apunte 2 tipicidad
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TEORIA DE LA TIPICIDAD.
1.- Noción y sentido.
El concepto de tipo, tal como se estudia y comprende
actualmente, se le atribuye a BELING, quien a partir de sus Estudios
sobre el delito, publicados a principios del siglo XX, empleó la
expresión alemana Tatbestand para designar las descripciones o
supuestos de hecho contemplados por la ley. i bien para este !uristael tipo solamente ha de contener descripciones del aspecto "ob!eti#o$
%caracter&sticas externas' del hecho punible, entregando a la
culpabilidad aquellos de naturale(a sub!eti#a %internas o ps&quicas',
actualmente el tipo est) constituido por la descripción legal del
con!unto de las caracter&sticas tanto ob!eti#as como sub!eti#as
con*ormantes de la prohibición especi+cada por cada delito. Es decir,
la legislación penal describe en cada tipo penal la conducta que
sanciona con una pena, considerando este tipo penal una *a( ob!eti#a
y otra sub!eti#a. El tipo, entonces, es la descripción legal de los
elementos ob!eti#os y sub!eti#os de la conducta penalmente
rele#ante. Gracias a la contribución de Beling, se incorporó
de+niti#amente otra categor&a a la eor&a del delito- se trata de una
categor&a ubicada entre la conducta y la anti!uridicidad, recibiendo el
nombre de tipicidad.
En trminos sencillos, la doctrina a+rma que la tipicidad es
aquella calidad o caracter&stica de una conducta que cal(a o encuadra
con el tipo penal. Ella importa un primer !uicio de atribución que hace
el !ue(, en el que se establece que la conducta reali(ada cumple con
la determinación legal. e trata, entonces, de una primera
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aproximación entre conducta y /erecho o normas !ur&dicas penales y
no cabe con*undir la descripción misma %tipo' con su atribución
%tipicidad'. Es decir, tipo y tipicidad no son nociones an)logas-
El tipo penal es la descripción del comportamiento prohibido
que hace la ley, descripción que es general, abstracta y conceptual.
Los tipos se describen en la parte especial del 0ódigo penal
%entre otros, art&culo 123, donde encontramos el homicidio4 556, el
tipo penal de hurto4 y en el 788 bis, el porte de arma cortante'.
La tipicidad es la coincidencia de una conducta concreta real
con el esquema abstracto contenido en el tipo penal. La tipicidad es
una cualidad o caracter&stica de la conducta que la hace adecuarse o
subsumirse en el tipo, por lo tanto, son cosas di*erentes. ambin son
di*erentes tipo penal y conducta t&pica- esta 9ltima es la reali(ada en
un preciso momento por una persona determinada. El tipo es una
abstracción, el comportamiento es un suceso ocurrido en el mundo
material.
1.1.- Ley y norma.
La aproximación de la conducta al delito parte con la ley penal,
que destaca la rele#ancia de esta primera categor&a. : pesar de su
distinción desde los inicios del siglo XX por BELING, la tipicidad tu#o
real sentido a partir del entendimiento que si un su!eto reali(a el tipo
penal lo que hace realmente es cumplir el tipo y no in*ringirlo- si
;edro mata a <uan aqul cumple el supuesto del homicidio que es
matar a otro %123 numero 7 0;'.
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La ley penal se cumple en el caso #isto y adem)s existe otra
categor&a que inter#iene cuando se obser#a la in*racción de la norma
subyacente, la anti!uridicidad. La ley que describe la conducta a la
que asigna una pena establece un mandato directo al !ue(, quien
deba aplicar la pena contemplada al constatar la concurrencia de tal
supuesto.
;ara que proceda esta obligación, la conducta debe no solo
cumplir todos los elementos contemplados en la ley, sino que
tambin debe contradecir la norma que est) detr)s, la que en el casodel homicidio protege la #ida *rente a conductas que la lesionan. :s&,
se distingue una norma primaria o de conducta que se dirige a
todos los ciudadanos describiendo las situaciones tuteladas y los
estados que las perturban, #alor)ndose negati#amente4 y una norma
secundaria o de sanción que se dirige espec&+camente al !ue(, una
#e( que se cumple el hecho punible que se imputa al agente
%conducta t&pica anti!ur&dica y tambin culpable'. La existencia de un
delito es el presupuesto que le obliga a imponer la sanción en la ley.
/e suerte que la norma de sanción requiere, adem)s de la tipicidad,
otros dos !uicios de #aloración que importan ni#eles de imputación
cada #e( m)s concretos- el que determina la in*racción de la norma
de conducta %anti!uridicidad', y el que establece al autor culpable con
la in*racción total de la norma en cuanto le era exigible en concreto
su cumplimiento %culpabilidad'.
1.2.- Contenido de tipo.
=a sabemos que el tipo no se de+ne en nuestra legislación, no
#amos a encontrar ninguna norma que lo enuncie o describa, pero s&
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se contiene en nuestra legislación penal en la noción de delito del
art&culo 3> 0;, al hablar de conductas penadas por la ley. Esta
descripción aparece tambin en la propia 0;? %articulo 32 N> 1 inciso
+nal', donde se dispone que ninguna ley establecerá penas sin que la
conducta que sanciona este expresamente descrita en ella. La
descripción que haga el legislador en materia penal no debe ser #aga
ni amplia, aunque no es necesario que est toda la conducta. /ebe
describirse, al menos, el núcleo o verbo rector en *orma clara. Es,
entonces, la misma 0;? la que establece el principio de tipicidad,
mani*estación del principio de legalidad, que impide el castigo penal
de comportamientos no establecidos en la ley. En doctrina se opina
que la *unción garantista del tipo importa una precisión y
per*eccionamiento del principio de reser#a, debido a que si este
9ltimo impone la exigencia de que los hechos punibles sean
declarados tales por una ley dictada con anterioridad a su e!ecución,
el principio de tipicidad exige que el hecho t&pico %y, por cierto, la
pena asociada al mismo' sea claramente descrito en los trminos ya
se@alados. No hay propiamente un tipo cuando se castiga "todo acto
que atente contra el sano sentimiento del pueblo$, "todo acto
contrario a la re#olución$ o "cualquier atentado a la seguridad
nacional$. Expresiones todas propias de legislaciones penales insertas
en sistemas totalitarios.
Especialmente en delitos contra la salud p9blica %art&culos 131.
a. y siguientes del 0;' encontramos n9cleos o #erbos rectores cuya
precisión est) entregada a otras normas. :s& ocurre, por e!emplo, en
el art&culo 13A, donde se sanciona el en#enenar o in*ectar aguas u
otras bebidas destinados al consumo p9blico, en trminos de poder
pro#ocar la muerte o gra#e da@o para la salud. i nos preguntamos
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por el signi+cado de la expresión "gra#e da@o para la salud$, la
respuesta ser) que aqu& solamente necesitamos el n9cleo o #erbo
rector %en#enenar in*ectar', y que la precisión de la re*erida oración
est) entregada a la respecti#a institución de salud.
odos tenemos derecho a saber qu conductas se proh&ben y
con qu sanción se castigan. ;or ende, se trata de una garant&a
constitucional. :dem)s, el cumplimiento de este principio respeta el
/erecho penal de actos o de hechos y proscribe el /erecho penal de
autor. El tipo penal es, pues, una garant&a.
El legislador describe un comportamiento personal que tiene
elementos externos ob!eti#os y elementos internos sub!eti#os. /e
modo que el !ue( debe reali(ar una atribución ob!eti#a y una
sub!eti#a, que constate la concurrencia de todos los elementos que
contempla el tipo desde una perspecti#a general, propia de las
disposiciones legales. olamente si concurren todos los elementos el
!ue( contin9a con una #aloración m)s concreta, que contraste el
supuesto t&pico con el contenido normati#o.
2.- Eementos de tipo pena.
El con!unto de elementos descritos en la ley determina la clase
de delitos que se trata. ;uede describirse solo una conducta externa,
en los casos de delitos de mera acti#idad, o una conducta seguida de
resultado externo, en los delitos de resultado material. :dem)s, la
conducta implicar) su!etos, medios de e!ecución y ob!etos materiales
si se requiere un resultado material. La conducta determina tambin
si los delitos son acti#os u omisi#os, seg9n los trminos de la ley
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determinen solo *ormas acti#as, como "herir, golpear o maltratar de
obra a otro$ %art&culo 12C'4 solo omisiones, como "no socorrer a otro$
%525 numero 35'4 o bien, admitan ambas *ormas de conducta al
describir comportamientos que no se limiten a alguna de esas *ormas,
como "matar otro$ %art&culo 123'. i la ley derechamente describe una
omisión, estamos ante un deito de omisión propio! pero si se
describe una conducta o un resultado y esa conducta permite la
inclusión de una omisión por la consideración de un deber de actuar,
estaremos ante un deito de omisión impropia o comisión por
omisión. Estas di*erencias son ob!eti#as.
/esde un punto de #ista sub!eti#o, los delitos normalmente se
cometen con dolo, pero tambin hay +guras que se reali(an con culpa
o imprudencia %delitos culposos'. ;or regla, aquellos cometidos con
culpa no son punibles %3D N>31 0;', sal#o en aquellos casos en que el
legislador los establece expresamente %52D y ss'.
ay una serie de otras clasi+caciones que dependen de los
espec&+cos elementos del tipo.
2.1.- Eementos descripti"os y normati"os.
:l interior del relato o descripción t&pica podemos encontrar
elementos descripti#os, los que suelen concebirse como elementos
que podemos captar con una simple operación de conocimiento, tales
como "hombre$, "casa$, "animal$, "despoblado$, "estatua$ o
"noche$. ambin es posible determinar el hecho punible acudiendo a
elementos normati#os, los que requieren !uicios de #alor para ser
captados, como la expresión "sin derecho$ %353', "cosa mueble$
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%517', "buenas costumbres$ %3A8.7', entre otros.
:s&, seg9n sea la clase de !uicio %con qu par)metros se #an
medir estos elementos' se distinguen dos clases de elementos dentro
de lo normati#o, que pueden ser elementos normati#os !ur&dicos o
elementos normati#os culturales. Los primeros exigen una #aloración
de acuerdo con las normas !ur&dicas, como por e!emplo, "*uncionario
p9blico$ %76D' o "arma$ %317'. En cambio, los segundos responden a
#aloraciones e*ectuadas a partir de normas culturales extra!ur&dicas,
como ocurre con "pudor$, "buenas costumbres$ o "gra#e esc)ndalo$%1C1'.
0abe precisar que la simple operación de conocimiento, a
propósito de los elementos descripti#os, de todas *ormas #a a
implicar una cierta #aloración, pues no existen #aloraciones
autom)ticas. La di*erencia es que no requiere un an)lisis tan pro*undo
como s& lo hacen los elementos normati#os.
2.2.- Eementos positi"os y ne#ati"os.
El legislador puede describir elementos que deben estar
presentes y otros que no deben estarlo para con+gurar la conducta
anormal. Generalmente, el tipo describir) elementos positi#os, esto
es, que deben estar presentes para completar el tipo, como
"apropiarse$, "herir$, "maltratar de obra$, pro*erir ciertas palabras,
etc. ;ero la ley tambin contempla elementos negati#os, es decir, que
deben *altar o que no se presenten en una situación, como "el que sin
derecho$ %353', "contra la #oluntad del morador$ %355', "sin
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consentimiento de la mu!er$ %157', "sin la #oluntad de su due@o
%517', "sin su #oluntad$ %356'. /e suerte que para atribuir el tipo el
!ue( debe constatar y determinar la concurrencia del elemento
positi#o, cuya omisión impide a+rmar la tipicidad de la conducta, y la
ausencia del elemento negati#o, que si existe tampoco cabe admitir
la atribución del tipo. :s&, se explica por la doctrina que de la misma
manera que no comete #iolación de morada del art&culo 355 el que no
entra en ella, sino se limita a dar gritos amena(adores desde a*uera
%ausencia de un elemento positi#o', tampoco lo perpetra quien entra,
pero con el consentimiento del morador %presencia de un elemento
negati#o'. Estos casos determinan la atipicidad del hecho que se
!u(ga.
2.$.- Eementos o%&eti"os y su%&eti"os.
Los elementos ob!eti#os apuntan a las caracter&sticas materiales
de la conducta, a la acti#idad externa. ;ueden describir una conducta
material externa %delito de mera acti#idad, p.e. 537 0;, calumnia4
536, in!urias' o una acti#idad seguida de un resultado externo y un
#&nculo causal si es un delito de acción de resultado material %p.e.
1A3, abandono de ni@os'.
Los elementos sub!eti#os se re+eren a las caracter&sticas
sub!eti#as del comportamiento. El legislador describe un
comportamiento personal que incluye conocimiento, #oluntad y
determinados )nimos, como el )nimo de apropiación, de*raudación o
de dar muerte a otro. ;or regla, debe existir dolo, pues la mayor&a de
los tipos penales son dolosos %157, 517, 56C'. La tipicidad del hecho
exige que en l concurran tanto los elementos ob!eti#os como los
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sub!eti#os. ;or esta ra(ón, no puede hablarse de hechos que siendo
ob!eti#amente t&picos no lo sean sub!eti#amente o #ice#ersa. e
explica en doctrina que "lo que no es adecuado al tipo tanto ob!eti#a
como sub!eti#amente, no lo es en absoluto$. Esta misma idea sir#e a
algunos !uristas para a+rmar que debe hablarse 9nicamente de 'a(
o%&eti"a y 'a( su%&eti"a! pues ser&a un error distinguir entre "tipo$
ob!eti#o y sub!eti#o por entender que el tipo penal es uno solo. No
obstante, la literatura penal, como aqu& lo hacemos, utili(a con
*recuencia ambas *ormas.
?ecapitulando, todos los elementos del tipo deben darse para que
la conducta sea t&pica, para )ue e &ue( a*rme a tipicidad. 0omo
la ley describe comportamientos con sus elementos ob!eti#os y
sub!eti#os, ambos se deben dar para establecer que la conducta del
agente cal(a o coincide con los elementos del tipo. :s&, un
comportamiento no ser) t&pico si cumple con la descripción externa,
ob!eti#a, pero *alta dolo o imprudencia seg9n lo requiera el tipo penal.
$.- Atri%ución a tipo o%&eti"o.
0uando el !uicio se re+ere al aspecto externo de la conducta,
esto es, qu se e!ecuta y cómo, el !ue( reali(a una atribución objetiva
del tipo. 0ada tipo describe una conducta distinta, pero existen
elementos m&nimos que se estudian en la parte especial.
B)sicamente, debe existir una acti#idad externa %delito de mera
acti#idad', que contempla un n9cleo o #erbo rector, medios de
e!ecución y tambin su!etos. al como di!imos, si dem)s se describe
un resultado externo estaremos ante un delito de resultado material.
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En este caso, debe tambin darse una relación de causalidad entre
acción y e*ecto. 0omo #&nculo %nexo' que une un antecedente con
un consecuente! solamente se presenta en los delitos de acción
%caso del art&culo 1A3 0;, ya #isto'.
En los delitos de omisión se habla de una "causalidad
hipottica$, no obstante, en estricto rigor los autores opinan que no
hay causalidad- "qu hubiera ocurrido si el su!eto hubiese actuado$
no es su+ciente. F)s bien, se opina por los autores que estamos ante
un !uicio normati#o de atribución o imputación del resultado adeterminada omisión %es el legislador quien as& lo determina en ra(ón
de una particular pol&tica criminal para esta clase de il&citos'.
eg9n lo dicho, en la estructura ob!eti#a de todo tipo penal
pueden distinguirse, entre otros, los su&etos! el "er%o rector y las
modaidades de acción. La perturbación del bien !ur&dico tutelado
por la norma es *undamental, pero #a m)s all) de la sola constatación
de elementos ob!eti#os o materiales. Es un problema que apunta al
contenido de la norma, que interesa al momento de #eri+car su
in*racción o contradicción, esto es, en el !uicio de anti!uridicidad.
:l sancionar a quien mata a otro, no se est) castigando
simplemente esta particular acción, sino que lo #erdaderamente
reprochable es la muerte /L: de otro. i un comportamiento no
se puede encuadrar o%&eti"a y su%&eti"amente en ning9n tipo
penal %descripción t&pica', debemos se@alar que el comportamiento es
at&pico y el !ue( deber) absol#er al su!eto. En cambio, si ello es
posible, hablaremos de una conducta t&pica.
e@alamos que en la estructura ob!eti#a distinguimos, entre
otros, a los su&etos, el "er%o rector y las modaidades de acción.
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Heamos en qu consisten.
a+ Los su&etos, se distinguen los su!etos acti#os de los pasi#os. El
su!eto acti#o es generalmente llamado tambin autor, agente o
hechor y quien reali(a la conducta t&pica. ;or otro lado, el su&eto
pasi"o es el titular del bien !ur&dicopenal, se trata del a*ectado o
#&ctima de la conducta t&pica. 0abe aqu& hacer presente que la calidad
de autor no solamente incluye a quien reali(a materialmente la
conducta penal, tambin puede serlo quien *acilita medios para su
e!ecución si estaba concertado para ello o quien *uer(a o induce aotro a cometerlo %3A 0;'.
Normalmente, el su!eto acti#o es indi*erente. Es decir, puede
ser cualquier persona. Las disposiciones penales suelen hablar de "el
que$, como el art&culo 123 0; %homicidio' o el art&culo 12D %parricidio'.
Excepcionalmente, se exige una calidad, cualidad o condición
especial. ;or e!emplo, el ser chileno en el 3DC %delitos contra la
seguridad exterior y soberan&a del Estado' o empleado público en el
art&culo 321 %*alsi+cación de documentos p9blicos o autnticos' y en
el 711 %mal#ersación de caudales p9blicos'. En materia de aborto, el
15A 0; se@ala como su!eto acti#o al facultativo, en este caso tiene
que ser un pro*esional de la salud.
Los delitos son comunes si cualquiera puede cometerlos y son
especiaes si requieren una calidad espec&+ca. Estos delitos
especiales pueden ser propios o impropios-
on deitos especiaes propios los que si tal calidad no se da o
*alta no hay delito alguno. ;or e!emplo, el incesto exige una espec&+ca
calidad de pariente para sancionar las relaciones sexuales
consentidas entre adultos %1CA'. i no cuentan con el parentesco
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exigido, dicho comportamiento no con+gura un il&cito penal. En
cambio, los deitos especiaes impropios no *undan la anormalidad
de la situación en la calidad especial del su!eto, por lo que si ella *alta
#a a existir otro delito que suele castigarse con una pena menor. La
calidad especial normalmente act9a como a#ra"ante %12D 0;
parricidio' , sin per!uicio de la existencia de casos en que act9a como
atenuante %125 0; in*anticidio'.
tra categor&a rele#ante #inculada con el autor es la de los
deitos de propia mano! que requieren una conducta personal delagente, por lo general corporal %en materia ci#il se conoce con la
expresión intuito personae', como el delito de #iolación o el de
mane!o en estado de ebriedad.
%+ E "er%o rector, es el n9cleo de la conducta, el elemento
b)sico para describir la acti#idad misma, como "matar$, "herir$,
golpear$, "maltratar de obra$, "apropiarse$, entre otras. Este
elemento es *undamental, en cuanto su existencia cumple el mandato
constitucional que reclama la descripción de una conducta, mientras
que sus detalles o complementos pueden estar entregados a una
norma in*erior, siempre que el n9cleo se precise en la ley. /e esta
manera, se cumple con el elemento tipicidad.
El #erbo rector, al mostrar la clase de conducta desplegada,
determina tambin los medios que se pueden emplear, ya sea
materiales yo intelectuales. :s&, "el que mate a otro$ %12D 0; y
siguientes' permite cualquier medio que sea apto para quitar la #ida.
Normalmente ser) material, pero tambin es posible que sea de
car)cter intelectual, es decir, no hay mayor l&mite. Juien se "apropie$
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de cosa mueble a!ena %517' requiere tomar la cosa y sustraerla de su
due@o con un especial )nimo de apropiación, porque supone medios
materiales. F)s preciso resulta a9n la conducta del que
maliciosamente "castrare o mutilare$ a otro %12A y 126', pues
necesariamente exige medios materiales y que sean cortantes, en
cuanto deben producir el cercenamiento de un miembro u órgano.
c+ odaidades de a conducta, todos los dem)s elementos
contenidos por los tipos penales pueden considerarse como
modalidades de la conducta o del tipo. B)sicamente, se puede
distinguir un ob!eto de acción, tambin conocido como ob!eto
material, y otras circunstancias que precisen la conducta.
i' b!eto de acción u ob!eto material- es aquel sobre el que recae
*&sicamente la acción del agente. La cosa o persona sobre la que
recae la conducta del su!eto. ;or e!emplo, la cosa ajena en los delitos
de robo y hurto, u otra persona humana #i#a en los delitos de
homicidio. No se ha de con*undir este ob!eto material con el o%&eto
&urdico u ob!eto de la norma, que es la situación protegida por la
norma !ur&dica penal que se a*ecta con la conducta reali(ada, esto es,
el bien !ur&dico penalmente protegido. El ob!eto material puede
con*undirse con el bien !ur&dico u ob!eto protegido cuando este 9ltimo
tiene un sustrato material, como en el caso del homicidio. El ob!eto
material es la persona %el cuerpo' y el ob!eto protegido o bien !ur&dico
protegido es la #ida que tiene como base o sustrato a esa persona
#i#a.
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ii' tras circunstancias- pueden agregarse circunstancias de
tiempo y lugar, como el lapso de "58 horas despus del parto$ en el
in*anticidio %125 0;', o el "despoblado$ en la omisión de socorro %525
N> 35'. ambin pueden describirse otros *actores que especi+quen
las *ormas de comisión, como puede ocurrir con la edad trat)ndose
de la "sustracción de menores de 38 a@os$ %357 0;' o con la
"#iolencia o intimidación$ en los delitos de #iolación de morada %355
inc. 7>', usurpación %5AC' y robo %516'.
/.- Cases de tipos penaes o de deitos se#0n a descripción
tpica o%&eti"a.
/e acuerdo con los elementos ob!eti#os o materiales que describa
la ley podemos distinguir di#ersos grupos o categor&as de delitos,
entre ellos, cabe destacar los siguientes-
a' /elitos simples o b)sicos, cali+cados y pri#ilegiados.
Esta clasi+cación alude a distintas *ormas de comisión de un
mismo tipo o conducta delicti#a. Kna conducta puede contemplarse
de modo m)s gra#oso y tambin m)s atenuado. e trata de un
mismo tipo delicti#o que por determinadas circunstancias descritas
por el legislador recibe una mayor o menor pena. La +gura base o
b)sica siempre es la simple, sin particulares circunstancias. En
cambio, el tipo es calicado cuando existen circunstancias que lo
agra#an, y es privilegiado cuando ellas son m)s benignas o
*a#orables.
E!emplo- el homicidio simple se con+gura por matar a otro sin
otra caracter&stica %123 N>7 0;', en cambio, si se mata a otro con
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premeditación, ale#os&a, premio o promesa remuneratoria, mediante
#eneno o con ensa@amiento, el homicidio ser) cali+cado %123 N>3'.
Fatar a un padre, hi!o, %ex' cónyuge o %ex' con#i#iente es
particularmente gra#oso y tiene una sanción mayor a9n, pues
estaremos *rente a un parricidio %12D' llegando incluso a la m)xima
sanción contemplada por nuestro ordenamiento penal- presidio
perpetuo cali+cado, es decir, no menos de 5D a@os de pri#ación de
libertad. En cambio, si se mata al hi!o recin nacido dentro de las 58
horas post parto, se considera m)s le#e que el parricidio, por lo que la
+gura del in*anticidio es privilegiada *rente a aquel il&cito %125 0;'.
b' /elitos simples y delitos comple!os.
:tiende a la cantidad de supuestos delictivos que contiene y
sanciona un tipo penal. i se describe un solo supuesto delicti#o se
estar) ante una +gura simple, como erir a otro en los delitos de
lesión o apropiarse de una cosa mueble a!ena en un delito de hurto.
;or el contrario, el delito ser) comple!o cuando se describen dos o
m)s supuestos delicti#os que se sancionar&an por separado si el
legislador no los hubiera reunido en un mismo tipo penal, tal como
sucede en el 511 N 3 0; donde encontramos, por e!emplo, el ro%o
con omicidio o el ro%o con "ioación en el 353 in ne %inciso
+nal' el secuestro con omicidio o en el 1C7 bis la "ioación y
omicidio.
No es tan acertado entender esta clasi+cación bas)ndose en
una o varias perturbaciones de bienes jur!dico penales, a pesar de
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que as& ocurra en los delitos comple!os, pues ocurrir) en algunas
ocasiones que las +guras simples %un solo supuesto delicti#o'
incluyan #arias a*ectaciones de intereses protegidos, como puede
ocurrir en el robo del art&culo 516 0;, que se con+gura por una
apropiación con #iolencia o intimidación en las personas4 o como
ocurre tambin en el delito de robo con *uer(a en las cosas del
art&culo 55D, que supone adem)s del atentado contra la propiedad la
perturbación de la intimidad del o*endido. Entonces, lo que determina
que sea un delito simple o comple!o es la cantidad de supuestos que
se #an a dar a consecuencia de las a*ectaciones a los intereses
protegidos y no el n9mero de bienes !ur&dicos que se a*ectan. El delito
comple!o es una tcnica legislati#a que recibe, ciertamente, cr&ticas
de la doctrina en la que se re9nen #arios tipos penales en uno solo y
que, si bien podr&an castigarse por separado, se sancionan todos ellos
seg9n lo establece esa 9nica disposición.
c' /elitos singulares y delitos con pluralidad de hipótesis.
En los delitos singulares se describe una sola conducta, en
cambio, en los delitos con pluralidad de hipótesis se describen
m9ltiples *ormas o modalidades de comisión y la reali(ación de una
de ellas cumple el tipo. ;or e!emplo, el homicidio cali+cado %123 N>3
0;' sanciona el dar muerte describiendo cinco circunstancias
cali+cantes, es decir, se satis*ace con cualquiera de ellas que se
#eri+que o presente en la pr)ctica. er) delito singular el homicidio
simple, en el que se describe una sola conducta- "matar a otro$. No
hay aqu& hipótesis o *ormas de comisión descritas expresamente por
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la ley.
d' /elitos instant)neos y delitos permanentes.
:qu& la distinción se reali(a seg9n si se consuman de
inmediato o no. Lo normal ser) que se contemplen tipos
instant)neos, que se consuman cuando se reali(a la conducta
descrita, tal como ocurre en el homicidio, el cual se cumple al dar
muerte a otro. En cambio, los delitos permanentes suponen la
aparición y mantenimiento de una situación anti!ur&dica de cierta
duración por la voluntad del autor, tal como sucede en el secuestro
%353', en la sustracción de menores %357' y en la usurpación %5AC'.
/icho mantenimiento sigue reali(ando el tipo, por lo que el delito se
sigue consumando hasta abandonar la situación contraria a derecho-
mientras el su!eto siga detenido4 el menor no regrese al entorno o
es*era de resguardo en que se encontraba4 o se conser#e el
apoderamiento de un inmueble, respecti#amente. Los delitos
permanentes tienen rele#ancia, principalmente, respecto de
instituciones como la prescripción, el lugar de comisión del il&cito, la
ley aplicable y tambin respecto de la !urisdicción y competencia de
tribunales.
e' /elitos de mera acti#idad y delitos de resultado material.
:tienden a si el legislador describe una sola acti#idad o
conducta, o bien, una acti#idad seguida de un e*ecto externo. Kn
delito de mera acti#idad ser) la #iolación de domicilio %355 0;', pues
el tipo solamente requiere entrar en morada a!ena contra la #oluntad
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del morador. En cambio, el homicidio ser) un delito de resultado
material, pues "matar a otro$ exige una conducta apta para matar y
un e*ecto sobre otra persona consistente en quitarle la #ida. Las
conductas de disparar, acuchillar, golpear, herir o cualquiera otra
*orma idónea para causar la muerte deben recaer sobre otra persona
#i#a, que ha de morir producto de tal conducta. :s&, los delitos de
resultado material no solamente suponen un ob!eto material, sino
tambin un #&nculo causal entre la conducta y el e*ecto. ;or eso, en
estos delitos se suma a la conducta y al resultado una relación de
causalidad entre ellos conocida, seg9n mencionamos, como ne3o
causa.
La causalidad se ha discutido pro*usamente y por di#ersas
teor&as a lo largo de la e#olución del /erecho penal, entendindose en
general que se trata de una conexión *)ctica que se da entre un
antecedente %causa' y un consecuente %e*ecto'. e ha de #eri+car no
solo si existe un consecuente, un e*ecto material, sino tambin si se
da un antecedente, esto es, una acción que ser) causa del resultado.
En los delitos de mera acti#idad no se produce un cambio en la
realidad #igente, mientras que en los delitos de resultado dicho
cambio s& se produce.
*' /elitos de acción y delitos de omisión.
/esde el punto de #ista legal, los #erbos rectores indicar)n las
*ormas de conducta que se sancionan si se cumplen todos los dem)s
requisitos del delito. En los delitos de acción la ley pro%e la
reali(ación de una conducta que se estima noci#a. Es decir, la
conducta es acti#a cuando se alude a comportamientos positi#os, que
demandan la reali(ación de actos externos, como el tipo de lesiones
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gra#es que habla de "herir$, "golpear$ o "maltratar de obra$ a otro
%12C 0;'. Los #erbos rectores tambin pueden expresar omisiones,
esto es, en los que se ordena actuar en determinado sentido que se
reputa bene+cioso castigando el no hacerlo, como la +gura de la
omisión de socorro del 525 N>35 0; o el hurto de halla(go del 558 0;,
recibiendo la denominación de delitos de omisión propios. in
embargo, hemos dicho que di#ersos #erbos rectores permiten ambas
*ormas de conductas, por lo que tambin existir)n tipos omisi#os no
descritos expresamente que reciben el nombre de delitos de omisión
impropios, como sucede en el delito de homicidio, cuyo #erbo rector
"matar$ solo implica quitar la #ida, sin limitar los medios para
hacerlo. En estos casos necesitamos de la posición de #arante!
esto es, un deber !ur&dico de actuar que se in*ringe %un no hacer'
equipar)ndose normati#amente a un hacer positi#o y denomin)ndose
tambin delitos de "comisión por omisión$.
g' /elitos de lesión y delitos de peligro.
i el tipo requiere la lesión del bien !ur&dico protegido, dar)
lugar a un delito de lesión, mientras que si se contenta con su puesta
en peligro, constituir) un delito de peligro. 0on otras palabras, son
delitos de lesión aquellos en los que se produce un da@o o un
menoscabo para el bien !ur&dicopenal, como la muerte de la persona
en el homicidio, la pri#ación de libertad en el secuestro o la a*ectación
de la propiedad en el hurto. En los delitos de peligro basta con que el
bien protegido haya corrido un riesgo, sin destruirse, como puede ser
el riesgo para la #ida de un su!eto ante la conducción inadecuada de
un #eh&culo por una persona ebria4 o el porte de arma blanca en
recintos de expendio de alcohol.
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La tendencia moderna apunta a tipi+car delitos de peligro, lo
que signi+ca un adelantamiento en las barreras de punición,
esto signi+ca que no se espera a que un determinado bien !ur&dico
sea lesionado por una conducta para sancionarla, sino que la misma
es castigada desde que se encuentra a9n en etapa preliminar o
preparatoria- por e!emplo, no se espera por el legislador a que se
haga uso del arma en contra de una persona, sino que se anticipa
sancionando la conducta de su porte. El estudio de los delitos de
peligro se di#ide en delitos de pei#ro concreto y delitos de pei#ro
a%stracto. uele decirse por la doctrina que en los primeros requiere
expresamente la ley la creación de una e*ecti#a situación de peligro
%un "resultado$ de peligro, esto es, haber estado a punto de causar
una lesión a un bien !ur&dico penal', en los que es posible rendir
prueba para demostrar que no se corrió ning9n riesgo por el bien
!ur&dico4 mientras que en los segundos no es preciso que en el caso
concreto la acción cree un peligro e*ecti#o, siendo la ra(ón de su
castigo altamente cuestionable desde un plano constitucional el que
normalmente suponen un peligro- una suerte de presunción de
derecho respecto de la #ulneración del bien !ur&dico que impedir&a
rendir prueba en contrario. En el art&culo 788 bis 0; podemos
encontrar los dos casos %inciso 3> peligro abstracto4 inciso 7> peligro
concreto'.
4.- Atri%ución o%&eti"a de conductas en os tipos de
omisión.
;ueden reconocerse las acciones y las omisiones a partir de la
descripción que hace el legislador %hacer y no hacer' y del car)cter
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directi#o de la norma penal %prohibiciones y mandatos'. En los tipos
que solo se con+guran como acciones o conductas positi#as, como el
de lesiones gra#es %12C 0;', el !ue( solamente puede establecer la
concurrencia del tipo ob!eti#o si se da una acción "lesi#a$, que puede
consistir en golpes, heridas o maltratos de obra. 0uando la ley
describe omisiones o conductas negati#as, el !ue( debe constatar la
concurrencia de la omisión descrita para establecer su tipicidad
ob!eti#a. En este caso estamos, seg9n di!imos, *rente a delitos de
omisión propia, cuya existencia se admite desde los primeros
art&culos del 0ódigo penal. /e la misma de+nición del art&culo 3>
sabemos que los delitos, sean cr&menes, simples delitos o *altas,
pueden ser acciones u omisiones. ;or otro lado, las omisiones pueden
ser dolosas o imprudentes, de modo que no solamente se castigan las
dolosas %art&culo 7>'. : mayor abundamiento, no existe mayor
problema cuando el legislador describe conductas omisi#as, tal como
sucede en el art&culo 525 n9meros 2, 33, 37, 31 y 35 del texto
puniti#o.
En aquellos casos en que el legislador no describe conductas
negati#as %"el que no realice tal o cual acto$', sino que positi#as pero
omitidas por quienes tienen el deber !ur&dico de actuar, hablaremos
de las llamadas omisiones impropias o tambin llamadas delitos de
comisión por omisión, los que presentan dos pro%emas, i' como la
descripción no contempla omisiones expresamente, a+rmar su
tipicidad se cuestiona desde el principio de tipicidad constitucional,
que se@ala que la conducta debe estar descrita en la ley4 y, ii' como
se producen resultados que est)n impedidos por una norma
prohibiti#a que determina una acción, se entiende que no basta con
no impedir el resultado, sino que debe con+gurarse un especial
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mandato que le iguale a la prohibición y ni#ele la omisión a la acción
en trminos de gra#edad, esto es, un especial deber de impedir el
resultado por la llamada "posición de garante$. ;or eso, las omisiones
impropias se de+nen por no impedir resultados estando en posición
de garante del bien protegido. :s&, en el tipo de homicidio, si una
madre no da de comer a su hi!o lactante, cuya #ida depende de tal
conducta positi#a, y este menor muere por inanición, la omisión de la
madre cabe dentro del tipo de homicidio tanto por la amplitud del
#erbo rector como por la posición de garante que tiene la #ida de su
hi!o.
;roblema de constitucionalidad.
a' La *alta de descripción t&pica expresa supone admitir omisiones
por interpretación. La 0;? establece que solo la ley puede crear
delitos y penas, por lo que est) prohibida la analog&a cuando el caso
no est) contemplado en el tipo y se extiende a l a+rmando su
tipicidad. ;or eso se discute la constitucionalidad de estas omisiones.
in embargo, en de*ensa de las omisiones impropias, su art&culo 32
N>1 inciso +nal se@ala que la "conducta$ debe estar expresamente
descrita en la ley y no la "acción$. Entonces, no se in*ringen los
principios penales deri#ados de la legalidad establecida en la 0;?,
siempre que los trminos que emplee el legislador describan una
"conducta$ que permita tanto un hacer como un no hacer. :s&,
pueden admitirse omisiones si los #erbos rectores lo autori(an, como
es el caso de "matar$. Lo importante es )ue os tipos permitan
am%as cases de comportamiento. /e hecho, una omisión no es
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"hacer nada$, pues siempre existe un comportamiento. La omisión
solo es tal con atención al espec&+co contenido de la norma, si existe
un de%er de actuar.
Las acciones in*ringen normas prohibiti#as y las omisiones
normas imperati#as, que obligan una determinada acción. :s& en el
delito de lesiones se in*ringe la prohibición de no mutilar, no lesionar,
no castrar4 y el deber de auxiliar como norma imperati#a en la *alta
de omisión de socorro del 525 N> 35 0;. /esde ese espec&+co
contenido cabe distinguirlas, pero ambas se pueden i#uaar oe)uiparar si se acude a la in*racción de la norma y a la a*ectación
del bien !ur&dico que se protege, toda #e( que en ambas %acción y
omisión' se est) reali(ando una conducta distinta de la exigida.
b' La segunda posible cr&tica a propósito de los delitos de omisión
tiene que #er con la posición de garante y sus *uentes.
i bien la descripción t&pica permite incluir omisiones, estas
deben ser equi#alentes a las acciones que se proh&ben, por lo que
debe existir un especial mandato que obligue a actuar en una
determinada manera que impida el resultado. :s&, en toda omisión ha
de estar presente un deber de actuar en una determinada manera
%norma imperati#a', que incluye la capacidad de acción. No e3iste
un de%er si un su&eto no puede reai(aro! lo cual signi+ca que
"deber$ incluye "poder de actuar$. La omisión impropia, para
igualarse a la acción, agrega lo que conocemos como posición de
garante del bien que se tutela, adem)s, por cierto, de la producción
del resultado. Esta posición de garante obedece a una espec&+ca
situación de la que depende la existencia indemne del bien !ur&dico
que la norma tutela, que impone la *unción de protección de dicha
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existencia. El su!eto es o se con#ierte en garante de la indemnidad
del bien !ur&dico por la situación que tiene o que adquiere y que le
obliga a actuar para conser#ar dicha indemnidad. :s&, la existencia
del bien !ur&dico depende de la actuación del garante.
Muentes de la posición de garante- las *uentes de la posición de
garante pueden reducirse a la ey, bas)ndonos, por e!emplo, en las
normas de los art&culos 3D7, 313 y 732 00, donde se establece un
deber de custodia de bienes !ur&dicos pertenecientes a otros4 aqu& es
por ley, entonces, la *uente de protección que recae sobre unapersona. ;uede ser tambin por contrato! como sucede con una
persona que tiene a su cargo custodiar la salud de un en*ermo
%paciente', o el sal#a#idas que est) contratado para una *unción
espec&+ca que es tutelar bienes !ur&dicos especiales. ;uede ser
tambin por una comunidad de ries#os o de "ida, en la primera,
se reali(an acti#idades que per se son riesgosas, como el
monta@ismo, y siempre que exista un poder de actuar, porque si no
hay posibilidades de accionar no existe tal deber4 en la segunda,
acti#idad riesgosa propiamente tal no existe, como por e!emplo, las
sectas o grupos espirituales que lle#an a la gente a aislarse ba!o la
conducción de un gu&a, quien es garante de sus disc&pulos o +eles
%por e!emplo, no permitiendo lle#arlos a centros mdicos, sino que
trata de sal#arlos l mismo'. Kna comunidad de #ida puede lle#ar a
responsabilidades penales por m)s nobles y altas que sean las
con#icciones que tenga el pastor de sal#ar la #ida de sus +eles. tra
*uente es el acer precedente y la in&erencia, esta 9ltima tiene
que #er con la creación de riesgos, el hacerse cargo de las
consecuencias deri#adas de esos riesgos. ;or e!emplo, si atropello a
alguien no puedo darme a la *uga, sino que tengo que asistir a los
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heridos siempre que me sea posible porque si muere esa persona
pueden atribuirme el homicidio en comisión por omisión. Fientras que
el hacer precedente tiene que #er con una inuencia que se e!erce
sobre otra persona asumiendo esta posición de garante de manera
libre y generando una con+an(a en ese otro, como por e!emplo, la
persona que #a a la casa contigua en donde yace en*ermo su #ecino
haciendo con el tiempo cada #e( m)s *recuentes sus #isitas,
trans*orm)ndose en encargado y custodio de esa persona que se
encuentra sola, y as& lo hace durante #arios meses, generando la
con+an(a del otro. i de un d&a para otro de!a de ir, resultando muerto
ese #ecino, Oqu ocurre ah&P ambin se puede atribuir
responsabilidad.
5.- Atri%ución o%&eti"a de resutado en os deitos de
resutado materia.
En estos tipos de resultado material el !ue( debe establecer una
conducta, una acción u omisión, y tambin un resultado o e*ecto
material, que incluye la constatación de un #&nculo entre ambos que
hasta ahora se ha denominado "causalidad$. La causalidad tiene que
#er con el ra(onamiento que nos explica cómo unir el
comportamiento con un resultado. /ebemos reiterar que estamos
hablando de un e*ecto *&sico sobre un ob!eto de acción, como lo es
dar muerte a otro %art&culo 123', el apropiarse de cosa mueble a!ena
%art&culo 517', o cortar un miembro a!eno %art&culos 12A y 126'.
/ebemos tambin se@alar que la causalidad aparece como
rele#ante *rente a los tipos de resultado material, es decir, cuando
existe lo que denominamos un resultado t!pico %tenemos *rente a
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nosotros al muerto o el bien incendiado, por e!emplo'. La
determinación de este #&nculo entre acción y e*ecto material no
elimina la necesidad de #eri+car una #inculación adicional respecto
de la a*ectación de la norma %resultado !ur&dico' y que la causalidad
sea su+ciente. Ella lo es en este primer ni#el de atribución penal, la
tipicidad. /e suerte que puede establecerse un nexo entre un
antecedente y un consecuente sin que se atribuya al agente %hechor
o su!eto acti#o' una conducta anti!ur&dica, un in!usto penal, del que
deba responder, como en el caso de un disparo contra otro su!eto que
luego muere en el trayecto hacia el hospital por el choque de la
ambulancia que lo trasladaba. ;uede establecerse la concurrencia de
una conducta apta para dar muerte, tambin de un #&nculo entre tal
conducta y la muerte. in embargo, una circunstancia adicional como
el choque de la ambulancia impide conectar +nalmente o totalmente
esa muerte al disparo.
Las distintas concepciones acerca de la causalidad muestran,
de alg9n modo, la necesidad de constatar di*erentes #inculaciones
!ustamente por las di#ersas clases de e*ectos y tambin de conducta,
pues resulta di*&cil explicar una conexión *)ctica o natural en las
omisiones cuando no se obser#a un antecedente positi#o al cual
conectar un consecuente. :s&, se obser#a una e#olución en las tesis
de la causalidad desde nociones m)s naturalistas, es decir,
bas)ndose 9nicamente en los hechos que es posible #eri+car en la
pr)ctica, hasta llegar a la teor&a de la imputación objetiva, que
consiste en un nexo de car)cter normati#o %esto es, !ur&dico, y no de
car)cter natural&stico o *)ctico'.
i disparo a una persona y muere, tenemos un antecedente y
un consecuente, por ende, el nexo causal entre la conducta y
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resultado es ese disparo. ;ero, Oqu pasa si se lesiona a otro y su
muerte se produce con posterioridad por *actores a!enos a esa
conductaP ;or e!emplo, alguien apu@ala a otro y lo #a a buscar una
ambulancia, luego, este #eh&culo #uelca en su trayecto al hospital y a
ra&( de ello la persona muere.
Teoras so%re a reación de causaidad.
Numerosas son las teor&as que han pretendido dar unarespuesta satis*actoria a la posibilidad de #incular ob!eti#amente un
resultado a una acción. e distinguen 7 grandes tendencias-
Kna que se basa en principios de orden natural empleados por las
ciencias experimentales %tendencias generali(adoras', las
cuales a+rman la "equi#alencia$ de todas las condiciones
que concretamente concurren en la producción de un
resultado %y que #amos a conocer como conditio sine qua
non o teor&a de equi#alencia de las condiciones'.
tra que, mantenindose en principios natural&sticos %que en
materia de causalidad son ineludibles', incorpora e integra
sus sistemas con #aloraciones tendientes a distinguir, entre
las di#ersas condicionantes de un e#ento, aquella que desde
la perspecti#a del derecho aparece como m)s rele#ante
%tendencias indi#iduali(adoras'.
A E)ui"aencia de todas as condiciones (conditio sine qua
non).
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/ebida al autor alem)n HN BK?I, sostiene que todo e#ento es
consecuencia del con!unto de condiciones que materialmente
concurren a su producción. ;or lo tanto, todas esas condiciones son
equi#alentes en importancia y necesidad para que el suceso se d en
la *orma que en la realidad se produ!o. e trata de una ley de la
naturale(a reconocida por las ciencias emp&ricas, limit)ndose el
/erecho a recogerla y aplicarla a la eor&a del delito. No es, de
consiguiente, un principio de &ndole normati#o %no es una creación
!ur&dica'. /e acuerdo a este ra(onamiento, no resulta posible
distinguir entre causa y condición. Las distintas condiciones han sido
igualmente necesarias para producir el hecho y, por ello, todas y cada
una han sido sus causas.
;ara determinar si una condición es causa de resutado se
recurre por esta teor&a al sistema de la supresión mental hipottica- si
al eliminar mentalmente la condición desaparece tambin el e*ecto,
signi+ca que es causa del mismo. i tomamos como e!emplo la herida
super+cial in*erida al hemo*&lico que muere por anemia, es decir,
desangrado, al suprimir idealmente la herida desaparece tambin el
deceso. La herida, entonces, se constituye como causa de la muerte,
sin per!uicio de que siga siendo causa tambin la hemo+lia de la
#&ctima, pero para este e*ecto y por ahora no tiene importancia.
;uede cali+carse al que in+rió la herida como causa de la muerte. En
resumen, se considera causa de un e*ecto toda condición que
concurre en su generación, siempre que al ser suprimida
mentalmente en *orma hipottica, haga desaparecer ese e*ecto- <uan
dispara una pistola que hiere a ;edro4 al suprimir mentalmente el
disparo se elimina la herida de ;edro, y por consiguiente, el disparo
e*ectuado por <uan es causa de la lesión su*rida por ;edro.
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Criterios correctores de esta teora, el mtodo de la
supresión mental hipottica tiene m)s de un problema, porque
extiende la causalidad en *orma insospechada. :l aplicarlo de manera
estricta en el e!emplo #isto, podr&a llegar a a+rmarse que el armero
que *abricó la pistola tambin es causa de la lesión, incluso m)s, el
minero que extra!o el metal con el que se *abricó la pistola. /e modo
que en la e#olución de esta teor&a debieron incorporarse di#ersos
correcti#os, entre los que podemos mencionar la "prohibición deretroceso$ %o de regreso' y el de la "supresión acumulati#a$.
i' ;rohibición de retroceso- el no retroceso o no regreso pretende
superar el problema que plantea la concurrencia de condiciones
posteriores e independientes al acto del su!eto que en de+niti#a son
los que pro#ocan el resultado perseguido. En el e!emplo que estamos
#iendo, <uan dispara a ;edro con el +n de matarlo, pero le pro#oca
una simple lesión4 sin embargo, al ser trasladado al hospital en una
ambulancia, por una *alla mec)nica este #eh&culo se da #uelta
pro#ocando su muerte. La prohibición de regreso o de retroceso
obliga a considerar el hecho producido en concreto, sin indagar hacia
atr)s en el tiempo. En el e!emplo propuesto la muerte es
consecuencia de un accidente de tr)nsito y no corresponde
considerar las condiciones precedentes, como el disparo. /e esta
*orma se independi(a la herida in*erida a la #&ctima por su agresor, de
su muerte posterior, aunque dicha lesión haya sido una condición del
resultado *atal. <uan #a a responder por el delito de lesión solamente,
aunque dicha lesión haya sido e*ecti#amente una condición del
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resultado *atal.
ii' upresión acumulati#a- la teor&a de la equi#alencia y su sistema
de supresión hipottica *racasa tambin cuando concurren dos o m)s
condiciones en *orma coet)nea, en alternati#as donde cada una pod&a
alcan(ar el e*ecto producido. i <uan y /iego, separadamente cada
uno, #ierten una dosis mortal de #eneno en la bebida de ;edro, quien
*allece al beberlo, al suprimirse mentalmente la conducta de <uan o la
de /iego, el resultado de muerte subsiste, y no desaparece como
corresponder&a seg9n la regla de supresión mental hipottica, y por
ende, ninguno tendr&a que responder %si no aplic)ramos el correcti#o'.
En esta hipótesis deben suprimirse las dos condiciones, la conducta
de <uan y de /iego4 al obrar as& se constata que el resultado muerte
desaparece, constituyendo la acción de cada uno causa del deceso.
La tesis de la equi#alencia de las condiciones es blanco de
m9ltiples cr&ticas. 0omo ya hemos anotado, extender&a en extremo la
causalidad y, en esencia, se *unda en la a+rmación pre#ia de una
#inculación material, pues si no se sabe que un tiro de re#ól#er puede
causar la muerte de una persona, ser&a imposible colegir que el
bala(o *ue la causa de su deceso mediante el sistema de la supresión
hipottica, es decir, esta tesis no es apta para investigar la existencia
de la causalidad. Esta teor&a se basa en un pre!uicio porque se tiene
que de+nir lo que se considera causa para luego hacer el e!ercicio de
supresión mental hipottica, o sea, no se in#estiga, sino que de
antemano se a+rma lo que pro#ocó el resultado aplic)ndole el
e!ercicio de la supresión mental. En otros trminos, esta teor&a no
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permite indagar en la causa, sino que solamente permite comprobar
aquello que se #iene a+rmando- qu es lo que ocasionó la muerte o el
resultado. No es un elemento de identi+cación de lo que pro#ocó el
resultado, sino que 9nicamente con*rma lo que alguien cree que ha
sido el resultado.
En de*ensa de esta teor&a se argumenta que permite, al menos,
una primera distinción entre lo que es at&pico y lo que es t&pico4 si se
determina que no hay #inculación entre el comportamiento de una
persona y un resultado in!usto podemos entonces descartar todaposibilidad de encuadrar el comportamiento en una norma o tipo
penal.
6 La doctrina de a causa adecuada.
Esta teor&a mantiene los principios naturalistas de la doctrina de
la equi#alencia acudiendo al mtodo de la supresión mental
hipottica, pero incorpora nociones #alorati#as como correcti#os de
sus excesos. u *undador es HN Q?IE y en ella se a+rma que si bien
todo e*ecto es consecuencia de un con!unto de condiciones, no todas
ellas pueden cali+carse de causas, ya que no tienen la misma
trascendencia4 solamente lo es aquella que con'orme a a
e3periencia #enera! normamente produce ese resutado. 0on
me!ores palabras, esta teor&a distingue cu)les son condiciones de
cu)les son #erdaderas causas a+rmando que 9nicamente ser) causa
aquella condición que aparece como generalmente adecuada a la
producción del e*ecto. :s&, la acción es causa del resultado cuando,
con*orme a la experiencia general, aparece como una condición
adecuada a su producción.
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Kn golpe de pu@o, con*orme a un !uicio de experiencia, no es
adecuado para pro#ocar la muerte, de modo que si al esqui#arlo la
#&ctima se tropie(a y muere por un E0 que su*rió al caer, su
*allecimiento no puede en estricto rigor atribuirse a la bo*etada. Es el
tribunal el que, mediante un procedimiento de prognosis póstuma,
reali(a el examen de las circunstancias del hecho y determina su
causa.
obre lo recin dicho digamos que el legislador procesal chileno
ordena a los tribunales utili(ar tres criterios de #aloración de laprueba rendida para los e*ectos de arribar a una con#icción
condenatoria o absolutoria %art&culos 72C y 15D 0;;'- acudir a la
lógica, a las m)ximas de la experiencia y a los conocimientos
cient&+camente a+an(ados. Los dos primeros responden a esta
doctrina que estamos anali(ando- el tribunal hace una prognosis
%proyección' coloc)ndose en el lugar y momento en que se
produ!eron los hechos y ra(ona sobre la base de qu es aquello que
normalmente ocurre luego de producirse un determinado
comportamiento.
El golpe de pu@o, con*orme a un !uicio de experiencia, no es
adecuado para pro#ocar la muerte, de modo que si al esqui#arlo la
#&ctima, se tropie(a y muere por el E0 su*rido al caer, su
*allecimiento no puede atribuirse a la bo*etada. La lógica y las
m)ximas de la experiencia a las que acude el tribunal le in*ormar)n
que de ese golpe a lo más se producen lesiones. Entonces, es
probable que no todo ese resultado podamos atribu&rselo al acusado
en !uicio y su intencionalidad solamente haya estado orientada a
lesionar.
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Este ra(onamiento de la lógica y las m)ximas de la experiencia
recibe algunas crticas entre las que podemos mencionar-
i' No establece propiamente un principio de causalidad, en el sentido
natural&stico de la expresión %es decir, como un *enómeno natural',
sino que crea un sistema integrado por !uicios de #alor, de naturale(a
normati#a, *undamentados en criterios de probabilidad ob!eti#a y en
el conocimiento de las leyes naturales que rigen un suceso, que
permiten establecer si un resultado ha sido o no consecuencia de un
comportamiento. F)s que un !uicio de causalidad esta doctrina ser&a
un !uicio de idoneidad de la conducta para pro#ocar el resultado.
ii' Las posiciones desde las que corresponde hacer la #aloración de la
causalidad son dis&miles. e puede colocar el !ue( en la situación del
su&eto acti"o en el momento que los hechos ocurrieron, o en la de
un om%re medio, es decir, la de un est)ndar !ur&dico como lo es el
buen padre de *amilia, o bien, en la de un e3perto en pleno
conocimiento de las circunstancias %el mdico sabe que una herida
super+cial puede ser mortal para un hemo*&lico, lo que un hombre
inculto normalmente ignorar)'. Las consecuencias de tales posiciones
pueden ser claramente di#ersas4 y quedan su!etas a la perspecti#a
desde la cual se obser#a la situación- la causalidad de!a de ser una
relación ob!eti#a y pasa a ser particularmente relati#a.
iii' La mayor di+cultad que en*renta la teor&a de la adecuación es con
los denominados cursos causales improbables o irregulares. 0uando
un su!eto con el ob!eti#o de eliminar a su acompa@ante, en un d&a de
tormenta, le recomienda que se prote!a ba!o el 9nico )rbol del lugar,
donde *recuentemente caen rayos, esperando que uno de ellos le
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pro#oque la muerte, si realmente ocurre se crea una situación
problem)tica. tro tanto pasa con el indi#iduo que para e#itar que
una te!a que se ha desprendido del techo caiga sobre la cabe(a de
ese mismo compa@ero, lo socorre oblig)ndolo a mo#erse del lugar,
haciendo que ello le *racture un hombro.
anto acudiendo a la teor&a de la equi#alencia como a la de la
adecuación cabr&a a+rmar la existencia de causalidad- la acción ser&a
la causa de la *ractura, aunque con esa acti#idad se trató de e#itar la
muerte de la #&ctima. Hinculadas con esto est)n las hipótesis en que
el su!eto puede tener conocimiento de estas situaciones anormales,
como sucede con el que sabe de la hemo+lia que a*ecta a su #&ctima,
y por ello, se limita a herirla le#emente para pro#ocar su deceso. La
determinación de que tal lesión era adecuada o no para pro#ocar el
resultado solo ser) posible recurriendo a aspectos su%&eti"os del
su!eto acti#o si sab&a o no el poder letal de su acto y con ello, pierde
la calidad de !uicio ob!eti#o material la determinación de la causalidad
y se trans*orma en un problema de pre#isibilidad del su!eto. i
conoc&a la anomal&a de la #&ctima que hac&a e+ca( el medio usado,
entonces la causa ser&a adecuada4 en caso contrario, no. :s&, la
relación causal que, recordemos, es parte integrante o elemento del
tipo ob!eti#o, pasa a depender del tipo sub!eti#o.
C Teora de a imputación o%&eti"a.
emos dicho que la teor&a de la causalidad solamente ser#&a
como sustento muy general para lo que en de+niti#a interesa al
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/erecho penal, que es la determinación de a responsa%iidad
respecto de hechos t&picos y anti!ur&dicos. El primer criterio limitador
del )mbito de la responsabilidad es el de la causalidad, pues nadie
debe responder por aquello que no ha causado %como *enómeno
natural' con su actuar. ;ero si bien este principio es uno de car)cter
general, hay que reconocer al mismo tiempo que no todo e#ento es
atribuible a un comportamiento con el cual est) causalmente
#inculado, ra(ón por la que la doctrina a+rma que con "la
constatación de esta relación *)ctica a9n no se ha dicho si esta
relación es signi+cati#a para el /erecho$. olamente saber a quin se
le salió el disparo no es toda#&a rele#ante desde el punto penal, pues
ello debe ser reali(ado con dolo o culpa. Buena parte de las doctrinas
indi#iduali(adoras de la causalidad se dirigen a establecer criterios
que permitan distinguir qu hechos son los susceptibles de atribuirse
a una o m)s personas. Estas teor&as abrieron paso en las 9ltimas
dcadas al nacimiento del con!unto de principios que integran la
denominada "imputación ob!eti#a$. u principal expositor es ?XIN
quien, a su #e(, se ha *undado en criterios elaborados en las primeras
dcadas del siglo XX por L:?ENR y NING.
a+ Noción de imputación o%&eti"a, esta teor&a consiste en un
con!unto de principios de naturale(a normati#a, es decir, creaciones
!ur&dicas, dirigidos a establecer cu)ndo un resultado causado por e
comportamiento de un su&eto puede o%&eti"amente
atri%ursee. Los problemas que plantea la imputación ob!eti#a son
materia o asunto de la *a( o tipo ob!eti#o. En el hecho aparecen como
reglas limitadoras de la causalidad natural que se satis*ace con la
doctrina de la equi#alencia de todas las condiciones. No obstante, las
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reglas de la imputación tienen naturale(a normati#a y, por ende, no
son producto de principios causales %es decir, naturales'. La
imputación, se dice, es posible cuando "la conducta humana ha
creado un peligro !ur&dicamente desaprobado y este se ha reali(ado
en el resultado$.
Esta doctrina gira en torno a $ principios %7sicos,
i' El principio de la con+an(a, con*orme al cual todos y cada uno
de los miembros de la sociedad con*&an en que los dem)s respetar)n
las reglas establecidas para e#itar la puesta en peligro de un bien
!ur&dico. E!emplo, #ia!amos en a#ión porque con+amos en que la
empresa y el personal han respetado todas las medidas de seguridad
necesarias para esa acti#idad.
ii' El principio del riesgo permitido, el Estado no puede prohibir
todas las acti#idades peligrosas o creadoras de riesgos para los
bienes !ur&dicos, porque ello inmo#ili(ar&a el progreso y desarrollo
social. El Estado se limita a reglar el e!ercicio de las acti#idades
creadoras de riesgo, para e#itar que se concreten. :quel que respeta
estrictamente esa reglamentación al desarrollar la acti#idad peligrosa
%por e!emplo, la conducción de #eh&culos mo#ili(ados o la reali(ación
de operaciones quir9rgicas', no se le pueden imputar los da@os o las
consecuencias que pro#oque, porque se han mantenido en el )mbito
del riesgo autori(ado %al conductor del automó#il que lo mantiene en
per*ecto estado y que respeta todos los reglamentos, no puede
imput)rsele el atropello del ebrio que intempesti#amente se le cru(ó
en la cal(ada'.
iii' on atribuibles a las personas las lesiones o riesgos concretados,
siempre que queden comprendidos dentro del )mbito de protección
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del tipo penal, que, normalmente, ampara los bienes !ur&dicos
respecto de ciertos ataques, pero no de todos los que puedan llegar a
su*rir.
%+ Principaes criterios )ue con'orman esta teora, de
acuerdo a la opinión de la mayor&a de los autores no es *)cil precisar
los criterios de la teor&a ob!eti#a, porque ella es una teor&a en
elaboración que cuenta con detractores. No obstante, existe una
di#ersidad de principios en !uego, pudiendo se@alar entre ellos los
siguientes-
18 Es imputable solo la creación de un riesgo !ur&dicamente no
permitido que concreta el resultado t&pico o el aumento del peligro
cuando el riesgo est) permitido, todo ello dentro del )rea de
protección que brinda la norma %bienes !ur&dicos tutelados por ella'.
28 No es imputable ob!eti#amente el resultado lesión de un bien
!ur&dico ya expuesto a un peligro independiente del creado por la
acción del su!eto acti#o.
$8 El principio de la adecuación.
Desarroo,
3 Es imputable solo la creación de un riesgo jur!dicamente no
permitido o el aumento del peligro inherente a un riesgo autori"ado,
que concreta el resultado t&pico. :qu& se desprende una doble
posibilidad. La primera hace atribuibles 9nicamente los resultados
!ur&dicamente desaprobados, a aquel que con su comportamiento
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creó e pei#ro de su producción. En el caso de quien en la
esperan(a de que un rayo mate a su compa@ero le recomienda
durante la tormenta que se prote!a ba!o un )rbol, en conocimiento de
que los )rboles pueden atraer los rayos lo que e*ecti#amente sucede
pro#ocando la muerte de su acompa@ante tal resultado no puede
atribuirse al que dio el conse!o, pues recomendar a alguien cobi!arse
ba!o un )rbol durante una tormenta no es precisamente un riesgo
prohibido. Kna recomendación como la recin se@alada no es
clasi+cable como "creadora de un riesgo penalmente rele#ante$. Lo
mismo sucede si se recomienda a un tercero que cada #e( que #ia!e
lo haga por #&a area, en la esperan(a de que *alle(ca en un
accidente, aunque ello a la postre se cumpla y *alle(ca.
La segunda posibilidad del principio o criterio aqu& enunciado es
que el resultado desaprobado y t&pico, consecuencia de la reali(ación
de una acción peligrosa permitida, no le es atribuible a quien lo
reali(a, a menos que aya aumentado e ries#o permitido. El
transporte areo es una acti#idad peligrosa autori(ada, siempre que
al practicarla se respeten las normas que la regulan, esto es, no se
aumenten los riesgos inherentes a dicha acti#idad. i en esas
condiciones se produce un accidente, el resultado t&pico %muerte o
lesión' no podr) imputarse al a#iador. E!emplo- Kna tormenta
impredecible pro#oca *allas en los controles del a#ión que obligan a
un aterri(a!e *or(oso y algunos pasa!eros resultan lesionados. No se
podr)n atribuir las lesiones a la conducta del capit)n, a pesar que ha
sido su acción la que las causó.
7 #nimputabilidad objetiva del resultado lesión de un bien jur!dico
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ya expuesto a un peligro. No es imputable ob!eti#amente el resultado
lesi#o de un bien !ur&dico que ya estaba expuesto a un peligro si la
acción del su!eto se limitó a disminuirlo, o es de tal naturale(a que
aunque no se hubiera reali(ado la acti#idad, el e*ecto en todo caso
habr&a sobre#enido. En esta hipótesis se pueden dar #arias
alternati#as, pudiendo indicar dos-
i' No es atribuible un resultado lesi#o a la persona que reali(a una
acti"idad de naturae(a e"itadora o aminoradora del peligro
que a*ectaba a un bien protegido, comportamiento e#itador que en elhecho causa un resultado t&pico de menor gra#edad, toda #e( que la
norma penal proh&be causar un da@o en un bien !ur&dico protegido
pero no impide disminuir el da@o a que se puede encontrar expuesto
ese bien. E!emplo- aquel que trata de des#iar el golpe mortal que un
tercero dirige al cr)neo de la #&ctima, golpe que al ser des#iado da en
el bra(o de esta 9ltima y la lesiona. 0ausalmente la lesión en el bra(o
es consecuencia de la acción e#itadora, pero este resultado no puede
ser imputado a quien des#ió el golpe con el ob!eti#o de e#itar o
disminuir el peligro real m)s gra#e %la muerte'.
:cti#idades dirigidas ob!eti#amente a disminuir el riesgo no
permiten atribuir al que las reali(a el e*ecto t&pico de menor gra#edad
en que se concreta. E!emplo- se empu!a a una persona porque le #a a
caer en la cabe(a un ob!eto, golpe)ndolo +nalmente en el hombro.
ii' 0uando el ries#o que conlle#a la acti#idad del su!eto a%ra
so%re"enido en todo caso o con ata pro%a%iidad por una
situación de peligro anterior o coet)nea que a*ectaba a la #&ctima, la
posibilidad de atribuirle el resultado prohibido es discutible, en
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particular en los delitos de acción dolosos. E!emplo- el socio de ;edro
coloca en el ca* una dosis mortal de #eneno para pro#ocarle la
muerte, pero el mo(o que se lo #a a lle#ar, con el mismo +n coloca, a
su #e(, una dosis mortal de otro tóxico. ;edro muere a consecuencia
del ca* que ingiere. OEsa muerte le es atribuible a ambos o
solamente al socioP El anestesista inyecta al paciente un
medicamento caus)ndole la muerte, en circunstancias que el ciru!ano
hab&a prescrito otra substancia, la que tambin habr&a pro#ocado el
deceso- Opodr&a atribuirse este deceso al anestesistaP =, por 9ltimo
Ose puede imputar la muerte del caballo gra#emente lesionado en un
accidente carretero al transe9nte que para ali#iar su su*rimiento le da
el tiro de gracia que pro#oca su inmediato decesoP Para anai(ar
estas situaciones a%ra )ue distin#uir entre aquellos resultados
desaprobados que habr&an sobre#enido coet)neamente tanto por el
riesgo que ya en*rentaba el bien protegido como por la posterior
acción peligrosa, de aquellos resultados que solo *ueron adelantados
por dicha acción-
a' La primera hipótesis se presenta cuando el resultado desaprobado
habr&a sobre#enido por la situación de peligro que a*ectaba a la
#&ctima en la misma oportunidad en que lo pro#ocó la acti#idad
peligrosa posterior, aunque esta 9ltima no se hubiera lle#ado a cabo.
Esta situación corresponde al caso del mo(o y del anestesista. Es
decir, con esto se hace re*erencia a los cursos causaes
ipot9ticos. La simple alternati#a de que el hecho t&pico habr&a
tenido lugar tambin por causas distintas a la acti#idad del su!eto, no
a*ecta a su atribuibilidad, de modo que, a quien reali(ó la acción
posterior peligrosa %el mo(o y el anestesista' le es imputable
ob!eti#amente el resultado. No obstante, algunos sectores de la
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doctrina distinguen- si el resultado desaprobado se hubiera producido
ine"ita%emente %y no solo probablemente', aunque no se hubiera
reali(ado la acción, no ser&a atribuible a quien la lle#ó a cabo, porque
el +n de la norma es la e#itación de resultados susceptibles de
impedir, pero si ello es imposible ob!eti#amente %porque, por e!emplo,
las dos dosis de anestsicos por separado lo #an a matar', no ser&an
atribuibles.
b' 0uando la acción riesgosa adeanta un resutado proi%ido
que otros peligros necesariamente pro#ocar&an, obliga a ciertasdistinciones. i el bien !ur&dico es la #ida o la integridad corporal el
resultado desaprobado siempre ser) atribuible, como acontece con el
en*ermo incurable y moribundo- si un tercero, momentos antes de
que se produ(ca el deceso, lo mata por piedad de un disparo comete
homicidio porque la #ida es protegida por el sistema sin reparar en su
intensidad o duración. No suceder&a otro tanto con otra clase de
bienes como el patrimonio. :s&, en el caso del tercero que dispara al
caballo cuya próxima muerte es segura por haber sido atropellado y
para liberarlo de su*rimientos in9tiles, su propietario no podr)
imputarle esa muerte. La protección de la propiedad, en
consecuencia, no tiene la misma intensidad que la de la #ida o
integridad corporal de las personas.
1 El principio de la adecuación.
El resutado que no es adecuado al tipo pena no corresponde
atribuirlo al reali(ador de la acción peligrosa. Este principio se puede
expresar de otra *orma ya #ista- si el resultado escapa al ámbito de
protección de la norma penal %#a m)s all) del bien !ur&dico que
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protege la norma', no puede imputarse ob!eti#amente al
comportamiento descrito por el tipo penal. Esto ocurre cuando, a
pesar de que el su!eto ha #ulnerado la norma que proh&be reali(ar la
acción, el riesgo !ur&dicamente desaprobado por ella no se reali(a en
el resultado, pero sin embargo este se produce por otros riesgos a los
cuales el )mbito protector de esa norma no se extiende. :l indi#iduo
que, con el ob!eti#o de matar, solo alcan(a a herir le#emente a la
#&ctima, que *allece a consecuencia del choque del #eh&culo en el que
es transportada al hospital, no se le puede imputar el resultado. tro
tanto sucede si, atendida en el hospital, *allece posteriormente a
consecuencia de un tratamiento mdico inadecuado.
TIPICIDAD :;6<ETI=A
E tipo su%&eti"o de os deitos doosos de acción
El tipo penal es, en esencia, la descripción de un
comportamiento del hombre, pero no de cualquier comportamiento
sino solamente de aquellos denominados +nales, o sea, de la
acti#idad reali(ada con el ob!eto de alcan(ar metas concretas
pre#iamente representadas.
La circunstancia de que 9nicamente los comportamientos
#oluntarios +nales del hombre sean los que tienen rele#ancia penal,
consagra un principio medular para el /;- comprende exclusi#amente
os actos pre"isi%es. ;ara querer algo, para alcan(ar un ob!eti#o,es pre#io "pre#erlo$, esto es, representarse la posibilidad de lograrlo
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y, en determinadas modalidades del tipo, la posibilidad de e#itarlo. La
exigencia de que para que exista tipo penal debe darse a
posi%iidad de )ue e resutado sea pre"isi%e! de!a al margen
del delito todas aquellas acti#idades del ser humano que se concretan
en resultados que est)n *uera de aquel marco, *uera de su pre#isión y
control4 son los denominados casos *ortuitos. La materia que
preocupa al /; es el comportamiento de consecuencias pre#isibles,
no los dem)s.
Los actos con resultados pre#isibles pueden, a su #e(,agruparse en dos grandes categor&as- aquellos en que adem)s de ser
pre#isibles sus e*ectos el su!eto "los quer&a$, contaba con ellos al
reali(ar la acción, que constituyen los actos doosos y aquellos que
no obstante ser pre#isibles sus consecuencias, el su!eto, al reali(ar la
acción, no las pre#ió o no contaba con que el e*ecto se produ!era,
situación en que hablaremos de actos cuposos.
Acto dooso, <uan quiere matar a ;edro y a /iego, y para
lograrlo les lan(a una granada. En este caso <uan pre# la muerte de
;edro y de /iego y reali(a la acción para alcan(ar ese e*ecto. Acto
cuposo, <uan quiere hacer explotar la granada y lo hace en un lugar
que cree solitario, sin percatarse que est)n ;edro y /iego
con#ersando, los que su*ren heridas con la explosión. :qu& lo que *altó
es el cuidado en la reali(ación de la acti#idad, ya que por su
negligencia no se dio cuenta de la presencia de los que resultaron
lesionados.
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El tipo sub!eti#o doloso est) integrado por el doo y los
eementos su%&eti"os de tipo! tambin conocidos como elementos
sub!eti#os del in!usto. /olo y elementos sub!eti#os del tipo %del
in!usto' son conceptos distintos- el dolo es imprescindible en los
delitos de acción, en cambio, los elementos sub!eti#os no siempre
ser)n necesarios.
1.- E doo y su concepto.
En trminos generales, dolo es la conciencia o conocimiento y
#oluntad de reali(ar el tipo ob!eti#o de un delito. El dolo consiste en
que el su!eto sepa lo que #a a e!ecutar y en querer hacerlo %saber S
querer', por ello se identi+ca con la noción de nalidad %sobre todo
para quienes siguen la corriente +nalista' que se estudia al anali(ar el
concepto de acción- dolo es "+nalidad dirigida a la reali(ación del tipo
ob!eti#o$. El aspecto interno o sub!eti#o de la acción es una noción
libre de toda #aloración, el dolo se integra con el mero conocer la
acti#idad que se desarrolla y querer lle#arla a cabo4 no exige e
conocimiento o conciencia de )ue o%ra %ien o ma %ausencia de
toda #aloración', de )ue a)ueo )ue e&ecutar7 est7 o no
permitido. Este 9ltimo conocimiento el /erecho penal lo toma en
consideración pero no como integrante del dolo, sino del elemento
culpabilidad.
;ara que el dolo exista no se requiere que el hechor comprenda
la criminalidad de su acto %conciencia de la ilicitud o de la
anti!uridicidad'4 por ello, un menor y un inimputable pueden obrar,
tcnicamente, de manera dolosa- se exige que cono(can su acción,
pero no que cono(can su ilicitud. /e modo que el dolo se dice que es
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neutro valorativamente %no es elemento del dolo saber si estoy
haciendo algo bueno o malo'. No supone un !uicio de culpabilidad.
E &uicio de "aor )ue e autor ten#a de su acción no
interesa por)ue e doo! se a*rma por a doctrina! “es
solamente voluntad de acción orientada a la realización del
tipo (objetivo) penal”. ampoco el conocimiento doloso signi+ca
responsabilidad- un en*ermo mental puede obrar dolosamente %en el
sentido de que puede querer matar' pero tcnicamente no ser)
responsable porque eso es materia de estudio de la culpabilidad. Eldolo libre #alorati#amente %bueno o malo' no supone un juicio de
culpabilidad. oy, ampliamente, el dolo es concebido como un saber
S querer, pero su concepción es neutral %no importa si es bueno o si
es malo'.
acemos presente que las tendencias causal naturalista y
#alorati#a no comparten los puntos de #ista se@alados- no ubican el
dolo en el tipo penal, sino en la culpabilidad y ello porque agregan en
su noción un elemento #alorati#o, esto es, la conciencia del su!eto
acti#o de que obra en *orma contraria al /erecho, de la ilicitud de su
actividad. El dolo en la noción causal naturalista no es entonces una
noción libre #alorati#amente, sino que se tratar&a de una "ountad
maa, el su!eto debe saber que obra in!ustamente, tiene conciencia
de la ilicitud de su actuar. ;or ello, primiti#amente, se hac&a di*erencia
entre dolo malo y dolo natural4 este 9ltimo corresponder&a a la noción
neutral desde el punto de #ista normati#o que hoy mayoritariamente
se de+ende en 0hile.
2.- Eementos de doo
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El dolo en su gestación requiere de dos momentos- a' uno de
orden intelectual, el conocimiento de lo que se #a a hacer4 y b' otro
de naturale(a volitiva, que consiste en el querer reali(arlo. ;or ello, se
distinguen dos categor&as de elementos en el dolo- el co#nosciti"o y
el "oiti"o.
;ara que exista debe copulati#amente el su!eto tener
conocimiento de los elementos del tipo ob!eti#o %o sea, de la acción a
reali(ar descrita por el tipo y el resultado en que deben concretarse' y
de la #oluntad de concretar el tipo %es decir, de reali(ar la acción encuestión y lograr el resultado, en su caso, pues habr)n delitos que
son de resultado y otros de mera acti#idad'. 0ualquiera de estos
elementos que est ausente eimina a posi%iidad de )ue e doo
e3ista.
a+ Eemento co#nosciti"o o de conocimiento, se distingue que
el su!eto acti#o cono(ca todos los elementos materiales que
con*orman la acción descrita por el tipo ob!eti#o, tanto los
descripti#os como los normati#os. /eber) saber, por consiguiente,
cu)l es la acti#idad que reali(ar) %naturale(a, *orma y medios de
comisión', el curso causal que se pondr) en desarrollo y los e*ectos
que pro#ocar). :s&, en el delito de hurto, ser) necesario conocer que
se est) apropiando de una cosa mueble a!ena. No integrar&an este
conocimiento, sin per!uicio de ciertas corrientes doctrinales que
opinan di*erente %a saber, teor!a de los elementos negativos del tipo',
aquellos elementos que son propios de la anti!uridicidad %la existencia
o no de causales de !usti+cación, por e!emplo' o de la culpabilidad
%por e!emplo, conciencia de la ilicitud'.
El conocimiento debe incluir tambin las circunstancias
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especiales del autor o de la #&ctima, cuando son elementos del tipo,
como por e!emplo, la calidad de empleado p9blico en un delito contra
la administración p9blica %*raude al +sco, mal#ersación, cohecho,
tr)+co de inuencias, entre otros' o conocer que se trata de un recin
nacido a propósito del delito de in*anticidio.
El conocimiento exigido en el dolo adem7s de ser rea y
cierto! de%e ser actua y NO potencia. i el su!eto acti#o estu#o
en la posibilidad de saber que en su acti#idad concurr&an los
elementos del tipo ob!eti#o, pero en la realidad al lle#ar a cabo esaconducta lo ignoraba, no habr) actuado dolosamente. La simple
posibilidad de conocer %conocimiento potencial' no satis*ace el dolo,
pues se exige, como ya hemos dicho, un conocimiento real al
momento de actuar.
%+ Eemento "ountad, este elemento se re+ere a una #oluntad
de concreción o materiali(ación del tipo ob!eti#o. e ha se@alado que
por "+nalidad$ debemos entender no solamente el saber lo que se
pretend&a reali(ar, sino adem)s, la decisión de concretarla. : esto se
hace re*erencia en el dolo, a la #oluntad de reali(ar la acti#idad t&pica,
la que se extiende a la decisión de lograr el ob!eti#o, de emplear los
medios escogidos y de lle#arlo a cabo en todas sus etapas en la
*orma pre#ista. /olo es #oluntad de concreción %de materiali(ación'
y no solamente de iniciar algo o de simplemente intentarlo. La
#oluntad es siempre de reali(ar &ntegramente lo pensado.
>uerer el resultado del tipo no in#olucra necesariamente que
el actor aspira a eso, que su intención sea precisamente alcan(ada4
que esa sea su meta. Es su+ciente que sepa que si se reali(a la
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acción el resultado #a a producirse. :quel que desea probar un arma
y sabe como altamente probable que al disparar #a a herir a personas
que est)n cerca, persigue probar un arma y no matar o lesionar, pero
al conocer con seguridad que con su acción alguien resultar) herido o
muerto, !ur&dicamente )uiere tam%i9n ese resutado! aun)ue en
su 'uero interno o recace. Entonces, querer como elemento del
dolo no se equipara a desear o a tener intención esto 9ltimo
supone la pretensión de alcan(ar precisamente ese resultado, lo que
no es necesario en el dolo.
$.- Casi*cación de doo.
0on*orme lo recin dicho, el dolo admite clasi+caciones- se
distingue entre doo directo o de primer grado y, doo e"entua.
Esta clasi+cación depende de la coincidencia de la intención de
su&eto %aquello que precisamente persigue' con el resultado y,
secundariamente, de la menor o mayor seguridad que existe en
cuanto a la concreción del resultado a consecuencia de la acción.
a+ ?ay doo directo cuando la intención del su!eto, aquello que
pretend&a, coincide con el resultado de la acción reali(ada- persegu&a
apropiarse del relo! de la #&ctima y con su acti#idad lo logra. En este
caso hay esa coincidencia entre la #oluntad del su!eto %lo que
pretend&a lograr' y el e*ecto alcan(ado. En el dolo directo no tiene
trascendencia el conocimiento del autor sobre la mayor o menor
probabilidad que ten&a su acción de plasmarse en tal resultado. i el
su!eto quer&a apoderarse del relo!, aunque haya sabido que era
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m&nima la alternati#a de que lo lograra, el dolo siempre existe. e
piensa que el legislador exige esta clase de dolo cuando emplea
trminos como "maliciosamente$ en el art&culo 157 a propósito del
a%orto %que dice "quien maliciosamente causare abortoT$'4 o en el
art&culo 12A a propósito de las esiones corporaes %"el que
maliciosamente castrare a otro ser) castigado con presidio menor en
su grado m&nimo a medio$', o cuando emplea otros trminos como "a
sabiendas$, o tambin, "conociendo las relaciones que los ligan$. Lo
que se requiere es que el tipo exi!a una equi#alencia entre la
intencionalidad del autor y el resultado de la acción. La mayor o
menor posibilidad con que el su!eto se represente el xito de su
acción ser), en esta categor&a de dolo, algo secundario.
No siempre lo pretendido por el autor coincide con el resultado
de la acción. ;uede que el e*ecto que pro#oque no sea exactamente
el deseado sino un medio de alcan(ar otro ob!eti#o, licito o il&cito.
Estas hipótesis son las que dan origen a la segunda categor&a,
denominada dolo e#entual.
%+ Doo e"entua, esta categor&a ha sido siempre materia de
contro#ersia en la doctrina penal. u noción m)s acertada es la que
se *undamenta en el siguiente pensamiento- "hay dolo e#entual
cuando el su!eto, si bien no persigue el resultado il&cito, se lo
representa como mera posi%iidad de su acción y, no obstante, la
lle#a a cabo sin adoptar medidas para e#itarlo$. :lgunos estiman que
se da este dolo cuando el su!eto se representa el e*ecto o resultado
t&pico y mantiene una actitud de indi*erencia para con tal posibilidad.
Es la situación del indi#iduo que tiene orden de colocar un explosi#o
en un monumento determinado ubicado en una pla(a, que se
representa la posibilidad de lesionar a personas que pudieran estar
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cerca, pero ello no lo inhibe para cumplir su misión. i al estallar el
explosi#o resulta lesionado un transe9nte, esa lesión debe atribu&rsele
a t&tulo de dolo e#entual.
u actitud es de que "pase lo que pase, hago lo que pretendo
hacer$. del conductor que sabiendo su escasa habilidad en el
mane!o circula a alta #elocidad por una carretera concurrida con
indi*erencia *rente a la posibilidad de que pueda atropellar a una
persona. i e*ecti#amente impacta a un peatón, la lesión o muerte
que cause le ser) atribuible a t&tulo de dolo e#entual.
El pro%ema de doo e"entua radica en di*erenciarlo de la
cupa consciente. En esta clase de culpa %llamada tambin "con
representación$' hay pre#isión de la posibilidad de que se concrete el
resultado t&pico al e!ecutar la acción, pero la posición psicológica del
su!eto es di#ersa a la de quien act9a con dolo e#entual. En la culpa
nunca el que act9a queda indi*erente ante la e#entualidad de un
resultado t&pico, siempre o reca(a! con'a en )ue no
so%re"endr7 e mismo! pero esta actitud an&mica por s& sola no
basta, sino que debe ir acompa@ada de un comportamiento externo
compatible, el su!eto debe e*ectuar una conducta e#itadora de la
posibilidad del peligro pre#isto. Esto es o )ue se conoce como a
teora de a representación o de a pro%a%iidad, el su!eto con*&a
en que #a a poder e#itarlo, como por e!emplo, con*&a en que tendr)
los conocimientos su+cientes para e#itarlo.
anto el dolo e#entual como la culpa con representación
comparten 7 ideas que tornan di*&cil su distinción-
3 No se persigue el resultado en ninguno de los 7 casos.
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7 El resultado ha sido pre#isto como posible en ambos.
En el caso de la culpa, la persona #a a tener que demostrar
en )u9 eementos con*a%a! en qu conocimientos tcnicos se
apoyaba para con+ar en que el resultado no se iba a producir,
resultado que +nalmente s& se produ!o. Eso es lo 9nico que lo puede
sal#ar de caer en la órbita del dolo e#entual.
/.- E doo y e Códi#o pena cieno
Nuestro 0; usa la palabra "dolo$ en el artcuo 2@ para
di*erenciar la conducta constituti#a de delito de la de cuasidelito o
delito imprudente %delito atribuible a culpa'. "Las acciones u
omisiones que %T' constituyen cuasidelito si solo hay culpa en quien
las comete$. e puede a+rmar que la exigencia de nuestra ley penal
consiste en que para que exista un delito tiene que darse el elemento
sub!eti#o "dolo$ por mandato expreso del artcuo 2 en relación con
el artcuo /B! que regula la materia de los cuasidelitos.
0abe mencionar que se ha pretendido identi+car la #o(
"#oluntaria$ empleada por el artcuo 1@ con la noción de dolo, pero
esta posición resulta des#irtuada por el alcance de la expresión
"acción$ que conlle#a en su parte sub!eti#a la #oluntariedad.
En realidad, la palabra "#oluntaria$ que emplea el aludido
artcuo 1@ se re+ere a la llamada conciencia de la ilicitud %elemento
propio de la culpabilidad'. obre toda persona, inclusi#e aquella que
ha reali(ado una acti#idad t&pica, recae la obligación social de tener
conocimiento de aquello que est) prohibido por la ley, a menos que
pruebe lo contrario %un error de prohibición, esto es, no sab&a de la
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existencia de una determinada norma penal, lo que ocurrir) en casos
precisos y particulares'.
El dolo en el artcuo 1@ se desprende del concepto de acción
y omisión y no de la #o( "#oluntaria$ como algunos autores opinan
en la doctrina en cuanto +nalidad entendida como elemento com9n a
ambas, aunque con di#ersos roles, pues "+nalidad$ es conocimiento
y "ountad de reai(ación! y en esto consiste el dolo. El trmino
"#oluntaria$ se debe #incular, entonces, a la conciencia o
conocimiento de contra#enir la norma, lo que incide en la culpabilidadpor el hecho, pero no en el dolo.
4.- Los otros eementos su%&eti"os de in&usto
:dem)s del dolo, que es elemento imprescindible de la *a(
sub!eti#a, el legislador agrega en ocasiones otros elementos de
naturale(a an&mica. ;ueden consistir en mó"ies o tendencias )ue
no inte#ran e doo y respecto de cua son independientes! sin
per!uicio de que contribuyan a especi+car la sub!eti#idad o
intencionalidad del su!eto acti#o, como sucede, por e!emplo, con el
")nimo de lucro$ exigido por el art&culo 517 0; en relación al robo y al
hurto, donde el dolo est) constituido por la #oluntad de apoderarse
de la especie, pero para que el delito exista ese apoderamiento debe
hacerse con un )nimo particular- e de ucrar. ;or ello, no es t&pica la
acción de aquel acreedor que se apodere de una cosa de su deudor
para hacerse pago con ella, a menos que emplee #iolencia %art&culo
525 n> 7D', porque si bien hay #oluntad de apoderarse, no hay )nimo
de lucrar, sino de pagarse. tro elemento sub!eti#o es el 7nimo
de'raudatorio trat)ndose del delito de esta*a %56C y ss'.
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La circunstancia de que estos elementos no *ormen parte del
dolo tiene su explicación en la naturale(a de lo que se ha de+nido
como dolo, que se satis*ace con el conocimiento de la conducta t&pica
a reali(ar y con la voluntad de concretarla. La identidad de estos otros
elementos descarta la posibilidad del tipo culposo con elementos
sub!eti#os del in!usto. No es pensable la *orma imprudente de
aparición de estas conductas, lo cual se explica porque la pertenencia
de los elementos sub!eti#os al tipo se debe a que sin su
concurrencia a acción de )ue se trata pierde trascendencia
pena. :s& sucede con el ya indicado )nimo de lucro en el
apoderamiento de la especie sustra&da- de no estar presente en la
acción, esta de!a de tener signi+cación penal. ;odr) ser injusta para
el /erecho, pero queda *uera de la órbita penal por no ser t&pica, o
cuando m)s podr&a con*ormar un tipo penal di*erente. /e
consiguiente, los elementos sub!eti#os del tipo solo se dan en delitos
dolosos. Esto lle#a a de+nir los elementos sub!eti#os del tipo como
todos aquellos requisitos de car)cter sub!eti#o distintos del dolo que
el tipo penal exige, adem)s de este 9ltimo %dolo', para su reali(ación.
La atipicidad ausencia de tipicidad+
La tipicidad es la primera caracter&stica que debe cumplir el
comportamiento humano para determinar si es o no delito. i *alta, se
descarta de inmediato toda posibilidad de que una conducta pueda
cali+carse de delicti#a. 0uando se hace re*erencia a las causas de
atipicidad, puede parecer a primera #ista una impropiedad, pues de
hecho, *alta la tipicidad en la mayor parte de los comportamientos del
hombre. ;or ser el /erecho penal la ultima ratio, solo
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excepcionalmente describe acciones u omisiones como constituti#as
de delito. Ello explica que respecto de las restantes, que son casi
todas, las conductas humanas %las que no son delito' *alta la tipicidad.
Entonces, la expresión "ausencia de tipicidad$ se re+ere a los casos
en que aparentemente un comportamiento podr&a adecuarse a una
descripción penal, a pesar de que realmente no queda subsumido en
ella. La ausencia de tipicidad se puede presentar en las siguientes
alternati#as- a' por estar socialmente adecuada la conducta o por no
ser lesi#a de un bien !ur&dico4 o bien, b' por la ausencia de cualquiera
de los elementos ob!eti#os o sub!eti#os del tipo.
a+ Atipicidad por estar sociamente adecuada a a conducta
o por no ser esi"a de un %ien &urdico tuteado, el tipo penal
describe comportamientos que el Estado considera socialmente
lesi#os y que a*ectan a determinados intereses #aliosos %bienes
!ur&dicos'. /e consiguiente, la conducta, aunque encuadre en una
descripción legal, no puede ser considerada t&pica si la sociedad
normalmente la acepta, puesto que los hechos habitualmente
tolerados no pueden ser socialmente lesi#os o, por lo menos, la
comunidad admite correr el riesgo que ellos pro#ocan.
La teor&a de la adecuación social entiende que aquellas
acciones que entran por completo dentro del marco del orden
colecti#o que ha llegado a ser considerado norma en un u#ar y
momento istórico determinado! no pueden reali(ar ning9n delito.
;or ello, no son t&picas las lesiones de poca intensidad que se su*ren
en deportes cuando se cumplen las reglas m&nimas del deber de
cuidado, como sucede en el boxeo, en el *9tbol, en el rodeo o con los
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peligros inherentes a la conducción de #eh&culos motori(ados, areos
y seme!antes sociedad de ries#o+! siempre que tambin se
cumplan los requisitos m&nimos del deber de cuidado exigido.
ampoco son t&picas las conductas que no lesionan o colocan en
peligro un bien !ur&dico en concreto, de modo que no constituyen una
trasgresión a la norma penal, como ocurre, por e!emplo, con los
peque@os obsequios a ciertos ser#idores p9blicos en *echas
determinadas. tro e!emplo estar&a en el art&culo 788 bis inciso
segundo.
%+ Atipicidad por ausencia de eementos o%&eti"os o
su%&eti"os de tipo, se ha se@alado que el tipo est) con*ormado por
un con!unto de elementos, tanto ob!eti#os como sub!eti#os, de modo
que cualquiera que de ellos *alte no se dar) el tipo penal. :s& sucede
cuando no hay acción o cuando no se establece el #&nculo o nexo
causal, o est) ausente el ob!eto material de la acción, es decir,
aquello sobre lo que recae. tro tanto pasa si no hay dolo o culpa,
*alta uno de los elementos sub!eti#os del tipo o existe alguna
situación de error.
E error. Errores de tipo y de proi%ición.
En materia penal el concepto de "error$ comprende tambin el
de "ignorancia$, aunque sean en #erdad nociones distintas. ;or
i#norancia debemos entender el carecer de conocimientos sobre
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una cosa o situación4 en el error se tiene conocimiento, pero es
equi#ocado, no corresponde a la realidad. Ignorar es no saber,
mientras que errar es conocer mal. ;ara los e*ectos penales, ambas
posibilidades se equiparan. e aceptan mayoritariamente que hay dos
clases de error- el de tipo y el de proi%ición.
Error de tipo es el que recae sobre los elementos ob!eti#os
del tipo, sean estos descripti#os %de noche, en despoblado, etc.' o
normati#os %empleado p9blico, #iolencia, etc.'4 el desconocimiento o
error sobre la existencia de alguno de esos elementos e3cuye edoo! y por lo tanto, el tipo tambin puede quedar excluido. El error
de tipo, como recae sobre sus elementos ob!eti#os o sus
circunstancias %su!eto acti#o, pasi#o, acción, resultado, nexo causal'
se al(a como el aspecto negati#o del elemento "conocimiento$
estudiado en el dolo, y por ello repercute en el tipo, pudiendo
excluirlo- de all& que se trate como causal de atipicidad.
Error de proi%ición es el que recae sobre la licitud de la
acti#idad desarrollada, es ignorar que se obra en *orma contraria a
/erecho- no saber que se est) contra#iniendo el ordenamiento
!ur&dico. El error de prohibición, como recae sobre la licitud o ilicitud
del acto, dice relación con el "in!usto$, y repercute en la culpabilidad,
pues quien tiene un equi#ocado concepto respecto de la licitud de su
actuar carece de conciencia de la ilicitud, que como hemos #isto es
un elemento de la culpabilidad.
18 E error de tipo
Este error parte del principio de que el dolo requiere del
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conocimiento de los elementos que con*orman el tipo ob!eti#o. i se
carece del conocimiento de uno o de todos esos elementos al reali(ar
la acción ob!eti#amente t&pica, se incurre en error y el dolo queda
excluido. i el error se produ!o por *alta de cuidado %negligencia o
imprudencia', quedar) subsistente la culpa y, si esta es castigada por
la ley, habr) un cuasidelito %delito imprudente'. Fomentos atr)s
se@alamos que el dolo se integra por 7 elementos- conocimiento y la
#oluntad de concretar el tipo penal. El conocimiento se re+ere a los
elementos del tipo ob!eti#o, a saber, la acción que en realidad se est)
reali(ando y sus modalidades4 el resultado que se alcan(ar) con las
mismas4 el nexo causal existente entre ese resultado, la acti#idad
desarrollada y las condiciones de la autor&a. Es en este conocimiento
donde el su!eto incurre en error y ello tiene repercusión en el tipo al
e3cuir e doo. i el su!eto ignora o tiene un *also concepto acerca
de lo que hi(o, de cómo se iba a desarrollar esa acti#idad o de sus
consecuencias, no podr&a darse el dolo. En el hecho, el su!eto que
incurre en error de esta naturale(a "no quiere$ reali(ar el tipo, por
ello, no obra con el dolo exigido por la +gura penal.
En otros trminos, el su!eto, al reali(ar la acción, "ignora o cree
erróneamente que no concurre en su conducta un elemento del tipo$.
/e consiguiente, no puede haber dolo, queda excluido, sin per!uicio
de que subsista la culpa si por su imprudencia o negligencia incurre
en el error.
0onsecuencias del error de tipo
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e debe hacer di*erencia entre error de tipo esencia y no
esencia. El error de tipo esencia es el que recae sobre los
elementos del tipo, sobre aquellos que fundamentan su existencia.
0uando recae sobre otras circunstancias se cali+ca de no esencia
%p.e. error respecto de la persona- decido robar automó#il de <uan y
robo el de ;edro', siendo este error intrascendente para los e*ectos
penales.
La regla es que el error sobre alg9n elemento esencial del tipo
trae como consecuencia la exclusión del dolo, pero no siempre sepodr) tambin excluir la culpa. ;uede ocurrir que aunque se excluya
el dolo, a #eces puede quedar subsistente responsabilidad a t&tulo de
culpa. ;ara poder determinar cu)ndo sucede una u otra cosa, debe
distinguirse si el error era "enci%e o in"enci%e.
El error es #encible cuando el su!eto estaba en condiciones de
e#itarlo si hubiese empleado el cuidado debido, o sea, cuando le era
posible pre#erlo y no lo hi(o. En esta hipótesis, si bien el dolo queda
excluido, no lo queda la culpa4 de consiguiente, el hecho constituir)
un cuasidelito cuando la culpa sea punible %recordemos que los
comportamientos culposos en nuestro pa&s por regla no se sancionan
seg9n el 3D N>31 0;'.
Incurre en error in#encible la persona que no estaba en
condición de e#itarlo, cuando estaba *uera de su posibilidad de
pre#isión. En este caso no responde ni de dolo ni de culpa, quedan
ambos excluidos. La distinción entre e#itable e ine#itable, en
de+niti#a, se #incula con la posibilidad de e#itación del error de parte
del su!eto.
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Los se@alados son los e*ectos generales del error de tipo, pero
corresponde anali(ar tambin algunas circunstancias especiaes
que se plantean.
a' El error en el curso causal- en los delitos de resultado, esto es,
aquellos en que la acción del su!eto debe concretarse en un e*ecto
di#erso a la acti#idad misma desarrollada, es necesario que tenga
conocimiento de las alternati#as del curso que seguir) su actuar. Ta
conocimiento de%e re'erirse a o esencia! no se e3tiende a de
as circunstancias irree"antes o de poca trascendencia.
Ning9n proceso causal, por cuidadosa que haya sido su pre#isión,
coincide exactamente con lo esperado por el autor, y ello es as& por
los permanentes imponderables y #ariables que rigen toda acti#idad
humana. ay error en el curso causal cuando quien reali(a la acción
tiene pre#ista una manera dada de alcan(ar el resultado que
persigue, pero este se concreta en la realidad por una #&a distinta al
su*rir una modi+cación el curso pre#isto. ;ara que el /erecho penal
considere estas des#iaciones es necesario que sean de cierta
importancia, por ello se distinguen entre errores de &ndole esencial y
no esencial. Esta 9ltima situación se puede gra+car con el e&empo
de aquel su!eto que quiere pro#ocar la muerte de otro mediante su
ahogamiento por inmersión, y para ello lo lan(a al r&o desde un
puente. La #&ctima, en lugar de *allecer al caer al agua, muere
instantes antes al golpear su cr)neo con una #iga de la estructura del
puente. :qu& la des#iación del curso es inesencia! porque esta
alternati#a estaba dentro del )mbito de lo pre#isible. ;or ello, el autor
responder) de esa muerte a t&tulo de dolo %las des#iaciones no
esenciales de la causalidad no excluyen, por ende, el dolo'.
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b' Error en la persona- corresponde distinguir entre el simple su!eto
pasi#o del delito y, cuando adem)s, ese su!eto es el ob!eto material
de la acción. Esto es, cuando la acti#idad del actor recae
materialmente sobre la corporeidad *&sica de la #&ctima, tal como
sucede a propósito de los delitos contra las personas.
i' i el error incide en la persona del su!eto pasi#o, no tiene
trascendencia. :s&, si el delincuente pretende sustraer el automó#il de
;edro, pero por error se apodera del perteneciente a <uan, que tiene
las mismas caracter&sticas del otro, responde a t&tulo de dolo por la
sustracción del #eh&culo, ya que se apropió de un automó#il a!eno. El
principio se consagra expresamente en el artcuo 1 inciso *na
del 0ódigo penal, con la modalidad de que las circunstancias no
conocidas por el delincuente que agra#ar&an su responsabilidad no se
tomar)n en cuenta, pero s& las que lo aten9an.
ii' La situación puede #ariar cuando la persona es el ob!eto material
de la acción, como sucede con delitos como el homicidio o las
lesiones, donde la acti#idad delicti#a tiene necesariamente que
recaer *&sicamente sobre la corporeidad de la #&ctima, de manera
directa. En principio, rige la misma regla antes indicada, el error es
inesencial- si el autor quer&a lesionar al mismo ;edro, pero lesiona a
<uan al con*undirlo con aqul, en de+niti#a se ha lesionado a un
hombre y eso es lo que sanciona el tipo de lesiones. /e modo que
cuando los ob!etos sobre los que recae la acción descrita por el tipo
son intercambiables, los errores carecen de inters en cuanto a sus
consecuencias. ;ero el problema se presenta cuando con*orme al tipo
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penal dicha intercambiabilidad no es posible, como acontece con
algunos delitos especiales %p.e. el indi#iduo que queriendo matar su
padre, mata a un tercero al con*undirlo con aqul. :qu& se plantea la
interrogante de si hay delito de parricidio o de homicidio, o se trata de
un concurso entre un delito de homicidio culposo %muerte de <uan' y
una tentati#a dolosa de parricidio. En nuestra legislación, la solución
la da el inciso *na de artcuo 1@ CP antes mencionado. El su!eto
debe ser castigado como autor de homicidio simple. ;uede suceder
que el su!eto queriendo matar a su padre, por error lo con*unde con
su madre- aqu& el error es irrele#ante, pues se trata de dos personas
que para los e*ectos del tipo parecen como intercambiables, re9nen
las mismas condiciones de cali+cación. El autor deber) responder de
parricidio.
La norma general es, entonces, que el error en cuanto a la
persona del sujeto pasivo es irrelevante para los efectos del tipo, a
menos que dicho error afecte a uno de sus elementos, como pasa
cuando el su!eto pasi#o es al mismo tiempo el ob!eto material de la
acción y, adem)s, se exige una condición especial de cali+cación para
ser su!eto pasi#o %parentesco, minor&a de edad, ser *uncionario
p9blico, etc.'.
c' Error en el golpe- se conoce como aberratio ictus, que no debe
con*undirse con el error en la persona. En este 9ltimo el su!eto
con*unde a una persona con otra, mientras que en la aberratio ictus
no incurre en error en cuanto a la #&ctima %aqu& dirige su acti#idad,
precisamente, en contra de la #&ctima u ob!eto escogido, pero al
des#iarse la dirección del golpe, lesiona a otra persona o a un ob!eto
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distinto'. 0omo la aberratio ictus es un error en el curso causal, la
regla ser) que si no es esencial, resultar) intrascendente para los
e*ectos del dolo y, por ello, para el tipo penal. i el su!eto quer&a herir
a Mrancisco y por no apuntar bien hiere a /iego, que se encontraba
cerca, su lesión constituye delito doloso de lesiones a /iego. ;ara el
tipo penal es solo circunstancial quin es la persona, lo que requiere
simplemente es que se lesione a un indi#iduo.
d' /olo general o dolus generalis- esta situación se #incula con el
error en el curso causal. e trata de un resultado in!usto que se
produce mediante una secuela de actos que, mirados desde el plan
del su!eto, pretend&an ob!eti#os distintos. olamente el primero ten&a
como +n consumarlo, los posteriores no. ucede en el e!emplo del
indi#iduo que pretende matar a otro estrangul)ndolo, y cuando cree
haberlo logrado, con la intención de simular un suicidio lo cuelga de
una #iga con una cuerda y es esta acción la que en #erdad pro#oca su
muerte, pues la primera no lo hab&a conseguido. En otros trminos, la
muerte del su!eto se concreta con la acti#idad posterior, no obstante
que el autor creyó haberla alcan(ado con la primera y el colgamiento
era un simple acto de ocultación del delito. Kn sector de la doctrina
sostiene que el error es inesencial y que se est) ante un proceso
unitario donde el dolo del primer acto abarcar&a la acti#idad posterior
%dolo general' de manera que existir&a un delito doloso 9nico de
homicidio.
Reación entre tipicidad y anti&uridicidad
La doctrina nacional normalmente entiende que la tipicidad es
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un indicio de antijuridicidad. Kna conducta que cal(a con el tipo es,
en #enera! anti!ur&dica, pues las conductas que describe el tipo
suelen serlo. ;or e!emplo, el que mate a otro, en general, contradice
aquella norma que protege la #ida.
Kna conducta es "t&picamente anti!ur&dica$, un in!usto, cuando
adem)s de cumplir los elementos del tipo no e3isten causas de
&usti*cación. :s&, aunque normalmente una conducta descrita en el
tipo es anti!ur&dica, ambas categor&as no se identi+can. La tipicidad
supone un primer !uicio de atribución #alorati#a. e trata de un !uiciogeneral por el que se determina que una conducta cal(a con la
descripción del tipo. Esta a+rmación no conlle#a a9n la in*racción de
la norma penal.
i :rturo mata a ;ablo cumple con la descripción del tipo de
homicidio que sanciona al que mata a otro y no necesariamente
in*ringe la norma que protege la #ida, ya sea porque no crea un riesgo
rele#ante en el momento pre#io a la producción del resultado o
porque puede estar amparado en una leg&tima de*ensa, o bien,
porque la muerte que causa con su disparo no se imputa
ob!eti#amente a su conducta. 0omo ocurre en el citado caso de quien
dispara contra otro para darle muerte y ella se produce, +nalmente,
por el choque de la ambulancia.
En consecuencia, se explica por la doctrina que la tipicidad es
di*erente de la anti!uridicidad debido a que esta 9ltima requiere que,
aparte de concurrir en el hecho las caracter&sticas del tipo, no exista
en el caso concreto una de aquellas situaciones en las cuales se
permite su reali(ación %causal de !usti+cación'. in embargo, debido a
que las causales de !usti+cación constituyen una excepción respecto
7/23/2019 Apunte 2 Tipicidad
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de la prohibición general materiali(ada en el tipo, la #eri+cación de la
tipicidad del comportamiento es tambin un indicio de su
anti!uridicidad- un s&ntoma por el que puede pronosticarse aunque
sin asegurarlo toda#&a que probablemente tambin es anti!ur&dico. La
tipicidad, entonces, es indiciaria %ratio cognoscendi' y no constituti#a
%ratio essendi' de la anti!uridicidad.