tema 15. derechos reales sobre cosa ajena. servidumbres y usufructo

Prof. Joaqun Alvarado Chacn. Jefe de Ctedra de Derecho Romano I. Facultad de Ciencias Jurdicas y Poltica de la Universidad de Carabobo.

Prof. .Dr. Joaqun Alvarado Henrquez. Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad de Carabobo

Universidad de Carabobo

Facultad de Derecho

Ctedra: Derecho Romano I

Prof. DR. JOAQUN ALVARADO HENRQUEZ

Prof. JOAQUN ALVARADO CHACN

Jefe de Ctedra de Derecho Romano I

TEMA XV

DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA

I.- SERVIDUMBRES

1.- INTROITO:

Servitus es un derecho real sobre cosas ajenas. La relacin de servidumbre palabras

con la que hoy traducimos la latina se establece y cabria de otro modo entre personas.

Las personas que aqu cuentan son propietarios de dos fundos, de los cuales uno sirve a otro.

Titulares activos y pasivos de la servidumbre no son dos sujetos determinados, sino los qui

servit o qui servitutem debet, y de otra, del fundus cui servitus debetur o que servitutem

habet. Hablan tambin de ius praedii, o dicen que la servidumbre fundo adquiritur, o que

sentencia praedio datur. Pero ni unas ni otras expresiones deben inducir al error de crecer que

los romanos admiten una relacin entre fundo y fundo, cuando lo que quieren significar no es

otra cosa que la adscripcin permanente de la servidumbre a los fundos, en vista de la utilidad

objetiva que uno procura a otros, y con independencia de los cambios o vicisitudes que pueda

darse en cabeza de los respectivos propietarios.

El nombre de servitus fue dado al primer derecho sobre cosa ajena reconocida por el

ius civile. La servitus originaria coincide con los que nosotros llamamos Servidumbre

predial. La extensin de aquel nombre al usufructo, que es tambin institucin del ius civile,

pero surgida ms tarde, y a los derechos anlogos al usufructos, sancionados por el derecho

honorarios y por normas mas recientes, se debe a la jurisprudencia posclsica. El derecho

justinianeo distingue las servitutes en dos clases servitutes praediorum las antiguas

servitutes, sin aposicion alguna- servitutes personarum- usufructo y derechos anlogos.

La servidumbres prediales y servidumbres personales, como ahora decimos, tienen una

nota comn: la de ser derechos sobre cosas ajena. Bajo tal aspecto, anlogos son los modos de

constitucin y extincin , y anlogos tambin os medio de defensa . Solo con relacin a las

primeras se habla de servicios de la cosa, pero no menos hay una cosa que sirven en las

segundas tambin servitutes en el derecho justinianeo. La diferencia es esta: las servidumbres

prediales se establecen en razn de la utilidad objetiva que procuran al fundo; las

servidumbres personales se constituyen a favor de un sujeto determinado, con miras a su

propio-personal- beneficio. Las servidumbres prediales se vinculan permanentemente al que

hoy llamamos fundo dominante y su titularidad corresponde a cualquier que sea propietario

del mismo; las servidumbres personales son inseparables del sujeto al que benefician, y

acaban, si no tienen duracin mas corta, cuando ste muere o sufre una capitis deminutio.



2.- PRINCIPIO GENERALES RELATIVOS A LAS SERVIDUMBRES:

En materia de servidumbre rigen los siguientes principios:

a) La servidumbre se establece en razn de la utilidad objetiva del fundo. Ejercitada dentro de los limites de las necesidades del fundo al que benefician-civiliter uti-no

puede desligarse de este, ni enajenarse como derecho independiente. La mudanza de

los titulares por sucesin universal o particular . no afecta a la existencia de la

servidumbre.

b) La utilidad debe ser permanente; servitutis perpetua causa esse debet. c) Los fundos han de ser vecinos: praedia vicina esse debet .Vecinos no se traduce,

necesariamente, por contiguos. La servidumbre es posible, v.gr., Cuando los fundos

estn separados por una va publica.

d) El propietario solo puede tener derechos sobre la cosa iure dominii, No cabe ser propietario de una cosa a la vez que titular de una servidumbre sobre la misma cosa:

nemini res sua servit.

e) La obligacin impuesta al propietario del fundo sirviente ha de ser carcter negativo; Servitus in faciendo consistere nequit. El propietario fundo sirviente debe tolerar que

otro haga-pati-, o obtenerse de hacer algo non facere-, pero no puede venir obligados

a observar una conducta positiva- facere. Una excepciona esta regla ofrece la servitus

oneris ferendi, en virtud de la cual el propietario del fundo sirviente debe mantener en

buen estado la columna o el muro en que se apoya el fundo dominante. De observar

es, no obstante, que si la solidez del sostn interesa al fundo dominante, el sostn

mismo pertenece al fundo sirviente y no es razonables que el propietario de aquel

repare a sus expensas una cosa que no es suya. De otro lado, la obligacin de restaurar

no agota el contenido de la servidumbre, y aun mas ni siquiera atae a lo que en este

hay de ser esencial. Lo esencial de la servidumbre es un pati, un tolerar que el vecino

apoye su edificio en el nuestro. El deber de restaurar es una consecuencia particular y

accesoria del ejercicio de la servidumbre, y no violenta el carcter fundamental de

esta.

f) La servidumbre es indivisible, porque indivisible es la situacin jurdica que la misma entraa. No puede constituirse por fracciones en el caso de condominio. Es lgico por

el contrario, que se conserv entera cuando el propietario de un fundo adquiere una

cuota de condominio sobre otro fundo. Si el fundo dominante o el fundo sirviente es

dividido , el derecho a la obligacin de servidumbre corresponde por entero a cada una

de las partes resultantes de la divisin-multiplicacin o refraccin de la servidumbre

.Los coherederos se obligan por el total in solidum-en el caso de legado de ser

servidumbre.

g) Al propietario del fundo dominante no le es permitido, en el derecho clsico dar en usufructo, , prenda o arrendamiento la servidumbre de que es titular .

3.- TIPOS DE SERVIDUMBRES:

Las mas antiguas servidumbre son las de paso- iter, actus, via- y acueducto

aquaeductus- que aparecen englobadas en la categora de las res mancipi. Estas cuatro

servidumbres se agrupan despus bajo la denominacin de servitutes praediorum rusticorum,

para distinguirlas de otras servidumbres prediales que surgen progresivamente y se llaman

servitutes praediorum urbanorum.



Cuestin grave es la relativa al origen de la servidumbre. Se ha dicho otras cosas, su

raz primera esta en los juicios divisorios; que el sendero y el acueducto primitivos son objeto

de dominio; que sobre el sendero y el acueducto se da un curso de propiedad.

Gana hoy terreno la hiptesis de que la primitiva servidumbre se concibi como

propiedad pero nosotros no pensamos que se haya dado nunca una tal mudanza o

desplazamiento en los conceptos.

Cuando se dice que la originaria categora de las res mancipi solo comprende res

corporales, se transporta indebidamente a los viejos tiempos una nocin y una clasificacin

afirmada en horas mas reciente. Los primeros romanos parten de la idea de poder, y si ellos

engloban bajo la comn denominacin de mancipi a los fundos, los esclavos, a los animales

de tiro y carga, el sendero y el acueducto, con esto no quieren decir que todas estas cosas son

objeto de propiedad, sino que todas se hallan sometidas a la ley del mancipium, que puede

actuar de modos diferentes. Los romanos no conciben que una cosa sea a la vez y dos cosa y a

esta consecuencia llegaramos si dijramos que la servidumbre es un fundu. La cosa que sirve

es un cuerpo simple, pero obedece al mancipium, de dos personas; al de su propietario al del

titular de la servidumbre. El mancipium del segundo merma el mancipium del primero. Este

puede disponer de la propiedad , pero no de la libertad de la propiedad. En el caso de la

servidumbre se da un poder de uso, pero por razn de una necesidad utilitas del fundo

dominante. Si el poder se ejercita por el titular de la servidumbre, el lazo que se establece

entre aquel y el fundo sirviente de un elemento intermedio: el fundo dominante. La realidad

es que un poder limita a otro poder, pero una imagen sacada del lenguaje habla de no libertad

del fundo- servit praedium- y de restablecimiento de la libertad praedium liberum.

Las servidumbre se distingue en rusticas y urbana. El criterio distinto se basa en la

naturaleza propia de las servidumbre: son rusticas las que tienen por finalidad el disfrute

econmico de un fundo; urbanas, las establecidas para aprovecho o comodidad de los

edificios.

Servidumbre rusticas son, en primer termino, las cuatro mas antiguas, es decir, las tres

de paso via, iter, actus-y la de acueducto aquae ductus. La via- un sendero de ocho pies en

la lnea recta y de diecisis en los recodos- permite conducir ganado y carros as como

transportas materiales. El iter consiente el transito a pie o a caballo,en silla gestatoria o en

litera . El actus autoriza a conducir- agere- el ganado. La via es la suma del iter y del actus, de

modo que quien tiene aquello tiene estos. Quien tiene el actus , tiene el iter, pero limitado a

satisfacer la cierta necesidad de acompaar de conducir y guiar a los iumenta-iter cum

iumento-. Solo el derecho justinianeo atribuye el iter, en su plenitud, al titular de la

servidumbre de actus.

La servitus aquae ductus implica el derechote conducir agua-perennis o viva -a travs

de un fundo ajeno, o bien de hacerla derivar del mismo.

Otras servidumbre rusticas son: la de toma de agua servitus aquae haustus- la de

abrevadero - servitus percoris ad aquam appellendi o adpulsus-;las de cocer cal y extraer

greda o arena del fundo sirviente para atender a las necesidades del fundo dominante, y no

para fines industriales servitus calcis coquendae. Servitus crate exhimendae, servitus

crate exhimendae, servitus harenae fodiendae.



Entre las Servidumbre urbanas tenemos las siguientes:

a) La de vertiente de aguas de lluvias desde el propio tejado, de modo normal- servitus stillicidii- o por conductos de canalones- servitus fluminis-: la de

desage mediante tuberas o canales servitus cloacae.

b) La de apoyo de viga- servitus tigni immittendi -,la de apoyo de muro-servitus honris ferendi-, la de avanzar sobre el fundo vecino los balcones,

galeras y tejados - servitus proiiciendi protegendive.

c) La que prohbe elevar el edificio sobrepasado cierta altura- servitus altius non tollendi-; las que impiden que el vecino prive a nuestro edificio de luces

servitus ne luminibs officiatur o de vistas- servitus ne prospectui

officiatur -; la que autoriza a abrir ventana sobre el terreno del vecino para

tener luces servitus luminum .

4.- CONSTITUCION DE LAS SERVIDUMBRES:

En orden a la constitucin de las servidumbres, hay que distinguir entre derecho

clsico y derechos posclsicos y justinianeo.

A ) Derechos clsicos- la poca clsica no conocen otros modos de constitucin de las

servidumbres que los sancionados por el derecho civil.

Al lado de los modos civiles no hay modos pretorios. Y modos pretorios no son los

que la opinin tradicional engloban en la categora de las servidumbres tuitiones praetoris, Es

decir, las constitucin mediante traditio,pactio et stipulatio y prescripcin adquisitiva . En d

7.4.1 pr, se dice; Et parvi refert, utrum iure sit constitutus usus fructus an vero tuitione

praetoris. Aunque mutilado, el fr . vat 61 permite descubrir la lectura originaria de aquel

texto. Dicho fr. No hablaba de traditio ni de tuitio praetoris, sino que nicamente contrapona

el usufructo verdadero iure civile-al de los fundi tributarii y stipendiaii. En D. 43.18. 1. 9 se

lee : servitutes quoque praetorio iure constituentur .pero vease el index interpol. Los

intermedios de itinere actuque privato, de aqua cottidiana et aestiva de rivis, de fonte, de

cloacis. no atae al modo de constitucin de las servidumbres, que puede faltar en absoluto ,

sino al ejercicio de las mismas. Y la exceptio doli y pacti se dan tan solo para proteger una

relacin de carcter obligatorio cabria dar el nombre de pretoria a la servidumbre constituida

por el diuturnus usus, que parece amparada por una actio utilis.

La constitucin de las servidumbre en el derecho clsico tiene lugar:

a) Por mancipatio e in iure cessio. La primera se aplica a las cuatro antiguas servidumbre rusticas, que son res mancipi, la segunda a toda clase de

servidumbres.

b) Por reserva de la servidumbre al efectuarse la enajenacin de una cosa mediante mancipatio o in iure cessio.

c) Por legado (178).El legatum per vindicationem atribuye la servidumbre al legatario desde el momento mismo en que la herencia es adida.

d) Por Adiudicatio, en los juicios divisorios. e) Por usucapio. Segn nos dice Paulo, En el derecho antiguo era posible la

adquisicin de las servidumbres. Tal posibilidades, efectiva hasta la lex



scribonia, referirse a las cuatro primitivas servidumbres rusticas, englobada

en las categora de las res mancipi. Las servidumbre constituan entonces

casos tpicos de usus. El concepto de usus (65).mas amplio que el de

possessio, que luego le sustituyo, entraaba el ejercicio de un poder: poder

de usos . Sustituido el usus por la possessio, y concebidas las servidumbres

como res incorporales. Ya no fue posibles la usucapion. En este momento,

no se pudo usucapir mas que possidento.

La primitiva servidumbre rustica es usus, y se adquiere por el usus. En el caso tpico de la

servidumbre rustica, usus se refiere al ejercicio de hecho de un poder, y tambin al poder

mismo , una vez consumida la copio por la manus, Antes de cumplirse el termino de la

usucapin , se usa de un poder; cumplido tal termino, se tiene el poder de uso. En otros casos

, el usus se aplica a las cosas corporales y tambin a los derechos absolutos susceptibles de

una action in rem . Por consiguiente pueden usucapirse tanto las cosas que son objetos del

dominium ex iure quiritium , cuando las servidumbres rusticas la tutela, la herencia, la manus

maritalis En todos estos poderes o derecho, de varios contenido y utilidad se da una razn

igual : la de estar en la manus, la de obedecer a la ley del mancipium.

Mancipatio e in iure cessio no se aplican a los fundos provinciales, que solo son

susceptibles de possesio por los particulares. El resultado a que endereza la constitucin de las

servidumbres se logra all mediante pactos acompaados de estipulaciones pactionibus et

stipulationibus.

No es cuestin pacifica la de si las pactiones et stipulationes entraa eficacia real o

eficacia obligatoria. Buen numero de romanista se proclaman por lo primero, pero no faltan

argumentos para inclinarse a favor de lo segundo. A este propsito, son de tener en cuenta las

siguientes consideracin : 1 las servidumbres solo pueden constituirse por quienes son

propietarios, y no simple posesores ; 2 , los fundos pertenecen todos a un nico propietario,

que es el Estado;3, la misin del gobernador provincial es la de defender la propiedad de

Estado y esta seria violentada o menoscabada permitiendo las poseedores la imposicin de

gravmenes sobre las tierras 4, pactio et stipulatioson son formas cuyas esencia propia-

genuina consiste en servir para La constitucin de derecho obligatorios; 5, no es concebible

que la stipulatio, el pas genuino contrato romano, tenga en roma menor eficacia que en las

provincias

B) Derecho Justiniano.- La constitucin de las servidumbres tiene lugar por modos

formales. Tales ERAN:

a) La pactio atque stipulatio. Desaparecida la mancipatio y la in iure cessio, asi como

la distincin entre fundo italicos y fundos provinciales, este es el modo general para la

constitucin de toda clase de servidumbre prediales y personales

b) La adiudicatio, el legado y la deductio. Esta se verifica al entregarse, sin

formalidad alguna, la cosa que se enajena.

c) La patientia, esto es, una quasi traditio que se sustancia en tolerar el ejercicio de la

servidumbre, con la intencin declarada de atribuir la titularidad.

d) Por el diuturnus usus o la vetustas, es decir, por el ejercicio de la servidumbre desde

tiempo inmemorial. Sobrevive aqu un principio que ya regia en el derecho clsico, cuando

menos en la servitus aquae ductus y en la servitus alitas non tollendi, cuya constitucin en tal

forma se defenda por una actio utilis.



e) Por prescripcin. El derecho justinianeo reconocer la prescripcin adquisitiva de las

servidumbre rusticas, segn las normas vigentes en materia de inmuebles. En tal sentido, se

exige la posesin de diez aos entre presente y veinte entre ausente.

En el derecho clsico solo pueden constituirse servidumbres medianotes declaraciones

de voluntad expresada en formas solemnes. Una voluntad presunta o implcita nada significa.

El derecho Justinianeo admite , en cierto supuestos, lo que hoy se llama constitucin de la

servidumbre por destino del padre de familia. No cabe hablar de servidumbre en el caso de

que un propietario de dos fundos se sirva de uno para atender a las necesidades del otro,

porque nemini res sua servit. Sin embargo, tal estado de servicio se transforma en

servidumbre, jurdicamente reconocida , cuando los fundos pasan a propietarios distinto, v

.gr,, a dos legatarios, o a un heredero y un legatario.

5.- EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES:

La servidumbre se extingue:

a) Por pasar el fundo sirviente la condicin de res extra commercium. En cambio no se extingue la servidumbre cuando cambia las condiciones

naturales del fundo. Segn el derecho justinianeo, si tales cambio impiden el

ejercicio de la servidumbre , queda esta en situacin de reposo, para

extinguirse por non usus, a no se que se restaure la vieja situacin antes de

que se cumpla el termino legal de la prescripcin.

b) Por demolicin del edificio dominante, salvo que tal se haga para volver a levantarlo: ut eadem specie et qualitate reponatur. Tambin por la

demolicin del edificio sirviente.

c) Por confusin confusin- , que tiene lugar cuando la propiedad sobre los fundos dominantes y sirviente viene a coincidir en una misma persona.. Rige

aqu el principio nemini res sua servit.

d) Por renuncia del titular. e) Por resolucin del derecho del conceder. Impuesta por el heredero una

servidumbre al fundo legado bajo condicin, el cumplimiento de esta

determinacin la extincin de la servidumbre.

f) Por el non usus. En la poca clsica la servidumbre rustica se extingue cuando el derecho que entraa no es ejercido durante dos aos. Tratndose

de servidumbre urbana adems del non usus, es necesario la usucapio

libertatis por parte del propietario del fundo sirviente. Se exige, en efecto,

que este realice un acto contrario a la existencia de la servidumbre- v gr.,

levantando el edificio afectado a una servitus altiusnon tollendi y que el

titular de la servidumbre no se oponga a ella durante el bienio. En derecho

justinianeo, el tiempo marcado para la extincin por non usus es el de diez

aos entre presente y veinte ausentes.

Si la primitiva servidumbre rustica fuera un caso de propiedad que solo difiera

cuantitativamente de la propiedad propia y verdadera , o si se quiere, una especie de fundus

dentro de otro fundus, no se concebira su extincin autnoma por el non usus. Los textos

clsicos nos advierten que la ley Scribonia que ha abolido la adquisicin de las servidumbres

por el usus, ha mantenido su extincin por el non usus. La propiedad del fundo se adquiere



por el decurso de dos aos tambin el poder de uso. La propiedad no se pierde

autnomamente por el non usus-porque no es usus; el usus se pierde por dejar de ser tal.

6.- PROTECCION DE LAS SERVIDUMBRE:

La accin tpica para la proteccin de las servidumbres es la vindicatin servitutis,

llamada en el derecho posclsico y justinianeo actio confessoria, en antitesis a la actio

negativa o negatoria.

La actio confessoria, modela a imagen de la rei vindicatio, compete al propietario del

fundo dominante contra el propietario o poseedor del fundo sirviente que impide el ejercicio

de la servidumbre. En la poca justinianea puede dirigirse contra todo tercero.

Con el carcter de utilis, la actio confessoria compete tambin, segn el derecho

justinianeo, al acreedor pignraticio(84). Al enfiteuta (80) y al superficiario (81).

La actio confessoria tiende al restablecimiento de la condicin legtima de la

servidumbre y al resarciemiento de los daos.

Las servidumbres se hallan tambin protegida por los interdictos.

La proteccin no tiene en cuenta su existencia, sino la relacin de hecho que media

entre dos fundos, y cuyo contenido material es el propio de las servidumbres. Figura en el

edicto. Los de itinere actuque privato. Y de itinere actuque reficiendo, de aqua cottidiana, de

aqua aestiva y de rivis , de fonte y de fonte reficiendo de cloacis.

II.- USUFRUCTO Y DERECHO ANALOGOS

I. Usufructo- Usufructo usus fructus - es el derecho de usar y disfrutar la cosa ajena. Salvando su sustancia: usus fructus est ius rebus utendi salva rerum

substancia.

El Usufructo aparece mas tarde que las servidumbres. Posiblemente hacia finales del

siglo VI de Roma, cuando entre en quiebra la vieja concepcin familiar y se difunde el

matrimonio Libre- sine manu-Su nacimiento responde a la necesidad de dejar a la viuda lo

necesario para seguir viviendo en la forma que lo hiciera ante de morir el marido, y sin que

otra parte , se le nombre heredera en perjuicio de los hijos. Tiene , pues carcter alimenticio,

si esto se entiende en un amplio sentido.

Propiedad y usufructo ha sido siempre dos categoras jurdicas y distintas. Nunca

fueron concebidos como poderes cualitativamente iguales y solo cualitativamente diferente .

no se trata de un poder mayor que otro poder, sino de poderes por esencia distinto. Donde esta

uno no esta el otro. La exclusin es reciproca desde el punto de vista jurdico, la nocin de

propiedad es unitaria; plena in re potestas. La propiedad no es la suma de las facultades que

entraa, sino qualitas distinta de las mismas. El derecho concebido usufructuario limita la

plena potestas del propietario , pero no cabe decir que lo que se da al primero- en lo jurdico,

no en lo econmico- se identifica con lo que se le quita al segundo. El nombre usufructo

sirven para designar una categora jurdica especifica, una figura autnoma, un derecho

existente por si mismo , y es menester considerarlo , no solo desde el punto de vista de la

facultad que implica, sino tambin de las obligaciones y limitaciones que ataen al

usufructuario. Usufructuario tiene el uti frui-entidad jurdica unitaria ; el propietario

normalmente el uti y el frui, pero no es, en sentido tcnico usufructuario. Los deberes y



limitaciones del usufructuario chocan siempre con los aspecto activos o pasivos del derecho

de propiedad. No hay una sola facultad que el propietario no ejercite como propietario y

cualquier facultad por un tercero deriva de propia razn. El usufructo recae sobre una cosa

ajena, y es bien sabido que se extingue por consolidacin , tanto si el usufructuario adquiere

la propiedad de las cosa , cuando el usufructo es transferido al dueote la misma. Consolidado

el usufructo, no se dir que el nudo propietario no se convierte en usufructuario de la propia

cosa.

El usufructo fue siempre , en derecho ,un derecho sobre cosa ajena. El usufructo

absorbe el mayor contenido econmico de la propiedad y esto se llama nuda; pero los jurista

romanos, aun presuponiendo tal realidad, la excluye de su exposicin cientfica. Los jurista

romanos aproximan en cierto caso y bajo cierta razones, el usufructo a la propiedad , pero no

porque entre en consideracin lo econmico. La verdad es que ellos aslan o separan los

elementos jurdicos de los elementos prcticos. Como quiera que sea, la esencia jurdica del

usufructo no coincide con la esencia jurdica de la propiedad. Nos olvidamos con frecuencia

de que el usufructo es un derecho estrictamente personal. Nos olvidamos de que el derecho

antiguo no funde o confunde el elemento real y el elemento obligatorio Por que exige para el

primero la in iure cessio y para el segundo la cautio usufructuaria?

La idea de que el usufructo es una propiedad funcionalmente enderezada al disfrute de

las cosas no se concilia con el carcter temporal del mismo. Por otro lado el usufructo limita

la plena protestas para a su vez se dan en el obligaciones y limitaciones que no existen

normalmente en la propiedad. Y en fin , si el usufructo es propiedad de los frutos que

haremos con el uti? Aunque mucho nos esforcemos, no podremos negar que propiedad y

usufructo surgen a la vida del derecho por obra de una tcnica distinta.

JAH/JACH.UC.DRI

tema 15. derechos reales sobre cosa ajena. servidumbres y usufructo

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