teoría general del derecho privado
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Teoría General del Derecho Privado
Profesor: Esteban PereiraEstructura del curso: 5 unidades;
- Introducción al Derecho Privado Contemporáneo- Propiedad- Contratos- Daños- Enriquecimiento justificado
Evaluaciones:- control de lectura, 25% 11/03- minuta sobre materiales de lecturas, 25% 18/03- trabajo de investigación, 50% 03/04
¿Cómo hacer la minuta? Seleccionar dos textos para hacer la minuta: Resumirlos y compararlos.
¿Cómo hacer el trabajo final? Identificar una problemática, una pregunta sustantiva y desarrollarla.
Lunes 09 de Marzo
Introducción
Propiedad. Cómo se justifica la propiedad? Modelos, como el modelo de Marx, entre otros.
Indicar en qué sentido la propiedad es una institución “despreciable”, que produce
perjuicio. La propiedad puede ser reestructurada sin necesidad de una modificación
legislativa.
Contratos. Pacta sunt servanda, ¿por qué es razonable ese principio?
Daños. En responsabilidad civil interesan dos problemas: uno de justificación del modelo.
Se piensa que el derecho civil siempre está “atrás”, solo en caso de que haya daño, el
derecho civil corrige.
Si no solamente corrige es porque también puede redistribuir las cargas.
Otra posibilidad es que el derecho privado tenga un sistema penal introducido dentro de él.
Clase 1
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Enriquecimiento justificado. El problema desde la idea de restitución, acumulación
indebida, intromisión en el derecho ajeno y restitución en ganancias ilícitas.
Hay una disputa muy intensa en lo que se denomina filosofía del derecho privado o teoría
del derecho pirivado. Cuando uno piensa en esta disputa hay dos grupos: el internalismo y
por otro lado, el externalismo.
El Internalismo establece que el derecho privado únicamente puede ser derecho privado.
El Externalismo indica que el derecho pirivado debe ser algo útil en función de exigencias
ajenas al privado, es decir, útil en exigencias particularmente del mercado.
Un internalista diría que el derecho privado se compone de reglas e intentará ver la
estructura de esas reglas.
Un externalista dirá que el derecho privado debe ayudar al aumento de riquezas.
Esta discusión se origina por la aparición del análisis económico del Derecho, que es la
expresión más clara de Externalismo o Funcionalismo. Aquí, el privado tiene algún grado
de tensión frente a lo que el mercado espera de él: crear riquezas o maximizar utilidades.
Esta discusión abrirá el curso, ya que si el internalismo tiene razón, el derecho privado debe
autocomprenderse para saber qué puede hacer. En cambio, si el internalismo tiene razón
hay que ver al mercado para ver qué puede hacer el derecho privado.
El análisis económico del derecho se volvió llamativo, ya que propuso respuestas distintas a
lo que antes se respondía con consideraciones morales. Se propone la eficiencia económica
en reemplazo de la justicia o justificación moral propia de un civilista.
Existen dos formas de entender el sistema jurídico:
- Canon pre moderno: excede al individuo, no se puede modificar ni alterar. No es un
derecho promulgado, no es producto de una creación artificial, es derivado y no es
creado.
Lo relevante aquí son valores como el de necesidad, cierto grado de inmutabilidad,
estabilidad, continuidad. Es también relevante la idea de corrección ya que se busca la
idea de refinar aquello que existe. Aquí hay un canon de belleza tradicional.
Clase 1
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- Canon moderno: el derecho se entiende como contingente y artificial. Contingente
porque puede cambiar y artificial porque es una construcción.
Ahora se busca la idea de contingencia. Modernamente es relevante que las cosas
cambien y que puedan evolucionar. Es relevante que si yo soy pobre el día de hoy,
eventualmente mañana puedo no serlo, me puede ir mejor. Es relevante que se acepte
que todo es transitorio y que puede cambiar. La modernidad siempre pensó que las
cosas marchaban mal hoy pero que podían marchar bien mañana, por lo que se espera el
cambio.
La realidad es siempre artificial y modificable.
Relación con la Teoría del Arte
Baudelaire escribió un libro que se llama “el poeta en la vida moderna” donde hizo una
taxonomía que indicaba cómo se podía indicar la pintura desde un punto de vista pre
moderno y desde el punto de vista moderno. Clasificó a los autores e indicó por qué
cada uno de ellos estaba en cada uno de los dos grupos.
Por qué él clasificaba a los autores en dos grupos distintos?
La pintura había girado irremediablemente a la modernidad.
Se abandonó así la idea de inmutabilidad y se optó por la movilidad.
En la pintura nunca más hay un regreso atrás hacia la pre modernidad.
Se podría decir que el arte moderno es más valioso que el pre moderno, sin embargo
puede que en el derecho privado no ocurra lo mismo y que se pueda optar por la pre
modernidad del derecho.
Según Weinrib el derecho civil no puede ser una cosa distinta de lo que es. Se asume así
una postura pre moderna. Pasar a una postura moderna, teniendo en consideración el
análisis económico del derecho sería transgredir lo que según la pre modernidad
constituiría al derecho civil.
Clase 1
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Martes 10 de Marzo
El AEDC se conformó como una doctrina de pensamiento que nació en universidades
norteamericanas. Ahí, se detectó que la dogmatica civil tenía un déficit, se
desaprovechaban herramientas útiles en materia jurídica. Se sugirió que al menos las
metodologías y el lenguaje económico debían ser implementados en el análisis del
rendimiento de instituciones jurídicas.
Si se introducen conceptos económicos para evaluar conceptos jurídicos podemos llegar
a resultados completamente distintos a los que se llegarían a través de la dogmática
civil.
Contratos y Propiedad
Contrato
El AEDC sugirió que el término “eficiencia económica” era un concepto que suprimía la
idea de justicia, moralidad o incluso la idea de promesa contractual. Esto porque la
civilistica entendió que el contrato era una promesa, y como tal, era forzosamente
obligatoria.
Tesis del incumplimiento eficiente
Es una regla que puede ser tematizada, no siempre es obligatoria como se enseña en el
curso del contrato. Es decir, es una regla que debe evaluarse, ya que no siempre sirve.
El AED dice que Panta sunt servanda se cumplirá cuando cumplir el contrato conlleve la
maximización de utilidades. Esta no se debe cumplir cuando no haya crecimiento
económico.
El AED dice que esa regla está dentro en un pensamiento erróneo, la idea de que la regla se
justifica en una teoría de la negociación (art 1545).
El AED dice que hay que olvidarse de esa teoría y que hay que reemplazarla por la “teoría
económica del contrato”. La idea es que menos dogmática traiga más soluciones. Pueden
haber casos en los que no es evidente que tenga que cumplirse, en esos casos no es
necesario que se cumpla.
Clase 2
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Fórmula del AED
Las expectativas producto del contrato – los costos del incumplimiento deben ser mayores a
las ganancias del cumplimiento = incumplir es la mejor opción.
Ejemplo clásico
En una compraventa, un vendedor con un comprador pactan una venta a un precio X.
Un comprador 2 ofrece X+100.
Cláusula penal: 10
Vendedor recibiría X + 90. Existe un incumplimiento eficiente.
Comprador 1: será compensado con 10 por el incumplimiento del vendedor.
Los tres individuos se encontrarán en una situación mejor a la que se encontraban antes.
Hay que olvidarse del ámbito moral y pensar en la eficiencia
Propiedad
Los abogados suelen pensar en la propiedad jurídica, que es un conjunto de derechos . El
AED propuso entender a la propiedad como un marco de traspaso de recursos económicos,
como un campo abierto para traspasarse recursos. Si dejan que las personas actúen
libremente, éstas se enriquecen.
El autor Coase establecía que el problema de la propiedad tenía que incluir el problema de
la externalidad. Había que tener en consideración aquello que se consigue por el agente en
relación aquello que se deja de conseguir.
Para evitar la externalidad hay que olvidarse del Estado. Hay que optar por una solución
directa, que sería la negociación privada.
En contratos la negociación no aplica, sin embargo en propiedad sí. La mejor forma de
solucionar problemas de propiedad es la negociación privada entre las partes.
Clase 2
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Para que una negociación privada solucionara un problema de propiedad entre las partes, es
necesario que se cumplan ciertas condiciones (3):
- Información completa
- Correcta definición de los derechos de propiedad
- Ausencia de costos de transacción
Costos de transacción: todas aquellas barreras que no permiten lograr un acuerdo eficiencia
para que se pueda lograr un intercambio de riquezas.
Coase indicó que la forma como se resuelve un problema de propiedad no es apelando al
Estado sino diento al Estado que suprima los costos de transacción, es decir, el Estado
tendrá una función de supresión de costos de transacción, sólo así los particulares pueden
alcanzar un acuerdo suficiente en materia de propiedad.
Ejemplo clásico de Coase -“Ejemplo de las Factorías”
Hay dos empresas, una chica y una grande.
Hay una montaña en cuya cúspide está la empresa grande, y sus desechos caerían a la parte
de debajo de a montaña, justo sobre la empresa chica. La empresa grande tenía derecho
para contaminar.
Es la víctima la que debe pagar el filtro y no el victimario, ya que cuando uno piensa en el
victimario es pensar en la moral y eso no siempre es correcto. Si lo paga la víctima, todos
están en una mejor condición. Sería win/win.
Coase dice que este tipo de acuerdos necesitan que el Estado elimine los costos de
transacción.
El derecho de propiedad no se define legalmente sino que se define directamente por los
privados, siempre que el Estado suprima los costos de transacción.
Esta tesis de la AED se volvió muy popular en la dogmatica civil porque permitia tener
contratos muy sanos.
Clase 2
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Weinrib escribió su libro en respuesta a la popularidad de la AED. Lo que se había
extraviado en la discusión, según el autor, era lo que es realmente el derecho privado.
Weinrib parte del supuesto que el derecho privado debe entenderse desde un punto de vista
interno. Esta noción se extrae de los planteamientos de Hart del concepto de derecho. El
punto de vista interno sólo puede ser entendido por quienes participan de dicha práctica. El
derecho privado es aquella clase de práctica, es decir, sería imposible entenderse desde un
punto de vista externo.
Interno: quien participa en la práctica.
Externo: quien sólo observa la práctica y no la acepta como tal.
Según Weinrib la perspectiva interna es relevante en el derecho privado ya que aquí se
otorgan mecanismos para conseguir fines, para materializar planes personales de vida, y
quienes hacen esto son quienes participan en el derecho privado.
Por qué habría que indicar que únicamente internamente se puede entender lo que el
privado es? El rival es lo que Weinrib llamó externalismo/funcionalismo/instrumentalismo.
Al autor se le critica no distinguir entre tipos de AED. Al autor eso le da o mismo, ya que
según el, el lugar común de todo AED es éste, es que se asume que los fines y propósitos
del derecho privado son exógenos y externos a lo que el derecho privado es.
Los objetivos del derecho privado son ajenos a lo que el derecho privado es en sí. El
derecho privado debiese buscar eficiencia económico, riquezas, mercado, sin embargo eso
no es el derecho privado, sino que son los fines que debiese tener.
Si el derecho privado tiene que hacer propio un concepto que no es el suyo, estamos
destinados a malinterpretar reglas jurídicas.
Si el derecho privado busca fines exógenos, toda regla jurídica es un incentivo para
conductas socialmente deseadas o desincentivos para conductas indeseadas.
Desde el punto de vista del AED, el derecho privado sería reducido externamente a un
cúmulo de resultados, es decir, a un quantum. Este quantum provocaba que si el derecho
privado es un cumulo de resultados, esto llevaría a que haya un desconocimiento de la
estructura externa.
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Sgun Weinrib, si se asume la posición externa lo que ocurre es que internamente son
inexplicables los propósitos que el AED quiere atribuir al derecho privado.
Weinrib concluye que el derecho privado sólo puede ser derecho privado.
El derecho privado únicamente puede ser derecho privado en atención al rival a que
Weinrib alude. Según el, si el externalismo tiene razón, entonces el derecho privado no
puede sino ser derecho privado.
Para llegar a esa conclusión hay que ver cómo se establece el externalismo. Para esto hay 4
presupuestos:
i. El derecho no constituye un cuerpo autónomo independiente de conocimiento, es
decir, hacer derecho civil es tan baladí como hacer derecho constitucional. No son
ramos porque dependen de la autonomía. Ninguno es una fuente de conocimiento
autónomo porque dependen de la economía.
ii. El funcionalismo establece que existe una conexión estrecha entre lo que es el
derecho y la política porque se establece en muchos casos que las razones jurídicas
son razones políticas (políticas económicas).
iii. El funcionalismo según Weinrib, se muestra escéptico a la relevancia de conceptos
jurídicos.
iv. Existe una vinculación importante entre el derecho publico y el derecho privado. La
fractura entre lo publico y privado para el AED es mentira. Siempre está la
economía envolviendo al derecho.
Entonces, el derecho privado solo puede ser derecho privado.
El autor dice que el externalismo es una forma infructuosa de acercarse al derecho privado,
porque primero que todo descuida al derecho privado, porque es solo un instrumento de la
economía. Lo que olvidaría el AED es que el privado no es un medio para objetivo ulterior
si no que es una forma de interacción directa, propia de los participantes del derecho
privado, lo que hace que tenga sentido el derecho privado.
Problemáticas del internalismo:
1. Qué es el derecho privado?
2. Cómo es que deviene inteligible a nivel interno el derecho privado?
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1.- Qué es el derecho privado?
Según Weinrib el AED desconoce que el privado es una experiencia. La noción de
experiencia es aquella noción de cosas que sólo puede ser percibible por quienes participan
de la práctica. El economista es un observador de la práctica, mas no participa en ella.
Según el autor, la experiencia es un monopolio del participante porque el participante
participa en prácticas mediante un cierto lenguaje y empleando un determinado
razonamiento que es aprendido en medio de la experiencia.
Esto se expresaría en que, cuando pensamos en el derecho privado, el tipo de interacción
entre los participantes es el asunto principal y decisivo para comprenderlo. El tipo de
interacción es una interacción directa (A con B directamente). Es directa porque esta
constituida en virtud de una relación de correlatividad. (A es correlativo a B).
Según Weinrib en todas las ramas del derecho privado lo distintivo es la correlatividad.
Esto es relevante porque permite que los agentes se auto comprendan, se auto realicen al
interior de la práctica.
Ese razonamiento sería incomprensible si no asumimos la internalidad del derecho privado.
El derecho privado esta constituido en virtud de un esqueleto dual. La primera parte es un
estadio o núcleo institucional y una según parte conceptual.
Desde el punto de vista institucional, el derecho privado contempla mecanismos
institucionalizados para adjudicar derechos y deberes.
A nivel conceptual, el derecho privado no es nada más que un cúmulo de derechos y
deberes.
El derecho privado tiene un mecanismo institucional de aplicación de reglas y uno
conceptual que hace referencia a la interrelación de derechos y deberes.
Cuando ambos lados interactúan, entonces hay derecho privado.
Así, hay que identificar al derecho privado en dos dimensiones:
- el derecho privado aniquila cualquier tipo de objetivo independiente de él.
- hay que comprender al privado en virtud de la relación de interacción directa. Lo que
emana de esa relación es lo que el privado es.
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Cómo el derecho privado es inteligiblemente interno?
Aquí Weinrib indica que si el derecho privado es una practica de interacción directa
experimentada por sus participantes en virtud de un núcleo conceptual, entonces cómo es
que quienes participan de él pueden saber lo que es el derecho privado?
Según el autor la inteligibilidad interna que es comprensible para quienes están
relacionados a la práctica, dependerá del modo de relación que tengan con la práctica.
Según el autor, el derecho privado, al ser una interacción directa, adquiere una coherencia
interna ya que cada práctica se entiende a si misma como parte de un todo, como parte de
ser derecho privado. Participan quienes han aceptado las reglas del derecho privado y
asumen los discursos de él.
La tensión de fondo está entre ópticas de aproximación. Según Weinrib pasa por el punto
de vista interno, mientras que para el funcionalismo pasa por le punto de vista externo.
Si asumimos una postura externa, según Weinrib, lo que va a ocurrir es que las acciones
civiles serán mecanismos para disuadir comportamientos ineficientes desde el punto de
vista social.
Si protejo una postura interna, lo que busca es que se cumplan los fines intrínsecos del
derecho civil.
Pero, cómo se alcanza esto? Ya que si lo alcanzamos sería coherente, por lo que es
necesario. La forma de hacerlo es mediante las prácticas de quienes participan en ella.
Idea del derecho privado.
Lo que el funcionalismo descuidaba es la imagen interna del derecho privado. La idea
únicamente puede ser suscrita por quienes participan de la misma.
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Miércoles 11 de Marzo
El Derecho privado solo puede ser derecho privado porque de seguir la postura
contraria, lo que ocurre es una deformación del derecho privado, ya que éste
comenzaría a adquirir fines distintos del propio.
Carlos Peña se introduce en la discusión creando un esquema distinto para este debate
del internalismo y externalismo.
En derecho civil hay tensión entre paradigmas de comprensión de lo que es el derecho
privado.
De acuerdo a Peña, producto del ingreso del racionalismo al derecho, existen en la
actualidad dos formas tensionadas de entender el fenómeno jurídico privado: una forma
clásica que llamará paradigma clásico y una innovadora que llamará paradigma
contemporáneo.
La dogmática civil se ve en una encrucijada, no sabe si adaptarse a los cambios o
mantenerse fiel a las reglas del pasado.
Si uno habla de tradición, la apelación es el paradigma clásico, en cambio si se habla de
modernización, la apelación es obviamente el paradigma contemporáneo.
Según Peña, hay una lucha de paradigmas porque no solo se reflejan formas de
comprender distintas respecto de lo que es el derecho privado, sino que también porque
ambos paradigmas asumen insumos o instrumentos distintos y cada paradigma tiende o
se encamina a direcciones contrarias. Una tiende hacia el pasado y el otro hacia el
futuro.
El paradigma clásico emplea como insumo la idea de regla jurídica, en el sentido de
que se estudiarán las reglas que conforman la estructura del derecho privado. El
paradigma clásico apela a un sentido tradicional de la dogmática civil, ya que tiene un
compromiso histórico con lo que fue la jurisprudencia romana, la dogmática civil
francesa, entre otras. Es decir, hacer civil bajo un paradigma clásico es hacerlo mirando
hacia el pasado. Según Peña, si usamos el paradigma clásico, el foco de atención está
situado en una estructura conceptual que es rígida, que no cambia, lo que significarían
conceptos, reglas e instituciones que no se ven modificadas.
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Desde el punto de vista de la racionalidad, el paradigma clásico adopta una
racionalidad paramétrica, en la que el agente involucrado considera al medio en el cual
se desenvuelve como una constante. Es decir, paramétricamente, la única variable es la
propia conducta del agente, porque las demás variables actúan como constante. La
estructura conceptual debe ser rígida porque el comportamiento es rígido, exceptuando
nuestra conducta, que será considerada la única variable.
Es relevante asumir este tipo de racionalidad en el concepto clásico porque si yo pienso
en el pasado, nada cambia. No cambian las reglas jurídicas ni los conceptos ni las
instituciones jurídicas; lo único que puede cambiar es nuestro comportamiento y no el
medio en el que nos desenvolvemos. Así, se mantiene la tradición vigente con sólo una
actualización, que se vería hecha por el comportamiento del sujeto y no por las reglas.
El paradigma contemporáneo es la controversia hacia la tradición, es la apelación a la
innovación y la renuncia a las reglas y su reemplazo por las decisiones. El paradigma
contemporáneo pierde de vista el carácter categórico de las reglas jurídicas y se
preocupa de las decisiones de los jueces. En teoría de sistemas, el imput es irrelevante
bajo esta perspectiva lo importante es el output, aquello que está afuera.
El paradigma contemporáneo piensa que hay que olvidarse de las reglas porque ellas
sólo se preocupan de la tradición, y que lo relevante ahora es pensar en la dogmática
civil moderna, que apele hacia el futuro y sitúa su interés en las decisiones, ya que yo
puedo conseguir consecuencias vía decisiones.
Una dogmática civil que mira al futuro deja de lado las reglas pero se preocupa de las
decisiones para llegar a objetivos, logros o fines deseables.
Lo relevante es que la decisión judicial se toma por las consecuencias que se siguen. - -
Por ejemplo, yo juez civilista clásico tengo el art. 1545 y obligaré a la persona a
cumplir, al igual que a la contraparte. Desde el punto de vista contemporáneo, yo juez
considero que esa norma es relevante sólo si su aplicación permite lograr un objetivo en
particular, como un fin económico del derecho.
El punto de vista contemporáneo reemplaza la racionalidad paramétrica por una
racionalidad estratégica, en la cual el ambiente en el que se despliega el agente es un
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cúmulo significativo de expectativas recíprocas e intereses. Esos intereses son variables.
La variabilidad caracteriza el contexto. Mi actuación es obviamente variable.
Peña sugiere que la dogmática civil tiene que actualizarse debido a la introducción del
mercado. Ahora el contratante es consumidor. Esa movilidad o evolución significa que
el derecho privado o la dogmática civil debe estar a la altura del nuevo desafío:
renunciar a la dogmática civil que piensa en las reglas y adoptar una dogmática civil
que piensa en las decisiones, enfocándose en los fallos de los jueces que traerán
consecuencias.
Desde el punto de vista de Peña, como ambas dogmáticas se encuentran en tensión,
¿cuál es razonable de adoptar?
Tenemos un paradigma clásico protagonizado por Weinrib con una visión pre moderna,
que estbalecía que el derecho privado sólo puede ser derecho privado, con una
racionalidad paramétrica.
Desde el punto de vista del externalismo hay un paradigma contemporáneo, a lo Peña,
ya que ahí está enfocado en el output, y para eso la racionalidad será estratégica,
enfocada en las consecuencias que se tendrán debido a la aplicación de una sentencia.
Cómo podemos pensar en el derecho privado bajo estos dos paradigmas?
En el caso del derecho privado, vale la pena adscribir una perspectiva pre moderna del
derecho privado, aun cuando la pre modernidad dignifique invariabilidad. Si no lo
asumimos el derecho privado deja de ser derecho privado (tomando en consideración a
Weinrib).
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Normatividad del Derecho Privado
Stephen Smith
Toda rama del derecho, o la mayor parte de ellas, deben recurrir a un lenguaje
normativo, que es un lenguaje construido en virtud de bases como derechos, deberes,
culpabilidad y sanción. Un lenguaje normativo es aquel que permite que alguien haga o
no haga algo.
Las reglas jurídicas en principio tienen una vocación de normatividad, quieren que las
personas hagan o no hagan cosas, y para que tengan esa vocación, se requiere de un
aspecto interno. El participante de la práctica debe aceptar la regla desde el punto de
vista de su validez.
Según Smith, el desafío del derecho privado es dar cuenta de transparentar su
compromiso con la normatividad. Esto porque al derecho privado le cuesta demostrar
su normatividad ya que es un derecho de normas secundarias que facultan. La
normatividad de la regla civil es obviamente más confusa.
Smith indica que un problema importante de adoptar al externalismo o funcionalismo o
AED, es que puede estar en tela de juicio la normatividad del derecho privado. Según
Smith el derecho privado está construido en base a una institucionalidad evidentemente
normativa. Esa institucionalidad se vale de un lenguaje normativo de derecho y deberes,
construido en base a normas de dan derechos y deberes. Smith dice que no es posible
pensar al derecho privado sino en virtud de su lenguaje normativo, ya que alude a
obligaciones, deberes, derechos, apremios, etc.
Smith establece que se ha perdido de vista que la discusión entre internalismo y
externalismo, el AED permite o conlleva la disolución de la normatividad del derecho
privado; así, las normas jurídicas pierden su obligatoriedad.
El funcionalismo o AED piensa en las reglas como un conjunto de incentivos o
desincentivos y si únicamente desincentivan conductas, entonces no hay normatividad
en el derecho privado y por tanto no influiría en el comportamiento de nadie en forma
decisiva.
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Smith efectúa un conjunto de observaciones:
Indica que no se puede pensar en el derecho privado sin normatividad. No se puede
pensar en las normas como incentivos y desincentivos. L que olvida el externalismo
es que hay sujetos que observan y cumplen la norma jurídica porque éstas tienen
autoridad de norma jurídica.
Smith indica que el AED olvida la existencia de los denominados “ciudadanos ley”,
que son quienes renuncian de la posibilidad de extraer incentivos o desincentivos
de las normas jurídicas, es decir, él puede contrariar la regla jurídica pero no
porque le parezca beneficioso o perjudicial hacerlo. Hay ciudadanos que
transgreden la regla privada sin considerar la consecuencia indeseada que se sigue
de ello. Por ejemplo, un caso de daño nuclear en responsabilidad civil estricta. A
veces estos ciudadanos se comportan de forma distinta respecto de la misma norma
jurídica, algunos la aceptan con convicción y otros a regañadientes.
Si expropiamos el lenguaje y los conceptos del derecho privado, el derecho privado
se vuelve incomprensible. No se podría entender.
El argumento se cierra porque si hubiere falta de normatividad en el derecho privado,
entonces Weinrib no tiene razón, ya que según él había que pensar en la idea del derecho
privado que apelaba a un esqueleto dual conformado por un lado institucional y un lado
conceptual.
El desafío es aceptar la formalidad del derecho privado.
Forma y Sustancia en el Derecho Privado
Clase 3
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P. S. Atiyah
Atiyah establece que normalmente el derecho puede ser pensado en una forma formal. Se
cae en una exageración cuando se piensa que únicamente la forma domina al sistema
jurídico. El autor piensa en un derecho muy formalizado, como por ejemplo el derecho de
los contratos. En un derecho tan formal como el derecho de los contratos es posible pensar
en el derecho de la sustancia. Hay entonces razones sustantivas y razones formales.
Razones de forma: Consideraciones que apelan a elementos externos del acto o institución,
es decir, una razón de forma es una razón que apela a un requisito externo y porque se
verificó eso es que se sigue la imputación a una consecuencia jurídica. Ejemplo, dado que
María firmó ese cheque, María debe responder por el pago de ese cheque.
Cuando el juez se encuentra con una razón de forma, el juez impone algo porque se verificó
la forma, sin atender a consideraciones sustantivas o sustanciales.
Razones de sustancia: Son aquellas razones que apelan hacia el fondo o es sustrato
valorativo mismo del asunto. Es decir, la razón sustantiva tiene una dimensión moral
normativa valorativa incontrovertible. La dimensión sustantiva es una razón para acceder al
fondo del asunto más allá de la mera forma.
María firmó el cheque pero ¿libremente lo hizo o fue forzada a hacerlo?
La estructura del derecho de los contratos es, como Weinrib pensaría, forma. La forma
impide que el juez acceda a su fondo. Por la forma se imponen consecuencias jurídicas.
Cuando uno piensa en la regla más importante del derecho contractual “pacta sunt
servanda” el art. 1545 es un ejemplo cristalino de formalidad. Todo contrato celebrado
entre las partes es ley para ellas. Esto significa que los sujetos están obligados debido a la
forma. El problema es que la forma esconde a la sustancia.
Según Atiyah, el derecho no es sólo formalidad sino que también es sustancia.
El autor dice que una cosa es ser formal y otra cosa es ser formalista, ya que ser formalista
es ver únicamente razones de forma, en cambio, formal permite convivencia entre forma y
sustancia.
Clase 3
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El autor dice que no hay que ser formalista. Incluso en el derecho chileno hay zonas en las
que hay que detectar la sustancia, por ejemplo, en la teoría de la imprevisión.
Forma y Sustancia en la Adjudicación en Derecho Privado
Individualismo y Altruismo
Duncan Kennedy
Este autor formuló un estudio respecto a qué significaba la adjudicación en el derecho
privado. Según el autor, lo que estaba en juego era la forma y la sustancia.
El sostiene que la forma no es una razón en si misma, sino que lo relevante son los valores
que están detrás de la forma, valores filosóficos y morales. A su vez, la sustancia es
ineludiblemente un compromiso moral y valorativo.
Kennedy dice que al derecho privado no hay que pensarlo únicamente de forma formal
porque todas las reglas pueden ser analizadas desde un punto de vista individualista, así
como de un punto de vista altruista.
Si esto es así, se puede repensar el derecho privado.
El individualismo supone la fractura tajante entre interés propio e interés ajeno.
El altruismo supone que hay una laxitud entre interés ajeno e interés propio.
(continuación en la clase siguiente)
Clase 3
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Jueves 12 de Marzo
Kennedy se preocupa de develar qué hay atrás de la adjudicación del derecho privado.
Modelos regulatorios:
i) Reglas generales y definidas: reglas como prácticas.
La regla no puede ser evaluada por el adjudicador, sólo es aplicada en el caso
particular.
ii) Principios normativos y soluciones particulares: reglas como resúmenes.
La regla puede ser tematizada bajo el punto de vista del juez.
Sea cual sea la forma de regular el ámbito civil, Kennedy establece que si uno regula
por reglas generales, lo que se suele olvidar es que de esas formas de argumentaciones
subyacen argumentaciones retóricas.
En el derecho privado hay dos argumentaciones retóricas identificables: el
Individualismo y el Altruismo.
El individualismo piensa en el modelo (i), reglas claras. Desde este punto de vista se
preferirán las reglas rígidas y abstractas que se apliquen genéricamente al caso.
El altruismo prefiere un cúmulo o conjunto de principios normativos. La regla aquí es
mucho menos rígida, para así poder adaptarla a la peculiaridad del caso particular.
Si una u otra forma esconde argumentaciones retóricas, los partidarios de la forma
suelen olvidar que los propósitos que se esperan con la forma, no son parte de la forma
en sí misma.
Kennedy establece que una cuestión son los objetivos que se permiten por la forma y
otra cuestión son los fines que se obtienen a través de la forma.
Por la forma, en principio no es un fin claro, dado que hay una razón de forma. Pero sí
hay objetivos que se consiguen a través de la forma.
Según Kennedy, lo que se esconde tras la aparente razón de forma es que hay
propósitos que subyacen a la forma, que se consiguen dado que existe la razón de
forma.
Según Kennedy lo relevante es el punto que se consigue a través de la forma.
Clase 4
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La discusión entre forma y sustancia olvida que el juez decide en derecho privado,
adjudica entre sistemas de valores, entre ideales en disputa. El juez en derecho privado
al adjudicar, decide la preferencia que otorgue a alguno de esos sistemas.
Individualista (neutralidad) vs. Altruista (rigidez)
Los jueces se encuentran destinados a tomar una decisión trágica, decidiéndose por un
esquema de valores, en desmedro del otro.
De acuerdo a Kennedy, en los aspectos formales subyace la sustancia.
Individualismo
El individualismo como modelo retorico constituye una apelación política a la
autonomía personal, y esa apelación sugiere una fractura tajante entre intereses ajenos y
propios. Es decir, el beneficio obtenido por un sujeto no es correlativo a los demás
sujetos, sino que es propio y se puede disfrutar de forma exclusiva.
Así, el beneficio obtenido por una parte sólo se radica en esa parte, y lo mismo ocurre
con un perjuicio en caso de existirlo.
El individualismo expresa su mejor versión posible en reglas propietarias.
Art. 582 es el artículo más individualista del CC.
Altruismo
Desde este punto de vista se rechaza a la consideración a la distinción entre intereses
ajenos y propios Aquí, es una oposición privilegiada marcar la diferencia porque
supone segregación y se altera la cooperación e interacción entre los individuos.
El altruismo conlleva una exigencia de efectuar sacrificios a favor de los demás, y la
agencia de ese individuo es correlativa a la agencia de los demás individuos.
Se establece que la capacidad altruista es la capacidad de compartir ganancias y
pérdidas.
Kennedy establecía que es posible renunciar a beneficios que son propios, así como
también sacrificarse y compartir las pérdidas.
Puedo extender el beneficio a los demás, y lo mismo ocurre con las pérdidas.
Clase 4
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Se podría pensar que efectivamente Weinrib desconocía esta discusión y se quedaba
con la estructura formal del derecho privado. Atiyah reconocía que convivían la forma y
la sustancia.
Qué es el AED bajo este contexto? El problema del AED es que no es ni individualista
ni tampoco altruista, porque su lenguaje es incompatible con este tipo de argumentación
retórica. Si el altruismo tiene sentido, entonces el AED no podría tener sentido.
La Libertad en el Derecho
Jan Schapp
El autor analiza la idea de libertad. Bajo la codificación la libertad es muy importante.
Un elemento importante de la libertad es que no se encuentra desarrollada, pero sí se
encuentra desarrollado aquello que infringe la libertad, que es considerado como la
fuerza.
Cómo existe una tensión entre un elemento protegido civilmente (la libertad) pero que
tenga un déficit de explicitación?
Existen dos entendimientos de la libertad: uno positivo (de) y uno negativo (para).
Es negativo cuando está al margen de interferencias.
Es positiva cuando no sólo está al margen de barreras sino que también se requiere de
libertad para poder hacer lo que desee hacer.
Uno debiese creer que el derecho privado protege el sentido negativo de libertad.
El objetivo de este autor es reformular la libertad en el derecho privado desde un punto
de vista objetivo, es decir, permitiendo la libertad objetiva, la libertad para.
El individuo ejerce una decisión autónoma y esa decisión autónoma es el fundamento
de la obligatoriedad de la decisión contractual.
(pedir lo que me faltó..)
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Derecho Civil y Pobreza
Anton Menger
Desde un derecho privado que es efectivamente privado y no otra cosa, es posible hacer
posible la forma y la sustancia.
Pensar a la redistribución desde el privado es complicado, pero puede haber un
ejercicio redistributivo, enfrentando problemas sociales desde el privado.
El objetivo es la superación de la desigualdad y la pobreza.
Menger entiende que había un articulo típico de la codificación que era muy bien
recibido por la dogmática civil. Esa norma era la de presunción de conocimiento de la
norma. Ese artículo era sospechoso para Menger, ya que consideraba que era clasista,
ya que ese conocimiento no estaba disponible para todos los individuos de una
comunidad política. El código civil entonces robustece la desigualdad pero exige
prestaciones simétricas.
Los códigos civiles son códigos burgueses. Eso es malo o no lo es?
Menger estableció que la aplicación indiferenciada de un derecho civil se transforma en
un arma de los poderosos contra los débiles.
El código civil refleja un interés de clases y está aplicado desde esa clase hacia la otra
clase.
Menger estableció tres presupuestos para justificar su idea:
El derecho civil es clasista porque nace como una consolidación del ascenso de
un grupo social en la escala.
El derecho civil es individualista.
El privado suele desconocer situaciones de desigualdad y suele contribuir a ella:
reproducción de desigualdades.
La idea de Menger es criticar al código civil por su contribución a la pobreza.
Socialización del derecho privado.
El BGB suponía una imposición porque era una imposición de clases mejor educadas hacia
clases descubiertas a nivel social y educaciones. El BGB era una ley burguesa para Menger
y buscaba imponerse a clases ajenas a la burguesía.
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Esto se demostraba por el concepto absoluto de la propiedad. Además la autonomía de la
voluntad permitía que el sujeto se obligara tanto como pudiera, aun cuando contraer esa
obligación significara que se empobrecería después. Además, el privado trataba de proteger
formalmente a todos pero lo que hacía era cubrir formalmente la desigualdad jurídico-
material entre los sujetos jurídicos.
Por ende, el derecho privado se transformaba en un mecanismo de perjuicio y
desprotección a las clases más pobres.
El derecho privado era egoísta.
El BGB era entonces un instrumento para consolidar la asimetría social. Menger establecía
que el desafío para la civilistica era construir un derecho privado con una sensibilidad
redistributiva, para acabar con el déficit de información del derecho privado.
Lo relevante es que el privado deje de suscribir sus presupuestos, que eran los siguientes:
- Cuando se diferencia socialmente, la forma de defender derechos era un problema, ya
que la única forma de que hubiera igualdad a nivel privado es que los pobres tengan
igual acceso a la justicia.
- Aplicación indiferenciada de la legislación entre ricos y pobres.
- Completitud del derecho civil
- Ignorancia del derecho; excusa meramente excepcional.
- Sistema de derecho civil: enlazamiento intereses sociales privilegiados: derecho de
obligaciones, derecho de las cosas, derecho de familia, derecho sucesorio.
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Viernes 13 de Marzo
Unidad dos:
Propiedad como Problema Teórico y Normativo
El rendimiento explicativo del derecho privado a la justicia social, se encuentra
radicado en propiedad, contrato y derecho de daños.
El rendimiento explicativo de esta forma de entender al privado en la propiedad se
devela por la propia identidad del objeto.
La propiedad es una instiutición social que es fundamento decisivo a nivel del
entendimiento del derecho privado. Como es una institución social requiere de razones
justificativas y no meramente descriptivas.
La propiedad además de su función social, tiene una carga o estructura altmaente
sustantiva. La propiedad supone que incluso cualquier concepto de propiedad esta
metido en un cumulo de alegaciones sustantivas valorativas morales. Por eso es que la
sustancia de la propiedad es problemática, ya que se puede pensar individualistamente o
altruistamente.
Normalmente la propiedad se define en torno a la segregación. El dueño o propietario
es aquel que puede excluir a la sociedad. La sociedad tiene un deber general de
abstención.
Finalmente, esta consideración de la propiedad es relevante porque en el caso de la
sociedad estamos frente a una institución problemática y objeto de deliberación política.
La propiedad, mucho más que el contrato, los daños y el enriquecimiento justificado,
está expuesta a la deliberación política.
(películas “la estrategia del caracol” y “la abolición de la propiedad”)
En la propiedad estamos en una institución problema y objeto de deliberación política.
Se establece que hay dos cuestiones que interesa a nivel propietario: una justificación
conceptual y por otro lado institucionales. Ninguna de estas cuestiones puede ir por
separado, están vinculadas, porque normalmente se cree que dado un concepto se puede
extraer una justificación, dado que existe un cierto modelo justificatorio es que se
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materializa el concepto de propiedad. Dado que existe una ideología justificatorio de la
propiedad es que se determina un concepto que s ehaga caergo de la propiedad.
Normalmente, se ve que dado un concepto se puede extraer una justificación, pero en
realidad opera al revés, dado que existe un modelo justificatorio de la propiedad, es que
existe la propiedad.
Paolo Grossi: Inauguración de la Propiedad
Desde el punto de vista conceptual, el autor estableció que la inauguración del concepto
moderno está desde el siglo XIV, porque ahí estaban las características de simplicidad y
de abstracción.
La dogmática civil evoluciono tradicionalmente entendiendo la propiedad en virtud de
dos atribuciones que brinda la razón propietaria; una parte con la idea absolutista y con
la idea de exclusividad.
La propiedad significaba una potestad que es la que tenía el padre de familia respecto
de su familia en Roma. Es una propiedad absoluta e intensa. A su vez, la propiedad
hacía que el propietario contara con un ius, un derecho, el derecho de excluir a la
humanidad de lo que es suyo. En base a esta comprensión, la propiedad medieval fue
comenzando a ser sistematizada en virtud de sus caracteres, es decir, la complejidad de
la propiedad medieval fue simplificada por la propiedad moderna, que devenía en
abstracta y simple.
Simplicidad
En el caso de la simplicidad de la propiedad, existe una separación importante entre
el condicionamiento que la propiedad puede tener y el sujeto que ejerce dicha
propiedad. Simplificar la propiedad es escindir cualquier complejidad del contexto
propietario respecto del sujeto que ejerce y disfruta de la propiedad. Lo que se entendió
fue que no es relevante que la propiedad suponga o admita consideraciones complejas
porque lo relevante es que el sujeto que puede ejercer la propiedad es uno, es la
persona. Se estableció que lo decisivo a nivel de propiedad es que brinda derechos a
alguien, y ese alguien es el dueño o propietario.
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Abstracción
Desde el punto de vista de la abstracción, el concepto moderno de propiedad se
construyo bajo la idea de que la propiedad es una relación abstracta, genérica. Y como
es una relación abstracta, no tenía una vinculación con el bien específico en virtud del
cual se ejerce la propiedad. La propiedad moderna, a diferencia de la medieval, está
desligada al terreno en el cual está, sino que sólo se tiene el derecho de propiedad, y la
cosa de la cual soy dueño no es relevante. Lo decisivo es la abstracción y no el
contenido específico sobre la cual recae la propiedad, por tanto la propiedad es entonces
la idea, y no un conjunto de bienes.
Esta abstracción permitió que la propiedad fuese entendida como una síntesis de
prerrogativas. La propiedad es entendida analíticamente. Bello conjuga facultades y
quien tenga esas facultades (usar, gozar y disponer), entonces es dueño.
Esto permitió explicar un conjunto de hechos complicados que buscaban delimitar los
problemas de propiedad absolutos, como por ejemplo la servidumbre, fideicomiso,
usufructo, uso y habitación. Estos derechos reales limitativos eran problemáticos porque
rompían la idea abstracta de propiedad. Lo que se entendió por la abstracción es que
había elasticidad en el dominio, que se podía extender y contraer. Se extendía cuando
están presentes las tres facultades y se contraía cuando se perdía alguna de esas
facultades. La propiedad seguía siendo propiedad como abstracción en esos casos pero
contraída, en cambio si tenía todas las facultades, la propiedad y sus facultades estaban
extendidas.
Art. 582cc se define la propiedad en Chile.
Art. 565cc cosas corporales e incorporales. Las cosas incorporales consisten en menos
derechos. La abstracción es evidente.
Art. 2465cc define al patrimonio y el derecho real del acreedor.
Si lo vemos así, los origines de la propiedad estaban ciegos por consideraciones
pragmáticas. La codificación descuidó compromisos sustantivos que la propiedad podía
tener, como compromisos redistributivos de riquezas.
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Discurso de Portalis, se relaciona con este punto.
Esto provocó un problema a nivel de la comprensión de la sociedad, porque si se veía
pragmáticamente la pregunta era si podría la propiedad ser recomprendida o si
sencillamente fue mal establecida.
Joaquín Barceló: Propiedad como Problema Teórico
Se establecen dos consideraciones relevantes en la propiedad: Conceptual o
Institucional/Normativa.
Consideración Conceptual
Un tema problemático es la laxitud semántico del término Propiedad. No es sencillo
conceptuar a la propiedad y ello se refleja por la estrecha relación que hay entre la cosa
sobre la cual recae la propiedad y el derecho de propiedad. Esto provoca un problema
que supone una superposición entre el derecho y la cosa sobre la cual se ejerce el
derecho.
El problema es que si definimos a la propiedad únicamente como una fracción, nos
queda al margen la calificación de la relación entre cosa y derecho, que pareciera ser lo
más básico. Este problema genera un problema conceptual de importancia: la
propietarización del derecho. Este problema genera repercusiones en todo el derecho
civil. Este problema descansa en una tesis de la dogmática civil romana vulgarizada en
virtud de la cual se pueden cosificar los derechos y considerar como cosas a los
derechos. La cosificación de derechos se hizo en virtud de una estrategia para evitar lo
que ocurre en Chile. Esa estrategia fue cosificar derechos pero excluir al derecho real de
dominio en esa cosificación. Es decir, una cuestión gira en torno a la cosificación del
derecho real de dominio y otra cuestión es la cosificación de los distintos derechos
relativos al dominio.
El código civil del 55 replicó la idea de la cosificación pero no hizo lo que se hizo en
Roma, es decir, no se excluyó al derecho real de dominio.
Al poder cosificar derechos, el problema es que ocurre una superposición de derechos.
Por consiguiente, el dueño es propietario de su derecho real de dominio, y peor aun, el
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dueño es dueño de su derecho real de dominio y tiene dominio sobre su derecho real de
dominio.
Esto ocurre por no excluir a la propiedad de la cosificación.
En la dogmática civil chilena se piensa que Bello admite la idea de propietarizar
derechos. La protección civil y constitucional de la propiedad le es ejercible a los
dueños. Esta idea ha provocado que sistemáticamente en Chile el cumplimiento
contractual se persiga mediante la acción constitucional de protección, en circunstancia
que eso significa distorsión o problema sistemático y problema a largo plazo, el
problema determinado vulgarización del derecho.
El derecho romano se vulgarizó porque el carácter técnico.
Al ejercer instrumentos inidóneos del ámbito publico para el ámbito privado, hay
vulgarización.
Consideración Institucional
La propiedad no se conformó con ser sólo una cuestión conceptual. Ya desde la baja
edad media comenzó a aparecer una trilogía importante entre lo que es el comercio, la
urbanización y la irrupción de la burguesía. Esos tres términos conjugados reflejan que
deja de ser la propiedad una cuestión meramente conceptual.
La Burguesía entendió que lo que ellos no tenían era la propiedad, por ende la
propiedad debe estar justificada porque la propiedad excluye a individuos, incluso a los
“mejores”.
Esto se formula reconstruyendo dos caracteres que fueron alzados desde la Inglaterra
del siglo XVII: la propiedad de entendió en base a una noción de Exclusión y de
Arbitrariedad (porque dispongo de mi derecho a mi arbitrio).
Si la propiedad dejó de ser algo meramente conceptual, la propiedad comenzó a ser
objeto de un examen normativo y aquí tiene lugar la propiedad como problema
constitucional y justificativo.
Filosofía de la política ha entendido que existe una estrecha conexión entre la propiedad
y el origen del Estado. Justificar a la propiedad es justificar el nacimiento del Estado.
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Hay tres grandes modelos de comprensión de la sociedad:
i. Individualismo Posesivo
ii. Comprensión Revolucionaria
iii. Comprensión Marxiana
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