de las causas por las que procede
la declaratoria de cancelación del proceso, que según el artículo34 de nuestra Ley son las
siguientes:
De no persistir la necesidad, en cuyo caso se archivará el expediente: esta causal es clara y lógica,
pues si la necesidad que motivó la contratación ya no persiste, es improcedente que se siga adelante
cualquier tipo de proceso; pero, hay que tener mucho cuidado con ella porque puede ser el caso que
la necesidad no fue satisfecha cuando se presentó y por ello desapareció, este es un factor bastante
riesgoso ya que, el servicio público al permitir llegar al bienestar comunitario, debe ser brindado
con calidad y oportunidad, al momento que la necesidad se presente.
Cuando sea necesario introducir una reforma sustancial que cambie el objeto de la contratación; en
cuyo caso se deberá convocar a un nuevo procedimiento: esta causal es evidente para corroborar lo
que anteriormente se señaló, que la Cancelación del Proceso se aplica por causas externas a la
voluntad del oferente, es decir, si en el proceso ocurre la circunstancia que se modifique ya sea el
objeto contractual o el presupuesto referencial, se deberá cancelar el procedimiento precontractual
e iniciarse otro, con el objeto a contratarse ya modificado y definitivo, o con el presupuesto
referencial actualizado.
100
En la parte de Anexos de este trabajo, específicamente en el Anexo No. 6 encontraremos un
ejemplo de declaratoria de Cancelación de Proceso cuando sea necesario introducir una reforma
sustancial que cambie el objeto de la contratación.
Por violación sustancial de un procedimiento precontractual: en nuestro marco legal no se establece
de forma expresa cuales son las causas por las que esté presente una violación sustancial del
proceso precontractual, pero del análisis de la casuística presentada se evidencia que algunos de los
eventos son los siguientes:
Por no haberse contestado a todas las preguntas o no haberse absuelto todas las
aclaraciones en la etapa de preguntas y aclaraciones por parte de la entidad contratante, de
tal forma que se vulneran los principios de legalidad (al no sujetarse a la norma
establecida), trato justo e igualdad (no por responder a la/s pregunta/s formuladas por el o
los oferentes), vigencia tecnológica (por no utilizar las herramientas informáticas de forma
correcta), transparencia y publicidad;
Por haber escogido el procedimiento precontractual incorrecto, como ya se sabe un
procedimiento precontractual se escoge en función del presupuesto referencial y del objeto
a contratarse, y este objeto se encuentra clasificado entre normalizado y no normalizado,
por todo lo dicho puede ocurrir que la falta de experticia de los operadores de contratación
pública de las entidades contratantes procedan a escoger un procedimiento precontractual
que no correspondía ni a monto del presupuesto referencial ni al objeto de contratación;
Cuando se modifica el contenido de los pliegos.
En la parte de Anexos de este trabajo, en el Anexo No. 7 se encontrará un ejemplo de
declaratoria de Cancelación del Proceso por la causal de violación sustancial de un procedimiento
precontractual.
Estas dos últimas causales (por introducir una reforma sustancial que cambie el objeto de la
contratación, y violación sustancial del procedimiento precontractual), antes que entrara en rigor
nuestra Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública formaban parte de una causal
que daba origen a la figura de la Declaratoria de Procedimiento Desierto, tal como lo confirma el
artículo 29 de la derogada Codificación a la Ley de Contratación Pública114
.
114 CODIFICACIÓN A LA LEY DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Registro Oficial 272 de 22-feb-2001, Art. 29.-
Licitación o concursos desiertos…
101
Es necesario indicar que la cancelación del proceso se aplica entre la convocatoria y veinte y
cuatro (24) horas antes de la recepción de las ofertas, se la emite en una resolución, misma que es
de naturaleza de acto administrativo, por tanto para tener validez requiere de su debida motivación.
* Si se puede formular una observación a esta modalidad de la Cancelación del Proceso, sería
que se configura como una de las cláusulas exorbitantes de derecho público, ya que por
circunstancias que fueron ajenas a la voluntad de los oferentes, estos salen perjudicados,
mencionado porque a un proceso precontractual le destinan tiempo, esfuerzo, recursos económicos
al elaborar su propuesta, y antes de entregarla la entidad declara cancelado el proceso por alguna de
las causales establecidas; pero, paralelamente ellos conocen de la posibilidad que ocurra esta
situación, ya que se la contempla en los pliegos para el proceso. Señalamos también que, ni la
Declaratoria de Procedimiento Desierto ni la Cancelación del Proceso dan lugar a algún tipo de
pago por concepto de indemnización a los oferentes que se sintiesen perjudicados.
(EL SIGUIENTE CRITERIO ES DE ESTRICTA RESPONSABILIDAD DEL
AUTOR)
Para finalizar este acápite, se señala que todo acto administrativo debe ser motivado, porque de
ello depende su validez o nulidad; no es materia de estudio de esta investigación la motivación de
los actos administrativos, empero, al revisar un gran número de declaratorias de Cancelación del
Proceso (y tomando en consideración que éstas no se presentan comúnmente como las
Declaratorias de Procedimiento Desierto), con tristeza e indignación se evidenció la poca o nula
argumentación jurídica contenida en dichos actos administrativos. ¿Y la norma jurídica destinada a
ser aplicada respecto a la motivación en las decisiones de autoridad pública (Constitución de la
República artículo 76 núm. 7 literal l, ERJAFE artículo 122, Ley de Modernización del Estado
artículo 31, Reglamento para el Control de la Discrecionalidad de la Administración Pública
artículo 4)? Todo el marco legal citado en relación a la argumentación jurídica declara que, para
que un acto administrativo emanado de autoridad pública sea válido debe contener: los principios
jurídicos en que se fundamenta, la descripción de los acontecimientos, su relación coherente, y la
resolución; sin embargo, como ejemplo de una clara y desfachatada violación a todo principio
respecto a la motivación que debe contener una resolución de Cancelación del Proceso, tenemos la
siguiente:
102
¿Acaso se pueden evidenciar los motivos por los cuales la entidad contratante decidió en este caso
Cancelar el Proceso de contratación? ¿Se puede considerar como una decisión arbitraria,
totalitarista y déspota el ejemplo de Cancelación del Proceso denunciado?
103
DECLARATORIA DE PROCEDIMIENTO DESIERTO VS. CANCELACION DEL
PROCESO
Estas dos figuras inherentes a la Contratación Pública, son mecanismos con los que cuentan las
entidades contratantes que se someten al régimen jurídico del Sistema Nacional de Contratación
Pública, como ya se ha visto cada una se maneja por sus peculiaridades pero aun así tienen muchas
similitudes; ahora pasemos a observar las semejanzas y diferencias entre ellas:
CUADROS DE SEMEJANZAS: DECLARATORIA DE PROCEDIMIENTO DESIERTO Y
CANCELACION DEL PROCESO.
DECLARATORIA DE
PROCEDIMINTO DESIERTO
CANCELACION DEL PROCESO
Respecto a su aplicación
Estas dos instituciones
jurídicas se aplican
únicamente a los
procedimientos
precontractuales, antes de la
celebración el contrato.
DECLARATORIA DE
PROCEDIMINTO DESIERTO
CANCELACION DEL PROCESO
Consecuencia definitiva
Estas dos instituciones jurídicas tienen la
posibilidad de cancelar
definitivamente el proceso de contratación y su archivo
correspondiente del
expediente.
DECLARATORIA DE
PROCEDIMINTO DESIERTO
CANCELACION DEL PROCESO
Autoridad competente y forma de
emisión
A estas dos instituciones
jurídicas las emite la
máxima autoridad de la entidad contratante
mediante acto
administrativo motivado
104
Elaborados por: Diego Narváez Orbe.
CUADROS DE DIFERENCIAS: DECLARATORIA DE PROCEDIMIENTO DESIERTO Y
CANCELACION DEL PROCESO.
Elaborados por: Diego Narváez Orbe
DECLARATORIA DE
PROCEDIMINTO DESIERTO
CANCELACION DEL PROCESO
Son clausulas exorbitantes
Estas dos instituciones
jurídicas no dan lugar a algún tipo de reclamaciones
o indemnizaciones a los
oferentes que se sientan perjudicados por esta
decisión.
DECLARATORIA DE
PROCEDIMINTO DESIERTO
CANCELACION DEL PROCESO
Voluntad que interviene
Ajenas a la voluntad del/los oferente/s
Ajenas a la voluntad de la entidad
contratante
DECLARATORIA DE
PROCEDIMINTO DESIERTO
CANCELACION DEL PROCESO
Término para ser resuelta
Entre la convocatoria y 24 horas antes
de la presentación de las ofertas
Antes de la celebración del contrato
DECLARATORIA DE
PROCEDIMINTO DESIERTO
CANCELACION DEL PROCESO
Vida jurídica del
procedimiento precontractual
Cancela el proceso de forma definitiva
y permanente
Se puede reaperturar el proceso de
creerlo necesario
105
CUADRO DE SÍNTESIS: PROCEDIMIENTOS PRECONTRACTUALES ACTUALIZADOS AL
PRESUPUESO INICIAL DE AÑO 2014, Y SU AMBITO DE APLICACIÓN.
Presupuesto Inicial de Estado Año 2014: $34.300´637.010,37
NATURALEZA DE LA
CONTRATACIÓN
PROCEDIMIENTO
PRECONTRACTUAL
MONTO DE
CONTRATACION
BIENES Y SERVICIOS
NORMALIZADOS
Catálogo Electrónico Sin límite
Ínfima Cuantía Menor o igual a $6.860,13
Subasta Inversa Mayor a $6.860,13
Menor Cuantía Menor o igual a $68.601,27
Cotización Entre $68.601,27 y
$514.509,56
Licitación Mayor o igual a $514.509,56
BIENES Y SERVICIOS
NO NORMALIZADOS
Menor Cuantía Menor o igual a $68.601,27
Cotización Entre $68.601,27 y
$514.509,56
Licitación Mayor o igual a $514.509,56
OBRAS
Menor cuantía Menor o igual a $240.104,46
Cotización Entre $240.104,46 y
$1´029.019,11
Licitación Mayor o igual a
$1´029.019,11
Contratación Integral a Precio
Fijo
Mayor a $34´300.637,01
CONSULTORÍA
Contratación Directa Menor o igual a $68.601,27
Lista Corta Entre $68.601,27 y
$514.509,56
Concurso Público Mayor o igual a $514.509,56
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
106
SUBCAPITULO V
LA TERMINACION IRREGULAR DEL CONTRATO ESTATAL, O CONCLUSION
SIN EL TOTAL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRAIDAS EN
ESTE.
El motivo principal de llevar adelante esta investigación desde su inicio fue el de hacer un
oscultamiento respecto a la conclusión anormal o irregular de los procedimientos precontractuales
–que ya se lo realizó previamente– y los contratos administrativos, ya que de esta forma no se
puede llegar a cumplir el servicio público y por ende no se llega a conseguir el bien colectivo.
Antes de seguir adelante se cree necesario diferenciar algunos términos a ser utilizados en este
capítulo, de la siguiente forma:
La terminación irregular o anormal de los Contratos Administrativos se clasifica en dos grupos, a
saber:
1) Revocación voluntaria: es una forma de extinción de los contratos que implica disolver y
dejar sin efecto el acto jurídico por medio de un acto posterior sujeto a las mismas
formalidades ad solemnitatem, celebrado por los mismos partícipes intervinientes en el
primer contrato. Dentro de esta revocación se presentan dos figuras que son:
Revocatoria strictu sensu: aplica para los actos jurídicos unilaterales a los cuales
el otorgante puede dejar sin efecto, sin lugar a objeción de la otra parte
(revocatoria de la adjudicación por ejemplo); y,
Resciliación: modalidad por la cual las mismas partes que dan vida a un contrato
pueden dejarlo sin efecto, esto en base a la autonomía de la voluntad de las partes
que intervino en la celebración del acuerdo. Para llevar a cabo la Resciliación de
un contrato administrativo se requiere de requisitos que son: 1) Consentimiento de
todos los partícipes que intervinieron en la celebración del contrato primigenio, 2)
Los partícipes deben tener capacidad legal, 3) Voluntad de los partícipes sin vicio
alguno. “La resciliación produce efectos solo a futuro; los derechos generados durante la
vigencia del contrato no pueden ser alterados por la voluntad de las partes y subsisten
107
íntegramente, por tanto no afecta a terceros”115
, (terminación por mutuo acuerdo por
ejemplo)
2) Invalidación por causas legales: es la segunda forma de terminación de los Contratos
Administrativos, por circunstancias de carácter legal, aquí tenemos a:
Resolución: según Cabanellas sería un “acto jurídico que deja sin efectos un contrato
válidamente celebrado”. La resolución es una figura que contempla nuestro
régimen jurídico por la cual se protege a la parte que ha cumplido con su o sus
obligaciones contraídas en el convenio, y tiene como objetivo extinguir el vínculo
contractual que válidamente ligaba a los contratantes. El fundamento principal de
esta forma de terminación de los contratos administrativos es el incumplimiento
de una de la partes intervinientes (Resolución del contrato solicitada por parte del
contratista por ejemplo),
Nulidad absoluta: es la sanción que impone la Ley por la omisión de requisitos y
formalidades necesarios para el valor de un contrato, su única fuente es la Ley
limitando así el pronunciamiento del Juez a un contexto de seguridad jurídica y
de orden público. Esta nulidad absoluta está comprometida con la paz social y el
orden, y tiene como causales para su aplicación: 1) falta de objeto y causa lícita,
2) error esencial cuando recae sobre el objeto contractual, 3) omisión de
solemnidades respecto del acto per se, 4) actos de los incapaces.
Rescisión: según Cabanellas, “anulación, invalidación, privar de su eficacia ulterior o
con efectos retroactivos una obligación o contrato116”; también denominada nulidad
relativa, es una sanción que impone la Ley a aquellos contratos en los cuales se
ha omitido algún requisito respecto a la calidad o estado de las partes, sus
causales son: 1) error sustancial, 2) fuerza, 3) dolo, 4) lesión, 5) actos de los
relativamente incapaces, 6) incumplimiento de formalidades habilitantes.
Cabe señalar en este punto que tanto la Nulidad Absoluta de los contratos así
como la Rescisión o Nulidad Relativa deben ser declaradas por un Juez
competente, pero la diferencia entre estas dos figuras radica en que la Nulidad
Absoluta la puede solicitar cualquier persona que justifique interés y no puede ser
115 BERMEO IDROVO, Olmedo, De la Resciliación, Resolución, Terminación, Recisión y Nulidad de los Contratos,
Edino, 2002, pág. 20 116
CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta, Argentina, 2008.
108
ratificada por las partes porque la razón de su declaración es de orden público, a
diferencia de la Nulidad Relativa que solo puede solicitarla la persona en cuyo
favor se ha establecido, y es susceptible de ratificación de las partes, además que
éstas pueden renunciar a la acción de la nulidad dentro del proceso.
El efecto de las Nulidades (absoluta y relativa) es retrotraer las cosas a su estado
inicial u original, es decir, antes de la celebración del contrato administrativo.117
Una vez analizados los términos más relevantes que la doctrina señala respeto a la terminación
de los contratos administrativos, se señala el artículo pertinente del marco legal vigente, el cual
indica:
“(…) Art. 92.- Terminación de los Contratos.- Los contratos terminan:
(…)…2. Por mutuo acuerdo de las partes;
3. Por sentencia o laudo ejecutoriados que declaren la nulidad del contrato o la resolución del mismo ha
pedido del contratista;
4. Por declaración unilateral del contratante, en caso de incumplimiento del contratista;…(…)118
LA NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL
Una de las primeras formas de no concreción de los Contratos Administrativos sin el total
cumplimiento de las obligaciones establecidas en ellos es la Nulidad del Contrato, figura que es
adoptada del Derecho Civil y no adaptada de forma correcta a la Contratación Pública, situación
por la cual acarrea un sinnúmero de inconvenientes al aplicarla, ya que su efecto es el de retrotraer
las cosas a su estado original antes de celebrado el contrato, pero en materia de contratación estatal
(en obras y servicios preferentemente) es casi imposible de cumplir con este precepto; empero de
todo lo dicho no se puede dejar de mencionarla pues como manifiesta el título de este subcapítulo,
es parte de las terminaciones de los contratos administrativos sin el total cumplimiento de las
obligaciones contenidas en estos.
117 Apuntes tomados de BERMEO IDROVO, op. Cit., págs. 17 a 29 118 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Registro Oficial 395 de 4 de
agosto de 2008, Art. 92
109
El artículo que norma esta figura es el 65 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, que prescribe:
“(…) Art. 65.- Nulidad del Contrato.- Los contratos regidos por esta Ley serán nulos en los siguientes casos:
1. Por las causas generales establecidas en la Ley;
2. Por haberse prescindido de los procedimientos y las solemnidades legalmente establecidas; y,
3. Por haber sido adjudicados o celebrados por un órgano manifiestamente incompetente.
El Procurador General del Estado tan pronto tenga conocimiento de cualquiera de estas irregularidades,
demandará la nulidad del contrato, sin perjuicio de las responsabilidades administrativa, civil o penal de los
funcionarios o empleados por cuya culpa se hubiere causado la nulidad (…)”. Cabe señalar que el trámite
que debería seguirse para la aplicación de esta norma se encuentra establecido en la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En la doctrina respeto a la nulidad de los contratos encontramos lo siguiente: “podemos definir a
la nulidad como la sanción legal establecida para la omisión de los requisitos y formalidades que las leyes
prescriben para el valor de un acto según su especie y la calidad o estado de las partes que en él intervienen,
y que consiste en el desconocimiento de sus efectos jurídicos, estimándose como si nunca hubiere sido
ejecutado”119
. Por tanto, la Ley sanciona la omisión de requisitos que ésta considera indispensables
para que un acto jurídico produzca todos los efectos que le son propios.
Si acudimos al Código Civil a revisar respecto de la Nulidad de los actos y contratos,
encontramos que existe tanto la Nulidad absoluta como la relativa, tal como lo prescribe el artículo
1697 y siguientes del cuerpo citado; la diferencia entre las dos figuras son las causales que las
promueven, porque a la Nulidad Absoluta le originan el objeto ilícito o falta de objeto, causa ilícita
o falta de causa, omisión de algún requisito que la Ley exige para su validez y eficacia, falta de
consentimiento, y aquellos actos celebrados por los incapaces absolutos; a su vez la Nulidad
Relativa es producida por la calidad o estado de las personas que acuerdan la creación y ejecución
del acto, comprendido aquí a los vicios del consentimiento (error, fuerza, dolo), lesión, actos de los
relativamente incapaces e incapaces especiales, y la omisión de formalidades habilitantes del acto.
119 ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil Chileno, Editar Ediciones Ltda., Santiago
de Chile
110
De igual forma, otra diferencia entre estas dos figuras es que la Nulidad Absoluta puede alegarse
por todo aquel que tenga interés en ello, en contraste de la Relativa que solo puede alegarse por
aquellos en cuyo beneficio la ha establecido la Ley.
Las semejanzas que podemos indicar respecto de estas dos figuras de nulidad absoluta y
relativa, son que: ambas deben ser declaradas por Juez competente, y el efecto de declarar un acto o
contrato como nulo es retrotraer las cosas a su estado original antes de haber sido celebrado el
contrato, tal como lo determina el Código Civil en su artículo 1704.
LAS CAUSALES PARA QUE UN CONTRATO ADMINISTRATIVO SEA
DECLARADO NULO.
Respecto de la anterior diferenciación entre Nulidades absoluta y relativa, en la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública solo se establece de forma generalizada la Nulidad
del Contrato Administrativo (sin distinción de absoluta o relativa), por las siguientes causales:
Por las causas generales establecidas en la Ley: para responder a esta causal, debemos remitirnos al
Código Civil, específicamente a su artículo 1697, el cual determina que son causales para declarar
un acto o contrato como nulo cuando recaiga en objeto o causa ilícita, o la omisión de algún
requisito o formalidad que la Ley determina para el valor de dicho acto o contrato, o un acto
suscrito por persona incapaz. Al respecto el artículo 1478 del código ibídem señala que existe
objeto ilícito en todo lo que contraviene al Derecho Público ecuatoriano, el artículo 1483 segundo
inciso indica que es causa ilícita la prohibida por la Ley, contraria a las buenas costumbres o al
orden público. Para citar un ejemplo real en este caso, una entidad pública contrató la ejecución de
una obra con un consorcio, pero la Ley establece que dicho consorcio debió estar debidamente
constituido mediante escritura pública previo a la formalización del convenio (Art. 67 inc. primero
LOSNCP), ahora bien al momento de celebrar el contrato no existió el citado documento, por tanto
el consorcio no tenía vida legal ni capacidad para contratar.
Por haberse prescindido de los procedimientos y las solemnidades legalmente establecidas:
respecto de esta causal podemos decir que el contrato es resultado de un proceso, y en el evento de
111
no haberle precedido la adjudicación o su equivalente por citar un ejemplo, es nulo; de igual forma
el convenio necesita para su formalización, de solemnidades, sin las cuales carecería de validez. Al
respecto se señala “un contrato administrativo que no haya sido producto de un procedimiento y que no
haya observado solemnidades de Ley, no puede tener validez alguna, ya que la contratación pública como
todas las ramas del Derecho Público contiene procesos y solemnidades regladas y de obligatorio
cumplimiento; su inobservancia deviene en nulidad”120
Como una concordancia indicamos el artículo
68 de nuestra Ley, que manifiesta lo requisitos que deben concurrir para la celebración del
contrato, que son: 1) la competencia del órgano de contratación, 2) la capacidad del adjudicatario,
3) la existencia de disponibilidad presupuestaria y de los recursos financieros necesarios para el
cumplimiento de las obligaciones; y, 4) la formalización del contrato, observando el debido
proceso y los requisitos constantes en la citada Ley y su Reglamento. Si faltare uno de estos
requisitos, es de obvio entender que le contrato sería nulo.
Por haber sido adjudicados o celebrados por un órgano manifiestamente incompetente: según el
artículo 32 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, le compete declarar
la adjudicación a la máxima autoridad de la entidad contratante, de igual forma, ésta debe celebrar
el contrato al amparo de lo establecido en el artículo 61 del cuerpo legal ibídem; más sin embargo,
citamos el artículo 4 del Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, que señala que toda facultad de que goce la máxima autoridad es delegable, para ello
deberá emitir una resolución de delegación en la que quede claro el contenido y su alcance. Esto
nos permite inferir que, si un procedimiento precontractual es adjudicado o un contrato estatal es
celebrado por persona que no siendo máxima autoridad y no poseyendo delegación de la máxima
autoridad, estos actos son nulos de pleno derecho.
Al haber analizado esta figura de la Nulidad del Contrato en materia de Contratación Pública,
mencionamos que es de difícil aplicación, por la siguiente razón:
Según un pronunciamiento del Procurador General del Estado, constante en el oficio No.
22520 de 30 de enero de 2002 dirigido al Contralor General del Estado subrogante, señala
en lo que nos interesa que: “…la nulidad es el efecto jurídico que se impone por la transgresión
del orden jurídico…el contrato se destruye en el pasado como si no hubiere existido…las cosas
quedan como si nunca se hubiere celebrado el contrato;…la finalidad que persigue la
administración al celebrar contratos de ejecución de obra o de prestación de servicios es siempre la
120 PEREZ, Antonio, op. Cit., pág. 370
112
satisfacción del interés público, por lo que es fundamental considerar no solo el efecto jurídico de
la nulidad, sino el efecto económico que tendría la declaratoria de nulidad de un contrato…” (el
subrayado me pertenece). En el mismo pronunciamiento se hace referencia a una cita de
Dromi en su texto “Licitación Pública” página 460: “de ahí que en la práctica la
administración no proceda a declarar la nulidad de los contratos ejecutados y terminados, ya que
la anulación no cumpliría ningún fin útil”
* CRITERIO PERSONAL: el declarar nulo el contrato en materia de Contratación Pública es,
en muchos de los casos improcedente, tal como lo manifiesta este pronunciamiento del Procurador
General del Estado, pues en este campo, desde su adjudicación y celebración del contrato se
producen efectos prácticos inmediatos como la entrega del anticipo o el inicio de la ejecución de
una obra, con estos predicamentos, ¿cómo volver al estado inicial de las cosas, es decir, cómo todo
podría volver al momento del acaecimiento del contrato? “…La anulación retroactiva es materialmente
imposible, porque no es posible borrar en la actualidad los efectos ya producidos…”121
. Si se declarare
nulo un convenio que ya ha comenzado a ejecutarse, le corresponde una indemnización al
contratista por el avance del proyecto (siempre y cuando éste demuestre dentro del proceso judicial
correspondiente que no tuvo conocimiento de aquella circunstancia que nulita el contrato), es decir
el Estado pierde por partida doble, por un lado el pago por concepto de avance de proyecto, pero
fundamentalmente el servicio público no se lo ejecuta, la satisfacción de la necesidad que motivo
dicha contratación queda insatisfecha y no se consigue el bien común.
LA TERMINACION DEL CONTRATO ESTATAL POR MUTUO ACUERDO
En nuestro marco jurídico se ampara la figura de terminación de un contrato bajo la modalidad
de mutuo consentimiento, para ello se debe observar lo dispuesto en el artículo pertinente:
“(…) Art. 93.- Terminación por Mutuo Acuerdo.- Cuando por circunstancias imprevistas, técnicas o
económicas, o causas de fuerza mayor o caso fortuito, no fuere posible o conveniente para los intereses de
las partes, ejecutar total o parcialmente, el contrato, las partes podrán, por mutuo acuerdo, convenir en la
extinción de todas o algunas de las obligaciones contractuales, en el estado en que se encuentren.
La terminación por mutuo acuerdo no implicará renuncia a derechos causados o adquiridos en favor de la
Entidad Contratante o del contratista.
121 Pronunciamiento del Procurador General del Estado oficio No. 22520 de 30 de enero de 2002
113
Dicha entidad no podrá celebrar contrato posterior sobre el mismo objeto con el mismo contratista
(…)”122
.
CAUSAS PARA SU PROCEDENCIA.
En la doctrina, según Dromi, encontramos respecto a la Teoría de la Imprevisión en materia de
Contratación Pública, que se constituye como un conjunto de acontecimientos ajenos a la
administración que fueron imposibles de preverse al instante de la celebración del contrato, que si
bien no hacen irrealizable la ejecución del mismo, aumentan en gran proporción las cargas del
contratista y afectan de manera significativa la economía del contrato; en contraste con lo indicado,
el autor menciona que es obligación del Estado asistir al contratista para que éste mediante esta
fórmula de reajuste obligacional -Teoría de la Imprevisión- pueda cumplir con su objetivo (objeto
contractual) o acordar en la resciliación del contrato. “Se define a la imprevisión como un carácter
económico excepcional y no previsible que hace inviable la ejecución del contrato, con cargo a una de las
partes que resulta onerosamente gravada”123
Dos ejemplos claros de circunstancias imprevistas son
inflación y la depreciación monetaria.
De lo que se cita, resumimos que en el evento de presentarse circunstancias imprevistas en el
desarrollo de un proyecto de contratación pública, éstas influyen directamente en equilibrio
contractual en perjuicio del contratista, nuestro marco legal (LOSNCP) en sus artículos 82, 85, 88 y
89 establece la posibilidad de reajustar los precios cuando hayan variaciones en el mercado,
otorgarle prórrogas de pazo al contratista en la ejecución de un proyecto, celebrar contratos
complementarios, diferencias en cantidades de obras y órdenes de trabajo, figuras con las que se
garantiza estabilizar el equilibrio contractual en el evento de presentarse imprevistos, y cuando por
mutuo acuerdo entre las partes se determine que existen circunstancias que impiden o imposibilitan
definitivamente seguir cumpliendo con las obligaciones contractuales, se dará por terminado el
contrato (Art. 93 Ley ibídem).
122 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Registro Oficial 395 de 4 de
agosto de 2008, Art. 93 123 HERRERA, Benjamín, Contrato Públicos, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Colombia, 2002, pág. 322
114
Al respecto de las circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor, podemos indicar que éstas se
configuran como acontecimientos insuperables o irresistibles que liberan de responsabilidad y a los
cuales son ajenas las partes obligadas, estas circunstancias imposibilitan de manera definitiva la
continuidad de la ejecución contractual. “La fuerza mayor es un fenómeno imprevisible, irresistible,
ajeno a las partes que impide la ejecución del contrato y que por tanto obliga a liquidarlo o a terminarlo en
el estado en el que se halle, alterando su economía”124
.
Según Dromi, para que sea considerada una circunstancia como de caso fortuito o fuerza mayor
y cuyo efecto jurídico es liberar de responsabilidad al obligado, ésta debe cumplir con algunos
requisitos que son: exterior (ajeno a la persona obligada y a su voluntad), imprevisible (pese a que
se realizaron estudios previos a la celebración del contrato la entidad contratante no pudo
determinar aquellas circunstancias), extraordinario (fuera de toda lógica o normalidad), inevitable,
irresistible, insuperable y actual. Dentro de la determinación para que una causa sea considerada
como caso fortuito o fuerza mayor, existen dos categorías que la doctrina manifiesta como:
modalidad insuperable para el contratista (evento por el cual se torna imposible seguir ejecutando
el proyecto de contratación) y transtornante al equilibrio económico del contrato (situación en la
cual se vuelve bastante oneroso el seguir adelante con el proyecto en perjuicio del contratista).
De igual forma la doctrina manifiesta que, para que nazca una situación que sea considerada
como caso fortuito o fuerza mayor, ésta debió ser producida ya sea por hechos naturales (deslaves,
terremotos, inundaciones, sequías, etc.) o por el accionar del hombre (deficientes estudios
realizados por la consultoría lo que produjo que un proyecto de construcción sea técnicamente
inejecutable, huelgas, guerras, etc.).
Nuestro Código Civil recoge respecto del caso fortuito o la fuerza mayor lo siguiente:
“(…) Art. 30.- Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario
público, etc. (…)”125
124 HERRERA, op. Cit., pág. 324 125 CÓDIGO CIVIL ecuatoriano, Registro Oficial Suplemento 46 de 24 de junio de 2005, Art. 30
115
En nuestro marco jurídico se contemplan los efectos que produce la presencia de circunstancias
de caso fortuito o fuerza mayor con sus respectivas figuras aplicables para subsanarlos, que son: 1)
resciliación del contrato por mutuo acuerdo (Art. 93 LOSNCP) cuando produzcan efectos
definitivos y den como resultado que la ejecución contractual es imposible de cumplirla; y, 2)
contratos complementarios (Art. 85 Ley ibídem), órdenes de trabajo (Art. 89 ibídem), prórrogas de
plazo, cuando los efectos provisionales sean dilatorios ya que paralizan o suspenden la continuidad
en la ejecución del contrato.
EQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO DEL CONTRATO.
Cassagne en su obra “El Contrato Administrativo” (2005), recoge que se considera al equilibrio
económico financiero del contrato como una equivalencia o equiparación honesta de las
prestaciones entre las ventajas que se le otorgan al contratista y lo que se le exige o las cargas que
le son impuestas, las mismas que deben balancearse de forma igualitaria, todo esto con el objetivo
básico de no alterar la continuidad de la obra o servicio público. En el evento que acontezcan
circunstancias imprevistas, de caso fortuito o fuerza mayor, y por las cuales se modifiquen las
condiciones originarias del contrato que de tal forma den como resultado la alteración del equilibrio
económico financiero del convenio entre las obligaciones y los derechos, las cargas y los beneficios
del cocontratante, la entidad contratante en aras de no alterar o paralizar la ejecución del contrato
tiene el deber de restablecer en forma total o parcial la ecuación económico financiera del contrato
administrativo en beneficio del contratista, pero en general para asegurarse que el cumplimiento del
objeto contractual se logre, el servicio público se cumpla con calidad y oportunidad, y el bienestar
colectivo se lo consiga.
En nuestro marco regulatorio del Sistema Nacional de Contratación Pública se establecen
algunas figuras que ante imprevistos, acuden para restablecer el mencionado equilibrio del contrato
administrativo, que son: Reajuste de Precios (Arts. 82 y 83 de la Ley, 126 y sigs. del Reglamento),
Contratos Complementarios (Arts. 85, 86 y 87 de la Ley, y 132 del Reglamento), Diferencia en
Cantidades de Obra (Art. 88 de la Ley), Órdenes de Trabajo (Art. 89 de nuestra Ley), y Prórrogas
de plazo.
* Si podemos realizar una observación respecto a este punto, indicamos que en este artículo (93
de la LOSNCP) se debería dejar por sentado que, previo a la terminación por mutuo acuerdo del
116
convenio ante circunstancias imprevistas técnicas o económicas, de caso fortuito o fuerza mayor,
bajo responsabilidad tanto de la máxima autoridad de la entidad contratante como del contratista
que ha ejecutado parcialmente el proyecto contractual, se determine que no fue posible el
otorgamiento de prórrogas de plazo, celebración de contratos complementarios, órdenes de cambio
o cualquier otro mecanismo contemplado en nuestra Ley que restablezca el equilibrio financiero
contractual, todo esto indicado en aras de cumplir el servicio público y llegar así al bien común.
TRAMITE PARA SU APLICACION
Al respecto de la Terminación del Contrato Administrativo por Mutuo Acuerdo, se debe señalar
que aquellas circunstancias imprevistas, de caso fortuito o fuerza mayor deben ser alegadas por la
parte que las sufre, pero verificadas siempre por la entidad contratante.
Para la aplicación de esta figura de Terminación del Contrato Administrativo sin el total
cumplimiento de las obligaciones establecidas en éste la normativa no establece un trámite
específico, sin embargo sería importante adoptar el siguiente procedimiento, que en la casuística
presentada es de común aplicación:
1) Una vez que el convenio ha sido celebrado y en el transcurso de su ejecución surgen
circunstancias imprevistas, de caso fortuito o fuerza mayor, el administrador del contrato
deberá informa a la máxima autoridad de la entidad contratante acerca de dichos
particulares, incluyendo en su informe la recomendación y conveniencia de dar por
terminado el contrato por mutuo acuerdo entre las partes;
2) La máxima autoridad de la entidad contratante solicita los criterios tanto jurídico (al
Departamento Jurídico de la institución) como técnico (al área requirente de la entidad),
financiero y económico (al Departamento Financiero de la institución) acerca de viabilidad
y conveniencia para los intereses institucionales consentir en la terminación por mutuo
acuerdo propuesta por el administrador del contrato;
3) La entidad contratante contando con los informes (técnico, económico-financiero y legal)
en los cuales se fundamenta a través de un análisis profundo la procedencia de la
terminación por mutuo acuerdo, le oficia al contratista sobre su decisión de dar por
terminado el contrato por mutuo acuerdo;
117
4) Se expide mediante acto administrativo la correspondiente Resolución de Terminación del
contrato por mutuo acuerdo, emitida por la máxima autoridad de la entidad contratante:
5) El área legal de la entidad contratante procede a la elaboración de un Acta o Convenio de
Terminación por Mutuo Acuerdo que debe ser suscrita entre la institución contratante y el
contratista, en la cual se establecen la presencia, capacidad y competencia de los
comparecientes, la descripción de los antecedentes, la fundamentación legal aplicable para
el caso en concreto, la liquidación económica del contrato, liquidación del plazo,
liquidación de las garantías, su voluntad de dar por terminado el contrato por mutuo
acuerdo, la recepción del contrato y la aceptación de las partes respecto de este documento;
“Para terminar el contrato por mutuo acuerdo será necesario la suscripción entre las partes de un Convenio
por Mutuo Acuerdo, en el cual constarán determinadas las circunstancias que lo motivan y lo justifican, así
como la correspondiente liquidación económica del contrato. En este convenio se deberá determinar
también el estado final en el que se reciben los bienes, obras o servicios; y, con la suscripción del convenio
se entiende que la relación contractual queda terminada y se desvinculan las partes”126
6) Se suben estos dos documentos al portal institucional (www.compraspublicas.gov.ec):
7) De ser el caso, se devuelven las garantías al contratista, se realizan o ejecutan pagos.
Como se ha venido haciendo en este trabajo, en la parte de Anexos se encontrará un ejemplo de
tanto un Acta de Terminación por Mutuo Acuerdo (Anexo No. 8) como de su Resolución de
Terminación por Mutuo Acuerdo (Anexo No. 9).
* Si podemos realizar una crítica respecto a esta figura, sería la siguiente: se hace imperiosa y
urgente la necesidad de establecer en el marco normativo regulatorio del Sistema Nacional de
Contratación Pública (ya sea en nuestra Ley, su Reglamento, o en las Resoluciones del SERCOP)
el procedimiento a que obligatoriamente se deberán acatar todas las instituciones y entidades
públicas que procedan a declarar terminado el contrato por mutuo acuerdo, puesto que si se deja a
discrecionalidad de cada entidad el llevar adelante el procedimiento que considere adecuado, de
esta manera puede existir el riesgo de que arbitrariamente no se tomen en consideración
documentos relevantes, o dejar en estado de indefensión al contratista, etc.
126 PEREZ, Antonio, op, Cit., pág. 407
118
LA TERMINACION ANTICIPADA Y UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL
POR PARTE DE LA ENTIDAD CONTRATANTE
Otro modo de extinción por el cual se pone fin a los Contratos Administrativos en vías de
ejecución, es la terminación de forma anticipada y unilateral declarada por la entidad contratante
(extrañamente en la doctrina argentina denominada rescisión). Esta finalización anormal, se
configura como un claro ejemplo de las cláusulas exorbitantes del derecho público de que goza la
Administración/Estado. A decir de Cassagne (2005) respecto a esta modalidad de terminación
contractual, es una figura con la que cuenta o dispone la Administración frente al incumplimiento
de alguna obligación esencial por parte del contratista con el fin de preservar el servicio público;
empero que es una figura extintiva del convenio, no opera de pleno derecho ya que, el Estado debe
procurar en primer término el cumplimiento del contrato, intimando al cocontratante mediante el
otorgamiento de un plazo razonable para conseguir así, el bien común de todas formas127
. El
objetivo de terminar el contrato unilateral y anticipadamente es el de precautelar los intereses
públicos. Como se menciona, esta modalidad se configura como una verdadera cláusula exorbitante
de derecho público que le asiste única y exclusivamente a la entidad contratante, ya que la
administración por sí y ante sí, sin recurrir a un órgano judicial en función de la ejecutoriedad de
sus actos, puede declararla; sin menoscabo que el contratista pueda acudir a un órgano judicial en
defensa de sus derechos cuando se sienta vulnerado por dicha decisión (cuando no se haya
respetado el debido proceso). Dromi (2004) respecto de esta figura de la Contratación Pública
expone que, por medio de ella se pone fin o término a la relación contractual por culpa del
contratista, “esta sanción procede ante faltas graves del cocontratante, que obligan al Estado a interrumpir
la ejecución contractual después de haber agotado los medios posibles para lograrla”128
.
CAUSAS QUE LO PROMUEVEN
Para revisar las causas que motivan la aplicación de esta figura de extinción contractual,
debemos revisar su marco normativo constante en el artículo 94 de nuestra Ley, que al tenor
expresa:
127 CASSAGNE, op. Cit., págs. 166 a 169 128 DROMI, op. Cit, pág. 573
119
Art. 94.- Terminación Unilateral del Contrato.- La Entidad Contratante podrá declarar terminada
anticipada y unilateralmente los contratos a que se refiere esta Ley, en los siguientes casos:
Por incumplimiento del contratista: respecto a esta causal no hay mucho que argumentar, pues
existe incumplimiento por parte del cocontratante cuando éste no cumple con las condiciones
establecidas en el contrato o el convenio no se lo ejecuta, cuando no cumple con el porcentaje del
valor agregado ecuatoriano (VAE) ofertado, cuando el contratista durante la ejecución del contrato
no brinda la información solicitada por la entidad contratante que desee conocer respecto a la
ejecución del contrato, cuando el contratista no notificare a la entidad acerca de la transferencia,
cesión, enajenación de sus acciones, participaciones, o de cualquier cambio en su estructura de
propiedad, etc.
Por quiebra o insolvencia del contratista: “la quiebra que se establece para personas jurídicas y la
insolvencia para personas naturales, implica que el contratista se encuentra en una situación económica tan
complicada que le impedirá continuar con la ejecución contractual, pues incluso en contra del mismo se
pueden iniciar incluso acciones civiles o penales que le impedirían administrar su patrimonio. En esa virtud,
se considera que en defensa de los intereses públicos y para salvaguardar los recursos públicos, se puede
declarar la terminación anticipada y unilateral del contrato129
”
Si el valor de las multas supera el monto de la garantía de fiel cumplimiento del contrato: al acudir
a nuestro marco normativo, específicamente a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, el artículo 71 cita que las multas son sanciones que se imponen por retardo
en la ejecución o incumplimiento de las obligaciones contractuales. Las multas se determinan en
relación directa con el monto total del contrato y por cada día de retraso. En los Modelos de Pliegos
de uso obligatorio emitidos por el ex INCOP actual SERCOP, se establece que “el porcentaje para el
cálculo de las multas lo determinará la entidad en función del incumplimiento y del proyecto, por cada día
de retraso, por retardo en el cumplimiento de las obligaciones contractuales según el cronograma valorado,
o por el incumplimiento de otras obligaciones contractuales. El porcentaje para el cálculo de las multas se
deberá determinar dentro de la legalidad y razonabilidad, que implica la comprobación del hecho y la
correlativa sanción, y no podrá ser menor al 1 por mil del valor total del contrato, por día de retraso”130
. A
su vez, en el mismo marco legal (LOSNCP), en su artículo 74, expresa entre otras cosas respecto de
la Garantía de Fiel Cumplimiento del contrato que, se establecerá por un monto equivalente al
cinco (5) por ciento del valor del contrato. De lo anotado se indica que, en el evento en el que valor
de las multas impuestas al contratista (ya sea por retardo o incumplimiento de las obligaciones
129 PEREZ, Antonio, op. Cit.,, pág. 410 130 Modelos y formatos de documentos precontractuales y contractuales de uso obligatorio para la adquisición o
arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, ejecución de obras y prestación de servicios, incluidos los de consultoría,
emitidos por el SERCOP mediante Resolución RE-SERCOP 2014-000004 el 20 de febrero de 2014. Condiciones
Particulares del Contrato de Licitación en Obras
120
contractuales) supere el monto de la Garantía de Fiel Cumplimiento del contrato (valor equivalente
al 5% del monto del proyecto, que haya sido otorgado a la entidad contratante antes o al momento
de la firma del convenio), se estará frente a una causal para dar por terminado el contrato de forma
anticipada y unilateralmente.
Por suspensión de los trabajos, por decisión del contratista, por más de sesenta (60) días, sin que
medie fuerza mayor o caso fortuito: esta causal para dar por terminado el contrato administrativo es
totalmente clara, por tal motivo no requiere interpretación alguna; empero, si se puede mencionar
un dato en este punto es pues, que en la práctica es muy poco probable que ocurran eventos de esta
naturaleza, la razón radica en que para ningún contratista es conveniente a sus intereses paralizar la
ejecución de un proyecto sin que intervengan circunstancias imprevistas técnicas o económicas, de
caso fortuito o fuerza mayor, por las consecuencias que le sobrevienen (ejecución de garantías,
inhabilitación en el RUP por 5 años en los cuales no puede contratar con el Estado, acciones civiles
y penales correspondientes, etc.)
Por haberse celebrado contratos contra expresa prohibición de esta Ley: en concordancia de esta
causal tenemos al artículo 64 de la Ley correspondiente, que manifiesta que cuando un contrato se
celebre con inobservancia de los preceptos constantes en ésta, será causal de terminación anticipada
y unilateral por parte de la entidad contratante. Para citar algunos ejemplos tenemos: cuando al
haberse celebrado el contrato y ejecutándose el proyecto la entidad contratante determina que
existe inconsistencia, simulación o inexactitud en la información presentada por el cocontratante,
cuando el contratista siendo oferente haya estado incurso en una de las inhabilidades generales
(artículos 62 de la Ley y 110 de su Reglamento) o especiales (artículos 63 de la Ley y 111 de su
Reglamento) respecto al proceso de contratación, cuando el adjudicatario no tuvo la capacidad para
celebrar el contrato y sin embargo de aquello lo hizo, cuando el contratista no ha solicitado
autorización a la entidad contratante para subcontratar la ejecución del proyecto, cuando se hayan
celebrado contratos subdivididos, entre otras. En estos eventos, se presume que el contratista debió
prever la sanción que se le impondría, pues las prohibiciones legales se presumen conocidas por
todos.
En los demás casos estipulados en el contrato, de acuerdo con su naturaleza: al respecto de esta
causal podemos citar que “como por ejemplo en los contratos de obra, en los cuales es obligación del
contratista cumplir con las órdenes de fiscalización; o, en el caso de un contrato de adquisición de bienes,
brindar el mantenimiento rutinario y correctivo, cuando se acordó lo mismo en el contrato. Incumplir con
estas obligaciones particulares que se determinan en razón de contratos específicos, ocasiona
incumplimiento contractual y por tanto justifica o motiva el inicio del trámite de la terminación anticipada y
121
unilateral del contrato. En este particular, podemos citar como otro ejemplo, la falta de renovación de las
garantías entregadas por el contratista y aceptadas por la entidad contratante”131
”
La Entidad Contratante también podrá declarar terminado anticipada y unilateralmente el contrato
cuando, ante circunstancias técnicas o económicas imprevistas o de caso fortuito o fuerza mayor,
debidamente comprobadas, el contratista no hubiere accedido a terminar de mutuo acuerdo el
contrato. En este caso, no se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento del contrato ni se inscribirá
al contratista como incumplido: si se acontecieren circunstancias imprevistas, de caso fortuito o
fuerza mayor -según su naturaleza que ya se ha explicado con antelación en este trabajo- la
consecuencia es la terminación por mutuo acuerdo ya que se imposibilita la continuidad de la
ejecución del proyecto; pero, de no llegar a un consenso la entidad contratante con el contratista
(por oposición de éste último) se puede dar por terminado el contrato de forma unilateral. El
sentido de esta causal radica en la impracticabilidad de la contratación por motivo de causas
imprevistas, de caso fortuito o fuerza mayor, paralelamente al resguardo de los recursos e intereses
del Estado. Es de obvio entender que si el motivo por el cual se da por terminado el contrato
administrativo aplicando esta causal no corre por voluntad del contratista (circunstancias
imprevistas, caso fortuito o fuerza mayor), no se puede imputar su incumplimiento y por tal no se
ejecuta la Garantía de Fiel Cumplimiento del contrato, tampoco se lo debe inscribir como
incumplido (no se lo inhabilita en el RUP por 5 años); pero, debe devolver el monto que se le
entregó por concepto de anticipo y que no devengó, en el término de treinta (30) días contados a
partir de haber recibido la notificación de terminación unilateral, y de no hacerlo se ejecutará la
garantía del Buen Uso del Anticipo por dicho monto.
TRÁMITE PARA SU APLICACIÓN
Se vuelve a mencionar que, tal como lo expresa la doctrina, la aplicación de esta figura de
extinción del contrato administrativo, promovida de forma anticipada y unilateral por parte de la
entidad contratante, no opera de pleno derecho, pues en primera instancia la Administración debe
procurar buscar medios para culminar la ejecución del convenio, y sólo cuando esos medios
fracasen, el resultado es la terminación del contrato. Como respaldo de lo que se menciona está
constante el artículo 95 de nuestra Ley, que en cumplimiento al principio del debido proceso
establecido en la Constitución de la República en su artículo 76, establece el trámite para aplicar
esta forma de terminación del contrato, de la siguiente manera:
131 PEREZ, Antonio, op. Cit., pág. 411
122
“(…) Art. 95.- Notificación y Trámite.- Antes de proceder a la terminación unilateral, la Entidad
Contratante notificará al contratista, con la anticipación de diez (10) días término, sobre su decisión de
terminarlo unilateralmente. Junto con la notificación, se remitirán los informes técnico y económico,
referentes al cumplimiento de las obligaciones de la Entidad Contratante y del contratista. La notificación
señalará específicamente el incumplimiento o mora en que ha incurrido el contratista de acuerdo al artículo
anterior y le advertirá que de no remediarlo en el término señalado, se dará por terminado unilateralmente
el contrato.
Si el contratista no justificare la mora o no remediare el incumplimiento, en el término concedido, la Entidad
Contratante podrá dar por terminado unilateralmente el contrato, mediante resolución de la máxima
autoridad de la Entidad Contratante, que se comunicará por escrito al contratista y se publicará en el portal
institucional del Servicio Nacional de Contratación Pública SERCOP. La resolución de terminación
unilateral no se suspenderá por la interposición de reclamos o recursos administrativos, demandas
contencioso administrativas, arbitrales o de cualquier tipo o de acciones de amparo de parte del contratista.
Tampoco se admitirá acciones constitucionales contra las resoluciones de terminación unilateral del
contrato, porque se tienen mecanismos de defensas adecuados y eficaces para proteger los derechos
derivados de tales resoluciones, previstos en la Ley.
Los contratistas no podrán aducir que la Entidad Contratante está en mora del cumplimiento de sus
obligaciones económicas en el caso de que el anticipo que les fuere entregado en virtud del contrato no se
encontrare totalmente amortizado. La forma de calcular la amortización del anticipo constará en el
Reglamento respectivo.
Solo se aducirá mora en el cumplimiento de las obligaciones económicas de la Entidad Contratante cuando
esté amortizado totalmente el anticipo entregado al contratista, y éste mantenga obligaciones económicas
pendientes de pago.
La declaración unilateral de terminación del contrato dará derecho a la Entidad Contratante a establecer el
avance físico de las obras, bienes o servicios, su liquidación financiera y contable, a ejecutar las garantías
de fiel cumplimiento y, si fuere del caso, en la parte que corresponda, la garantía por el anticipo entregado
debidamente reajustados hasta la fecha de terminación del contrato, teniendo el contratista el plazo término
de diez (10) días para realizar el pago respectivo. Si vencido el término señalado no efectúa el pago, deberá
cancelar el valor de la liquidación más los intereses fijados por el Directorio del Banco Central del
Ecuador, los que se calcularán hasta la fecha efectiva del pago.
La Entidad Contratante también tendrá derecho a demandar la indemnización de los daños y perjuicios, a
que haya lugar.
Una vez declarada la terminación unilateral, la Entidad Contratante podrá volver a contratar
inmediatamente el objeto del contrato que fue terminado, de manera directa, de conformidad con el
123
procedimiento que se establezca en el reglamento de aplicación de esta Ley (…)132
” (el subrayado me
pertenece, y evidencia que únicamente cuando el contratista no remedie el incumplimiento o mora
en que ha incurrido y es motivo de aplicación de esta causal, se dará por terminado el contrato).
* Si se puede hacer una observación respecto a esta figura, sería que se en sus causales de
aplicación, se incorpore una respecto a la terminación del contrato administrativo de forma
unilateral y anticipada cuando el contratista inobserve normas establecidas en otros cuerpos legales
que se aplican de forma análoga o subsidiaria a la elaboración y ejecución del convenio estatal,
como es el caso de: cuando el cocontratante no cumple las disposiciones establecidas en el Código
del Trabajo y en la Ley del Seguro Social Obligatorio respecto de sus trabajadores en la calidad de
patrono, o cuando no respeta lo establecido en la legislación ambiental, de seguridad industrial
salud ocupacional, etc.
LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL POR PARTE DEL CONTRATISTA
La última figura que se revisará respecto a la terminación del contrato administrativo sin el total
cumplimiento de las obligaciones contenidas en este, es la Resolución del convenio solicitada por
el contratita ante un órgano judicial, por circunstancias que no le son imputables cuando éstas
inciden como imposibilidades de continuidad de la ejecución contractual o se constituyen como
una mayor onerosidad de significativa importancia. “El ordenamiento jurídico o el contrato habilitan al
contratista a solicitar la rescisión del contrato, con la consiguiente indemnización, en determinados
supuestos en los que media culpa de la administración comitente por sus propios hechos: falta de pago,
cambio de proyectos, reducciones excesivas, adicionales no convenidos, etc.”133
La doctrina reconoce a dos instituciones inherentes a esta forma de extinción del convenio
estatal por medio de las cuales se exime de responsabilidad al contratista (e incluso se encuentran
adoptadas en nuestro marco legal en la primer causal), y son:
132 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Registro Oficial 395 de 4 de
agosto de 2008, Art. 95 133 DROMI, op. Cit., pág. 574
124
EL HECHO DE LA ADMINISTRACIÓN
Se configura como toda conducta o comportamiento de la entidad contratante que imposibilita al
contratista la ejecución del contrato, o lo obliga a su ejecución de forma extemporánea, por ejemplo
retardo en los pagos en un plazo más que prudente, de tal forma que trastorna la condición
financiera del contratista. El efecto primordial una vez suscitado el comportamiento o conducta
estatal es hacer excusable el incumplimiento del contrato por el contratista, liberándolo de las
sanciones que de otro modo le hubieran correspondido. Cabe señalar que, para que se configure
como un verdadero eximente de responsabilidad, el Hecho de la Administración debe dar como
consecuencia una imposibilidad que no pueda ser superada por el contratista después de haber
realizado éste, un diligente esfuerzo.
EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS/LA EXCEPCION DE
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL.
Este es un instrumento de legítima defensa jurídica del contratista, una excepción que puede ser
aducida por él ante órgano judicial en situaciones en las cuales existe incumplimiento por parte de
la entidad contratante respecto a sus obligaciones contractuales, como por ejemplo retardo del
pago, no pago en el tiempo oportuno, etc. El fundamento para la adopción de esta figura jurídica es
la buena fe, la lealtad que prima en la ejecución del convenio por parte del cocontratante. Antes de
ser aplicada como excepción y eximente de responsabilidad del contrato en ejecución, opera como
un principio conmutativo, por el cual el contratista tiene certeza de la reciprocidad en el
cumplimiento de las obligaciones (administración-cocontratante) existente en el convenio que va a
celebrar. Según Dromi (2005), para aplicar esta figura deben concurrir algunos elementos que son:
1) falta de cumplimiento de las obligaciones de la administración, 2) ausencia de un plazo
pendiente a su favor que le posibilite su cumplimiento, 3) ausencia del propósito de cumplir, y 4)
gravedad y trascendencia del incumplimiento.
De lo indicado se resumen que, el Hecho de la Administración (configurado como un
comportamiento de la entidad contratante que imposibilita al contratista a ejecutar el proyecto)
opera con antelación a la aplicación de la Excepción de Incumplimiento Contractual/Exceptio non
adimpleti contractus aducida por el contratista (filtro legal en el correspondiente proceso judicial).
125
Al respecto de esta forma de terminación del contrato administrativo sin el total cumplimiento
de las obligaciones establecidas en él por circunstancias imputables a la entidad contratante,
Benjamín Herrera (2002) en su obra “Contratos Públicos” indica que: “la administración debe buscar
la protección de los derechos y los intereses de los administrados contratistas; evitar una mayor onerosidad
en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista; señalar reglas claras, justas, completas y
objetivas y no imponer condiciones y exigencias de imposible cumplimiento o reglas que induzcan a error;
obras dentro de sus competencias y sin abuso del poder; y en todo caso procurar la ejecución correcta del
objeto de la contratación”
CAUSAS PARA SOLICITAR LA RESOLUCION DEL CONTRATO POR PARTE DEL
CONTRATISTA
Se debe necesariamente revisar su sustento legal constante en el artículo 96 de nuestra ley, el
mismo que determina lo siguiente:
Art. 96.- Terminación por Causas Imputables a la Entidad Contratante.- El contratista podrá
demandar la resolución del contrato, por las siguientes causas imputables a la Entidad Contratante:
Por incumplimiento de las obligaciones contractuales por más de sesenta (60) días: respecto a esta
causal debemos señalar que, existe incumplimiento por parte de la entidad comitente cuando ésta
no cumple con los términos y condiciones establecidas tanto en los documentos precontractuales
como en el contrato. Dentro de los más claros ejemplos tenemos: falta de pago en sus obligaciones,
no dar solución a las peticiones y problemas que se presenten durante la ejecución del proyecto, no
proporcionar al contratista los documentos, permisos y autorizaciones que se necesiten para la
ejecución correcta y legal del proyecto, no autorizar las órdenes de cambio y órdenes de trabajo o
celebrar contratos complementarios solicitados por el cocontratante previo el trámite legal y
administrativo respectivo, no suscribir las actas de entrega recepción parcial, provisional, o
definitiva siempre que se haya seguido el procedimiento respectivo, entre otras. Al respecto de esta
causal para dar por culminado un contrato administrativo por motivos imputables a la contratante,
se señala el artículo 101 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, que
expresa que si un funcionario o empleado al que le corresponde el pago de planillas u otras
obligaciones de una entidad contratante, retiene o retarda indebidamente el pago de los valores
correspondientes (en relación al procedimiento de pago establecido en el contrato respectivo) tiene
126
como sanción la destitución de su cargo por la autoridad nominadora, y sancionado con una multa
no menor a diez (10) salarios básicos unificados, que podrá llegar al diez por ciento (10%) del valor
indebidamente retenido, sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiere lugar.
Por la suspensión de los trabajos por más de sesenta (60) días, dispuestos por la entidad sin que
medie fuerza mayor o caso fortuito: al señalar esta causal, corresponde indicar que, en el evento en
el que por parte de la entidad contratante se reciba la orden de paralizar la ejecución del proyecto,
por un plazo mayor a los sesenta días sin que medie circunstancias imprevistas, o de caso fortuito o
fuerza mayor, el contratista tiene la facultad de solicitar la resolución del contrato. El sentido de
incorporar esta causal radica en la pérdida que sufre el cocontratante al imposibilitársele trabajar,
sin que exista algún tipo de argumento (ya sean circunstancias imprevistas, de caso fortuito o
fuerza mayor).
Cuando los diseños definitivos sean técnicamente inejecutables o no se hubieren solucionado
defectos de ellos, en este caso, la Entidad Contratante iniciará las acciones legales que
correspondan en contra de los consultores por cuya culpa no se pueda ejecutar el objeto de la
contratación: hay que mencionar en este punto que la Consultoría está presente dentro de la
Contratación Pública en dos momentos, antes de iniciarse un proceso se realizan estudios que
determinan entre otras cosas, la pertinencia o no de la contratación, su factibilidad, el presupuesto
referencial que deberá ser asignado, la determinación clara del objeto contractual, etc., y con
posterioridad la Consultoría realiza la fiscalización del mismo proyecto. Ésta consultoría en
primera instancia tiene como objetivo arrojar los términos de referencia sobre los cuales se
ejecutará la obra. Si una vez iniciada la ejecución del proyecto, el contratista determina que existen
errores en cuanto a los diseños establecidos por dicha consultoría, y aquellos errores son
sustanciales cuya implicación es la inejecutabilidad de la obra, tiene la facultad de solicitar la
resolución del contrato, aduciendo que aquellos errores no producidos por su voluntad
imposibilitan llevar adelante y concluir de forma exitosa el objeto de la contratación. Esta causal
representa un perjuicio de recursos (económicos, técnicos, administrativos, de infraestructura, etc.)
a la Administración/Estado, pues por inexperticia, inobservancia de la Consultoría al no realizar de
forma correcta los estudios que sirvieron de base para los pliegos, y éstos como referencia para la
posterior ejecución del proyecto, el objeto contractual no se puede concluir, por tanto nuestra Ley
establece en su artículo 100 la responsabilidad que tienen los consultores por su trabajo, la misma
que prescribe en el término de cinco (5) años contados a partir de la fecha en la cual la entidad
recibió a satisfacción los servicios no normalizados (consultoría). En el evento en el que los
127
estudios que sirvieron de base para la elaboración de los pliegos hayan sido mal elaborados, lo cual
produjo como consecuencia la inejecutabilidad del posterior proyecto, los consultores serán
suspendidos en el RUP por un término de cinco (5) años, sin perjuicio de las demás sanciones
aplicables. De igual forma, si en la ejecución de una obra, el valor del presupuesto referencial que
fue arrojado por los estudios difiere considerablemente del valor total que la entidad contratante
canceló hasta la finalización del proyecto, tendrán la misma sanción los consultores (suspensión en
el RUP por 5 años), sin perjuicio de su responsabilidad civil.
Cuando, ante circunstancias técnicas o económicas imprevistas o de caso fortuito o fuerza mayor,
debidamente comprobadas, la Entidad Contratante no hubiere accedido a terminar de mutuo
acuerdo el contrato: al respecto de esta causal no hay mucho que argumentar pues, como declara,
de presentarse circunstancias imprevistas, de caso fortuito o fuerza mayor que -como su naturaleza
lo indica- imposibilitan la continuidad de la ejecución del proyecto, el contratista las podrá aducir
como motivo de conclusión de sus obligaciones; pero, si la entidad por oposición a este precepto no
acogiere dicha solicitud, al cocontratante le asiste el derecho para solicitar ante un órgano judicial
la resolución del contrato, argumentando su petición que por circunstancias externas a él
imposibilitan la conclusión del objeto contractual.
* Si se puede formular una observación respecto a esta forma de extinción del contrato
administrativo por circunstancias no imputables a la voluntad del contratista, se menciona que en la
práctica es muy poco probable, incluso inexistentes los eventos en los que contratistas ante
incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de las entidades contratantes, solicitan la
resolución del contrato al órgano jurisdiccional correspondiente –Tribunal Contencioso
Administrativo–, y la razón radica en que el costo para interponer esta acción es cuantioso, el
tiempo de duración del proceso judicial es prolongado –trámite ordinario–, a más de ello el
contratista solicitante de la resolución del contrato no tiene la certeza que el fallo saldrá en su favor,
y finalmente hasta que un Juez competente declare la resolución del contrato, la ejecución del
proyecto no debe suspenderse porque esto acarrearía multas por parte del administrador del
contrato, incluso la terminación anticipada y unilateral del contrato resuelta por parte de la entidad
contratante.
128
CUADRO DE SÍNTESIS: “TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS SIN
EL TOTAL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN ÉSTOS”
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
TERMINACION ANORMAL
O IRREGULAR DE LOS
CONTRATOS
ADMINITRATIVOS
Revocación
voluntaria
Invalidación por
causas legales
Revocatoria
strictu sensu
(revocatoria de la
adjudicación)
Resciliación
(terminación por
mutuo acuerdo
Art. 93
LOSNCP)
Resolución del
contrato
Nulidad del
contrato (Art. 65
LOSNCP)
Resuelta por la
entidad
contratante
(Art. 94
LOSNCP)
Solicitada por el
contratista (Art.
96 LOSNCP)
129
CUADRO DE SÍNTESIS: “CAUSALES PARA SOLICITAR LA NULIDAD DE UN
CONTRATO”.
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
Por causas generales
establecidas en la
Ley
CAUSALES PARA
SOLICITAR LA
NULIDAD DE UN
CONTRATO
ADMINISTRATIVO
Por haberse
celebrado por un
órgano
manifiestamente
incompetente
Por haberse
prescindido de los
procedimientos y
solemnidades
legalmente
establecidos
130
CUADRO COMPARATIVO: “CAUSAS PARA DAR POR TERMINADO EL CONTRATO
ADMINISTRATIVO POR MUTUO ACUERDO”
CAUSAS PARA
DAR POR
TERMINADO EL
CONTRATO POR
MUTUO
ACUERDO
DEFINICIÓN
IMPLICACIÓN
EJEMPLOS
CIRCUNSTANCIAS
IMPREVISTAS,
TÉCNICAS O
ECONÓMICAS
Conjunto de
acontecimientos
ajenos a la
administración,
imposibles de
preverse al momento
de la celebración del
contrato
Aumenta en gran
proporción las cargas
del contratista, afecta
de manera
significativa la
economía del
contrato
Inflación,
depreciación
monetaria, etc.
CASO FORTUITO O
FUERZA MAYOR
Fenómenos
insuperables o
irresistibles a los
cuales son ajenas las
partes
Imposibilitan de
manera definitiva la
continuidad en la
ejecución contractual
Hechos naturales:
deslaves, terremotos,
inundaciones,
sequías.
Accionar del hombre:
huelgas, guerras,
deficientes estudios
de consultoría, etc.
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
131
CUADRO SINÓPTICO: “CAUSAS PARA QUE OPERE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA Y
UNILATERAL POR PARTE DE LA ENTIDAD CONTRATANTE”
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
Por incumplimiento del contratista;
Por quiebra o insolvencia del contratista;
Si el valor de las multas supera el monto de la
garantía de fiel cumplimiento del contrato;
Por suspensión de los trabajos, por decisión del
contratista, por más de sesenta (60) días, sin que
medie fuerza mayor o caso fortuito;
Por haberse celebrado contratos contra expresa
prohibición de esta Ley;
En los demás casos estipulados en el contrato,
de acuerdo con su naturaleza; y,
Cuando ante circunstancias técnicas o
económicas imprevistas o de caso fortuito o
fuerza mayor, debidamente comprobadas, el
contratista no hubiere accedido a terminar de
mutuo acuerdo el contrato.
CAUSAS PARA
DAR POR
TERMINADO EL
CONTRATO
ANTICIPADA Y
UNILATERALME
NTE POR PARTE
DE LA ENTIDAD
CONTRATANTE
132
CUADRO DE SÍNTESIS: “CAUSAS PARA SOLICITAR LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO
POR PARTE DEL CONTRATISTA”
Elaborado por: Diego Narváez Orbe
CAUSAS PARA
SOLICITAR LA
RESOLUCIÓN DEL
CONTRATO
ADMINISTRATIVO POR
PARTE DEL
CONTRATISTA
Por incumplimiento de las
obligaciones contractuales por
la entidad contratante por más
de sesenta (60) días
Por la suspensión de los
trabajos por más de sesenta
(60) días dispuestos por la
entidad contratante sin que
medie caso fortuito o fuerza
mayor
Cuando los diseños
definitivos sean técnicamente
inejecutables, o no se
hubieren solucionado defectos
de ellos
Cuando ante circunstancias
imprevistas, técnicas o
económicas, de caso fortuito
o fuerza mayor, la entidad
contratante se niegue a
terminar el contrato por
mutuo acuerdo
133
SUBCAPITULO VI
CONCECUENCIAS DE LA NO CONCRECION DE LOS PROCEDIMIENTOS
PRECONTRACTUALES Y LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Como ya se ha indicado una y otra vez con antelación en este trabajo, el efecto de no concretar
un procedimiento precontractual con la concerniente adjudicación, o un contrato administrativo con
las respectivas actas de recepción definitiva, o de entrega recepción provisional y definitiva –según
el proceso correspondiente– (las actas son eventos formales y expresos que certifican la entrega,
recepción y conformidad de la administración al recibir el objeto de la contratación), es el de NO
BRINDAR EL SERVICIO PÚBLICO DE FORMA CORRECTA en prejuicio de los
administrados, usuarios, colectivo, y su efecto inmediato es el NO LLEGAR A CONSEGUIR EL
BIENESTAR COMUNITARIO, BIEN COLECTIVO O JUSTICIA DISTRIBUTIVA. Este efecto
de no llegar a conseguir el bien común, a su vez se convierte en una causa que da vida a otros
efectos que son:
En los procesos materiales, sociales, culturales, artísticos de los pueblos: hay que
mencionar que, la visión de un colectivo, de un Estado, responde a sus condiciones
materiales de vida; de ahí que, si no se puede llegar a conseguir el bien público, el
pensamiento social, cultural, artístico de un país se estanca por la falta de medios (salud,
alimentación, vivienda, educación de calidad) que le permita desarrollarse para dedicarse a
actividades más avanzadas (tecnología a la información por ejemplo).
En el aspecto jurídico: nuestro marco constitucional y legal predica con rigurosidad que el
servicio público debe ser prestado bajo criterios de calidad, oportunidad, responsabilidad,
transparencia, eficiencia, eficacia, efectividad, equitatividad, evaluación, entre otros., para
así llegar a conseguir el bien común o sumak kawsay. Dicho esto, si no se llaga a satisfacer
el interés público -producto de procesos de contratación viciados de errores por mala
práctica administrativa-, es una franca y clara violación a los principios destacados de
nuestro ordenamiento jurídico tanto constitucional como legal vigente;
En el aspecto ético: la no consecución del bien común tiene implicaciones dentro del
aspecto ético en la gestión de la administración pública, pues en el evento de actos dolosos
que la Ley permita (actos formalmente válidos pero intrínsecamente viciados, ej.
134
Declaratoria de Cancelación del Proceso sin motivación alguna), aquellas autoridades
públicas que en un inicio los aplicaron -y observando que no existe sanción alguna por
vacío legal- pueden hacer uso para futuras prácticas repetitivas, dando como consecuencia
el nacimiento de una generación en la cual prime sin restricción e inmutabilidad el accionar
administrativo carente de ética;
En el aspecto político: la no consecución del bien común repercute dentro de lo político
pues, el soberano o colectivo al no observar gestión administrativa correcta por parte de un
gobierno de turno, empieza a mostrar su inconformidad a través de manifestaciones como
huelgas, paros, guerras civiles, solicitudes de destitución a funcionarios y/o servidores
públicos, etc., lo que genera en un futuro mediato desestabilización política de un Estado, y
esto a su vez impide el proceso de desarrollo sistematizado de un pueblo;
En el aspecto finalista de la administración: sin duda, y como se ha mencionado a lo largo
de este proyecto de investigación, en muchos de los eventos en los cuales no se llega a
concretar un procedimiento precontractual con la adjudicación, o el contrato administrativo
no culmina de forma correcta, es producto del deficiente accionar administrativo de las
entidades públicas. Una vez señalado ello, si no se logra el bien común, no se justifica el
fin propio de la Administración/Estado;
En el aspecto económico de mercado: el Estado es el mayor comprador de un país, bajo
esta premisa, muchos Estados han optado por la Contratación Pública como medio para la
dinamización de la economía nacional, la evolución de economías sectoriales (MYPES,
economía popular y solidaria, etc.), etc. Si no se pueden llegar a concretar los
procedimientos precontractuales y/o contratos administrativo (no consecución del bien
común), la economía de un Estado no logra dinamizarse localmente, y esto impide su
evolución:
En el aspecto de beneficios tecnológicos: la Contratación Pública permite obtener
innovaciones tecnológicas extranjeras (traspaso de información en Consultoría extranjera
por ejemplo): pero, si los procedimientos precontractuales no se concretan con la
adjudicación, o los contratos administrativos terminan de forma anormal (no concreción
del bien colectivo), dicha información tecnológica no puede ser receptada por la oferta
nacional y por tal no aplicada en futuros procesos de contratación;
135
En el aspecto ambiental: la no satisfacción de las necesidades del conglomerado (no
consecución del bien común) por parte de la Administración/Estado, da como resultado el
intento de satisfacción de dichos requerimientos por propio accionar del colectivo, en
muchos de los casos arriesgando la conservación, preservación y reserva de la naturaleza
y/o medio ambiente.
CUADRO SINÓPTICO: “CONCECUENCIAS AL NO CONSEGUIR EL BIENESTAR
COLECTIVO”
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
CONCECUENCIAS AL NO
CONSEGUIR EL BIEN
COMÚN
Los procesos materiales,
sociales, culturales,
artísticos de los pueblos se
estancan
Accionar generalizado de
la gestión pública carente
de ética
No se justifica el fin
propio de la
Administración/Estado
Desestabilización política
de un Estado
Se arriesga la
conservación, preservación
y reserva del medio
ambiente
La economía de un Estado
no se dinamiza ni
evoluciona
No se puede adoptar el
avance de la tecnología
aplicada a la Contratación
Pública, para un posterior
aprovechamiento local o
nacional
Se inobservan los
principios destacados
aplicables a la
Contratación Pública, tanto
del marco constitucional
como legal
136
SUBCAPITULO VII
LEGISLACION COMPARADA RESPECTO A LA NO CONCRECION DE LOS
PROCEDIMIENTOS PRECONTRACTUALES Y LOS
CONTRATOSADMINISTRATIVOS
Al inicio de este trabajo se indicó que los regímenes jurídicos en materia de Contratación
Pública a nivel regional guardan muchas semejanzas, motivo por el cual se mencionará la
legislación de países vecinos que tenga relación directa con nuestro tema de investigación:
DECLARATORIA DE PROCEDIMIENTO DESIERTO Y CANCELACION DEL
PROCESO
En Venezuela: el régimen jurídico de esta nación que regula la Contratación Pública es la
Ley de Contrataciones Públicas, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.895 de 25 de marzo
de 2008. Este marco normativo expresa en su artículo 89 que “los motivos para declarar
desierta la modalidad de contratación por parte del órgano o ente contratante son: 1) Ninguna
oferta haya sido presentada, 2) Todas las ofertas resulten rechazadas o los oferentes descalificados,
de conformidad con lo establecido en el pliego de condiciones, 3) Esté suficientemente justificado
que de continuar el procedimiento podría causarse perjuicio al órgano o ente contratante, 4) En
caso de que los oferentes beneficiarios de la primera, segunda y tercera opción no mantengan su
oferta, se nieguen a firmar el contrato, no suministren las garantías requeridas o le sea anulada la
adjudicación por haber suministrado información falsa, y 5) Ocurra algún otro supuesto
expresamente previsto en el pliego de condiciones”.
De igual forma, este marco normativo señala una figura que guarda mucha semejanza con
la Cancelación del Proceso, que es la nulidad del otorgamiento de la adjudicación,
expresamente el artículo 88 del cuerpo legal ibídem prescribe que “cuando el otorgamiento
de la adjudicación, o cualquier otro acto dictado en ejecución del presente Decreto con Rango,
Valor y Fuerza de Ley y su Reglamento, se hubiese producido partiendo de datos falsos o en
violación de disposiciones legales, el órgano o ente contratante deberá, mediante motivación,
declarar la nulidad del acto”.
En Colombia: en esta nación vecina el marco legal que regula la Contratación Pública es la
Ley 80 de 1993 publicada el 28 de octubre del mismo año, en la cual su artículo 25
establece que en base al Principio de Economía, numeral 18. “La declaratoria de desierta de
137
la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia
objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada
las razones que han conducido a esa decisión”. De igual forma, en el artículo 24 número 7) se
establece que “los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión
de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán
los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de
escogencia”.
En Perú: en esta país, el maro legal que norma la Contratación Pública es la Ley de
Contrataciones del Estado, publicada mediante Decreto Legislativo 1017 de 1 de febrero
de 2009, en la cual su artículo 32 manifiesta que “un proceso de selección será declarado
desierto cuando no quede válida ninguna oferta; y, parcialmente desierto cuando no quede válida
ninguna oferta en algunos de los ítems identificados particularmente. La declaración de desierto de
un proceso de selección obliga a la Entidad a formular un informe que evalúe las causas que
motivaron dicha declaratoria, debiéndose adoptar las medidas correctivas antes de convocar
nuevamente, bajo responsabilidad.
En el supuesto que una licitación pública, concurso público o adjudicación directa sean declaradas
desiertas, se convocará a un proceso de adjudicación de menor cuantía.
El proceso de adjudicación de menor cuantía derivado de un proceso de selección declarado
desierto, debe contar con las mismas formalidades del proceso principal.
Para otorgar la Buena Pro en los procesos de selección convocados bajo la modalidad de Subasta
Inversa se requerirá la existencia de dos (2) ofertas válidas como mínimo; de lo contrario, el
proceso se declarará como desierto”.
Al respecto de la Cancelación del Proceso, este régimen jurídico manifiesta en su artículo
34 que opera “en cualquier estado del proceso de selección, hasta antes del otorgamiento de la
Buena Pro, la Entidad que lo convoca puede cancelarlo por razones de fuerza mayor o caso
fortuito, cuando desaparezca la necesidad de contratar, o cuando persistiendo la necesidad, el
presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados
expresamente, bajo su exclusiva responsabilidad. En ese caso, la Entidad deberá reintegrar el costo
de las Bases a quienes las hayan adquirido.
La formalización de la cancelación del proceso deberá realizarse mediante Resolución o Acuerdo
debidamente sustentado, del mismo o superior nivel de aquél que dio inicio al expediente de
contratación, debiéndose publicar conforme lo disponga el Reglamento”.
En Chile: en este país rige la “Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro
y Prestación de Servicios” publicada el 30 de julio de 2003, en la cual en su artículo 9
manifiesta que “el órgano contratante declarará inadmisibles las ofertas cuando éstas no
cumplieren los requisitos establecidos en las bases. Declarará desierta una licitación cuando no se
138
presenten ofertas, o bien, cuando éstas no resulten convenientes a sus intereses. En ambos casos la
declaración deberá ser por resolución fundada”.
En Bolivia: el marco normativo que regula la Contratación Pública en este estado es el
Decreto Supremo No. 27328 de 31 de enero de 2004 el cual regula los Proceso de
Contratación de Bienes, Obras y Servicios Generales y de Consultoría (Compro
Boliviano), en el cual el artículo 28 prescribe que “Sin perjuicio de lo establecido en el
Artículo 12 del presente Decreto Supremo, la Autoridad Responsable del Proceso de Contratación
declarará una convocatoria desierta, mediante resolución motivada, cuando: a) No se hubiera
recibido ninguna propuesta. b) Como resultado del proceso de calificación, ningún proponente
hubiese resultado calificado. c) Todas las propuestas económicas excedieran el presupuesto
determinado para la contratación, salvo que, a decisión exclusiva de la Máxima Autoridad
Ejecutiva, se modificase el presupuesto previsto.
II. La entidad pública procederá a una segunda convocatoria, previa revisión del proceso
declarado desierto y la incorporación de las modificaciones necesarias al Pliego de Condiciones ó
al presupuesto, y así sucesivamente.
III. La documentación original recibida, incluida la garantía de seriedad de propuesta, será
devuelta a todos los proponentes, debiendo quedar una copia en la entidad a efectos de
constancia”.
A su vez, este marco regulatorio manifiesta en su artículo 12 respecto a la Cancelación del
Proceso que “La Máxima Autoridad Ejecutiva, mediante Resolución Administrativa expresa,
técnica y legalmente motivada, podrá dejar sin efecto el proceso licitatorio, antes de la
adjudicación, únicamente cuando surja un hecho de fuerza mayor, caso fortuito o cuando se
hubiera extinguido la necesidad de la contratación en cuestión, la misma que deberá ser notificada
a los proponentes y publicada en la Gaceta Oficial de Convocatorias el Sistema de Información de
y Contrataciones Estatales. La entidad convocante, en estos casos, no asumirá responsabilidad
alguna respecto a los proponentes afectados por esta decisión”.
TERMINACION DE LOS CONTRATOS SIN EL TOTAL CUMPLIMIENTO DE LAS
OBLIGACIONES CONTENIDAS EN ÉSTOS
En Venezuela: respecto a las terminaciones de los contratos de forma irregular o anormal
manifiesta el marco legal en su artículo 127 las “Causales de rescisión unilateral del contrato.
El órgano o ente contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier, momento,
cuando el contratista: 1. Ejecute los trabajos en desacuerdo con el contrato, o los efectúe en tal
forma que no le sea posible cumplir con su ejecución en el término señalado, 2. Acuerde la
disolución o liquidación de su empresa, solicite se le declare judicialmente en estado de atraso o de
139
quiebra, o cuando alguna de esas circunstancias haya sido declarada judicialmente, 3. Ceda o
traspase el contrato, sin la previa autorización del órgano o ente contratante, dada por escrito, 4.
Incumpla con el inicio de la ejecución de la obra de acuerdo con el plazo establecido en el contrato
o en su prórroga, si la hubiere, 5. Cometa errores u omisiones sustanciales durante la ejecución de
los trabajos, 6. Cuando el contratista incumpla con sus obligaciones laborales durante la ejecución
del contrato, 7. Haya obtenido el contrato mediante tráfico de influencias, sobornos, suministro de
datos falsos, concusión, comisiones o regalos, o haber empleado tales medios para obtener
beneficios con ocasión del contrato, siempre que esto se compruebe mediante la averiguación
administrativa o judicial que al efecto se practique, 8. Incurra en cualquier otra falta o
incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato, a juicio del órgano o ente
contratante, 9. No mantenga al frente de la obra a un Ingeniero Residente de acuerdo a lo
establecido en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley. Lo dispuesto en los
numerales 1 al 8 del presente artículo son aplicables también en los casos de suministro de bienes y
prestación de servicios”. De la misma forma, en el artículo 122 del cuerpo ibídem, señala que
cuando se presenten alguna o algunas circunstancias siguientes no se dará por terminado el
contrato, sino que se concederá prorrogas de plazo, “a solicitud expresa del contratista, el
órgano o ente contratante podrá acordar prórrogas del plazo de la ejecución del contrato por
razones plenamente justificadas por alguna o varias de las causas siguientes: 1. Haber ordenado el
órgano o ente contratante, la suspensión temporal de los trabajos por causas no imputables al
contratista o modificación de éstos, 2. Haber determinado diferencias entre lo establecido en los
documentos del contrato, y la obra a ejecutar, siempre que estas diferencias supongan variación
significativa de su alcance, 3. Fuerza mayor o situaciones imprevistas debidamente comprobadas; y
4. Cualquier otra que el órgano o ente contratante que así lo considere”.
En Colombia: el marco legal de esta nación respecto a las terminaciones anormales de los
contratos se señala lo siguiente: artículo 16 Modificación Unilateral, “si durante la ejecución
del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba
satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no
llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo
modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios. Si las
modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el
contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la
liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren
necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo” Respecto a la terminación
anticipada y unilateral del convenio por la entidad contratante señala en su artículo 17 que
“La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del
contrato en los siguientes eventos: 1) Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la
situación de orden público lo imponga, 2) Por muerte o incapacidad física permanente del
140
contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista, 3) Por
interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista, 4) Por cesación de pagos, concurso
de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento
del contrato…” En este régimen jurídico se ampara otra figura denominada Caducidad,
siendo “la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de
incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la
ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de
acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el
estado en que se encuentre. En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad,
adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto
contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de
la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante
o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere
lugar. Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará
acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley. La declaratoria de caducidad será
constitutiva del siniestro de incumplimiento”. El artículo 44 y siguientes señalan que un
contrato será nulo cuando: “1) Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o
incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2) Se celebren contra expresa prohibición
constitucional o legal; 3) Se celebren con abuso o desviación de poder; 4) Se declaren nulos los
actos administrativos en que se fundamenten; y, 5) Se hubieren celebrado con desconocimiento de
los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con
violación de la reciprocidad de que trata esta ley”. En esta misma Ley se reconoce tanto a la
Nulidad Absoluta como a la Relativa, cuyo efecto principal es que habrá lugar al
reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa
ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el
monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha
beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un
interés público.
En Perú: en el marco legal correspondiente de este país se menciona respecto a la
terminación irregular o anormal de los convenios estatales en su artículo 44 que, cualquiera
de las partes podrá resolver el contrato sin responsabilidad de ninguna de ellas en caso
fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato.
Cuando se resuelva el contrato, por causas imputables a alguna de las partes, se deberá
resarcir los daños y perjuicios ocasionados. Respecto a la nulidad de los contratos, esta
norma legal prescribe que después de celebrar los contratos, la Entidad puede declarar de
oficio en los siguientes casos: 1) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10
141
de la ley (impedimentos para ser postor y/o contratista), 2) cuando se verifique la
transgresión del principio de presunción de veracidad durante el proceso de selección o
para l suscripción del contrato, 3) cuando se haya suscrito el contrato no obstante el recurso
de apelación, 4) cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos
establecidos en la normativa a fin de la configuración de alguna de las causales de
exoneración, 5) Cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la presente
ley, pese a que la contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación. En este
supuesto, asumirán responsabilidad los funcionarios y servidores de la Entidad contratante,
conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.
En Chile: la Ley correspondiente a esta nación respecto a la terminación irregular de los
convenios manifiesta en su artículo 13 que “los contratos administrativos regulados por esta
ley podrán modificarse o terminarse anticipadamente por las siguientes causas: a) La resciliación o
mutuo acuerdo entre los contratantes, b) El incumplimiento grave de las obligaciones contraídas
por el contratante, c) El estado de notoria insolvencia del contratante, a menos que se mejoren las
cauciones entregadas o las existentes sean suficientes para garantizar el cumplimiento del contrato,
d) Por exigirlo el interés público o la seguridad nacional, e) Las demás que se establezcan en las
respectivas bases de la licitación o en el contrato. Dichas bases podrán establecer mecanismos de
compensación y de indemnización a los contratantes. Las resoluciones o decretos que dispongan
tales medidas deberán ser fundadas”.
En Bolivia: al respecto de las terminaciones de los contratos estatales sin el total
cumplimiento de las obligaciones establecidas en éstos, el régimen jurídico de esta nación
declara en su artículo 56 que “las controversias que pudieran surgir durante la ejecución de los
contratos, podrán ser resueltas mediante el arbitraje; para lo cual, la entidad pública deberá
incorporar en el contrato la cláusula de arbitraje del modelo de contrato. El laudo arbitral dictado
será definitivo, inapelable, y de cumplimiento obligatorio para las partes. El laudo arbitral deberá
señalar específicamente el período en el cual éste deberá ser cumplido y ejecutado. Durante el
desarrollo del procedimiento de arbitraje las partes en conflicto deberán continuar con la ejecución
de las obligaciones contractuales, excepto cuando la controversia se refiera a montos de dinero
pendientes de pago, en cuyo caso se suspenderá el pago hasta que se emita el laudo arbitral
definitivo”.
De esta forma se culmina con la revisión de la normativa legal vigente a la Contratación Pública
de países de la región, referente a los temas de investigación en este trabajo. De lo anotado se
concluye que nuestro marco legal vigente posee una redacción clara y precisa, más que en otras
142
legislaciones revisadas, salvo contadas excepciones que se evidenciarán en la propuesta de este
proyecto.
143
CAPÍTULO III
MARCO METODOLÓGICO
Metodología de la Investigación
Según la clasificación del autor Francisco Leiva Zea en su libro “Nociones de la metodología de
investigación científica”, existen tanto métodos lógicos como particulares, que son utilizados en
una investigación.
Dentro de los métodos lógicos que en este proyecto se utilizan, tenemos al Analítico-Sintético,
determinando aspectos que constituyen causas del problema a través de una descomposición lógica
y encontrando posibles elementos, sistematizándolos para formar un todo, mismo que es
representado a través de propuestas en este trabajo; al método Inductivo-Deductivo, es muy común
que de casos particulares se infieran aspectos de aplicación general, en correlación a la observación
que se realiza del problema materia de la investigación para fijar características elementales del
fenómeno global; al método Hipotético-Deductivo, propendiendo a la generación de nuevos
conocimientos a partir de los ya establecidos, mismos que entran en cuestión en este trabajo; al
método Comparativo, puesto que se hace un análisis de la normativa legal vigente en materia de
Contratación Pública entre nuestro país, y países extranjeros, aquellos que con sus características
puedan aportar al sistema legal ecuatoriano; y al método de Exégesis, interpretando el contenido, el
sentido y el alcance de la norma jurídica que en este caso es el marco legal que regula la
Contratación Pública.
Los métodos particulares de los que se hace uso en este trabajo son el Histórico-Comparado y el
Descriptivo, relación obligada ya que el propósito es determinar aspectos de una problemática
preestablecida, describiéndolos con claridad y precisión.
144
Es necesario mencionar que, tal como lo expresan la mayoría de textos de metodología de la
investigación científica, es muy difícil encontrar un resultado provechoso de una propuesta
aplicando los métodos en forma separada, por el contrario como se desea tener éxito en el presente
proyecto, se hacen uso de múltiples métodos de investigación (antes expuestos), considerando que
cada uno aporta con su característica esencial.
Enfoque de la investigación
Este trabajo esta investido de características que lo configuran como una investigación de
enfoque mixto, dicho esto porque en principio se maneja bajo la premisa de compresión de
fenómenos sociales (tales como las necesidades de un conglomerado a ser satisfechas por la
Administración Pública mediante su gestión, la correcta aplicación de la norma jurídica respecto a
la Contratación Pública en el país, etc.), observaciones directas y descubrimiento de procesos
(análisis de los mecanismos establecidos en la norma jurídica para llegar a conseguir el fin del
Estado/Administración que es el bien común, en consonancia con la legislación comparada); todo
esto que da como resultado una investigación cualitativa. Empero, los datos obtenidos de la
fundamentación antedicha requieren ser procesados mediante fórmulas matemáticas y cuadros de
resumen, los que promueven conseguir resultados que, conjuntamente al análisis lacónico de la
casuística presentada, permiten valorar y verificar la hipótesis propuesta por el autor; lo dicho
configurando a la investigación bajo el enfoque de cuantitativa.
Modalidad básica de la investigación
Dentro de la fijación de las formas de investigación que se utilizan según los medios que se
manejan para la recopilación de datos, el presente proyecto se sirve de la investigación documental,
puesto que se apoya en fuentes bibliográficas como libros de doctrina en Derecho, Derecho
Administrativo, Contratación Pública, diccionarios con términos técnicos, el marco legal
correspondiente, aquí comprendido a la Constitución, Códigos, Leyes, Reglamentos, Modelos de
pliegos y Resoluciones emitidas por el SERCOP; además se utilizan fuentes archivísticas como
documentos, expedientes que se encuentran en archivos de instituciones afines al tema de
investigación. De igual forma se hace uso de la investigación de campo, a través de encuestas,
entrevistas, con cuestionarios planificadamente elaborados, a personas que se manejan en el medio
145
y que poseen conocimientos con el tema de investigación como por ejemplo asesores legales,
personal de Direcciones de contratación pública de instituciones públicas, consultores en materia
de Contratación Pública, proveedores del estado, entre otros.
Tomando en consideración que la presente investigación aborda problemas tanto teóricos como
prácticos, es considerada como “de resultado mixto” (en cuanto al propósito que se desea alcanzar),
comprendido aquí a procesos de investigación teórica (formulando nuevas teorías o modificando
las ya existentes dentro de un marco teórico), y de investigación aplicada (pretendiendo la
aplicación de los conocimientos adquiridos).
Nivel o Tipo de investigación
Es fundamental el estudio de la correlación entre variables o conceptos primigenios dentro de un
mismo contexto, análisis que se hace evidente a lo largo de este trabajo ya que, ambas variables
dan como resultado que el servicio público no sea cumplido de forma correcta, y que no se llegue a
alcanzar el bien común.
Población o Universo
Al amparo de lo expresado en los textos de investigación en los que definen a la población o
universo como el grupo de personas con una característica común -que en este caso concreto es el
conocimiento doctrinario y aplicación de la materia de contratación pública- dentro del presente
proyecto se considera como población a: profesores universitarios de la Carrera de Derecho
especialistas en Contratación Pública o Derecho Administrativo, asesores legales de las
instituciones públicas que se rigen bajo el Sistema de Contratación Pública, a los funcionarios
públicos que ejercen su cargo dentro de las Direcciones de Contratación Pública de las instituciones
regidas por el Sistema de Contratación Pública, a funcionarios públicos que pertenecen a las
instituciones de control (SERCOP, Procuraduría, Contraloría), a proveedores del Estado,
estudiantes universitarios que hayan aprobado la materia de Contratación Pública y que tengan
suficiente conocimiento sobre el tema central de la investigación.
146
Tomando en consideración que el tema a investigar es técnico, complejo, cuyo conocimiento lo
poseen contados personajes, y al amparo de los textos de investigación que expresan que si el
número de la población o universo al que se tiene acceso es menor a 100 personas, tanto las
entrevistas como las encuestas se las deberá de realizar número total indicado; en este trabajo la
investigación de campo se ha procedido a efectuar a la totalidad de la población o universo a la cual
se tiene acceso, detallada en el siguiente cuadro,
CUADRO No. 1: “POBLACIÓN”
INFORMANTES POBLACIÓN
Profesores universitarios de la Carrera de
Derecho especialistas en Contratación Pública
o Derecho Administrativo
4
Asesores legales de las instituciones públicas
que se rige bajo el Sistema Nacional de
Contratación Pública
6
Funcionarios públicos que ejercen su cargo
dentro de las Direcciones de Contratación
Pública de las instituciones regidas por el
Sistema de Contratación Pública
8
Funcionarios públicos que pertenecen a las
instituciones de control (SERCOP,
Procuraduría, Contraloría Generales del
Estado)
20
Proveedores del Estado. 4
Estudiantes universitarios que hayan aprobado
la materia de Contratación Pública y que
tengan suficiente conocimiento sobre el que
van a ser encuestados
20
TOTAL 62
Elaborado por: Diego Narváez Orbe
147
CUADRO No. 2: Matriz de Operacionalización de variables
Conceptualización Dimensiones Indicador Ítems básicos Técnicas e
Instrumentos
Variable
independiente 1: la
presencia de las
causales
establecidas en el
artículo 33 y 34 de
la LOSNCP.
Reformar,
modificar el
contenido de los
artículos en
mención.
Se hace evidente
la variable por
medio de la
lectura de los
artículos en la
Ley Orgánica del
Sistema Nacional
de Contratación
Pública.
3)
4)
Técnicas: lectura
científica,
criterio de
expertos,
investigación
documental,
archivística, y de
campo.
Instrumentos:
entrevista,
encuesta, fichaje.
Variable
dependiente 1: la
Declaratoria de
Procedimiento
Desierto, y la
Cancelación del
Proceso, según
corresponda.
Establecer
mediante la
aplicación de
estas figuras, el
perjuicio al no
conseguir la
satisfacción del
interés público
del
conglomerado, y
determinar la
legalidad y
legitimidad de su
aplicación.
Se hace evidente
la variable
mediante las
declaratorias de
procedimiento
desierto y las
cancelaciones del
proceso, que se
observan en el
portal
institucional.
1)
2)
5)
Técnicas: lectura
científica,
criterio de
expertos,
investigación
documental,
archivística, y de
campo.
Instrumentos:
entrevista,
encuesta, fichaje.
Variable
independiente 2: la
Reformar,
modificar el
Se hace evidente
la variable por
7) Técnicas: lectura
científica,
148
presencia de las
causales
establecidas en la
LOSNCP en sus
artículos 65, 93, 94
y 96.
contenido de los
artículos en
mención
medio de la
lectura de los
artículos en la
Ley Orgánica del
Sistema Nacional
de Contratación
Pública.
criterio de
expertos,
investigación
documental,
archivística, y de
campo.
Instrumentos:
entrevista,
encuesta, fichaje.
Variable
dependiente 2: la
declaratoria de
Nulidad del
Contrato, la
Terminación del
Contrato por
Mutuo Acuerdo, la
Terminación
Anticipada y
Unilateral del
contrato resuelta
por la entidad
contratante, y la
Resolución del
Contrato solicitada
por el contratista,
según corresponda.
Establecer
mediante la
aplicación de
estas figuras, el
perjuicio al no
conseguir la
satisfacción del
interés público
del
conglomerado.
Se hace evidente
la variable por
medio de las
terminaciones de
los contratos
administrativos
sin el total
cumplimiento de
las obligaciones
establecidas en
éstos, constantes
en el portal
institucional.
6)
8)
Técnicas: lectura
científica,
criterio de
expertos,
investigación
documental,
archivística, y de
campo.
Instrumentos:
entrevista,
encuesta, fichaje.
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
149
Técnicas e instrumentos de recolección de datos
Al respecto de las técnicas e instrumentos que se utilizan, cabe resaltar la clasificación existente
de ambos entre documentales y de campo, según el libro “Manual de Métodos y Técnicas de la
Investigación”, de López H. y Altamirano E., por lo tanto:
Se utilizan como técnicas e instrumentos documentales aquellos encargados de la recolección de
información, como la lectura científica siendo un proceso complejo que requiere seguir algunos
pasos y que permite constituyéndose como punto de partida, el enfoque de la investigación. El
fichaje es otro recurso que se utiliza, por la gran importancia que conlleva como un mecanismo de
recopilación de información de fuentes de consulta, de materiales, de preparación y elaboración; de
la clasificación de fichas por el tipo de contenido y el uso del material, se utilizan fichas
bibliográficas y fichas de contenido, las primeras con el objetivo de tener referencia de los libros y
textos de investigación que fueron recolectados en bibliotecas o librerías, y que son útiles dentro
del desarrollo del proyecto por su contenido específico; las segundas, también llamadas fichas de
ayuda memoria, cuyo contenido está representado por datos útiles que pueden escapar a la memoria
del investigador, dentro de esta subclasificación se han utilizado fichas de transcripción que sirven
para reproducir una cita textual de un autor o cuando se copia un fragmento de un libro, las fichas
de paráfrasis cuyo objeto es hacer comentarios, explicaciones o acotaciones personales pero sin
cambiar el contenido al que se hace referencia, las fichas de resumen que ayudan a sintetizar y
guardar aquellos datos relevantes permitiendo abarcar más fuentes de consulta, y las fichas de
opinión en las que el investigador pone su punto de vista a favor o en contra de juicios
controvertidos que se presentan.
A su vez, las técnicas e instrumentos de campo tienen una vital importancia ya que se
constituyen como el método empírico de recolección de información, instruyendo al investigador
para que acuda de forma presencial a las fuentes de consulta o de recursos humanos. De las que se
servirá en esta investigación tenemos primero a la entrevista, por ser una técnica muy común,
especialmente utilizada en Derecho o en aquellas ciencias sociales; cabe mencionar en este punto
que se harán uso de entrevistas estandarizadas o aquellas que siguen un orden no modificable en
cuanto al planteamiento de las preguntas, cuya secuencia debe cumplirse con precisión, en especial
ante aquellos personajes o recurso humano los cuales no disponen de tiempo prolongado, o con los
150
cuales no se tiene una relación debida de confianza, y también las entrevistas no estandarizadas o
aquellas en las que no se sigue un patrón establecido, únicamente se señalan los objetivos que se
desea alcanzar en la investigación para tomarlos como referencia y poder abordar temas, datos o
cuestiones que tengan relación directa con el tema de la investigación, o aquellos que con relación
indirecta puedas modificar el tema central.
En la parte de Anexos de este Trabajo, específicamente en el Anexo No. 10, se encuentran las
entrevistas que fueron planteadas para la ejecución del este proyecto.
La encuesta es otro instrumento que se ha empleado en este proceso investigativo, siendo una
técnica de recolección cuyo objetivo es recabar información, comprobar la validez de datos y
conocer criterios. Uno de los aspectos a resaltar es el anonimato que se puede dar en muchos casos
en esta técnica de investigación, y hay que tomarlo en cuenta porque bajo este punto los
encuestados pueden denotar con sus respuestas un mayor porcentaje de parcialidad.
De igual forma, en la parte de Anexos de este trabajo, en el Anexo No. 11 se encuentra la
encuesta que fue planteada para el desarrollo de este trabajo.
Cabe señalar también al cuestionario como técnica de investigación, porque es el medio por el
cual se viabiliza las técnicas antedichas de la entrevista y la encuesta.
Finalmente se señala al criterio de expertos como un instrumento de investigación de gran
importancia, y base para la elaboración del presente trabajo, posible utilizarlo en cualquier etapa,
técnica que puede ir vinculada en la entrevista y encuesta, o independiente de estas.
151
Validez y confiabilidad de los instrumentos
Tomando en consideración que tanto la metodología, como los instrumentos y técnicas de
investigación de los cuales se ha servido este proyecto fueron escogidos con minuciosidad bajo los
criterios de selectividad, especialidad, objetividad, imparcialidad, se tiene certeza que los datos
arrojados, así como el conocimiento producido tienen el mayor nivel de validez y confiabilidad. Se
utiliza al fichaje, a la entrevista, a la encuesta, al criterio de expertos como medios de recopilación
de información, considerados dentro de los libros de texto de metodología de la investigación como
los más óptimos para llevar a cabo investigaciones dentro de la materia del Derecho, y
Contratación Pública precisamente, por lo tanto se asegura que la investigación marcha de forma
sistematizada al cumplimiento de los objetivos establecidos.
152
CAPÍTULO IV
ANALISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Análisis e interpretación de datos obtenidos en las entrevistas formuladas al Universo
o Población.
ENTREVISTA NO. 1: CAUSALES PARA LA DECLARATORIA DE PROCEDIMIENTO
DESIERTO:
PREGUNTA 1.- En la primer causal para declarar desierto el procedimiento precontractual que
determina “por no haberse presentado oferta alguna”, ¿Cuáles son las causas por las que ud.
considera que en un procedimiento precontractual no se presenta oferta alguna?¿Se puede concebir
la idea que en un proceso de contratación pública cuando no se presentan ofertas a participar, éste
fue mal planificado por parte de la entidad contratante al no tomar en consideración elementos
como correcta elaboración de pliegos en base a estudios serios, su objeto contractual en relación
con la capacidad local o nacional para proveer dicho bien o servicio, u obra a contratar?
RESPUESTA: Entre las principales causas por las que no se presentan ofertas a participar en un
procedimiento precontractual el universo respondió, porque las exigencias en los pliegos son
difíciles de cumplir, las especificaciones del objeto no se ajustan a lo previsto en el mercado, el
presupuesto referencial es bajo en consideración el precio real por tanto al oferente no le resulta
atractiva dicha contratación, no hay elaboración correcta de precios unitarios (se utilizan precios
unitarios desactualizados), el oferente no tiene un margen de ganancia aceptable, las
especificaciones técnicas constantes en los pliegos son confusas incluso con posterioridad a la
etapa de preguntas y respuestas cuando pudieron ser aclaradas, cuando los procesos de contratación
son inviables, no planificados. En un gran porcentaje de procesos en los que no se presentan ofertas
a participar no se han elaborado de forma correcta los estudios que dan como resultado los pliegos.
PREGUNTA 2.- En la segunda causal para declarar desierto un proceso de contratación pública por
haber sido inhabilitadas todas las ofertas o la única presentada, ¿procedería una sanción en contra
de él o los oferentes que por presentar su oferta incorrectamente no fue o fueron habilitadas?
153
¿Tiene conocimiento ud. si el SERCOP, como organismo técnico rector en materia de Contratación
Pública, en uso de su atribución contemplada en la LOSNCP en su artículo 10 núm. 12 que
determina su atribución de capacitar y asesorar en los procesos relacionados con la contratación
pública, brinda capacitaciones con el tema de “Forma Correcta de Presentación de Ofertas”
destinada a proveedores y contratistas del Estado? En el caso de ser positiva su respuesta, ¿cree que
estas capacitaciones llegan a los oferentes domiciliados en las juntas parroquiales de localidades
relegadas?
RESPUESTA: La población respecto a esta pregunta respondió de forma unánime que no
procedería una sanción para él o los oferentes cuyas ofertas sean descalificadas por no cumplir con
los requisitos mínimos exigidos en los pliegos, ya que su oferta es presentada de buena fe (ningún
oferente participa par que su propuesta sea descalificada). De forma dividida respondieron que el
SERCOP si brinda capacitaciones presenciales y virtuales a los actores de la Contratación Pública,
pero que muchas de las veces no es suficiente su labor por el no acceso al internet en lugares
remotos de nuestro país (única herramienta para brindar capacitaciones virtuales).
PREGUNTA 3. En la tercer causal para declarar desierto un proceso de contratación, por
considerarse inconveniente para los intereses nacionales o institucionales la oferta u ofertas
presentadas, ¿cree ud. que esta causal es totalmente clara? ¿Se puede considerar discrecional y
arbitraria por no establecerse expresamente en la Ley o su Reglamento las causales por las que una
oferta sea inconveniente a los intereses nacionales o institucionales?
RESPUESTA: El universo respecto a esta pregunta respondió que, no es claro este articulado pues
no se especifican los parámetros de conveniencia o inconveniencia de las ofertas, si la entidad
determina los parámetros a ser cumplidos por los oferentes, porque su propuesta podría
considerarse inconveniente? De igual forma, respondieron que si consideran arbitraria esta causal
por su abierta interpretación, siempre y cuando no exista la motivación y fundamentación debidas
en estos actos administrativos.
PREGUNTA 4.- Al declarar desierto el procedimiento precontractual por la cuarta causal, que
determina que si una vez adjudicado el contrato se encuentra inconsistencia, simulación o
inexactitud en la información presentada por el adjudicatario, ¿estas inconsistencias, simulaciones
o inexactitudes no pudieron ser determinadas con antelación a la adjudicación, en la etapa de
calificación de las ofertas por ejemplo? Procedería una responsabilidad y posterior sanción para los
funcionarios y servidores públicos de la entidad contratante que actúan como operarios de
154
contratación pública, al no haber determinado estas inconsistencias, simulaciones o inexactitudes
antes de resolver la adjudicación?
RESPUESTA: La población respecto a esta pregunta respondió que, sería de desear que estas
inconsistencias, simulaciones o inexactitudes sean determinadas con la debida antelación, este es
un error de la Comisión Técnica que para el proceso se conformó. Además que, existe un marco
normativo respecto a las responsabilidades de los funcionarios y servidores públicos (artículos 283,
11 núm. 9 de la Constitución de la República, 54 y 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
del Estado, artículo 99 de la LOSNCP).
PREGUNTA 5.- En la quinta causal para declarar desierto el procedimiento de contratación, que
aplica cuando el contrato no se celebrare por causas imputables al adjudicatario y de no existir otras
ofertas para ser adjudicadas, ¿puede existir confusión en aplicar esta causal y la del literal anterior,
que determina cuando exista simulación, inconsistencia o inexactitud en la información presentada
por el adjudicatario?
RESPUESTA: El universo respondió a esta pregunta de forma dividida, pues algunos mencionaron
que si son de confusa aplicación las dos últimas causales para declarar desierto el procedimiento
precontractual, más sin embrago gran parte de la población encuestada aseveró que su aplicación
está debidamente limitada en cada caso.
PREGUNTA 6.- Considera ud. que toda la figura de la declaratoria de procedimiento desierto con
sus respectivas causales se encuentran bien establecidas? ¿Son todas aplicables y procedentes?
RESPUESTA: La mayoría de la población respondió a esta pregunta que, empero que hay aspectos
que “pulir” como en toda norma legal, la aplicación de la figura de la Declaratoria de
Procedimiento Desierto es positiva, incluso necesaria, pues fomenta el salvaguardar los intereses
del Estado.
ENCUESTA No. 2: CANCELACIÓN DEL PROCESO:
PREGUNTA 1.- Tomando en consideración que, tanto en la Constitución de la República del
Ecuador Art. 76 núm. 7 literal l), el Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo de la Función
Ejecutiva Art. 122, la Ley de Modernización del Estado Art. 31, en el Reglamento para el Control
de la Discrecionalidad de la Administración Pública Art. 4, determinan que para que un acto
155
administrativo emanado de autoridad pública tenga validez deberá ser debidamente motivado, es
decir que cumpla con los elementos de enunciar las normas o principios jurídicos en que se funda,
la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho (relación coherente) y la resolución que
produce nulidad absoluta del acto administrativo, ¿Cree ud. que en las Resoluciones de
Cancelación del Proceso se cumpla con la debida obligación? Si la respuesta es negativa, ¿por qué
cree ud. que no se motivan de forma correcta estas resoluciones? ¿Cree ud. necesario que se
incorpore en nuestro régimen jurídico vigente que rige para la Contratación Pública, una norma
expresa que sancione a las máximas autoridades cuando no motiven de forma correcta sus
resoluciones de cancelación del proceso?
RESPUESTA: La población en esta pregunta respondió que uno de los males de que sufre la
administración en nuestro país es la falta de motivación de los actos administrativos que emanan de
autoridad pública, pese a que existe la norma suficiente para sancionar este tipo de omisiones.
Análisis e interpretación de datos obtenidos en las encuestas formuladas al Universo
o Población.
Para el desarrollo del presente trabajo, se hizo uso de una encuesta formulada al universo o
población, la misma que arrojó los siguientes resultados:
ENCUESTA No. 1
TEMA: “Modalidades jurídicas de no concreción de los procedimientos precontractuales, y
terminaciones de los contratos administrativos sin el total cumplimiento de las obligaciones
contenidas en éstos, constantes en el régimen normativo nacional a la Contratación Pública”
PREGUNTA 1.- ¿Cree ud. que si en un procedimiento precontractual no se presentan ofertas a
participar por parte de los oferentes con capacidad para hacerlo, o una vez iniciado un
procedimiento precontractual se inhabilitan la o las ofertas presentadas, estas circunstancias son
producto de una incorrecta elaboración de los pliegos por parte de la entidad contratante?
156
RESULTADOS:
CUADRO No. 3: “Procedimientos precontractuales que se declaran desiertos ya sea por las
causales 1 o 2, producto de la incorrecta elaboración de pliegos por parte de la entidad contratante”
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 54 90%
NO 6 10%
TOTAL 60 100%
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
GRÁFICO No. 1: “Procedimientos precontractuales que se declaran desiertos ya sea por las
causales 1 o 2, producto de la incorrecta elaboración de pliegos por parte de la entidad contratante”
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
1
2
Donde:
1 Representa el porcentaje de la
población que opina que si un
procedimiento precontractual es
declarado desierto ya sea por la
causal 1 o 2, SI es producto de
una incorrecta elaboración de
pliegos por parte de la entidad
contratante;
2 Representa al porcentaje del
universo que opina que si un
157
PREGUNTA 2.- Según su criterio, ¿el SERCOP como organismo técnico rector en materia de
Contratación Pública brinda capacitaciones a los oferentes a nivel nacional con el tema de
“Correcta presentación de ofertas”?
RESULTADOS:
CUADRO No. 4: “Capacitaciones del SERCOP destinada a los proponentes con el tema de
Correcta Elaboración de Ofertas”
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI REALIZA 33 55%
NO REALIZA 8 13,333%
NO ESTOY ACTUALIZADO 19 31,666%
TOTAL 60 100%
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
GRÁICO No. 2: “Capacitaciones del SERCOP destinada a los proponentes con el tema de Correcta
Elaboración de Ofertas”
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
0
10
20
30
40
50
60
1 2 3
Donde:
1 Representa al porcentaje del
universo que opina que el
SERCOP SI brinda capacitaciones
a los proponentes con el tema de
“Correcta elaboración de ofertas”;
2 Representa al porcentaje de la
población que opina que el
SERCOP NO brinda
capacitaciones a los proponentes
con el tema de “Correcta
elaboración de ofertas”; y,
3 Representa al porcentaje del
universo que no está actualizado,
por tanto no tiene conocimiento del
tema.
158
PREGUNTA 3.- ¿Cree ud. pertinente la incorporación de una sexta causal para declarar desierto un
procedimiento precontractual denominada “Por violación sustancial al trámite del procedimiento
precontractual” para subsanar errores de la administración ocurridos con posterioridad a la
presentación de las ofertas y por cuyo motivo no procede la Cancelación del Proceso?
RESULTADOS:
CUADRO No. 5: “Pertinencia de incorporar una sexta causal para declarar desierto el
procedimiento precontractual denominada, Por violación sustancial al trámite del procedimiento
precontractual”.
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI ES PERTINENTE 57 95%
NO ES PERTINENTE 3 5%
TOTAL 60 100%
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
GRÁFICO No. 3: “Pertinencia de incorporar una sexta causal para declarar desierto el
procedimiento precontractual denominada, Por violación sustancial al trámite del procedimiento
precontractual”.
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
1
2
Donde:
1 Representa al porcentaje del
universo que opina que SI es
pertinente la incorporación de una
sexta causal para declarar desierto
el procedimiento precontractual,
“por violación sustancial al trámite
del procedimiento precontractual”;
2 Representa al porcentaje de la
población que opina que NO es
pertinente la incorporación de una
sexta causal para declarar desierto
el procedimiento precontractual,
“por violación sustancial al trámite
del procedimiento precontractual”.
159
PREGUNTA 4.- ¿Considera ud. que en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, en su artículo 6 destinado a las definiciones de términos, se deberían incorporar las de
“Ítem” y “Rubro”, por ser de uso común en la práctica de la Contratación Pública?
RESULTADOS:
CUADRO No. 6: “Incorporación de las definiciones de los términos Ítem y Rubro, en el artículo 6
de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública”
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI SE DEBE INCORPORAR 53 88,333%
NO SE DEBE INCORPORAR 7 11,666%
TOTAL 60 100%
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
GRÁFICO No. 4: “Incorporación de las definiciones de los términos Ítem y Rubro, en el artículo 6
de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública”
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
1
2
Donde:
1 Representa al porcentaje de la
población que opina que SI se debe
incorporar la definición de los
términos Ítem y Rubro, en la
LOSNCP en su artículo 6;
2 Representa al porcentaje del
universo que opina que NO se debe
incorporar la definición de los
términos Ítem y Rubro, en la
LOSNCP en su artículo 6.
160
PREGUNTA 5.- ¿Tiene conocimiento ud. si en la declaratoria de Cancelación del Proceso, de la
casuística presentada, estos actos administrativos son debidamente motivados?
RESULTADOS:
CUADRO No. 7: “Presencia de la motivación en las declaratorias de Cancelación del Proceso”.
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI SE MOTIVAN 13 21,666%
NO SE MOTIVAN 22 36,666%
NO ESTOY ACTUALIZADO 25 41,666%
TOTAL 60 100%
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
GRÁFICO No. 5: “Presencia de la motivación en las declaratorias de Cancelación del Proceso”
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
1 2 3
Donde:
1 Representa al porcentaje de la
población que opina que SI se
motivan las declaratorias de
Cancelación del Proceso;
2 Representa al porcentaje de la
población que opina que NO se
motivan las declaratorias de
Cancelación del Proceso; y,
3 Representa al porcentaje de la
población que no está actualizado,
por lo tanto desconoce del tema a
informar.
161
PREGUNTA 6.- Según su criterio, ¿en la práctica es aplicable la figura de la Nulidad del Contrato,
constante en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública?
RESULTADOS:
CUADRO No. 8: “Aplicabilidad de la figura de la Nulidad del Contrato, en materia de
Contratación Pública”.
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI ES APLICABLE 10 16,666%
NO ES APLICABLE 50 83,333%
TOTAL 60 100%
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
GRÁFICO No. 6: “Aplicabilidad de la figura de la Nulidad del Contrato, en materia de
Contratación Pública”.
Elaborado por: Diego Narváez Orbe
0 20 40 60 80 100
1
2
Donde:
1 Representa el porcentaje de la
población que opina que Si es
aplicable la figura de la Nulidad del
Contrato en materia de
Contratación Pública;
2 Representa el porcentaje de la
población que opina que NO es
aplicable la figura de la Nulidad del
Contrato en materia de
Contratación Pública.
162
PREGUNTA 7.- ¿Considera ud. necesario que la norma (ya sea en la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, en el Reglamento General de aplicación, o mediante Resolución
emitida por el SERCOP) regule el trámite que se sigue para la aplicación de la figura de la
Terminación por Mutuo Acuerdo del contrato administrativo?
RESULTADOS:
CUADRO No. 9: “Establecimiento en el régimen jurídico del procedimiento para dar por
terminado el contrato por mutuo acuerdo en materia de Contratación Pública”
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI ES NECESARIO 56 93,333%
NO ES NECESARIO 4 6,666%
TOTAL 60 100%
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
GRÁFICO No. 7: “Establecimiento en el régimen jurídico del procedimiento para dar por
terminado el contrato por mutuo acuerdo en materia de Contratación Pública”
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
0
10
20
30
40
50
60
70
80
90
100
1 2
Donde:
1 Representa el porcentaje del
universo que opina que SI es
necesario establecer en el régimen
jurídico el procedimiento que
deberían adoptar las entidades
contratantes que se rigen bajo el
SNCP, para dar por terminado el
contrato administrativo por mutuo
acuerdo;
2 Representa el porcentaje de la
población que opina que NO es
necesario establecer en el régimen
jurídico el procedimiento que
deberían adoptar las entidades
contratantes que se rigen bajo el
SNCP, para dar por terminado el
contrato administrativo por mutuo
acuerdo.
163
PREGUNTA 8.- Según su conocimiento, en la práctica ante el incumplimiento de las obligaciones
contractuales por parte de las entidades contratantes, ¿los contratistas solicitan la resolución del
contrato administrativo al órgano judicial correspondiente?
RESULTADOS:
CUADRO No. 10: “Solicitud de la resolución del contrato por parte del contratista ante
incumplimiento de la contratante”
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI LA SOLICITAN 13 21,666%
NO LA SOLICITAN 17 28,333%
NO ESTOY ACTUALIZADO 30 50%
TOTAL 60 100%
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
GRÁFICO No. 8: “Solicitud de la resolución del contrato por parte del contratista ante
incumplimiento de la contratante”
Elaborado por: Diego Narváez Orbe.
0
10
20
30
40
50
12
3
Donde:
1 Representa el porcentaje de la
población que manifiesta que en la
práctica los contratistas SI solicitan
la resolución del contrato ante el
incumplimiento de las obligaciones
por parte de la contratante;
2 Representa el porcentaje del
universo que manifiesta que en la
práctica los contratistas NO
solicitan la resolución del contrato
ante el incumplimiento de las
obligaciones por parte de la
contratante; y,
3 Representa el porcentaje de la
población que no está actualizada
en el tema y por tanto no puede
emitir su criterio al respecto de este
tema.
164
Verificación de Hipótesis
Existe una problemática real en la Contratación Pública nacional, evidenciada mediante
circunstancias por las cuales los procedimientos precontractuales no se concretan con la
adjudicación, y por las que los contratos administrativos no culminan de forma regular (con el
cumplimiento de las obligaciones contenidas en ellos); esto nos da como consecuencia inmediata
que el servicio público no sea brindado con oportunidad y calidad por parte de la
Administración/Estado, que el interés público no sea satisfecho, y que el bien común, bienestar
general y justicia distributiva no sean alcanzados para el conglomerado. Esta investigación está
fundada en la hipótesis de una necesaria reforma a la normativa legal vigente que regula a la
Contratación Pública, en especial en lo concerniente a la Declaratoria de Procedimiento Desierto, a
la Cancelación del Proceso, y a las terminaciones de los contratos administrativos de forma
irregular; hipótesis que es verificada con el resultado del análisis de los mecanismos de recolección
de información (entrevistas y encuestas), por medio de los cuales tanto los entrevistados como
encuestados según su criterio y de forma mayoritaria han validado las modificaciones que a
continuación en la propuesta se las hará constar.
165
CAPÍTULO V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Conclusiones
De la ejecución del presente trabajo, se ha llegado a las siguientes conclusiones:
La Contratación Pública es parte del Derecho Administrativo que busca por medio de la
gestión de la administración adquiriendo o arrendando bienes muebles e inmuebles,
ejecutando obras y prestando servicios, incluidos los de consultoría, satisfacer las
necesidades del conglomerado y conseguir el bienestar para el colectivo.
La Contratación Pública es un régimen jurídico con sus propias características que regula
las relaciones de los convenios celebrados entre las instituciones públicas y los
particulares, cuyo resultado (concreción del objeto contractual) promueve la satisfacción de
necesidades del colectivo, brinda el bien común, bienestar general y justicia distributiva a
través del servicio público.
Los principios que rigen la Contratación Pública en nuestro país son: eficiencia,
transparencia, calidad, responsabilidad ambiental y social, legalidad, trato justo e igualdad,
calidad, oportunidad, concurrencia, publicidad, vigencia tecnológica, participación
nacional, planificación, evaluación, control.
Existe un principio denominado Pacta Sunt Servanda, recogido por el Derecho Civil y los
Tratados internacionales, por medio del cual todo contrato que es celebrado debe ser
cumplido de buena por las partes que intervienen en él, salvo excepciones.
166
El Sistema Nacional de Contratación Pública al entrar en vigencia en nuestro país
incorporó novedades como la creación del RUP, el escogitamiento del procedimiento
precontractual en base al objeto y al presupuesto referencial, se crea el SERCOP, se norma
las contrataciones de todas las instituciones públicas, incluso privadas que manejen fondos
públicos bajo un mismo régimen legal, etc.
El Contrato Administrativo se define como un acuerdo de voluntades que genera
obligaciones recíprocas, entre el Estado o una entidad de Derecho Público y un particular u
otra institución pública, para conseguir un fin público o de interés colectivo, mismo
convenio que se encuentra regulado por un marco legal especial cuya competencia para
conocerlo en caso de conflicto corresponde a una jurisdicción especial, y en cuya relación
contractual el contratista está subordinado al contratante.
El Contrato Administrativo tiene características únicas que lo configuran como tal, éstas
son: acuerdo de voluntades, el contratante siempre será el Estado actuando como sujeto del
poder público, se regula por un marco normativo diferente al del Derecho Civil, es intuito
persone, goza de las clausulas exorbitantes de derecho público, persigue un fin público o de
interés social.
Las clausulas exorbitantes presentes en la Contratación Pública permiten evidenciar el
estado de desigualdad entre las partes intervinientes – contratante y contratista –, y la
subordinación del cocontratante al Estado en aras de cumplir con el bien colectivo o de
interés general.
El servicio público siendo la gestión de la administración, debe ser cumplido con criterios
de calidad y oportunidad, para por medio de él, conseguir el bienestar colectivo.
El procedimiento precontractual dentro de la Contratación Pública tiene como fin
seleccionar al mejor oferente de entre aquellos que presentaron su propuesta manifestando
así su voluntad de participar de un proceso.
167
La Declaratoria de Procedimiento Desierto y la Cancelación del Proceso son mecanismos
por los cuales los procedimientos precontractuales no se llegan a concretar con la
adjudicación.
Las causas por las cuales se declara desierto un procedimiento precontractual son ajenas a
la voluntad de la entidad contratante.
Un procedimiento precontractual una vez declarado desierto puede ser reaperturado cuando
la necesidad que motivó dicha contratación aún persiste, pero puede ser declarado desierto
de forma definitiva, cuyo efecto es la cancelación del proceso y el archivo del expediente.
La Cancelación del Proceso aparece con la entrada en vigencia de la actual Ley que regula
la Contratación Pública en el país, y opera ante circunstancias ajenas a la voluntad de los
oferentes. Puede ser aplicada entre la convocatoria y veinte y cuatro (24) horas antes de la
presentación de las ofertas.
Ni la Declaratoria de Procedimiento Desierto ni la Cancelación del Proceso dan lugar a
algún tipo de pago por concepto de indemnización a los oferentes que se sintiesen
perjudicados.
Un contrato administrativo puede terminar de forma irregular ya sea por revocación
voluntaria (revocatoria strictu sensu o mediante la resciliación que es la terminación del
contrato por mutuo consenso entre las partes), o por invalidación por causas legales
(comprendido aquí a la resolución del contrato solicitada o resuelta por la parte que ha
cumplido sus obligaciones contractuales ante la parte que no lo ha hecho, o la nulidad del
contrato que opera ante la omisión de requisitos y formalidades exigidos por la Ley para su
validez).
El efecto de las Nulidades (absoluta y relativa) es retrotraer las cosas a su estado inicial u
original, es decir, antes de la celebración del contrato administrativo.
168
Las circunstancias imprevistas son un conjunto de acontecimientos ajenos a la
administración que fueron imposibles de preverse al instante de la celebración del contrato,
que si bien no hacen irrealizable la ejecución del mismo, aumentan en gran proporción las
cargas del contratista y afecta de manera significativa la economía del contrato.
Las circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor se configuran como acontecimientos
insuperables o irresistibles que liberan de responsabilidad y a los cuales son ajenas las
partes obligadas, estas circunstancias imposibilitan de manera definitiva la continuidad de
la ejecución contractual.
Las circunstancias imprevistas, de caso fortuito o fuerza mayor deben ser alegadas por la
parte que la sufre, pero verificadas siempre por la entidad contratante.
La terminación anticipada y unilateral del contrato resuelta por parte de la entidad
contratante, es una de las clausulas exorbitantes de derecho público que le asisten a la
Administración, por medio de la cual el convenio se extingue ante circunstancias
imputables al contratista y en aras de precautelar los intereses del Estado.
El Hecho de la Administración es toda conducta o comportamiento de la entidad
contratante que imposibilita al contratista la ejecución del contrato, o lo obliga a su
ejecución de forma extemporánea, de tal forma que trastorna la condición financiera del
contratista. Su efecto es hacer excusable el incumplimiento del contrato por el contratista,
liberándolo de las sanciones que de otro modo le hubieran correspondido.
La Exceptio non Adimpleti Contractus es un instrumento de legítima defensa jurídica del
contratista que puede ser aducida por él ante órgano judicial en situaciones en las cuales
existe incumplimiento por parte de la entidad contratante respecto a sus obligaciones
contractuales.
169
Recomendaciones
Nuestro Sistema Nacional de Contratación Pública no se configura como un verdadero
sistema, porque dentro de éste algunos elementos que lo componen no se encuentran bien
establecidos, no trabajan con armonía uno del otro, circunstancias que quedaron
evidenciadas en las incongruencias y contradicciones de nuestro régimen jurídico de la
Contratación Pública, y desarrolladas con detenimiento en la parte pertinente de este
trabajo.
La planificación de todo proceso de contratación que es llevada por las entidades
contratantes debe ser debidamente ejecutada (correcta elaboración de pliegos en base a
estudios serios), tomando en consideración en especial la capacidad para ofertar el bien o
servicio a adquirir u obra a contratar por parte de proveedores y contratistas locales y
nacionales, sin dejar atrás el objeto contractual y su presupuesto referencial asignado.
El SERCOP en uso de sus facultades de organismo técnico regulatorio tiene el deber de
llevar a cabo capacitaciones constantes a oferentes (en especial a aquellos domiciliados en
juntas parroquiales o localidades relegadas de nuestro país) con el tema de la “Correcta
Presentación de Ofertas”, todo esto para disminuir el porcentaje de aplicación de la
Declaratoria de Procedimiento Desierto por la causal de ser inhabilitadas todas las ofertas o
la única presentada.
Se debería incorporar una causal para declarar desierto el procedimiento precontractual que
rece “por violación sustancial del trámite al procedimiento precontractual”, para subsanar
omisiones por parte de la entidad contratante con posterioridad a la presentación de las
ofertas, y por cuyo motivo es imposible declarar cancelado el proceso.
Tomando en consideración que los términos de ítem y rubro son de utilización constante en
la Contratación Pública, se debería incorporar en el artículo 6 de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública su definición correspondiente.
170
Se recomienda que en el artículo 93 de nuestra Ley respecto a la terminación del contrato
por mutuo consentimiento entre las partes se debería dejar por sentado que, previo a la
culminación del convenio ante circunstancias imprevistas técnicas o económicas, de caso
fortuito o fuerza mayor, bajo responsabilidad tanto de la máxima autoridad de la entidad
contratante como del contratista que ha ejecutado parcialmente el proyecto contractual, no
fue posible la celebración de contratos complementarios, órdenes de cambio o cualquier
otro mecanismo que restablezca el equilibrio financiero contractual.
Es de imperiosa necesidad establecer ya sea en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, en su Reglamento General de aplicación, o en las Resoluciones del
SERCOP, el trámite que debería ser observado por las entidades contratantes cuando
deseen dar por terminado un contrato administrativo por mutuo acuerdo.
Se debería establecer en las causales para dar por terminado anticipada y unilateralmente el
contrato por parte de la entidad contratante (en el artículo 94 de la LOSNCP) una cuando el
contratista inobserve normas establecidas en otros cuerpos legales que se aplican de forma
análoga o subsidiaria a la elaboración y ejecución del convenio estatal, como es el caso de:
cuando el cocontratante no cumple las disposiciones establecidas en el Código del Trabajo
y en la Ley del Seguro Social Obligatorio respecto de sus trabajadores en la calidad de
patrono, o cuando no respeta lo establecido en la legislación ambiental, de seguridad
industrial salud ocupacional, etc.
Es necesaria la capacitación en materia de Contratación Pública a los actores de las Juntas
Parroquiales en nuestro país por las siguiente razón, al ser circunscripciones territoriales
pequeñas las máximas autoridades conocen de forma directa las necesidades de sus
habitantes, y al tratar de satisfacerlas cometen errores en un porcentaje mayoritario que en
comparación a otras formas de organización territorial; incluso muchas de las veces esas
necesidades no son satisfechas y el presupuesto asignado para ello es devuelto al Estado.
171
CAPÍTULO VI
PROPUESTA
Tema
“Reforma al marco jurídico vigente que regula las figuras de: la Declaratoria de Procedimiento
Desierto, la Cancelación del Proceso, y las terminaciones de los contratos administrativos, en
materia de Contratación Pública en nuestro país”.
Justificación
En el Ecuador existe una gran cantidad de necesidades a ser solventadas, y éste es deber ineludible
de la Administración/Estado. Una de las modalidades por la cual la gestión de la administración se
viabiliza es el contrato público, y si éste no se cumple, el resultado es la insatisfacción de los
requerimientos del colectivo, el estancamiento del progreso del país, la no evolución de la
economía nacional, etc., circunstancias por las cuales se requería de forma urgente un análisis
detenido de las modalidades jurídicas por las que los contratos públicos no se los culmina de forma
óptima, tema principal del desarrollo del presente proyecto investigativo.
Objetivo
El problema que se pretende solucionar por medio de esta propuesta es:
Coadyuvar al cumplimiento oportuno y de calidad del servicio público por parte de la
Administración/Estado mediante la determinación y aplicación correctas de las figuras de
Declaratoria de Procedimiento Desierto, Cancelación del Proceso, y las terminaciones
anormales de los contratos administrativos, con ello promover la satisfacción del interés
público y conseguir el bien común para el colectivo.
172
Ubicación sectorial y física
Este proceso de investigación se realizó con las fuentes archivísticas, documentales, expedientes,
criterio de expertos, observaciones, entrevistas y encuestas, etc. recopiladas de las instituciones
públicas Procuraduría General del Estado y Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP)
principalmente; y el objetivo de esta reforma o modificación legal es ser aplicable a todas las
instituciones públicas que se rigen por el Sistema Nacional de Contratación Pública (SNCP).
Factibilidad
Los datos arrojados de las entrevistas y las encuestas elaboradas en este trabajo nos dan como
resultado la factibilidad que esta propuesta tiene para su adopción y posterior aplicación. Es
necesario, incluso urgente que el poder legislativo nacional reforme nuestro régimen jurídico
aplicable a la Contratación Pública, para que ciertos aspectos que se han mencionado a lo largo de
esta tesis respeto a la inaplicabilidad, deficiente aplicación de normas, presupuestos de ambigüedad
que pueden generan corrupción, sean solventados con premura, en beneficio del interés primigenio
del colectivo.
Descripción de la Propuesta
Con los antecedentes formulados, en especial constantes en los Capítulos II “Marco Teórico” y IV
“Análisis e Interpretación de Resultados” de este trabajo, se evidencia una problemática constante
en la Contratación Pública que es la “No concreción de los procedimientos precontractuales y los
contratos administrativos de forma regular” por un sinnúmero de circunstancias; por tal, después de
poner a criterio de expertos y cuyo resultado es un asentimiento mayoritario, se PROPONEN LAS
SIGUIENTES MODIFICACIONES LEGALES A LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA
NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLCA:
1. Modificación al artículo 33 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública mediante la incorporación de los siguientes incisos:
Posterior al literal e), un inciso en el que se manifieste la sanción que debe ser impuesta a
los adjudicatarios fallidos, redactado de la siguiente manera: “En las causales de los
literales d y e, se aplicará la sanción prevista en los artículos 19 inc. primero y 35 de esta
Ley, sin perjuicio de otras sanciones a que hubiere lugar”;
173
La inclusión de una sexta causal para declarar desierto el procedimiento precontractual que
verse: “Por violación sustancial al trámite del procedimiento precontractual”, para
solventar así eventualidades en las cuales se produzcan violaciones al trámite del
procedimiento precontractual determinadas con posterioridad a la presentación de las
ofertas y por lo cual no es posible la aplicación de la figura de Cancelación del Proceso
constante en el artículo 34 de nuestra Ley;
La inclusión de una séptima causal para declarar desierto el procedimiento precontractual,
debiendo ser aplicada ante la presencia de circunstancias ajenas a la voluntad del
adjudicatario, liberándolo de responsabilidad posterior, redactada de la siguiente forma:
“Por no celebrarse el contrato por causas ajenas a la voluntad del adjudicatario
aducidas por éste y comprobadas por la entidad contratante, siempre que no sea posible
adjudicar el contrato a otro oferente. En este caso, no se aplicará la sanción dispuesta en
los artículos 19 inc. primero y 35 de esta Ley”.
La inclusión de un inciso previo al final que exprese que, siendo la Declaratoria de
Procedimiento Desierto un acto administrativo, debe contener la motivación exigida para
otorgarle validez jurídica, redactado de la siguiente manera: “La declaratoria de
Procedimiento Desierto deberá contener obligatoriamente la motivación requerida para
la validez de los actos emanados del poder público, cuya omisión acarreará
responsabilidades al órgano emisor”
De tal manera que la redacción del articulado sería de la siguiente forma:
“(…) Art. 33.- Declaratoria de Procedimiento Desierto.- La máxima autoridad de la
entidad contratante o su delegado, declarará desierto el procedimiento de manera total o
parcial, en los siguientes casos:
a. Por no haberse presentado oferta alguna;
b. Por haber sido inhabilitadas todas las ofertas o la única presentada, de conformidad
con la ley;
c. Por considerarse inconvenientes para los intereses nacionales o institucionales todas las
ofertas o la única presentada. La declaratoria de inconveniencia deberá estar sustentada
en razones económicas, técnicas o jurídicas;
d. Si una vez adjudicado el contrato, se encontrare que existe inconsistencia, simulación o
inexactitud en la información presentada por el adjudicatario, detectada por la Entidad
Contratante, la máxima autoridad de ésta o su delegado, de no existir otras ofertas
174
calificadas que convengan técnica y económicamente a los intereses nacionales o
institucionales, declarará desierto el procedimiento sin perjuicio del inicio de las acciones
que correspondan en contra del adjudicatario fallido;
e. Por no celebrarse el contrato por causas imputables al adjudicatario, siempre que no
sea posible adjudicar el contrato a otro oferente;
En las causales de los literales d y e, se aplicará la sanción prevista en los artículos 19
inc. primero y 35 de esta Ley, sin perjuicio de otras sanciones a que hubiere lugar.
f. Por violación sustancial al trámite del procedimiento precontractual; y,
g) Por no celebrarse el contrato por causas ajenas a la voluntad del adjudicatario
aducidas por éste y determinadas por la entidad contratante, siempre que no sea posible
adjudicar el contrato a otro oferente. En este caso, no se aplicará la sanción dispuesta en
los artículos 19 inc. primero y 35 de esta Ley.
Una vez declarado desierto el procedimiento, la máxima autoridad o su delegado, podrá
disponer su archivo o su reapertura.
La declaratoria definitiva de desierto cancelará el proceso de contratación y por
consiguiente se archivará el expediente.
Podrá declararse el procedimiento desierto parcial, cuando se hubiere convocado a un
proceso de contratación con la posibilidad de adjudicaciones parciales o por ítems.
La declaratoria de Procedimiento Desierto deberá contener obligatoriamente la
motivación requerida para la validez de los actos emanados del poder público, cuya
omisión acarreará responsabilidades al órgano emisor.
La declaratoria de desierto o cancelación no dará lugar a ningún tipo de reparación o
indemnización a los oferentes (…)”
2. Reforma legal al artículo 69 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, incluyendo un inciso posterior al sexto, en el que se establezca una prórroga de
plazo concedida al adjudicatario para que si por circunstancias ajenas a su voluntad no
pudiere acercarse a firmar el contrato dentro de los quince (15) días de haber sido
notificado con la adjudicación, lo haga en la prórroga que la Ley le faculte, redactado de la
siguiente manera: “Si por motivo de circunstancias ajenas a la voluntad del adjudicatario
no se pudiese celebrar el contrato en el término establecido en este artículo, previa
175
solicitud motivada por el adjudicatario y verificada por la entidad contratante, se le
podrá conceder una única prorroga por un término de 15 días adicionales. La solicitud
de prórroga que debe presentar el adjudicatario contendrá expresamente las
circunstancias por las cuales no se pudo celebrar el contrato en un inicio, debiendo ser
presentada dentro del término que este artículo establece para la suscripción del
contrato, ya sea por medios electrónicos o físicos”.
De tal manera que, la redacción del artículo sería la siguiente:
“(…) Art. 69.- Suscripción de Contratos.- Los contratos que por su naturaleza o expreso
mandato de la Ley lo requieran se formalizarán en escritura pública dentro del término de
quince (15) días desde la notificación de la adjudicación. Los contratos cuya cuantía sea
igual o superior a la base prevista para la licitación se protocolizarán ante Notario
Público. Los gastos derivados del otorgamiento del contrato son de cuenta del contratista.
Las contrataciones que se realicen por el sistema de catálogo se formalizarán con la orden
de compra y el acta de entrega.
Las contrataciones de menor cuantía se instrumentarán con la factura correspondiente, sin
perjuicio de que se puedan elaborar documentos que contengan las obligaciones
particulares que asuman las partes.
Los demás contratos se otorgarán por documento suscrito entre las partes sin necesidad
de escritura pública.
Para la suscripción del contrato, será requisito previo la rendición de las garantías
correspondientes.
Cuando por causas imputables al adjudicatario no se suscriba el contrato dentro del
término correspondiente, la entidad deberá declararlo como adjudicatario fallido y
disponer su suspensión del RUP. De existir ofertas habilitadas, la entidad, de convenir a
sus intereses, adjudicará el contrato al oferente que hubiera presentado la siguiente oferta
de mejor costo.
Si por motivo de circunstancias ajenas a la voluntad del adjudicatario no se pudiese
celebrar el contrato en el término establecido en este artículo, previa solicitud motivada
por el adjudicatario y verificada por la entidad contratante, se le podrá conceder una
única prorroga por un término de 15 días adicionales. La solicitud de prórroga que debe
presentar el adjudicatario contendrá expresamente las circunstancias por las cuales no
se pudo celebrar el contrato en un inicio, debiendo ser presentada dentro del término
176
que este artículo establece para la suscripción del contrato, ya sea por medios
electrónicos o físicos.
Si el contrato no se celebrare por causas imputables a la Entidad Contratante, el
adjudicatario podrá demandar la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios
o reclamar administrativamente los gastos en que ha incurrido, siempre que se encuentren
debida y legalmente comprobados. La entidad a su vez deberá repetir contra el o los
funcionarios o empleados responsables.
En ningún caso se podrá iniciar la ejecución del contrato sin la previa celebración o
formalización de los instrumentos expuestos en este artículo. (…)”
3. Modificación al artículo 34 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública agregando un inciso al final de éste con la indicación de la necesaria motivación en
los actos administrativos de declaratorias de Cancelación del Proceso, que dicte: “La
declaratoria de Cancelación del Proceso deberá contener obligatoriamente la motivación
requerida para la validez de los actos emanados del poder público, cuya omisión
acarreará responsabilidades al órgano emisor”.
De tal guisa que, la redacción del artículo en mención sería la siguiente:
“(…) Art. 34.- Cancelación del Procedimiento.- En cualquier momento entre la
convocatoria y 24 horas antes de la fecha de presentación de las ofertas, la máxima
autoridad de la entidad podrá declarar cancelado el procedimiento, sin que dé lugar a
ningún tipo de reparación o indemnización, mediante acto administrativo motivado, en los
siguientes casos:
1. De no persistir la necesidad, en cuyo caso se archivará el expediente;
2. Cuando sea necesario introducir una reforma sustancial que cambie el objeto de la
contratación; en cuyo caso se deberá convocar a un nuevo procedimiento; y,
3. Por violación sustancial de un procedimiento precontractual.
La declaratoria de Cancelación del Proceso deberá contener obligatoriamente la
motivación requerida para la validez de los actos emanados del poder público, cuya
omisión acarreará responsabilidades al órgano emisor (…)”
177
4. Reforma al artículo 93 de nuestra Ley, que norma la terminación del contrato por mutuo
consentimiento de las partes, incluyendo un inciso al final que sea redactado del siguiente
modo: “Previo a la terminación por mutuo acuerdo del contrato por circunstancias
imprevistas técnicas o económicas, de caso fortuito o fuerza mayor, bajo responsabilidad
tanto de la máxima autoridad de la entidad contratante como del contratista que ha
ejecutado parcialmente el proyecto contractual, se determine que no fue posible el
otorgamiento de prórrogas de plazo, celebración de contratos complementarios, órdenes
de cambio o cualquier otro mecanismo contemplado en esta Ley que restablezca el
equilibrio financiero contractual”. El motivo de incluir este inciso radica en que, mediante
las fórmulas contempladas en nuestra Ley (prórrogas de plazo. reajuste de precios,
contratos complementarios, etc.), reajustar del equilibrio económico financiero contractual
para culminar con el objeto motivo del convenio, aun cuando se presenten circunstancias
imprevistas, técnicas o económicas, de caso fortuito o fuerza mayor.
De tal forma, que la redacción final del artículo 93 de la Ley sería así:
“(…) Art. 93.- Terminación por Mutuo Acuerdo.- Cuando por circunstancias imprevistas,
técnicas o económicas, o causas de fuerza mayor o caso fortuito, no fuere posible o
conveniente para los intereses de las partes, ejecutar total o parcialmente, el contrato, las
partes podrán, por mutuo acuerdo, convenir en la extinción de todas o algunas de las
obligaciones contractuales, en el estado en que se encuentren.
La terminación por mutuo acuerdo no implicará renuncia a derechos causados o
adquiridos en favor de la Entidad Contratante o del contratista.
Dicha entidad no podrá celebrar contrato posterior sobre el mismo objeto con el mismo
contratista.
Previo a la terminación por mutuo acuerdo del contrato por circunstancias imprevistas
técnicas o económicas, de caso fortuito o fuerza mayor, bajo responsabilidad tanto de la
máxima autoridad de la entidad contratante como del contratista que ha ejecutado
parcialmente el proyecto contractual, se determine que no fue posible el otorgamiento de
prórrogas de plazo, celebración de contratos complementarios, órdenes de cambio o
cualquier otro mecanismo contemplado en esta Ley que restablezca el equilibrio
financiero contractual (…)”
5. Inclusión de un artículo agregado al artículo 93 de nuestra Ley, que regule el
procedimiento para dar por terminado el contrato por mutuo consentimiento, redactado de
178
la siguiente forma: “(…) Art. 93.1.- Trámite.- El administrador del contrato deberá
dirigir un informe a la máxima autoridad de la entidad contratante o su delegado,
señalando las circunstancias que motivan la terminación, su conveniencia y la
recomendación expresa.
La máxima autoridad de la entidad contratante o su delegado, en un término no mayor a
quince (15) días contados a partir de la recepción del informe del administrador,
solicitará los informes técnico, económico y legal acerca de la viabilidad y conveniencia
de consentir en la terminación.
La máxima autoridad de la entidad contratante o su delegado, contando con los
informes técnico, económico y legal en los cuales se fundamenta la procedencia y
conveniencia de la terminación, oficiará al contratista sobre su decisión de dar por
terminado el contrato por mutuo acuerdo.
Contando con el consentimiento del contratista, la máxima autoridad de la entidad
contratante o su delegado, expedirá la correspondiente resolución de terminación,
mediante acto administrativo motivado.
En un término no mayor a quince (15) días contados a partir de la emisión de la
resolución del contrato, se suscribirá la correspondiente acta o convenio de terminación
del contrato entre la máxima autoridad de la entidad contratante o su delegado y el
contratista, en la cual obligatoriamente se deberá hacer constar la liquidación
económica del contrato y la determinación detallada del estado final en el que se reciben
los bienes, obras y/o servicios (…)”
De tal guisa que, la figura de la terminación del contrato por mutuo acuerdo quede
establecida en la Ley de la siguiente forma:
“(…) Art. 93.- Terminación por Mutuo Acuerdo.- Cuando por circunstancias imprevistas,
técnicas o económicas, o causas de fuerza mayor o caso fortuito, no fuere posible o
conveniente para los intereses de las partes, ejecutar total o parcialmente, el contrato, las
partes podrán, por mutuo acuerdo, convenir en la extinción de todas o algunas de las
obligaciones contractuales, en el estado en que se encuentren.
La terminación por mutuo acuerdo no implicará renuncia a derechos causados o
adquiridos en favor de la Entidad Contratante o del contratista.
Dicha entidad no podrá celebrar contrato posterior sobre el mismo objeto con el mismo
contratista.
179
Previo a la terminación por mutuo acuerdo del contrato por circunstancias imprevistas
técnicas o económicas, de caso fortuito o fuerza mayor, bajo responsabilidad tanto de la
máxima autoridad de la entidad contratante como del contratista que ha ejecutado
parcialmente el proyecto contractual, se determine que no fue posible el otorgamiento de
prórrogas de plazo, celebración de contratos complementarios, órdenes de cambio o
cualquier otro mecanismo contemplado en esta Ley que restablezca el equilibrio
financiero contractual.
Art. 93.1.- Trámite.- El administrador del contrato deberá dirigir un informe a la
máxima autoridad de la entidad contratante o su delegado, señalando las circunstancias
que motivan la terminación, su conveniencia y la recomendación expresa.
La máxima autoridad de la entidad contratante o su delegado, en un término no mayor a
quince (15) días contados a partir de la recepción del informe del administrador,
solicitará los informes técnico, económico y legal acerca de la viabilidad y conveniencia
de consentir en la terminación.
La máxima autoridad de la entidad contratante o su delegado, contando con los
informes técnico, económico y legal en los cuales se fundamenta la procedencia y
conveniencia de la terminación, oficiará al contratista sobre su decisión de dar por
terminado el contrato por mutuo acuerdo.
Contando con el consentimiento del contratista, la máxima autoridad de la entidad
contratante o su delegado, expedirá la correspondiente resolución de terminación,
mediante acto administrativo motivado.
En un término no mayor a quince (15) días contados a partir de la emisión de la
resolución del contrato, se suscribirá la correspondiente acta o convenio de terminación
del contrato entre la máxima autoridad de la entidad contratante o su delegado y el
contratista, en la cual obligatoriamente se deberá hacer constar la liquidación
económica del contrato y la determinación detallada del estado final en el que se reciben
los bienes, obras y/o servicios (…)”.
6. Modificación legal al artículo 94 de la Ley correspondiente, que establece las causales por
las cuales se da por terminado el contrato de forma anticipada y unilateral por parte de la
entidad contratante, incluyéndose una que regule la inobservancia del contratista a otros
cuerpos legales que se aplican de forma análoga o subsidiaria a la Contratación Pública,
redactado de la siguiente forma: “Por inobservancia por parte del contratista a los
180
cuerpos legales que se aplican de forma análoga o subsidiaria a la Contratación
Pública”.
De tal manera que el artículo quedaría de la siguiente forma:
“(…) Art. 94.- Terminación Unilateral del Contrato.- La Entidad Contratante podrá
declarar terminada anticipada y unilateralmente los contratos a que se refiere esta Ley, en
los siguientes casos:
1. Por incumplimiento del contratista;
2. Por quiebra o insolvencia del contratista;
3. Si el valor de las multas supera el monto de la garantía de fiel cumplimiento del
contrato;
4. Por suspensión de los trabajos, por decisión del contratista, por más de sesenta (60)
días, sin que medie fuerza mayor o caso fortuito;
5. Por haberse celebrado contratos contra expresa prohibición de esta Ley;
6. Por inobservancia por parte del contratista a los cuerpos legales que se aplican de
forma análoga o subsidiaria a la Contratación Pública;
7. En los demás casos estipulados en el contrato, de acuerdo con su naturaleza; y,
8. La Entidad Contratante también podrá declarar terminado anticipada y unilateralmente
el contrato cuando, ante circunstancias técnicas o económicas imprevistas o de caso
fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobadas, el contratista no hubiere accedido a
terminar de mutuo acuerdo el contrato. En este caso, no se ejecutará la garantía de fiel
cumplimiento del contrato ni se inscribirá al contratista como incumplido.
En este último caso, el contratista tiene la obligación de devolver el monto del anticipo no
amortizado en el término de treinta (30) días de haberse notificado la terminación
unilateral del contrato en la que constará la liquidación del anticipo, y en caso de no
hacerlo en término señalado, la entidad procederá a la ejecución de la garantía de Buen
Uso del Anticipo por el monto no devengado. El no pago de la liquidación en el término
señalado, dará lugar al pago de intereses desde la fecha de notificación; intereses que se
imputará a la garantía de fiel cumplimiento del contrato (…)”
7. Incorporación en el artículo 6 de nuestra Ley, de dos definiciones de términos que siendo
de carácter técnico, son de uso común en la Contratación Pública, de la siguiente forma:
“(…)… 15. Ítem: agrupación o unidad de rubros (obras, bienes o servicios)
pertenecientes a una obra mayor, que serán adjudicados a un oferente ya que de los
estudios previos se determinó que la ejecución de dicho ítem es más conveniente y
funcional que la realice un solo proponente. Dentro de un proceso de contratación
pueden existir la cantidad de ítems que se crean necesarios, y estos pueden ser
adjudicados cada uno a un oferente diferente….(…)”; “(…)… 16. Rubro: elemento de
ejecución, un componente de una obra bien o servicio…(…)”.
181
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185
ANEXOS
ANEXO No. 1: “Ejemplo de Resolución de Inicio en un proceso de Contratación Pública”
186
187
188
ANEXO No. 2: “Ejemplo de Resolución de Adjudicación correspondiente a la Resolución de Inicio
del Anexo No. 1”
189
190
191
ANEXO No. 3: “Ejemplo de Declaratoria de Procedimiento Desierto por no haberse presentado
oferta alguna”
192
193
194
ANEXO No. 4: “Ejemplo de Declaratoria de Procedimiento Desierto por haber sido inhabilitadas
todas las ofertas o la única presentada”
195
196
197
ANEXO No. 5: “Declaratoria de Procedimiento Desierto por considerarse inconvenientes para los
intereses nacionales o institucionales todas las ofertas o la única presentada”.
198
199
200
201
202
ANEXO No. 6: “Ejemplo de Cancelación del Proceso por la causal de introducir una reforma
sustancial que cambie el objeto de la contratación”.
203
204
ANEXO No. 7: “Ejemplo de Declaratoria de Cancelación del Proceso por violación sustancial del
procedimiento precontractual”.
205
206
207
208
ANEXO No. 8: “Acta de Terminación del Contrato Administrativo por Mutuo Acuerdo”
ACTA DE TERMINACION POR MUTUO ACUERDO DEL CONTRATO PARA LA: “CONSTRUCCION DEL PUENTE ABELARDO GIRALDO PAEZ, DE 9 KM DE LONGITUD, UBICADO EN LA PROVINCIA DE IMBABURA SECTOR EL JUNCAL”, CELEBRADO
ENTRE LA DIRECCION PROVINCIAL 1 DEL MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PUBLICAS, Y LA COMPAÑÍA HERIDOZA CRESPO Y BUSTAMANTE CIA. LTD.
CLAUSULA PRIMERA.- COMPARECIENTES: Comparecen a la celebración de la presente Acta de Terminación por Mutuo Acuerdo, por una parte, la DIRECCION PROVINCIAL 1 DEL MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PUBLICAS, debidamente representada en este acto por el señor Ing. Carlos Humberto Duarte, en su calidad de Director Provincial; a quien, en adelante y para los efectos de este instrumento, se le podrá denominar simplemente como LA CONTRATANTE y/o DP1MTOP; y, por otra parte la Compañía HERIDOZA CRESPO Y BUSTAMANTE CIA. LTDA., representada por su Gerente General, Arq. Manuel Andrade Bustos, de conformidad con el poder protocolizado ante el Notario Primero del cantón Ibarra, con fecha 3 de agosto de 2012 y del nombramiento que legalmente inscrito se adjuntan, y por lo mismo representante legal de la misma, a quien, en adelante y para los efectos de este instrumento, se le podrá denominar simplemente como LA CONTRATISTA y/o HCyB CIA. LTDA. CLAUSULA SEGUNDA.- ANTECEDENTES:
1. Con fecha 9 de enero del 2012, se suscribió el contrato para la: “CONSTRUCCION DEL PUENTE ABELARDO GIRALDO PAEZ, DE 9 KM DE LONGITUD, UBICADO EN LA PROVINCIA DE IMBABURA SECTOR EL JUNCAL”, entre la DIRECCION PROVINCIAL 1 DEL MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PUBLICAS, y la compañía HERIDOZA CRESPO Y BUSTAMANTE CIA. LTDA. El contrato fue debidamente protocolizado ante el Dr. Napoleón Gómez Obando, Notario Cuarto del cantón Ibarra.
2. El Objeto del contrato, su ejecución del referido contrato atendía a las Condiciones Generales, Especificaciones
Técnicas y demás documentos contractuales que formaron parte del contrato.
3. Mediante oficio 33450-98, de HCyB CIA LTDA, de 23 de julio de 2012 La Contratista menciona que por un
error de consultoría, dentro de la ejecución de la obra se ha detectado un inconveniente estructural arquitectónico que hace imposible seguir adelante con el proceso de construcción del objeto contractual, por lo que solicita la culminación por mutuo acuerdo del contrato descrito en el numeral 1 de esta cláusula.
La Compañía HERIDOZA CRESPO Y BUSTAMANTE CIA LTDA., está legalmente representada por su Gerente General, Arq. Manuel Andrade Bustos, de conformidad con el poder protocolizado ante el Notario Primero del cantón Ibarra, con fecha 3 de agosto de 2012.
4. Con memorando No. DP1MTOP 23645 de fecha 8 enero de 2013, se dispuso que el administrador del contrato (Unidad Ejecutora Estrabus) remita el respectivo informe sobre la procedencia de la solicitud de la contratista.
5. Mediante memorando No. HA ANEE-0909-JG, de 23 de marzo de 2013, la Unidad Ejecutora Estrabus, remite
el análisis de la solicitud efectuada por la contratista, y recomienda aceptar la terminación del contrato por mutuo acuerdo.
6. Una vez recibido el informe del administrador del contrato, con memorando No. DP1MTOP 248485-VVAGDT
de fecha 16 de julio de 2013, se dispuso al Gerente Financiero remita la respectiva liquidación financiera del contrato; el mismo que mediante memorando No. DP1MTOP-NJANJDU7, de 22 de septiembre del 2013, ha remitido el respectivo informe sobre los valores pagados con ocasión del contrato DP1MTOP-HCyB, y adicionalmente manifiesta que participa con la recomendación de aceptar la terminación de mutuo acuerdo emitida por Jefe de la UNEEST
209
7. Mediante memorando No. DP1MTOP-9509509-JANSU, de 25 de noviembre del 2013, la Asesoría Jurídica, en base a los informes emitidos por el administrador del contrato, y la Gerencia Financiera, manifiesta que una vez que las causas expuestas por la contratista, han sido analizadas y verificadas por el administrador del contrato, así como por el área financiera DP1MTOP, y que las mismas han sido calificadas como convenientes a los intereses de las partes, es factible la terminación por mutuo acuerdo del contrato para la: “CONSTRUCCION DEL PUENTE ABELARDO GIRALDO PAEZ, DE 9 KM DE LONGITUD, UBICADO EN LA PROVINCIA DE IMBABURA SECTOR EL JUNCAL”, suscrito entre la Dirección Provincial del Ministerio de Transporte y Obras Públicas y la Compañía Heridoza Crespo y Bustamante CIA LTDA., al amparo de lo previsto en el Art. 93 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional del Sistema nacional de Contratación Pública.
8. Mediante Resolución No. DP1MTOP-4984958-KASK-KJ, DP1MTOP resolvió dar por terminado de mutuo
acuerdo el contrato suscrito, y se dispuso, proceder a la suscripción del acta de terminación de mutuo acuerdo para la liquidación de las obligaciones contractuales.
Por lo expuesto anteriormente, las partes, suscriben la presenta acta. CLAUSULA TERCERA.- FUNDAMENTOS LEGALES: Se deja expresa constancia que este Convenio se suscribe de conformidad con lo establecido en el numeral 26.02 de la cláusula vigésima sexta del contrato, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública que admiten, como una causal de terminación del contrato, el mutuo acuerdo entre las partes; siempre que por circunstancias imprevistas, técnicas o económicas, o causas de fuerza mayor o caso fortuito, no fuere aplicable o conveniente para los intereses de las partes, ejecutar total o parcialmente, el contrato. El presente caso, es resultado de una situación imprevista; ya que por un error de consultoría, dentro de la ejecución de la obra se ha detectado un inconveniente estructural arquitectónico que hace imposible seguir adelante con el proceso de construcción del objeto contractual, que DP1MTOP ha VERIFICADO y ANALIZADO y los ha aceptado como suficientes para dar por terminado el contrato por mutuo acuerdo. Por lo que resulta conveniente a los intereses de ambas partes dar por terminado de mutuo acuerdo el contrato para la: “CONSTRUCCION DEL PUENTE ABELARDO GIRALDO PAEZ, DE 9 KM DE LONGITUD, UBICADO EN LA PROVINCIA DE IMBABURA SECTOR EL JUNCAL”, suscrito entre la Dirección Provincial del Ministerio de Transporte y Obras Públicas y la Compañía Heridoza Crespo y Bustamante CIA LTDA CLAUSULA CUARTA.- LIQUIDACIÓN ECONOMICA DEL CONTRATO: Mediante el presente instrumento se deja constancia que, la Contratista ha ejecutado un (56%) de las obligaciones contractuales de conformidad con el siguiente detalle, y la Contratante ha cancelado, por dicho concepto los siguientes valores:
CONCEPTO VALORES US $
Adquisición de maquinaria pesada 3´486.456,78
Adquisición y aplicación de material pétreo 1´874.584,98
Instalación de tubería interna 384,948,91
Construcción de canales, cunetas y pasos de desnivel 1´293.775,30
Suman: 7´039.765,97
CLAUSULA QUINTA.- LIQUIDACIÓN DE PLAZO: En la Cláusula Décima Segunda del contrato suscrito, se estipuló que la ejecución de los trabajos contratados se haría en 296 días calendario, contados a partir del pago del anticipo. Sin embargo se dieron 88 días en total por concepto de prórrogas, por lo que la fecha final del plazo es el 29 de mayo de 2014 CLAUSULA SEXTA.- LIQUIDACIÓN DE GARANTÍAS: La Contratista, de acuerdo a lo establecido en la Cláusula Novena del contrato suscrito, presentó las siguientes garantías a la orden de la Dirección Provincial del Ministerio de Transporte y Obras Públicas:
1) Garantía por fiel cumplimiento del contrato, por el valor de USD.50.394,86, la misma que le será devuelta, a la firma del presente instrumento.
210
2) Garantía de Buen Uso de Anticipo, 3´950.495,76
3) Garantía técnica.- HCyB presentó a la firma del contrato la garantía técnica del fabricante por cada uno de los componentes, la misma que tendrá vigencia durante los 24 (veinticuatro) meses después de iniciada la operación de los equipos. La misma que con esta oportunidad ratifica en las condiciones establecidas en la cláusula novena del contrato.
La garantía técnica comprende la recuperación o substitución, a expensas de LA CONTRATISTA, inclusive el transporte, hasta las instalaciones de LA CONTRATANTE, de cualquier componente o equipamiento que presente divergencia o discrepancia de características o cualquier error de proyecto y/o defectos de fabricación o instalación. Si, durante el plazo de garantía, fueren identificados defectos o divergencias del Bien, DP1MTOP comunicará el hecho, por escrito, al PROVEEDOR, acordando el plazo para la corrección de los defectos y eliminación de las divergencias. Cuando hubiere imposibilidad del PROVEEDOR de efectuar la corrección de los defectos, DP1MTOP podrá ejecutar los reparos necesarios, directamente o por medio de terceros, con cargo al PROVEEDOR previa autorización del mismo, cargo que se aplicará a la garantía técnica entregada. Durante el plazo de vigencia de la garantía técnica, si LA CONTRATANTE solicitare el cambio de piezas o partes de los sistemas, consideradas defectuosas, éstas serán reemplazadas por otras nuevas de la misma calidad y condición sin costo adicional alguno para la Institución; y, en caso de que el daño o defecto sea de tal magnitud, que impida que los sistemas funcionen normalmente, estos serán cambiados por otros nuevos, sin que ello signifique costo adicional para LA CONTRATANTE, excepto si los daños hubieren sido ocasionados por el mal uso de los mismos por parte del personal de la Institución o por fuerza mayor o caso fortuito, en los términos señalados en el Artículo 30 de la Codificación del Código Civil.
CLÁUSULA SÉPTIMA.- TERMINACION POR MUTUO ACUERDO: Los intervinientes, con pleno conocimiento de las disposiciones contractuales, una vez constatadas las condiciones de ejecución del bien contratado, acuerdan dar por terminado el contrato, basados en que, por causas imprevistas técnicas, que no podían predeterminarse, no se puede cumplir el objeto del contrato. Por lo expuesto, las partes, por mutuo acuerdo, convienen en la extinción de todas las obligaciones contractuales, en el estado en que se encuentran. CLAUSULA OCTAVA.- RECEPCION DEL CONTRATO: En el plazo de quince días (15) contados a partir de la fecha de suscripción del presente instrumento, los intervinientes y el administrador del contrato, suscribirán el Acta de Entrega Recepción del contrato, en la que constará una referencia clara de su objeto, el plazo en el que se ha ejecutado, las condiciones generales de ejecución del contrato, así como las especificaciones técnicas y la liquidación económica del contrato. CLAUSULA NOVENA.- ACEPTACION: Para constancia y validez de lo actuado y en fe de conformidad y aceptación, firman los intervinientes en cinco ejemplares de igual tenor y contenido. Dado en Quito, a los 10 días del mes de abril del 2014 Ing. Carlos Humberto Duarte, Arq. Manuel Andrade Bustos DIRECTOR PROVINCIAL 1 GERENTE GENERAL MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS HERIDOZA CRESPO Y BUSTAMANTE PUBLICAS CIA. LTDA. DFNO/10-04-2014
211
ANEXO No. 9: “Resolución de Terminación del Contrato Administrativo por Mutuo Acuerdo”
RESOLUCION No. DP1MTOP-4984958-KASK-KJ
Ing. Carlos Humberto Duarte,
DIRECTOR PROVINCIAL 1
MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS
PUBLICAS
CONSIDERANDO:
Que con fecha 9 de enero del 2012, se suscribió el contrato para la: “CONSTRUCCION DEL PUENTE ABELARDO GIRALDO PAEZ, DE 9 KM DE LONGITUD, UBICADO EN LA PROVINCIA DE IMBABURA SECTOR EL JUNCAL”, entre la DIRECCION PROVINCIAL 1 DEL MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PUBLICAS, y la compañía HERIDOZA CRESPO Y BUSTAMANTE CIA. LTDA. El contrato fue debidamente protocolizado ante el Dr. Napoleón Gómez Obando, Notario Cuarto del cantón Ibarra.
Que el Objeto del contrato, su ejecución del referido contrato atendía a las Condiciones Generales, Especificaciones Técnicas y demás documentos contractuales que formaron parte del contrato.
Que mediante oficio 33450-98, de HCyB CIA LTDA, de 23 de julio de 2012 La Contratista menciona que por un error de consultoría, dentro de la ejecución de la obra se ha detectado un inconveniente estructural arquitectónico que hace imposible seguir adelante con el proceso de construcción del objeto contractual, por lo que solicita la culminación por mutuo acuerdo del contrato descrito en el numeral 1 de esta cláusula.
Que La Compañía HERIDOZA CRESPO Y BUSTAMANTE CIA LTDA., está legalmente representada por su Gerente General, Arq. Manuel Andrade Bustos, de conformidad con el poder protocolizado ante el Notario Primero del cantón Ibarra, con fecha 3 de agosto de 2012.
Que con memorando No. DP1MTOP 23645 de fecha 8 enero de 2013, se dispuso que el administrador del contrato (Unidad Ejecutora Estrabus) remita el respectivo informe sobre la procedencia de la solicitud de la contratista.
Que mediante memorando No. HA ANEE-0909-JG, de 23 de marzo de 2013, la Unidad Ejecutora Estrabus, remite el análisis de la solicitud efectuada por la contratista, y recomienda aceptar la terminación del contrato por mutuo acuerdo.
Que una vez recibido el informe del administrador del contrato, con memorando No. DP1MTOP 248485-VVAGDT de fecha 16 de julio de 2013, se dispuso al Gerente Financiero remita la respectiva liquidación financiera del contrato; el mismo que mediante memorando No. DP1MTOP-NJANJDU7, de 22 de septiembre del 2013, ha remitido el respectivo informe sobre los valores pagados con ocasión del contrato DP1MTOP-HCyB, y adicionalmente manifiesta que participa con la recomendación de aceptar la terminación de mutuo acuerdo emitida por Jefe de la UNEEST
Que mediante memorando No. DP1MTOP-9509509-JANSU, de 25 de noviembre del 2013, la Asesoría Jurídica, en base a los informes emitidos por el administrador del contrato, y la Gerencia Financiera, manifiesta que una vez que las causas expuestas por la contratista, han sido analizadas y verificadas por el
212
administrador del contrato, así como por el área financiera DP1MTOP, y que las mismas han sido calificadas como convenientes a los intereses de las partes, es factible la terminación por mutuo acuerdo del contrato para la: “CONSTRUCCION DEL PUENTE ABELARDO GIRALDO PAEZ, DE 9 KM DE LONGITUD, UBICADO EN LA PROVINCIA DE IMBABURA SECTOR EL JUNCAL”, suscrito entre la Dirección Provincial del Ministerio de Transporte y Obras Públicas y la Compañía Heridoza Crespo y Bustamante CIA LTDA., al amparo de lo previsto en el Art. 93 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional del Sistema nacional de Contratación Pública.
Que el numeral 26.02 de la cláusula vigésima sexta del contrato para la: “CONSTRUCCION DEL PUENTE ABELARDO GIRALDO PAEZ, DE 9 KM DE LONGITUD, UBICADO EN LA PROVINCIA DE IMBABURA SECTOR EL JUNCAL”, establece:
“26.02.- TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO.- Cuando por circunstancias imprevistas, técnicas o económicas, o causas de fuerza mayor o caso fortuito, no fuere posible o conveniente para los intereses de las partes, ejecutar total o parcialmente, el contrato, las partes podrán, por mutuo acuerdo, convenir en la extinción de todas o algunas de las obligaciones contractuales, en el estado en que se encuentren.
La terminación por mutuo acuerdo no implicará renuncia a derechos causados o adquiridos en favor de la Entidad Contratante o de la Contratista.
Dicha Entidad no podrá celebrar contrato posterior sobre el mismo objeto con la misma CONTRATISTA.
Las condiciones de orden imprevisto, sean técnicas o económicas que fundamenten esta terminación, serán calificadas por LA CONTRATANTE, sea que fuere inconveniente a los intereses institucionales o imposible el continuar, en cuyo caso las dos partes darán por extinguidas parcial o totalmente las obligaciones contractuales, en el estado en que se encuentren. El contrato deberá tramitarse legalmente y contendrá el tratamiento a todos los aspectos relacionados con la liquidación contractual. Esta terminación no implica renuncia a derechos causados o adquiridos a favor de LA CONTRATANTE o de LA CONTRATISTA, y se cumplirá con lo establecido en el artículo 93 de la LOSNCP.”
Que el numeral 2 del Art. 92 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP), establece que los contratos pueden terminar de mutuo acuerdo de las partes.
Que en concordancia con lo establecido en el mencionado numeral 2 del Art. 92 de la LOSNCP, el Art. 93 de la misma Ley, señala:
“Terminación por Mutuo Acuerdo.- Cuando por circunstancias imprevistas, técnicas o económicas, o causas de fuerza mayor o caso fortuito, no fuere posible o conveniente para los intereses de las partes, ejecutar total o parcialmente, el contrato, las partes podrán, por mutuo acuerdo, convenir en la extinción de todas o algunas de las obligaciones contractuales, en el estado en que se encuentren.
La terminación por mutuo acuerdo no implicará renuncia a derechos causados o adquiridos en favor de la Entidad Contratante o del contratista.
Dicha entidad no podrá celebrar contrato posterior sobre el mismo objeto con el mismo contratista.”
Por lo expuesto, en uso de sus facultades legales y reglamentarias
RESUELVE:
Art. 1.- ACOGER los informes técnico y financiero emitidos por el administrador del contrato (Unidad Ejecutora Estrabus), y la Gerencia Financiera, constantes en los memorandos Nos. HA ANEE-0909-JG,
213
DP1MTOP-9509509-JANSU, DP1MTOP 23645 de fechas 8 enero, 23 de marzo y 25 de noviembre del 2013 respectivamente.
Art. 2.- DAR POR TERMINADO, por muto acuerdo el contrato para la: “CONSTRUCCION DEL PUENTE ABELARDO GIRALDO PAEZ, DE 9 KM DE LONGITUD, UBICADO EN LA PROVINCIA DE IMBABURA SECTOR EL JUNCAL”, suscrito entre la DIRECCION PROVINCIAL 1 DEL MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PUBLICAS, y la compañía HERIDOZA CRESPO Y BUSTAMANTE CIA. LTDA. El contrato fue debidamente protocolizado ante el Dr. Napoleón Gómez Obando, Notario Cuarto del cantón Ibarra, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del Art. 92 , y Art. 93 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP).
Art. 3.- NOTIFICAR a la empresa la compañía HERIDOZA CRESPO Y BUSTAMANTE CIA. LTDA. y al Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP), el contenido de la presente resolución.
Art. 4.- DISPONER, al administrador del contrato, a la suscripción del acta de terminación de mutuo acuerdo para la liquidación de las obligaciones contractuales en un término no mayor a quince días contados a partir de la notificación con la presente resolución..
Dado en la ciudad de Quito a los 16 días del mes de abril del 2013.
Ing. Carlos Humberto Duarte,
DIRECTOR PROVINCIAL 1
MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS
PUBLICAS
DFNO/16.04,2013
214
ANEXO No. 10: “Entrevistas que fueron planteadas en la ejecución del proyecto”
ENTREVISTA No. 1: “CAUSALES PARA LA DECLARATORIA DE PROCEDIMIENTO
DESIERTO”
ENTREVISTADOR: Diego Narváez Orbe.
1.- En la primer causal para declarar desierto el procedimiento precontractual que determina “por
no haberse presentado oferta alguna”, ¿Cuáles son las causas por las que ud. considera que en un
procedimiento precontractual no se presenta oferta alguna?¿Se puede concebir la idea que en un
proceso de contratación pública cuando no se presentan ofertas a participar, éste fue mal
planificado por parte de la entidad contratante al no tomar en consideración elementos como
correcta elaboración de pliegos en base a estudios serios, su objeto contractual en relación con la
capacidad local o nacional para proveer dicho bien o servicio, u obra a contratar?
2.- En la segunda causal para declarar desierto un proceso de contratación pública por haber sido
inhabilitadas todas las ofertas o la única presentada, ¿procedería una sanción en contra de él o los
oferentes que por presentar su oferta incorrectamente no fue o fueron habilitadas? ¿Tiene
conocimiento ud. si el SERCOP, como organismo técnico rector en materia de Contratación
Pública, en uso de su atribución contemplada en la LOSNCP en su artículo 10 núm. 12 que
determina su atribución de capacitar y asesorar en los procesos relacionados con la contratación
pública, brinda capacitaciones con el tema de “Forma Correcta de Presentación de Ofertas”
destinada a proveedores y contratistas del Estado? En el caso de ser positiva su respuesta, ¿cree que
estas capacitaciones llegan a los oferentes domiciliados en las juntas parroquiales de localidades
relegadas? ¿Cuáles son las causas por las cuales ud. considera que en un procedimiento
precontractual se inhabilitan todas las ofertas o la única presentada?
3.- En la tercer causal para declarar desierto un proceso de contratación, por considerarse
inconveniente para los intereses nacionales o institucionales la oferta u ofertas presentadas, ¿cree
ud. que esta causal es totalmente clara? ¿Se puede considerar discrecional y arbitraria por no
establecerse expresamente en la Ley o su Reglamento las causales por las que una oferta sea
inconveniente a los intereses nacionales o institucionales? ¿Por qué causas ud. considera que una
oferta puede ser considerada inconveniente para los intereses nacionales o institucionales? ¿Tiene
conocimiento ud. en la práctica de declaratorias de desierto de procedimientos por esta causal?
4.- Al declarar desierto el procedimiento precontractual por la cuarta causal, que determina que si
una vez adjudicado el contrato se encuentra inconsistencia, simulación o inexactitud en la
215
información presentada por el adjudicatario, ¿tiene conocimiento ud. en la práctica de casos en los
que se hayan encontrado inconsistencias, simulaciones o inexactitudes? Si la respuesta es
afirmativa, ¿estas inconsistencias, simulaciones o inexactitudes no pudieron ser determinadas con
antelación a la adjudicación, en la etapa de calificación de las ofertas por ejemplo? Procedería una
responsabilidad y posterior sanción para los funcionarios y servidores públicos de la entidad
contratante que actúan como operarios de contratación pública, al no haber determinado estas
inconsistencias, simulaciones o inexactitudes antes de resolver la adjudicación?
5.- En la quinta causal para declarar desierto el procedimiento de contratación, que aplica cuando el
contrato no se celebrare por causas imputables al adjudicatario y de no existir otras ofertas para ser
adjudicadas, ¿Tiene conocimiento ud. en la práctica de ejemplos de casos que incurran en esta
causal? ¿Puede existir confusión en aplicar esta causal y la del literal anterior, que determina
cuando exista simulación, inconsistencia o inexactitud en la información presentada por el
adjudicatario?
6.- ¿Considera ud. que toda la figura de la declaratoria de procedimiento desierto con sus
respectivas causales se encuentran bien establecidas? ¿Son todas aplicables y procedentes? ¿Podría
ud. formular algún tipo de reforma o comentario al respecto?
7.- ¿Considera ud. que de la aplicación de la Declaratoria de procedimiento Desierto se beneficia o
perjudica al servicio público-interés público?
ENTREVISTADO:
CARGO QUE OCUPA:
FIRMA:
216
ENTREVISTA No. 2: “CAUSALES PARA LA CANCELACION DEL PROCESO”
ENTREVISTADOR: Diego Narváez Orbe
1.- Tomando en consideración que, tanto en la Constitución de la República del Ecuador Art. 76
núm. 7 literal l), el Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva Art. 122,
la Ley de Modernización del Estado Art. 31, en el Reglamento para el Control de la
Discrecionalidad de la Administración Pública Art. 4, determinan que para que un acto
administrativo emanado de autoridad pública tenga validez deberá ser debidamente motivado, es
decir que cumpla con los elementos de enunciar las normas o principios jurídicos en que se funda,
la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho (relación coherente) y la resolución que
produce nulidad absoluta del acto administrativo, ¿Cree ud. que en las Resoluciones de
Cancelación del Proceso se cumpla con la debida obligación? Si la respuesta es negativa, ¿por qué
cree ud. que no se motivan de forma correcta estas resoluciones? ¿Cree ud. necesario que se
incorpore en nuestro régimen jurídico vigente que rige para la Contratación Pública, una norma
expresa que sancione a las máximas autoridades cuando no motiven de forma correcta sus
resoluciones de cancelación del proceso?
ENTREVISTADO:
CARGO QUE OCUPA:
FIRMA:
217
ANEXO No. 11: “Encuesta que fue planteada en el desarrollo del proyecto”
ENCUESTA No. 1
TEMA: “Modalidades jurídicas de no concreción de los procedimientos precontractuales, y
terminaciones de los contratos administrativos sin el total cumplimiento de las obligaciones
contenidas en éstos, constantes en el régimen normativo nacional a la Contratación Pública”
NOMBRE DEL ENCUESTADO: ……………………………………………………….
OCUPACIÓN: ……………………………………………………………………………
INSTITUCIÓN A LA QUE PERTENECE: ……………………………………………...
1.- ¿Cree ud. que si en un procedimiento precontractual no se presentan ofertas a participar por
parte de los oferentes con capacidad para hacerlo, o una vez iniciado un procedimiento
precontractual se inhabilitan la o las ofertas presentadas, estas circunstancias son producto de una
incorrecta elaboración de los pliegos por parte de la entidad contratante?
Sí No
2.- Según su criterio, ¿el SERCOP como organismo técnico rector en materia de Contratación
Pública brinda capacitaciones a los oferentes a nivel nacional con el tema de “Correcta
presentación de ofertas”?
Sí No No estoy actualizado
3.- ¿Cree ud. pertinente la incorporación de una sexta causal para declarar desierto un
procedimiento precontractual denominada “Por violación sustancial al trámite del procedimiento
precontractual” para subsanar errores de la administración ocurridos con posterioridad a la
presentación de las ofertas y por cuyo motivo no procede la Cancelación del Proceso?
Sí No
4.- ¿Considera ud. que en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en su
artículo 6 destinado a las definiciones de términos, se deberían incorporar los de “Ítem” y “Rubro”,
por ser de uso común en la práctica de la Contratación Pública?
Sí No
5.- ¿Tiene conocimiento ud. si en la declaratoria de Cancelación del Proceso, de la casuística
presentada, estos actos administrativos son debidamente motivados?
Sí No No estoy actualizado
6.- Según su criterio, ¿en la práctica es aplicable la figura de la Nulidad del Contrato, constante en
el artículo 65 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública?
Sí No
218
7.- ¿Considera ud. necesario que la norma (ya sea en el Reglamento General a la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública, o mediante Resolución emitida por el SERCOP) regule
el trámite que se sigue para la aplicación de la figura de la Terminación por Mutuo Acuerdo del
contrato administrativo?
Sí No
8.- Según su conocimiento, en la práctica ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales
por parte de las entidades contratantes, ¿los contratistas solicitan la resolución del contrato
administrativo al órgano judicial correspondiente?
Sí la solicitan No la solicitan
No estoy actualizado
8.1.- Respecto a la pregunta anterior, en el caso de que su respuesta sea negativa
(No la solicitan ), ¿por qué causas ud. considera que los contratistas perjudicados no acuden
a ejercer esta acción ante el órgano judicial correspondiente?
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FIRMA DEL ENCUESTADO (OPCIONAL)
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