transformaciones del derecho, relaciones de poder y

Iosé Luis Domínguez Fígueírido

TRANSFORMACIONES DEL DERECHO,RELACIONES DE PODER Y SISTEMAPENAL:

PLANTEAMIENTOS SOBRE LA CUESTIONDE LA DISCRECIONALIDAD

\I. Ttevpo DE cAMBIo, TIEMpo DE cRISrs

En la l i te ra tu ra espec ia l i zada va cobrando impor tanc ia e lt ratamiento de los aspectos ( funciones, formas de regulación,categorías. . . ) , re lat ivos a los procesos de cambio del derechocontemporáneo, mater ia que nos remite -como apunta AñoN(1.994, 897)- a la cuestión general de las formas que la instanciapol í t ica selecciona para ejercer el poder a t ravés del s istemajurídico. Antes de adentrarnos en el análisis de estos procesosparece oportuno hacer referencia al elemento frrndamental al qrreafectan, esto es a la ideología l iberal sobre el derecho y el Estado.

Según su concepción l iberal clásica el Estado aparece comoun simple árbi t ro encargado de garant izar un espacio para laacción individual que está presidido por los principios de l ibertady seguridad. Las reglas del juego económico capitalista -pen-dientes de la maximización del benef ic io y del control de suapropiación- exigían un ordenamiento capaz, supuestamente,de excluir la arbitrariedad y la incerteza. En otras palabras, lasconsecuencias del cornportamiento humano debían ser previsiblesy homogéneas dentro del Estado-nación-mercado. Por su parte,la ideo log ía cont rac tua l i s ta imponía un t ra to fo rmalmenteigualitario. En este esquema la legalidad se convierte en fuente delegi t imidar l del s istema pol í t ico: e l Estado de Derecho l iberalpresupone que el poder polít ico está sometido a las normas queél mismo produce.

El derecho propio de este Estado puede ser explicado a partirde tres notas fundamentales. Ante todo, debe ser un derecho que

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haga posible el desarrollo de la citada función arbitral del Estado;a tál finalidad sirvieron, efectivamente, los procesos codificadores.En pr imer lugar, e l derecho debe conf igurar determinadospatrones de relación jurídica (códigos civiles y mercantiles); Peros i u n a r e l a c i ó n d e v i e n e c o n f l i c t i v a d e b e t e n e r p r e v i s t o sprocedimientos de resolución (códigos de enjuiciamiento civil);f inalmente, debe establecer un sistema que opere como garantíacoercitiva del respeto de esos modelos y procedimientos (códigospenales y de enjuiciamiento criminal).

Pero es que además esafuncionalidad arbitral debe ser ejercidadesde una posición formalmente no excluyente, se declara así laneutralidad polít ica del sistema jurídico. Conceptos como los dedesarrollo, progreso o interés general servirán para justif icar unconjunto de técnicas e instrumentos que se mueven, siguiendo laterminología weberiana, en un marco racional-formal de debatej u rídi co. Precisamente es ta úl tima nota, el t'o r nnlisrno, determinaráq u e l o s p r o c e s o s d e c r e a c i ó n y a p l i c a c i ó n d e l d e r e c h o s edesarrol len al margen de las consecuencias (pol í t icas, ét icas,sociales. . . ) que los mismos producenr.

Como es sabido, desde f ines del s ig lo XIX se produce unincremento del papel del Estado en la economía debido a diversosfac tores : e l mode lo cap i ta l i s ta neces i taba de ins tanc ias quea d o p t a s e n l a p e r s p e c t i v a d e l c a p i t a l i s t a g l o b a l y p u d i e r a np l a n i f i c a r r a c i o n a l m e n t e c i e r t o s a s p e c t o s e c o n ó m i c o s ; p e r onecesitaba tarnbién de fórmulas que colrigieran los desequil ibriossociales producidos por dicho modelo, int ioduciendo en iu lógicaf ines redistr ibut ivos y asistenciales. Aparece así , junto con la

El fornla l isnlo (en cuanto concepto de la c iencia jur íd ica s igni f ica, comohe¡ ' ¡ ros v isto, la tbnclencia a conf lgurar la según el 'urodelo dé las c ienciasjur íd ico-for lnales o deduct ivas: su labor consiste e¡r organizar lógica ysistenrát icar¡ lente un determinado ntater ia l - las normas jur íd icas- de caraa faci l i tar su apl icación. De esta fornra, la propia apl icaciórr del derecho vaaparecer tan lb ién co ¡no una operac ión lóg ica , cuya conc lus ión se rá e lresul tado de una sc ' r ie de procesos deduct ivos y en donde los aspectos c lecarácter sociológico, psicológico, ético, etc., ¡lo descrnpeñarán ningún papel;lo qr.re inrporta es que las decisioues se establezcan de co¡rformidad co¡r lasnornlas preestablecidas (o con los precedentes), no que produzcan lasconsecuerlcias que se estirnen adecuadas,, (Atienza, 1985, 208).Adelantándonos a cuestiones que serán apuntadas r¡rás adelante, cabe señalarque desde el punto de v ista de la tonla de decis iones podríamos inclu i r a lfornralisnro de¡rtro de la categoría del dogmatisnro, viniendo caracterizadoentonces (como un rnecanismo que inhibe el procesanriento de la informaciónantes de la decis ión (Moreno, 1.994,42).

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intervención económica, un Estado social de derecho cuya líneacorrectora l levó a una profundización de la estatalización yjuridificación de las relaciones socialesz.

Carvo ('1.994, 262) seinla que la citada línea correctora seplanteará t res objet ivos fundamentales: hacer f rente a lassituaciones de marginación que generaba el funcionamiento dels istema socioeconómico, lo cual i rá unido a las pol í t icas dep r o t e c c i ó n d e l o s d e r e c h o s d e l o s m á s d e s f a v o r e h d o s odespro teg idos ; cor reg i r los desequ i l ib r ios y las s i tuac ionesdisfuncionales que afectaban al orden social, lo cual conducirá ala constitución de diversas formas de controle integración social;y desarrollar mecanismos de ajuste y compensación de los riesgossocialess, convertidos en uno de los ámbitos privilegiados de laacc[ón jurídica.

I-a organización y coordinación de estos objetivos sociales, quedebía tener en cuenta tanto intereses públicos como privados,condujo a importantes transformaciones jurídicas e hizo que eltema de la toma de decisiones por los poderes públicos y sujustif icación se convirtieran en elementos centrales de la discusiónpolít ico-jurídica.

La intervención e integración estatales deterrninaron unamayor complejidad en la toma de decisiones por los poderes

Sobre la conceptual ización y, por lo que se dice innrediatamente, la cr is is delEstado socia l , ver De Cabo, i986.[,a rrc¡ción dc'riesgo social, al nre¡'¡os en el sentido que le da Beck ('J,993,20),¡rcl hace refererrcia a cualquier tipo de dranra o peligro sino que apunta a lasconsecuencias de decis iones de carácter industr ia l o técnico-económicotonladas t ras las pert ineutes ponderaciones de benef ic ios (apropiables) . Setrata de una noción que presenta diversas virtualidades (Beck, 1993,21-22):l. Permite vincular entre sí a ciencias uaturales, técnicas y sociales, de taln'ta¡lera que puede ser aplicada a fenónrenos totalnrente dispares; 2. Permiteco¡rvertir consecuencias que inicialmente afectan al i¡rdividuo en <riesgos>que a fec tan a sec to res de la pob lac ión y que puec ten se r desc r i t oses tad ís t i camente to rnándose ca lcu lab les , de es ta manera pueden se rreco¡rducidos a reglas supraindividuales de alca¡rce político, preocupadaspor su reconocimiento, cotnpensación y evitaciólr; 3. Elucle el conflictoiurídico cle la causación al establecer una prestación co¡r independencia dela responsabilidact o culpabilidad.

La noción de riesgo tiene, además, una vertiente cultural. Como destacaFferzog (1991.,303) la idea de riesgo influye en ¡ruestro nivel cognitivo de larealidacl haciénclolo estructurar sobre la base de un esquema "seguridad-riesgo"y, desde una Perspectiva colectiva, hace avivar los conflictos sociales cuandoéstos se enfrentan a cuesüo¡'¡es como su valoración, tolerancia o control.

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públicos, pues los mismos no sólo necesitaban más informaciónsino que se vieron obligados a establecer vínculos orgánicos conlos actores sociales y a asegurarse el consenso previo de losmismos si querían poner en práct ica con éxi to las medidasprevistas. Como consecuencia de ello se produjo una descen-tralización en el poder de toma de decisiones, se fomentaron losprocedimientos negociadores y se caminó hacia un derecho másflexiblea. Pero la complejidad tuvo otra vertiente, pues se hizopatente la confluencia de una diversidad de razones que podíanservir para fundamentar una decisión jurídica. De esta manera,los fines perseguidos, las consecuencias derivadas de la concretadecisión, la capacidad de generar un consenso anticipado en tornoa la misma... se convirtieron en criterios de evaluación de la acciónestatal .

P e r o h o y , t r a s l a q u i e b r a d e l p r i n c i p i o d e c r e c i r n i e n t ocont inuado y la cons ta tac ión de los l ím i tes de las func ionesredistr ibut ivas e integradoras de los poderes públ icos, parecedudarse de la capacidad del Estado para configurar las relacionessociales. Parece como si las formas del Estado de derecho (pensadocomo un sistema de límites y equil ibrios en relación con ciertospoderes actuantes en la esfera pública) fuera estructuralmenteincapazde vehicular las prestaciones positivas que exige el Estadosocial . Se habla, entonces, de la cr is is del Estado social o delbienestar como una crisis de legitimacións.

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Esta duda que afecta al derechoó es fundamentalmente partede un fenómeno más amplio, de una crisis cultural que se expresatambién como crisis de Ia subjetiaidad. Utiliz,ando términos muyabstractos, dudamos sobre el papel y/o el lugar de la persona enla estructura social y esta interrogante se acentúa cttando laubicamos frente a las instituciones que han sido racionalizadas alo largo de los últimos dos o tres siglosT.

Pirece que una vez f.racasadas ias pro*esas de bienes:lar, lascua les -por c ie r to - nunca fueron d i r ig idas a un su je toplanetario, no encontramos un recambio para la vieja concepciónliberal del honúre para el mercadoE impuesta al mismo tiempo queel establecimiento del modo de producción capitalista transfor-maba profundamente las formas de vivir y relacionarse. Estamos,entonces, en el tiempo de la incertidumbre: nuestra capacidad paraanali lar los problemas sociales es equiparable a la ausencia de

Ferrajo l i (1994,7-11) conecta la indicada incapacidad con una cr is is de lalegalidad (las reglas jurídicas habría¡r perdido su valor vinculante respectode los poderes públicos conduciendo a la i legalidact del poder y a una crisisco¡'rstitucional) y con la crisis del Estado nacional (debido al cambio de lugaresdo¡ rde res ide la soberan ía ) . Es ta t r i p le c r i s i s de l de recho ha r ía , en superspectiva, peligrar la idea misma de democracia por lo cual sería oportunoretor¡rar la confiar¡za del ciudadauo e¡r el derecho y, precisamente, a travésdel derecho. Estas ideas co¡rst i tuyen la base just i f icator ia de su modelogarantista basado en el principio de estricta legalidad.Esta desco¡rfianza en el derecho parece ser especialmente aguda cua¡rdo elinstrumental jurídico tiene su origen e¡r las instituciones estatales. De ahí elrenovado -y, en mi opinión, ingertuo- interés despertado por los deno-minados derechos alternatiaos. La ingenuidad aparece cuando se piensa queel or igen no estatal de una nornrat iv idad la inrrruniza, haciéndola más

"auténtica>, respecto de las di¡rámicas reales que comportan las relacionesde poder, producción y cornunicació¡r en cualquier interacción humana.Sobre esta cuestión ver O'Connor, 1989, 1,75-202.Esta concepció¡r es propia de la teoría política del indiuidualismo posesiuo(Macpherson, 1979),la cual, al considerar que las relaciones de cambioconstituyen el eje de la sociedad, dio especial relevancia a las cualidades (p.ej., la capacidad de trabajo) y a las posesiones (p. ej. la propiedad privada)con valor en el mercado y fornentó -en consecuencia- la cosificación de lapersona en sus relaciones sociales.Pueden alegarse, con razóu, que incluso dentro de la tradición liberal existenotras formas de entender al sujeto (como titular de derechos, como portadorde valores ét icos. . . ) ; e l problema consiste en determinar s i esas otrasconcepciones fueron util izadas como coartada ideológica para la imposiciónde la visión eco¡rolnicista de la sociedad o como un instrumento para suvehiculación. A este respecto vale la pena retener las ¡eflexioÍ¡es que realizaCapella (1993,135 ss.) en tonto a la noció¡r de ciudadailo.

' f "Pode lnos de f i r r i r con ro r íg id .o un mode lo no r rna t i vo s i hay muc t rasprobabi l idades de que, c luraute la interacción, sea mantenidoinal terado- incluso en su s igni f icado- por quien lo ut i l iza y puede inf lu i r en é1. Por e lc o n t r a r i o , s e d e f i ¡ r i r á c o r n o f l e x i b l e t o d o n r o d e l o q u e , c o n m u c h a sprobabi l idades, se vea modi f icado o incluso aba¡rdonado por quierr lo ut i l izao puede inl' luir etr él en el curso de la i¡rteracción. Por estás coitsideraciones,resulta_ claro- que la ttrayor rigidez o flexibil idad de los nrodelos varía segúnla acciórr de los sujetos que inf luyen er ' r su estabi l idad, y según las v ic is i tuáesdel conf l ic to entre ' quien t rata de sacar ventaja cte é l y quie i r tenre que puedader ivarse de dicho nrodelo un per ju ic io para sí rn is¡no,> (Ferrar i , l9g9; 150).¡ Calvo (1'994,262, nota 14) recornie¡rda mantener la distinción teórica e¡rtieF.stado del bienestar y Estado social a estos efectos: nlas sucesivas crisis delestado del bienestar hacer¡ aflorar la pista, o nrejor dicho, la sospecha cte quela redistribución de riqueza y la-asistencia pueden llegar a cúestionarsé ydesaparecer; pero, sin embargo, la interveniión estataie¡r ámbitos como láfanril ia o la etrseña¡rza tiende a acrecentarse conlo consecuencia, incluso, depol í t icas l iberales. En este sent ido, a lgunas pol í t icas l iberales actualeslnuestralt cómo pueden restringirse los derechos distributivos al nrismot ienrpo que se i l tcrernelr ta la i ¡ r tervención del Estado en la v ida socia lo.

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certezas sobre las que establecer unos, pretendidos, nuevosvínculos sociales.

De esta manera se ha formado el t r inomio problemát icosujeto-derecho-poder, el cual ha recibido un nuevo tratamiento apartir de aquellos enfoques (entre ellos el foucaultiano) que hanvisto a su último componente como algo no meramente negativo-algo que nos l imita, oprime o restringe- ni absolutamentecentralizado.

Efectivamente, el poder puede ser entendido desde una ópticad i v e r s a a l a t r a d i c i o n a l m e n t e p l a n t e a d a t a n t o d e s d é l a sperspectivas rnarxista como desde la liberal. Centrándonos en losp lan teamientos foucau l t ianos podemos seña lar , de maneraresumidae, eü€:

1. El poder no es una mercancía que se tiene, el poder se ejercey, en este sentido, puede concebirse como un modo de actuar sobrelas acciones de los otros;

2. El poder tiene como presupuesto la l ibertad del otro, sinlibertad no hay poder sino relación física de coacción;

3. El poder está descentralizado: todos somos, en alguna mediday en algún ámbito, sujetos activos y pasivos de las relaciones depoder. Ello no impide que lo característico de nuestras sociedadeshaya sido la estatal ización de las relaciones de poder, es decirque las ins t i tuc iones es ta ta les hayan d i r ig ido -aunque noelaborado en exclusiva- un proceso de racional izaci í i sobrela cues t ión de cómo debía e je rcerse e l poder en cada ámbi tode la rea l idad soc ia l .

Estos planteamientos hacen vis ib le un poder dinámico quepresenta capacidades positivas. En primer lugar, puede formai lasubjetividad de las personas, crear identidades que influyen enlas formas del actuar individual y colectivoto; en segundó lugar,permite entender al ámbito insütúcional como un árn"bito creuiírroen el que se forman criterios de acción. En suma, <<estamos enuna descripción del funcionamiento de una sociedad compleja

Para una visió¡r más amplia de la perspectiva roucaultiana sobre el poder,ver Domínguez, 1995,161,-767. Para profurrdizar en su conexión con otrosaspectos de su análisis l i losófico, ver Morey, 1983 o Serrano, 1987.Esta cuesti9n yu había sido destacada por los sociólogos d,e raíz inter-accionista. Recordemos, a urodo de ejemplo y en el ámbito de las teoríascrirninológicas, las ideas de etiquetamiento y de desviación secundaria o losanálisis sobre los procesos que se desencade¡lan en las instituciones totalesllevados a cabo por Goffrnan.


en que se entrelazan las decisiones de los individuos totalmentedesvinculadas de la intervención exclusiva de una fuente central.La decisión se convierte en la palabra clave. El poder es la caPacidadde tomar decisiones, de organizarlavida y las posiciones de los otros.El poder se torna visible en el mismo momento de la toma dedecisiones, dado que toda decisión comporta siempre un conflictoreal y observable, (PnseuINELLI, 1987,50-51)tt.

'b

Lo anterior nos debe conducir a priorizar la relación derecho-clecisión. Indudablemente que ésta puede ser abarcada desdediversas perspectivas, de entre ellas me interesa la que ve al derechocomo la formalización de las reglas de funcionamiento, tanto en elnivel individual como en el institucional, de las relaciones de poder.Desde esta perspectiva el derecho pierde parte de su ,rÍuerzamística>al nq concebirse como constitutivo de poder, no apareciendoexclulivamente como su antecedente coactivo o consensual lógico;más bien se convierte en cinta transmisora de criterios y diferen-ciaciones para el ejercicio del poder.

La cuestión no es intrascendente porque el concepto de poderque utilicemos y la manera en que entendamos su conexión con elderecho son factores determinantes de la posición que se adopteante unos de los problemas básicos para la actual sociología delderecho: el papel de la discrecionalidad en los ordenamientosj urídicos contemporáneosr2.

IL PenspecrlvAs soBRE LA cRrsrs y TRANSFoT{MACIoNES DEL DEREcHo

En el apartado anterior hemos visto cómo las exigencias del Estadosocial llevaron a un uso del derecho -fuera de las previsiones

La premisa de la l ibertnd del otro se tonra especialmente importante en estecontexto. Como indica Moreno (1994,42)

"decid i r es s inónimo de elegir ,razo¡rada y creativanlente, entre un conjunto de alternativas. No es posibledecidir si no existe oportunidad de actuar, es decir, cuando las circunstanciaso imposiciones determinan consecuencias automáticas o irremisibles. En elmismo sentido tampoco existe decisión cuando se carece de alternativas,aunque la decisión aparezca como consecuencia de cierta voluntad>.(... parece que el poder, entendido como decisionalidad, sea el elemento másfuerte para decid i r sobre la posic ión y la oportunidad de las partesempeñadas en el colrtl icto jurídico. Esto ha sido asumido como el fenómenobásico al que se remiten todos los demás fenómenos capaces de dit 'erenciarsocialnrente a los hombres, conrenzando por la riqueza y el papel socio-económico, para acabar con la posición de clase, en escalas más o menosrígida m e n te estratifica das" (Ferra ri, 1989, 17 91.

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del esquema l iberal- como medio de integración social ydeterminaron cambios en el sistema jurídico. También hemossubrayado cómo la ruptura de la promesa del b ienestar haconducido a una creciente desconfianza en dicho sistema. Acontinuación intentaremos profundizar en el análisis de estoscambios siguiendo como hilo conductor, en la línea que proponeEsrÉvez (1991,),las diversas formas en que se ha encarado la crisisdel Estado social.

Una primera perspectiva, que apenas vamos a enunciar, puesconduce a temáticas que desbordan nuestro ámbito de análisis,señalaría que el Estado social no ha podido generar dinámicassuperadoras del egoísmo insolidario propio del individualismoposes ivo an tes comentado, l im i tándose a c rear un apara toadministrativo que dio un enfoque burocrático a los problemassociales. La alternativa que proponen los seguidores de esta línease dir ige a la búsqueda de fórmulas que permitan la recom-posic ión del vínculo social y no tanto a la reforma del c i tadoaparato burocrát ico.

Otra posibi l idad, que a su vez permite diversas lecturas,consiste en valorar la interferencia del Estado social en losmecanismos del mercado. La lectura neoliberal tiende a calificarlacomo art i f ic ia l f rente a la natural idnd del juego económicocapitalista, proponiendo -ante el fenómeno del incremento delgrado de juridif icación: el derecho regula materias que antes noeran objeto de su atención o s i lo eran ahora las regula másdetallada¡¡s¡fgt3- 1.96 la idea de desregulación.

Se trata, en suma, de poner freno a la presencia estatal en lavida social mediante la delegación de la responsabi l idad deadoptar decisiones y de ponerlas en práctica en aquellos sectoresinteresados en cada conflicto particular; los cuales, según parece,serían capaces de darle un tratamiento no burocráticó.

C-omo puede observarse, estamos ante una interpretacióni d e o l ó g i c a d e l a i n t e r v e n c i ó n e s t a t a l y d e l f e n ó i n e n o d ematerialización del derecho que ésta comporta (EsrÉvdz,199l,ls6),el cual, a pesar de sus diversas manifestaciones en cada sectorjurídico, podría ser entendido como una tendencia a incluir en el


momento de creación y apl icación del derecho cr i ter ios noes t r i c tamente ju r íd icos (como los va lo res , las s i tuac ioneseconómicas, las conveniencias e intereses políticos, los criteriostécnicos o de experiencia...); Pero también debe tenerse en cuentaque <es una propuesta que no pretende sino t'or-malizar y potenciarel componeñte-corporátivistaque ya tienen los procesos realesde tomá de decisiones" (EsrÉve2,t990,126), por lo cual afeda -en

última instancia- al tema de la legitimidadta.Ahora bien, el fenómeno de la materialización también puede

ser entendido -desde otra lectura de la intervención estatal-como un cuest ionamiento de determinados PresuPuestos delEstado liberal clásico (en especial los relativos a la división depoderes y a la re lac ión en t re economía y po l í t i ca) - deb idoprecisamente a los problemas que plantea su consideraciónmeramebte formal de la libertad y de la igualdad (EsrÉvaz, L99L).Lo importante es que, cualquiera que sea el sentido que demos alfenómeno de la materialización, éste no habría suPuesto unatranst'ormación total del sistema jurídico (EsrÉvrz,

'l'991,154) sino

la co'existencia de tendencias conflictivas en el seno del propio

derecho, una basada en la primacía de la idea de legalidad y otraen la pr imacía de la de ef icacia (Orre, 1988), determinandodiferentes criterios de evaluación de la tarea estatal.

La cuestión, entonces, consiste en buscar una fórmula queperrnita resolver el confl icto entre arnbas racionalidades y esafórmula se encuentra en la disminución del grado de precisiónde las normas ju r íd icas , con man i fes tac iones ta les como laaparición de normas que se l imitan a establecer los fines de laactuación administrativa o la proliferación de cláusulas generalesy de conceptos jur íd icos indeterminados. C¡ lvo ( 'J ,994,267)entiende que, en general, se puede hablar de la traslación almundo jurídico de la lógica del sistema polít ico: l levar a cabo losfines de política social implicaría cierta anúigüedad calculada enlas normas que definen los objetivos de la intervención estatal.Esto últ imo no debe ser descuidado, sólo las normas generales seinformalizarían mientras que en las resoluciones más concretaspuede apreciarse un incremento de la act iv idad de decis iónsustantiva por parte del Estado (EsrÉvnz,,7990, L12).

ra l 'ara una aclaración conceptual sobre el tenra del corporat ismo/corpo-rativis¡lo se puede acudir a Ci¡rer y Pérez (1988).

Iir Estamos lejos de una conlprobaciirn empírica de este fenómeno. Co¡no señalaEstévez (1.991,,155),los estudios nrerame¡rte cuantitativos, aparte de presentarproblenras técnicos, son insuficientes, siendo necesario explicar pór qué unaumento cuantitativo implica un cambio de la racionalidad del derecho.

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De esta manera el principio de legalidad queda a salvo aunquesea a cos ta de l aumento de la d isc rec iona l idad y de c ie r todesplazamiento del poder de decisión.

En cuanto a lo primero, además de que las normas permitanun mayor margen de maniobra a los órganos encargados deejecutar las leyes, resulta que éstos -como consecuencia de laimposibil idad de armonizar parlamentariamente los intereses eniuego- deben llevar a cabo una tarea de ponderación entre losfines (en ocasiones incompatibles entre sí) de las normas queaumentan su poder de decisión.

Por lo que respecta a lo segundo, el poder de decisión puedemoverse en dos sentidos: o bien hacia fuera del Estado, mediantela proliferación de mecanismos decisorios informales -.,contactospersonales entre las cúpulas de las empresas y la administración,inserción de representantes de grupos de interés en las comisionesministeriales, presiones solrre los partidos polít icos...>) (EsrÉvEz,1990,113)- ; o bien vert icalmente hacia las instancias super ioresde la adrninistración, especialmente cuando los órganos polít icosse muestran incapaces de l levar adelante un papel mediador enlos conf l ic tos. Estamos ante fenómenos que manif iestan unapérdida del protagonismo polít ico del Parlamento (Roarrs,'1993,226) y que permiten sustraer, sin perder el manto de la legalidad,conflictividad pública a ciertas decisiones de indudable carácterpol í t icots.

Estas cuest iones no han sido suf ic ientemente resal tadas porlos es tud ios dogmát icos pero s í han s ido perc ib idos por lossectores científ icos más abiertos a las aportaciones de las cienciass o c i a l e s . S i n o s c e n t r a m o s , p o r e j e m p l o , e n e l t e m a d e l ad isc rec iona l idad veremos córno la pos tura dominante s igueconcibiéndola como algo inevi table aunque progresivamente(cercado', por el principio de legalidad (que es la condición delegitimidad de la actuación administrativa en el esquema clásico)y el control jur isdiccional .

Pero este punto de vista, como señala AñóN (7994, 902)siguiendo a GalltcnN, (<menosprecia la discrecionalidad como una

ri Téngase e¡r cuerlta que la actividad de las altas insta¡rcias admi¡ristrativas eslo suficienteme¡rte discreta como para llevar a cabo con facil idad tareas de

"fi ltro"; t ieuen, adentás, una conrpetencia técnica que es irnprescinclible paraadoptar este tipo de decisiones; finahnente, usan dicha competencia paradotar a las mis¡nas de u¡ra cobertura jurídica y tecnocrática que oculta sucaráctcr político y las legitinra (Estévez,'1,990,128).


desviación y no alcanza a la dimensión más importante de ladiscrecionalidad que se encuentra precisamente en el modo deejercicio del poder y su legitimidad, es decir, en todas aquellasáreas en las que se confiere un poder de decisió. y donde enmayor o menor medida ese poder puede determinar también loscriterios de acuerdo con los cuales se ejercer un abanico decompetenciasr. Teniendo en cuenta esta crítica, que enlaza conaspectos ya tratados en el apartado anterior, se hace posiblereflexionar sobre los aspectos ligados a otras dimensiones de lamisma.

Así analizar la discrecionalidad desde la perspectiva de laelección permite comprobar que la autonomía del operadorjur íd ico está c i rcunscr i ta a un conjunto de l ímites, condic io-narniqptos o restricciones; el operador podrá elegir las razonesde acuerdo con las cuales ejerce su poder y las aplicará a susdecisiones específicas pero siempre respetando los objetivosperseguidos, ciertas pautas de acción racional o las restriccionesque provengan de l ámbi to ins t i tuc iona l . Hacer lo desde laperspectiva del poder implica centrar la atención en las formas através de las cuales se ejerce la discrecionalidad, en sus formasde control o en su distribución social, siendo posible comprobarque no existe diferencia fundamental entre la discrecionalidadpresente en las relaciones entre particulares y la presente en lasrelaciones entre funcionario y ciudadano (Añór.r, 7994,908)tó.

Estos elementos, que podrían constituir un buen punto departida para la construcción de hipótesis de trabajo sociojurídicassobre la d isc rec iona l idad, deben ser comple tados con doscircunstancias más: de un lado, la relativización del papel deljurista producida a partir de la materialización y sociolog¡zacióndel derecho contemporáneo; de otro, la constatación de que ennuestro sistema jurídico la discrecionalidad no ha servido paragenerar otras relaciones de poder (redistribuyéndolo socialmente)sino que tiende a legitimar y a confirmar situaciones de poderpreexistentes (AñóN, 1994, 917).

ró De todas mar'¡eras no debe olvidarse que las decisiones públicas se suelentomar etl un contexto organizacional que debe analizarse como un elementoespecialmente condic io¡rante de las ¡n ismas. "En algunas ocasiones elfenónreno de la introspección grupal empobrece la i¡rfbrmación, introducees te reo t ipos y genera una i l us ión de unan im idad que cond ic iona e lconrportamiento del individuo hacia el sentido aceptadó por el grupo, conindiferencia hacia la eficacia de la decisión" (Morerio,1994,4Z).

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una tercera perspectiva sobre la crisis del Estado social partede la existenciá ¿e- graves problemas de i r r tegración eh lascomplejas sociedades contemporáneas, poniendo de manifiestolo l imitado de la capacidad de dirección polít ico-jurídica de losprocesos sociales. Frente a ello surgirían dos tipos de propuestas:una tendente al establecimiento de fórmulás de integracióndescentralizada (Teuor.ren) y otra que pretende combinar foimas deControl internas -rrÍa participación- y externas -vía legalidad-(Maus). A nuestros efectos conviene centrarnos en la primera¡7.

La reacción de TeusNErrrt frente a la dirección intérventora delEstado consiste en urla dirección abstracta de los procesos sociales,en esta línea se inscribe su formulación de un derecho réflexiz,o yde la procedintentalización del derecho. El derecho refléxi',ro nópretende regulal todos los procesos sociales Pelo tampoco -yen esto se diferencia de las propuestas neoliberales- se désentien-de de los mismos; su función no consist i r ía tanto en la obtenciónde determinados resul tados como en faci l i tar part ic ipación, pore l l o r e g u l a p r o c e d i m i e n t o s , f o r m a s d e p a r t i c i p á c i ó n y d eorganización que hagan posible la nutorregulnción.

La ci tada autorregulación signi f icaría que las facul tades dedecisión se delegarían en organiZaciones privadas o semipúblicas


conf iguradas como pol í t icamente responsables pero consi-guiéndose, mediante los mecanismos previstos por el derechoestatal, que las mismas fueran sensibles a las consecuenciassociales de sus actuaciones y decisiones (sustituyendo fórmulasde control externo por estructuras organizativas internas) eincluso generaran conciencia social global.

La propuesta de TeusNen combina cierta desregulacióg, porlo que respecta al derecho material, con una nueva regulación enun sentido procedimental y organizativo que conduciría a uncorporativismo políticamente responsable (EsrÉvuz, 1990, "1,26;

\99"1.,1,57). Pero no está exenta de problemas. Si tenemos en cuentalos límites del corporativismo no parece fácil imaginar mecanis-mos organizativos capaces de generar esa conciencia social glo-bal; qdemás, como toda teoría de las sociedades complejas (no envand la postura de TeunNEn se basa en las elaboraciones deLuHvnruru), coloca a todos los subsistemas sociales en plano deigua ldad: e l demost ra r la l im i tada capac idad que t iene e lsubsistema político para dirigir la economía le lleva a eludir elproblema -de raíz marxista- de los límites estructurales quelas características del sistema económico imponen a las institu-ciones políticas (EsrÉvez,'/..99'1., 1,57 -1,58; Añóru,'/..994, 899)te.

De todo lo anterior cabe retener algunos aspectos que, másallá de la discusión doctrinal, se proyectan sobre nuestra realidad.Siguiendo a Calvo (L994) se puede observar la emergencia de underecho úti l o regulativo compuesto, desde el punto de vista desu función, por dos tipos de normas: las dirigidas a configurarteleológicamente la realidad, es decir, las que pretenden regularlas relaciones sociales en atención a determinados intereses yobjetivos que se articulan teniendo en cuenta las exigencias delEstado social; y las que atribuyen competencias e instituyenprocedimientos, lo cual es fundamental para dotar a los poderespúblicos de una mayor capacidad de control o de una organizaciónmás flexible.

Estas normas, por lo general, tienen un carácter particular yno excesivamente abstracto. Con lo primero se quiere señalar que

¡e A pesar de sus críticas, Estévez (7997,158) reconoce que "la idea de autonomíade los subsistemas resulta, no obstante, úti l. Evita caer e¡l reduccionismosgroseros. En particular proporciona un conjunto de metáforas que permitenplantear mejor la relació¡r entre política y derecho y, en concreto,la capacidadque el Derecho tiene de resistirse a la decisión política dictada por razonesde colrvenie¡rc ia>.

Mat ¡s l ) ropo l ' l e co lnb ina r e l co ¡ r t ro l de la ad l t r i n i s t rac ión desde fue ra ,l r lec l iat t te u¡ t i l lcrcnrelr to de la precis ión de las l ' lonl tas legales, con el co¡r t ro ldesde dentro, ¡ r teci iante un increnre,nto delas posib i l idad'es c le part ic ipaciórry c le contro l en la torna de decis io¡res v en la a i tuaciórr de la admi¡r is t iac ión.[ : l p r i r r c i ¡ ra l p rob len ra Que ¡ r l¿ ¡1 ¡ea su opc ión se cen t ra e ¡ r l os l í n l i t esestr t tc t t t ra les a las posib i l idactes de de¡nocrát ización que se han co¡rstatactoen sociedades antagónicas conro las capi ta l is tas.No conozco t raducc iones de la ob ra -de Teubner a l cas te l l ano . E l l ec to rinteresado puede acudir a los s iguientes t rabajos: ( lggl) , .Rcf lexives t techt .Etrtvvicklungsnrodelle des.ttechts in ve_rgleiché¡rcler Perípektive,,, Arcltit, f i ir/ isd/¡ts - ttnd Sozinlphilosophie,l3-59; (1983), .Substantive a¡rcl Reflexive Éle-r l ' rerr ts i ¡ t Moder¡r Larvr , Lau, und Society Rct , ieu, vol . 17, No. 2; (19g4),"Autopoiesis in l -aw.an{ sogi¡ ' ty : A rc jo incier to Blarrkenburgr, Lmu ant l soc ' i -e- ty Reuietu, vol . 18, No.2; (1985), , i1 'he Tiansfornrat iorr o l ' l_añ i ¡ l the WelfareState" Y "Af ter l .e.gal Instrunrental isnr? Strate 'g ic Moctels of PostregulatoryLaw,, arrrbos en Di lcntr tns o. f Lnw i , thc wel fñ.e state , (1. Teubneied. , Dácruyter , Ber l í r r -Nueva York, pp.3-10 v zgi- lzs respect ivarnente; ( lggz),"Jurid it ica tion. concepts, Aspects, Lirniis. solu tions>,' en J uridit ' icat ioi sl sá-cinl,s.plrcres...A

-()untpnrntiue Anolvsis in rh,: Arens of Lalror, óorpornte, Antitrustand s.t¡^cial .wclt 'arc Larc, G. Teub¡rer cd., De Gruytér, Berlín; l i lgl¡, *How tlre[.aw'[hirrks: Towards a Corrstructivist Epistemology of Law,,, Law ancl Soci_e.ty Rcuiew, v.l. 25, No. 5; state, Lnzu and Eionorttr¡ as Áibptoietic systems. ftsgr-lntion an¡l Atttortonry iy-a.lc1u Perspec-tiae, Euroitent Year'book in tie Sociol"gil ofLuzu, (). Teubner y A. l;ebbajo eds., Giutfré, Mila¡ro.

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Iosé Luis Donúnguez Figueirirlo

no suelen dirigirse a un sujeto universal o general -los particula-res- sino a un suieto oa unos sujetos determinados, primariamentealgún poder público que debe poner en marcha cierta actuación ysecundariamente un colectivo concreto afectado por cierta forma depolítica social. Con lo segundo se hace referencia a que su contenidoes normalmente selectivo en relación con ciertos segmentos de lapoblación y con el hecho de que su estructura se dirige a dar pautas¡rrecisas de actuación sobre los mismos.

Sin ernbargo, como hemos visto, esta menor abstracción noimplica una mayor seguridad jurídica sino que conduce a unamayor d isc rec iona l idad y , además, hace a l s is tema ju r íd icoespec ia l rnente sens ib le a p res iones , emergenc ias o a la rmassociales.

I I I . TnnTSFORMACIONES DEL SISTEMA PENAL

Con demasiada frecuencia cuando los teóricos del derecho hacenreferencia a los cambios sufr idos por el s istema penal en losúltimos decenios se l imitan a señalar un desarrollo cuantitativodel entramado disuasorio-represor, obviando que dicho sistemaha v iv ido t rans formac iones cua l i ta t i vas re levantes . En es teapartado se hace referencia a algunos enfoques que, contraco-rriente, las valoran y permiten conectarlas con el desarrollo de lafunción integradora del Estado así como con el aumento del gradode discrecionalidad de su legislación.

En pr imer lugar, cabe destacar la apar ic ión -al menos en elámbito estadounidense- de nuevas estrategias penales, todavíano dominantes, cuya influencia se deja sentir en los niveles deldiscurso, de los objetivos y de las técnicas del sistema penal. Fruleyy Srr'aorv (1995) hablan para referirse a las mismas de Ia NueaaPenología.

Por lo que respecta al discurso, señalan cómo el lenguaje deIa probabílidatl y del riesgo va reemplazando al basado en eldiagnóstico clínico y en el juicio retributivo. Pero lo esencial sonlos fenómenos que se mueven tras este nuevo discurso. Se puedeobservar cómo la idea de riesgo en concordancia con lo indicadopor Bacrz' ha conducido a un esfuerzo cuantificador, de tal maneraque en e l derecho pena l y en la c r im ino log ía comienza ae x t e n d e r s e u n l e n g u a j e a c t u a r i a l b a s a d o e ñ e l c á l c u l o d e


probabilidades y en las distribuciones estadísticas que orienta lasestrategias penales más hacia categorías y segmentos de lapoblación que hacia individuos,los cuales constituían el referentesub je t i vo de l lengua je pena l t rad ic iona l . Se t ra ta de unaperspectiva managerial que puede tener éxito en aquellos espacios-como el carcelario- en los que las administraciones tradicio-nales han fracasado a pesar de las reformas, ya que es capaz deinteriorizar las dernandas de racionalidad que provienen de lostribunales y del sistema político.

En concordancia con lo anterior se observa cómo los objetivospenales son renovadamente sistémicos. La rehabil itación deldelincuente o el control del delito deja paso a la necesidad deidentif icar y manejar a los grupos más difíci les de controlar atraüÉs de una correcta coordinación sistémica. En esta lógica seimpone el mantenirniento o la optimización de los indicadoresdel funcionamiento interno de las instancias penales (ej. reducciónde los casos en espera de sentencia) y se relativ\za la obtenciónde objetivos sociales externos.

El problema, relativo al ámbito de la legitimación, es que estaracionalización tecnocrática tiende a aislar a las instituciones delas "confusas> demandas sociales: <limitando la evaluación aind icadores que pueden cont ro la r , los admin is t radores seaseguran que sus problemas tendrán soluciones" (Fe Elev y SrvoN,7995,41,).

No es de extrañar, entonces, que cada vez tengan mayortrascendencia las normas organizativas relativas a las instanciaspenales, las cuales son, por otra parte, fuente de importantesconflictos (ej. composición y funciones de los ór'ganos de gobiernode la judicatura, distribtrción de espacios y competencias entrelos diversos cuerpos policiales...). Ello manifiesta algo que confrecuencia no se explicita en la formación de los juristas: hablardel sistema penal en el nivel normativo no implica únicamente alCódigo Penal sino también a las normas que organizan su puestaen marcha y funcionamiento.

Estos elementos, por mucho que responden a las demandasde otros sistemas o, incluso, al fracaso de promesas más ambiciosasdel pasado, convierten al sistema penal en un gestor del riesgo ydi f icul tan una evaluación crí t ica de las inst i tuciones que lointegran.

También las técnicas del sistema penal se transforman. Sedesarrollan formas de custodia y control con costes reducidos yque permiten la identificación y clasificación por grupos de riesgo.¿0 Recordar lo se¡ialado elr la r¡ota 3.

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De hecho, la dogmática jurídico-penal ya habla de un derechopenal del riesgo (Hnnzoc, L991).

La in f luenc ia func iona l i s ta en las c ienc ias pena les haimpl icado la incorporac ión de los in te reses po l í t i cos a losprincipios normativos relativos al merecimiento de la pena y a suejecución. Fenómenos como la apl icación del derecho penalorientada a las consecuencias o la ponderación de sus principios,teniendo en cuenta los intereses en juego producen, sin embargo,la inesperada consecuencia de poner en peligro las bases l iberalesque sustentan al edificio penal (Hassarraan, 1989; HEnzoc, 7997).

HeRzoc, siguiendo la estela de TeunruER, se ha interesado porlas consecuencias que puede producir una intervención jurídico-penal que pretenda conseguir cambios sociales. Cabe, en primerlugar, que si ese intento reformador no respeta las estructurasjurídicas las leyes resul ten in just i f icables, de manera que sep r o d u c i r á u n r e s u l t a d o i n v e r s o a l e s p e r a d o : l a r e c í p r o c aindi ferencia entre derecho y sociedad. Es lo que parece estarocurr iendo con el derecho [renal del pel igro, cuya ef icacia parecedepender de la introducción de profundos cambios en el derechomismo.

Otro resultado inesperado puede consistir en la "colonizacióndel mundo de la vida" (Hnoenrraas), es decir, la destrucción de lasnormas y procedimientos de autorregulación social , especial-nrente sensibles por lo que hace a las s i tuaciones de r iesgo.Finahnente, puede atentar contra la propia autoridad del derechopenal al descubrirse una legislación y una ejecución que no estáno r i e n t a d a s p o r l a l e g a l i d a d s i n o p o r l a o p o r t u n i d a d d e l aintervención j ur íd ica.

Esta situación se torna todavía más compleja si se tiene encuenta la polit ización que supone el derecho penal del riesgo. Enefecto, estamos ante un derecho penal que deja al descubierto suinterdependencia de la polít ica interna -pues se evidencia quefactores como el compromiso o la presión polít ica también leafectan- y ante una polít ica criminal al servicio de intereseselectorales y de miras extremadamente mediáticas -lo importan-te de la propuesta es que aparezca ante la población con capacidadpara solucionar el problema de que se trate-. La tensión entreun derecho penal (pol í t icamente) ef icaz y un derecho penalgarantista está servida2r.


Estos aspectos no son independientes de un tema clásico comoel de la select iv idad del s istema penal . Como es sabido, lasociología y la criminología conflictualistas se encargaron dedestacar que el sistema penal funcionaba selectivamente tanto enel nivel de creación como en el nivel de aplicación de las normaspenales.

En relación con el nivel de creación se habló de un proce5o decriminalización primaria: se estableció que los intereses protegidospor el derecho penal no serían necesariamente comunés a todoslos ciudadanos, por cuanto el análisis de los bienes jurídicosprotegidos por el derecho penal no s 'er ían necesar iamentecomunes a todos los ciudadanos, por cuanto el análisis de losb ienes ju r íd icos pro teg idos y de las conductas t ip i f i cadasexpresaría la protección del interés fundamental del grupo o delos gNrpos dominantes, e l mantenimiento del s istema socio-e c o n ó m i c o e s t a b l e c i d o . E n e s t e s e n t i d o s e a f i r m ó q u e l acriminalidad tenía una naturaleza polít ica.

Por lo que respecta al nivel de aplicación se habló del procesode criminalización secundaria. Se cornprobó estadísticamente que,a pesar de que las normas penales son violadas por rniembros detodos los grupos sociales, la población criminal está formada porsujetos procedentes de los grupos sociales en desventaja. A partirde esta constatación se cornprobó empíricamente que las instanciasde cont rc l l pena l ac túan se lec t ivamente ; que en ese ac tuardiscrecional solían utilizar como criterio de decisión estereotipos, esdeciq, imágenes prefiguradas del delito y del delincuente; y que losmiembros de los grupos pr iv i legiados no entraban en dichosestereotipos, gozando de un cierto nivel de inmunidad.

A pesar del contenido crí t ico de estas apreciaciones, hoyas is t imos a l renac imien to de cons t rucc iones teór icas - lasdenominadas teorías tecnocráticas y, especialmente, la teoría dela prevención gener¿l positiva de línea funcionalistaz- y legales-en el Estado español resalta la Ley Orgánica de Protección dela Seguridad Ciudadana de 7992- que prescinden de las mismasbuscando obtener, precisamente mediante la actuación discre-c iona l de l s is tema pena l , la res taurac ión de la t ras to rnadaconfianza del ciudadano en el Estado y en el derecho.

Este fenómeno ejemplif ica el actual -y engañoso (Hasseuen,1,997)- predominio de las funciones simbólicas en el derecho pe-

r : Ulr resunre¡r de esta concepciórr se e¡rcuel l t ra e l l Castro, 1996,85 ss.rr Ver Ferrajoli, l995.

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losé Luis Dontínguez Figueirido

nal, en el sent ido de no estar dir ig ido tanto a real izar funcionesmateriales -la protección efectiva de bienes jurídicos relevan-tes- cuanto a enviar mensajes a la población tendentes a que sereaf i rme su coni ianza en el funcionamiento del s istema.

Fr- :RR¡nr (19tt9, 150-155), a l anal izar las manifestaciones deflexibil idad que se dan en el derecho penal, hace referencia altema de la selectividad junto a otros como la rl iscrecionalidad enel ejercicio ¡rúblico cle la acción ¡renal o la pr¡sssncia, cada vez másirnportante, de formas de negociación entre acusador y acusado.

Pero la negoc iac ión , espec ia lmente cuando adqu iere unreconocimiento institt¡cional y cierta formalización, no es sino unade las formas en que la pr iunt ización puede afectar al s istema pe-n a l . E s p t ' r s i b l e , p o r u n a p a r t e , q u e e l p o d e r r e p r e s i v o q u ecorresponde -al menos en la teoría c lásica del poder pol í t ico-al Estado pase a ser ejercido o gest iorrado (en alguna rnedida)por compañías pr ivadas23; también, que se reconozca a los sujetosimplicados en el hecho delictivo, víctima y ofensor; un papel actir '<-ren la determinación de las cor lsecuerrc ias jur íd icas del mismo através de diversas formas de negociación y reparación24.

Arnbas forlnas de privatízación, inscribibles en la lógica mana-gerial a la qtre hacíarnos referencia anteriormente, abren márgenescle discrecional idad in imaginables en el s ig lo XIX y detenninanla apar ic ión en el "ruedo" jur íd ico de operadores sociales guiadospor e l p r inc ip io de e f i cac ia .

Esta brerre referencia a las t ransformaciones del s istema pe-nal contemporáneo muest la que, aun(- lue sólo sea como l ínea detendencia y presentando problernas de ajuste, la discrecional idadpuede integrarse funcionalmente - lo cual no s igni f ica valorarpos i t i vamente d icha in tegrac ión- en las ac tua les c l inámicasper ra les . D icha in tegrac ión va a p rovocar , de hecho ya es tápl 'ovocand<1, un debate sobre la p¡opia naturaleza y los objet ivosdel s isterna penal que no podrá resolverse desde una cul turaju r íd ica au tor re fe renc ia l , cer rada en s í m isma, pues ex ige unr e p l a n t e a m i e n t o e n p r o f u n d i d a d s o b r e l a s r e l a c i o n e s e n t r ederecho y sociedad. El carnino pasa, por tanto, por una cienciajurídica abierta a los análisis de las ciencias sociales, pero ésta noes todavía una realidad sino rnás bien un proyecto de trabajo parael mi lenio que nos espera.

Ver Chr ist ic ' ,7993; Larraur i , 1991b; Mctvf ahon, 1996.l l r r e l á ¡ r r b i t o c a t a l á l r l a s f o r r l a s d e r r e q o c i a c i ó t ' l y r e p a r a c i ó n c s t á nir t lquir iet tdo i r t t ¡ r t t r tar tc i¿t c¡r e l án¡bi to de la just ic i . r juverr i l . Al respecto, verl i u r res , 1991y C in rénez , 1993 .

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Fernando Hinestrosa

Luis Villar Borda

Rolando Tamayo y Salmorán

Manuel Atienza

]airo Iván Peña Ayazo

Valentin Petev

Guillermo Hoyos

Vincenzo Ferrari

Juan Antonio García Amado

Luis Fernando Gómez Duque

Antonio Baldassarre

Massimo Vari

Angela Figueruelo Burrieza

]osé Luis Cascajo

Sandra Morelli

Néstor Iván Osuna Patiño

fulio César Ortiz

Camilo Velásquez

Allan Brewer-Carías

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Diogo Lordello de Melo

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Juan Carlos Esguerra Portocarrero

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Juan Carlos Henao

Jaime Orlando Santofimio

Damián Zaitch

Germán Silva Garcla

Richard Tovar Cárdenas

José Luis Domínguez Figueirido

Víctor Manuel Uribe

ililil|ilililil|il[

ISBN 958-6rG3024

@ UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA,I996Deréchos Exclusivos de publicación y distribución de la obraCalle 12 No 1-17 Este, Bogotá - Colombia. FAX 2U3769.

Primera edición: diciembre del996

Diseño de portada: Giovaruri Gamba Ortega

Diagramación y fotomecánica: Sigma EditoresImpresión y mcuademacióru D'VINM Editorial Ltda.,con un tiraje de 1.000 ejemplares.

Impreso en ColombiaPrinted in Colombia

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Poru uucras PRESEN-I'ADAS :

Pá9.

P¡rnseNractóN........... ix

Fernnndo HinestrosaEl onnecHo ENTRE Dos t\4lr.cNlos: B¡¡-arucE y pEttspEcrtvAs 1

Luis Villar BordaUru¡ RnnoxrtvlAcróN AL pRoBt-EMA DE r-A Dnr\1oRArN L¡r¡NoAMErucA 72

Rolanclo Tamnyo y SalmoránAcceso A LA,usrrcn v Es'r¡,oo ogvocn.iTtco.RepmrnrsucróN DE DEREcTlos y JURrsDrccróN(oenecnos y MEcANrsMo DeMocn.r'nco 42

Manuel AtienzaEu osnrcrro coMo ARcUMENTAcIóN......... 63

Jatro loán PeñaLócrca Y MzoNAMrENTo ruRfDrco 88

Valentin PeteoPENST'EC'NVAS DE LA FILOSOFf,T OEI DERECHOEN UN MUNDO INDIVTSO DEI. SIGLO XXI. . . . . . . . L17

transformaciones del derecho, relaciones de poder y

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