CASACION Nº 1573-2001 - PIURA

Demandante: Julio Raymundo Pasapera

Demandado: Maria del Pilar Rojas Calle y otros

Materia: Acción Pauliana

Sentencia de 1era instancia: La Sala declara infundada la demanda sobre acción Pauliana.

Sentencia de 2da instancia: La Sala CONFIRMA la sentencia apelada que declara infundada la demanda sobre acción Pauliana.

Sentencia Casatoria: Declaran FUNDADO el recurso de casación, en consecuencia CASARON la sentencia de vista. Asimismo, actuando en sede de instancia REVOCARON la sentencia apelada y reformándola declararon FUNDADA la demanda sobre acción pauliana y en consecuencia ineficaz el acto jurídico de compraventa celebrado por Maria del Pilar Rojas Calle y otros.

NORMAS UTILIZADAS

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Causal por las que se ha declarado procedente el recurso: ARTICULO 386º DEL CODIGO PROCESAL CIVIL.

Artículo 386.- Causales.- Son causales para interponer recurso de casación:

1. La aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma de derecho material, así como de la doctrina jurisprudencial;

Está incluida en el inciso 1 la causal de aplicación indebida del Artículo 236 de la Constitución. (*)

(*) Cfr. Con el art. 51 de la Constitución de 1993.

Artículo 51°.

La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

INTERPRETACION ERRONEA DEL ARTICULO 195º CODIGO CIVIL

Artículo 195.- Acción Pauliana. Requisitos

El acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito. Se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida, o se dificulta la posibilidad de cobro.

Tratándose de acto a título oneroso deben concurrir, además, los siguientes requisitos:

1.- Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que,

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según las circunstancias, haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos.

2.- Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crédito, que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor. Se presume dicha intención en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia había informado por escrito al futuro acreedor. Se presume la intención del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados.

Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito y, en su caso, la concurrencia de los requisitos indicados en los incisos 1 y 2 de este artículo. Corresponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la satisfacción del crédito.(*)

(*) Artículo vigente conforme a la modificación establecida por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Unico Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el 23-04-93.

Nota: La Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, recoge la modificación hecha anteriormente a este artículo por la Primera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 768, publicado el 04-03-92.

HIPOTECA – NOCIONES GENERALES

Artículo 1097.- Noción de hipoteca

Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero.

La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.

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DOCTRINA:

ACCIÓN PAULIANA O ACCIÓN REVOCATORIA

La acción pauliana o revocatoria es la facultad que otorga el ordenamiento civil al acreedor para solicitar al juez que se declare la ineficacia del acto de disposición que pone en peligro el cumplimiento de la obligación por parte del deudor, sin que sea necesario que éste haya actuado fraudulentamente, y sólo hasta por el monto que garantice el cumplimiento de la obligación.

Acción Pauliana es la facultad que la ley otorga al acreedor para pedir la declaración de inoponibilidad o ineficacia respecto de él, de ciertos actos de

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disposición, no necesariamente fraudulentos, que el deudor efectúe de su patrimonio y que causen perjuicio a sus derechos. Hasta el límite de ellos.

Es el modo de pedir protección contra la violación dañosa de un derecho, cometido libremente, tanto dolosa como culposamente y, por lo tanto, por una razón que no debe prevalecer sobre el derecho perjudicado y que debe removerse.

En nuestro ordenamiento jurídico, la acción de ineficacia es una pretensión de inoponibilidad ante el acreedor accionante de los efectos de un acto jurídico pues, si prospera la pretensión, el acto no es revocado, porque subsiste con plenitud de valor efecto entre las parte del mismo y ante otros terceros distintos al acreedor, aunque ineficaz para este último.

Este poder que se le asigna al acreedor para inmiscuirse en las relaciones entre el deudor y terceros deriva, según la doctrina, de diversas razones: el enriquecimiento injusto del deudor y de terceros, para León Barandiarán; el derecho de prenda general de los bienes del deudor a favor del acreedor, para Colin y Capitant, entre otras razones.

Sobre la impugnación de este acto de disposición del deudor en perjuicio del acreedor, se puede señalar que el acto como tal no nace ineficaz: la Ley dice que puede declararse ineficaz (artículo 195 del Código Civil) y es efecto de una pretensión, lo que en sede de acción pauliana cabe decir que se le puede privar de virtualidad (pero que no surge privado de ella ante el perjuicio).

La ineficacia sobreviene cuando se la declara y retroactivamente a la fecha del perjuicio, hasta la cuantía del mismo, no cuando se celebra el acto. En suma no es ineficaz, sino que deja de ser eficaz, con cierta virtualidad retroactiva. Aceptar que el acto es ineficaz desde su nacimiento sería incorrecto, pues si el deudor dispone de un bien "A" pero presenta otro bien "B" que garantice el derecho del acreedor, el acto de disposición del bien "A" sería perfectamente válido y eficaz desde su nacimiento; mientras que la ineficacia pauliana declara la ineficacia no desde el nacimiento del acto,

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sino desde que se sabe que no existe más garantía para el acreedor y opera retroactivamente y hasta el monto del crédito.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA :

A.- Es la facultad establecida en el ordenamiento civil que tienen los acreedores para garantizar el cumplimiento de la obligación por parte del deudor.

B.- Sólo beneficia al acreedor que ejercita la acción.

C.- Declarado ineficaz el acto de disposición por el juez competente, se convierte en inoponible para el acreedor accionante.

D.- Se interpone excepcionalmente, sólo cuando la obligación del deudor no está suficientemente garantizada.

E.- El fin de la interposición de la acción por parte del acreedor no persigue el cobro del crédito, sino que el deudor no disminuya su patrimonio para poder cumplir con la prestación al acreedor.

F.- La acción se dirige contra el deudor y el adquiriente.

G.- Para interponer la acción, el actor de disposición debe ser susceptible de ser valorado económicamente.

H.- Debe preexistir una obligación entre el acreedor y el deudor respecto del acto de disposición realizado por el deudor. La doctrina mayoritaria considera que la acción pauliana es de naturaleza personal. Así, Josserand afirma que “la acción pauliana entra en la categoría de las acciones personales: sin duda sus resultados pueden repercutir sobre los terceros, los adquirientes o los subadquirientes, y por tal razón pensaron los autores ver en ella una acción real. Pero quien la ejerce es, por hipótesis, un acreedor; está provista de un derecho personal. Ahora bien, no se concibe que un derecho de crédito sea sancionado por una acción real”. Coincidimos con lo expuesto, en que la acción pauliana es personal, pues su

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finalidad de declarar la ineficacia del acto de disposición realizada por el deudor puede afectar derechos personales y no reales. No se trata de despojar al adquiriente del bien sino que sea declarado inoponible frente al accionante.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA

Considerar la naturaleza de la acción revocatoria abarca el aspecto relativo a si es de carácter personal o real. La doctrina dominantemente le reconoce un carácter personal.

Asimismo la doctrina, teniendo en cuenta la incorrecta conducta, establece dos características de la acción pauliana:

a) Su función conservativa o cautelar, pero no ejecutiva .- La pauliana, coloca bienes en garantía, pero no los expropia ni del deudor ni del adquiriente, aunque otorga título para hacerlo.

b) Su connotación de acción personal y no real .- Se trata de una acción personal de suerte que no persigue un bien sustrayéndolo de la posesión del primero o ulteriores adquirientes prescindiendo de su buena o mala fe, sino que se pretende remediar las consecuencias objetivas de una conducta ilícita.

La acción pauliana no busca remediar la reducción de la garantía, pero no produce automáticamente el deber de resarcir los daños causados al acreedor si aunque demostrara la acción fraudulenta, los bienes no pudieran ser restituidos. Si la revocación no es posible, entonces el daño recién se ha producido, y el acreedor tendrá que buscar el modo de que se le indemnice, pero tal modo no va a ser la acción pauliana.

El artículo 1219, inciso 3, del C.C. faculta al deudor a reclamar del acreedor la indemnización que corresponda. Pero esto nada tiene que ver con la acción pauliana, porque el sujeto pasivo de la acción y el petitum son distinto.

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CONDICIONES REQUERIDAS PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN REVOCATORIA

La doctrina admite dos requisitos para la procedencia de la revocación pauliana; El eventos damni y el consilum fraudis .

El Código Civil de 1984 ha adoptado los dos requisitos citados y condiciona el ejercicio de la acción revocatoria tanto al eventos damni como el consilium fraudis . Así resulta del artículo 195 que "el acreedor, aun cuando el crédito esté sujeto a condición o plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos de disposición del patrimonio por los cuales el deudor origine perjuicio a su derecho, cuando concurran los condiciones siguientes:

1. Que el deudor tenga conocimiento del perjuicio que el acto origine a los derechos del acreedor o, tratándose de actos anteriores al nacimiento del crédito, que el acto este dolosamente preordenado a fin de perjudicar la satisfacción del futuro crédito.

2. Que, además, tratándose de actos a título oneroso el tercero tenga conocimiento del perjuicio causado a los derechos del acreedor, y, en el caso del acto anterior al nacimiento del crédito, que haya conocido la preordenación dolosa. Como puede apreciarse, pues, se considera el eventos damni y el consilium fraudis, y además, el conscius fraudis ".

Este último evento, el consius fraudis, tiene su origen en el Derecho Romano y fue recogido por nuestros codificadores. Así, Manuel de la Puente y Susana Zusman, en cuanto a los requisitos de origen Romano, eventos damni y el consilium fraudis y el conscius fraudis, señalan lo siguiente:

- El eventos damni.- Es el "perjuicio a los acreedores", entendidos como aquellos actos que realmente producen tal efecto por razón del empobrecimiento del patrimonio del deudor.

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- Consilium fraudis .- Se requiere a la conciencia que tiene el deudor de causar perjuicio.

- Conscius fraudis.- Este requisito esta presente en el artículo 195, inciso 2 del Código, y se refiere, actos a titulo oneroso, al conocimiento que tiene el tercero del perjuicio que se cauce al acreedor.

El Dr. Vidal Ramírez señala que son requisitos para el ejercicio de la acción pauliana:

a. La preexistencia del crédito .- Es considerado, porque el perjuicio al acreedor solo puede producirse cuando este tiene un crédito existente a la fecha en que se realiza el acto de disposición del deudor y, con él, la disminución de su patrimonio.

Este requisito plantea la importancia de determinar en que momento se produce el acto fraudulento y, por ende, nos plantea el problema de determinar lo que se conoce como "fecha cierta". Lo que se constituye en un elemento probatorio de la procedencia de la acción pauliana. Al respecto, se puede tomar en cuenta lo prescrito por el artículo 245 del Código Procesal Civil.

b. La exigibilidad del crédito .- Es obvio que para que un acreedor pueda incoar la acción revocatoria, su crédito tiene que ser exigible.

El actual Código franquea el ejercicio de la acción revocatoria tanto a los acreedores a plazo como a los condicionales, según se observa en el primer párrafo del artículo 195 del C.C.

Adicionalmente, el Dr. Guillermo Lohmann Luca de Tena señala que es necesario: Que el acto de disposición sea efectivo, no necesariamente ejecutado, de contenido patrimonial y no una mera expectativa. En cuanto a los contratos preparatorios, el autor, sostiene que debe ser procedente la acción pauliana, incluso lo mismo señala respecto el fraude procesal de quien, adrede, se deja vencer en juicio.

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Ahora bien, el mero acto de disposición no es suficiente para invocar la Acción Pauliana. La Ley dice que, además, deben perjudicar el cobro del crédito a los acreedores (artículo 195 del C.C.), de los que se desprende:

a. Materialización del perjuicio .- El perjuicio no debe ser conceptuado solamente como un detrimento puramente económico ya acaecido, sino también el futuro o potencial. Por ello, se justifica que la acción pueda ejercerse antes del incumplimiento, al término, o de aquellos bajo condición.

b. No es preciso acreditar la insolvencia

Puede pedirse la declaración de ineficacia del acto cuando cauce un perjuicio, y no necesariamente cuando el acto produce insolvencia. La insolvencia se apoya, como dice Puig Brutau, en la carencia de bienes, la acción pauliana procede en la carencia de bienes conocidos, en la posible dificultad de cobrar de otro modo y en un comportamiento antijurídico doloso o culposo del deudor (aunque el deudor no sea insolvente).

c. Relación de causalidad .- Tiene que haber relación de causalidad entre el acto dispositivo y el perjuicio existente al iniciar la acción. Si para cuando se quiere demandar el deudor ya ha construido su patrimonio conocido a límites aceptables -no necesariamente iguales al estado anterior- que hacen suponer que el crédito quede respaldado, la pretensión de ineficacia debe ser desestimada.

El mismo autor sostiene que además de los requisitos objetivos: la existencia de un crédito, la existencia de un acto de disposición que cauce un perjuicio.

Son necesarios, sin embargo, otros presupuestos o condiciones subjetivas.

1. Respecto al deudor

a. Tratándose de actos de disposición anterior al crédito .- Se presume el conocimiento del deudor del perjuicio que produce. El deudor tiene, respecto de su acreedor, un deber de diligencia y de su patrimonio

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para permitir el cumplimiento -aunque sea forzosamente-. Por ende, está obligado a saber que su conducta reducirá la garantía patrimonial. Y que ello puede traducirse en un perjuicio. No basta el simple conocimiento del acto. Pues quien tiene 200, debe 50 y dona 30 puede conocer la disminución de su patrimonio, pero no causa perjuicio.

b. Tratándose de acto de disposición anterior al nacimiento del crédito .- Que haya sido celebrado con la intención de perjudicar la satisfacción del futuro acreedor, presumiéndose la intencionalidad cuando el deudor ha dispuesto de bienes cuya existencia había informado por escrito al futuro acreedor. Cuando se trate de otros bienes o no exista evidencia de información escrita será preciso que el acreedor pruebe la intencionalidad.

2. Respecto a terceros

Nos referiremos a los estados subjetivos de los terceros adquirientes, distinguiendo:

a. Tratándose de acto de disposición posterior al crédito .- A diferencia del deudor quien debe conocer mejor que nadie su propia situación económica. Solo son impugnables los actos a título oneroso cuando el tercero tiene efectivamente conocimiento del perjuicio al derecho del acreedor o haya estado en razonable situación de conocer y no ignorarlo. La idea es que el tercer partícipe sea consciente, que esté al tanto, enterado, bien por el deudor o por propio conocimiento, que con el acto dispositivo se causa o se puede causar un perjuicio. No tiene el adquiriente, como sí el deudor, una carga o deber de conocimiento, de no ignorancia. Pero percatado del daño potencial que se cierne sobre el acreedor, tiene el deber de no contribuir con él.

b. La segunda hipótesis que se ofrece, siempre con relación a terceros adquirientes .- Es el acto de disposición anterior al nacimiento del crédito, cuando el crédito surge con posterioridad al acto dispositivo. En este supuesto, es menester que el tercero tenga que haber participado en la

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maquinación dolosa que se ha perpetrado en detrimento del futuro acreedor.

Los terceros a que nos venimos refiriendo son todos aquellos que se prestan a colaborar en el acto fraudulento, y de quienes es necesario establecer su buena fe con que intervinieron en el acto, pues si así lo hicieron de buena fe no se configuraría el fraude (CAS. Nº 938-2003-Ica, El Peruano 03/05/2004).

Situación especial merecen quienes vendrían a ser los segundos adquirientes, o los subadquirientes, quienes adquieren un bien de quien adquiere del deudor, o sea del primer adquiriente.

Casta Tobeñas, citado por Vidal Ramírez (8) , resume que para que pueda actuar la acción pauliana contra los subadquirientes, o sea contra los adquirientes sucesivos, se requiere: 1) Que concurran los supuestos generales que son necesarios para que la acción pauliana sea puesta en marcha. 2) Que el subadquiriente lo sea a título gratuito o si lo es a título oneroso, haya procedido de mala fe, pues quedan inmunes a los efectos rescisorios de la acción pauliana los subadquirientes a título oneroso y de buena fe. La regla expuesta se encuentra recogida en nuestra legislación civil (artículo 195 C.C.)

El Código Civil vigente, a diferencia del C.C. de 1936, simplifica la regla y señala en el artículo 197: "La declaración de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso por los terceros subadquirentes de buena fe". Regla que admite una interpretación a contrarius sensu.

LA HIPOTECAEs una garantía constituida por el propietario de un inmueble, asegurando el cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. Esta garantía es real, accesoria, indivisible y registrable, que permite que el propietario no pierda la posesión del bien.

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La hipoteca es una garantía real que en el derecho positivo peruano recae sobre bienes inmuebles y para su constitución es necesario que se inscriba en el Registro de Predios lo cual otorga el derecho de persecución que recae sobre el bien inmueble.

En el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española se define la hipoteca como el derecho real que grava bienes inmuebles o buques, sujetándolos a responder del cumplimiento de una obligación o del pago de una deuda, es decir, según este diccionario la hipoteca es un derecho real que grava inmuebles y buques. En tal sentido según el mismo la hipoteca no sólo recae sobre inmuebles.

El Código Civil Peruano de 1852 definía la hipoteca como el gravamen que se impone sobre un inmueble a favor de un tercero, en seguridad de un crédito o de una obligación. En esta definición se precisa que la hipoteca recae sobre inmuebles.

El Código Civil Peruano de 1984 define la hipoteca en su artículo 1097 precisando que por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. En esta definición se precisa que la hipoteca recae sobre inmuebles.

El Código Civil Peruano de 1984 regula la hipoteca como una garantía que recae sobre bienes inmuebles, por lo cual la garantía en mención con la regulación actual en el Estado Peruano no es de aplicación para bienes muebles, sino sólo es de aplicación para bienes inmuebles.

Algunos juristas definen a la hipoteca como la reina de las garantías por las bondades de la misma, ya que el bien no se puede ocultar y el propietario que constituyó la garantía (propietario) queda en posesión del bien hipotecado. Sin embargo, el hecho de considerar a la misma como reina de las garantías no es aceptado en forma unánime por la doctrina.

NATURALEZA DE LA HIPOTECA

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La hipoteca es un acto jurídico sustantivo, que crea un derecho real de garantía que se constituye voluntariamente, para respaldar obligaciones propias o de terceros.

Ella se constituye por el propietario del bien o por quien esté facultado para hacerlo, se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble como requisito de validez y se transmite con el inmueble.

Su finalidad es asegurar el cumplimiento de la satisfacción forzosa de un crédito mediante la concesión a su titular de llevar a cabo la realización de valor, enajenándolos y percibiendo su precio a través de un procedimiento legalmente establecido, y frente a cualquiera que sea en ese momento su poseedor o propietario, esto último en atención a los derechos de persecución y preferencia, recogidos en el artículo 1097 del CC, cuya finalidad es proteger al acreedor hipotecario contra el peligro de las enajenaciones fraudulentas y la reducción del patrimonio del deudor por asunción de nuevas deudas.

Se advierte, entonces que, al garantizar el cumplimiento de una obligación principal, la naturaleza jurídica de la hipoteca es la de un derecho accesorio, y en tal sentido, este no puede sobrevivir al crédito que garantiza de modo que extinguida la obligación principal, el derecho de garantía desaparece.

REQUISITOS DE VALIDEZ.

Los requisitos de validez de la hipoteca en el derecho peruano se encuentran establecidos en el artículo 1099 del Código Civil Peruano de 1984, el cual establece como requisitos de validez los siguientes:

1) Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley.

2) Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.

3) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.

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CARACTERÍSTICAS DE LA HIPOTECA

Las características de la hipoteca son las siguientes:

1) Derecho real accesorio o de garantía.

2) Carácter inmobiliario. Esta carácterística no existe en el derecho español, porque en el mismo si se encuentra consagrada la hipoteca mobiliaria, la que no encuentra consagración en el derecho peruano.

3) Constitución de la hipoteca por el deudor o por un tercero.

4) No hay desplazamiento del bien ni desposesión.

5) Especialidad. Esta característica no existe en la hipoteca general.

6) Indivisibilidad.

7) Publicidad. Esta característica no existe en la hipoteca oculta.

8) Es un contrato accesorio, ya que garantiza siempre una obligación principal, de tal forma que rigen los principios de que si ésta se extingue, se extingue también la hipoteca.

9) Es indivisible, ya que cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda, incluyendo capital, intereses y gastos.

10) Debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados y se extiende la garantía a todas sus partes, es decir, al suelo, construcciones, aires, entradas, servidumbres, e incluye el importe de las indemnizaciones de los seguros. 11) Otras características importantes son que puede garantizar créditos u obligaciones futuras o eventuales, y también puede constituirse bajo condición o plazo. Se prohíbe la constitución de hipoteca sobre bienes futuros.

CLASES DE HIPOTECA

La hipoteca puede ser de diversas clases:

HIPOTECA MOBILIARIA E HIPOTECA INMOBILIARIA.

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La hipoteca inmobiliaria es la que recae sobre bienes inmuebles y la hipoteca mobiliaria es la que recae sobre bienes muebles.

HIPOTECA EN GENERAL Y ESPECIAL.

Siendo la primera la que recae sobre todos los bienes inmuebles del deudor y la segunda la que recae sólo sobre un bien o bienes. Sólo la segunda se encuentra regulada en el derecho peruano.

HIPOTECA EN CONVENCIONAL Y LEGAL.

Siendo la primera la que surge por acuerdo de partes y la segunda en los supuestos que establece la ley. Ambas hipotecas se encuentran reguladas en el derecho peruano.

HIPOTECA REGULADA POR EL CÓDIGO CIVIL E HIPOTECA REGULADA POR OTRAS NORMAS .

Igualmente ambas hipotecas se encuentran reguladas en el derecho peruano.

HIPOTECA INSCRITA E HIPOTECA OCULTA.

Siendo la primera la que corre inscrita en registros públicos y la segunda la que no corre inscrita. Esta última no se encuentra regulada en el derecho peruano.

HIPOTECA COMO LA JUDICIAL Y LA UNILATERAL

Son hipotecas poco conocidas. En todo caso debemos dejar constancia que la segunda se puede constituir en el derecho peruano, es decir, por el hecho de ser una hipoteca unilateral no se puede observar (suspender la inscripción) ni tachar (denegar la inscripción) el título presentado al registro, solicitando su registración. Dejando constancia que la observación puede subsanarse, mientras que la tacha no puede subsanarse.

NORMAS APLICABLES

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Las normas aplicables peruanas son el Código Civil Peruano de 1984, Código Procesal Civil Peruano de 1993, el reglamento de inscripciones y el reglamento del registro de predios y otras normas que regulan la hipoteca.

En el derecho español las normas aplicables son el Código Civil Español de 1889, la Ley Hipotecaria Española, la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Reglamento Hipotecario principalmente.

NATURALEZA JURÍDICA

La naturaleza jurídica de la hipoteca es la de ser un derecho real accesorio, por que es un derecho que tienen o que pueden tener las personas sobre los bienes inmuebles.

Por lo cual la norma aplicable a la hipoteca en el derecho civil peruano es el libro titulado derechos reales del Código Civil Peruano de 1984.

INTERVINIENTES EN LA HIPOTECA

En la hipoteca normalmente intervienen el deudor (propietario) y acreedor.

Pero otras veces intervienen el deudor, acreedor y además un tercero que es el propietario del inmueble.

Sin embargo, en otras oportunidades la hipoteca sólo es otorgada por el propietario, supuesto en el cual se denomina hipoteca unilateral.

BIEN MATERIA DE HIPOTECA

Es necesario determinar sobre que bienes puede recaer los distintos derechos reales de garantía.

Algunos derechos reales no recaen sobre todo tipo de bien, en tal sentido la hipoteca sólo recae sobre bienes inmuebles.

El bien materia de hipoteca es un inmueble, pero en el derecho español, la hipoteca también puede recaer sobre bienes muebles, supuesto en el cual se denomina hipoteca mobiliaria.

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DERECHOS QUE TIENE EL ACREEDOR

a. PERSECUCIÓN: El acreedor tiene derecho en caso de incumplimiento de la obligación a hacer vender el bien hipotecado y pagarse con el producto de su venta, cualquiera que sea su propietario o poseedor.b. PREFERENCIA: Las hipotecas tendrán preferencia por razón de antigüedad, conforme a la fecha de la escritura y el número de orden de presentación en el Registro. Esto significa que en caso de incumplimiento de la obligación y de venderse el inmueble hipotecado, se pagará preferencialmente la deuda que tiene hipoteca inscrita de mejor rango. c. VENTA JUDICIAL: El acreedor en caso de incumplimiento de la obligación garantizada podrá demandar vía proceso de ejecución de garantías, que se le pague la deuda dentro del término de tres días, bajo apercibimiento de rematarse el bien hipotecado. En caso de incumplimiento el Juez ordenará el remate judicial del bien.

EXTINCIÓN DE LA HIPOTECALa hipoteca se extingue en los siguientes casos:a. Cancelación de la obligación que se garantiza.b. Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación.c. Renuncia escrita del acreedor.d. Destrucción total del inmueble.e. Consolidación producida por haberse convertido el propietario del bien en el acreedor de la deuda.

VOCABULARIO:

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Derecho accesorio El que deriva de otro principal como los derechos de garantía (Hipoteca).

Subrogación: Se denomina subrogación a un negocio jurídico mediante el cual una persona sustituye a otra en una obligación. Por lo tanto, la subrogación puede darse en cualquiera de las dos posiciones de una obligación: posición deudora y acreedora.

Garante hipotecario:En un contrato de Hipoteca donde el Acreedor Hipotecario le presta dinero al Deudor Hipotecario a efecto de cualquier cosa dejando el mismo Deudor Hipotecario un bien mueble en garantía de pago de dicho préstamo e inclusive puede ser un tercero ajeno a ese préstamo el que garantice el pago constituyéndose en Garante Hipotecario.

Pagaré en refinanciación:Es un instrumento negociable el cual es una "promesa" incondicional por escrito, dirigida de una persona a otra, firmada por el formulante del pagaré, comprometiéndose a pagar a su presentación, o en una fecha fija o tiempo futuro determinable, cierta cantidad de dinero en unión de sus intereses a una tasa especificada  a la orden y al portador para volver a financiar una deuda u obligación pendiente.

Supuestos facticos: De los hechos o relativo a ellos que no han sido comprobados o que son hipotéticos

Finalidad dikelógica Por la función dikelógica se busca hacer justicia del caso concreto, apareciendo así como un medio impugnativo (recurso) impulsado por el particular que sufre el agravio de la sentencia.

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Conseguir justicia al caso concreto, es el fin real que tiene un abogado al sustentar la casación. Este fin es ius ligatoris. El riesgo de éste fin es que se consideraría al tribunal de casación como una tercera instancia; ya que si bien la actividad casatoria persigue desde sus orígenes la preservación y aplicación correcta del derecho objetivo, no se puede dejar de lado la existencia del agravio de carácter subjetivo.

CONCLUSION * INTERPRETACION

Estoy de acuerdo con la decisión que declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Don Julio Raymundo Pasapera toda vez que las salas inferiores tuvieron e hicieron una apreciación incorrecta de los hechos, lo que derivó en la aplicación incorrecta y errónea del artículo 195 del Codigo Civil, pues aplicaron el inciso 2 cuando el correcto para este caso era el inciso 1 del artículo 195 del Código Civil.

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Asimismo, considero que al actuar la sala casatoria en sede de instancia no solo respetan el principio de celeridad y economía procesal, sino que también apoyan la función dikelógica pues hacen justicia del caso concreto y no dilatan el proceso remitiendo los actuados a la sala inferior para un nuevo pronunciamiento.

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