teor a del derecho

Teora del Derecho - Ana Valenzuela Jara - Ao 2010

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TEORA DEL DERECHO

Prof. Nelson Reyes

Teora del derecho: disciplina del estudio del derecho cuyo objeto es la comprensin de la realidad jurdica en su estructura y

funcin. No existe otra forma de mostrar una realidad cultural que el derecho.

Leccin 1: El problema de la definicin del Derecho.-

1.1.- Sentido y alcance de la pregunta: Que es derecho?

Existen varias concepciones y significados de la palabra derecho.

QU ES? Pretensin de averiguar en qu consiste algo. Deseamos definir y conocer con precisin.

CONOCER Aprehensin (captacin) intelectual de un objeto por parte de un sujeto (definicin fenomnica)

FENMENO Cosas que se nos aparecen y la ciencia intenta dar cuenta de ello/ algo que naturalmente se nos aparece

al intelecto (el cuestionamiento surge de una aparicin)

APARICIN SURGE EL DESEO DE CONOCER

Cuando nos preguntamos Qu es el derecho? Deseamos formular un concepto acerca de l.

Concepto Representacin intelectual de un objeto no sensible (se concibe en el intelecto). Se utilizan smbolos al no

poder graficarlos, por ejemplo, la balanza como smbolo de justicia.

Imagen Representacin determinada de un objeto sensible. Se grafican realidades fsicas existentes.

Trmino Es la expresin o manifestacin de uno o ms conceptos o ideas. Los trminos provienen de palabras con

significados, y se pueden representar mediante:

El lenguaje oral o escrito: los trminos son definibles

Smbolos o lenguaje simblico

Cabe recalcar que no toda palabra es considerada como un trmino, por dos razones:

o Existen palabras que no significan nada, y por ende, no expresan idea alguna (EJ: preposiciones).

o Un trmino puede constituirse por ms de dos palabras.


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Asociamos un trmino con el logos presente en la historia romana, concepto que inclua tanto el uso de la palabra como el

uso de la razn (mediante el logos se llegaba a la actividad razonada, el fin propio del hombre). De esta manera el conocimiento

antiguo solo se poda forjar mediante un dialogo.

Los trminos deben considerarse desde el punto de vista de:

La comprensin: conjunto de elementos que constituyen una idea o concepto (lo que comprende).

EJ: hombre ser vivo animal racional. Basta que excluyamos uno de estos conceptos para que deje de serlo.

La extensin: conjunto de sujetos a quienes corresponde una idea o concepto.

A mayor comprensin, menor extensin (mientras mayor es la comprensin, se aplica a menos sujetos) / a menor

comprensin, mayor extensin (mientras menor es la comprensin se aplica a mas sujetos).

EJ. 1:

Hombre ser vivo animal racional

Hombre y animales ser vivo animal

Todo ser

EJ. 2: ser vivo animal racional masculino blanco joven estudiante (mayor especificidad)

Clases de definiciones

1. NOMINALES: apunta a determinar el significado de un trmino o palabra del nombre mediante el cual expresamos su

idea (EJ: Qu es derecho?). Se refieren a nombres, a palabras. Podemos diferenciar dos tipos:

Etimolgicas: apuntan a determinar el significado o palabra, atendiendo a su significado originario (raz).

Refleja la concepcin que el hombre tuvo de esa cosa al momento de nombrarla.

Sinonmicas: determinar el significado desconocido de un trmino mediante otro significado conocido

(reemplazan).

2. REALES: apunta a determinar en qu consiste la cosa significada por el trmino. Se refieren a cosas expresadas por las

palabras (EJ: Qu es el derecho?).

TRMINO IDEA (CONCEPTO) COSA (OBJETO)


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1.2.- Dificultades que se plantean

Distintas acepciones de la palabra derecho

La palabra derecho proviene de directum, expresin latina antiguamente utilizada para referirse a rectitud, tanto en el plano

fsico como tico-moral. No obstante, hoy esta palabra alude a varias y diversas acepciones, es decir, hablamos de un termino

multvoco (univoco un significado). En principio, podemos encontrar cuatro acepciones distintas de la palabra derecho:

Somos estudiantes de derecho se alude al derecho como una ciencia o actividad intelectual (conocimiento

adquirible)

Todos tenemos derechos se alude al derecho como una facultad del individuo, un poder reconocido por el propio

sistema que permite exigir un cierto comportamiento por parte de alguien.

La sociedad se rige por el derecho se alude al derecho como un conjunto de normas.

Estudiamos en la facultad de derecho se alude a una institucin donde la ciencia del derecho es enseada.

PASOS PARA UNA CORRECTA DEFINICION tratar de encontrar lo que hay que definir en su gnero prximo, y luego encontrar

su diferencia especifica o lo que lo caracteriza.

1.3.- Punto de partida y mtodo

Consideraciones en la investigacin del derecho

No existe un criterio real acerca de si alguna teora es la mas adecuada, porque, valga la redundancia, es solo una teora,

una idea de una realidad abstracta (y en nuestro caso, no de una realidad jurdica que es hacia lo que debisemos

apuntar).

No debemos, al investigar el derecho y cualquier doctrina en general, recurrir nica y exclusivamente a las teoras que

otros han elaborado sobre el tema, sin hacer una reflexin crtica y analtica de ellas. No existen autores infalibles. No

obstante, tampoco es lo acertado partir de cero; debemos tener siempre como referencia el objeto sobre el cual se han

formulado dichas teoras.

En conclusin, debemos dirigir la mirada hacia la realidad jurdica, con la ayuda de lo que otros autores han expresado.

PREGUNTA: Qu identificamos con el concepto de realidad jurdica? APORA (Problema sin solucin)


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El derecho como realidad socio-cultural

El derecho es una compleja realidad socio-cultural. Se enmarca dentro de una realidad social pues representa una forma3 de

convivencia social cuyas relaciones pueden ser:

Relaciones afectivas

Relaciones ideolgicas

Relaciones religiosas

Relaciones morales

Relaciones urbansticas (ser educado y respetuoso de acuerdo al correcto comportamiento en sociedad)

A su vez, el derecho es una expresin de la cultura del hombre. El derecho no es natural, sino que es una creacin humana. De

esta manera, entendemos por cultura como todo lo creado por el ser humano, de naturaleza tanto fsica como abstracta.

Ejemplos de creaciones abstractas son la ciencia, la moral, las ideologas, el arte (no como representacin fsica sino el concepto

que subyace dicha representacin), las organizaciones polticas, el lenguaje, etc.

Como dijimos anteriormente, deseamos estudiar la realidad jurdica sin incurrir en prejuicios, pero caemos en una apora y

necesitamos algo en que apoyarnos. Una salida a este problema es el lenguaje. Mediante el uso del lenguaje hablamos del

derecho y nos comunicamos en el mbito jurdico.

ACTIVIDAD PRCTICA. Anotar los siguientes conceptos.

Ley Autoridad Todos estos trminos poseen un cierto sentido jurdico y se

Sentencia Justicia relacionan de alguna u otra forma con el derecho. Es decir, cada

Decreto Fuerza uno se relaciona directa o indirectamente con la regulacin de una

Deberes Sancin determinada conducta, conllevando implcitamente el concepto de

Obligaciones Contrato norma o regla hasta el punto de que si prescindimos de este, los

Derechos (facultades) Pago conceptos no seran cabalmente comprendidos.

Orden Proceso

Algunas definiciones no tcnicas

LEY: tipo de regulacin de la conducta humana.

SENTENCIA: decisin final del juez. Es un acto mediante el cual se manifiesta el poder judicial. Tiene un sentido

normativo.

CONTRATO: acuerdo de voluntades que crea o modifica derechos y obligaciones. Existe una regla que lo establece.


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DERECHO: conjunto de reglas que los seres humanos aceptamos

Tener un derecho alude a:

1. Poder actuar lcitamente dentro de un cierto mbito.

2. Una cierta posicin que nos encontramos en la sociedad.


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Leccin 2: Reglas de Conducta y Leyes Cientfico Naturales.-

REGLAS limitantes de la conducta (ej. Un juego es un conjunto de acciones reguladas)

2.1.- Los conceptos de ser y deber ser. Proposiciones nticas y denticas.-

La realidad es considerada de acuerdo a realidades nticas y realidades denticas, siendo estas las formas lgicas

fundamentales.

PROPOSICIN NTICA O DE SER es la manifestacin de un juicio. Se afirma un hecho, algo es de determinada manera.

Constituyen enunciados (juicios enunciativos) / ej. La nieve es blanca.

Son proposiciones nticas las leyes cientfico-naturales.

PROPOSICION DENTICA O DE DEBER SER Constituyen prescripciones (juicios prescriptivos) / ej. Las normas deben ser

justas. Los juicios denticos o prescripciones pertenecen al mbito de la normatividad, mbito propia y exclusivamente

humano, y se vinculan con su libertad, necesarios en el supuesto de que el este goce de libre albedro. Son proposiciones

denticas las reglas de conducta.

2.2.- Paralelo entre reglas de conducta y leyes cientfico-naturales.-

Semejanzas:

Se trata de dos realidades creadas por el ser humano, son dos productos culturales.

Lgicamente ambas tienen en comn la estructura de un juicio, que expresados en el lenguaje se denominan

proposicin.

Diferencias:

Desde un punto de vista conceptual:

LCN: corresponden a juicios enunciativos cuya finalidad radica en sealar las relaciones invariables que existen en

la naturaleza. Ellas se refieren siempre al carcter necesario de ciertos hechos, a la comprobacin emprica de una

regularidad efectuada generalmente por induccin (expresan relaciones constantes entre los fenmenos de la

naturaleza.

R de C: Es un sistema que regula la conducta humana. Los hombres, seres dotados de voluntad y entendimiento

que gozan de libre albedro, pueden adecuar o no su conducta a las prescripciones de dichas normas, sin prejuicio

del sometimiento de su ser biolgico a las leyes de la naturaleza (juicio prescriptivo).

Desde un punto de vista de la expresin que corresponden:

LCN: Se refieren a lo que es, es decir, pertenecen al mbito del ser.

R de C: Determinan relaciones de deber ser entre un hecho antecedente (que es una conducta dada), y un hecho

que puede o no ocurrir como consecuencia.


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Segn la naturaleza del juicio en qu consisten:

LCN: Consisten en juicios enunciativos u nticos, descriptivos. Su sentido es enunciar o describir la relacin

constante entre dos fenmenos. Describen una relacin causa/efecto. Se refieren al mbito de la naturaleza.

R de C: consisten en juicios prescriptivos o denticos. Su sentido es preceptuar o prescribir que dada una

determinada situacin, debe darse una determinada consecuencia. Lo que ocurre con las reglas religiosas, morales,

de trato social, jurdicas, del lenguaje, etc.

Segn la finalidad o funcin que cumplen:

LCN: tienen una funcin eminentemente terica. Su funcin en cognitiva o cognoscitiva, es decir, expresan

conocimiento acerca de algo.

R de C: tienen una finalidad prctica. Su funcin es determinar la conducta humana en algn sentido. Dirigen a la

accin humana, se formulan para determinar lo que alguien debe hacer (independiente de si efectivamente se

realiza la conducta que la regla seala).

Desde el punto de vista del mbito de la existencia a que se refieren:

LCN: son expresiones del orden de la naturaleza fsica (infrahumana), en el que rige el principio de la necesidad

emprica. Lo que expresa una LCN es que dado determinados fenmenos, se ha concluido que constante y

necesariamente se producen otros fenmenos (ley de causalidad). Las LCN se refieren al mbito del ser fsico, lo

que existe. Expresan el orden de normalidad, expresan lo que ocurre normalmente (metafsico). Determinacin.

R de C: se refieren a un mbito exclusivamente humano, al mbito de la libertad, al libre albedro. Se parte de la

base que no estamos determinados en un solo sentido en el plano de la accin, por eso es que son necesarias las

reglas. Las R de C son expresin de la normatividad. Eleccin.

2.3.- La libertad como supuesto de la necesidad y de la posibilidad de reglas de conducta.-

La libertad como atributo del ser humano

La libertad como libre albedrio constituye uno de los elementos del acto humano. Se habla de acto humano para aludir a cierta

conducta que es el resultado o producto de una voluntad inteligente y libre. Para que el acto humano exista, han de concurrir tres

elementos:

1. La inteligencia racional o discernimiento (pensamos)

2. La libertad entendida como capacidad de escoger (luego de reflexionar sobre algo, elegimos si llevarlo a cabo)

(decidimos)

3. La voluntad. Actitud de querer hacer algo. (hacemos)

Cuando falta alguno de estos tres elementos no es posible hablar un acto propiamente humano


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La libertad implica responsabilidad en el actuar, y por lo mismo, el acto le es imputable al individuo. De esta manera, la

responsabilidad e imputabilidad puede variar segn vare o falte alguno de los tres elementos (es por ello que no son

responsables ni imputables los nios ni los dementes, pues falta el discernimiento capacidad de eleccin libre e inteligente).

Es por ello que la responsabilidad e imputabilidad van a variar tambin segn la forma en que se efectu la decisin; por

ejemplo, si soy forzado a elegir entre tal o cual postura se estara faltando al principio de libertad y voluntad, primando un

estado de necesidad para evitar un mal mayor o un bien menor.

La libertad tiene como fin la inteligencia racional. Solo se puede elegir entre algo cuando tenemos la capacidad de discernir.

Formalmente hablando, libertad es la propiedad de la voluntad, ya que es mediante sta que realizamos la accin segn nos

dicta la razn; es decir, el no estar predeterminado, tener la capacidad de elegir poniendo a la voluntad como duea de nuestros

propios actos.

Limitaciones en el ejercicio de la libertad

Siempre, existirn circunstancias que afecten el ejercicio de la libertad, ya sea amplindola o restringindola. As por ejemplo, la

libertad o capacidad de eleccin ser mayor en quienes posean una mayor educacin y conocimiento; la libertad emana del

conocimiento. El ejercicio de la libertad siempre se encuentra con limitaciones, pero esto no significa que esta no exista. Esta

capacidad de eleccin la va a recoger el ordenamiento jurdico, delimitando su alcance.

El derecho a la libertad

Como se menciono anteriormente, la libertad o capacidad de elegir inherente al ser humano se ampara a travs de diversas

acciones legales. El ordenamiento jurdico reconoce, permite y protege la libertad en un marco social, con el fin de resguardar el

bien comn. De esta manera la libertad constituye un derecho subjetivo o facultad propia del sujeto.

Tener derecho significa:

1. Disponer de un orden de licitud legal

2. Poder exigir la intervencin de los rganos legales para el reconocimiento de los derechos pertenecientes a un

determinado individuo

En la vida jurdica, el ejercicio de la libertad jams va a poder ser absoluto. Si yo hago todo cuanto se me antoje, limito a la vez la

libertad del otro, pues en mi accionar restrinjo en cierta medida el libre accionar del otro. El derecho existe porque existe la vida

social, y estar sujeto a l implica estar limitado en la conducta, de modo de compatibilizar las libertades entre individuos. A esto

se le conoce como libertad jurdica. De esta manera, la libertad opera como un supuesto de necesidad de reglas de conducta.

Las reglas son necesarias porque el hombre no est predeterminado en un solo sentido en su actuar. No obstante, y en

congruencia con la libertad jurdica, el ser humano es libre de elegir ser regido por ellas o no.


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Leccin 3: Reglas Tcnicas o Instrumentales y Reglas ticas o Normas.-

3.1.- Precisiones sobre el concepto de regla de conducta en general

1. Toda regla representa un precepto y su sentido es determinar y delimitar el comportamiento humano. Las reglas no

describen, es decir, no se refieren a una conducta efectiva. En vez de ello, las reglas prescriben lo que debe suceder,

aludiendo a una conducta posible al aparecer como conveniente o necesaria en algn sentido. Estas prescripciones no

representan un tiempo verbal determinado (pese a que suele confundrseles con el anuncio de acciones futuras al

tomar en sentido riguroso las palabras de los legisladores ej. el deudor pagar cien mil pesos al acreedor), y esto es

as porque las prescripciones no tienen sentido cognitivo sino que exigen un comportamiento.

2. Si bien las reglas de conducta no tienen sentido cognitivo, en sus bases es posible encontrar enunciados cognitivos, o

dicho de manera ms simple, estas se fundan en conocimientos. Toda regulacin de la conducta humana ha de tener

una justificacin sensata.

Ej. no se debe conducir a ms de 120 Kms/Hr debido a que:

La capacidad de reaccin es menor.

El estado de las carreteras no es siempre el ms ptimo para la conduccin a grandes velocidades.

Es menos probable de que ocurran accidentes que involucren a terceros, o dicho de otro modo, de daar la

integridad fsica ajena.

Estos argumentos constituyen juicios de la realidad, de manera que la norma se funda sobre conocimientos

perfectamente constatables.

No obstante, existen ciertas reglas que en sus bases no es posible encontrar un conocimiento previo. Estas son, por

ejemplo, las reglas que rigen los juegos y los deportes. Estas reglas se conocen como reglas constitutivas, y no son

reguladoras, sino creadoras de realidad.

Las reglas de conducta no poseen significado cognitivo, pero pueden ser materia u objeto de conocimiento (ej. el

estudio del derecho).

3. Cabe destacar que una regla no es lo mismo que una orden.

Toda regla tiene un carcter de generalidad, objetividad o intersubjetividad; es decir, delimitan la vida del sujeto en el

marco de la vida social. Estas, a diferencia de los mandatos, no rigen porque alguien lo quiera, sino porque tienen un

carcter de intersubjetividad, el cual hace alusin al hecho de que estamos regidos por ciertas pautas que valen para

todos por igual, y que el comn de la sociedad acepta y comparte, pese a que las infrinja en determinadas ocasiones, de

manera que una regla no vale solo para quienes las piensan y las formulan, sino que para todas las personas que se

encuentran en la situacin comprendida en dicha regla, representando pautas para el comportamiento humano, ya sea

en un sentido positivo o negativo. En base a reglas nos hacemos exigencias y justificamos nuestra conducta.


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Un mandato u orden es algo formulado por alguien; es real y concreto, es actual (que se refiere al acto humano). Las

ordenes son la expresin del querer (voluntad antojadiza del sujeto) y tienen un fundamento normativo. Por otro lado,

las reglas tienen un carcter de generalidad y no constituyen mandatos.

3.2.- Antecedentes histrico-doctrinales de la distincin entre reglas tcnicas o instrumentales y reglas ticas o normas.-

Prcticamente toda nuestra convivencia se encuentra regulada, y nuestras conductas sujetas a derecho. Aunque la distincin

entre estos dos grandes grupos de reglas de conducta (RTRE) es contempornea, el hecho de hacer distinciones entre dos

campos de reglas de conductas es antiguo. Son dos los principales antecedentes histricos doctrinales que se anteponen a esta

distincin contempornea:

Doctrina escolstica: distingue entre reglas del hacer y reglas del obrar. La escolstica fue el tipo de pensamiento

desarrollado en las escuelas monacales o eclesisticas durante la Edad Media. Este pensamiento estuvo

inevitablemente ligado a la fe de la Iglesia, imprimindole un marcado enfoque religioso. Fruto de ella se escribieron

ciertas obras que posean un determinado tema en comn: el enfoque religioso, la forma de abordarlo y las

conclusiones. Entre los mayores representantes de esta doctrina se encuentran Santo Toms de Aquino y Francisco

Suarez. A partir de estas escuelas nacern, posteriormente, las universidades.

La distincin realizada por la escolstica descansa sobre dos modalidades del comportamiento humano: el hacer y el

obrar.

Tanto para el hacer como para el obrar existen ciertas pautas.

El hacer es una actividad que trasciende al exterior del sujeto y modifica una materia distinta a la materia

propia del sujeto (ej. hacer una casa). Mediante las reglas del hacer el hombre saba cmo tena que actuar

para alcanzar la perfeccin de una obra material, esto dirigido principalmente al trabajo artesanal (ej. fabricar

una mesa). Las reglas del hacer son antecedentes de las reglas tcnicas.

Por otro lado, el obrar es una actividad inherente al ser humano y no se traduce en cosas materiales, sino

ms bien tiene un sentido conductual. Mediante las reglas del obrar el hombre saba cmo tena que

comportarse para lograr la bondad o la perfeccin, es decir, para lograr que la propia conducta sea la

adecuada o perfecta en cuanto al ser humano; para lograr la conducta ms valiosa en relacin a la propia

existencia y a la naturaleza humana. Mientras ms perfecto es el hombre, mas hombre es (mas valioso es)

Algunas precisiones con respecto a la ley

Las leyes emergen del querer de un nmero determinado de individuos (senadores y diputados) dotados de potestad legislativa.

Existen autores que definen las leyes como mandatos despersonalizados, es decir, normas con vigencia independiente de quien la formul, rigiendo para todos.

Las leyes perduran en el tiempo porque el hechos regulados por ellas se siguen aceptando.

Adems de existir leyes normativas, existen tambin leyes consuetudinarias.


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Es por ello que para alcanzar dicha perfeccin surgen los cdigos ticos. Las reglas del obrar son antecedentes

de las reglas ticas.

E. Kant: distincin entre imperativos categricos e imperativos hipotticos.

Imperativos categricos

Imponen una conducta simple y absoluta sin condicionarla a nada

La accin impuesta se considera como objetivamente necesaria

Son incondicionales e incondicionadas

Se expresan muy bien en trminos denticos o trminos de deber ser

Imperativos hipotticos

Imponen una conducta en forma condicional (ej. estoy obligado a darles X, a condicin de que Y se cumpla)

Imperativo que prescribe una conducta como medio para lograr un determinado propsito, es decir, una

conducta necesaria.

Se expresan muy bien en trminos de tener que

Una conducta es necesaria cuando representa un medio para conseguir una finalidad no exigida por el imperativo, de manera que

su validez radica en que la conducta exigida es el medio idneo o adecuado para el fin que se persigue.

Ej.: si quieres llegar a punta arenas hoy, tienes que tomar un avin.

La conducta adecuada exigida es el medio necesario para lograr una correspondiente finalidad.

3.3.- Diferencias precisas entre reglas tcnicas y reglas ticas.-

En relacin a su fundamento:

Reglas ticas: se fundan en un juicio de valor. Su razn de ser es una valoracin, una apreciacin de algo. Se debe

no matar, porque es un valor inherente al ser humano, o simplemente porque es injusto matar (juicio de valor).

Reglas tcnicas: se fundan en un juicio de realidad. La constatacin de una realidad. En algunos casos no se fundan

en juicio alguno, como las reglas de los juegos que son constitutivas.

En relacin a lo que prescriben:

Reglas ticas: prescriben una conducta como valiosa en s misma. Como intrnsecamente valiosa. Ya sea que

representan un fin valioso, ya sea que se orientan aun fin valioso.

Reglas tcnicas: prescriben una manera de actuar como medio o instrumento para obtener una finalidad

axiolgica: comer carne jugosa. No son ningn valor.


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En relacin a lo que apuntan:

Reglas ticas: Siempre van al valor de los fines, de la conducta en s. Pagar impuestos apunta a una mnima

solidaridad.

Reglas tcnicas: Apuntan a la eficacia de un resultado. El criterio propio es lograr eficazmente un resultado: para

bajar de peso se debe

En relacin a cmo dirigen la conducta:

Reglas ticas: en sentido estricto imponen un deber, una obligacin como valiosa, cuya realizacin no queda

entregado al libre arbitrio del destinatario. Es exigible en s misma, como la lealtad.

Reglas tcnicas: sugieren una conveniencia. Simplemente establecen una necesidad prctica condicionada. No

imponen propiamente deberes.

En relacin a la subordinacin:

Reglas ticas: no se subordinan a las reglas tcnicas. La regla tica puede exigir seguir una regla tcnica.

Reglas tcnicas: pueden estar subordinadas a una regla tica.

Reflexin preliminar sobre el alcance de tica

ETICA ETHOS COSTUMBRE

MORAL MOR (PL. MORES) COSTUMBRE

Ambos conceptos etimolgicamente significan lo mismo y representan algo bueno o correcto en algn sentido. Ambos aluden a

una costumbre con fuerza normativa, es decir, a una repeticin constante y uniforme de una conducta con la conviccin de que

dicha conducta debe realizarse. As, la conducta consuetudinaria de la propia comunidad determina lo bueno, aceptando o

rechazando ciertas conductas en su historia.

Actualmente no existe algo considerado uniformemente como bueno o malo, pues se pueden hacer distintas distinciones

(morales, religiosas, culturas, legales, etc.) de modo que una misma falta adquiere distintas connotaciones.

Distincin entre tica y moral

E. Kant: distincin entre legalidad y moralidad. Segn Kant:

Legalidad: adecuacin o correspondencia entre lo exigido por una norma tica y la conducta misma. Hacer lo

que la norma establece sin una recta voluntad (o por miedo a la sancin).

Moralidad: realizacin de una conducta conforme con una norma tica, pero motivada nica y exclusivamente

por una recta intencin; o dicho de otro modo, hacer las cosas sin miedo a una sancin y solo por el amor al

derecho. Es una conducta intencionalmente buena por el reconocimiento de su valor, por lo que tiene mayor

merito que la legalidad de la accin.


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W. Hegel: distincin entre moralidad objetiva y moralidad subjetiva, conceptos que se corresponden respectivamente

con legalidad y moralidad de Kant.

Kant Hegel Caractersticas

Legalidad Moralidad

objetiva

Correspondencia externa con la regla

Moralidad Moralidad

subjetiva

Correspondencia externa con la regla, pero con recta intencin, por su

valor tico.

Conceptos actuales de tica y moral

tica: en sentido amplio, es toda norma que exige una conducta objetivamente valiosa. Constituye un gnero.

Moral: especie de regla tica intencionalmente buena por el reconocimiento de su valor, esto por una razn tica.

Constituye una especie. Aparte de la moral, existen otras especies de reglas ticas

* Toda decisin tcnica tiene una connotacin tica.


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Leccin 4: La pertenencia del Derecho al mbito de las reglas ticas y su dimensin tcnica.-

4.1.- Argumentos a favor del carcter tcnico.-

Existen tres argumentos que apoyan la tesis del carcter tcnico del derecho:

1. El derecho no es ms que una eficaz tcnica de control social usada por quienes tienen a su cargo el poder poltico-

jurdico.

2. Buena parte de las normas jurdicas no representan sino instrumentos de eficacia al servicio de los interesas

particulares.

3. La estructura de una proposicin jurdica se constituye por un supuesto o condicin y un precepto o disposicin.

Primer argumento: el derecho no es ms que una eficaz tcnica de control social usada por quienes tienen a su cargo el poder

poltico-jurdico.

Esta caracterizacin se funda en la estructura lgica del carcter condicional de una norma jurdica y surge en el consenso de la

discusin del concepto de derecho, al determinar qu es lo especfico de las reglas jurdicas: el fondo o el contenido.

Fondo o contenido (refutado). Se postula que lo que distingue al derecho de otras reglas es el contenido, la materia

regulada. Este postulado est refutado por dos razones:

Una misma conducta puede estar prescrita por reglas diferentes. Heterogeneidad de posturas. Por ejemplo, el

hecho de no matar tiene una connotacin religiosa, moral y jurdica.

Diversidad jurdica. El contenido de la regulacin jurdica ha cambiado sustantivamente en el tiempo y en el

espacio. Cambia en el tiempo porque si la sociedad cambia, cambia tambin su derecho; y cambia en el espacio

porque la realidad jurdica en las distintas naciones est condicionada por distintos contextos.

Forma (aceptado). Se postula que lo propio del derecho no se encuentra en el fondo, sino en la forma; es decir, no en lo

que se regula, sino en el cmo es regulado. Esta forma consiste en prescribir una conducta que se estima socialmente

deseada y la manera de conseguirla es sancionando la conducta contraria. De esta manera el derecho representa una

eficaz tcnica de control social, cuyo contenido podr ser ms o menos valioso. De este ltimo postulado se distinguen

dos posturas:

Punto de vista del poderoso. Esta tcnica de control social puede ser ocupada para cualquier finalidad (ej. el

derecho de Estados Unidos y el derecho de Cuba tienen distintos fines pues cada uno se desarrolla en distintos

contextos). Segn este planteamiento el derecho no tiene una finalidad nica, sino que depende de la finalidad

que le otorguen los que tienen el poder.


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Punto de vista del destinario. Si el derecho no tiene ningn fin ni contenido especifico, resulta que tal

regulacin ya no impone ninguna obligacin ni deber tico, simplemente una tcnica para andar por la vida

sin mayores problemas. Dicho de otra manera, las normas jurdicas tendran un carcter ticamente neutro y

representaran alternativas de conducta para que las personas opten por actuar de una determinada manera.

Segundo argumento: buena parte de las normas jurdicas no representan sino instrumentos de eficacia al servicio de los interesas

particulares.

Este argumento se refiere tan solo a una parte del derecho. Los ordenamientos jurdicos permiten distinciones y clasificaciones

de sus normas, y entre ellas est aquella que distingue entre el derecho pblico y el derecho privado.

Derecho pblico. Es derecho pblico toda norma que regula las relaciones entre rganos del estado entre si y entre los

rganos del estado y los particulares. Al derecho pblico corresponden el derecho constitucional, el derecho penal, el

derecho procesal, el derecho administrativo y el derecho tributario.

Derecho privado. Es derecho privado aquel que regula las relaciones entre los particulares que actan sin potestad

pblica. Al derecho privado corresponden el derecho civil y el derecho comercial. Se distinguen en el derecho privado:

Derecho patrimonial. Alude a normas jurdicas que regulan relaciones patrimoniales5. Todos los derechos

patrimoniales son evaluados econmicamente. El derecho patrimonial no impone deberes y obligaciones en

sentido estricto, sino que en su mayora establece ciertas conductas como medio para que los particulares

satisfagan eficazmente sus intereses personales (art. 1801 i.2 y art. 1014 del cdigo civil).

Ej.1. Para que un testamento valga como acto jurdico debe realizarse ante notario y tres testigos, o ante cinco

testigos. No se obliga a nadie a testar.

Ej.2. Si una persona quiere eficazmente adquirir un bien raz debe hacerlo mediante una compraventa por escritura

pblica. Si no es as, el acto no vale como compraventa.

Derecho matrimonial. Regula las relaciones no econmicas entre conyugues y padres e hijos.

Tercer argumento: la estructura de una proposicin jurdica se constituye por un supuesto o condicin y un precepto o

disposicin.

Este argumento se refiere a la estructura lgica de una proposicin jurdica. Los autores sostienen que la estructura de una

proposicin jurdica se constituye por un supuesto o condicin y un precepto o disposicin.

Supuesto o condicin Precepto

Ej.1: Si alguien mata debe ser castigado

Ej.2: Si alguien gana X$ debe pagar X$ de impuesto


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4.2.- Criticas a los anteriores argumentos.-

Primer argumento: el derecho no es ms que una eficaz tcnica de control social usada por quienes tienen a su cargo el poder

poltico-jurdico.

El hecho de que el derecho no imponga ninguna obligacin ni deber tico, y represente simplemente una alternativa de

conducta para que las personas opten por actuar de una determinada manera es criticable porque a ninguna sociedad le es

igual que los sujetos cumplan o no las normas impuestas. Dicho de otro modo, las normas jurdicas no se dictan para que los

sujetos determinen si les convienen o no, sino para que las cumplan (ej. ni al estado ni a la sociedad le es indiferente que un

individuo mate). Toda norma jurdica pretende tener un fundamento tico, por lo que no constituyen una mera tcnica de

control social.

Segundo argumento: buena parte de las normas jurdicas no representan sino instrumentos de eficacia al servicio de los interesas

particulares.

El derecho NUNCA est al servicio de los intereses o motivos individuales de un sujeto. El sentido de la realidad jurdica es

amparar, garantizar u obtener ciertas conductas o comportamientos que representen un valor para la sociedad: el derecho est

al servicio del inters social y exige un mnimo tico.

La sociedad est interesada en saber con certeza quin es el titular de ciertos derechos y obligaciones. Por ejemplo, si alguien

compra una casa, la sociedad est interesada en saber quin es el propietario (ya sea para distintos fines: por parte del fisco para

exigir contribuciones, por parte de otro particular para comprarla tambin, etc.) por lo que se establecen normas para legitimar

el acto jurdico.

Respetar esas normas representa una exigencia tica, no porque sirva al sujeto como un medio de eficacia, sino porque

representan una garanta a la sociedad que determinados hechos han tenido lugar y que determinados derechos y obligaciones

le pertenecen a ese individuo.

Dentro del derecho privado las normas que exigen directamente una conducta son normas de orden pblico. En resumen,

normas como stas no estn al servicio de los particulares sino del inters social.

Tercer argumento: la estructura de una proposicin jurdica se constituye por un supuesto o condicin y un precepto o

disposicin.

Bsicamente este argumento establece la estructura de una proposicin jurdica como:

SUPUESTO O CONDICIN + PRECEPTO O DISPOSICIN

Se est en lo correcto en afirmar que para que opere un precepto y se lleve a cabo una accin jurdica debe darse una cierta

situacin prevista por dicho precepto (carcter condiciona)

No obstante, el carcter condicional solo afecta al surgimiento o actualizacin del precepto o deber, pero una vez que la

condicin se ha dado, el precepto ya no es hipottico sino categrico, es decir, ya no hay disposicin por parte del sujeto de


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acuerdo a esa exigencia porque estar en presencia de autnticos deberes ticos. La naturaleza de lo preceptuado es

incondicionada y categrica o absoluta, y por lo mismo, representa una exigencia tica, un deber u obligacin.

En el caso del imperativo hipottico, el sujeto depende de que ste quiera o no quiera llevar a cabo determinada finalidad. Sin

embargo, existen ocasiones en que no depende de la voluntad del sujeto encontrarse o no en la situacin regulada por el

precepto. Por ejemplo el hacer el servicio militar: ser hombre, ser chileno y tener 18 aos es una calidad jurdica que el sujeto no

es libre de escoger.

4.3.- Conclusin: el derecho como especie de regla tica.-

El derecho o regulacin jurdica tiene un sentido tico. El derecho apunta a ciertos valores ticos sociales que solo este tipo de

regulacin puede lograr (orden, paz, seguridad, etc.). Es necesario un sistema que, incluso por la fuerza, se obligue a actuar de

buena manera o ticamente.

No obstante, ello no impide reconocer tambin una cierta dimensin tcnica del derecho, en cuanto a que, efectivamente, las

reglas jurdicas pueden ser usadas como un medio o instrumento de control social. Esto es casi siempre mediante el empleo de

la fuerza, pero puede revestir otra modalidad ms moderna o civilizada, como por ejemplo la utilizacin de premios o incentivos

para la consecucin de ciertas conductas.

Tambin en el campo del derecho se pueden reconocer varias normas que aparecen como medios o instrumentos para lograr

ciertas finalidades, como por ejemplo la tcnica procedimental.

Lo tico de un procedimiento, pese a su carcter tcnico, se encuentra precisamente en su principio bsico: darle a ambas partes

igualdad de oportunidades y un plazo suficientemente justo y ecunime para la elaboracin de una buena defensa. Garantizar la

equidad entre las partes, y esto dentro de un plazo razonable.


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Leccin 5: Normas Jurdicas y Normas Morales.-

5.1.- Preliminares.-

Normas morales y normas jurdicas

La distincin entre lo jurdico, lo moral y otras dimensiones de la conducta social, que para nosotros es tan clara, no exista en el

mundo clsico.

En el mundo grecolatino exista un sentido de lo correcto e incorrecto, sin existir una expresa distincin entre lo tico y lo moral.

Tanto en la edad antigua como en la edad media los distintos mbitos de regulacin social compartan casi siempre los mismos

valores, reflejo de una homogeneidad tanto cultural como valrica.

El suceso que definitivamente produce el quiebre de esta homogeneidad es la reforma protestante, que supone la ruptura de la

unidad de la fe y de la hegemona poltica del papado, dando paso a un pluralismo religioso, moral y jurdico, haciendo necesaria

la distincin entre normas jurdicas y normas morales.

A partir de esto surge el problema: Es legtimo que mediante una coaccin poltica se obligue al individuo a compartir una

misma religin y una misma moral?

A principios del siglo XVIII, Christian Thomasio recoge este problema e intenta darle solucin mediante la distincin expresa

sistemtica entre las normas jurdicas y las normas morales, estableciendo diferencias en base a distintos criterios. Thomasio fue

el primero en establecer de manera explcita la distincin entre diversos campos de la regulacin de la conducta social,

planteando que son cosas muy distintas las determinaciones jurdicas y las determinaciones morales, y que el derecho no puede

imponer lo moral. Posteriormente Kant consolidar el planteamiento de Thomasio.

5.2.- Principales criterios diferenciadores entre los dos tipos de normas.-

* Recordar que tanto las normas morales como las normas jurdicas son reglas ticas

Con respecto a la materia regulada por ambas

Existieron autores que afirmaron que el derecho regulaba actos externos, y la moral actos internos. Sin embargo, este

planteamiento fue criticado por Giorgio Del Vecchio porque se considerara en dicha tesis un concepto errado de acto

humano. El problema radica en que no es que existan actos humanos propiamente externos o internos, sino que la

dimensin externa e interna son elementos de un mismo acto humano.

Elemento interno: consiste en una intencin o afirmacin de la voluntad. Representa una entidad psquica

Elemento externo: consiste en la manifestacin objetiva de la intencin. Todo acto humano est precedido por una

intencin.


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Aceptada esta crtica, los autores reformularon la teora postulando que el derecho se preocupaba del elemento externo y

la moral del elemento interno.

Esto no es exacto, porque aceptar que la moral se remite nicamente al mbito interno implica solo la exigencia de buenas

intenciones. Por otro lado, tampoco es tan efectivo que el derecho solo se preocupe del mbito externo. Al contrario, la

motivacin de nuestras acciones forman parte de un aspecto significativo dentro del campo jurdico, determinando la

responsabilidad del individuo por la intencin en su actuar. Esto queda expresamente demostrado por la consideracin por

parte del derecho de las tres siguientes situaciones:

Caso fortuito En estos tres casos, la diferencia radica en la intencin con

Negligencia o culpa que se efecta el hecho. El hecho puede ser el mismo, pero

Dolo o decidida voluntad de hacer mal la intencin vara y, dependiendo el caso, atena el juicio

hacia ellos.

Culpa: negligencia o descuido en la realizacin de una accin. Es el elemento esencial del cuasidelito.

Dolo: intencin de causar dao a alguien en su persona o en sus bienes. Es el elemento esencial del delito.

La intencin con la que se llevan a cabo ciertos actos determina su calificacin de delito o cuasidelito.

DELITOS CUASIDELITOS

PENALES CIVILES PENALES CIVILES

Delito civil: toda accin intencional o dolosa que causa dao o perjuicio a una persona.

Cuasidelito civil: toda accin culposa o negligente que causa dao o perjuicio a una persona.

En los delitos y cuasidelitos civiles, el autor tiene que reparar al dao causado mediante una indemnizacin, sin perjuicio de la

pena impuesta (artculo 2314 del cdigo civil).

Delito penal: toda accin u omisin dolosa penada por la ley.

Cuasidelito penal: toda accin u omisin culposa o negligente penada por la ley.

Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la

indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.


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De esta manera pueden ocurrir tres posibles casos:

Una misma accin puede ser delito o cuasidelito civil y penal a la vez. Es lo habitual. Un delito penal y civil a la vez

ocurre cuando la conducta est penada por la ley y a la vez es dolosa (ej. asesinato).

Delito o cuasidelito civil.

Delito o cuasidelito penal. Un ejemplo de delito slo penal es la evasin de impuestos, porque, a pesar de estar

penada por la ley, no se atenta contra otra persona sino que contra el fisco como institucin.

La diferencia entre una y otra pena depender, entonces, de la intencionalidad de la accin.

En resumen, ante el incumplimiento de una norma jurdica, ya sea de carcter civil o penal, el derecho se preocupa del

factor interno que provoc que dicha norma fuera incumplida, estableciendo una sancin a la falta cometida.

Conclusin. A la regulacin moral siempre le interesa lo interno y externo de los actos humanos. En el aspecto moral se

requiere que se obre bien, y motivado por una buena y recta intencin

En cambio, frente al cumplimiento de las normas jurdicas, al derecho no le interesa la intencin con la que se realice el

acto, sino que se cumpla o acate la norma: cuando el derecho se cumple no interesa para nada la intencin. Pero ante el

incumplimiento de la regla jurdica, entra a considerarse la intencin (y a partir de la cual puede establecerse la distincin

entre delito y cuasidelito).

Moral. Exige acciones realizadas con recta intencin. Lo importante no slo es que hagamos buenas obras, sino que

interesa que lo hagamos con buena intencin.

Derecho. No interesa la intencin si se cumple, pero ante el incumplimiento, se busca la intencin para establecer la

pena o sancin.

Constatar que el derecho no invade el mbito interno del sujeto sino cuando el sujeto infringe la norma jurdica, no significa

que el derecho regule toda dimensin externa de la conducta. El derecho no se preocupa de todas las conductas del ser

humano, sino que solo de aquellas que tienen relevancia social (establecidas en el cdigo penal). Por ejemplo, la ley no

castiga al mentiroso

Metafricamente se dice que la moral va desde lo interno hacia lo externo, en cambio el derecho va desde lo externo hacia

lo interno.

Con respecto a la estructura lgica de la normatividad jurdica y de la normatividad moral

Se afirma que la estructura lgica de la regulacin moral es unilateral y subjetiva, y que la estructura lgica de le regulacin

jurdica es bilateral y objetiva.


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Se dice que la regulacin moral es unilateral porque regula una sola conducta, la conducta del obligado o destinatario de la

norma. En este sentido se dice que las reglas morales son puramente imperativas, es decir, solo imponen deberes.

Por otro lado, se dice que la regulacin jurdica o derecho es bilateral porque regula siempre dos conductas. Al igual que las

normas morales, las normas jurdicas tambin obligan, pero establecen derechos y obligaciones para cada individuo. De

esta manera diferenciamos dos sujetos: el que tiene deberes y el que tiene derechos; el que tiene derechos tiene la

facultad de exigirle al obligado el cumplimiento de su deber de modo de satisfacer el derecho del facultado, ya sea se trate

de una persona o un rgano pblico.

La obligacin entre el obligado y el facultado, o la relacin entre el deber y el derecho o facultad es una relacin correlativa.

Solo se tiene un poder o derecho respecto de alguien que tiene un deber, y solo se tiene un deber respecto de alguien que

tiene un derecho. Por ejemplo, el deudor de un prstamo debe pagar al banco, el que tiene el derecho de exigirle al deudor

el pago del mismo luego del plazo acordado. No hay deberes sin derechos.

En resumen, la norma moral es imperativa, solo obliga; en cambio, la norma jurdica es imperativa atributiva, exige

deberes con otro.

Se dice tambin que la regulacin moral es subjetiva y la regulacin jurdica es objetiva. Con ello se determina tambin

otra diferencia.

Que la regulacin moral sea subjetiva no significa -como se tiende a pensar- que cada uno hace lo que quiere y que la moral

depende de cada uno. Que la regulacin moral sea subjetiva significa que el criterio de valoracin y de regulacin moral es

el bien del mismo sujeto obligado. Por ejemplo: es bueno para el ser humano no ser traidor porque es una conducta que lo

hace virtuoso.

En cambio, el criterio de regulacin de la norma jurdica es objetivo, porque se dice que dicho criterio est representado

por el bien de otros sujetos, distintos del obligado. Por ejemplo: debo pagar impuestos porque as contribuyo al bien de la

sociedad.

Regulacin moral estructura lgica unilateral y subjetiva Regulacin jurdica estructura lgica bilateral y objetiva

Con respecto a la fuente de donde emanan

Se afirma que la regulacin moral tiene un carcter autnomo y la regulacin jurdica un carcter heternomo. Decimos

que algo es autnomo cuando se auto-regula; decimos que algo es heternomo cuando es regulado por otros.

Por un lado, se afirma, de manera general, que la regulacin moral tiene un carcter autnomo porque sera la propia

conciencia de cada sujeto la fuente de sus deberes y obligaciones morales (normatividad moral), lo que equivale a decir que

cada sujeto se auto-regula moralmente, lo que no quiere decir que cada cual determine sus propias reglas morales y que se

es libre de hacer lo que se le antoje, sino que cada cual se autorregula moralmente dentro de un cierto marco de rectitud.


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A la inversa, se afirma que la regulacin jurdica tiene un carcter heternomo, o dicho de otro modo, que la regulacin

jurdica se nos impone desde fuera de nuestra conciencia porque la regulacin jurdica emanara de una voluntad distinta a

la del sujeto obligado. Es aceptable que el derecho es una regulacin jurdica de carcter heternomo y que viene impuesto

a nuestro querer.

Contraargumentos y Argumentos al carcter heternomo del derecho

1. Contraargumento. El carcter heternomo del derecho es efectivo hasta cierto punto. Por ejemplo, cuando se celebra

un contrato de compraventa existe un acuerdo de voluntades: las personas aceptan voluntariamente los requisitos

establecidos en el contrato para la ejecucin del acto jurdico, por lo que provendra dicha voluntad del mismo

individuo.

Argumento. Es la ley, una norma heternoma, la que estableci que ciertas acciones podran ser realizadas por los

particulares y al menos para ellos constituyen fuentes de derechos y obligaciones (art. 1545 del CC).

2. Contraargumento. El legislador tambin se encuentra sometido a la ley.

Argumento. El legislador hace la ley de forma heternoma a la sociedad.

3. Contraargumento. Costumbre jurdica: ejecucin de ciertos hbitos con la conviccin que representa la fuente

jurdica. La sociedad habitualmente realiza determinadas conductas, dentro de las cuales hay determinados actos

jurdicos habituales. La norma consuetudinaria es impuesta por la sociedad, cosa que desdibujara el carcter

heternomo del derecho.

Argumento. La sociedad no hace las leyes y difcilmente incide en su derogacin (el desuetudo por ejemplo es muy

poco usual).

Aspectos autnomos y heternomos de la regulacin moral y jurdica

Existen tres aspectos a considerar con respecto a la regulacin moral y a la regulacin jurdica:

1. Fuente u origen de regla

2. La posibilidad de reconocimiento o aceptacin de dichas reglas

3. El cumplimiento de la regla

Regulacin moral

1. Fuente. Al igual que en derecho, tiene un carcter heternomo. La fuente de las reglas morales segn Reyes- o

son fruto de la sociedad o son fruto de la voluntad de dios, pero lo que es claro es que no es fruto de lo que cada

uno piensa. Emana de una voluntad distinta del obligado.


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2. Posibilidad de reconocimiento. Carcter autnomo. Para que una conducta sea cabalmente moral es necesario que

el sujeto reconozca en su fuero interno el valor moral de una tal pauta o regla de conducta. Es un supuesto lgico y

ontolgico bsico. Como dira Kant, amor al deber.

3. El cumplimiento de la regla. Carcter autnomo. Tiene un carcter autnomo en el sentido que el cabal

cumplimiento de una norma moral supone no solo la concordancia entre la conducta y lo prescrito por la norma,

sino que dicha conducta se realice con una buena intencin, es decir, con la nica intencin de que la conducta

representa algo valioso o que tiene el merito de alguna virtud; en el lenguaje de Kant, que reclama moralidad.

Regulacin jurdica

1. Fuente. Carcter heternomo. El derecho, en toda sociedad, representa un sistema de reglas que no dependen de la

voluntad de los individuos obligados.

2. Posibilidad de conocimiento. Carcter heternomo. A diferencia de la regulacin moral, el derecho no necesita ser

reconocido por el sujeto afectado para que una norma jurdica valga como norma obligatoria. Las leyes rigen con

entera independencia de nuestra adhesin o no adhesin. Por ejemplo, alguien podra perfectamente y de buena fe

considerar que las leyes tributarias no deberan existir o que los impuestos son muy altos, pero esto no afecta para

nada la vigencia de una ley. La validez del derecho no descansa en la adhesin de los destinatarios; es ms, ni

siquiera por el incumplimiento generalizado.

3. El cumplimiento de la regla. Carcter heternomo. A diferencia de lo que ocurre con la moral, el cumplimiento de

una norma jurdica se satisface lisa y llanamente por la concordancia externa y la conducta acotada por la norma.

Mientras que la regulacin moral reclama siempre una recta intencin, el acatamiento de una norma jurdica no

exige ninguna particular intencin. No importa para nada la intencin con la cual se cumpla, sino que se cumpla.

* Heternomo seria entonces la regulacin jurdica en los tres sentidos.

Con respecto a la coaccin ejercida o el uso de la fuerza

Se sostiene que el derecho o normas jurdicas son esencialmente coactivas; en cambio, se afirma que la coaccin es ajena

al campo de la moral. De acuerdo a este planteamiento las normas jurdicas impondran una conducta y tal imposicin,

para el caso de infraccin de la norma, contara siempre con el respaldo de la fuerza. Nada de esto ocurrira en el mbito

moral.


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Crtica al planteamiento de la no coercitividad de la regulacin moral

Si miramos el campo de la moral, tambin encontramos cierta forma o manifestacin de coercitividad frente al

incumplimiento de los preceptos morales: cuando una persona infringe un precepto moral, existe un reproche social en

alguna medida coercitivo y limitante de la conducta. Este reproche social actuara como una forma de coaccin anticipada

(derivada de una sancin social), de manera que, en algn sentido, la idea de coaccionar o forzar se hace presente por

ms que sea una suerte de coaccin psicolgica.

Crtica al planteamiento de la coercitividad constante de la regulacin jurdica

Por otro lado, tampoco es tan preciso sostener que la coaccin acompaa siempre a toda norma jurdica. Afirmar que la

fuerza o coaccin pertenece a la esencia de la norma jurdica significa sostener que son propiamente jurdicas aquellas

normas acompaadas de la coaccin, y que aquellas que no, no son normas jurdicas.

Manifestaciones de la coaccin.

Para determinar el preciso alcance de la coaccin ejercida por la regulacin jurdica y moral es necesario atender a sus

manifestaciones. Esta puede ser primaria o secundaria.

Manifestacin primaria (ejecucin forzada): representa el sentido ms propio o natural de la coaccin de la

regulacin jurdica. Contempla el uso de la fuerza para obtener el cumplimiento irrestricto de lo que se debe

hacer, o dicho en otras palabras, contempla una ejecucin forzada por medio de la fuerza. (Ej1. No pago de

deuda Resistencia por parte del deudor Embargo y remate / Ej2. Crcel fuerza)

Manifestacin secundaria: se da cuando no es posible la manifestacin primaria. Est representada por una

sancin coactiva. La infraccin de la norma penal no se repara mediante la ejecucin forzada, sino mediante

una sancin amenaza o coaccin psicolgica (ej. cursar un parte por exceso de velocidad). La ley penal

castiga porque no tiene otra forma de tratar que la persona se abstenga de la conducta prohibida: no es

posible la manifestacin primaria, solo la secundaria. (Ej. Pago de multa no fuerza)

Tipos de obligaciones en el mbito civil.

Esto no solo ocurre en el mbito penal, sino que tambin en el mbito civil. Dentro del derecho civil patrimonial existen

tres tipos de obligaciones:

De hacer: prestacin de servicios. Representan uno de los casos en que no se puede obtener el cumplimiento

mediante el uso de la fuerza. Por ejemplo, si a una banda se le paga para que toque en un evento, a sta no se


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le puede forzar a realizarlo, no se puede obtener el cumplimiento de su obligacin mediante el uso de la

fuerza. Sin embargo, es aqu donde surge la manifestacin secundaria de coaccin, en donde por medio de una

sancin el sistema jurdico persigue que de algn modo se cumpla con la obligacin. Es as como ante el

incumplimiento de una obligacin de hacer, el Derecho prev una obligacin sucednea consistente en una

indemnizacin, en el pago de una suma de dinero por el dao causado, es decir, en una obligacin de dar (cabe

destacar que una indemnizacin, al igual que un embargo, no constituye en sentido estricto una sancin sino

una reparacin de daos; se obliga a hacer lo que se debi hacer en un principio).

De dar: es una obligacin sucednea: en reemplazo de algo se me paga una suma de dinero. Su cumplimiento

s puede ser exigido por la fuerza. Ejemplos de obligaciones de dar son un contrato de compraventa donde el

vendedor debe dar una cosa a cambio de un precio; el pago de una deuda o el pago de una indemnizacin.

De no hacer: obligacin que se infringe por la comisin de delitos. La obligacin de no hacer algo no puede ser

exigida por el uso de la fuerza, es materialmente imposible. Aqu solamente cabe una sancin coactiva

(manifestacin secundaria de coaccin), es decir, la amenaza de una pena que puede ser una multa, la

privacin de libertad, etc. Un ejemplo de obligacin de no hacer es el subarrendamiento.

Todas estas obligaciones emanan fundamentalmente de un contrato, y en menor cantidad, de delitos y cuasidelitos

mediante la indemnizacin.

Carcter naturalmente coercible de la regulacin jurdica

En consecuencia, no siempre es posible hacer cumplir una obligacin jurdica por la fuerza, no quedando otra opcin

que aplicar una sancin coactiva, o en su defecto, una indemnizacin. Por tanto, el derecho no es esencialmente

coactivo: no es que siempre y en todo caso la norma vaya a estar respaldada por la fuerza para obtener su

cumplimiento. Lo correcto es afirmar que el derecho es naturalmente coercible, es decir, que admite la posibilidad de

hacer cumplir las obligaciones jurdicas mediante la fuerza, sin que aquello desnaturalice el carcter jurdico de la

norma.

Podemos decir ms; la funcin y finalidad del derecho es lograr que se respeten ciertas conductas socialmente

valiosas, y por eso es que admite naturalmente el uso de la fuerza en caso de ser posible aplicarla. De esto se

desprenden dos ideas:

El derecho reclama el uso de la fuerza hasta donde es posible.

El uso de la fuerza, cuando es posible, es inherente o connatural a la naturaleza del derecho, tanto en su

sentido como en su finalidad. Dicho de otro modo, el uso de la fuerza en el rea del derecho no desnaturaliza el

carcter jurdico de la norma; el empleo de la fuerza no hace que su cumplimiento tenga ms o menos valor. En

cambio, en el campo de la moral, el reproche de la sociedad es una coaccin psicolgica y no fsica.


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Carcter esencialmente incoercible de la regulacin moral

Se puede afirmar que la regulacin moral es esencialmente incoercible: nadie es bueno a la fuerza. La finalidad de la

moral es la virtud de los seres humanos, por lo que el uso de la fuerza para lograr el cumplimiento de una norma moral

carece totalmente de sentido. El cumplimiento forzado de las normas morales desnaturaliza completamente el carcter

moral de la conducta realizada pues no solo se exige su cumplimiento voluntario, sino que dicha conducta est

motivada por una recta intencin proveniente de la inclinacin a hacer el bien. Ningn cdigo moral puede establecer

sanciones paralelas.

5.3.- Conclusin: la distinta finalidad a que apuntan las normas morales y jurdicas.-

Si nos quedamos exclusivamente con considerar estos cuatro rasgos, da la impresin que son rasgos formales o externos que

por lo mismo reclaman una fundamentacin. De ello nace la pregunta Por qu el derecho y la moral son como son?

Hay que ir a una razn ulterior o explicacin bsica. La verdadera razn de su diferencia radica en las distintas necesidades a

las que responden cada tipo de regla.

El ser humano ha descubierto que necesita la consecucin de ciertas actitudes y comportamientos, y orientado a la satisfaccin

de esas necesidades es que han surgido estos dos tipos de regulacin. La idea de que uno y otro tipo de regulacin sirvan para

satisfacer necesidades distintas equivale a decir que cada uno de estos tipos de regulacin tiene distintas finalidades; o dicho

de otra manera, el fundamento de la diferenciacin entre las normas jurdicas y las normas morales radica en el distinto

criterio en virtud del cual, la moral por un lado y el derecho por otro, valoran y regulan la conducta humana.

Qu merito jurdico o moral tiene tal o cual conducta? Y si lo tiene Que comportamiento exige?

En el caso de las normas jurdicas este criterio de valoracin y regulacin consiste en la consecucin de una convivencia social

ordenada, pacifica, segura y, cuando sea posible, justa. La satisfaccin de tales situaciones explica las caractersticas que

hemos sealado al derecho. En cambio, los preceptos o reglas morales van ms all de lo jurdico: lo jurdico no es relevante

desde el punto de vista moral. La moral tambin comprende estos valores jurdicos pues representan un bien para la vida

humana: la paz, la seguridad, el orden y la justicia.

La finalidad de la moral persigue el pleno desarrollo humano o la virtud, la plenitud moral de la vida humana. Esta finalidad

ms profunda es la que explica que los preceptos morales reclamen siempre un reconocimiento, una recta intencin que no se

pueda obtener por la fuerza y que lo exigido para una conducta sea la bsqueda del bien del ser humano o la bsqueda de la

buena vida. Por la fuerza no se logra ser mejor persona. Todas las exigencias jurdicas conllevan un valor moral, pero no todas

las exigencias morales conllevan un valor jurdico (ej: el egosmo es moralmente malo, pero el derecho no se hace cargo, no lo

regula).

Todas las acciones castigadas penalmente son acciones moralmente reprochables, pero no a la inversa: no toda regulacin

moral implica una regulacin o exigencia jurdica. Por eso el Derecho es mnimo tico. Un buen ciudadano va ms all de lo

jurdicamente exigible.


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Leccin 6: Normas Jurdicas y Normas de Trato Social.-

6.1.- Fenomenologa de los usos y costumbres.-

Todos os seres humanos tenemos ciertos hbitos, ciertas costumbres o usos. Nos habituamos a levantarlos o comer de cierta

forma. Un habito o costumbre corresponde a la repeticin constante y uniforme de una cierta conducta. Los hbitos pueden

considerarse positivos o negativos (ej. impuntualidad).

No solo existen hbitos particulares, sino que los hay sociales. Un hbito o costumbre social es la repeticin constante y

uniforme de un cierto comportamiento por parte de la generalidad de un grupo social o comunidad (ej. estudiantes).

Dentro de los usos o hbitos sociales es posible distinguir tres niveles o categoras, en atencin al grado de exigibilidad que

poseen:

1. Nivel inferior: se incluyen una serie de usos o hbitos sociales tales como respetar determinados horarios (ej. la gente

de ciudad come ms tarde que la gente de campo), ciertas formas de de vestirse, etc. Estos usos no se entienden

como deberes, no son obligatorias o exigibles, sino que los incorporamos a nuestra vida diaria para sentirnos parte del

grupo al que queremos o nos ha tocado pertenecer. Actuar como actan los dems nos hace sentir seguros, y esa

seguridad nos la otorgan los hbitos. La moda, por ejemplo, constituye una de las costumbres ms fuertes, pero an

as no constituye una obligacin; por tanto, no se establecern sanciones frente a aquel que no siga estos usos ni

existir un reproche social, pues no se entiende que se falte a precepto alguno, sino que a lo ms dar lugar a algn

grado de extraeza en la comunidad.

2. Nivel Medio: se incluyen ciertos usos sociales que poseen un grado mayor de exigibilidad. Lo que sucede es que

existen ciertos actos o eventos que tienen un significado especial, como son un matrimonio, un bautizo, un funeral,

etc., para los cuales existen tambin ciertos usos o costumbres sociales. Es as como por ejemplo, para un matrimonio

acostumbramos vestirnos de una manera distinta a la cotidiana acorde con el significado extraordinario (fuera de lo

comn) del acto. El vestirse distinto para ese da no es moda, sino protocolo, y representa un acto de respecto para

con los dems. Ahora bien, cuando una persona no sigue estas costumbres (por ej. si a un matrimonio llego vestido de

un modo ridculo) no slo se da lugar a un grado de extraeza por parte del grupo, sino que se produce ya una

reaccin mayor por parte de la sociedad donde podra llegar a considerarse tal acto como una falta de decoro para

con los dems, aunque sin llegar a considerarse que se est faltando a una regla, puestos estos usos sociales no

constituyen obligaciones.

3. Nivel superior: dentro de esta categora se enmarcan ciertos usos sociales como lo son el saludar correctamente, el

respetar el decoro profesional, el saber excusarse cuando alguien ha sido invitado, el saber comportarse con visitas,

etc. Estamos aqu frente a algo ms que hbitos; estamos en presencia de costumbres con fuerza normativa. Una

costumbre con fuerza normativa es la repeticin constante y uniforme de un cierto comportamiento por la

generalidad de los miembros de una comunidad con la conviccin que tal prctica social representa una obligacin en

algn sentido. Estas tienen el sentido de una norma, son deberes, y su incumplimiento acarrea una sancin


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manifestada por medio de un reproche social, es decir, una reaccin adversa por parte de la sociedad (ej. quitar el

saludo es considerado una grosera).

Las costumbres con fuerza normativa son exigibles pues responden a algo que dentro de la sociedad se considera

como un cierto valor, y corresponden a lo que se conoce como reglas de urbanidad o reglas de trato social. Las reglas

de trato social no slo otorga una seguridad social al individuo (es decir, el sentirse parte), sino que tambin

cohesin y unin de grupo, y permite que una comunidad se distinga de otras comunidades. Pese a que no emanan de

un rgano pblico, estas costumbres son muy bien conocidas, pues nos las han enseado como manera del correcto

actuar en sociedad.

6.2.- El problema de la especificidad de las reglas de trato social.-

Sabemos que existen ciertos usos sociales que tienen fuerza normativa, los que reciben el nombre de Reglas de Urbanidad o de

Trato Social. Tambin sabemos que en el campo de la tica se hallan las reglas jurdicas y las reglas morales. Lo que interesa

ahora es analizar las caractersticas de las Reglas de Trato Social, y a partir de ello concluir si son una tercera especie de regla

tica, o si son una subespecie de las reglas jurdicas y/o de las reglas morales.

Entre los autores existen dos posturas: algunos niegan que las Reglas de Trato Social sean una tercera especie de regla tica,

incluyendo en el campo de la tica slo al derecho y a la moral; por otra parte, existen autores que sostienen que las Reglas de

Trato Social s son una tercera especie de regla tica, afirmacin que reclama un carcter propio que las distinga de las reglas

jurdicas y las reglas morales.

Dentro de los autores que niegan la especificidad normativa de las Reglas de Trato Social (es decir, que sean una

tercera especie de Regla tica), destacan Giorgio Del Vecchio y Gustav Radbruch. No obstante, no niegan su carcter

tico, sino que reconocen un trasfondo valrico en ellas.

Dentro de los autores que afirman la especificidad normativa de las Reglas de Trato Social, destacan Rudolf Stammler,

Rudolf Von Ihering, Felix Somlo y Luis Recasens. Sin embargo, estos autores no se ponen de acuerdo en cuanto al

criterio distintivo de las Reglas de Trato Social, y que las diferencia de las reglas jurdicas y morales.

Autores que niegan la especificad normativa de las Reglas de Trato Social

1. Giorgio del Vecchio: sostiene que la conducta humana slo puede ser valorada y regulada desde dos criterios o

perspectivas:

Perspectiva objetiva: por referencia a un inters social. Desde un criterio objetivo una conducta es valorada y

regulada en relacin a un inters social, pues se orienta a su vez hacia un bien social (ej. pagar impuestos).

Segn del Vecchio este es el criterio propio de las reglas jurdicas.


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Perspectiva subjetiva: por referencia al bien del mismo sujeto. Desde un criterio subjetivo una conducta es

valorada y regulada en relacin al sujeto mismo obligado, orientndose hacia el bien personal. Segn del

Vecchio, este es el criterio propio de las reglas morales.

Del Vecchio no ve ms que estos dos criterios de valoracin y regulacin de una conducta, y dice adems que el

criterio para distinguir tipos de reglas ticas ha de ser su enfoque u orientacin. Afirma que las Reglas de Trato Social

no representan ningn enfoque distinto de regulacin, y por tanto, no constituyen una tercera especie de regla tica.

En vez de ello, se inclina por considerarlas como una subespecie de la moral positiva.

La moralidad positiva se explica a travs de una distincin. Una de las tantas clasificaciones de la moral es aquella que

distingue entre moral crtica, moral sistemtica y moral positiva.

Moral crtica: planteamiento y actitud moral de un sujeto distinta al ethos (patrones morales vigentes) de la

sociedad en que vive. Es un planteamiento contestario; corresponde a la actitud que en general han tenido

los grandes lderes morales que se plantean en contra de las creencias o conductas de la sociedad de su

poca, como por ejemplo, Scrates o Jess.

Moral sistemtica: corresponde a un sistema de ideas morales explcitamente desarrolladas y

fundamentadas. Se entiende por sistema como un conjunto unitario, ordenado y coherente de elementos (ej.

una mquina, el organismo humano, la ciencia como sistema de enunciados dentro de un mbito

determinado, las doctrinas morales, etc.) La moral sistemtica se basa de una doctrina o teora.

Moral positiva: conjunto de ideas, valores y reglas morales que rigen en una poca, en un lugar y en una

sociedad determinada. Todas las sociedades a lo largo del tiempo y del espacio han tenido un punto de vista

moral, es decir, un punto de vista de lo que es bueno y lo que es malo. Siempre han existido en las sociedades

pautas y actitudes morales compartidas por el grupo.

* Estos tres tipos de moral pueden o no excluirse. Desde luego que cuando surge la moral crtica est en contra de la

moral positiva, pero puede al mismo tiempo identificarse con la moral sistemtica al reflejar una doctrina

determinada, como la doctrina de Jess por ejemplo.

Valindose entonces de esta clasificacin, del Vecchio sostiene que las Reglas de Trato Social son una subespecie de la

moral positiva. La otra reflexin que hace del Vecchio es que ve en las reglas de trato social una pervivencia de la

protoforma (o primera forma) de la regulacin de la conducta humana caracterizada en lo fundamental por ser

indiferenciada, pues no se distingua entre derecho y moral.


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2. Gustav Radbruch: en primer lugar, sostiene que la diferencia entre las reglas jurdicas y las reglas morales se basa en

el distinto valor o ideal al que se orientan, y adems, agrega que en el campo de la tica slo es posible distinguir dos

finalidades o valores bsicos:

Lo justo o valor de la justicia

Lo bueno o valor de la bondad

Para Radbruch, cada uno de estos valores se conecta con tipo distinto de regulacin que respondera a la necesidad de

ese valor respectivamente.

El valor de la Justicia se explica y fundamenta la Regulacin Jurdica; lo que llamamos Derecho existe

precisamente para intentar alcanzar y satisfacer el valor de la Justicia, es decir, se orienta a que en las

relaciones interpersonales exista una cierta igualdad.

El valor de la Bondad explica y fundamenta la Regulacin Moral; por tanto, la Moral existe para intentar

alcanzar y satisfacer el valor de la Bondad, es decir, se orienta a que los seres humanos sean buenos,

humanamente perfectos.

* De esta manera, lo que distingue al derecho de la moral para Radbruch no seran sus rasgos externos, sino que la

distinta finalidad a la que se orientan.

Por otro lado, Radbruch considera que la comprensin de las Reglas de Trato Social como parte de la vida social solo

se alcanza desde una perspectiva histrica, y razona anlogamente a del Vecchio en cuanto a que estas constituiran

una pervivencia de una regulacin indiferenciada como lo fueron las primeras formas (protoforma) de regulacin

social en los orgenes de la civilizacin.

Para poder obtener una conclusin acerca de la especificidad o no de las Reglas de Trato Social, Radbruch se plantea

Qu ocurre con la coaccin en las Reglas de Trato Social? En cierto sentido son incoercibles pues no pueden ser

obtenidas por la fuerza, pero s existe una suerte de coaccin psicolgica. La moral exige una autentica recta

intencin, mientras que las Reglas de Trato Social no exigen una recta intencin para su cumplimiento, sino a lo ms

que parezcan naturales cuando son realizadas.

La conclusin a la que llega Radbruch es que todo esfuerzo sistemtico por caracterizar a tales reglas como algo

distinto de la Moral y del Derecho no nos aporta informacin suficiente como para distinguirla como especie de regla

tica. Radbruch no distingue un tercer valor bsico en el campo de la tica (como s lo son la justicia y la bondad), y

por lo tanto, no es posible fundamentar la existencia de un tercer tipo de regla tica.

Para l, las Reglas de Trato social son una mezcla, son hbridas, pues poseen rasgos en parte propios del Derecho y en

parte propios de la Moral, son tanto externas como internas; externas porque apuntan a hacer la vida un poco ms


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grata y amable, e internas porque se da una suerte de coaccin psicolgica. De manera que por su carcter hbrido

seran, tal como concluye del Vecchio, una subespecie de la moral positiva.

Autores que afirman la especificad normativa de las Reglas de Trato Social

1. Rudolf Stammler: sostiene que el rasgo propio de estas reglas y que las distinguen de las Reglas Jurdicas radica en su

validez o vigencia, es decir, el modo en que valen o rigen, la forma de obligar a cada uno.

En relacin a las Normas Jurdicas, seala que estas rigen formalmente como preceptos autrquicos, es decir, que

tienen una pretensin de validez absoluta aplicndose con total prescindencia del nimo o voluntad de los

destinatarios, de manera que cuando el obligado se resiste, el sistema jurdico se vale de mecanismos validos para

vencer dicha resistencia (ej. uso de la fuerza, indemnizacin). La idea es que aquel que se resiste no se salga con la

suya, ya sea por medio de la fuerza o establecindole una obligacin sucednea.

Respecto a las Reglas de Trato Social, o lo que l llama Reglas Convencionales, rigen formalmente como una

invitacin condicionada, lo que significa que su validez est condicionada al acatamiento voluntario de los sujetos.

No tendran una pretensin de validez absoluta o con independencia de la opinin de los destinatarios.

Lo criticable de este planteamiento es que la idea de invitacin condicionada es contradictoria con la idea de

imperatividad de toda regla tica, las que no son invitaciones, sino exigencias obligatorias o deberes por el valor que

conllevan. Se habla de conductas objetivas que rigen y son compartidas por la generalidad del grupo social, y no de

invitaciones, pues de ser as cada uno forjara su propia moral.

El tema en discusin radica en la diferencia de las Reglas de Trato Social con otras reglas, pero si estas no son reglas

sino sugerencias, no hay que problema que resolver. Otra posibilidad que se plantea es que la idea de invitacin

condicionada nos lleve a pensar que son reglas tcnicas, pues ah s que opera tal invitacin o necesidad condicionada:

es necesario que tomes un avin a si quieres llegar a Punta Arenas hoy.

2. Luis Recasens: sostiene que la diferencia especfica entre las diversas especies ticas radica en la diferente forma de

imperio, y consecuencialmente en el diverso sentido que tiene el uso de la fuerza en uno y otro tipo de regla.

Las Reglas Jurdicas tienen un sentido autrquico, es decir, una forma de imperio absoluta. Prescriben una

conducta cuyo cumplimiento se impone de manera inexorable e irresistible, incluso por la fuerza, o en su

defecto una sancin, es decir, la exigencia de una conducta sucednea prevista por la misma norma jurdica; de

manera que el sentido de la coaccin es el obtener el cumplimiento de dicha norma.

Las Reglas de Trato Social tienen una forma de imperio distinta. Prescriben una cierta conducta y la posible

inobservancia de sta se hace merecedora de reproches sociales, pero nunca tienen por sentido obtener por

la fuerza el cumplimiento de dicha conducta, porque de acuerdo a este autor, las Reglas de Trato Social se

detienen ante el libre albedro del sujeto, quien decidir libremente si cumple o no la conducta prescrita.


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Existen ciertas crticas (planteadas entre otros, por el chileno Jorge Hubner) hacia el planteamiento de Recasens:

Es contradictorio considerar que una regla, cuyo sentido es imperativo, quede entregada al libre albedro del

individuo.

No es cierto que el Derecho exija todo lo que prescribe mediante el uso de la fuerza, pues hay vastos campos

del derecho en que esto no sucede (ej. delitos penales)

No considera obligaciones sucedneas en el plano de las Reglas de Trato Social, sino que slo posibles

sanciones, cuando en la prctica s existen ciertas Reglas de Trato Social que ante el incumplimiento de un

deber contemplan una obligacin sucednea (ej. disculpas ante una falta).

3. Rudolf Von Ihering: ofrece dos criterios de distincin entre las Reglas de Trato Social y las dems Reglas ticas, sin

embargo, se ocupa principalmente de diferenciar las Reglas de Trato Social respecto de las Reglas Jurdicas:

Criterio externo: se refiere a la diversa fuerza obligatoria de una y otra regla.

Las Reglas jurdicas fundan su fuerza obligatoriedad en el poder coactivo del estado. Los individuos nos

encontramos jurdicamente obligados porque estamos bajo la coaccin del estado, ejercida por sus rganos

estatales.

Las Reglas de Trato Social fundan su fuerza obligatoria en la coaccin psicolgica que la sociedad ejerce

sobre los individuos. Los individuos nos encontramos socialmente obligados porque estamos bajo coaccin

psicolgica emanada de una presin social.

Crtica: Ihering confunde el concepto de obligacin y el de coaccin. Esto se puede expresar de la siguiente

manera: estoy jurdicamente obligado porque estoy coaccionado por el estado; y estoy socialmente obligado

porque estoy coaccionado por la sociedad. En ambos casos lo que Ihering dice es que uno est obligado en cuanto

a que uno esta coaccionado, ya sea fsica o psicolgicamente.

La coaccin o fuerza no es fundamento de las obligaciones. El concepto de obligacin o deber son conceptos

ticos; aluden a situaciones ticas y no a situaciones de fuerza. Por ejemplo, si soy asaltado no estoy obligado a

entregar la cosa, sino que estoy coaccionado1. Con mi asaltante no existen ni deberes ni obligaciones, slo fuerza.

Es por ello que la fuerza no genera obligaciones, la fuerza no da origen a un valor.

De manera que la cuestin no es como lo platea Ihering, sino que podemos estar coaccionados, y esto puede

resultar legtimo o aceptable al existir una obligacin previa que no cumplimos. La coaccin es un instrumento de

eficacia para la obligatoriedad.


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Criterio interno: se refiere al distinto contenido de una y otra regla. Para Ihering hay ciertas materias que por su

naturaleza son objeto de las Reglas de Trato Social y otras, objeto de las Reglas Jurdicas. As, la naturaleza de la

materia de las Reglas de Trato Social sera diferente de la naturaleza de las materias o asuntos de las otras reglas,

habiendo asuntos propios exclusivamente de cada tipo de regulacin.

Crtica: Reyes no cree que existan materias que por su naturaleza pertenezcan exclusivamente a un tipo de

reglas. Por ejemplo, el saludo y la forma de vestir no solo es un hecho valorado socialmente, sino que en las

instituciones militares tales hechos constituyen deberes jurdicos.

4. Flix Soml: ofrece tambin un criterio distintivo entre las Reglas de Trato Social y las dems, en especial las Reglas

Jurdicas. Dicho criterio radicara en la distinta fuente de origen de las distintas reglas. Conforme a ello, Soml

sostiene:

Las Reglas Jurdicas como fuente de origen al Estado, es producto del Estado o creado por el Estado.

Las Reglas de Trato Social tienen son producto de la convivencia social, y por tanto, tienen su fuente de origen

en los hbitos o costumbres sociales de un grupo determinado, es decir, tienen un origen consuetudinario.

Estos planteamientos son criticables desde dos perspectivas:

Existen Normas Jurdicas que tambin son consuetudinarias y emanan de la sociedad, las costumbres jurdicas. La

costumbre tambin es una fuente formal del derecho, existiendo mbitos en que sta adquiere enorme

importancia, como lo es en materia de Derecho Internacional. Sin embargo, esta misma crtica ha sido objetada,

pues si bien es cierto que la Costumbre Jurdica materialmente tiene su origen en la comunidad, es una fuente de

derecho que reclama prueba, requiriendo el reconocimiento formal del Estado para ser validada como tal.

Una segunda crtica apunta al planteamiento de que el Derecho tiene su fuente en el Estado. La definicin ms

clsica de Estado es sociedad polticamente organizada, pero si nos atenemos al concepto de Estado en sentido

estricto se alude a una forma de organizacin poltica que surge en a comienzos de los tiempos modernos (s. XVI)

y que rene ciertos rasgos medievales, como la despersonalizacin del poder, la organizacin de la

administracin con carcter soberano y la neutralidad religiosa.

Si aludimos a esta definicin, la afirmacin de que la fuente del Derecho es el Estado es absolutamente incorrecta,

pues significara que el Derecho aparecera slo cuando el Estado aparece. Derecho existe desde que el hombre es tal

y el Estado aparece slo a principios de la Edad Moderna, en el siglo XVI. El Estado, por otra parte, es una realidad

jurdica: no hay Estado sin Derecho.


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Las Reglas de Trato Social segn Cristian Tomasio

Radbruch y Del Vecchio tenan razn en que es posible hallar Reglas ticas en la medida que se encuentre un valor o razn de

fondo que justifique su existencia. Radbruch justifica la existencia del Derecho y de la Moral refirindose a los valores de la

Justicia y la Bondad respectivamente; en tanto Del Vecchio justifica la existencia del Derecho y la Moral, sealando que la

conducta humana slo puede ser valorada y regulada por dos criterios, externo (derecho) e interno (moral).

Estos dos autores no hallan un tercer criterio que justifique la existencia de un tercer tipo de Regla tica. Sin embargo, algunos

autores como el chileno Jorge Hubner, sostienen que s existe un valor que permite identificar a las Reglas de Trato Social

como una tercera especie de Regla tica, y este valor o finalidad es satisfacer la necesidad de respeto a la personalidad ajena,

o tambin conocido como decoro. En este punto adquiere relevancia uno de los planteamientos de Cristian Thomasio.

Christian Thomasius: vive entre los siglos XVII y XVIII, y es contemporneo a la reforma protestante, donde surge un pluralismo

religioso, moral y poltico. Tomasio jams se preocup de las Reglas de Trato Social, es ms, la distincin de Reglas de Trato

Social es bastante ms moderna. Sin embargo, lo que hace Thomasio (y de ah que nos interese su trabajo) es distinguir tres

valores o principios ticos.

Thomasio reflexiona acerca de si el Estado poda mediante el Derecho forzar a los destinatarios en materias morales y

religiosas, siendo el primer autor que se esfuerza por distinguir mbitos distintos dentro de la sociedad. Esta interrogante la

resuelve estableciendo una distincin de tres mbitos de la convivencia social, cada uno de ellos vinculado con un tipo de

regulacin diferente orientada a satisfacer una cierta necesidad tica, y por ende, asentadas sobre principios ticos distintos.

Thomasio di

teor a del derecho

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