JUZGADO 61 PENAL MUNICIPAL DE BOGOT D

Juzgado 61 de Garantas Tutela No. 2013-0057

JUZGADO 61 PENAL MUNICIPAL DE BOGOT D. C.CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTASBloque C Piso 2 Oficina 209PALOQUEMAO

Tutela No. 2013-0057Bogot D. C., junio veinte (20) de dos mil trece (2013)

OBJETO DE DECISIN

Oportunamente procede el Despacho a resolver de fondo la accin de tutela promovida por la seora LEITHY YADIRA GUERRERO RAMREZ, identificada con la cdula de ciudadana No. 52.463.247, contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTAS, y la empresa ATENTO COLOMBIA S.A., por la presunta vulneracin de los derechos fundamentales al mnimo vital, a la dignidad humana y a la seguridad social.

DEMANDA Y ACTUACIN PROCESAL

1.- La accionante LEITHY YADIRA GUERRERO RAMREZ, manifiesta que es madre cabeza de familia que tiene 3 hijos menores de edad los cuales estn bajo su cuidado y responsabilidad y dependen econmicamente de su trabajo ya que es la nica fuente de ingreso para sostener a su hogar, se encuentra vinculada a la empresa ATENTO COLOMBIA S.A. desde el 19 de agosto de 2011, por medio de contrato individual de trabajo por duracin de la obra o labor, en el cargo de agente de televentas residencial y cumple funciones como la de brindar soporte tcnico de las llamadas y cumplir con las normas de aseguramiento de la calidad del servicio.

Indica que el 4 de mayo de 2012 se le concedi la primera incapacidad por disfona severa incapacitante, tiempo en el cual la E.P.S. COMPENSAR, cumpli con los pagos de las incapacidades por los 180 das.

Manifiesta que despus del cumplimiento de la incapacidad de 180 das, sigui incapacitada, por lo cual fue remitida a COLFONDOS S.A. para que la aseguradora MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. contratada por ellos, le hiciera la respectiva calificacin de prdida de capacidad laboral.

Relata que el 19 de diciembre de 2012 le fue notificado el dictamen de prdida de capacidad laboral por la aseguradora MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., donde se estableci como fecha de estructuracin de la enfermedad el da 1 de octubre de 2012 con un porcentaje de 28.75% de prdida de capacidad laboral de origen comn.

Manifiesta que segn el proceso de calificacin sobre el proceso de rehabilitacin integral del 1 de octubre de 2012 se da un pronstico de recuperacin funcional y probabilidad de reintegrarse en menos de un ao a su actividad laboral.

Afirma que el pago de las incapacidades las realiz la E.P.S COMPENSAR hasta el da 20 de diciembre de 2012, argumentando que a partir de la fecha la entidad encargada de pagar las incapacidades siguientes sera el FONDO DE PENSIONES COLFONDOS S. A.

Que desde el mes de enero hasta el 4 de abril de 2013 no se ha efectuado ningn pago por concepto de incapacidad, pues a la fecha sigue incapacitada.

Arguye que se realiz un pago de incapacidad a partir del da 5 de abril de 2013 por el valor de $142.220, pero no est claro quin realiz la transaccin si fue la E.P.S. o el FONDO DE PENSIONES COLFONDOS S. A.

Solicita la tutela de los derechos fundamentales al mnimo vital, a la dignidad humana y a la seguridad social los cuales se encuentran por la conducta omisiva del COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTAS, y la empresa ATENTO COLOMBIA S.A., y, en consecuencia, se tutelen los derechos incoados, y se ordene a las accionadas el pago de las incapacidades desde el mes de enero hasta el 4 de abril de 2013, ya que sin el pago de ellas ha visto afectado su mnimo vital y por consiguiente las condiciones de su ncleo familiar, las cuales se han encontrado en situaciones crticas, adems por ser madre cabeza de familia es sujeto de especial proteccin Constitucional.

2.- El Despacho en auto de 06 de junio de 2013, admite la demanda de tutela presentada por la seora LEITHY YADIRA GUERRERO RAMREZ y corre traslado a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTAS, a COMPENSAR E.P.S. y la empresa ATENTO COLOMBIA S.A., con el fin de que ejercieran el derecho a la defensa y contradiccin.

3.- Las accionadas se pronunciaron de la siguiente manera:

3.1.-JUANITA REINA PEA en calidad de apoderada de COMPENSAR E.P.S., alude segn informacin contenida a la fecha en la base de datos se tiene que la actora LEITHY YADIRA GUERRERO RAMREZ se encuentra afiliada al POS en calidad de dependiente por la empresa ATENTO COLOMBIA S.A. a esa entidad.

Indica que segn el proceso de medicina laboral de esa E.P.S. se tiene informacin que segn concepto de rehabilitacin emitido por el especialista tratante fue remitido el caso a la AFP COLFONDOS, entidad que a travs de MAPFRE SEGUROS emiti dictamen de PRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL (PCL) con fecha de estructuracin (F.E) 10/10/2012 por el diagnstico de DISFONIA SEVERA de origen comn.

Afirma que las incapacidades generadas a favor de la accionante hasta los 180 das, desde el 15 de enero al 08 de octubre de 2012 fueron reconocidas econmicamente por esa E.P.S.

Expone que las incapacidades generadas posteriormente no fueron reconocidas econmicamente ya que COMPENSAR E.P.S. asume la prestacin de los primeros 180 das de incapacidad y superados los das, la incapacidad debe ser tramitada ante la administradora de fondos de pensiones (artculo 23 del Decreto 2463 de 2001 y 142 del decreto 019 de 2012), y en el presente caso sera Colfondos S.A.

Afirma que esa E.P.S. cumpli con el mandato legal de remitir el concepto desfavorable de rehabilitacin con el trmino establecido, el cual es remitido al Fondo de Pensiones Colfondos S.A. con la documentacin de la peticionaria a quien se calific una enfermedad de origen comn.

Manifiesta que para que esa E.P.S. reconozca la prestacin econmica de origen comn, la legislacin vigente exige que se cumpla con lo previsto en el numeral 1 del artculo 21 del Decreto 1804 de 1999.

Que en el presente caso no se trata de ninguna conducta que ponga en riesgo la vida de la accionante o vulnere sus derechos fundamentales, pues se trata de un reembolso econmico que de ninguna manera procede.

Reitera que es la AFP COLFONDOS S.A. es quien debe asumir el pago de las incapacidades generadas con posterioridad a las ya canceladas en debida forma por esa E.P.S. Solicita se declare improcedente la presente accin de tutela, toda vez que no se evidencia vulneracin a sus derechos fundamentales, pero si el Despacho considera que esa E.P.S. debe pagar a la accionante la incapacidad deber entonces decretar la facultad de recobro ante la AFP COLFONDOS S.A. y de manera subsidiaria al FOSYGA.

3.2- ELKIS ESCARPETA en calidad de Representante Legal de la empresa ATENTO COLOMBIA S.A., aduce frente a los hechos de la demanda 1,2.5, son ciertos, al 3, 6, 9 no le consta y a los numerales 4 y 7 que son parcialmente ciertos, con respecto al numeral 8 la transaccin por un valor de $142.220 fue realizada por la E.P.S. COMPENSAR correspondiente a incapacidades de perodos anteriores.

Afirma que si la incapacidad de enfermedad comn es igual o menor de tres das ser asumida directamente por el empleador, tal y como lo establece el decreto 1406 de 199 en el artculo 40 pargrafo 1, de lo cual esa empresa ha realizado conforme a cada incapacidad aportada en el trascurso de su enfermedad segn corresponda.

Indica que la E.P.S. es la encargada de pagar las incapacidades de origen comn a partir del cuarto da, siempre y cuando no sea una prrroga de otra, que debe tenerse en cuenta que las incapacidades se entienden prorrogadas cuando entre la que se va liquidar y la anterior no existe un lapso mayor de 30 das y corresponda a la misma enfermedad.

As mismo, que cuando la incapacidad de origen comn es superior a 4 e inferior a 180 das el reconocimiento y el pago de las prestaciones econmicas derivadas de la misma recaen en cabeza de la E.P.S. segn lo indica el artculo 206 de la Ley 100 de 1993.

Manifiesta que esa entidad ha cumplido con un deber legal de no desvincular a la trabajadora de su labor, ya que las ausencias estn debidamente acreditadas por la enfermedad y tratamiento, y segn la norma, la entidad que tiene la competencia de reconocer las incapacidades otorgadas por el mdico tratante es la AFP COLFONDOS S.A.

3.3- JESSICA PAOLA ARZUAGA ARMENTA en calidad de Apoderada General de MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. arguye que la accionante pretende que le paguen unas incapacidades por subsidios por incapacidad temporal por una enfermedad de origen comn, si bien es cierto entre la ARP COLFONDOS S.A esa entidad existe un seguro previsional, no lo es para el pago de estas incapacidades; que para que puedan ser efectivas stas, el Fondo tiene que formalizar la solicitud de las mismas, situacin que no se ha presentado, manifestacin que la hace bajo la gravedad del juramento.

Seala que las incapacidades no podrn ser canceladas mientras no exista un concepto mdico de rehabilitacin, lo cual se encuentra establecido en el artculo 23 del Decreto 2461 de 2001 prrafo 5.

Afirma que para que se puedan cancelar las incapacidades peticionadas tiene que darse dos presupuestos, el primero es la solicitud formal con el lleno de los requisitos por parte de AFP COLFONDOS S.A. y segundo que las incapacidades cuenten con el concepto de rehabilitacin favorable.

Por todo lo anterior, solicita la improcedencia de la presente accin ya que esa entidad no ha vulnerado derecho fundamental a la accionante y hasta la fecha ha cumplido a cabalidad con la Ley y la norma aplicable al caso, as como con el contrato de seguro previsional celebrado con COLFONDOS S.A. en donde los afiliados son los asegurados.

3.4- EDWIN ALEXANDER MOJICA GOYENECHE en condicin de apoderado general de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTAS manifiesta que esa entidad no ha vulnerado derecho fundamental a la seora LEITHY YADIRA GUERRERO RAMREZ ya que en el presente caso no hay lugar a pagar subsidio de incapacidad, puesto que ya se efectu la calificacin de prdida de capacidad laboral del 28.75% de origen comn por parte de la aseguradora MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. la cual a la fecha se encuentra en firme, razn por la cual no es procedente el pago de la pensin de invalidez, teniendo en cuenta que la afilada no cumple con el requisito sealado en el artculo 39 de la Ley 100 de 1993, as mismo la tutelante no ha radicado solicitud de pago de incapacidades ante esa administradora razn por la cual se desconoce si la E.P.S. a la cual se encuentra afiliada cumpli con el pago de la misma al da 180 de conformidad con el artculo 227 del Cdigo Sustantivo de Trabajo.

Arguye que no existe ninguna norma que faculte a esa administradora a pagar incapacidades cuando ya se encuentra superado el trmite de calificacin de invalidez, como acontece en el presente caso, que en el nico evento en que COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTAS reconoce un subsidio por incapacidad al afiliado desde el da 181 y hasta da 540 con cargo al seguro previsional por los riesgos de invalidez o muerte de invalidez es cuando existe un concepto favorable de rehabilitacin proferido por la E.P.S. debe remitir a la AFP entre el da 120 y 150 de la incapacidad temporal superado el da 180 con cargo a sus propios recursos y hasta cuando emita concepto, o existe postergacin del trmite de calificacin por parte de la AFP de conformidad con el artculo 142 del Decreto 0019 de 2012.

Manifiesta que en el caso de que se encuentre procedente el pago de las incapacidades se debe condenar a la E.P.S. a la cual se encuentra afiliada la accionante dado que la entidad a la fecha no ha emitido el concepto favorable de rehabilitacin incumpliendo de esta manera con la obligacin impuesta a su cargo en el Decreto 0019 de 2012, razn por lo cual se hace acreedora a la sancin impuesta por el Decreto. Afirma que en el evento de llegar a ser ordenado el pago de las incapacidades a esa administradora, slo existe dos maneras con las que se puede cubrir el pago de las incapacidades solicitadas, en virtud del Decreto 0019 de 2012 de la pliza de seguro previsional contratada con la aseguradora MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A la cual cubre este subsidio de incapacidad contenido en la clusula quinta la cual indica:

() QUINTA: PAGO DE INCAPACIDADES MAPFRE autorizar y pagar una prestacin econmica equivalente a la incapacidad que vena disfrutando el afiliado por cada da de incapacidad medica emitida por la EPS que Supere Los 150 das continuos y hasta por 360 das ms, en aquellos casos en que decida postergar el trmite de calificacin de invalidez ante la entidad competente (por no haber terminado el tratamiento rehabilitador), siempre y cuando exista un concepto de rehabilitacin con pronstico favorable ()

Y por otro lado, se encuentra la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, nica fuente de financiacin de las prestaciones dentro el rgimen de ahorro individual con solidaridad, por el cual el monto de subsidio de incapacidad deber ser ordenado teniendo en cuenta lo preceptuado en el artculo 227 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, por un trmino que no puede superar 360 das adicionales a los primeros 180 das de incapacidad.

Comenta que no existe razn alguna para que COLFONDOS S.A. contine con el pago de incapacidades de manera indefinida en el tiempo, pues no existe razn jurdica por la cual se deba efectuar el pago de la incapacidades cuando la pensin de invalidez de la accionante ya fue definida de fondo y el objeto de las incapacidades es que se reconozca un auxilio mientras se define su situacin invalidez.

Conforme a lo expuesto, solicita se vincule a la aseguradora MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. para que en el caso de condenar a esa entidad el pago de la incapacidades de la accionante, sea esta quien asuma el pago de las mismas a partir del da 181 y hasta por 360 das, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto 0019 DE 2012 y lo sealado en la clusula quinta del contrato suscrito entre estas dos entidades.

Manifiesta que en cuanto al reconocimiento de incapacidades por va de tutela ha indicado la jurisprudencia que solamente el Juez ordinario o el Juez Contencioso Administrativo pueden reconocer dichas prestaciones cuando ello haya sido objeto de controversia, por lo tanto, es improcedente existirlas por otro medio de defensa Judicial.

Por ltimo, solicita tener en cuenta los argumentos expuesto y se declare que COLFONDOS S.A. no ha vulnerado derecho alguno de la seora LEITHY YAFIRA GUERRERO RAMREZ.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

El artculo 86 de la Constitucin Nacional y el Decreto Reglamentario 2591 de 1991, establecen el procedimiento preferente y subsidiario de la accin de tutela, al cual puede acudir toda persona para procurar la proteccin inmediata de sus derechos Constitucionales fundamentales que resulten amenazados o vulnerados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas o de los particulares.

Por otra parte, el inciso tercero del artculo 86 Constitucional consagra que la accin de tutela slo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Conforme al artculo 48 de esa misma norma superior, seala que la seguridad social es un servicio pblico de carcter obligatorio, que se presta bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, con sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los trminos que establezca la ley.

Y el artculo 49 consagra que la atencin en salud y el saneamiento ambiental son servicios pblicos a cargo del Estado y se garantiza, por tanto, la promocin, proteccin y recuperacin de sta.

En el presente caso, la seora LEITHY YADIRA GUERRERO RAMREZ, hace uso de la accin de tutela para la proteccin de los derechos fundamentales al mnimo vital, a la dignidad humana y a la seguridad social, porque el COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CENSANTAS y la empresa ATENTO COLOMBIA S.A., no le han pagado las incapacidades que se han generado a partir del da 181, dado que COMPENSAR E.P.S., pag de manera oportuna las incapacidades de los primeros ciento ochenta (180) das y el pago de las incapacidades desde el mes de enero hasta el 4 de abril de 2013, no han sido canceladas afectando as su mnimo vital. En principio el Juzgado tiene claro que la accin de tutela es improcedente para el reconocimiento y pago de acreencias laborales, por cuanto, existen otros mecanismos de defensa judicial a los cuales puede acudir la trabajadora para reclamar sus derechos, como la jurisdiccin ordinaria o la contenciosa administrativa; sin embargo, la Honorable Corte Constitucional en sentencia T485 de 2010, entre otras, ha sealado la procedencia excepcional de esta accin pblica en algunos casos, cuando aqullos no resulten eficaces para la proteccin de derechos fundamentales, como en el caso presente, que, el no pago de las incapacidades laborales, afecta el mnimo vital de la actora como el de su familia, ante la negativa del COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTAS de pagar el subsidio equivalente a las incapacidades

El Despacho entiende que en tratndose de situaciones como la aqu esbozada, que involucra los derechos laborales y prestaciones del trabajador, como parte dbil de la relacin laboral, concretamente el pago de las incapacidades derivadas de enfermedad comn, debe existir una participacin mancomunada y coordinada de las distintas entidades que tienen a cargo las labores relacionadas con la efectividad y continuidad de dichos derechos, justamente para evitar que ste y su familia sean destinatarios de situaciones injustificadas que amenacen o vulneren sus derechos fundamentales, pues ello, no corresponde con la construccin de un orden justo que caracteriza un Estado Social y Democrtico de Derecho, como el nuestro.

Las incapacidades laborales originadas en enfermedad no profesional constituyen una prestacin del Sistema de Seguridad Social consagrada en la normatividad propia de este asunto; con ella se pretenden amparar las contingencias surgidas con ocasin de perturbaciones en la salud de los trabajadores dependientes o independientes, a fin de dar cumplimiento a los objetivos de la seguridad social.

Se entiende que la incapacidad tiene origen en enfermedad general cuando la inhabilidad fsica o mental sobreviene a una enfermedad o accidente no originado por causa o con ocasin de la clase de trabajo que desempea.

El pago de las incapacidades evita que se vean comprometidos los derechos fundamentales de quien padece una disminucin de sus habilidades fsicas o mentales.

En ese sentido la Corte Constitucional en sentencia T - 137 de 2012, ha sealado:

[e]l no pago de una incapacidad mdica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de ndole laboral, pero puede generar, adems, la violacin de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la nica fuente de subsistencia para una persona y su familia. No slo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que tambin se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos.[footnoteRef:1] (Negrilla y subrayado del Juzgado) [1: Ver sentencia T-311 de 1996.]

En consecuencia, dentro del ordenamiento legal se ha contemplado el reconocimiento de incapacidades laborales y se ha determinado igualmente cuando estn a cargo del empleador, las EPS o en su defecto a cargo del Fondo de Pensiones y Cesantas. Concretamente la Ley 100 de 1993 estableci es su artculo 206 lo siguiente:

Para los afiliados de que trata el literal a) del artculo 157[footnoteRef:2], el rgimen contributivo reconocer las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrn subcontratar con compaas aseguradoras. (Subrayado y negrilla del Juzgado) [2: Hace relacin a los afiliados al Sistema del Rgimen Contributivo y del Rgimen Subsidiado.]

De manera que de la disposicin anterior se deriva que las entidades del Sistema de Salud, son las responsables, en principio, del pago de las incapacidades originadas en enfermedad general por los primeros 180 das.

De igual manera, la citada norma debe ser analizada en armona con el artculo 227 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, el cual prev lo siguiente:

En caso de incapacidad comprobada para desempear sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) das, as: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) das y la mitad del salario por el tiempo restante (Subrayado y negrilla del Juzgado)

Acorde con lo expuesto por la demandante, COMPENSAR E.P.S. cumpli a cabalidad con lo dispuesto en las anteriores normativas, pues le cancel cumplidamente las incapacidades hasta completar los ciento ochenta (180) das, adems, prest los servicios en salud, y mediante escrito del 15 de agosto de 2012 ofici al FONDO DE PENSIONES Y CESANTAS COLFONDOS S. A. para que diera cumplimiento a lo previsto en el artculo 23 del Decreto 2463 de 2001, esto es, que reconociera y pagara al trabajador el subsidio equivalente a las incapacidades que excedan de los 180 das, el cual establece:

Rehabilitacin previa para solicitar el trmite ante la junta de calificacin de invalidez. Para los casos de accidente o enfermedad comn en los cuales exista concepto favorable de rehabilitacin, la administradora de fondos de pensiones con la autorizacin de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsin social correspondiente, podr postergar el trmite de calificacin ante las juntas de calificacin de invalidez hasta por un trmino mximo de trescientos sesenta (360) das calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) das de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que vena disfrutando el trabajador. (Negrillas fuera de texto).

As las cosas, tratndose de una enfermedad comn o no profesional, como la padecida por la accionante, el pago de las incapacidades que excedan los ciento ochenta (180) das, debe ser asumido por el Fondo de Pensiones al que se encuentra afiliado el trabajador, en este caso, a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTAS.

Como qued visto, es factible postergar el trmite de la calificacin de invalidez hasta por 360 das, pero, durante dicho perodo, el FONDO debe pagar a favor de la trabajadora un subsidio equivalente al de la incapacidad que vena recibiendo de la E.P.S. respectiva, a partir del da 181 hasta que se produzca la calificacin definitiva de invalidez.

No obstante la seora LEITHY YADIRA GUERRERO RAMREZ fue calificada por el comit de calificacin de invalidez de MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. el cual estableci un porcentaje de prdida de capacidad laboral del 28.75% de origen enfermedad comn, con fecha de estructuracin del 1 de octubre de 2012, a partir de lo anterior, la peticionaria no manifest ni present ningn tipo de recurso, quedando la valoracin en firme, situacin est que permite colegir que conforme a ese dictamen por ahora no cumple con los requisitos mnimos para la pensin por invalidez.

Con relacin a los aspectos hasta ahora analizados, la Honorable Corte Constitucional, en sentencia T920 de 2009, reiter en su jurisprudencia lo siguiente:

La interpretacin sistemtica de los preceptos citados[footnoteRef:3] permite concluir que, en la actualidad, las Entidades Promotoras de Salud no pueden legalmente cubrir con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud prestaciones econmicas derivadas de incapacidad temporal generada en enfermedad general, por ms de 180 das. [3: Los preceptos citados hacen referencia a los artculos 206 de la Ley 100 de 1993 y 227 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. ]

Cumplidos los 180 das continuos de incapacidad temporal, ser al Fondo de Pensiones al que se encuentre afiliado la persona a quien corresponde el pago de la prestacin econmica, mientras se produce la calificacin de invalidez por parte de la Junta de Calificacin de Invalidez, en los trminos del artculo 23 del Decreto 2463 de 2001.[footnoteRef:4] (Subrayado y negrilla del Juzgado) [4: Ver Sentencia T-980 del 10 de octubre de 2008, M. Dr. Jaime Crdoba Trivio.]

Ha precisado adems que, cuando el dictamen de incapacidad laboral del trabajador corresponde a una disminucin superior al 50%, se hace acreedor a la pensin, siempre que se cumplan con las dems exigencias legales, pero, si es inferior al 50%, el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador, siempre que mdicamente se determine que se encuentra apto para ello; empero, cuando la persona no recupera su capacidad laboral, se siguen generando incapacidades laborales, a pesar de que ya fue evaluado por la Junta de Calificacin de Invalidez, a quien se le dictamin una incapacidad permanente parcial, por prdida de la capacidad laboral inferior al 50%; para dar solucin al dilema, la alta Corporacin, dispuso mantener su criterio jurisprudencial, segn el cual, el artculo 23 del Decreto 2463 de 2001, debe interpretarse de la siguiente manera:

En esa medida, en el evento en que el afiliado no alcance el porcentaje requerido de invalidez o se le haya dictaminado una incapacidad permanente parcial, y por sus precarias condiciones de salud se sigan generando incapacidades laborales, le corresponde al Fondo de Pensiones continuar con el pago de las mismas hasta que el mdico tratante emita un concepto favorable de recuperacin o se pueda efectuar una nueva calificacin de invalidez.[footnoteRef:5] (Negrillas fuera de texto.) [5: Sentencia T 920 de 2009.]

El mximo intrprete de la Constitucin Poltica, tambin seal que el propsito o finalidad de la norma en comento, es garantizarle al trabajador el cubrimiento de las incapacidades superiores a ciento ochenta (180) das, mientras ocurre su recuperacin o haya lugar al reconocimiento de la pensin de invalidez.

As mismo lo reitera la Sentencia T-404 de 2010:

Y, finalmente, al Fondo de Pensiones al cual se encuentre afiliado el trabajador le corresponde pagar las incapacidades en otras hiptesis. As ocurre, por ejemplo, si de conformidad con los requisitos establecidos en el artculo 23 del Decreto 2463 de 2001,[footnoteRef:6] la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador posterga el trmite de calificacin ante las Juntas de Calificacin de Invalidez (lo cual puede hacer hasta por 360 das adicionales a los primeros 180 das de incapacidad otorgada por la EPS), entonces le debe conceder al trabajador un subsidio equivalente a la incapacidad que vena disfrutando. Algo similar ocurre, incluso cuando se ha verificado que el trabajador definitivamente no tiene derecho a pensionarse por invalidez, porque la calificacin de su prdida de capacidad laboral es inferior al cincuenta por ciento (50%), pues en esa hiptesis sigue siendo el Fondo de Pensiones quien corra con la obligacin de pagar las incapacidades laborales. As lo ha dicho la Corte, por ejemplo, en la sentencia T-212 de 2010, en la cual se resolvi que el Fondo de Pensiones era quien deba pagar las incapacidades causadas despus de ciento ochenta (180) das de incapacidad, a pesar de que el trabajador ya hubiera sido calificado con un porcentaje inferior al cincuenta por ciento (50%): [6: Decreto 2461 de 2001, Artculo 23.-Rehabilitacin previa para solicitar el trmite ante la junta de calificacin de invalidez. () Para los casos de accidente o enfermedad comn en los cuales exista concepto favorable de rehabilitacin, la administradora de fondos de pensiones con la autorizacin de la aseguradora que hubiere expedido el seguro provisional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsin social correspondiente, podr postergar el trmite de calificacin ante las juntas de calificacin de invalidez hasta por un trmino mximo de trescientos sesenta (360) das calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) das de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que vena disfrutando el trabajador.]

[a]hora bien, en los casos en que la incapacidad laboral no da lugar al reconocimiento de la pensin de invalidez porque la calificacin es inferior al 50%, A quin le corresponde asumir el pago de las incapacidades a partir del da 181?

La jurisprudencia constitucional ha sealado que el pago de las incapacidades laborales mayores a 180 das corre a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador.[footnoteRef:7] [7: MP Juan Carlos Henao Prez.]

En el caso particular, la trabajadora LEITHY YADIRA GUERRERO RAMREZ, en la actualidad cuenta con una incapacidad superior a los trescientos (300) das, de los cuales, ciento ochenta (180) das, fueron pagados por COMPEMSAR E.P.S. y le remiti para los fines pertinentes al FONDO para el trmite de conformidad con las disposiciones consagradas en el Decreto 2463 de 2011, la documentacin de la afiliada la cual han calificado con una enfermedad de origen comn y presenta concepto desfavorable de rehabilitacin, as como incapacidades prolongadas con diagnstico de LARINGITIS CRONICA.

El Despacho considera que en este caso existe vulneracin de los derechos fundamentales incoados por la actora, dado que han transcurrido ms de noventa y cuatro (94) das de incapacidad, sin recibir ningn emolumento, persistiendo an la situacin que limita el cubrimiento de sus necesidades primarias y las de su ncleo familiar, circunstancias que desde el punto de vista Constitucional, tornan procedente la presente accin de tutela.

En sentencia T-404 de 2010 sealo lo siguiente:

Ahora bien, el derecho al pago de prestaciones econmicas por incapacidades laborales no es, en s mismo, un derecho fundamental. Por ese motivo, la accin de tutela no es en principio el medio judicial adecuado para perseguir el pago de la referida prestacin. No obstante, si del derecho al pago de incapacidades laborales depende el goce efectivo, por ejemplo, del derecho fundamental al mnimo vital del trabajador y su familia, la tutela es procedente, pues se admite que, en esos casos (i) se busca de manera inmediata proteger un derecho fundamental y, adems, (ii) evitar un perjuicio irremediable.[footnoteRef:8] Porque, cuando la nica fuente de ingreso de un trabajador es el pago de las incapacidades (a falta de un salario), de l empiezan a depender las posibilidades materiales suyas y de su familia de contar con alimentos sanos que les garanticen una nutricin adecuada, de asearse, eventualmente de tener una vivienda digna y, en todo caso, de recuperarse por entero antes de volver a trabajar, pues al no percibir el pago de las mismas se ve obligado a reincorporarse a las labores antes de alcanzar un estado de mejoramiento ptimo. Lo cual significa, en otras palabras, que si el juez decide declarar improcedente la tutela para obtener el pago de las incapacidades, aunque de ellas dependa la satisfaccin de necesidades bsicas elementalsimas de una persona o de su ncleo familiar, deja librada al azar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en el haber jurdico de aquellos, pues las repercusiones son tan graves y lesivas, que incluso ponen en duda los fundamentos mismos de las instituciones sociales y del Estado Constitucional. De manera que, cuando una tutela persigue la proteccin de esas necesidades bsicas para vivir en condiciones dignas, debe ser declarada procedente y estudiada de fondo, no obstante que la va para obtener la satisfaccin sea el pago de prestaciones puramente econmicas, reguladas en la ley, como las incapacidades laborales.[footnoteRef:9] (Subrayado y negrilla del Juzgado). [8: Sentencia T-786 de 2009 (MP Mara Victoria Calle Correa). En esa ocasin, la Corte decida la accin de tutela instaurada por un trabajador que requera el reconocimiento y pago de incapacidades laborales, y consider que deba considerarse procedente y estudiarse de fondo, porque a partir de las circunstancias concretas del peticionario poda inferirse que empleaba la tutela para garantizar el derecho que tienen Wilson de Jess Arboleda Ortega y su familia a satisfacer las necesidades bsicas incuestionables ms elementales de un ser humano, como son la alimentacin, el aseo, la vivienda digna y la salud. Por lo tanto, la Sala concluy que la tutela se orientaba, adems, a evitar de manera urgente un perjuicio inminente, grave e impostergable, como es el de que un grupo de personas se vea privado de las condiciones mnimas para tener una existencia aceptable. ] [9: As lo ha expresado la Corte desde la sentencia T-311 de 1996 (MP Jos Gregorio Hernndez Galindo), providencia en la cual se estableci que la tutela era procedente para reclamar el pago de incapacidades laborales, cuando se requirieran con urgencia. Por ese motivo, en el caso estudiado en aquella oportunidad, la Corte consider que el amparo deba ser estudiado y resuelto de fondo, por cuanto, como puede verse en el expediente, la situacin de extrema necesidad de la solicitante y la seria amenaza que su carencia de recursos representaba para los menores a su cargo, en especial el que estaba por nacer para la poca en que instaur la accin, tornaban terico e irreal un proceso ordinario ante la jurisdiccin del trabajo, pues la decisin correspondiente, por favorable que fuera para sus pretensiones, habra de llegar demasiado tarde frente a la intransigencia patronal y ante la imperiosa urgencia de la peticionaria en obtener proteccin para sus derechos fundamentales y los de su familia, en especial el de la digna subsistencia (artculo 11 C.P.).]

El desconocimiento del subsidio de incapacidades configura una clara violacin de su derecho al mnimo vital, la peticionaria es madre cabeza de familia de tres hijos menores de edad y la nica fuente de ingreso de la trabajadora es el pago de las incapacidades porque la actora est desprovista de un ingreso que le permita satisfacer sus necesidades bsicas autnomamente y garantizar unas condiciones de vida digna para la peticionaria y su familia.

Las incapacidades laborales originadas en enfermedad no profesional constituyen una prestacin del Sistema de Seguridad Social consagrada en la normatividad propia de este asunto; con ella se pretenden amparar las contingencias surgidas con ocasin de perturbaciones en la salud de los trabajadores dependientes o independientes, a fin de dar cumplimiento a los objetivos de la seguridad social. Se entiende que la incapacidad tiene origen en enfermedad general cuando la inhabilidad fsica o mental sobreviene a una enfermedad o accidente no originado por causa o con ocasin de la clase de trabajo que desempea. El pago de las incapacidades evita que se vean comprometidos los derechos fundamentales de quien padece una disminucin de sus habilidades fsicas o mentales.

La negativa del FONDO DE PENSIONES, no resulta justificado, en el entendido que, manifiesta que la E.P.S. a la cual se encuentra afiliada la accionante no ha remitido a esa administradora el concepto favorable de rehabilitacin; sin embargo, obra en el proceso a folio 47 del C.O oficio de fecha 15 de agosto de 2012 donde COMPENSAR E.P.S. enva a la compaa COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTAS la documentacin de la afilada y se anexa el concepto actualizado de los mdicos tratantes, historia clnica, fotocopia de documento de identificacin y fotocopia de afiliacin al fondo de pensiones, de conformidad con las disposiciones consagradas en el Decreto 2463 de 2001, documentacin que fue recibida en el Fondo el 17 de agosto de 2012.

Por lo anterior y atendiendo que la E.P.S. cumpli con el pago de la incapacidad de los ciento ochenta (180) das, ser el COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTAS quien deba asumir el pago de las incapacidades otorgadas a la actora, a partir del da 181 conforme a las normas citadas y a las sentencia T920 de 2009 y T-404 de 2010; en consecuencia, el Despacho tutelar los derechos fundamentales invocados por la seora LEITHY YADIRA GUERRERO RAMREZ, contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTAS, disponiendo para el efecto, que en el trmino de cinco (5) das, contados a partir del da siguiente a la notificacin de este fallo, se reconozca y pague el subsidio equivalente al monto de las incapacidades que vena cancelando la COMPENSAR E.P.S., a partir del da ciento ochenta y uno (181). Sin necesidad de otras consideraciones el Juzgado 61 Penal Municipal de Bogot D. C., con Funcin de Control de Garantas, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: Conceder la accin de tutela promovida por LEITHY YADIRA GUERRERO RAMREZ, identificada con la cdula de ciudadana No. 52.463.247, contra el COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTAS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ordenar al COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTAS, que dentro de los cinco (5) das, contados a partir del da siguiente a la notificacin de este fallo, reconozca y pague las incapacidades otorgadas a LEITHY YADIRA GUERRERO RAMREZ, a partir del da 181 de incapacidad, de acuerdo con lo consagrado en las normas y la Jurisprudencia pertinentes a las que alude el presente fallo.

TERCERO: Notificar esta decisin en la forma prevista en el artculo 30 del Decreto 2591 de 1991 y si no es impugnada dentro de los tres das siguientes, remitir el expediente a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisin.

Notifquese y cmplase,

JOS MANUEL ALJURE ECHEVERRYJUEZ

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