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Número de expediente: 512/2013 (ECONOMÍA Y
COMPETITIVIDAD)
Referencia: 512/2013
Procedencia: ECONOMÍA Y COMPETITIVIDAD
Asunto: Anteproyecto de ley de cajas de ahorros y
fundaciones bancarias.
Fecha de aprobación: 30/5/2013
TEXTO DEL DICTAMEN La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 30
de mayo de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:
"Por Orden comunicada de V. E. de fecha de 13 de mayo de 2013 (con registro
de entrada el mismo día), el Consejo de Estado ha examinado el expediente
relativo al anteproyecto de Ley de cajas de ahorros y fundaciones bancarias.
De los antecedentes remitidos resulta:
PRIMERO. Contenido del anteproyecto
La exposición de motivos del anteproyecto de Ley sometido a consulta comienza
destacando la importante función que, desde su aparición, han venido
desempeñando las cajas de ahorros, en tanto que entidades de beneficencia,
orientadas al fomento y protección del ahorro y a la generalización del acceso al
crédito de las clases sociales más desfavorecidas. Esta "vocación social" condujo a
una "preferencia natural por la actividad financiera más básica, de menor riesgo y
sofisticación y más próxima al interés del ciudadano" y determinó que la actuación
de las cajas se desarrollase "desde una perspectiva marcadamente local, con un
profundo arraigo a la provincia o municipios donde se constituyeron, y con una gran
sensibilidad a las necesidades y peculiaridades propias del territorio en el que
actúan".
A continuación, la exposición de motivos se refiere a la evolución de las cajas de
ahorros, que ha venido marcada, desde la Real Orden de 3 de abril de 1835, por
una continua expansión, motivada por la progresiva liberalización de su régimen
jurídico, su expansión territorial y su asimilación al del resto de las entidades de
crédito, fundamentalmente los bancos. Este es el modelo en el que se inspira la
vigente Ley 31/1985, de 2 de agosto, de Regulación de las Normas Básicas sobre
Órganos Rectores de las Cajas de Ahorros, que fue aprobada con el triple objetivo
de democratizar los órganos de gobierno de las cajas de ahorros, profesionalizarlos
y ajustar el régimen normativo de estas entidades a la nueva organización
territorial del Estado.
El último paso de esta evolución viene determinado por la crisis económica,
cuyas consecuencias han sido especialmente negativas para el sector de las cajas
de ahorros. "No resulta exagerado calificar como histórica y sin precedentes la
rapidez y profundidad con la que se han sucedido los cambios regulatorios y
operativos en el sector. De hecho, la práctica totalidad de las cajas de ahorros
españolas han participado o se encuentran participando en algún proceso de
integración; se ha creado la nueva figura de las cajas de ahorros de ejercicio
indirecto, que desarrollan su actividad financiera a través de entidades bancarias y,
de este modo, varias entidades han comenzado a cotizar en mercados oficiales; e,
incluso, se han previsto normativamente las fundaciones de carácter especial al
objeto de permitir la separación completa de la actividad bancaria y la obra social
de las cajas de ahorros". Cabe mencionar, en este sentido, las medidas adoptadas
en el Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros
aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros, cuyo objetivo fundamental
ha sido promover, facilitar y, en última instancia, canalizar el proceso de
reestructuración de las cajas.
De otra parte, destaca la exposición de motivos que "durante los últimos años
ha sido necesaria una profunda intervención de los poderes públicos para acometer
el saneamiento y reestructuración de buena parte de las cajas de ahorros, cuya
situación financiera ha llegado a comprometer muy gravemente el conjunto de la
estabilidad financiera en España. Las dificultades para garantizar la viabilidad de
ciertas cajas de ahorros y sus debilidades estructurales para reforzar
autónomamente su solvencia, han exigido un esfuerzo extraordinario de la sociedad
española que ha incluido la solicitud de asistencia financiera exterior a la Unión
Económica y Monetaria, y la nacionalización de aquellas cajas de ahorros que se
encontraban en mayores dificultades de solvencia".
La futura Ley tiene por objeto recoger, con vocación de estabilidad y en un
único texto, el nuevo régimen jurídico de las cajas de ahorros, en el que se
conjuguen "los valores clásicos de las cajas de ahorros ya referidos, carácter social
y arraigo territorial, con las lecciones que los históricos acontecimientos recientes
han puesto de manifiesto".
El apartado II de la exposición de motivos precisa que la Ley se dicta de
conformidad con lo previsto en las reglas 6.ª, 11.ª y 13.ª del artículo 149.1 de la
Constitución y, sobre la base de la jurisprudencia constitucional en la materia, se
centra en la regulación de aquellas cuestiones definidas como básicas para la
regulación del sector crediticio español, como pueden ser la fijación de la
estructura, organización interna y funciones de las cajas, la determinación de
algunos aspectos fundamentales de su actividad o las reglas sobre solvencia y
supervisión.
Dedica especial atención, desde la perspectiva de los títulos competenciales, a
dos aspectos del nuevo régimen jurídico de las cajas de ahorros, a los que se
atribuye carácter básico en tanto afectan a los elementos esenciales de
funcionamiento de las cajas: por un lado, la restricción al tamaño de las cajas y su
vinculación al ámbito territorial de una comunidad autónoma o a provincias
limítrofes entre sí; y, por otro lado, las fundaciones bancarias, que son "aquellas
fundaciones cuya participación en una entidad de crédito sobrepasa un determinado
porcentaje" y para las que el legislador estatal establece un régimen similar al ya
previsto para las entidades de crédito.
El último apartado de la exposición de motivos se dedica a examinar el
contenido y estructura de la Ley, centrándose en el examen de los dos títulos en
que se divide. El título I aborda la regulación propia de las cajas de ahorros, que se
aproxima a la ya contenida en la vigente Ley 31/1985. No obstante, se introducen
novedades de calado, entre las que se destacan las siguientes:
- Vuelta al modelo tradicional de cajas al realizarse una vinculación explícita de
su actividad financiera con las necesidades de los clientes minoristas y de las
pequeñas y medianas empresas, de manera que este tipo de entidades financieras
focalicen sus funciones en aquellas capas de la sociedad que tienen más difícil
acceso a otro tipo de entidades o servicios financieros. A tal efecto, se exige que las
cajas de ahorros desarrollen sus actuaciones en el ámbito local y tengan un tamaño
reducido. Aquellas cajas que crezcan por encima de los límites permitidos perderán
su licencia bancaria, deberán transmitir su actividad financiera a una entidad de
crédito y habrán de transformarse en fundaciones bancarias.
- Profesionalización de los órganos de gobierno de las cajas de ahorros. Todos
los miembros del consejo de administración de la caja deben contar con
conocimientos y experiencia específicos para el ejercicio de sus funciones. Además,
se introducen importantes modificaciones en la composición de la asamblea
general, reduciéndose el porcentaje de participación de las Administraciones
Públicas de un 40 a un 25 por cierto y reforzándose el papel de los impositores a
través de un nuevo mecanismo para la designación de los representantes en la
asamblea general.
- Fijación de rigurosos requisitos de independencia y reforzamiento de las
normas sobre incompatibilidad en el ejercicio de las funciones de gobierno de las
cajas. Cabe destacar la exigencia de que en los órganos de gobierno y los comités
de las cajas de ahorros exista un porcentaje de consejeros independientes, con la
finalidad de garantizar la toma de decisiones de acuerdo con criterios de objetividad
y neutralidad.
El título II de la ley aborda la regulación básica sobre las fundaciones bancarias.
Del régimen jurídico aplicable a dichas fundaciones destaca la exposición de
motivos algunos aspectos.
En primer lugar, se concretan los dos supuestos en que se producirá la
transformación de la caja de ahorros en fundación: 1) cuando una caja de ahorros
crezca por encima de los límites permitidos por la ley; y 2) en el supuesto de cajas
que a la entrada en vigor de la ley estén ejerciendo su actividad financiera a través
de un banco.
En segundo lugar, se contienen previsiones en relación con el régimen jurídico
aplicable a dichas fundaciones (órganos de gobierno, régimen de participación en la
entidad de crédito, obligaciones en materia de gobierno corporativo y
transparencia), cuyo objetivo es garantizar que las fundaciones bancarias actúen
con los niveles de profesionalidad, independencia, transparencia y eficiencia
máximos, sin que en ningún caso se pueda poner en peligro la solvencia de las
entidades en las que participan.
La aplicación de estas normas a las fundaciones bancarias se realiza de acuerdo
con un esquema escalonado, de tal forma que ciertas obligaciones previstas en esta
Ley solo serán de aplicación a aquellas fundaciones bancarias que tengan una
participación cualificada o de control en una entidad de crédito.
La parte dispositiva del proyecto está integrada por cuarenta y nueve artículos
(agrupados en títulos, capítulos y secciones), trece disposiciones adicionales, una
disposición transitoria, una disposición derogatoria y nueve disposiciones finales.
El título I ("De las cajas de ahorros") comprende los artículos 1 a 31 y su
contenido se estructura en los siguientes capítulos y secciones:
- Capítulo I (artículos 1 y 2 - "Disposiciones generales"): objeto; definición,
finalidad y normativa aplicable.
- Capítulo II (artículos 3 a 27 - "Órganos de gobierno"). Su contenido se
estructura en cuatro secciones: o Sección 1ª ("La asamblea general"): grupos de
representación en la asamblea general; consejeros generales elegidos en
representación de los impositores; representación de las Entidades Locales;
representación de las personas o entidades fundadoras; representación de los
empleados; requisitos de los consejeros generales; incompatibilidad de los
consejeros generales; mandato de los consejeros generales; irrevocabilidad del
nombramiento de los consejeros generales y limitaciones a la contratación;
funciones de la asamblea general; organización y funcionamiento de la asamblea
general. o Sección 2ª ("El consejo de administración"): consejo de administración;
elección del consejo de administración; vocales del consejo de administración;
causas de incompatibilidad; mandato de los vocales del consejo de administración;
funciones del consejo de administración; organización y funcionamiento del consejo
de administración; dedicación exclusiva. o Sección 3ª ("La comisión de control"):
comisión de control; vocales de la comisión de control; requisitos de los miembros
de la comisión de control; funciones de la comisión de control. o Sección 4ª
("Retribuciones"): retribuciones.
- Capítulo III (artículos 28 a 31 - "Disposiciones comunes"). Su contenido se
estructura en dos secciones: o Sección 1ª ("Comisiones del consejo de
administración"): comisión de inversiones; comisión de retribuciones y
nombramientos; comisión de obra social. o Sección 2ª ("Gobierno corporativo"):
informe de gobierno corporativo.
El título II ("Fundaciones bancarias") comprende los artículos 32 a 49 y su
contenido se estructura en siete capítulos:
- Capítulo I (artículos 32 a 34 - "Disposiciones generales"): objeto; fundación
bancaria; régimen jurídico. - Capítulo II (artículos 35 y 36 - "Transformación de
cajas de ahorros en fundaciones bancarias"): obligación de transformación;
procedimiento de transformación. - Capítulo III (artículos 37 a 42 - "Gobierno de la
fundación bancaria"): órganos de gobierno; patronato; composición del patronato;
requisitos de los patronos; presidencia del patronato; director general y secretario
del patronato. - Capítulo IV (artículos 43 y 44 - "Participación en entidades de
crédito"): protocolo de gestión de la participación financiera; plan financiero. -
Capítulo V (artículos 45 a 47 -"Régimen de control"): protectorado; funciones del
Banco de España; régimen sancionador. - Capítulo VI (artículo 48 - "Obligaciones
de gobierno corporativo"): informe anual de gobierno corporativo. - Capítulo VII
(artículo 49 - "Régimen fiscal de las fundaciones bancarias"): régimen fiscal.
Las trece disposiciones adicionales se refieren, respectivamente, a las siguientes
cuestiones: fundaciones de carácter especial y fundaciones ordinarias; adaptación
de las cajas de ahorros; aplicación de los recursos al cumplimiento de los fines de
las fundaciones bancarias; continuidad de los órganos de gobierno; montes de
piedad; denominación de fundaciones ordinarias procedentes de cajas de ahorro;
fusiones de cajas de ahorros y traslado de domicilio social; ampliaciones de la
participación de las fundaciones bancarias con control de una entidad de crédito;
procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución; dividendos en las
entidades de crédito controladas por una fundación bancaria; Confederación
Española de cajas de ahorros; federaciones de cajas de ahorros; y amortización de
cuotas participativas.
La disposición transitoria contiene una disposición de tal naturaleza en relación
con las cajas de ahorros de ejercicio indirecto.
La disposición derogatoria deja sin efecto, entre otras disposiciones, la Ley
31/1985, de 2 de agosto, y el Real Decreto-ley 11/2010 (excepto sus títulos III y V
en lo que se refiere al régimen fiscal de los sistemas institucionales de protección,
así como la disposición transitoria sexta).
Las disposiciones finales primera a quinta introducen las siguientes
modificaciones en otros textos legales:
- Modificación de la nota del grupo 812 de la sección primera de las tarifas del
impuesto, aprobadas por el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de
septiembre, por el que se aprueban las Tarifas y la Instrucción del Impuesto sobre
Actividades Económicas. - Nueva disposición adicional séptima ("Inclusión en los
grupos de entidades de las fundaciones bancarias") de la Ley 37/1992, de 28 de
diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido. - Modificación del apartado I.A) del
artículo 45 (exenciones) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real
Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre. - Nueva disposición adicional
octava ("Fundaciones bancarias") de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de
Fundaciones. - Modificación de los artículos 24 ("Obra benéfico-social de las cajas
de ahorros y fundaciones bancarias"), 67 ("Definición del grupo fiscal. Sociedad
dominante. Sociedades dependientes") y disposición adicional decimoctava
("Régimen fiscal especial aplicable a las operaciones de reestructuración y
resolución de entidades de crédito") del texto refundido de la Ley del Impuesto
sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.
Por último, las disposiciones finales sexta a novena regulan, respectivamente,
las siguientes cuestiones: títulos competenciales; adaptación de la legislación de las
Comunidades Autónomas en materia de cajas de ahorros; habilitación normativa; y
entrada en vigor.
SEGUNDO. Contenido del expediente
A) Integran el expediente las sucesivas versiones del anteproyecto sometido a
consulta (incluida su versión definitiva) y la preceptiva memoria, en la que se
examinan brevemente la oportunidad y contenido del anteproyecto, su adecuación
al orden constitucional de competencias, su incidencia económica y presupuestaria
y el impacto por razón de género.
Asimismo, integran el expediente dos notas, una informativa de los puntos
esenciales de la propuesta y otra justificativa de la urgencia con que se solicita la
emisión del presente dictamen.
B) Ha informado el anteproyecto la Secretaría General Técnica del Ministerio de
Economía y Competitividad, que se limita a formular observaciones de carácter
formal o de técnica normativa. También consta el informe emitido por la Abogacía
del Estado en la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa. Y han
mostrado su conformidad con el anteproyecto las Secretarías de Estado de
Comercio y de Investigación, Desarrollo e Innovación, así como la Subsecretaría del
Ministerio proponente.
Obran en el expediente dos informes del Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas (sin que se atribuyan a órgano específico alguno), cuyas
observaciones han sido en su totalidad incorporadas al anteproyecto. Y también han
informado el proyecto el Gabinete de la Secretaría de Estado de Presupuestos y
Gastos y la Dirección General de Tributos. Por su parte, la AEAT ha mostrado su
conformidad con el texto proyectado.
Asimismo, ha formulado alegaciones la Secretaría General Técnica del Ministerio
de Educación, Cultura y Deporte, centradas en la regulación relativa a las
fundaciones bancarias.
C) El anteproyecto ha sido informado por el Banco de España y por la Comisión
Nacional del Mercado de Valores. También consta el informe emitido por el Comité
Consultivo de la citada Comisión.
D) Obra en el expediente el informe emitido por la Dirección General de Política
Financiera de la Junta de Andalucía.
E) El anteproyecto ha sido remitido a las entidades representativas de los
sectores afectados.
Han mostrado su conformidad las siguientes entidades: Asociación de
Instituciones de Inversión Colectiva y Fondos de Pensiones (INVERCO); y
Asociación Empresarial del Seguro (UNESPA).
Han formulado alegaciones las siguientes entidades: Kutxabank; Unión Nacional
de Cooperativas de Crédito (UNACC); Asociación Española de Banca (AEB);
Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros (ADICAE); Instituto de
Consejeros-Administradores (Asociación Española de Consejeros); Confederación
Española de Cajas de Ahorros (CECA); Asociación Española de Fundaciones;
Consejo de Consumidores y Usuarios; Fundación Especial Caja Madrid; y
Comisiones Obreras (Comfia-CC. OO).
TERCERO. Audiencia ante el Consejo de Estado Remitido el expediente al
Consejo de Estado, solicitaron y obtuvieron audiencia ante el Consejo de Estado la
Asociación Española de Fundaciones y la Confederación Española de Cajas de
Ahorros (CECA).
El 16 de mayo de 2013 CECA presentó el correspondiente escrito de
alegaciones. Y con fecha 20 de mayo se han recibido las alegaciones formuladas
por la Asociación Española de Fundaciones el mismo día 16.
Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen con carácter
urgente. I. Objeto y competencia
El expediente remitido se refiere al anteproyecto de Ley de cajas de ahorros y
fundaciones bancarias.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25.1 de la Ley Orgánica 3/1980, de
22 de abril, del Consejo de Estado la presente consulta tiene carácter potestativo,
en tanto que referida a un proyecto normativo cuya finalidad es dar cumplimiento a
los compromisos adquiridos por el Reino de España en el marco del Memorando de
Entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera. El dictamen se
solicita con carácter urgente con arreglo a lo prevenido en el artículo 19 de dicha
Ley Orgánica.
II. Tramitación
Respecto de la tramitación del proyecto y en el marco de lo dispuesto por el
artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, puede afirmarse
que se han atendido las imprescindibles exigencias de índole procedimental que
deben seguirse para preparar, con las necesarias garantías, un texto normativo
como el ahora examinado.
Constan en el expediente -y así se recoge en los antecedentes- las sucesivas
versiones del anteproyecto sometido a consulta y la preceptiva memoria que lo
acompaña, así como los informes emitidos por los distintos órganos administrativos
que han intervenido en su elaboración, incluido el informe de la Secretaría General
Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad. Asimismo, el anteproyecto ha
sido informado por el Banco de España y por la Comisión Nacional del Mercado de
Valores. En fin, se ha dado audiencia a las entidades representativas de los
sectores afectados.
No obstante se llama la atención sobre la insuficiencia de la memoria. Al
abordar el examen del contenido de la norma proyectada, lo hace con un carácter
esencialmente descriptivo, sin que de ella puedan deducirse las alternativas
valoradas y las modificaciones adoptadas tras los trámites de consulta, informe y
audiencia.
Así, por ejemplo, esta insuficiencia se hace especialmente evidente en relación
con la opción de establecer con carácter obligatorio la transformación de las
fundaciones ordinarias que superen el porcentaje del artículo 33 del anteproyecto
en fundaciones bancarias. Nada se dice acerca de la justificación de esta opción ni
sobre su repercusión en las fundaciones ya constituidas.
Por tanto, hubiera sido más conveniente y expresivo de la finalidad y alcance
del anteproyecto, teniendo en consideración su calado, elaborar una memoria más
detallada. III. El fundamento del nuevo marco legal previsto para las cajas de
ahorros. Principales novedades
La crisis financiera que viene padeciendo España en los últimos años se ha
manifestado con especial intensidad en el sector de las cajas de ahorros, haciendo
patente la debilidad financiera de muchas de ellas y dando lugar a un complejo
proceso de reestructuración de dicho sector, que no sólo ha precisado de cambios
normativos sustanciales, sino también la intervención directa de entidades y la
puesta a disposición de fondos públicos, incluidos fondos europeos, para garantizar
su viabilidad.
Así, el 25 de junio de 2012 el Gobierno español solicitó asistencia financiera a la
Unión Europea para continuar el proceso en curso de reestructuración y
recapitalización de su sector bancario. La Comisión Europea, en coordinación con el
Banco Central Europeo (BCE), la Autoridad Bancaria Europea (ABE) y el Fondo
Monetario Internacional (FMI), procedió a realizar una valoración independiente de
la idoneidad de España para recibir esa asistencia. La Decisión del Consejo de 20 de
julio de 2012 estableció las medidas concretas para reforzar la estabilidad
financiera en España; y en esa misma fecha el Memorando de Entendimiento sobre
condiciones de política sectorial financiera (el conocido como MoU) detalló las
exigencias que deberían cumplirse por España.
La condicionalidad se centra, por tanto, en el sector financiero y comprende
tanto la relativa a la banca, como la de carácter horizontal (referida a criterios
generales sobre el sistema financiero). A esta última se dedica el apartado V del
Memorando.
Se afirma que "el refuerzo del marco regulador es esencial para mejorar la
resistencia del sector bancario español", previéndose la adopción de medidas
adicionales (además de las destinadas específicamente a los bancos apartado IV),
entre las que se encuentra la relativa a las cajas de ahorros (subapartado 23,
penúltimo punto):
"Se reforzarán los mecanismos de gobernanza de las antiguas cajas de ahorros
y de los bancos comerciales bajo su control. Las autoridades españolas prepararán
para finales de noviembre de 2012 normas que aclaren la función de las cajas de
ahorro en su calidad de accionistas de entidades de crédito, para, en último
término, reducir su participación en las mismas hasta un nivel no mayoritario. Es
más, las autoridades propondrán medidas para reforzar las normas de idoneidad de
los órganos de gobierno de las cajas de ahorros y para adoptar requisitos de
incompatibilidad para los órganos de gobierno de las antiguas cajas de ahorros y
los bancos comerciales bajo su control. Más aún, para finales de noviembre de
2012, las autoridades españolas presentarán una hoja de ruta para la eventual
elaboración de la relación de bancos incluidos en la prueba de resistencia que
hayan gozado de ayudas estatales dentro de su proceso de reestructuración".
Este punto se concreta en las medidas 18 y 20 (dos primeros incisos) del anexo
2, que deben estar instrumentadas a finales de noviembre de 2012:
- "Proponer medidas para reforzar las normas de idoneidad de los órganos
rectores de las cajas de ahorros e introducir requisitos de incompatibilidad para los
órganos rectores de las antiguas cajas de ahorros y bancos comerciales bajo su
control". - "Preparar normas para clarificar el papel de las cajas de ahorros en su
calidad de accionistas de las entidades de crédito con vistas a una eventual
reducción de su participación a niveles no mayoritarios. Proponer medidas para
consolidar las normas sobre idoneidad de los órganos rectores de las cajas de
ahorros e introducir requisitos de incompatibilidad para los órganos rectores de las
antiguas cajas de ahorros y bancos comerciales bajo su control".
El anteproyecto de Ley que ahora se informa lleva a cabo una revisión en
profundidad del régimen legal de las cajas de ahorros, con la finalidad primordial de
dar cumplimiento a las distintas obligaciones asumidas por España frente a la Unión
Europea (habiéndose presentado a la Comisión Europea, a finales de noviembre,
una primera versión del texto proyectado).
De su contenido cabe destacar, siguiendo el esquema apuntado en el MoU, un
primer bloque de medidas tendentes a "clarificar" la función de las cajas de ahorros
y que tratan esencialmente de delimitar adecuadamente las actividades financiera y
benéfico-social de las cajas e incluso determinar la segregación de ambas
actividades.
Así, se prevé, en primer lugar, una restricción al tamaño de las cajas pues,
cuando excedan de los límites cuantitativos del artículo 33 del anteproyecto, habrán
de convertirse obligatoriamente en fundaciones bancarias. Sobre el régimen
aplicable a las fundaciones bancarias se volverá más adelante.
De otra parte, el ámbito de actuación de las cajas de ahorros se limita al
territorio de una comunidad autónoma o a provincias limítrofes entre sí, siempre
que no excedan de diez (artículo 2.1, segundo párrafo, del anteproyecto).
Con estas previsiones se trata de evitar que las cajas tengan una dimensión
excesiva y puedan poner en peligro el conjunto del sistema financiero (es decir, que
puedan suponer un riesgo sistémico) al no poder hacer frente a situaciones de crisis
con la agilidad necesaria debido a las dificultades con que cuentan para atraer
capitales. Además, se refuerza la función social de la entidad al referirla a un área
geográfica con unas características, peculiaridades y necesidades comunes y al
vincular su actividad financiera con las necesidades de los clientes minoristas y de
las pequeñas y medianas empresas.
En segundo lugar, se determinan los supuestos en que las cajas han de
transformarse en fundaciones (artículo 35 del anteproyecto), debiendo traspasar
todo el patrimonio afecto a su actividad financiera a otra entidad de crédito a
cambio de acciones de esta última. Tales supuestos son los siguientes: a) cuando el
valor del activo total consolidado de la caja de ahorros, según el último balance
auditado, supere la cifra de diez mil millones de euros; o b) cuando su cuota en el
mercado de depósitos de la comunidad autónoma de su domicilio social sea
superior al 35 por ciento del total de depósitos de dicha comunidad.
El resultado de este proceso de transformación puede ser una "fundación
bancaria" o una "fundación ordinaria", según se superen o no los límites
cuantitativos previstos en el artículo 33 del anteproyecto.
Las denominadas fundaciones bancarias, que siguen la estela de las
"fundaciones de carácter especial", reguladas en el artículo 6 del Real Decreto-ley
11/2010, de 9 de julio, sobre órganos de gobierno y otros aspectos del régimen
jurídico de las cajas de ahorros, son aquellas fundaciones que mantienen una
participación en una entidad de crédito que alcance al menos un 10 por ciento del
capital o de los derechos de voto de la entidad, o que le permita nombrar o
destituir a algún miembro de su órgano de administración (artículo 33.1)
En la medida en que cuentan con participaciones significativas e incluso de
control en entidades financieras, se establece para las fundaciones bancarias un
régimen jurídico similar al aplicable a las entidades de crédito que trata de
garantizar, según afirma la exposición de motivos, que dichas fundaciones "actúen
con los niveles de profesionalidad, independencia, transparencia y eficiencia
máximos, sin que en ningún caso se pueda poner en peligro la solvencia de las
entidades en las que participan". Entre otros aspectos, se regulan los siguientes:
organización y funcionamiento (artículos 37 y siguientes), incluyendo previsiones
respecto al régimen de profesionalidad e incompatibilidad de los miembros que
integran los órganos de gobierno; obligaciones en el ámbito de la participación de la
fundación bancaria en la entidad de crédito (artículos 43 y 44 del anteproyecto); en
fin, régimen de supervisión (artículos 45 a 47) y de gobierno corporativo y
transparencia (artículo 48).
En todo caso, la intervención estatal en las fundaciones bancarias se gradúa en
función del porcentaje de participación o del grado de control que la fundación
bancaria puede tener en la entidad de crédito participada. A mayor grado o
porcentaje, mayor intervención:
- Las fundaciones bancarias que tengan una participación igual o superior al 30
por ciento del capital en una entidad de crédito o que les permita el control de la
misma en los términos del artículo 42 del Código de Comercio están obligadas a
elaborar un protocolo de gestión en el que se expongan los elementos esenciales
que definan las relaciones entre ambas entidades (artículo 43), así como un plan
financiero en el que se determine la manera en que la fundación hará frente a las
posibles necesidades de capital en que pudiera incurrir la entidad de crédito
participada y los criterios básicos de su estrategia de inversión en entidades
financieras (artículo 44).
- Las fundaciones bancarias que posean una participación igual o superior al 50
por ciento del capital en una entidad de crédito o que les permita el control de la
entidad en los términos del artículo 42 del Código de Comercio deben elaborar un
plan de diversificación de inversiones y de gestión de riesgos (artículo 44.3.a)) y
han de dotar un fondo de reserva para hacer frente a posibles necesidades de
recursos propios de la entidad de crédito participada que pudieran poner en peligro
el cumplimiento de sus obligaciones en materia de solvencia (letra b) del precepto
últimamente citado). Además, los acuerdos de reparto de dividendos en las
entidades de crédito controladas estarán sujetos al quórum de constitución
reforzada establecido en el artículo 194 del texto refundido de la Ley de Sociedades
de Capital (disposición adicional décima).
Por último, con la finalidad de promover la reducción de la participación de las
cajas de ahorros en entidades de crédito a niveles no mayoritarios, se establece
que las cajas de ahorros que participen en una entidad de crédito y se transformen
en fundación bancaria no podrán participar en procesos de ampliación del capital
social de la entidad de crédito participada de forma que les permita alcanzar o
mantener una participación igual o superior al cincuenta por ciento o posición de
control (disposición adicional octava).
Un segundo bloque de medidas viene exigido por el compromiso de reforzar las
normas de idoneidad de los órganos de gobierno de las cajas y establecer requisitos
de incompatibilidad para los órganos rectores de las antiguas cajas de ahorros y
bancos comerciales bajo su control.
Por un lado, se instrumentan diversas medidas cuya finalidad primordial es
incrementar la profesionalización de los órganos de gobierno de las cajas de
ahorros. Así, se introducen importantes modificaciones en la composición de la
asamblea general, reduciéndose el porcentaje de participación de las
Administraciones Públicas de un 40 a un 25 por ciento (artículo 4.3.b) del
anteproyecto) y previéndose un nuevo mecanismo para la designación de los
representantes de los impositores (artículo 5).
Por lo que se refiere al consejo de administración cabe destacar que todos sus
miembros (y no solo la mayoría, como se exige en la actualidad) han de contar con
conocimientos y experiencia específicos para el ejercicio de sus funciones. Además,
es necesario, al igual que sucede en las entidades bancarias, que todos los
miembros del consejo de administración de la caja cuenten con conocimientos y
experiencia específicos para el ejercicio de sus funciones (artículo 17.2).
Por otro lado, se introducen algunas previsiones que buscan un mayor rigor en
los requisitos de independencia y que tratan de reforzar las normas sobre
incompatibilidad en el ejercicio de las funciones de gobierno de las cajas.
Cabe destacar la exigencia de que la mayoría de los miembros del consejo de
administración deben ser vocales independientes (artículo 15.3); y también habrán
de ser independientes la mayoría de los vocales de la comisión de control (artículo
24). Además, se exige expresamente dedicación exclusiva para el cargo de
presidente ejecutivo del consejo de administración (artículo 22).
Y, en relación con las fundaciones bancarias, se prevé que a los patronos se les
aplique el régimen de incompatibilidades previsto para los miembros de los órganos
de gobierno de las cajas de ahorros (artículo 40.3, primer párrafo, en relación con
artículo 3.3.) y se establece que la condición de patrono será incompatible con el
desempeño de cargos equivalentes en la entidad bancaria de la cual la fundación
bancaria sea accionista, o en otras entidades controladas por el grupo bancario"
(segundo párrafo del artículo 40.3).
IV. La adecuación del anteproyecto de Ley sometido a consulta al esquema
constitucional de distribución de competencias
A) La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de cajas de ahorros
Los títulos competenciales contenidos en las reglas 11ª y 13ª del artículo 149.1
de la Constitución constituyen el fundamento de la competencia estatal para dictar
la regulación básica en materia de cajas de ahorros. Así lo ha entendido el Tribunal
Constitucional desde una de sus primeras sentencias en la materia, la sentencia
1/1982, de 28 de enero, al señalar que la finalidad buscada por la Constitución es
que tales bases -y, en particular, las bases de ordenación del crédito y de la banca-
, "tengan una regulación normativa uniforme y de vigencia en toda la Nación, con lo
cual se asegura, en aras de intereses generales superiores a los de cada
Comunidad Autónoma, un común denominador normativo a partir del cual cada
Comunidad, en defensa del propio interés general, podrá establecer las
peculiaridades que le convengan dentro del marco de competencias que la
Constitución y su Estatuto le hayan atribuido sobre aquella misma materia".
En posteriores sentencias (entre otras, sentencias 48/1988 y 49/1988, ambas
de 22 de marzo, 239/1992, de 17 de diciembre, sentencias 60/1993, 61/1993 y
62/1993, todas de 18 de febrero, y sentencias 118/2011, de 5 de julio, 138/2011 y
139/2011, ambas de 14 de septiembre, y 151/2011, de 29 de septiembre), el
Tribunal Constitucional ha afirmado que "el carácter específico de las Cajas de
Ahorro frente al resto de los intermediarios financieros se refleja no sólo en su
actividad como entidades de crédito que han de cumplir una función social sino
también en su configuración, y es al Estado a quien corresponde garantizar en
ambas dimensiones [la crediticia y la organizativa] esa especificidad, como parte de
la competencia sobre las bases de la ordenación de la actividad económica en
general y del crédito en particular", todo ello sin perjuicio de las competencias que
correspondan a las Comunidades Autónomas en virtud de lo dispuesto en sus
respectivos Estatutos, ya que una normativa básica tan detallada que vaciase
prácticamente de contenido las competencias autonómicas supondría una
vulneración de dichos Estatutos. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional
reconoce que la existencia de una regla competencial específica, como es, en este
caso, la relativa a la ordenación del crédito y la banca, no significa el completo
desplazamiento de la regla competencial prevista en el artículo 149.1.13ª de la
Constitución y atinente a la planificación general de la actividad económica
(sentencia 235/1999, de 16 de diciembre)
No hay que olvidar, por lo demás, que la competencia "básica" que corresponde
al Estado no se agota en el ejercicio de competencias legislativas; y de ahí que el
Tribunal Constitucional, en la citada sentencia 235/1999, admita "la posibilidad de
que las bases de la ordenación del crédito sean establecidas por vías distintas a la
normativa, pudiendo alcanzar y englobar aspectos puramente ejecutivos, "ya lo sea
porque se encuentren afectados directamente intereses supraautonómicos, o
porque se trate de decisiones y actuaciones que trascienden del caso particular y de
las situaciones concretas afectadas dada la interdependencia de éstas en todo el
territorio nacional o, en fin, cuando el acto de ejecución comporte, por necesidad
intrínseca de la materia, márgenes tan amplios de discrecionalidad que sólo puedan
ser adoptados por instancias que no tengan a su cuidado intereses peculiares
distintos a los puramente generales"...".
Desde esta perspectiva, es claro que también ha de atribuirse carácter básico a
las competencias normativas y ejecutivas que corresponden al Banco de España en
relación con las cajas de ahorros. Dicho carácter resulta de la consideración del
Banco de España como garante del buen funcionamiento y estabilidad del sistema
financiero (sentencia 155/1996, de 9 de octubre), al que corresponden relevantes
funciones que tienen por objeto la preservación de la solvencia de las entidades de
crédito. Según la mencionada sentencia, "la salvaguardia de dicha solvencia
trasciende los casos concretos y protege un interés supraautonómico, cual es la
estabilidad del sistema financiero en su conjunto, que se ve negativamente
afectado por las situaciones de insolvencia en que pudieran incurrir los sujetos
integrantes del mismo, para lo cual se establece la existencia de mecanismos de
aseguramiento de los intereses de terceros y de saneamiento y reflotamiento de las
entidades en dificultades, que tratan de restaurar la confianza en el sistema y que
implican al conjunto de las entidades crediticias...".
B) La disposición final sexta del anteproyecto
El Consejo de Estado considera que, en líneas generales, la disposición final
sexta del anteproyecto se ajusta al esquema constitucional de distribución de
competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de cajas de
ahorros, tanto a la hora de establecer el régimen legal básico aplicable a cajas de
ahorros y fundaciones bancarias, como al establecer determinadas competencias
normativas y ejecutivas del Banco de España. Ello no obstante, se formulan las
siguientes observaciones:
- El apartado 1 de la disposición final sexta del anteproyecto sometido a
consulta señala que la futura Ley "se dicta de conformidad con lo previsto en las
reglas 6.ª, 11.ª y 13.ª del artículo 149.1 de la Constitución española que atribuyen
al Estado las competencias sobre legislación mercantil, bases de la ordenación del
crédito, banca y seguros y bases y coordinación de la planificación general de la
actividad económica, respectivamente". Si bien esta disposición sigue el tenor de
las disposiciones finales primera del Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, sobre
órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las cajas de ahorros,
y quinta del Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, sobre saneamiento del
sector financiero, la mención expresa de la regla 6ª del artículo 149.1 de la
Constitución -competencia exclusiva sobre legislación mercantil- no parece
necesaria. Y si se mantiene, sería conveniente precisar a qué concretos preceptos
del texto proyectado se refiere.
- De otra parte, se llama la atención sobre el hecho de que, según resulta del
apartado 2 de la proyectada disposición final sexta, toda la regulación sobre
representación de los impositores tiene carácter básico (a diferencia de la Ley
vigente, que excluye del carácter básico su artículo 4, que establece el mecanismo
de elección de los consejeros generales que representan al grupo de los
impositores).
A juicio de este Consejo, la atribución de carácter básico al artículo 5 del
anteproyecto, relativo a los consejeros generales elegidos en representación de los
impositores, puede obedecer al sustancial incremento en el número de consejeros
de la asamblea general que se atribuye a dicho colectivo, que pasa de situarse
entre un 25% y un 50% (segundo párrafo del artículo 2.Tres de la Ley 31/1985) a
moverse entre el 50% y el 60% (artículo 4.3.a) del anteproyecto). Es necesario,
pues, garantizar unas reglas uniformes aplicables a la elección de estos consejeros
generales, dado que a ellos corresponderá, como mínimo, la mitad de los miembros
de la asamblea. Con todo, se echa en falta una justificación expresa de este
extremo, que podría incorporarse a la exposición de motivos.
V. Observaciones al título I ("De las cajas de ahorros") del anteproyecto
A) Artículo 2 ("Definición, finalidad y normativa aplicable")
Las consideraciones sobre este artículo han de comenzar necesariamente
destacando la opción acogida en el anteproyecto de -como dice su exposición de
motivos- "volver al modelo tradicional de cajas". Esta opción merece a este Consejo
una valoración positiva y le lleva a subrayar la relevancia de la función social de las
cajas de ahorros, que fue precisamente la que determinó su nacimiento y la que
hoy debe potenciarse. Esta función, que va más allá que la conocida como obra
social y que consiste esencialmente en la vinculación de la actividad financiera de la
caja con las necesidades de clientes minoristas y pequeñas y medianas empresas,
es la que ha de primar y la que debe estar plenamente garantizada en el marco del
nuevo régimen legal.
El artículo 2 del anteproyecto establece, en el párrafo segundo de su apartado
1, que el ámbito de actuación de las cajas de ahorros "se limitará al territorio de
una comunidad autónoma o a provincias limítrofes entre sí, siempre que no
excedan de diez".
Los términos de la redacción propuesta suscitan dudas que es preciso resolver.
Cabría pensar, en su literalidad, que se configuran dos supuestos incompatibles
entre sí, de modo que el ámbito de actuación de una caja no podría abarcar dos
provincias, aunque fueran limítrofes entre sí, si ambas fueran dos comunidades
autónomas distintas (por ejemplo, Navarra y La Rioja); o que si dicho ámbito
incluyera una comunidad autónoma, no podría extenderse a otras provincias
limítrofes. Tampoco queda claro si cabe la posibilidad de que el ámbito de actuación
de la caja se extienda únicamente a una provincia que no es comunidad autónoma
(se habla de "provincias").
Para el apartado 2 se propone la siguiente redacción: "La obra social de las
cajas de ahorros podrá tener como destinatarios a los impositores, a los empleados
de la propia caja y a colectivos necesitados, así como dedicarse a fines de interés
público de su territorio de implantación".
Por último, el apartado 3 establece que "sin perjuicio de la normativa de las
comunidades autónomas donde las cajas de ahorros tengan su domicilio social,
estas se regirán, con carácter básico, por lo previsto en esta ley y, supletoriamente,
en cuanto sea de aplicación, por lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de
Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de
julio, y demás normas del ordenamiento jurídico- privado". Esta última remisión
debe suprimirse pues resulta excesivamente indeterminada y en nada contribuye a
precisar el régimen legal aplicable.
B) Artículo 3 ("Órganos de gobierno")
Al final de su apartado 2 se incluye una remisión a "los requisitos de
honorabilidad, experiencia y buen gobierno exigidos por la legislación aplicable a
estos efectos a los bancos". Una remisión similar se contiene en el apartado 2 del
artículo 17, relativo a los vocales del consejo de administración.
La remisión que efectúan ambos preceptos sería más correcta si se hiciera a los
requisitos exigidos por la legislación aplicable a miembros del órgano de
administración y cargos equivalentes de los bancos. De otra parte y dada su
amplitud e imprecisión, parece conveniente incluir una mención expresa de las
concretas normas a las que se efectúa la remisión.
En este punto, hay que tener en cuenta la reciente aprobación del Real Decreto
256/2013, de 12 de abril, por el que se incorporan a la normativa de las entidades
de crédito los criterios de la Autoridad Bancaria Europea de 22 de noviembre de
2012, sobre la evaluación de la adecuación de los miembros del órgano de
administración y de los titulares de funciones clave. Este Real Decreto introduce
cambios sustanciales en la regulación vigente en dicha materia pues, como subraya
el dictamen 189/2013, de 14 de marzo de 2013, no solo incorpora los estándares
de la Autoridad Bancaria Europea -que, aun sin carácter vinculante, introducen
amplios requisitos de honorabilidad, experiencia y buen gobierno para los
consejeros, directores generales o asimilados de las entidades de crédito y de las
restantes en el ámbito del proyecto-, sino que también articula una nueva forma de
apreciación de la honorabilidad en el ámbito de las mencionadas entidades.
En relación con este mismo apartado debe revisarse su redacción: "Los
componentes de los órganos de gobierno ejercerán sus funciones en beneficio
exclusivo de los intereses de la caja y del cumplimiento de las finalidades previstas
en el artículo 2.2. En particular, los vocales del consejo de administración y los
directores generales o asimilados, así como los responsables de las funciones de
control interno y quienes desempeñen otros puestos clave para el desarrollo diario
de la actividad de la entidad...".
Por último, en relación con el apartado 3 debe precisarse si su último párrafo se
refiere a todos los supuestos de incompatibilidad contemplados en dicho apartado o
solo al previsto en el párrafo inmediatamente anterior. Si este fuera el caso, sería
conveniente incorporar los dos últimos párrafos a un nuevo apartado 4.
C) Artículo 4 ("Grupos de representación en la asamblea general")
El apartado 1 de este precepto señala que "la asamblea general, como órgano
supremo de la caja de ahorros, deberá reflejar adecuadamente en su composición
los intereses de las entidades fundadoras, de los impositores y de los destinatarios
de la obra social". Y en su apartado 3 establece que la representación de los
referidos intereses se ajustará a la voluntad del fundador, la cual a su vez habrá de
respetar una serie de limitaciones, referidas al número de consejeros generales que
corresponden a cada grupo de representación. Entre estos grupos menciona el
apartado 3 a los consejeros designados por: 1) los impositores; 2) las
Administraciones públicas y corporaciones y entidades de derecho público; 3) los
trabajadores; y 4) las entidades representativas de los intereses colectivos.
En el apartado 1 se distinguen, por tanto, tres intereses que han de estar
adecuadamente reflejados en la composición de la asamblea general (entidades
fundadoras, impositores y destinatarios de la obra social). En el apartado 3, se
alude a los consejeros generales designados por los impositores, las
Administraciones públicas, los trabajadores y las entidades representativas de
intereses colectivos. Se mencionan, por tanto, dos grupos que, sin embargo, no
tienen reflejo en el apartado 1; en cambio, no figuran los consejeros generales
designados por las personas o entidades fundadoras (a los que se refiere el artículo
7), ni tampoco los designados por los destinatarios de la obra social (se habla de
entidades representativas de intereses colectivos).
La redacción proyectada resulta confusa y por ello se estima necesario proceder
a su revisión. El primer párrafo del apartado 1 puede mantenerse en sus términos
(referencia genérica a los intereses que han de estar representados en la
asamblea); pero a continuación es preciso añadir que, a esos efectos, se
distinguirán los siguientes grupos de representación: personas o entidades
fundadoras; impositores; Administraciones Públicas, entidades y corporaciones de
derecho público; trabajadores; y entidades representativas de intereses colectivos.
Este esquema se cierra con el apartado 3, en el que se fijan las limitaciones que
ha de respetar el fundador a la hora de instrumentar la representación en la
Asamblea de los intereses mencionados en el apartado 1. Es lógico, por tanto, que
no se incluya en dicha enumeración la mención de los consejeros designados por el
fundador pues es su designación la que precisamente ha de respetar los límites
fijados en dicho apartado. Únicamente se sugiere cambiar su fórmula de
encabezamiento: "La representación de los intereses mencionados en el apartado 1
se ajustará a la voluntad del fundador. En todo caso, habrán de respetarse las
siguientes limitaciones:".
Por último, se llama la atención sobre la ausencia, en los artículos posteriores
(en especial, artículos 5 a 8), de un artículo destinado a regular el procedimiento de
designación de los consejeros generales elegidos en representación de las
entidades representativas de los intereses colectivos.
D) Artículo 5 ("Consejeros generales elegidos en representación de los
impositores")
La principal observación que suscita este precepto es la relativa a la excesiva
indeterminación con que se delimita el grupo de "grandes impositores".
Dada la influencia de este grupo (pues, por el juego de los artículos 4.3.a) y 5.2
del anteproyecto, le corresponderá designar, como mínimo, una cuarta parte de los
miembros de la asamblea general), convendría recoger expresamente en la futura
Ley algún criterio objetivo para su determinación. Se dice simplemente que serán
los que hubiesen mantenido los mayores depósitos medios en la circunscripción
durante los dos últimos años, pero cabría pensar en la introducción de un límite
cuantitativo a partir del cual se adquiriese la condición de gran impositor. De no
incluirse mayores precisiones en el anteproyecto, parece conveniente introducir una
habilitación expresa que faculte a la norma reglamentaria de desarrollo para
delimitar esta categoría.
De otra parte, el segundo párrafo del apartado 5 no precisa a qué órgano
corresponde la elaboración del informe anual sobre las medidas adoptadas para
garantizar la independencia de los consejeros generales correspondientes al grupo
de impositores. Se dice simplemente que las cajas deben remitir dicho informe a la
comisión de control y al Banco de España. En este punto, no tiene sentido prever la
remisión del informe a un órgano de la propia caja, como es la comisión de control.
Finalmente, se considera que el apartado 6, relativo a la renovación de los
consejeros generales, estaría mejor ubicado en el apartado 2 del artículo 11. O,
cuando menos, debería introducirse alguna remisión interna entre ambos
preceptos.
E) Artículo 11 ("Mandato de los consejeros generales")
La rúbrica de este artículo debe hacer referencia, no solo al mandato, sino
también a la renovación de los consejeros generales.
El apartado 1 establece lo siguiente:
"Los consejeros generales serán nombrados por un período que será el señalado
en los estatutos, sin que pueda ser inferior a cuatro años ni superior a seis, en los
términos que establezcan las leyes de las comunidades autónomas. No obstante,
los estatutos podrán prever la posibilidad de reelección, si continuasen cumpliendo
los requisitos establecidos en el artículo 9".
Considerándose acertada la remisión a "los términos que establezcan las leyes
de las comunidades autónomas", llama la atención el hecho de que la reelección se
remita sin más a lo que establezcan los estatutos. En cambio, el artículo 9 de la Ley
31/1985 establece que los estatutos podrán prever la posibilidad de reelección por
otro período igual a aquel para el que fueron nombrados. Además, señala que la
duración del mandato no puede superar los doce años y que solo una vez hayan
transcurrido ocho años desde dicha fecha, cabrá una nueva elección.
La regulación proyectada debe contemplarse en el sentido indicado, máxime
teniendo en cuenta que a las anteriores previsiones que se sugiere incluir ha de
atribuírseles carácter básico (así figura en la Ley vigente).
F) Artículo 12 ("Irrevocabilidad del nombramiento de los consejeros generales y
limitaciones a la contratación")
El apartado 2 de este artículo establece que "quienes hayan ostentado la
condición de miembro de un órgano de gobierno de la caja de ahorros no podrán
celebrar con la misma contratos de obras, suministros, servicios o trabajos
retribuidos durante un período mínimo de dos años, contados a partir del cese en el
correspondiente órgano de gobierno, salvo la relación laboral para los empleados de
la caja". El último inciso del párrafo transcrito, que incluye como excepción a la
prohibición de contratar "la relación laboral para los empleados de la caja", suscita
dudas en cuanto a su alcance.
Por un lado, es claro que esta previsión no puede implicar la posibilidad de que
cualquier miembro de un órgano de gobierno de la caja pueda llegar a ser
empleado de la entidad al cesar en su cargo, pues ello resultaría contrario al
principio de independencia y a las reglas del buen gobierno corporativo.
Por otro lado, no cabe duda de que los empleados de la caja pueden ser
consejeros generales, en los términos que resultan de los artículos 4.3, 8 y 10.b)
del anteproyecto. Además, hay que tener en cuenta que a su designación como
consejeros no se vincula la extinción de su contrato de trabajo con la caja.
A la vista de lo anterior, se considera que procede suprimir el inciso comentado.
Ello no obstante, si se estima necesario incluir alguna previsión expresa sobre la
continuidad de la relación laboral de los empleados de la caja que hayan sido
designados consejeros, habría de incluirse un nuevo apartado 3 en el que, tras
señalar que, con carácter general, quienes hayan ostentado la condición de
miembro de un órgano de gobierno de la caja de ahorros no podrán ser contratados
laboralmente por la caja durante el mismo periodo que prevé el apartado 2, se
indicase expresamente que la anterior prohibición no juega respecto de los
empleados de la caja designados como consejeros precisamente por tener tal
condición, pues en este caso su designación como consejero no implica la extinción
de la relación laboral con dicha entidad.
G) Artículo 13 ("Funciones de la asamblea general") en relación con los artículos
29 ("Comisión de retribuciones y nombramientos") y 30 ("Comisión de obra social")
El artículo 13 del anteproyecto establece que corresponde a la asamblea
general, entre otras funciones, "el nombramiento de los vocales del consejo de
administración y de los miembros de la comisión de control..." (letra a)). Por su
parte, el artículo 29 prevé la constitución, en el seno del consejo de administración,
de una comisión de retribuciones y nombramientos, cuyos miembros serán elegidos
por la asamblea general de entre quienes ostenten la condición de vocales del
consejo (apartado 2). Y el artículo 30 prevé la creación de una comisión de obra
social, integrada por aquellos vocales del consejo de administración que designe la
asamblea general.
Puesto que se trata de comisiones vinculadas al consejo de administración,
parece que la designación de sus miembros debiera corresponder a dicho consejo.
No obstante, si se mantiene el anteproyecto en sus términos, ha de incluirse entre
las funciones de la asamblea general una mención expresa a su competencia para
designar a los miembros de dichas comisiones.
H) Artículo 14 ("Organización y funcionamiento de la asamblea general") en
relación con la disposición adicional decimotercera ("Amortización de cuotas
participativas")
El primer inciso del último párrafo del apartado 1 establece que "la asamblea
general quedará válidamente constituida en primera convocatoria cuando los
consejeros generales presentes y, en su caso, los cuotapartícipes presentes o
representados posean, al menos, el cincuenta por ciento de los derechos de voto".
Al prever la válida constitución de la asamblea general se alude a los
cuotapartícipes, que son quienes hayan suscrito cuotas participativas. De acuerdo
con el artículo 25 bis de la Ley 31/1985, los cuotapartícipes disponen en la
asamblea general de un número de votos proporcional al porcentaje que
representen sobre el patrimonio neto total de la caja emisora.
Sin embargo, el anteproyecto no regula las cuotas participativas, ni reconoce
derecho alguno de representación a los cuotapartícipes. Es más, su disposición
adicional decimotercera prescribe que "en el plazo de seis meses a contar desde la
fecha de entrada en vigor de esta ley, las cajas de ahorros que hubieran emitido
cuotas participativas con anterioridad, deberán presentar a aprobación del Banco de
España un plan específico de amortización de las mismas" y que "pasado este
tiempo, las cajas de ahorros no podrán seguir computando las cuotas participativas
como recursos propios".
Por tanto, debe suprimirse el inciso "... y, en su caso, cuotapartícipes presentes
o representados" de la línea segunda del apartado comentado, pues no tiene
sentido incorporar tal referencia al régimen general de constitución de la asamblea
cuando está prevista la desaparición de las cuotas participativas como recursos
propios. Si se estima oportuno incluir alguna previsión sobre la representación de
los cuotapartícipes, esta habría de incluirse en la disposición adicional mencionada,
a la que se daría una rúbrica más amplia.
I) Artículo 16 ("Elección del consejo de administración")
El apartado 2 de este precepto señala que;
"Será admisible en todo caso la representación proporcional, pudiendo los
consejeros generales agruparse para designar tantos miembros del consejo de
administración como resulte la parte entera de dividir el número de agrupados por
el cociente resultante de dividir el número total de consejeros generales por el
número de miembros del consejo de administración que no han de ser
independientes. En tal caso, los miembros agrupados no podrán participar en la
elección del resto de miembros del consejo de administración".
Además de que la redacción proyectada es farragosa, introduce un elemento de
confusión al incorporar en la fórmula prevista criterios no homogéneos. La
proporcionalidad debe establecerse entre el número de consejeros generales y el
número de miembros del consejo de administración, sin que parezca tener sentido
concretar uno de los parámetros de la fórmula por referencia a las condiciones que
debe cumplir la persona designada (consejeros no independientes).
Por lo demás, ha de hacerse notar que la aplicación del sistema de
representación proporcional a las cajas de ahorros resulta compleja, debido a la
existencia de diversos grupos con representación en la asamblea general, que la
Ley configura como grupos estancos y con distinto porcentaje de consejeros. De
hecho, el artículo 14 de la vigente Ley 31/1985 no lo prevé. Quizá fuese preferible -
y así se ha apuntado en el expediente- optar por la supresión de este apartado 2 y
prever que cada grupo proponga a sus consejeros independientes, sin permitirse la
agrupación. Si se opta por suprimirlo, habrán de introducirse los ajustes oportunos
en el último párrafo del artículo 24.1, que prevé la aplicación del sistema de
representación proporcional a la elección de los vocales de la comisión de control.
J) Artículo 19 ("Mandato de los vocales del consejo de administración")
Su apartado 1 establece:
"La duración del ejercicio del cargo de vocal del consejo de administración será
la señalada en los estatutos, sin que pueda ser inferior a cuatro años ni superior a
seis, en los términos que establezcan las leyes de las comunidades autónomas, sin
perjuicio de su cese por decisión de la asamblea general.
No obstante, los estatutos podrán prever la posibilidad de reelección de los
vocales, excepto la de los vocales independientes, siempre que se cumplan las
mismas condiciones, requisitos y trámites que en el nombramiento".
En primer lugar, cabe reiterar la observación formulada en relación con el
artículo 11 del anteproyecto, en cuanto a la conveniencia de que en la propia Ley se
fije un plazo máximo para el desempeño del cargo, incluidas posibles reelecciones
(el artículo 17.Uno de la Ley 31/1985 establece, al igual que para la asamblea
general, un plazo máximo de doce años).
En segundo lugar, se llama la atención sobre la prohibición absoluta de
reelección de los vocales independientes, en clara asimetría con el régimen
aplicable a los bancos (si bien es cierto que, con arreglo al artículo 8.4.i) de la
Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, por la que se determinan el contenido y la
estructura del informe anual de gobierno corporativo, del informe anual sobre
remuneraciones y de otros instrumentos de información de las sociedades
anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan
valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores, su mandato se
limita a doce años).
En opinión de este Consejo, no se aprecian elementos objetivos que aconsejen
limitar el mandato de los vocales independientes en los términos expuestos. Hay
que tener en cuenta el elevado grado de exigencia con que se configuran
legalmente los requisitos que han de reunir los consejeros, la existencia de
mecanismos específicos para eliminar o combatir conductas irregulares, y el hecho
de que no es tarea fácil encontrar personas con los perfiles y experiencia adecuados
para ocupar el cargo de consejero independiente. Por ello, se estima oportuno que,
por lo menos, se permita una reelección de las personas que ocupen posiciones de
consejeros independientes. Pues, además, ello garantizaría una mayor experiencia
y conocimiento de la institución en quienes ocupen tales posiciones; la institución, a
su vez, se beneficiaría de esa mayor experiencia.
K) Artículo 21 ("Organización y funcionamiento del consejo de administración"),
en relación con el artículo 15.2
Debiera precisarse si el presidente tiene o no voto de calidad. Así sucede en el
caso del presidente de la asamblea general, en relación con el cual el artículo 14.2,
último párrafo, otorga a quien presida la reunión voto de calidad.
Debe recordarse a este respecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
23.1.d) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que la regla
general es que en los órganos colegiados su Presidente esté facultado para "dirimir
con su voto los empates, a efectos de adoptar acuerdos".
L) Artículo 28 ("Comisión de inversiones")
A la comisión de inversiones corresponde la función de informar al consejo
sobre las inversiones y desinversiones de carácter estratégico y estable que efectúe
la caja. En el primer inciso del apartado 2 se precisa que "se entenderá como
estratégica la adquisición o venta de cualquier participación significativa de
cualquier sociedad cotizada o la participación en proyectos empresariales con
presencia en la gestión o en sus órganos de gobierno".
Resulta un tanto ambigua la referencia a proyectos empresariales con presencia
en la gestión o en sus órganos de gobierno. Como no parece que pueda referirse a
presencia en los órganos de la caja, debe precisarse que se trata de proyectos
empresariales en los que la caja de ahorros en cuestión participa en la gestión o en
los órganos de gobierno de tales proyectos.
Como observación puramente formal, se sugiere la siguiente redacción para el
primer inciso del segundo párrafo de su apartado 1: "Los miembros de la comisión
serán designados por el consejo de administración de entre sus miembros,
atendiendo a su capacidad técnica y experiencia profesional".
M) Artículo 31 ("Informe de gobierno corporativo")
La principal cuestión que plantea este artículo es la relativa a la obligación de
comunicar a la CNMV el informe anual de gobierno corporativo. En última instancia,
se trata de una cuestión sobre la que incide el concreto esquema de supervisores
que en la actualidad está vigente en el ordenamiento español.
A diferencia de otros modelos, el sistema español de supervisión no se
estructura con base en áreas objetivas de regulación, como son la vigilancia de la
conducta de los sujetos autorizados, de un lado, y el control prudencial de su
solvencia, de otro, encomendándose la competencia a dos reguladores diferentes.
El sistema español, por el contrario, tiene base subjetiva y se fija en la respectiva
naturaleza de los sujetos regulados según el carácter de su autorización,
distinguiendo entre los varios tipos de actores de los mercados financieros -
principalmente crédito, valores y seguros y pensiones- y atribuyendo su vigilancia y
control a organismos diferentes. En el ámbito de las entidades de crédito, el Banco
de España tiene encomendada su supervisión ordinaria.
Ahora bien, en la medida que los diversos sujetos autorizados pueden actuar en
mercados atribuidos a la regulación de otro regulador distinto del suyo, es natural
que, respecto a tales actuaciones, queden sujetos a la competencia de ese otro
regulador. Tal atribución de potestad al otro regulador se hace únicamente en
función de la efectiva actuación de la entidad en esos otros mercados distintos.
Por eso resulta distorsionador el sistema que arbitra el anteproyecto pues
implícitamente atribuye la competencia de supervisión y expresamente la de
sanción en todo lo relativo al informe de gobierno corporativo (apartado 4, que se
remite al artículo 100.b) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores)
a la CNMV, sin distinguir entre cajas de ahorros emisoras y no emisoras de valores
cotizados.
A juicio de este Consejo, las cajas de ahorros no emisoras de valores cotizados
deberían relacionarse únicamente con el Banco de España en cuanto supervisor
ordinario, sin que tengan que presentar informe de gobierno corporativo a la CNMV.
Supuesto distinto es el de las cajas emisoras de valores cotizados, respecto de las
cuales es congruente que la CNMV sea la destinataria inicial del informe de
gobierno corporativo y que este tenga publicidad en los registros de la CNMV como
toda otra sociedad emisora de valores cotizados. En esta línea se sitúa el apartado
3 del precepto comentado, que atribuye a la CNMV la competencia en relación con
el seguimiento de las reglas de gobierno corporativo por parte de las cajas de
ahorros que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de
valores.
Por las razones expuestas, debiera reconsiderarse si el informe anual de
gobierno corporativo ha de comunicarse en todo caso a la CNMV, incluso cuando la
caja no sea emisora de valores; todo ello sin perjuicio de articular las medidas
precisas para garantizar la adecuada coordinación entre ambos supervisores. En la
misma línea, debe modificarse el apartado 4, de modo que la remisión al régimen
sancionador de la CNMV tenga virtualidad únicamente en relación con aquellas
cajas de ahorros emisoras de valores (pues en el caso de las no emisoras parece
que la competencia sancionadora habría de corresponder al Banco de España).
Como observaciones de menor entidad se realizan las siguientes:
- En el párrafo segundo del apartado 1 se alude a "mercados organizados". Se
trata de una noción hoy sustituida por la de "mercados regulados", que define el
artículo 31.1 de la Ley 24/1988. Debe, pues, sustituirse la referencia a "mercado
organizado" por la de "mercado regulado".
- Se sugiere la siguiente redacción para el primer párrafo del apartado 2: "El
contenido y estructura del informe anual de gobierno corporativo de las cajas de
ahorros deberá ofrecer, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de dichas
entidades, una explicación...".
- En las letras b) y c) del apartado 2 la referencia a la descripción de las
condiciones, incluidas las financieras, de las operaciones debería ubicarse en
oración independiente, tras delimitar cada supuesto: "En particular, deberá hacerse
constar la descripción de sus condiciones, incluidas las financieras".
- En el apartado 2.b) parece más correcto incluir una remisión directa al artículo
42 del Código de Comercio, pues el artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores se
remite, a su vez, a dicho precepto.
- Convendría precisar que las operaciones a que se refiere el apartado 2.c) han
de encontrarse vigentes y no haber sido canceladas. De otra parte, sería deseable
una mayor precisión al indicar los datos que deben figurar en relación con los
créditos, pues únicamente se hace alusión a su "situación".
- En el inciso final del apartado 2.f) debiera decirse "y demás personal
directivo". La referencia a las operaciones intragrupo debiera ubicarse en oración
independiente.
- La habilitación contenida en el último párrafo del apartado 2 para el desarrollo
normativo del contenido y estructura del informe debe hacerse al Ministro. VI.
Observaciones al título II del anteproyecto ("Fundaciones bancarias") y a sus
disposiciones adicionales octava y décima
A) Los supuestos que pueden dar lugar a la constitución de una fundación
bancaria
Según el artículo 33.1 es fundación bancaria "aquella que mantenga una
participación en una entidad de crédito que alcance, de forma directa o indirecta, al
menos, un 10 por ciento del capital o de los derechos de voto de la entidad, o que
le permita nombrar o destituir algún miembro de su órgano de administración". Por
su parte, el artículo 35 ("Obligación de transformación") impone la obligación de
transformase en fundación, ya sea bancaria u ordinaria, según cumplan o no lo
dispuesto en el artículo 33.1, a aquellas cajas de ahorros que superen
determinados umbrales en relación con el activo total consolidado de la caja o con
la cuota en el mercado de depósitos de la comunidad autónoma de su domicilio
social.
Ello pudiera dar la impresión de que las fundaciones bancarias únicamente
pueden tener su origen en la transformación de cajas de ahorros en los términos
prevenidos por los artículos mencionados. Sin embargo, el apartado 2 de la
disposición adicional primera ("Fundaciones de carácter especial y fundaciones
ordinarias") señala que "las fundaciones que a la entrada en vigor de esta ley
mantengan una participación en una entidad de crédito que alcance los niveles
previstos en el artículo 33, se transformarán en fundaciones bancarias en el plazo
de seis meses computados desde la fecha de entrada en vigor de esta ley".
En consecuencia, por el juego de las disposiciones mencionadas las fundaciones
bancarias pueden tener su origen no solo en el proceso de transformación de cajas
de ahorros, sino también en la transformación de fundaciones ordinarias en las que
concurren las circunstancias previstas en el artículo 33.1 del anteproyecto.
De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de
Fundaciones, y, en particular, en su artículo 24, las fundaciones pueden tener
participaciones en sociedades mercantiles y, entre ellas, en entidades de crédito,
sin que esta circunstancia haya supuesto la aplicación de un régimen especial o de
una supervisión más intensa. Existen, por tanto, fundaciones, constituidas
mediante el ejercicio por su fundador del derecho de fundación reconocido en el
artículo 34 de la Constitución, en cuyo patrimonio están integradas acciones o
participaciones en sociedades mercantiles y a las que resulta de aplicación el
régimen general contenido en la Ley 50/2002.
En este contexto, se han apuntado dudas (Asociación Española de Fundaciones)
en cuanto a la procedencia de imponer a dichas fundaciones la obligación de
transformarse en fundaciones bancarias cuando concurran los elementos previstos
en la futura Ley.
El Consejo de Estado comparte, sin perjuicio de la observación antes formulada
a propósito de la falta de toda explicación en el expediente sobre la justificación de
esta opción y sobre su trascendencia práctica, la finalidad que se persigue con la
previsión contenida en la disposición adicional primera, apartado 2, en tanto
permite situar bajo la supervisión del Banco de España a aquellas fundaciones que
tengan una participación en entidades de crédito que superen determinado
porcentaje (en particular, el del artículo 33 del anteproyecto). Sin embargo,
considera necesario completar la regulación de este supuesto.
A este respecto, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que la regulación
proyectada se centra en la aplicación de la figura de la fundación bancaria a las
cajas de ahorros, produciéndose su transformación ope legis si concurren las
circunstancias prevenidas en sus artículos 33 y 35. Prueba de ello es que no hay
más previsión destinada expresamente a la transformación de las fundaciones
ordinarias en fundaciones bancarias que la contenida en la disposición adicional
primera, sin que se contemplen aspectos tan esenciales como los relativos al
procedimiento de transformación o a los efectos de la falta de transformación en
fundación bancaria en el plazo indicado.
De otra parte, no cabe ignorar que las características de esta última fundación y
algunos aspectos de su regulación (esencialmente, composición de los órganos de
gobierno y régimen de supervisión y control) podrían compadecerse mal con un
elemento fundamental en toda fundación, cual es la voluntad de su fundador. Es
por ello por lo que respecto de alguna previsión concreta se ha intentado modular,
aunque en términos poco claros, su ámbito de aplicación refiriéndola
exclusivamente a las fundaciones bancarias que tengan su origen en una caja de
ahorros (así, por ejemplo, en el caso de la disposición adicional octava, sobre la que
se volverá más adelante). Sin embargo, esta solución no parece acertada desde el
punto de vista de la seguridad jurídica en la medida en que no refleja con claridad
las previsiones aplicables a uno y otro supuesto.
Por las razones expuestas, resulta imprescindible completar la regulación
proyectada de la forma siguiente:
- Hay que incluir en la exposición de motivos una justificación expresa de la
decisión de proyectar sobre fundaciones constituidas al amparo de la Ley 50/2002
el régimen de las fundaciones bancarias.
- El supuesto contemplado ha de tener acomodo en el articulado (no
únicamente en una disposición adicional) del anteproyecto.
- En fin, habrá de determinarse con precisión el régimen jurídico que les será
aplicable, incluyendo, en su caso, las adaptaciones que resulten oportunas en unas
disposiciones pensadas fundamentalmente para dar respuesta a los problemas
planteados por la transformación de las cajas de ahorros.
B) El examen de algunos aspectos del régimen proyectado para las fundaciones
bancarias desde la perspectiva de los principios de proporcionalidad y no
discriminación
Puede afirmarse que, en líneas generales, el anteproyecto de Ley sometido a
consulta permite dar adecuada respuesta a los compromisos adquiridos con Europa
en cuanto a las cajas de ahorros y concretados en el MoU. Sin embargo, se han
puesto de manifiesto en el expediente (CECA, Comité Consultivo de la CNMV)
algunas cuestiones relevantes, que apuntan a una "excesiva rigurosidad" de
determinadas medidas, a su eventual proyección sobre el ejercicio de derechos
como el de propiedad (artículo 33 de la Constitución) o de la libertad de empresa
(artículo 38 de la Constitución) sin tomar en consideración el principio de
proporcionalidad (artículos 1.1, 103.1 y 106.1 de la Constitución), y a una
diferenciación en el régimen jurídico aplicable a entidades bancarias que compiten
en el mercado entre sí que no tiene fácil justificación, pues el único elemento
diferenciador es el relativo a su origen (si nacieron como caja de ahorros o no).
Tales cuestiones se refieren esencialmente a los requisitos de los patronos de las
fundaciones bancarias, al régimen aplicable a las ampliaciones de la participación
de las fundaciones bancarias con control de una entidad de crédito y al régimen de
mayorías aplicable a la distribución de dividendos en las entidades de crédito
controladas por una fundación bancaria.
Las observaciones que seguidamente se formulan parten de la consideración de
que, a la hora de perfilar las medidas precisas para dar adecuado cumplimiento a
los compromisos adquiridos con Europa, debe tratar de alcanzarse un difícil
equilibrio entre la idoneidad de la medida para dar solución al problema planteado y
su incidencia sobre la situación jurídica de las entidades destinatarias. La adecuada
ponderación de ambos elementos puede conducir a soluciones menos drásticas y
más acordes con el principio de proporcionalidad que, simultáneamente, se ajusten
a los requerimientos del MoU.
B.1) Requisitos de los patronos (artículo 40)
El segundo párrafo del apartado 3 establece que "la condición de patrono será
incompatible con el desempeño de cargos equivalentes en la entidad bancaria de la
cual la fundación bancaria sea accionista, o en otras entidades controladas por el
grupo bancario".
Se ha señalado en el expediente que esta prohibición "constituye una severa
injerencia en el derecho de propiedad de la fundación bancaria al restringir su
capacidad para elegir a sus representantes en el consejo de administración del
banco participado, afectando negativamente al modelo de buen gobierno
corporativo de estas fundaciones. Una injerencia de esta magnitud y con tales
derivaciones debe contar con una justificación objetiva y razonable vinculada a
motivos concretos de interés general que resulten acreditables. En ausencia de tal
justificación nos hallaríamos ante una medida desproporcionada que incurriría en
una discriminación constitucionalmente prohibida (artículo 14 CE)".
Es claro, sin embargo, que la previsión comentada tiene como objetivo hacer
efectivo el compromiso asumido en el subapartado 23, último punto, del MoU, que
supone la adopción de "medidas para adoptar requisitos de incompatibilidad para
los órganos de gobierno de las antiguas cajas de ahorros y los bancos comerciales
bajo su control". En particular, se inspira en el parágrafo 30 de la Nota Técnica del
Fondo Monetario Internacional sobre la Reforma de las Cajas de Ahorros Españolas,
de mayo de 2012, que subraya dos cuestiones: 1) la necesidad de distinguir mejor
las funciones de propiedad y de gestión del banco; 2) los efectos derivados de la
intervención pública en el proceso de designación de los miembros de los órganos
rectores de las cajas.
De lo que se trata, por tanto, es de determinar si cabe pensar en una solución
distinta a la recogida en el anteproyecto que, dando adecuado cumplimiento al
MoU, sea más respetuosa con el ejercicio del derecho de propiedad por las
fundaciones bancarias y con el principio de proporcionalidad en su proyección sobre
la esfera jurídica de dichas fundaciones.
Por lo que se refiere, en primer lugar, a la intervención de organismos públicos
en el proceso de designación de los miembros de los órganos rectores de las cajas,
comparte el Consejo de Estado el parecer del Comité Consultivo de la CNMV en
cuanto a que el acento ha de ponerse no tanto en el régimen de incompatibilidades
entre los cargos de fundación bancaria y entidad de crédito participada, como en el
régimen de incompatibilidades que ha de tomarse en consideración en el
procedimiento de selección de los patronos. A él se refiere el primer párrafo del
artículo 40.3, que declara aplicable el régimen de incompatibilidades previsto en el
artículo 3.3 .
Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la necesidad de distinguir con mayor
claridad entre propiedad y gestión del banco, el precepto comentado opta por una
casi total separación entre propiedad y gestión del porcentaje de participación en el
capital de la entidad de crédito (por definición, superior al 10%, según el artículo
33.1 del anteproyecto y, por tanto, con la consideración técnica de participación
significativa a los efectos del artículo 56 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre
Disciplina e intervención de las entidades de crédito), de modo que la fundación
bancaria no puede designar a ninguno de sus patronos para que la represente,
como consejero dominical , en la entidad de crédito participada.
Sin embargo, ni del MoU ni de la Nota Técnica resulta la exigencia de esa
separación total y apuntan simplemente a la exigencia de "requisitos de
incompatibilidad" o a requerimientos de incompatibilidad más rigurosos. De otra
parte, conviene recordar que, entre las recomendaciones que formula el Código de
Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas (recomendación nº 10) se incluye la de
que los consejeros externos dominicales constituyan, junto con los independientes,
una amplia mayoría en el correspondiente consejo de administración. Aunque esta
recomendación se refiere al nombramiento de consejeros en las sociedades
cotizadas y, por tanto, en muchas entidades de crédito, bien podría aplicarse al
caso concreto que ahora se examina. No parece, pues, acertada la opción de
impedir totalmente que un patrono de la fundación bancaria pueda ser miembro del
consejo de administración de la entidad de crédito de la que es accionista,
obligando a buscar fuera de la fundación los representantes que han de gestionar
su inversión.
En conclusión, habida cuenta de que se incluyen en el anteproyecto otras
previsiones para garantizar la máxima independencia de los consejos de
administración de los bancos participados (como la ya mencionada sobre aplicación
a los patronos del régimen de incompatibilidades previsto en el artículo 3.3) y
puesto que los compromisos adquiridos con la Unión Europea no se concretan en la
exigencia de una total incompatibilidad entre la condición de patrono y la condición
de consejero dominical de la entidad bancaria participada, parece razonable
introducir cierta flexibilidad en la regulación proyectada, que permita un mayor
ámbito de decisión a las fundaciones bancarias para la designación de los
consejeros dominicales en los bancos por ellas participados, pero que al mismo
tiempo garantice un adecuado grado de separación entre las funciones de
propiedad y gestión del banco, impida cualquier tipo de condicionamiento político
en los bancos participados por fundaciones bancarias y permita, en definitiva, una
gestión independiente y profesional del banco.
Desde esta perspectiva, se comparte la sugerencia, efectuada por la CNMV y
CECA, de que la incompatibilidad prevista en el segundo párrafo del artículo 40.3 se
limite a los cargos ejecutivos. Parece claro que la posibilidad de simultanear la
condición de patrono con la de consejero del banco participado merece una
valoración positiva desde la perspectiva del buen gobierno corporativo, en tanto
permite un adecuado flujo de información entre los órganos de administración de
ambas entidades y, en última instancia, una más eficaz instrumentación de sus
estrategias corporativas. De ahí que, como afirma el Comité Consultivo de la CNMV,
la necesidad de garantizar una gestión independiente y profesional de la entidad de
crédito participada justifique, como máximo, que la incompatibilidad afecte a los
cargos ejecutivos, por ser estos los que realmente influyen y determinan la gestión
ordinaria de la entidad.
Otra previsión que contribuiría a acotar los supuestos en que cabe la
compatibilidad entre la condición de patrono y la de consejero del banco participado
sería limitarla a aquellos patronos que hayan sido designados como tales en su
condición de personas que posean conocimientos y experiencia específicos en
materia financiera (artículo 39.3.e) del anteproyecto).
Por último, podrían fijarse los límites porcentuales que determinasen el número
mínimo y máximo de miembros del consejo de administración del banco participado
que pueden tener la condición de patronos de la fundación bancaria.
En este sentido, la CECA sugiere fijar como límite máximo el 25% de miembros
del consejo que pueden ser también patronos.
Conviene recordar que es este mismo porcentaje el que fija el artículo 39.4 del
anteproyecto para determinar el número máximo de patronos representantes de
administraciones públicas y entidades y corporaciones de derecho público. Si el
porcentaje previsto en dicho precepto se considera coherente con el objetivo
apuntado por el FMI de mitigar los efectos de la intervención pública, también
puede serlo la previsión de fijar un porcentaje similar de patronos reservado a
quienes ocupen posiciones de consejeros no ejecutivos en la entidad de crédito en
la que se ostenta la participación.
Cabría pensar, asimismo, en fijar un límite porcentual mínimo que determinara
el número de patronos que necesariamente han de tener la condición de consejeros
no ejecutivos del banco.
Hay que recordar a este respecto que el anteproyecto fija en el 10 por ciento de
participación en el capital de una entidad bancaria (o de los derechos de voto o que
le permita nombrar o destituir a algún miembro de su consejo de administración) el
umbral que hace surgir la obligación de constituir una fundación bancaria (artículo
33.1), en coherencia con el régimen de participaciones significativas que considera
como tal la tenencia del 10% y sus múltiplos sucesivos. La imposición de la
obligación de constituir una fundación especial, como es la bancaria, supone, pues,
el reconocimiento de que, una vez alcanzado ese porcentaje, se está en condiciones
de ejercer influencia en la vida de la entidad participada; y precisamente por esa
razón dichas fundaciones quedan sujetas a un régimen especial de control y de
supervisión por el Banco de España.
Si con arreglo a la solución apuntada, la ratio entre porcentaje de participación
en el capital de la entidad de crédito y porcentaje de miembros del patronato que
pueden tener la condición de consejeros no ejecutivos no ha de respetar
necesariamente la regla de la proporcionalidad (pues en muchos casos el primer
porcentaje será superior al segundo), podría resultar oportuno fijar un límite
mínimo, de modo que al menos el 10% de los miembros del consejo de
administración del banco participado, siempre que no tengan la condición de
ejecutivos, puedan ser designados miembros del patronato de la fundación bancaria
titular de la participación.
B.2) Ampliaciones de la participación de las fundaciones bancarias con control
de una entidad de crédito (disposición adicional octava)
En el subapartado 23 del MoU se indica, entre otras cosas, que "las autoridades
españolas prepararán para finales de noviembre de 2012 normas que aclaren la
función de las cajas de ahorro en su calidad de accionistas de entidades de crédito,
para, en último término, reducir su participación en las mismas hasta un nivel no
mayoritario". Una previsión similar se contiene en la medida 20 del anexo 2, que
hace referencia a la instrumentación de "normas para clarificar el papel de las cajas
de ahorros en su calidad de accionistas de las entidades de crédito con vistas a una
eventual reducción de su participación a niveles no mayoritarios".
La disposición adicional octava del anteproyecto impide que las cajas de ahorros
que participen en una entidad de crédito y se transformen en fundación bancaria
puedan participar en procesos de ampliación del capital social de la entidad de
crédito participada de forma tal que les permita alcanzar o mantener una
participación igual o superior al cincuenta por ciento o posición de control. Esta
previsión también ha sido objetada en el expediente por considerar que supone una
"importante restricción de los derechos de propiedad y de libre empresa, que debe
someterse al necesario juicio de justificación y proporcionalidad" y que implica no
pocos riesgos para la solvencia de las entidades.
De ahí que la principal cuestión que plantea la regulación proyectada sea la
relativa a la posible incidencia negativa que una medida con un alcance tan general
y claramente restrictiva de un derecho de todo accionista -como es el de acudir, en
condiciones de igualdad, a las ampliaciones de capital- puede tener sobre los
requerimientos de solvencia de las entidades de crédito afectadas.
Por de pronto, debe llamarse la atención sobre la contradicción que cabe
apreciar entre la previsión comentada y la contenida en el apartado 3.b) del artículo
44 del anteproyecto, que obliga a las fundaciones bancarias que posean una
participación igual o superior al 50 por ciento o que le permita el control de la
misma en los términos del artículo 42 del Código de Comercio (que eran las únicas
a las que se refería la redacción inicial de la proyectada disposición adicional
octava) a dotar un fondo de reserva para hacer frente a posibles necesidades de
recursos propios de la entidad de crédito participada que pudieran poner en peligro
el cumplimiento de sus obligaciones en materia de solvencia. Por el juego de la
disposición adicional comentada podría verse comprometida la finalidad perseguida
con la dotación del fondo de reserva. Así, podría darse el caso de que el banco
necesitara ampliar capital, no lograra captarlo en el mercado y solo pudiera recurrir
al fondo de reserva de la fundación por una cuantía tal que no diese lugar a un
incremento de la participación de la fundación en la entidad de crédito igual o
superior al 50 por ciento (y no por la cuantía que realmente cubriera sus
necesidades de financiación, si es que fuera superior). La finalidad perseguida con
la dotación del fondo de reserva quedaría diluida ante la consecución del objetivo
de reducir la participación a niveles no mayoritarios.
A ello hay que añadir que la prohibición que contempla la proyectada
disposición ya no se circunscribe a la adquisición de acciones del capital social de la
entidad de crédito controlada, sino que se refiere sin más a la participación en
procesos de ampliación del capital social. Se ha señalado a este respecto que la
solución prevista limitaría en términos casi absolutos la posibilidad de cualquier
ampliación de capital, con las consiguientes repercusiones negativas para la
solvencia de la entidad bancaria; e impediría el recurso a determinadas fórmulas de
remuneración de los accionistas (como los script dividends, que son acciones
emitidas precisamente para remunerar a los accionistas), situando a la entidad en
una posición de desventaja competitiva y reduciendo su capitalización.
Es cierto que la propia disposición adicional octava contempla una excepción, al
prever que el Banco de España pueda excluir la aplicación de dicha norma en el
caso de que la entidad bancaria participada se halle en procesos de actuación
temprana, reestructuración o resolución, o por razones de estabilidad financiera y
mientras duren estas contingencias.
Sin embargo, la virtualidad práctica de esta previsión, que se introdujo a
propuesta de CECA, plantea algunas cuestiones. En primer lugar, introduce un
elemento de discrecionalidad, cuya apreciación corresponde al Banco de España
sobre la base de los amplios términos en que el anteproyecto define la excepción.
En segundo lugar, suscita dudas en cuanto a su proyección temporal pues la
exclusión de la norma contenida en la disposición adicional octava se limita al
tiempo que "duren estas contingencias". No queda claro si una vez superada la
contingencia la participación ha de volver a niveles inferiores al 50 por ciento (lo
que no se considera acertado pues implicaría la enajenación forzosa del capital
suscrito al amparo de la decisión del Banco de España) o si simplemente quiere
indicar que, una vez superada la contingencia, vuelven a entrar en juego las
limitaciones previstas en la comentada disposición adicional. Por todas las razones
expuestas, se apunta la conveniencia de reconsiderar la redacción proyectada,
debiendo recordarse que los compromisos adquiridos en el ámbito del MoU no van
referidos a la eliminación inmediata de toda participación superior al 50 por ciento,
sino a una progresiva reducción de tales participaciones.
En este punto, hay que recordar que el ordenamiento jurídico ofrece algún otro
instrumento que permitiría alcanzar análoga finalidad a la que se pretende obtener
con la exclusión de la aplicación del régimen general de aportaciones al capital de
las sociedades anónimas prevista en la disposición adicional octava.
En particular, el artículo 59 de la Ley sobre Disciplina e intervención de las
entidades de crédito, al determinar los efectos que lleva aparejados el
incumplimiento de las obligaciones relativas a las participaciones significativas en
entidades de crédito, establece que cuando la adquisición se hubiera verificado con
incumplimiento de la obligación de notificación previa al Banco de España, antes de
que transcurrieran determinados plazos o si mediara la oposición expresa del Banco
de España, "en todo caso y de forma automática, no se podrán ejercer los derechos
políticos correspondientes a las participaciones adquiridas irregularmente. Si, no
obstante, llegaran a ejercerse, los correspondientes votos serán nulos y los
acuerdos serán impugnables en vía judicial, según lo previsto en la Sección 2ª del
Capítulo V del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, estando
legitimado al efecto el Banco de España".
Cabría, por tanto, optar por instrumentar una suspensión de los derechos
políticos asociados a la participación adquirida incumpliendo los límites fijados
legalmente, en línea con la fórmula recogida en el artículo 59.a) de la Ley 26/1988.
A estos efectos, cabría distinguir dos supuestos: si la participación de la fundación
bancaria en la entidad de crédito fuese inferior al 50%, la suspensión entraría en
juego cuando se superase dicho porcentaje y únicamente respecto del exceso; si la
participación de la fundación bancaria en la entidad de crédito fuese superior al
50% (son las fundaciones a las que se refiere el artículo 44.3 del anteproyecto), la
suspensión jugaría en todo caso, respecto a cualquier incremento en la
participación y por todo su importe.
Por lo demás, el ámbito subjetivo de aplicación de esta disposición debiera
referirse simplemente a las fundaciones bancarias, como hace su título (y no a "las
cajas de ahorros que participen en una entidad de crédito y se transformen en
fundación bancaria", como reza la parte dispositiva), máxime si se acoge la
propuesta de que la figura de la fundación bancaria se limite exclusivamente a los
supuestos de transformación de cajas de ahorros.
B.3) Dividendos en las entidades de crédito controladas por una fundación
bancaria (disposición adicional décima)
Según esta disposición, "los acuerdos de reparto de dividendos en las entidades
de crédito controladas por una fundación bancaria de conformidad con lo previsto
en el artículo 44.3 de esta ley estarán sujetos al quórum de constitución reforzada
(sic) establecido en el artículo 194 del texto refundido de la Ley de Sociedades de
Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y deberán
adoptarse por mayoría de, al menos, tres cuartos del capital presente o
representado en la junta. Los estatutos de la entidad participada podrán elevar esta
mayoría".
Esta previsión se ha objetado en la medida en que, además de no tener un
engarce directo en los compromisos asumidos en el marco del MoU, implica una
clara injerencia en el funcionamiento interno de las entidades, de crédito que "debe
someterse a un juicio de proporcionalidad y razonabilidad, teniendo en cuenta
todos los objetivos que se persiguen con la norma proyectada".
El mencionado artículo 194 del texto refundido de la Ley de Sociedades de
Capital impone un quórum de constitución reforzado para la adopción de
determinados acuerdos considerados especialmente relevantes para la sociedad: el
aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos
sociales; la emisión de obligaciones; la supresión o la limitación del derecho de
adquisición preferente de nuevas acciones; así como la transformación, la fusión, la
escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero.
La exigencia de este quórum para la adopción de acuerdos de reparto de
dividendos no plantea mayores problemas. Parece una medida razonable de cara a
garantizar una adecuada solvencia de la entidad crédito. Además, no hay que
olvidar que, por definición, la fundación bancaria tendrá siempre el 50% del capital
social de la entidad de crédito pues la previsión contenida en la disposición
adicional comentada se refiere exclusivamente a las fundaciones bancarias del
artículo 44.3 del anteproyecto.
Mayores dudas suscita la previsión por virtud de la cual tales acuerdos deberán
adoptarse por mayoría de, al menos, tres cuartos del capital presente o
representado en la junta. Parece una exigencia un tanto desproporcionada.
Debe hacerse notar que, según el artículo 201 del texto refundido de la Ley de
Sociedades de Capital, en la sociedad anónima los acuerdos sociales se adoptarán
por mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o representados.
Para la adopción de los acuerdos a que se refiere el artículo 194 antes citado se
aplica también la regla anterior, aunque será necesario el voto favorable de los dos
tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda
convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más
del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por ciento.
En la misma línea, el artículo 12.Dos de la todavía vigente Ley 31/1985
establece como regla general la mayoría simple de votos de los concurrentes y
exige mayoría de dos tercios para la adopción por las asambleas generales de las
cajas de ahorros de determinados acuerdos. Una previsión similar se recoge en el
artículo 14.2 del anteproyecto.
La exigencia de una mayoría reforzada de tres cuartos para la adopción de los
acuerdos de reparto de dividendos se aparta del modelo general (que, como se
acaba de ver, la fija en dos tercios), sin que se aprecie elemento objetivo alguno
que justifique ese incremento. Por el contrario, son varias las razones que apuntan
a la conveniencia de reconsiderar la solución proyectada.
En primer lugar, la exigencia de una mayoría de tres cuartos del capital
presente o representado en la junta, cualquiera que sea la asistencia, para la toma
de acuerdos en materia de reparto de dividendos puede actuar en detrimento de la
buena marcha de la entidad, pues la mayoría exigida podría llegar a ser en la
práctica inalcanzable.
La mayoría exigida penaliza potencialmente a los accionistas minoritarios y
desincentiva la inversión futura en la entidad de crédito, en atención a las
previsibles dificultades que, por razón de dicha exigencia, puedan surgir para la
aprobación de los correspondientes acuerdos de reparto de dividendos. En este
punto, no debe olvidarse que es consustancial a las sociedades de capital la
aspiración de obtener beneficios con que retribuir a aquellos tenedores de acciones
que participan en su capital (hasta el punto de que en determinadas circunstancias
se reconoce el derecho de separación del socio en caso de falta de distribución de
dividendos -artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital-
).
De otra parte, podría ser utilizada por los denominados "inversores activistas"
para bloquear los acuerdos de reparto de dividendos. Un "inversor activista" es
aquel que tiene como objetivo lograr una rentabilidad económica a través de la
influencia en las decisiones que toma la entidad de la que es accionista, para lo cual
utiliza la ingeniería financiera con un doble objetivo: por un lado, conseguir
determinada posición, en cuanto a propiedad y derechos políticos, en la entidad de
la que es inversor; por otro lado, ocultar esa posición, en la medida de lo posible, al
resto de inversores. Si entre los intereses de estos inversores no se encontrase el
reparto de dividendos podrían, con una participación relativamente baja en el
capital de la entidad de crédito, impedir la adopción de estos acuerdos, incidiendo
negativamente en las necesidades de financiación de la entidad y en su valoración.
Ello no obstante, parece que la exigencia de una mayoría tan reforzada pudiera
encontrar cierto sentido ante el riesgo de que la fundación bancaria, en tanto que
accionista de control, promoviera el reparto de dividendos para maximizar el
rendimiento de su participación en la entidad, en detrimento de la posición de
solvencia de la entidad bancaria. La fundación bancaria se mostraría favorable a
una generosa política de dividendos (con la que financiar su obra social), a costa de
menores reservas con las que aumentar de manera sostenida el nivel de
capitalización del banco participado.
Sin embargo, tampoco desde esta perspectiva se encuentra una justificación
suficiente y objetiva a la medida proyectada, habida cuenta de que hay otros
mecanismos que permiten garantizar adecuadamente la solvencia de la entidad de
crédito y que hacen innecesaria la imposición de una mayoría de tres cuartos.
En este sentido, son muchas las disposiciones que atribuyen al Banco de España
potestades de supervisión y control en materia de política de dividendos de las
entidades de crédito. Entre ellas cabe citar el artículo 43 de la Ley de Ordenación
Bancaria de 31 de diciembre de 1946, que atribuye al citado Banco la facultad de
dictar normas generales de carácter obligatorio sobre reparto de dividendos; el
artículo 76 del Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero, de Recursos propios de las
entidades de crédito, que exige obtener autorización previa del Banco de España
para que puedan distribuir dividendos aquellas entidades de crédito que se
encuentran en una situación de déficit de recursos propios inferior al 20%; o la
norma 118ª de la Circular 3/2008, de 22 de mayo, del Banco de España, a
entidades de crédito, sobre determinación y control de los recursos propios
mínimos, que desarrolla la anterior previsión.
De otra parte, hay que recordar que el propio anteproyecto contiene dos
previsiones centradas en la garantía de la solvencia de la entidad de crédito: por un
lado, se requiere la dotación progresiva de un fondo de reserva para hacer frente a
posibles necesidades de recursos propios de la entidad de crédito participada que
pudieran poner en peligro el cumplimiento de sus obligaciones en materia de
solvencia (artículo 44.3.b); por otro lado, se atribuye al Banco de España el control
del cumplimiento de las normas sobre participación en entidades de crédito
(artículos 43 y 44) desde el marco de sus competencias como autoridad
responsable de la supervisión de la entidad de crédito participada y, en particular,
valorando la influencia de la fundación bancaria sobre la gestión sana y prudente de
la citada entidad (artículo 46).
C) Otras observaciones al título II
C.1) Artículo 34 ("Régimen jurídico")
Según este precepto, "las fundaciones bancarias quedarán sujetas al régimen
jurídico previsto en esta ley y, con carácter supletorio, a la normativa general de
fundaciones".
Debe precisarse esta última remisión incluyendo una mención expresa, como
mínimo, a la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones.
De otra parte, nada se dice en el anteproyecto sobre el régimen jurídico
aplicable a las fundaciones ordinarias que se hayan constituido como consecuencia
de la transformación de una caja de ahorros que no supera el porcentaje
consignado en el artículo 33.1.
Ante tal silencio, parece que a tales fundaciones se les aplicará la normativa
general en la materia, sin especialidad alguna. Pero convendría incluir una
previsión, quizá en una disposición adicional, que determinase expresamente el
régimen jurídico que les resulta de aplicación.
C.2) Artículo 35 ("Obligación de transformación")
En primer lugar, parece conveniente que tanto este artículo como el siguiente,
relativo al procedimiento de transformación, se ubiquen en el título I del
anteproyecto, pues los destinatarios de la regulación en ellos contenida son
propiamente las cajas de ahorros y no las fundaciones bancarias.
En segundo lugar, debe reflejarse con mayor claridad que la transformación, ya
sea en fundación bancaria o en fundación ordinaria, conlleva en todo caso la
pérdida de la autorización para actuar como entidad de crédito (último inciso del
apartado 1). De otra parte, se sugiere la siguiente redacción para el primer inciso
del último párrafo del apartado 2: "En caso de que la entidad forme parte de un
grupo por aplicación de cualquiera de los criterios incluidos en el artículo 42 del
Código de Comercio...". Esta fórmula modula la remisión, teniendo en cuenta que el
citado precepto del Código de Comercio se refiere a los grupos de sociedades.
En todo caso, convendría precisar el modo de cumplimiento de la obligación de
transformación: si en una sola fundación bancaria o en tantas fundaciones
bancarias cuantas cajas de ahorro formen parte del grupo.
C.3) Artículo 36 ("Procedimiento de transformación")
El apartado 2 de este artículo establece:
"Los acuerdos de transformación en fundación bancaria u ordinaria, según
proceda, deberán producirse dentro del plazo de cinco meses desde el momento en
que se verifique el cumplimiento de alguno de los supuestos previstos en el artículo
anterior, sin que la caja de ahorros haya retornado a la situación previa, mediante
la aplicación de un plan de retorno autorizado al efecto por el Banco de España. Se
entenderá producido el citado momento a partir de que los auditores presenten su
informe de auditoría de cuentas anuales de la entidad, o en su caso de cuentas
anuales consolidadas, donde se ponga de manifiesto el cumplimiento de alguno de
los supuestos previstos".
En primer lugar y dado el relevante efecto que se vincula a la transformación en
uno u otro tipo de fundación -la pérdida de la autorización para operar como
entidad de crédito-, es fundamental determinar con precisión y claridad el inicio del
cómputo del plazo dentro del cual deberán adoptarse los acuerdos de
transformación (máxime cuando, una vez transcurrido dicho plazo sin que se
adopten tales acuerdos y con arreglo a lo previsto en el apartado 3, se produce
automáticamente la disolución de los órganos de la caja y su transformación en
fundación, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse en el
marco de lo dispuesto por la Ley de Disciplina e intervención de las entidades de
crédito).
El anteproyecto refiere el inicio del cómputo del plazo a la presentación del
informe de auditoría de cuentas que ponga de manifiesto la concurrencia de alguna
de las circunstancias contempladas en el artículo 35.2. Sin embargo, debiera
completarse esta previsión, en aras de una mayor precisión, con una mención al
ejercicio contable al que se refiere el citado informe. Desde esta perspectiva, cabría
vincular el inicio del cómputo del plazo a la finalización del periodo para formular
las cuentas anuales (31 de marzo de cada año) correspondientes al ejercicio
respecto del cual el informe de auditoría constata la concurrencia de alguna de las
situaciones previstas en el artículo 35.2.
En el comentado apartado 2 también se contempla la posibilidad de que la caja
de ahorros pueda retornar a la situación previa a la concurrencia de alguno de los
supuestos contemplados en el artículo 35.2, mediante la aplicación de un plan de
retorno autorizado al efecto por el Banco de España.
La regulación proyectada debe abordar con mayor detalle esta posibilidad. Por
su objeto, estaría mejor ubicada en el artículo precedente. Y, en todo caso, parece
imprescindible que se delimiten, cuando menos, los supuestos que han de concurrir
para que proceda el retorno y el procedimiento aplicable.
C.4) Artículo 39 ("Composición del patronato")
El apartado 3 de este artículo establece cinco grupos a los que deberán
pertenecer los patronos de la fundación: a) personas o entidades fundadoras, así
como las de larga tradición en la caja o cajas de ahorros de que proceda, en su
caso, el patrimonio de la fundación bancaria; b) entidades representativas de
intereses colectivos en el ámbito de actuación de la fundación bancaria o de
reconocido arraigo en el mismo; c) personas privadas, físicas o jurídicas, que hayan
aportado de manera significativa recursos a la fundación bancaria o, en su caso, a
la caja de ahorros de procedencia; d) personas independientes de reconocido
prestigio profesional en las materias relacionadas con el cumplimiento de los fines
sociales de la fundación bancaria, o en los sectores, distintos del financiero, en los
que la fundación bancaria tenga inversiones relevantes; y e) personas que posean
conocimientos y experiencia específicos en materia financiera, que habrán de
integrar el patronato en el porcentaje que prevea la legislación de desarrollo de la
futura Ley y cuya presencia será representativa y creciente en función del nivel de
participación en la entidad de crédito que corresponda.
No se establece, sin embargo, previsión alguna por virtud de la cual sea
necesario que, al menos, haya un patrono de cada grupo. Así, por ejemplo, todos
los patronos elegidos podrían pertenecer al mismo grupo o no nombrarse ninguno
de los que por sus características estarían más vinculados con la obra social.
Para evitar estas situaciones que sin duda no serían beneficiosas para la
fundación, sería conveniente introducir alguna previsión al respecto.
C.5) Artículo 43 ("Protocolo de gestión de la participación financiera")
En el primer párrafo del apartado 1, debe hacerse referencia a la elaboración
"conjunta", y no "colectiva", del protocolo de gestión. El empleo del adjetivo
propuesto es más coherente con la previsión del apartado 2 de este mismo artículo,
en cuya virtud la elaboración del informe de gestión, que es único, se efectúa
conjuntamente por las fundaciones bancarias que actúen concertadamente en
relación con sus respectivas participaciones en una misma entidad de crédito.
De otra parte y en la misma línea que la sugerencia realizada en relación con el
artículo 35.2, se propone la siguiente redacción: "... o que les permita el control de
la misma por aplicar cualquiera de los criterios del artículo 42 del Código de
Comercio...").
Por último, el apartado 3 habilita al Banco de España para especificar el
contenido mínimo del protocolo de gestión. El propio Banco de España ha apuntado
en el trámite de audiencia que la futura Ley o el reglamento que la desarrolle deben
establecer el contenido mínimo del protocolo, sin perjuicio de su ulterior desarrollo
mediante circular del Banco de España.
C.6) Artículo 44 ("Plan financiero")
En primer lugar, se aprecia cierta imprecisión al delimitar el ámbito subjetivo de
aplicación de la obligación de presentar un plan financiero (apartado 1) y el mismo
ámbito en relación con la obligación de incorporar información adicional a dicho
plan. En el primer caso, el anteproyecto se remite a "las fundaciones bancarias a
las que se refiere el artículo anterior"; y en el segundo, se refiere a "fundaciones
que posean una participación igual o superior al 50 por ciento en una entidad de
crédito o que les permita el control de la misma en los términos del artículo 42 del
Código de Comercio".
Con arreglo a la redacción proyectada las fundaciones que posean una
participación que les permita el control de la misma en los términos del artículo 42
del Código de Comercio, están incluidas en ambos apartados (porque el artículo
43.1 también las menciona). Debe optarse por incluirlas únicamente en uno de
ellos: si es en el apartado 1, habrá que suprimir la mención del artículo 42 del
Código de Comercio en el apartado 3; si es en el apartado 3, además de reformular
la remisión al precepto del Código de Comercio como antes se ha sugerido, debe
modificarse el apartado 1 indicando que únicamente se refiere a las fundaciones
cuya participación sea igual o superior al 30 por ciento.
De otra parte y en la misma línea que la observación formulada al último
apartado del artículo precedente, deben completarse algunos puntos de la
regulación proyectada.
El apartado 1 señala que corresponde al Banco de España la aprobación del plan
financiero presentado por las fundaciones bancarias. El apartado siguiente
establece que el Banco valorará dicho plan en el marco de sus competencias
atendiendo a la posible influencia de la fundación bancaria sobre la gestión sana y
prudente de la entidad de crédito. Más allá de esta previsión genérica nada dice
acerca de cuáles son los criterios que debe tomar en consideración el Banco para
aprobar el plan o denegar su aprobación.
Por otro lado, el apartado 4 faculta al Banco para especificar el contenido
mínimo del plan financiero. También en este punto parece necesario un mayor
grado de detalle en la regulación proyectada o, cuando menos, una remisión a la
norma reglamentaria para la concreción de los aspectos esenciales que ha de
contener el citado protocolo.
C.7) Artículo 45 ("Protectorado")
Según este precepto "corresponderá al protectorado velar por la legalidad de la
constitución y funcionamiento de las fundaciones bancarias, sin perjuicio de las
funciones que le corresponden al Banco de España". Además, establece que "en el
supuesto de fundaciones bancarias cuyo ámbito de actuación principal exceda el de
una comunidad autónoma, el protectorado será ejercido por el Ministerio de
Economía y Competitividad".
Se llama la atención sobre la circunstancia de que únicamente se prevé quién
ejercerá el protectorado en el supuesto de fundaciones bancarias cuyo ámbito
excede el del una Comunidad Autónoma. Debiera completarse la regulación
proyectada en el sentido de que en el caso de que el ámbito de la fundación no
exceda de una Comunidad Autónoma el protectorado corresponderá a dicha
Comunidad.
VII. Régimen transitorio
En primer lugar, se considera que las disposiciones adicionales primera
("Fundaciones de carácter especial y fundaciones ordinarias") y segunda
("Adaptación de las cajas de ahorros") son, en realidad, disposiciones transitorias.
De esta forma, el régimen transitorio contenido en el anteproyecto quedaría
integrado por las disposiciones relativas a las fundaciones de carácter especial
(supuesto que se acoja la observación formulada en relación con los supuestos que
pueden dar lugar a la constitución de una fundación bancaria), a las cajas de
ahorros y a las cajas de ahorros de ejercicio indirecto.
Como única observación de fondo, en la actual disposición adicional segunda
debe preverse que la transformación puede ser en fundación bancaria, pero
también en fundación ordinaria. VIII. Observaciones de carácter formal o de técnica
normativa
Por último se formulan, sin carácter exhaustivo, algunas observaciones sobre
técnica normativa o de carácter meramente formal.
En el apartado II de la exposición de motivos deben suprimirse referencias del
tipo "como se ha apuntado anteriormente" o "como igualmente se ha destacado
con anterioridad" que posiblemente se han mantenido por error tras haberse
reordenado su contenido.
Afirma la exposición de motivos que "el título II de la ley aborda la regulación
básica sobre las fundaciones bancarias, que es la nueva denominación prevista en
esta norma para las fundaciones de carácter especial recogidas en el Real Decreto-
ley 11/2010, de 9 de julio". Esta afirmación no es del todo exacta pues no es igual
la definición legal de una y otra fundación. Puede decirse simplemente que las
fundaciones bancarias se inspiran en la figura de las fundaciones de carácter
especial.
El título I se rubrica "De las cajas de ahorros"; y el título II "Fundaciones
bancarias". Sería conveniente uniformar la redacción (por ejemplo, modificando el
título II "De las fundaciones bancarias").
El artículo 1 debe situarse encabezando el texto proyectado y fuera de su título
I.
A lo largo del texto proyectado parecen utilizarse indistintamente los términos
"miembros" y "vocales" de órganos de gobierno. Sin embargo, surgen dudas en
cuanto a la equivalencia entre ambas expresiones. La categoría de "vocal" parece
que ha de ir referida a quienes no ostenten un cargo específico; en cambio, la de
"miembro" parece más amplia, comprensiva de todos quienes componen o integran
un órgano.
En relación con el artículo 10 del anteproyecto ("Incompatibilidad de los
consejeros generales") se realizan las siguientes observaciones:
- En la letra a), además de faltar la preposición "de" en la cuarta línea (antes de
la referencia a las comunidades autónomas), se sugiere sustituir la frase "o las
comunidades autónomas con funciones a su cargo que se relacionen directamente
con las actividades propias de las cajas de ahorros" por la siguiente redacción: "o
de las comunidades autónomas que realicen funciones directamente relacionadas
con las actividades propias de las cajas de ahorros".
- Se sugiere la siguiente redacción para la letra b), incorporando la salvedad en
ella prevista al núcleo del texto para mayor claridad: "Los que se encuentren
ligados a la caja de ahorros o a sociedad en cuyo capital participe aquella por
contratos de obras, servicios, suministros o cualquier otro trabajo retribuido, con
excepción de aquellos que estén vinculados a la caja por relación laboral, durante el
período en que se mantenga vigente la respectiva relación y dos años después,
como mínimo, computados a partir de su extinción".
En el apartado 1.b) del artículo 18 debiera hacerse referencia al "órgano
equivalente de una sociedad o entidad"; y se ha omitido la conjunción "o" al
mencionar "un número de acciones igual o superior...".
Se propone la siguiente redacción para el apartado 3 del artículo 20: "En todo
caso, el consejo asumirá, como objetivos fundamentales, la aprobación de la
estrategia de la caja de ahorros y de la organización precisa para su puesta en
práctica, así como la supervisión y control de que se cumplen los objetivos
marcados y se respeta el objeto e interés social de la entidad".
El artículo 23 debería decir: "además de aquellas otras funciones que pudieran
atribuírsele...". Por otra parte, resulta excesivamente imprecisa la referencia a "las
directrices emanadas de la normativa financiera".
En el apartado 1.a) del artículo 29 debiera decir "y demás personal directivo".
El artículo 32 debe suprimirse por reiterativo e innecesario. En la disposición
derogatoria debe ajustarse la remisión a la disposición transitoria correspondiente.
Las disposiciones finales primera a quinta introducen modificaciones en diversos
textos legales, cuyo principal objeto es la adecuación del régimen fiscal aplicable.
Sin que se objete la opción de incorporarlas al anteproyecto que ahora se informa,
se considera necesario mencionar expresamente en la exposición de motivos cuáles
son las concretas normas legales afectadas.
Por último, se aconseja la revisión de la puntuación del anteproyecto
(especialmente para eliminar algunas comas innecesarias) y que se proceda a la
corrección de erratas (por ejemplo, artículo 6: "que sean fundadoras"; artículo 9.c):
"por sí mismos"; disposición adicional décima: "reforzado"). Asimismo, se encarece
que en la medida de lo posible se evite el recurso a expresiones como "el mismo" o
"la misma", que se reiteran innecesariamente en el anteproyecto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:
Que, una vez consideradas las observaciones que se formulan en el cuerpo del
presente dictamen, puede V. E. someter a la aprobación del Consejo de Ministros,
para su posterior elevación a las Cortes Generales como proyecto de Ley, el
anteproyecto de Ley de cajas de ahorros y fundaciones bancarias."
V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
Madrid, 30 de mayo de 2013
LA SECRETARIA GENERAL,
EL PRESIDENTE,
EXCMO. SR. MINISTRO DE ECONOMÍA Y COMPETITIVIDAD.
30. Incompatibility requirements need to be tightened. Currently, it is possible
for persons having an executive post in the board of a SSB to serve, as non-
executive, in the board of the commercial bank controlled by the former. The
opportunity to further shield and distinguish the ownership function from the
management of the commercial bank could be considered, especially when the
appointment process of SSB governing bodies is more politically-driven and/or may
favor a less dispersed group of stakeholders. Therefore, a more stringent
incompatibility requirement may operate, so that anyone being in the governing
body of a SSB-regardless of being executive or not-or having a senior management
position shall not perform any equivalent function neither in the controlled
commercial bank nor in other entities controlled by the banking group. This could
also prompt changes in the governance of the commercial banks that have
originated from the spin-off of SSBs, and would clarify the respective
responsibilities of the directors of SSBs and of the commercial banks, whose
interests and objectives may indeed differ. The two-year cool-off period for political
representatives could be applied regardless of whether a person has participated in
the adoption of any deliberation regarding a SSB. Consideration could be given to
regulate cases in which persons having certain executive roles in a political party or
trade union would serve in the governing bodies of commercial banks controlled by
SSBs. El ejercicio del cargo de miembro de los órganos de gobierno de una caja de
ahorros será incompatible con el de todo cargo político electo y con cualquier cargo
ejecutivo en partido político, asociación empresarial o sindicato. Será igualmente
incompatible con el de alto cargo de la Administración General del Estado, la
Administración de las comunidades autónomas y la Administración local, así como
de las entidades del sector público, de derecho público o privado, vinculadas o
dependientes de aquellas. Tal incompatibilidad se extenderá durante los dos años
siguientes a la fecha del cese de los altos cargos a los que se refiere el párrafo
anterior. Según el Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas
(apartado III.4), se consideran consejeros dominicales: a) Aquellos que posean una
participación accionarial superior o igual a la que se considere legalmente como
significativa o que hubieran sido designados por su condición de accionistas,
aunque su participación accionarial no alcance dicha cuantía. b) Quienes
representen a accionistas de los señalados en la letra precedente. Esta definición se
ha incorporado al artículo 8.3 de la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, por la
que se determinan el contenido y la estructura del informe anual de gobierno
corporativo, del informe anual sobre remuneraciones y de otros instrumentos de
información de las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de
otras entidades que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales
de valores.