TIPO Y TIPICIDAD TIPO se define; “La descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal”.  “Tipo es la descripción de la conducta hecha por el legislador, frecuente en la parte especial del código o en las leyes penales complementarias"    .Debemos distinguir;  TIPO (como la descripción de la conducta). Es un instrumento legal o dispositivo plasmado en la ley, que también es lógicamente necesario porque para saber si una conducta es delictuosa no se puede prescindir de el, y que es predominantemente descriptivo, porque el legislador  se vale de el para describir aquellos comportamientos que estima dañosos utilizando figuras lingüísticas apropiadas como; “matar”, “cosa”, “vehículo automotor”, “arma de fuego”, etc., los cuales se perciben mediante los órganos de los sentidos. También puede utilizar dicciones que se sustentan con relación a los juicios de valor de carácter jurídico; “matrimonio valido”, “arbitrariamente”, “injustamente”, “resolución contraria a la ley”, “imputaciones deshonrosas”, etc.  También suele utilizar el legislador elementos de índole puramente subjetivo; “animo de lucro”, “fin de crear o mantener en zozobra”. Lo fundamental es que la redacción es compatible con la exigencia taxativa (principio de taxatividad; expresamente consagrado en la ley).  El tipo tiene en derecho penal una FUNCIÓN TRIPLE; Una función Seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes, una Función de garantía en la medida en que solo los comportamientos subsumibles en el pueden ser sancionados penalmente y una función Motivadora general, por cuanto la descripción de los comportamientos en el tipo penal indica a los ciudadanos que comportamientos están prohibidos y se abstengan de hacerlos. JUICIO DE TIPICIDAD como la valoración que se hace con miras a determinar si la conducta objeto de examen coincide o no con la descripción típica contenida en la ley. Es una operación mental (proceso de adecuación valorativa conducta – tipo) llevada a cabo por el interprete (juez, fiscal, analista) mediante la cual se constata o verifica la concordancia entre el comportamiento estudiado y la descripción típica consignada en el texto legal. La norma típica debe ser vigente, valida formal y materialmente.  TIPICIDAD Y ATIPICIDAD.  Por tipicidad se entiende  la peculiaridad presentada por una conducta en razón de su coincidencia o adecuación a las características imaginadas por el legislador y descritas en el tipo penal. Tipicidad es adecuación típica de la conducta. La tipicidad es la resultante afirmativa de un juicio de tipicidad.  Puede ocurrir que la resultante de este juicio sea negativa y por tanto no haya lugar a adecuación típica, pues la acción no encaja, no coincide con los caracteres imaginados por el legislador en el tipo concreto, se dirá que estamos frente a un evento de Atipicidad. La tipicidad puede ser plural, cuando con una sola actuación se vulneran varias normas penales (violación e incesto) o puede ocurrir que en un mismo acto despliegue varias conductas (hurta, mata y viola) o de manera reiterada incurra en la misma conducta (todos los días hurta). Si la relación se hace entre el tipo y la antijuridicidad decimos que estamos frente a un TIPO DE INJUSTO.    La antijuridicidad es un juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y que es contrario a las exigencias del ordenamiento jurídico en sentido unitario, pues lo que es antijurídico para una rama del derecho,  lo es para todo el ordenamiento jurídico total.  Pero, no todo comportamiento antijurídico es penalmente relevante, pues además deben ser típicos. Ahora bien, caso contrario, no por ser típico el comportamiento necesariamente es antijurídico, es solo un indicio de que la conducta puede ser antijurídica (FUNCIÓN INDICIARIA DEL TIPO) pues el comportamiento típico puede estar justificado y por tanto no es antijurídico. Por ello se dice que las causas de justificación son elementos  negativos del tipo que hacen que la conducta sea irrelevante. Es aquí donde radica la importancia de la tipicidad, es necesario hacer la    adecuación tipo-conducta para lograr la antijuridicidad, que de no darse, o de resultar un valoramiento negativo, nos deja en presencia de una conducta antijurídica.    

EUGENIO RAUL ZAFFARONI, define el tipo como las formulas que usa la ley para señalar los pragmas conflictivos cuyas acciones amenaza con pena.  El tipo es una formula textual de selección de acciones, pero el poder punitivo la usa para seleccionar a personas en razón de sus características, al menos en la mayoría de los casos y en razón de la estructura del sistema penal. Entre mayor sea el numero de tipos penales de una legislación, mayor será el numero de conductas seleccionadas y por ende mayor será el ámbito poblacional sobre el que pesa el riesgo de criminalizacion secundaria, si se tiene en cuenta que en esa selección de conductas, las habrán de carácter mediano y leve de criminalidad.     Para el poder punitivo es la formalización de la criminalizacion primaria que habilita su ejercicio en leyes con función punitiva manifiesta. En el plano de la tipicidad debe verse como un terreno de conflicto en el cual colisionan el poder punitivo y el derecho penal. El primero pugna por la mayor habilitación de su ejercicio arbitrario; el segundo, por su mayor limitación racional. Por lo anterior el concepto de tipo es dual; para el poder punitivo es instrumento habilitante de su ejercicio, para el derecho penal, lo es de su limitación. Dado lo anterior, ZAFFARONI, termina por definir el tipo penal así “Tipo Penal es la formula legal necesaria al poder punitivo para habilitar su ejercicio formal y al derecho penal para reducir las hipótesis de pragmas conflictivos y para valorar limitativamente la prohibición penal de las acciones sometidas a decisión jurídica”. Es una formula legal porque pertenece a la ley; en tanto que la tipicidad es una característica de la acción y el juicio de tipicidad es la valoración jurídica que, con base en el tipo, permite establecer la tipicidad de la acción.Es necesario al poder punitivo formal para habilitarse, porque este siempre requiere habilitaciones, dado que un estado de policía absoluto e ilimitado no existe, seria un caos. La necesidad del tipo penal es de naturaleza lógica, ya sea que se fundamente en estricta legalidad o en una legalidad débil.Su formulación legal es necesaria al derecho penal, porque sin ella este no pude llevar   cabo una interpretación reductora del ámbito de lo prohibido, que debe partir de una limitación semántica. El TIPO es producto de una decisión política, de una valoración.  Valoración es la limitación interpretativa de la actividad jurídica. Que es una faceta del juicio de TIPICIDAD que se traduce en la valoración de un pragma o tipo como prohibido (penalmente). El TIPO es claramente valorativo  porque se genera en un acto de valoración y porque se usa para traducir una prohibición, sin contar con que el mismo debe ser valorado al emplearlo en esa función de establecimiento de prohibiciones. El tipo siempre es necesario porque no puede averiguarse si algo esta prohibido, sin partir de una previa definición de lo prohibido, por provisional que sea. El juicio de valor no puede llevarse a cabo sin el tipo; Principio de Legalidad. De esta forma, la tipicidad refrendada en el texto legal protege al ciudadano del ejercicio arbitrario del poder del estado; Función de Garantía. A su vez, de la selección que hace el legislador de entre las posibles conductas antijurídicas, solamente algunas son tipificadas; Principio de la intervención mínima del derecho penal.  Esta selección de las conductas a tipificar y sancionar, están amparadas por la Función de selección que tiene el legislador. ELEMENTOS DEL TIPO.  Los elementos que integran cualquier tipo penal son la ACCIÓN, los SUJETOS, y el OBJETO  y algunos autores añaden como un cuarto elemento; TIEMPO Y LUGAR de la perpetración del delito.   LA ACCIÓN.  Es el elemento más importante del tipo. Entendemos la acción como el comportamiento en sentido amplio y por tanto, comprensivo de conductas activas y omisivas. Los aspectos externos e internos de la acción (comportamiento) quedan recogidos en la parte objetiva y subjetiva del tipo. El tipo Objetivo recoge la aparición externa del hecho que se describe.  Todo aquello que se encuentra fuera de la esfera psíquica del autor.  El tipo subjetivo comprende aquellos elementos que dotan de significación personal  a la realización del hecho. La finalidad, el animo, la tendencia que determino el actuar del sujeto

activo del delito. En resumen, la presencia del dolo, de la imprudencia o de otros especiales elementos subjetivos.La acción ya ha sido suficientemente estudiada en documento anterior y  en notas de clase. Remitirse a lo ya visto y a los libros fuentes de autores sugeridos.   LOS SUJETOS.  El tipo penal supone la presencia de un sujeto activo y uno pasivo. L genérico en la norma tipo es que se llame al sujeto Activo “el que...” y al sujeto pasivo “el otro...” pero igual puede ser sujeto activo uno caracterizado por algo, siempre indeterminado pero determinable, por su cargo, su función, su posición dentro del comercio o una característica propia o una calidad especifica de personalidad o biológica, entre muchas otras. Tal es el caso del servidor publico, cuyo cargo lo discrimina, o la madre que es solo aquella mujer que tiene hijos o el comerciante que es solo aquel que como oficio realiza actos de comercio, o el menor, que es aquel sujeto que esta en minoría de edad o quien insemine artificialmente o transfiera ovulo que no puede ser cualquiera porque se refiere a un sujeto con especialidad medica o similar...etc. lo cierto es que el sujeto activo, siempre será un ser humano y ningún otro. Siempre el sujeto activo será un autor o un participe.  No ocurre igual con el sujeto pasivo.       OBJETO.OBJETO MATERIAL Y OBJETO JURÍDICO DEL DELITO.El objeto material sobre el que recae físicamente la acción típica es el objeto del delito.No hay que confundir, lo que es objeto de la acción con el objeto jurídico del delito. En el delito de hurto el objeto jurídico es la propiedad sobre la cosa que esta en el patrimonio, mientras que el objeto material es el bien mueble o cosa sobre la cual recae el derecho de propiedad: carro, billetera, joyas, dinero, apropiado contra la voluntad de su dueño o sujeto activo. Lo usual es que el objeto jurídico, que es el derecho en ideal protegido (patrimonio, propiedad) tenga como sustrato una concreta realidad empírica que se representa en la cosa material (dinero, carro, joyas), sin embargo, en algunos casos esa realidad empírica es inmaterial, como en el Honor, sucediendo entonces que el objeto jurídico no encuentra correspondencia con el objeto de la acción. 

TIEMPO Y LUGARNormalmente, resulta fácil determinar el momento temporal y espacial en que se realiza el delito. Aun así, surgen problemas con aquellos en los que la acción se produce en un determinado momento y lugar y el resultado en otro distinto. Supongamos que A envía una carta injuriosa escrita con términos desobligantes y ofensivos a B que se encuentra en otra ciudad, o el carro que se prepara con explosivos en una ciudad y se coloca en un determinado lugar de otra ciudad para que explote un día después. El tiempo es importante para decidir si una ley es anterior o posterior al delito, o al momento en que debe referirse la inimputabilidad del autor, o a partir de cuando deben comenzar a contarse los plazos de prescripción del delito.  El lugar importa sobre todo a efectos de establecer la competencia jurisdiccional oportuna. El tiempo esta regulado en el código penal y el lugar, por tratarse de las competencias, se disciplina en el código de procedimiento penal. Complementar el estudio del elemento tiempo y lugar con el tema visto en clase sobre los Ámbitos de Valides de la ley penal.  

Error de tipo

El error de tipo tiene como efecto principal eliminar el dolo. Si el dolo es la voluntad de realizar el tipo objetivo con conocimiento de todos y cada uno de sus elementos, evidentemente el error que recae sobre el conocimiento de alguno de los componentes objetivos, eliminará el dolo en todos los casos.

En efecto, el error de tipo se presenta bajo dos formas: a) Invencible. b) Vencible. En los dos casos se elimina el dolo, pero en el segundo de los supuestos deja subsistente la imprudencia, siempre y cuando se encuentre incriminado el tipo culposo.

La consecuencia que se prevé para este tipo de error es -al desaparecer el dolo- la atipicidad de la conducta si el error es invencible, y el castigo con la pena del delito culposo, cuando el error es vencible, siempre que esté tipificado, ya que hay un sistema cerrado con relación a los tipos penales culposos. Resulta entonces que si no hay tipo culposo, aunque el error sea vencible, la conducta resultará atípica.

En el error sobre el tipo el sujeto no percibe de forma correcta la realidad de su conducta, ya que conoce algunos de sus elementos pero no todos. En el error de prohibición el sujeto no conoce que lo que está realizando es un hecho ilícito.

Los supuestos psíquicos en caso del error del tipo, donde conoce algunos de los elementos del tipo pero no todos, se pueden clasificar en, error vencible e invencible.

En el error de prohibición, el sujeto conoce todos los elementos del tipo penal, sabe lo que está haciendo aunque en algunos casos desconoce que el hecho en si es típico, y en otro sabe que es típico pero cree que es antijurídico. Le falta la conciencia de antijuricidad o cree que su acción es lícita. Aunque en estos casos se puede atenuar la pena debido a la falta de dolo con conocimiento de la antijuricidad, no se puede prescindir de ella, ya que su conducta negligente, que no ha actuado con el debido deber de cuidado y ha llevado al perjuicio de un bien jurídico permite afirmar la tipicidad. Situación muy diferente del error vencible del tipo en los que ni siquiera se actúa con conocimiento de la peligrosidad de la conducta para un determinado bien, doctrina minoritaria defendida por Welzel.

Clasificaciones del error de tipo

Las consecuencias derivadas del error del tipo siempre excluyen el dolo, pero no significa que el sujeto activo del delito que ha actuado bajo un error de tipo no incurra en responsabilidad penal. Las consecuencias jurídico penales de su conducta dependerán si el error cometido recae sobre los elementos esenciales o sobre los accidentales. Los elementos esenciales son aquellos elementos objetivos que caracterizan la conducta típica, y que configuran el “tipo básico”.

-Error invencible: es aquél que no tenía la posibilidad de evitarse. Cualquier persona en la situación del autor y aún actuando con la máxima diligencia hubiera cometido el mismo error. El autor ni sabía ni tenía la conciencia de que realizaba una conducta típica

-Error vencible: es el error que se podía haber evitado si el sujeto activo hubiera actuado observando el cuidado debido. El sujeto no actúa con dolo pero se tiene que

comprobar si ha actuado con imprudencia, es decir si ha superado el riesgo permitido infringiendo el deber de cuidado que se exige. El castigo realizado con el error del tipo vencible sólo será posible si está tipificada la comisión imprudente del delito, ya que si ésta no se encuentra positivada en el código penal quedará impune (Principio de Legalidad por el que se rige todo nuestro Ordenamiento Jurídico). Ejemplo: Si A mantiene relaciones sexuales con B, con una niña de 15 años, creyendo que por su desarrollo físico tenía como mínimo 18 años, no está cometiendo un delito doloso de abusos sexuales, ya que desconocía un elemento esencial del tipo. Este error, aunque podría haberlo evitado excluye la responsabilidad penal en todo momento ya que en el código no aparece el delito de abusos sexuales con imprudencia. Un caso especial a tener en cuenta es cuando el sujeto activo incurría en un error vencible, siendo este no solo evitable sino que hubo un desinterés por parte del autor para conocerlo “ceguera sobre los hechos”.

El error puede recaer sobre los diferentes elementos típicos, de acuerdo con esto podemos distinguir:

1. Error sobre el objeto de la acción. (error in objeto vel in persona):

En principio no tiene una especial trascendencia la cualidad del objeto o de la persona sobre la que recae la acción.

2. Error sobre la relación de causalidad

Las desviaciones inesenciales o que no afectan a la producción del resultado pretendido por el autor son irrelevantes.

3. Error en el golpe (aberratio ictus):

Se suele dar en los delitos contra la vida y la integridad física. El sujeto activo, por su mala puntería mata a Carmen en vez de a José. En este caso se considera que hay tentativa de delito doloso en concurso con un delito imprudente consumado:

4. El dolus generalis:

El sujeto activo cree haber consumado el delito, cuando en verdad ha sido causado por un hecho posterior.

5. El error sobre los elementos agravantes o cualificantes hace que no puedas conocer las circunstancias agravantes o en su caso el tipo cualificado.

Error de prohibición

El error de prohibición no pertenece para nada a la tipicidad ni se vincula con

ella, ni la elimina siquiera, pero puede ocurrir que la conducta no sea

reprochable porque el error de prohibición es un puro problema de exclusión de

la culpabilidad en su aspecto negativo, así como la justificación era el aspecto

negativo de la antijuridicidad.

      De esta manera, frente al error de tipo, que elimina siempre la tipicidad

dolosa, pero que, cuando es vencible, puede dar lugar a tipicidad culposa, está

el error de prohibición, que cuando es invencible elimina la culpabilidad.

Así como el “error de tipo” es lo contrario de la existencia de dolo, el “error de

prohibición” lo es del actual conocimiento del injusto.

Entonces, se llama error de prohibición al que recae sobre la comprensión de la

antijuridicidad de la conducta. Cuando es invencible, es decir, cuando con la

debida diligencia el sujeto no hubiese podido comprender la antijuridicidad de

su injusto, tiene el efecto de eliminar la culpabilidad.  Cuando es vencible, para

nada afecta la tipicidad dolosa o culposa que ya está afirmada al nivel

correspondiente, teniendo sólo el efecto de disminuir la reprochabilidad, es

decir, la culpabilidad, lo que se traduce en la cuantía de la pena, que puede

disminuirse hasta donde la ley lo autoriza: hasta el mínimo legal conforme al

art. 41 del Código Penal, o, en algunos casos, aplicando disposiciones

especiales, como la del párrafo 2º del art. 80 del Código Penal (circunstancias

extraordinarias de atenuación).

Resumiendo, entonces, y dicho de otra manera: en el error de tipo el hombre

no sabe lo que hace y en el error de prohibición, sabe lo que hace, pero cree

que no es antijurídico.  Si es invencible elimina también la culpabilidad; si es

vencible puede dar lugar a culpa.

      Aún cuando, el resultado frecuente del error será el de transformar un

hecho doloso en culposo, es una limitación incorrecta la de considerarlo

solamente como destructivo del dolo, pues no dejar ningún remanente culposo,

es decir, suele destruir toda forma posible de culpabilidad.  Sería un error ante

nuestra ley sistematizar este tema como si fuera la faz negativa del dolo.  Esta

cuestión no es posible entre nosotros, dado el carácter general con que está

concebido el art. 34, inc. 1º que declara no punible al que por error o ignorancia

de hecho no imputable, no haya podido comprender la criminalidad de su acto

o dirigir sus acciones

Déficit cognitivo del autor de una conducta típica en relación a la antijuridicidad

de la conducta. Dependiendo de su carácter de "vencible" o "invencible" se

determina la ausencia o no de culpabilidad. El error de prohibición puede ser

directo, cuando el sujeto desconocía la existencia de la norma que prohíbe la

conducta o indirecto, cuando el sujeto sabe que existe una norma jurídica que

prohíbe la realización de la conducta, pero el sujeto cree erróneamente que en

su caso concreto concurre una causa de justificación. Algunos supuestos de

legítima defensa putativa podrían tratarse también como error de prohibición

indirecto.

Error vencible Su consecuencia es que se considera menor el desvalor de la

acción. Error Invencible Su consecuencia es que se elimina el desvalor de la

acción, no mereciendo tal acción ser castigada con una pena.

EXP. N.° 1782-2004-HC/TC

CALLAO

CARLOS FERNANDO

ORTEGA VARGAS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 22 días del mes de setiembre de 2005, reunida la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con presencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

El recurso extraordinario interpuesto por Carlos Fernando Ortega Vargas contra la resolución expedida por la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao, de fojas 191, su fecha 11 de febrero de 2004, que declara infundada la demanda de hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 15 de agosto de 2003, doña Karla Paola Viso Jiménez interpone demanda de hábeas corpus a favor de los ciudadanos chilenos Carlos Fernando Ortega Vargas y Gerardo Quinteros Medel contra los Vocales integrantes de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao, por trasgresión al derecho de defensa y a los principios constitucionales de la reformatio in peius y de legalidad procesal, por lo que solicita se revoque la resolución de fecha 26 de setiembre de 2002. Sostiene que sus patrocinados fueron condenados por la Sala Penal Superior Especializada en TID, imponiéndoseles 15 años de pena privativa de libertad por el ilícito previsto en el artículo 296º del Código Penal; aduce que, al ser recurrida la sentencia, la Ejecutoria Suprema dispuso haber nulidad en el extremo de la pena y, reformándola, les impuso 25 años de pena privativa de libertad, variando el tipo penal, al considerar que la conducta de los procesados se encuadra en el inc. 7) del artículo 297º del código sustantivo.

Afirma que, al entrar en vigencia la Ley N.º 27454, los beneficiarios solicitaron a la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao la adecuación de la pena, petición que, siendo declarada procedente, omitió pronunciarse sobre la variación del tipo penal contenida en la Ejecutoria Suprema, razón por la cual se solicito que en vías de integración se pronunciaran sobre dicho extremo, petición que fue desestimada mediante la resolución cuestionada, en evidente transgresión a los principios y derechos constitucionales invocados.

Realizada la investigación sumaria, los Vocales emplazados Guerrero Roldán y Fernández Torres afirman que no existe vulneración constitucional, que la recurrida se encuentra arreglada a ley y que se remiten a los fundamentos expuestos en la resolución cuestionada. Por su parte, el Vocal emplazado Gustavo Cueto Chuman no concurrió a brindar su declaración explicativa, pese a estar válidamente notificado.

 

El Décimo Juzgado Penal del Callao, con fecha 30 de diciembre de 2003, declaró infundada la demanda de hábeas corpus, por considerar que la resolución cuestionada no lesionó

los derechos fundamentales del demandante, dado que la Ley N.º 27454 no obliga a que las Salas Penales modifiquen el tipo penal por el cual se hayan pronunciado.

La recurrida confirmó la apelada por similares fundamentos.

FUNDAMENTOS

1.      La demanda tiene por objeto que en sede constitucional se evalúe si procede o no la adecuación del tipo penal, dado que los beneficiarios fueron condenados por delito de tráfico ilícito de drogas en la modalidad prevista por el artículo 296º del Código Penal, mientras que, en vía de recurso de nulidad, se varió dicha tipificación, señalándose que el tipo penal era el contenido en el artículo 297°, inc.4, del precitado Código, decisión que a criterio de la demandante contiene una reforma peyorativa.

2.      Es necesario precisar que, aún cuando el proceso de hábeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso, en el presente caso, habida cuenta de que se han establecido judicialmente restricciones al pleno ejercicio de la libertad locomotora, el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad constitucional de los actos judiciales considerados lesivos.

En consecuencia, será materia de evaluación si la resolución judicial firme fue dictada con manifiesto agravio al derecho de defensa y a la prohibición constitucional de reformar en peor.

Análisis del acto lesivo

3.      La demandante alega que los vocales emplazados, pese a declarar procedente la solicitud de adecuación de pena y omitir pronunciarse sobre la adecuación del tipo penal reformado mediante Ejecutoria Suprema, lesionan los derechos constitucionales invocados.

 

4.      La Constitución Política del Perú reconoce el derecho de defensa en el inciso 14), artículo 139°, en virtud del cual se garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión. El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos.

5.      Como indica el inciso mencionado, tal derecho se proyecta a todas las etapas y articulaciones que pudiera comprender el desarrollo del proceso, las que indudablemente abarcan, por lo que al caso de autos importa resaltar, cuando se hace uso de los recursos impugnatorios. El derecho a los recursos forma parte, así, del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, no sólo a título de una garantía institucional que posibilita su ejercicio, sino también como un elemento necesario e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisión, por un superior jerárquico, de los errores de quienes se encuentran autorizados, en nombre del pueblo soberano, a administrar justicia.

6.      Con relación a la reforma en peor la Ley N.° 27454, que modifica el artículo 300° del Código de Procedimientos Penales, “(...) si el recurso de nulidad es interpuesto por uno o varios sentenciados, la Corte Suprema sólo puede confirmar o reducir la pena impuesta y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnación (...)”, salvo que el medio

impugnatorio haya sido interpuesto también por el Ministerio Público, en cuyo caso “(...) la Corte Suprema podrá modificar la pena impugnada, aumentándola o disminuyéndola, cuando ésta no corresponda a las circunstancias de la comisión del delito”.

7.      Este Colegiado precisó en anterior oportunidad que: “(...) una exigencia de esta naturaleza se impone por la necesidad de respetar el derecho de defensa de la persona sometida a un proceso penal, lo cual no se lograría si, destinando su participación a defenderse de unos cargos criminales, precisados en la denuncia o en la formulación de la acusación fiscal, sin embargo, termina siendo condenada por otros contra los cuales, naturalmente, no tuvo oportunidad de defenderse; y, asimismo, porque no se puede modificar la pena aumentando los extremos de la sanción, pues es indudable que, no habiendo interpuesto medio impugnatorio el titular de la acción penal, esto es, el Ministerio Público, aquel extremo debe entenderse como consentido y, por tanto, prohibido de reformarse para empeorar la pena.” (STC. N.º 4310-2004-HC, Fundamento 11.º)

8.      En tal sentido, del estudio de autos se advierte que los beneficiarios fueron procesados bajo lo normado por los artículos 296º (tipo base), y el 297º, inciso 7º, (su agravante) del Código Penal, conforme se acredita con la denuncia penal (fs.67-70), y el auto de apertura de instrucción (fs. 71-73), y que al momento de dictarse la sentencia correspondiente la Sala Penal Superior Especializada en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas señaló que : “(...) conforme al artículo 14º del Código Sustantivo excluye de agravación y en tal sentido resulta jurídicamente procedente recalificar la conducta de los procesados, en la hipótesis jurídica contenida en el artículo 296º del Código Penal, y que se encuentra dentro del rubro genérico” y “(...) que se encuadra asimismo en el marco constitucional que consagra lo más favorable al procesado enunciado en el inciso 11 del artículo 139º de la Carta Política”. Razón por la cual le imponen 15 años de pena privativa de libertad a cada uno de los acusados, conforme obra de la sentencia, que en copia certificada corre en autos de fojas 74 a fojas 80.

Al ser recurrida la sentencia, la Sala Penal TID “E” de la Corte Suprema de la República, considera que “(...) no resulta amparable la aplicación del numeral 14º, por no darse circunstancia de error de tipo, entendiéndose que es respecto del error invencible, por lo que la conducta de los encauzados se encuentra en el inciso 7 del artículo 297º del Código Penal”, procediendo a revocar la recurrida y, reformándola, les impuso 25 años de pena privativa de libertad. (f.83-84)

9.      Por ello, advirtiéndose del Oficio N.º 7496-2005-P-CSJCL/PJ, cursado por el Presidente de la Corte Superior de Justicia del Callao, que durante la diligencia de lectura de sentencia el representante del Ministerio Público estuvo conforme con la resolución expedida, y que el recurso de nulidad fue interpuesto tanto por los beneficiarios como por la Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio del Interior, este Tribunal considera que los Vocales demandados, al aplicar la Ley N.° 27454, debieron incluir en la adecuación de la pena no sólo el quantum, sino también la calificación penal del delito comprendido en la sentencia respectiva que, con fecha 30 de setiembre de 1999, condenó a los beneficiarios por el delito descrito en el artículo 296° del Código Penal. Tanto más, si la calificación penal del delito incidirá en la concesión de los beneficios penitenciarios que eventualmente pudieran solicitar los beneficiarios.

10.  En consecuencia, la demanda debe ampararse, pues de otra forma se enervaría la esencia misma del contradictorio, garantía natural del debido proceso judicial, y con ello también el ejercicio del derecho de defensa de los favorecidos con el presente proceso de garantía.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política le confiere

      

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus de autos.

2. Disponer que la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao emita nueva resolución de adecuación, comprendiendo en ella no sólo el quantum, sino también el tipo penal respectivo.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA